§ 536 BGB

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietpreisbremse Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: KG Berlin 8. Zivilsenat Entscheidungsdatum: 06.11.2023 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 8 W 53/23 ECLI: ECLI:DE:KG:2023:1106.8W53.23.00 Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Normen: § 41 Abs 5 GKG, § 48 Abs 1 S 1 GKG, § 68 GKG, § 556d Abs 1 BGB, § 556g Abs 1a S 1 BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietpreisbremse Mietpreisbremse: Gebührenstreitwerte für die Anträge auf Auskunft und Feststellung Leitsatz § 41 Abs. 5 GKG gilt nicht - auch nicht analog - für den Gebührenwert von Klagen auf Feststellung einer Überschreitung der gemäß § 556d Abs. 1 BGB zulässigen Miete.(Rn.5) (Rn.6) (Rn.7) Orientierungssatz 1. Der Gebührenstreitwert für den Klageantrag auf Auskunft im Zusammenhang mit der Mietpreisbremse kann auf 10 % des Wertes einer Klage auf Feststellung einer Überschreitung der nach § 556d Abs. 1 BGB zulässigen Miete angesetzt werden, wenn eine Belehrung gemäß § 556g Abs. 1a Satz 1 BGB nicht erfolgt war.(Rn.3) 2. Der Wert eines solchen Feststellungsantrages ist gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 9 Satz 1 ZPO mit dem 42-fachen Überschreitungsbetrag für dreieinhalb Jahre anzusetzen. Hinzu kommen die mit der Klage geltend gemachten Überzahlungen auf die Monatsmieten und auf die Kaution (Anschluss BGH, Urteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19).(Rn.4) Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 3. August 2023, 64 T 61/23 vorgehend AG Charlottenburg, 13. April 2023, 226 C 152/22 Tenor Auf die weitere Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Klägerin wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 03.08.2023 - 64 T 61/23 - teilweise geändert. Der Streitwertbeschluss des AG Charlottenburg vom 13.04.2023 - 226 C 152/22 - wird unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Streitwert wird auf 3.710,44 € festgesetzt. Der Wert des Vergleichs übersteigt den Streitwert um 20.549,76 €. Das gerichtliche Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Gründe Randnummer 1 Die weitere Beschwerde ist nach § 68 Abs. 1 Nr. 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 4 GKG statthaft, weil das Landgericht sie zugelassen hat und der Beschwerdegegenstand – die mit der Beschwerde erstrebte Gebührendifferenz - 200 € übersteigt (§ 68 Abs. 1 Satz 1 GKG). Die weitere Beschwerde ist auch zulässig, weil die Prozessbevollmächtigte der Klägerin, welche die Beschwerde gemäß § 32 Abs. 2 RVG im eigenen Namen eingelegt hat, das Rechtsmittel formgerecht und innerhalb der Frist des § 68 Abs. 1 Satz 6 GKG eingelegt hat. Randnummer 2 Die weitere Beschwerde ist teilweise begründet und im Übrigen unbegründet. Randnummer 3 Das Landgericht hat als Gebührenstreitwert für den Klageantrag auf Auskunft zu Recht (nur) 10 % des Wertes einer Klage auf Feststellung einer Überschreitung der nach § 556d Abs. 1 BGB zulässigen Miete angesetzt. Der Wert eines Auskunftsanspruchs ist in der Regel mit 1/10 bis 1/4 des Leistungsanspruchs und umso höher anzusetzen, je geringer die Kenntnisse des Anspruchsstellers von den zur Begründung des Leistungsanspruchs maßgeblichen Tatsachen sind (BGH, Beschluss vom 19.04.2018 - IX ZB 62/17 - MDR 2018, 767 Rn. 10). Das Landgericht hat zu Recht den unteren Rand dieser Spanne angesetzt, weil eine Belehrung gemäß § 556g Abs. 1a Satz 1 BGB nicht erfolgt war und die Ausnahmetatbestände, zu denen die Klägerin Auskunft begehrt hat, daher erst nach Ablauf der Frist des § 556g Abs. 1a Satz 3 BGB erheblich werden konnten. Randnummer 4 Der Wert eines solchen Feststellungsantrages ist entgegen dem angefochtenen Beschluss hier nicht mit dem 17-fachen, sondern mit dem 47-fachen Überschreitungsbetrag zu bemessen. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 9 Satz 1 ZPO ist der (42-fache) Überschreitungsbetrag für dreieinhalb Jahre anzusetzen und hinzu kommen - wie das Landgericht richtig erkannt hat - die geltend gemachten Überzahlungen auf zwei Monatsmieten und auf die drei Nettokaltmieten betragende Kaution (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2020 - VIII ZR 45/19 - BGHZ 225, 352, Rn. 117), die nicht Gegenstand des Klageantrages auf Rückzahlung sind. Randnummer 5 Die angefochtene Wertfestsetzung stützt sich zu Unrecht auf § 41 Abs. 5 GKG: Randnummer 6 Gemäß § 41 Abs. 5 GKG in der aufgrund des Kostenmodernisierungsgesetzes seit dem 01.01.2021 geltenden Fassung ist für den Streitwert bei Ansprüchen auf Erhöhung der Miete für Wohnraum der Jahresbetrag des Erhöhungsbetrages und bei der Feststellung einer Minderung der Miete für Wohnraum der Jahresbetrag der Mietminderung maßgebend. Bei einem Feststellungsantrag zu § 556d Abs. 1 BGB geht es aber weder um eine Mieterhöhung noch um eine Mietminderung (gemäß § 536 BGB), sondern der Antrag zielt auf eine andersartige Herabsetzung der vereinbarten Miete und wird daher vom Wortlaut des § 41 Abs. 5 GKG nicht erfasst. Randnummer 7 Der Streitwert des Feststellungsantrages ist auch nicht in analoger Anwendung von § 41 Abs. 5 GKG auf den Jahresbetrag des streitigen Differenzbetrages begrenzt (BGH, Urteil vom 18.05.2022 – VIII ZR 382/21 – juris Rn. 54; OLG Hamburg, Beschluss vom 17.07.2023 – 4 W 23/23 – GE 2023, 797; LG Berlin, Beschluss vom 20.12.2023 – 67 T 77/22 – ZMR 2023, 461; LG Berlin, Beschluss vom 15.02.2023 – 65 T 15/23 – ZMR 2023, 239; Elzer in: Toussaint, Kostenrecht, 53. Auflage, § 41 GKG Rn. 62 „Feststellung“; Schneider, AGS 2023, 184; ebenso zu § 41 Abs. 5 GKG a. F.: BGH, Urteil vom 27.05.2020 - VIII ZR 45/19 – BGHZ 225, 352 Tz. 117; Senat, Beschluss vom 28.04.2022 – 8 W 12/22; anderer Auffassung: KG, Beschluss vom 29.09.2022 – 12 W 26/22 – ZMR 2023, 30; LG Berlin, Urteil vom 26.04.2023 – 64 S 189/22 – WuM 2023, 419, Revision anhängig zu VIIII ZR 135/23; LG Berlin, Urteil vom 30.08.2023 – 64 S 309/22 – GE 2023, 1006, Revision anhängig zu VIIII ZR 211/23; Schüller in: BeckOK BGB, 66. Ed. 01.05.2023, BGB § 556g Rn. 35b). Randnummer 8 Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem – dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zu Grunde liegenden – Regelungsplan ergeben, wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt und auf Grund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Beschluss vom 14.06.2016 – VIIII ZR 43/15 – MDR 2026, NZM 2016, 890, Rn. 10). Randnummer 9 Eine solche planwidrige Regelungslücke ist hier nicht festzustellen. Randnummer 10 In der Begründung zur Neufassung des § 41 Abs. 5 GKG durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drs. 19/23484, Seite 53) heißt es: „§ 41 GKG trifft Regelungen hinsichtlich des Streitwerts bei Miet-, Pacht- und ähnlichen Nutzungsverhältnissen. Die Regelung begrenzt den Gebührenstreitwert aus sozialpolitischen Erwägungen. Es geht dabei – insbesondere in Absatz 5 – darum, die Kosten für Streitigkeiten über Wohnraum zu dämpfen. (…) Ohne die Vorschrift würde sich der Gebührenstreitwert aufgrund der Verweisung in § 48 Absatz 1 Satz 1 GKG nach den Zuständigkeitsstreitwerten der ZPO bemessen. Der Bundesgerichtshof hat zur Feststellungsklage eines Mieters mit dem Ziel der Mietminderung entschieden (Beschluss vom 14.06.2016, VIII ZR 43/15), dass der Wortlaut des § 41 GKG die Feststellungsklage auf Minderung der Miete nicht erfasst und daher insoweit § 9 ZPO (dreieinhalbfacher Jahresbetrag) anwendbar sei. Unterschiedliche Wertbemessungsgrundlagen bei Mieterhöhung und Mietminderung erscheinen, vor allem aus dem Blickwinkel betroffener Mieterinnen und Mieter, nicht nachvollziehbar, da sich deren Kostenrisiko mit der Anwendung des § 9 ZPO deutlich erhöht. § 41 Absatz 5 Satz GKG soll daher um den Fall der Minderung der Miete ergänzt werden. Bei Feststellung einer Minderung der Miete für Wohnraum soll daher der Jahresbetrag der Mietminderung Grundlage für die Wertberechnung sein. (…)“ Randnummer 11 Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber Feststellungsansprüche zu § 556d Abs. 1 BGB versehentlich nicht mit geregelt hat. Diese Bestimmung ist bereits 2015 in Kraft getreten und der BGH hat mit dem erwähnten, in seine amtliche Sammlung aufgenommenen Urteil vom 27.05.2020 den Gebührenwert solcher Fälle nach § 9 ZPO bemessen. Der Beschluss des BGH vom 14.06.2016 führte (a. a. O. Tz. 12) zur vorherigen Fassung des § 41 Abs. 5 GKG aus, dass der Gesetzgeber keine allgemeine Begrenzung des Gebührenstreitwerts geschaffen hat, um sozialpolitischen Belangen Rechnung zu tragen, sondern sich darauf beschränkt hat, die Regelungen zum (Wohnraum-) Mietrecht im Gerichtskostengesetz jeweils nur punktuell und vor dem Hintergrund einer Kontroverse in der Rechtsprechung zu erweitern. Im Kostenrechtsmodernisierungsgesetz ist lediglich eine Regelung zu Klagen auf Feststellung einer Mietminderung – und nur für Wohnraummietverhältnisse – eingefügt worden. Damit ist der Gesetzgeber offenbar weiterhin dem Regelungskonzept gefolgt, den Gebührenstreitwert durch Aufzählung von Einzeltatbeständen zu begrenzen. Jedenfalls geht aus der Gesetzesbegründung nicht mit der erforderlichen Klarheit hervor, dass der Wert sämtlicher Feststellungsklagen bezüglich der Miethöhe auf den Jahresbetrag begrenzen werden sollte. Randnummer 12 Zwar mag aus sozialpolitischen Erwägungen viel dafür sprechen, den Gebührenstreitwert einer Klage des Mieters auf Feststellung einer nach § 556d Abs. 1 BGB unzulässigen Miethöhe dem Wert einer Klage auf Feststellung, dass eine Mieterhöhung etwa gemäß § 557b BGB, § 558 BGB, § 559 BGB oder § 560 BGB unwirksam sei, anzugleichen. Eine solche Regelung ist aber dem Gesetzgeber vorbehalten. Randnummer 13 Der Streitwert für den Klageantrag zu 1 (auf Auskunft) ist daher mit dem geltend gemachten monatlichen Überschreitungsbetrag von 489,28 € x 47 Monate x 10 % = 2.299,62 € festzusetzen. Hinzu kommen 489,28 € für den Klageantrag zu 2 (auf Rückzahlung) sowie die eingeklagten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, soweit sie - wie im angefochtenen Beschluss zutreffend und unangefochten ausgeführt - in Höhe von 921,54 € über eine Nebenforderung im Sinne von § 4 Abs. 1 ZPO hinausgehen. Randnummer 14 Der überschiessende Wert des Vergleichs wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen auf 42 x 489,28 € = 20.549,76 € festgesetzt. Randnummer 15 Der Kostenausspruch beruht auf § 68 Abs. 3 GKG. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001556405 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Wenn bauseitig verursachte Schimmelerscheinungen vorliegen, die der Architekt des Vermieters nicht als solche erkannt hat, und der Mieter einen Maler nicht zur Mängelbeseitigung in die Wohnung lässt, liegt mangels geplanter geeigneter Maßnahmen keine kausale Mängelbeseitigungsverweigerung des Mieters vor.(Rn.40) 2. Mängel, die eine Minderung von 15% rechtfertigen, bewirken nur ein Zurückbehaltungsrecht i.H.v. insgesamt 5 Monatsmieten.(Rn.41) Verfahrensgang vorgehend AG Hamburg-Blankenese, 27. Mai 2015, 531 C 70/14 Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger zu 2.) EUR 12.145,72 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 03.09.2012 (mittlerer Zinstermin). Im Übrigen wird der Klagantrag zu 1. abgewiesen. 2. Der Klagantrag zu 2. wird abgewiesen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, die von ihr innegehaltene Wohnung im Hause A. E. ..., ... H., 2. OG links, bestehend aus 2 1/2 Zimmern, Küche, Flur, Duschbad/WC, einem halben Kellerraum nebst Balkon zu räumen und geräumt an den Kläger zu 2.) herauszugeben. II. Die Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils wird wie folgt abgeändert: Die Klägerin zu 1) trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 2) tragen der Kläger zu 2) 1/5 und die Beklagte 4/5. Von den Gerichtskosten sowie den außergerichtlichen Kosten des Beklagten tragen die Klägerin zu 1) 10/25, der Kläger zu 2) 3/25 und der Beklagte 12/25. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 2) 17 % und die Beklagte 83 %. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Hinsichtlich der Räumung kann die vorläufige Vollstreckung abgewendet werden durch Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 10.000,00, wenn der Kläger zu 2) vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in selber Höhe leistet. Im Übrigen kann die Vollstreckung abgewendet werden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages, wenn der Kläger zu 2) vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in derselben Höhe leistet. IV. Eine weitergehende Räumungsfrist wird der Beklagten nicht gewährt. Beschluss Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf EUR 21.300,27. Tatbestand I. Randnummer 1 Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung zur Zahlung von EUR 16.213,79 an den Kläger zu 2) sowie die geräumte Herausgabe der Wohnung, belegen A. E. ..., ... H., ebenfalls an den Kläger zu 2). Randnummer 2 Mit Mietvertrag vom 7. Februar 1985 mietete die Beklagte von Herrn H. S. eine Wohnung, bestehend aus 2 1/2 Zimmern, Küche, Flur, Duschbad, WC und Keller mit einer Wohnfläche von ca. 66 qm, belegen A. E. ... in ... H. an. Für die näheren Einzelheiten dieses Mietvertrages wird ergänzend Bezug genommen auf die Anlage K 1 (Bl. 6 ff. d.A.). Zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt erwarb der Kläger zu 2) das Eigentum von dem ursprünglichen Vermieter an der streitgegenständlichen Mietwohnung und trat auf Vermieterseite in das Mietverhältnis ein. Zum streitgegenständlichen Zeitpunkt betrug die vereinbarte Nettokaltmiete EUR 590,54 zuzüglich Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von EUR 32,00 monatlich sowie Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von EUR 92,00 (vgl. hierzu auch anwaltliches Schreiben vom 7. Oktober 2010, Anl. B 1, Blatt 29 f der Akte). Randnummer 3 Mit anwaltlichem Schreiben vom 7. Oktober 2010 (Anl. B 1, Bl. 29 f. d.A.) machte die Beklagtenseite gegenüber den Klägern verschiedene Mängel der Mietsache geltend, unter anderem Feuchtigkeit im Wandbereich oberhalb des Fensters im Büro, welche bereits zu einer Schimmelbildung im linken Wandschrank geführt habe, und forderte die Vermieterseite bis 31. Oktober 2010 zur Mängelbeseitigung auf. Diese Beseitigungsaufforderung wiederholte die Beklagtenseite dann noch einmal mit anwaltlichem Schreiben vom 31. März 2011 (Anl. K 2, Bl. 12 d.A.). Randnummer 4 Beginnend mit April 2011 zahlte die Beklagte sodann jeweils EUR 428,72 pro Monat weniger auf die vertraglich vereinbarte Miete und begründete dies zum einen mit einer Mietminderung um 15 % sowie der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes in Höhe des dreifachen Minderungsbetrages. Für den hier streitgegenständlichen Zeitraum April 2011 bis März 2014 ergibt dies insgesamt einen Betrag in Höhe von EUR 15.433,92. Randnummer 5 Mit zwei Schreiben jeweils vom 14. März 2014 (Anl. K 3 und K 4, Bl. 13 ff. und Bl. 17 ff. d.A.) rechnete die Klägerseite gegenüber der Beklagten über die Nebenkosten für den Abrechnungszeitraum 2011/2012 sowie 2012/2013 ab. Randnummer 6 Die erstgenannte Betriebskostenabrechnung endete mit einem Saldo zu Lasten der Beklagten in Höhe von 108,95 EUR, die zweitgenannte Betriebskostenabrechnung mit einem Saldo zu Lasten der Beklagten in Höhe von 670,92 EUR. Randnummer 7 Mit Schreiben vom 11. März 2015 (Anl. K 5, Bl. 113 d.A.) erklärten die anwaltlichen Vertreter der Klägerseite gegenüber der Beklagten die fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des streitgegenständlichen Mietverhältnisses unter Bezugnahme auf einen bis einschließlich März 2015 aufgelaufenen Mietrückstand in Höhe von EUR 20.578,56 (entspricht monatlich EUR 428,72 für den Zeitraum April 2011 bis März 2015). Randnummer 8 Mit Schriftsatz vom 19. März 2015 (Bl. 111 d.A.) ist die Klage hinsichtlich der Klägerin zu 1) zurückgenommen worden und zugleich die Klage des Klägers zu 2) dahingehend erweitert worden, dass die Beklagte nicht nur auf Zahlung, sondern auch auf Räumung in Anspruch genommen werden soll. Randnummer 9 In dem erstinstanzlichen Verfahren hat die Klägerseite zuletzt beantragt, Randnummer 10 1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) EUR 16.213,79 zu zahlen nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab dem 03.09.2012; Randnummer 11 2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 2) Rechtsverfolgungskosten in Höhe von EUR 899,40 nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. ab Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen; Randnummer 12 3. die Beklagte zu verurteilen, die Wohnung im Hause A. E. ... in H.- B., 2. OG links, bestehend aus 2 1/2 Zimmern, Küche, Flur, Duschbad, WC, einem halben Kellerraum nebst Balkon zu räumen und geräumt an den Kläger zu 2) herauszugeben. Randnummer 13 Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, Randnummer 14 die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Die Beklagte trägt vor, die streitgegenständliche Wohnung weise Mängel, die eine Mietminderung in Höhe von 15% ergeben würden. Zudem stünde der Beklagten das Recht zu, bis zur Durchführung der Mängelbeseitigung monatlich einen Betrag in Höhe des dreifachen Minderungsbetrags zurückzubehalten. Randnummer 16 Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. E. J. V.. Für die Einzelheiten dieses Gutachtens vom 9. Februar 2015 wird ergänzend Bezug genommen auf Bl. 100 ff. d.A.. Randnummer 17 Das Amtsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung der Klage im Übrigen wie folgt verurteilt: Randnummer 18 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger (zu 2)) 16.213,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 03.09.2012 (mittlerer Zinstermin) zu bezahlen. Randnummer 19 2. Der Klagantrag zu 2. wird abgewiesen. Randnummer 20 3. Die Beklagte wird verurteilt, die von ihr innegehaltene Wohnung im Hause A. E. ..., ... H., 2. OG links, bestehend aus 2 1/2 Zimmern, Küche, Flur, Duschbad/WC, einem halben Kellerraum nebst Balkon zu räumen und geräumt an den Kläger (zu 2)) herauszugeben. Randnummer 21 Ferner hat das Amtsgericht der Beklagten eine Räumungsfrist bis 31. März 2016 eingeräumt unter der Bedingung, dass beginnend ab Juni 2015, spätestens bis zum 15. eines Monats im Voraus auf die Nutzungsentschädigung EUR 715,00 an den Kläger (zu 2)) gezahlt werden. Randnummer 22 Gegen dieses Urteil ist die Beklagte mit ihrer mit Schriftsatz vom 29. Juni 2015 eingelegten sowie mit Schriftsatz vom 26. August 2015 begründeten Berufung in Berufung gegangen. Randnummer 23 Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Beklagte vor, das Amtsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Wohnung in dem Zeitraum April 2011 bis März 2014 mängelfrei gewesen sei. Richtigerweise sei davon auszugehen, dass Mängel der Wohnung bestünden, die die Beklagte zu einer Minderung der Miete um 15 % berechtigt hätten. Auch die mit Schreiben vom 11. März 2015 (Anl. K 5, Bl. 113 d.A.) erklärte Kündigung sei nicht wirksam. Es habe zum Zeitpunkt der Kündigung kein Zahlungsrückstand der Beklagten bestanden. Aufgrund der Mietmängel hätte ihr ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe der nicht gezahlten Miete zugestanden. Randnummer 24 Die Beklagte beantragt in dem Berufungsverfahren, Randnummer 25 das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 27. Mai 2015 (Geschäftszeichen: 531 C 70/14) - der Beklagten zugestellt am 29.05.2015 - aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 26 Die Klägerseite beantragt, Randnummer 27 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Randnummer 28 Die Klägerseite trägt vor, das Amtsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Wohnung mängelfrei sei und habe aus diesem Grund sowohl dem Zahlungsanspruch als auch der Räumungsklage in rechtsfehlerfreier Weise stattgegeben. Randnummer 29 Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens, erstellt durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. P.-A. K.. Für die Einzelheiten dieses Gutachtens vom 14. März 2017 wird ergänzend Bezug genommen auf Bl. 325 ff. d.A. Randnummer 30 Ferner hat das Berufungsgericht Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin M. R. J.. Für das Ergebnis dieser Beweisaufnahme wird ergänzend Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. Juni 2018, Bl. 435 ff. d.A. Randnummer 31 Im Laufe des Berufungsverfahrens hat die Klägerseite die streitgegenständliche Mietwohnung auf Grundlage des für vorläufig vollstreckbar erklärten erstinstanzlichen Urteils räumen lassen. Randnummer 32 Für den weiteren Sach- und Streitstand wird ergänzend Bezug genommen auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst der dazugehörigen Anlagen. Entscheidungsgründe II. Randnummer 33 Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, und hat in dem tenorierten Umfang Erfolg. Randnummer 34 Das erstinstanzliche Urteil ist abzuändern, soweit die Beklagte hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung für 2011/2012 zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 108,95 EUR verurteilt worden ist (hierzu unter 1.) sowie hinsichtlich der nicht zuerkannten Mietminderung in Höhe von 15 % für den streitgegenständlichen Zeitraum April 2011 bis März 2014, das heißt in Höhe von EUR 3.959,12 (hierzu unter 2.). Randnummer 35 Ein weitergehender Erfolg bleibt der Berufung der Beklagten demgegenüber trotz des für sie positiv ausgefallenen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. versagt, denn auch unter Berücksichtigung eines angemessenen Zurückbehaltungsrechtes bestand zum Zeitpunkt der Kündigung mit Schreiben vom 11. März 2015 ein kündigungsrelevanter Zahlungsrückstand, so dass das Mietverhältnis durch diese Kündigung beendet worden ist (hierzu unter 3.). Mit Beendigung des Mietverhältnisses entfallen auch alle sonstigen bis zu diesem Zeitpunkt etwaig bestehenden Zurückbehaltungsrechte (hierzu unter 4.). Einwendungen gegen die Betriebskostennachzahlung für den Abrechnungszeitraum 2012/2013 in Höhe von EUR 670,92 werden mit der Berufungsbegründung nicht erhoben. Randnummer 36 Im Einzelnen: Randnummer 37 1. Entgegen der erstinstanzlichen Verurteilung hat der Kläger zu 2) gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Ausgleich eines Betriebskostensaldos in Höhe von 108,95 EUR aus der Betriebskostenabrechnung für 2011/2012. Diese Betriebskostenabrechnung wurde erst mit Schreiben vom 14. März 2014 (Anl. K 3, Bl. 13 d.A.) und mithin außerhalb der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 BGB erteilt. Gemäß § 556 Abs. 3 BGB ist die Klägerseite daher mit diesem Nachforderungsanspruch ausgeschlossen. Randnummer 38 2. Ferner hat die Berufung der Beklagten Erfolg, soweit sie sich wendet gegen eine Verurteilung zur Zahlung von EUR 3.959,12. Entgegen der seitens des Amtsgerichts vertretenen Rechtsauffassung war die Beklagte berechtigt, die Miete für den streitgegenständlichen Zeitraum, das heißt die Monate April 2011 bis März 2014, um jeweils 15 % zu mindern wegen der Schimmel- und Feuchtigkeitserscheinungen in dem Arbeitszimmer. Das in dem Berufungsverfahren eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. kommt frei von Widersprüchen und in einer für das Gericht überzeugenden Weise zu dem Ergebnis, dass die in dem Arbeitszimmer, insbesondere in der dortigen Abseite, auftretenden Feuchtigkeits- und Schimmelerscheinungen bauseitige Ursachen haben und mithin der Vermieterseite zuzurechnen sind (vgl. hierzu insbesondere Bl. 348 und 350 f. d.A.). Randnummer 39 Ausgehend von einem Minderungsbetrag in Höhe von 15 % der vereinbarten Bruttomiete in Höhe von EUR 714,54, das heißt 107,18 EUR pro Monat für 36 Monaten, zuzüglich 15 % des verbleibenden Nebenkostensaldos aus 2012/2013 in Höhe von 670,92 EUR, mithin 100,64 EUR, ergibt dies insgesamt einen der Beklagtenseite zustehenden Minderungsbetrag in Höhe von EUR 3.959,12. Randnummer 40 Der Vortrag der Klägerseite, die Beklagte sei mit etwaigen Minderungsansprüchen ausgeschlossen, da sie eine angemessene Mängelbeseitigung vereitelt habe, hat sich in der in dem Berufungsverfahren durch Vernehmung der Zeugin J. durchgeführten Beweisaufnahme nicht bestätigt. Zwar hat die Zeugin J. ausgesagt, dass ein von der Hausverwaltung der Klägerseite beauftragter Maler mehrfach vergeblich versucht habe, Zugang zu den Mieträumlichkeiten zu erlangen und dies stets an der fehlenden Kooperation der Beklagten gescheitert sei. Auch wenn der Maler in die Wohnung gelassen worden wäre, hätte dies im vorliegenden Fall indessen nicht zu einer Beseitigung der Mängel geführt. Die Zeugin J. hat weiter ausgesagt, der seitens der Wohnungsverwaltung beauftragte Architekt K. sei davon ausgegangen, dass die Ursache für die Schimmelerscheinungen beseitigt werden könne durch die Anbringung von Silikatplatten in der Abseite, verbunden mit dem Einbau einer Lüftung in der Abseitentür. Demgegenüber hat der Sachverständige K. in seinem Gutachten vom 14. März 2017 tiefgreifendere Ursachen für die Schimmelerscheinungen erkannt, nämlich „lokale bzw. abschnittsweise Durchfeuchtungen infolge von Fugenmängeln der Verblendung“ (vgl. Seite 19 des Gutachtens, Bl. 343 d.A.). Da der vermieterseits beauftragte Architekt diese Ursache nicht erkannt hat, hätten hier, auch bei Kooperation der Beklagten, im konkreten Fall also auch keine geeigneten Maßnahmen ergriffen werden können. Randnummer 41 3. Ohne Erfolg bleibt die Berufung der Beklagten, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Räumung wendet. Auch unter Zuerkennung einer 15 %igen Minderung, wie unter Ziffer 2. dieses Urteils im Einzelnen ausgeführt, bestand zum Zeitpunkt der Kündigung mit Schreiben vom 11. März 2015 (Anl. K 5, Bl. 113 d.A.) ein Zahlungsrückstand, der die Klägerseite gemäß § 543 Abs. 2 BGB zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigte. Zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden Mietrückstände der Beklagten von ca. 20.000,00 EUR. Abzüglich der Zuerkennung einer Minderung von monatlich 15 % sowie einem Zurückbehaltungsrecht von fünf Monatsmieten verbleibt immer noch ein Betrag, der den Betrag von zwei Monatsmieten deutlich übersteigt. Entgegen der beklagtenseits mit der Berufungsbegründung vertretenen Rechtsauffassung ist im vorliegenden Fall unter Zugrundelegung der von dem Bundesgerichtshof mit Versäumnisurteil vom 17.06.2015 - VIII ZR 19/14 aufgeführten Rechtsgrundsätze ein Zurückbehalt von mehr als fünf Monatsmieten nicht gerechtfertigt. Insbesondere bei Mängeln, die - wie vorliegend - die Gebrauchstauglichkeit nur in beschränktem Umfang mindern, ist das Leistungsverweigerungsrecht schonend auszuüben und unterliegt einer sowohl zeitlichen als auch betragsmäßigen Begrenzung (BGH, aaO, Rdnr. 65 und 68). Randnummer 42 4. Mit Beendigung des Mietverhältnisses - vgl. hierzu unter 3. - entfallen auch alle etwaigen Zurückbehaltungsrechte der Beklagtenseite (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 17.06.2015 - VIII ZR 19/14, Rdnr. 61), so dass der verbleibende Restbetrag aus den zurückgehaltenen Mieten abzüglich des zuzusprechenden Minderungsbetrages von EUR 3.959,12, mithin EUR 11.575,44 zu zahlen ist. Randnummer 43 Gleiches gilt für den Anspruch der Klägerseite auf Ausgleich des Betriebskostensaldos in Höhe von EUR 670,92 aus der Betriebskostenabrechnung 2012/2013; Einwendungen gegen diesen erstinstanzlich zuerkannten Betriebskostensaldo werden mit der Berufungsbegründung nicht erhoben. Randnummer 44 Hieraus ergibt sich insgesamt ein Zahlungsanspruch des Klägers zu 2) gegen die Beklagte in der tenorierten Höhe von EUR 12.145,72. Randnummer 45 Eine weitergehende Räumungsfrist war der Beklagten nicht zu gewähren. Es sind im vorliegenden Fall keinerlei Gründe ersichtlich, die eine derartige Räumungsfrist rechtfertigen würden. Randnummer 46 Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren ergibt sich aus § 92 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die teilweise Abänderung des erstinstanzlichen Urteils führt auch zu einer Abänderung der dortigen Kostenentscheidung unter Anwendung der Vorschriften der §§ 92, 100, 269 Abs. 3 ZPO. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

ECLI:DE:BGH:2021:121021BVIIIZR51.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 12. Oktober 2021 VIII ZR 51/20 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Oktober 2021 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, den Richter Kosziol, die Richterinnen Wiegand und Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch einstimmi- gen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte als ehemaliger Mieter einer Wohnung der Klägerin zu einer Mietminderung berechtigt war, nachdem ein im Haus gelegener Fahrradkeller im Zuge von Modernisierungsarbeiten verkleinert worden war. Die Klägerin ließ im Jahr 2009 Modernisierungsarbeiten (unter anderem die Installation einer Zentralheizung) vornehmen, die unstreitig von den Woh- nungsmietern zu dulden waren. Dabei wurde die Fläche eines ursprünglich rund 49 m² großen Doppelfahrradkellers auf knapp 7 m² reduziert. Der Beklagte wandte sich gegen die Verkleinerung der Abstellfläche und minderte die Miete. In einem ersten Vorprozess der Parteien entschied das Amtsgericht Köln, dass der Beklagte berechtigt war, für den dort maßgeblichen Zeitraum die Miete um monatlich 5 % zu mindern. In einem weiteren Vorprozess der Parteien verurteilte das Landgericht Köln den Beklagten durch Urteil vom 2. Juni 2017 (10 S 58/15), einer von der 1 2 3 - 3 - Klägerin verlangten Anpassung der monatlichen Miete an die ortsübliche Ver- gleichsmiete auf 613,88 € ab dem 1. Oktober 2011 zuzustimmen. Die Parteien streiten nunmehr darum, ob der Beklagte berechtigt war, im Zeitraum vom 1. Oktober 2011 bis zum Ende des Mietverhältnisses am 30. April 2017 die geschuldete Miete um monatlich 4,8 % zu mindern. Die auf Zahlung rückständiger Miete - in der Revisionsinstanz in Höhe von noch 1.971,35 € nebst Zinsen und anteiligen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die vom Berufungsgericht für die Zulassung der Revision gegebene Be- gründung, der Rechtssache komme im Hinblick auf die Auswirkungen von Mo- dernisierungsarbeiten auf die Sollbeschaffenheit der Mietsache grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und eine Entscheidung des Revi- sionsgerichts sei auch zur Fortbildung des Rechts erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO), füllt die genannten Zulassungsgründe nicht aus. Die Rechtsfrage, wegen der das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, ist nicht klärungsbedürftig. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) gebietet die Zulassung der Revision nicht. Gemäß § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB (in der hier nach Art. 229 § 29 EGBGB noch anwendbaren, bis zum 30. April 2013 geltenden Fassung; im Folgenden: aF; nunmehr § 555d BGB) hat der Mieter Maßnahmen zur Verbesserung der Mietsache, zur Einsparung von Energie oder Wasser oder zur Schaffung neuen Wohnraums zu dulden. Da es sich hierbei um ausgelaufenes Recht handelt und 4 5 6 7 - 4 - nicht ersichtlich ist, dass sich die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage für eine Vielzahl von Fällen nach altem Recht noch stellen kann oder für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist, kommt der Sache eine grundsätzliche Bedeu- tung nicht zu (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 2018 - VIII ZR 227/16, juris Rn. 9 mwN). Der Gesetzgeber hat durch das Gesetz über die energetische Moderni- sierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln (Mietrechtsänderungsgesetz) vom 11. März 2013 (BGBl. I S. 434) für die Fälle einer Duldungspflicht nach § 555d BGB das Recht zur Miet- minderung bei Modernisierungsmaßnahmen abschließend geregelt. § 536 Abs. 1a BGB bestimmt insoweit, dass eine Minderung der Tauglichkeit der Miet- sache nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen außer Betracht bleibt, nämlich nur für die Dauer von drei Monaten und soweit sie aufgrund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nr. 1 BGB dient. Zudem entsprach es bereits bei gemäß § 554 Abs. 2 BGB aF zu dulden- den Modernisierungsarbeiten der durchgängigen Auffassung in der Instanzrecht- sprechung und im Schrifttum, dass die Duldungspflicht - mangels einer abwei- chenden Vereinbarung der Parteien des Mietvertrags über eine nur noch einge- schränkte Nutzung der Mietsache, welche im Streitfall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder ausdrücklich noch konkludent getroffen worden ist - das Recht des Mieters zur Minderung der Miete unberührt lässt (vgl. LG Düsseldorf, Urteile vom 18. Juni 2014 - 23 S 241/13, juris Rn. 32; vom 5. Juni 2013 - 23 S 246/12, juris Rn. 14; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 554 BGB Rn. 320; Sternel, NZM 2010, 721, 722; ders., Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. VII 176 und VIII 240; Hau, PiG 90 (2011), 31, 32 ff.; jeweils mwN). Bestätigt wird diese Auffassung durch die Gesetzesmaterialien zu der Vorgängervorschrift des § 541b BGB aF. Bereits diese stellen klar, dass das Recht des Mieters zur Minderung der Miete unberührt bleibt, wenn der Gebrauch 8 - 5 - der gemieteten Räume durch Maßnahmen des Vermieters beeinträchtigt wird, auch wenn diese zu dulden sind (BT-Drucks. 9/2079, S. 13; so auch die Recht- sprechung zu der vorgenannten Bestimmung, vgl. LG Mannheim, WuM 1986, 139 und LG Berlin, GE 1997, 619). Die unter der Geltung des § 554 Abs. 2 BGB aF vereinzelt vertretene Ge- genauffassung, wonach die Duldungsnormen dem Vermieter einseitig das Recht gäben, die vertragliche Sollbeschaffenheit der Mietsache zu ändern, was im Rah- men einer künftigen Mietrechtsnovelle klargestellt werden solle (Lehmann-Rich- ter, NZM 2011, 572, 574), begründet in Anbetracht der aufgezeigten Umstände weder eine rechtsgrundsätzliche Bedeutung noch einen Rechtsfortbildungsbe- darf und erfordert auch eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, juris Rn. 3 mwN). Dementspre- chend hat die Revision eine dahingehende Rüge nicht erhoben. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Das Berufungsgericht hat das am 1. März 2018 verkündete klageabwei- sende Urteil des Amtsgerichts, welches entgegen § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit einer richterlichen Unterschrift nicht versehen war, aufgehoben, die Klage aber ebenfalls abgewiesen. An einer eigenen Sachentscheidung war das Berufungs- gericht entgegen der Ansicht der Revision nicht gehindert und hat zu Recht von einer Zurückverweisung an das Amtsgericht abgesehen. Zwar stellt das Fehlen der erforderlichen richterlichen Unterschrift einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dar. Ungeachtet dessen, ob das Berufungsgericht das ihm von der vorgenannten Be- stimmung eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen, pflicht- gemäß ausgeübt hat, und auch von der Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht 9 10 11 12 - 6 - hat, nach Einlegung eines Rechtsmittels die Nachholung der Unterschrift inner- halb der für die Einlegung eines Rechtsmittels längsten Frist von fünf Monaten nach der Verkündung (§ 517 Halbs. 2 ZPO) zu veranlassen (vgl. BGH, Urteile vom 23. Oktober 1997 - IX ZR 249/96, BGHZ 137, 49, 52 f.; vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04, NJW 2006, 1881 Rn. 14; vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05, NJW-RR 2007, 141 Rn. 9), liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO schon deshalb nicht vor, weil eine umfangrei- che oder aufwändige Beweisaufnahme nicht notwendig war. b) Vornehmlich rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den in zwei- ter Instanz erstmals gehaltenen Sachvortrag der Klägerin nicht berücksichtigt, die Benutzung des Doppelfahrradkellers sei vom Mietvertrag des Beklagten nicht umfasst gewesen, so dass die Zurverfügungstellung des Doppelfahrradkellers frei widerruflich gewesen sei und demzufolge die Verringerung der Fläche einen Mangel der Mietsache (§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht begründe. Damit dringt die Revision nicht durch. aa) Das Berufungsgericht hat den in zweiter Instanz neuen Sachvortrag der Klägerin, der Mietvertrag des Beklagten habe die Nutzung des Doppelfahr- radkellers nicht umfasst, zu Recht als gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigungsfähig angesehen. Zur Begründung hat es rechtsfehlerfrei aus- geführt, nach dem Sachvortrag nicht nur des Beklagten, sondern auch der Klä- gerin sei in erster Instanz unstreitig gewesen, dass dem Beklagten die Nutzung des Doppelfahrradkellers zugesagt gewesen sei. Selbst die Klägerin habe vorge- tragen, die Nutzung des großen Fahrradkellers sei in die Miete "eingepreist" ge- wesen. Weder die Klägerin noch die Revision haben aufgezeigt, dass es der Klä- gerin nicht möglich gewesen wäre, den in zweiter Instanz gehaltenen Sachvor- trag bereits in erster Instanz einzuführen. 13 14 - 7 - bb) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe tatrichterlich zu beachtende Auslegungsmaßstäbe evident verletzt, indem es angenommen habe, ein Fahrradkeller von rund 49 m² sei in einem Haus mit 20 Mietvertrags- parteien an nur eine einzige Partei vermietet worden, geht schon deshalb ins Leere, weil das Berufungsgericht in den Blick genommen hat, dass dem Beklag- ten nur ein Recht auf gemeinschaftliche Nutzung zugestanden hat. Die von der Revision beanstandete Beurteilung liegt dem angefochtenen Urteil daher nicht zugrunde. Ungeachtet dessen hat die Klägerin Sachvortrag zum Inhalt der wei- teren Mietverträge nicht gehalten. cc) Unbegründet ist auch die Rüge, die tatrichterliche Auslegung der miet- vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sei revisionsrechtlich zu beanstan- den, weil im Mietvertrag mit dem Beklagten ein Fahrradkeller nicht aufgeführt sei. Die Revision übersieht, dass die Mietvertragsurkunde auf das Übergabeprotokoll verweist, welches gemäß § 18 des Mietvertrags Vertragsbestandteil ist. Danach ist dem Beklagten unter anderem ein Schlüssel auch für den Fahrradkeller über- geben worden. In Anbetracht dieses Umstands und des maßgeblichen erstin- stanzlichen Sachvortrags der Klägerin, wonach die Nutzung des Fahrradkellers in die Miete "eingepreist" gewesen sei, ist die tatrichterliche Beurteilung, die Mit- benutzung des Doppelfahrradkellers sei Vertragsbestandteil und dem Beklagten nicht nur frei widerruflich eingeräumt worden, daher von revisionsrechtlich be- achtlichen Rechtsfehlern nicht beeinflusst. c) Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat und von der Revision nicht in Frage gestellt worden ist, haben die Parteien durch die Vor- nahme und Duldung der Modernisierungsarbeiten die vertraglich geschuldete Sollbeschaffenheit des Fahrradkellers nicht konkludent oder gar ausdrücklich ab- geändert. 15 16 17 - 8 - d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dem Beklagten stehe ein Recht zur Minderung der Miete jedenfalls deshalb nicht zu, weil der Verkleine- rung des Fahrradkellers bereits hinreichend Rechnung getragen worden sei, nachdem das Landgericht Köln in dem gemäß §§ 558 ff. BGB auf Zustimmung zur Anpassung der Grundmiete an die ortsübliche Vergleichsmiete gerichteten Vorprozess entschieden habe, dass der Beklagte einer Mieterhöhung auf monat- lich 613,88 € zuzustimmen habe (Urteil vom 2. Juni 2017 - 10 S 58/15). aa) Zwar hat das Landgericht im Vorprozess nach Maßgabe des eingehol- ten Sachverständigengutachtens bei der Beurteilung der Ausstattung der Miet- sache einen Abschlag von 0,03 €/m² berücksichtigt und dies unter anderem mit der eingeschränkten Möglichkeit zum Abstellen von Fahrrädern begründet. Ent- gegen der Ansicht der Revision vermag das vorgenannte Urteil die Vereinbarun- gen der Parteien über die Sollbeschaffenheit der Mietsache aber nicht zu ändern; hierfür gibt es keine Grundlage im Gesetz. Die Verurteilung, einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete zuzustimmen, nimmt dem Mieter nicht das Recht zur Mietminderung gemäß § 536 BGB, wenn eine Gebrauchsbeeinträchti- gung vorliegt, die einen Mangel der Mietsache begründet, und zwar solange, bis der Mangel, welcher nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier unstrei- tig behebbar war, beseitigt ist (siehe nur Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2021, § 558 Rn. 54, 78; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 BGB Rn. 79; jeweils mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 21 [zur Berechnung der Kappungsgrenze]). Die Fest- stellung der ortsüblichen Vergleichsmiete richtet sich - anders als die Frage einer Minderung nach § 536 BGB - nicht nach den Vereinbarungen der Parteien über die Sollbeschaffenheit der Mietsache. Dies gilt auch dann, wenn der Mangel der Mietsache auf einer Gebrauchsbeeinträchtigung beruht, die durch vom Mieter zu duldende Modernisierungsarbeiten ausgelöst wird. 18 19 - 9 - bb) Im Zustimmungsprozess der Klägerin gegen den Beklagten war daher nur zu berücksichtigen, dass das Haus mit einem Fahrradkeller von geringer Größe ausgestattet ist, nicht aber, dass ein ursprünglich vorhandener großer Fahrradkeller, dessen Mitbenutzung Gegenstand des Mietvertrags war, nach- träglich erheblich verkleinert worden ist. Der für eine Vergleichsmietenerhöhung maßgebliche tatsächliche und der vertraglich geschuldete Zustand der Mietsache sind, wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, zwei getrennt voneinander zu beurteilende Gesichtspunkte. Die Revision verkennt insoweit die grundlegen- den Unterschiede zwischen einer für die Frage des Sachmangels maßgeblichen Vereinbarung der Mietvertragsparteien einerseits und einer Mieterhöhung im Vergleichsmietenverfahren (§§ 558 ff. BGB) andererseits (vgl. auch Senatsbe- schluss vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 26/20, juris Rn. 15). cc) In Anbetracht dessen kann die Revision auch aus dem Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 (VIII ZR 234/18, NZM 2020, 322) zu ihren Gunsten nichts herleiten. Die vorgenannte Entscheidung betrifft nicht das Recht zur Min- derung der Miete gemäß § 536 BGB. Sie hat vielmehr die Zustimmung des Mie- ters zu einem Mieterhöhungsverlangen zum Gegenstand, welches auf einer un- richtigen (zu großen) Wohnfläche beruht, wobei der Vermieter die vereinbarte Mieterhöhung unter Berücksichtigung der tatsächlich gegebenen Wohnfläche auch in einem gerichtlichen Mieterhöhungsverfahren nach §§ 558, 558b BGB hätte durchsetzen können, so dass sich die von dem Vermieter in seinem Miet- erhöhungsbegehren zugrunde gelegte unzutreffende, weil deutlich zu hohe Wohnfläche bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht zum Nachteil des der Mieter- höhung zustimmenden Mieters auswirkte (Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 234/18, aaO Rn. 22 ff.). Eine Aussage über eine etwaige Einschränkung des Rechts zur Minderung gemäß § 536 BGB hat der Senat damit ersichtlich nicht getroffen. 20 21 - 10 - e) Die Revision meint ferner, dem Beklagten stehe ein Recht zur Minde- rung der Miete gemäß § 536 BGB deshalb nicht zu, weil er nach der Mieterhö- hung nach Maßgabe der §§ 558 ff. BGB von dem ihm durch § 561 BGB einge- räumten Sonderkündigungsrecht hätte Gebrauch machen können. Diese Ansicht findet ebenfalls keinen Anhalt im Gesetz und lässt sich - anders als die Revision meint - auch nicht auf das vorgenannte Senatsurteil stützen, weil sich Rück- schlüsse auf eine Einschränkung des Rechts zur Minderung der Miete daraus, wie ausgeführt, nicht herleiten lassen. f) Mit der Bewertung, wegen des erheblich verkleinerten Fahrradkellers sei auch bei einem bloßen Recht zur Mitbenutzung eine Minderung der Miete in Höhe von monatlich 4,8 % berechtigt gewesen, hat das Berufungsgericht seinen tatrichterlichen Beurteilungsspielraum nicht überschritten und infolgedessen rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Klageforderung hinter dem berechtigten Minderungsbetrag zurückbleibt. 22 23 - 11 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zu- gang dieses Beschlusses. Dr. Fetzer Kosziol Wiegand Dr. Matussek Dr. Reichelt Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 01.03.2018 - 221 C 302/17 - LG Köln, Entscheidung vom 29.01.2020 - 9 S 80/18 - 24

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Eine aufgrund der schlechten energetischen Qualität der Bauteile hohe Zahl von bis zu 20 Lüftungsvorgängen, um die Luftfeuchte in der Wohnung auf normalem Niveau zu halten, ist einem Mieter und seiner Familie unter Berücksichtigung der Belegungsdichte von 6 Personen bei einer ca. 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung und der Notwendigkeit der Trocknung von Wäsche in der Wohnung mangels Trockenraum nicht zumutbar.(Rn.50) 2. Der Mieter einer Eigentumswohnung kann die Beseitigung von Mängeln auch dann gerichtlich geltend machen, wenn bezogen auf notwendige Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum ein zustimmender Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung noch nicht vorliegt. Der einzelne Wohnungseigentümer hat einen Anspruch gegen die übrigen Miteigentümer auf Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Ein auf die Beseitigung der Mängel gerichtetes Urteil gegen den Wohnungseigentümer ist auch vollstreckbar, möglicherweise allerdings nur nach § 888 ZPO.(Rn.52) 3. Wenn ein Zimmer in einer ca. 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung vom Schimmelbefall betroffen ist und dessen Nutzung wegen der gesundheitlichen Gefahren nur eingeschränkt möglich ist, rechtfertigt dies eine Mietminderung in Höhe von 10 % der Bruttomiete.(Rn.55)  Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, in der Mietwohnung des Klägers in der ..., im obersten Stockwerk gelegen, folgende Instandsetzungsarbeiten durchzuführen: Im Schlafzimmer sind der Schimmelbefall sowie die bauseitigen Ursachen für den Schimmel fachmännisch zu beseitigen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.772,40 € € zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass der Kläger wegen des Schimmels im Schlafzimmer berechtigt ist, die Warmmiete ab Mai 2020 bis zur Behebung des Mangels um monatlich 10 % zu mindern. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Kosten des Sachverständigen ... hat die Beklagte zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. 6. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf bis zu 19.000,00 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger verlangt als Mieter von der Beklagten als Vermieterin und Eigentümerin zuletzt noch die Instandsetzung des Schlafzimmers bezogen auf Schimmelbefall in der seit dem 01.03.2017 zu einem Bruttomietzins von 1.266,00 € angemieteten, ca. 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung im obersten Geschoss in der Wohnungseigentumsanlage .... Er bewohnt die Wohnung mit seiner Ehefrau und vier Kindern. Die Wohnung wird für die Beklagte von Herrn ..., welcher die Beklagte auch im Prozess vertritt, verwaltet. Randnummer 2 Bereits beim Einzug war der Rollladen an der Balkontüre defekt. Mit Schreiben vom 17.10.2018 rügte der Kläger, vertreten durch den Mieterverein u.a. Mängel an den Rollläden und der Balkontüre im Wohnzimmer. Gleichzeitig wurde die Zahlung der Miete bezüglich dieser Mängel unter Vorbehalt der Rückforderung gestellt (Anlage K2, Bd. I, Bl. 12). Mit außergerichtlichem Schreiben vom 04.02.2019 (Anlage K4, Bd. I, Bl. 19 f.) rügte der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber der Beklagten erneut die Mängel an den Rollläden im Wohn-, sowie erstmals auch im Schlafzimmer, an der Balkontür sowie Schimmelbefall im Schlafzimmer und stellte die Mietzahlung ab sofort unter den Vorbehalt der Rückforderung. Am 13.02.2019 fand in der Wohnung eine Bestandsaufnahme bezüglich der gerügten Mängel durch den Verwalter der Beklagten statt (Bd. I, Bl. 20 u. Bl. 75 f.). Die Beklagte stellte bezüglich des Schimmelbefalls im Schlafzimmer im Februar 2019 ein Gerät zur Entfeuchtung zur Verfügung (Bd. I, Bl. 23). Der sichtbare Schimmel wurde mittels eines Reinigungsmittels beseitigt, trat aber später erneut auf. Am 07.06.2019 fand eine erneute Mängelbesichtigung statt, bei welcher der Kläger dem Verwalter ein Handy aus der Hand schlug, weil dieser gegen seinen Willen filmte und ihn hierdurch am Finger verletzte (Arztbrief vom 07.06.2019, Bd. I, Bl. 58 f.). Am 23.07.2019 waren Handwerker der Beklagten zur Schimmelbeseitigung in der Wohnung (Bd. II, Bl. 103). Im Anschluss an die Klagezustellung am 19.08.2019 (Bd. II, Bl. 128) legte die Beklagte ein Privatgutachten des Dipl.-Ing. (FH) ... vom 23.08.2019 (Bd. II, Bl. 134 ff.) vor, welcher am 21.08.2019 in der streitgegenständlichen Wohnung einen Ortstermin durchgeführt hatte. Der Privatgutachter kam zu dem Ergebnis, der Schimmel habe bauphysikalische Ursachen, der Bau habe aber baujahrstypische Dämmeigenschaften und die Ursache für die Schimmelbildung sei dem Nutzerverhalten zuzuschreiben. Auch danach veranlasste die Beklagtenseite mehrfach die vorübergehende Beseitigung des Schimmels mit Reinigungsmitteln. Nachdem der gerichtliche Sachverständige die fehlende Dämmung zum Speicher als Mitursache des Schimmels festgestellt hatte, hat im November 2020 im Auftrag der Wohnungseigentumsgemeinschaft eine Fachfirma mit der Dämmung des Bühnenbodens begonnen. Eine Woche zuvor hatte der Vertreter der Beklagten im Schlafzimmer Sanierungsmaßnahmen durchgeführt (Bd. IV, Bl. 516). Bei Schluss der mündlichen Verhandlung am 02.02.2020 wies das Schlafzimmer in einer oberen Ecke erneut einen massiven Schwarzschimmelbefall auf. Randnummer 3 Nach Klageerhebung wurden seitens der Beklagten mehrfach Handwerker in die Wohnung geschickt, welche u.a. den Schlafzimmerrollladen warteten (Bd. II, Bl. 140). Nach mehrmaligen Reparaturversuchen veranlasste die Beklagte am 31.10.2019 den Austausch der Rollläden im Wohnzimmer (Bd. II, Bl. 153) sowie im Anschluss an den Ortstermin des gerichtlichen Sachverständigen im Februar 2020 den Austausch des Balkontürsystems (Bd. II, Bl. 223). Bezüglich dieser Mängel wurde der Rechtsstreit von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt bzw. der Erledigungserklärung des Klägers nicht widersprochen. Randnummer 4 Der Kläger behauptet, der Schimmel im Schlafzimmer sei gesundheitsgefährdend und baubedingt. Er bestreitet mit Nichtwissen, dass die Dämmung der Geschossdecke abgeschlossen (Bd. IV, Bl. 512) und der letzte Versuch der Beklagtenseite zur Schlafzimmersanierung im November 2020 fachmännisch erfolgt sei. Jedenfalls seien die Ursachen für den Schimmel nach wie vor nicht vollständig beseitigt. Seine Familie habe die Wohnung immer ordnungsgemäß gelüftet. Den Schimmelbefall habe er dem Vertreter der Beklagten bereits im Februar 2018 mündlich angezeigt. Die Mängel bezüglich des Schimmels im Schlafzimmer würden eine Minderung der Miete um 10 % rechtfertigen. Daher habe der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete in Höhe von 10 % der Bruttomiete von Mitte Oktober 2018 bis Mitte April 2020 (18 Monate x 126,60 € = 2.278,80 €) sowie einen Anspruch auf Feststellung der Minderung in Höhe von 10 % für die Zeit danach. Randnummer 5 Bezüglich des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits trägt der Kläger wie folgt vor: Die Rollläden im Wohn- und Schlafzimmer hätten vor der Reparatur geklemmt. Bezüglich des defekten Rollladens an der Balkontür habe die Beklagte bei Einzug eine Reparatur zugesagt (Bd. I, Bl. 45; Bd. II, Bl. 147; Bd. IV Bl. 450). Die Balkontür sei vor der Reparatur ausgebrochen und nicht ordnungsgemäß befestigt gewesen. Randnummer 6 Ursprünglich hat der Kläger wie folgt beantragt: Randnummer 7 1. Die Beklagte wird verurteilt, in der Mietwohnung des Klägers in der ..., im 5. OG, folgende Instandsetzungsarbeiten durchzuführen: Randnummer 8 a) Die Jalousien/Rollläden im Wohn- und Schlafzimmer sind gängig zu machen. Randnummer 9 b) Die Balkontüre im Wohnzimmer ist ordnungsgemäß zu befestigen. Randnummer 10 c) Im Schlafzimmer sind der Schimmelbefall sowie die bauseitigen Ursachen für den Schimmel fachmännisch zu beseitigen. Randnummer 11 2. Die Beklagte wird verurteilt, bis spätestens 3 Monate nach Zustellung des Urteils die unter Z. 1 genannten Mängel zu beseitigen und im Falle eines ergebnislosen Fristablaufs an den Kläger 5.000,- nebst Zinsen iHv 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Fristablauf zu zahlen. Randnummer 12 3. Es wird festgestellt, daß der Kläger wegen vorgenannter Mängel berechtigt ist, die monatliche Warmmiete um monatlich 25% zu mindern. Randnummer 13 In der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2019 erklärten die Parteien den Rechtsstreit bezüglich der Instandsetzung der Rollläden im Schlafzimmer übereinstimmend für erledigt (Bd. II, Bl. 146). Mit Schriftsatz vom 14.11.2019 (Bd. II, Bl. 164) erklärte der Kläger den Rechtsstreit bezüglich der Rollläden im Wohnzimmer für erledigt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung nach Hinweis (Bd. II, Bl. 179) nicht widersprochen. Mit Schriftsatz vom 09.03.2020 (Bd. III, Bl. 278) erklärte der Kläger den Rechtsstreit bezüglich der Instandsetzung der Balkontüre für erledigt. Die Beklagte hat nach Hinweis (Bd. III, Bl. 280) nicht widersprochen. Randnummer 14 Mit Schriftsatz vom 06.04.2020 (Bd. III Bl. 327) modifizierte der Kläger den Klageantrag Ziffer 2 wie folgt: Randnummer 15 2. a) Der Beklagte wird verurteilt, binnen einer vom Gericht zu setzenden Frist die unter Z. 1 genannten Mängel im Schlafzimmer zu beseitigen und im Falle eines ergebnislosen Fristablaufs an den Kläger eine Entschädigung von € 2.000,00 zu zahlen gemäß Ergänzungsgutachten vom 13.3.20 auf S. 2, vorletzter Absatz. Randnummer 16 Zugleich wurde folgender weiterer Antrag zu Ziffer 2 gestellt: Randnummer 17 2. b) Die Beklagte wird verurteilt, binnen einer vom Gericht zu setzenden Frist die unter Z. 1 genannten Mängel auf dem Speicher zu beseitigen und im Falle eines ergebnislosen Fristablaufs an den Kläger eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird. Randnummer 18 Der Kläger stellte Klageantrag Ziffer 3 wie folgt: Randnummer 19 3. Es wird festgestellt, dass der Kläger wegen des Schimmels im Schlafzimmer berechtigt ist, die monatliche Warmmiete ab Mai 2020 bis zur Behebung des Mangels um monatlich 25% zu mindern. Randnummer 20 Mit Schriftsatz vom 15.06.2020 (Bd. IV, Bl. 421 ff.) wurde die Klage um einen Klageantrag Ziffer 4 wie folgt erweitert: Randnummer 21 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.772,40 € zu bezahlen. Randnummer 22 Mit Schriftsatz vom 15.10.2020 (Bd. IV, Bl. 483 ff.) wurde die Klage um einen Klageantrag Ziffer 5 wie folgt erweitert: Randnummer 23 5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 506,40 € zu bezahlen. Randnummer 24 Nach Teilklagerücknahmen mit Zustimmung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2021 beantragt der Kläger zuletzt wie folgt (Bd. IV, Bl. 515): Randnummer 25 1. Die Beklagte wird verurteilt, in der Mietwohnung des Klägers in der ..., im 5. OG, folgende Instandsetzungsarbeiten durchzuführen: Randnummer 26 Im Schlafzimmer sind der Schimmelbefall sowie die bauseitigen Ursachen für den Schimmel fachmännisch zu beseitigen. Randnummer 27 2. Es wird festgestellt, dass der Kläger wegen des Schimmels im Schlafzimmer berechtigt ist, die monatliche Warmmiete ab Mai 2020 bis zur Behebung des Mangels um monatlich 10 % zu mindern. Randnummer 28 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.278,80 € zu zahlen. Randnummer 29 Die Beklagte beantragt, Randnummer 30 die Klage abzuweisen. Randnummer 31 Die Beklagte behauptet, die Schimmelschäden im Schlafzimmer seien allein nutzerbedingt und erstmals im Februar 2019 angezeigt worden. Entgegen der bei Mietbeginn getroffenen Abreden zum Umgang mit der Wohnung (vgl. z.B. Bd. IV, Bl. 432 u. 438), seien sie durch eine mangelhafte Lüftung, Rauchen von Wasserpfeifen, ungenügende Beheizung, Abbau einer Elektroheizung im Schlafzimmer und Trocknung der Wäsche in der Wohnung verursacht worden. Zusätzlich sei der Schimmel durch die dauerhafte Überbelegung mit sechs Personen bedingt, obwohl nur eine kurzfristige Vermietung als Übergangslösung besprochen worden sei. Die fehlende Speicherdämmung sei dem Beklagten vor Mietvertragsunterzeichnung bekannt gewesen (Bd. IV, Bl. 496). Zudem habe der Kläger gesagt, er habe die Tropfen an der Decke bereits bei Mietbeginn bemerkt, den Schimmel aber erst im Februar 2019 gemeldet (Bd. II, Bl. 216). Während der Mietzeit sei der Schimmel immer wieder vollständig beseitigt und das Neuauftreten jeweils verspätet angezeigt worden. Im November seien sowohl die Dämmmaßnahmen an der obersten Geschossdecke, als auch die Sanierungsarbeiten im Schlafzimmer vollständig abgeschlossen worden. Randnummer 32 Eine Mietminderung sei ausgeschlossen, weil der Kläger seit Oktober 2018 den Zugang zur Wohnung immer wieder verweigere. Er beleidige und bedrohe den Verwalter bzw. werde sogar handgreiflich, daher sei eine Besichtigung der Wohnung wegen Angst und Panik auf Vermieter- und Verwalterseite nicht möglich. Bestellte Handwerker hätten unverrichteter Dinge wieder fahren müssen, da der Beklagte ihnen Angst einjage oder den Zutritt verweigere (Bd. II, Bl. 120). Randnummer 33 Zum für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits trägt die Beklagte zusätzlich wie folgt vor: Randnummer 34 Die Beklagte behauptet, bezüglich des beim Einzug defekten Rollladens an der Balkontüre habe der Verwalter mit dem Kläger damals vereinbart, dass dieser nicht benutzt werde (Bd. I, Bl. 147). Die Rollläden im Schlafzimmer und die Balkontür im Wohnzimmer seien immer in Ordnung gewesen (Bd. II, Bl. 130 u. 148), bzw., soweit Schäden vorhanden gewesen seien, seien diese auf unsachgemäße, gewaltsame Behandlung seitens des Klägers zurückzuführen; beziehungsweise der Kläger habe selbst die Behebung der Schäden zugesagt (Bd. I, Bl. 52; Bd. II Bl. 102). Die Rollläden im Wohnzimmer seien bereits am 28.08. und 02.09.2019 durch die Firma Hausmann repariert worden. Die diesbezüglichen Schäden seien auf unsachgemäße Bedienung bzw. gewaltsame Zerstörung durch den Kläger zurückzuführen. Beziehungsweise seien während der Mietzeit mieterseits andere Rollläden als bei Mietbeginn eingesetzt worden (Bd. II, Bl. 131). Randnummer 35 Mit Verfügung vom 04.11.2019 (Bd. II, Bl. 156, Ziffer 3) wurde die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Vortrag, der Kläger würde sich weigern Handwerker in die Wohnung zu lassen, unsubstantiiert ist. Randnummer 36 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und zweier Ergänzungsgutachten des Diplomsachverständigen für Bauschäden und Sachverständigen für Schimmelpilzbewertung .... Bezüglich der Ergebnisse wird auf die schriftlichen Gutachten vom 17.02.2020 (Bd. III Bl. 229 ff.), vom 13.03.2020 (Bd. III Bl. 291 ff.) sowie vom 05.05.2020 (Bd. IV Bl. 360 ff.). Zudem wurden die klägerseits benannten Zeugen ... und ... ... zur Frage der Meldung des Schimmelbefalls durch den Kläger vernommen. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2020 (Bd. IV, Bl. 516 ff.) verwiesen. Randnummer 37 Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 15.10.2019 (Bd. II Bl. 146 ff.) und vom 02.02.2020 (Bd. IV. Bl. 513 ff.) verwiesen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 38 Die Klage ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet. 1. Randnummer 39 Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO für die begehrte Feststellung der Berechtigung der Minderung gegeben. Dieses richtet sich darauf, dass zwischen den Parteien die Minderung der Miete rechtsverbindlich festgestellt werde, weil dies einerseits im Hinblick auf künftige Mietzahlungen und andererseits – auch soweit zurückliegende Mietzeiträume betroffen sind – als Vorfrage im Fall einer etwaigen Zahlungsverzugskündigung von Bedeutung ist. Diese rechtsverbindliche Feststellung kann durch eine Leistungsklage nicht erreicht werden, weil insoweit die Minderung der Miete nur eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2018 – VIII ZR 271/17, NJW 2019, 507 Rn. 16, beck-online). 2. Randnummer 40 Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. a) Randnummer 41 Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beseitigung des Schimmelbefalls und Behebung der Schimmelursachen im Schlafzimmer aus § 535 Abs. 1 S. 2 HS 2 BGB, weil die Mietwohnung mit einem Sachmangel behaftet ist, welcher zu Schimmelbildung bzw. Gefahr erneuter Schimmelbildung führt. aa) Randnummer 42 Nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten, d. h. in einem Zustand ohne Sachmängel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB. Ein Mangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert und deshalb dem Mieter sowohl ein Recht zur Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbeseitigung (§ 535 Abs. 2 BGB) gewährt, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der in § 535 Abs. 1 S. 2 BGB gesetzlich vorgesehene „zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand“ durch den vereinbarten Nutzungszweck – hier als Wohnung - bestimmt. Der Mieter einer Wohnung kann nach der allgemeinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstandard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu berücksichtigen. Gibt es zu bestimmten Anforderungen technische Normen, ist jedenfalls deren Einhaltung geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (BGH, Urteil vom 05.12.2018 – VIII ZR 271/17, NJW 2019, 507 Rn. 21-24, beck-online). Zusätzlich ist aber auch der Maßstab heranzuziehen, den bei Mietvertragsbeginn (hier 01.03.2017) gültige Regelungen, wie § 10 Abs. 3 Energieeinsparverordnung (in der Fassung vom 01.05.2014), zu bestimmten Fristen für die Nachrüstung von Gebäuden vorschreiben. Nach § 10 Abs. 3 EnEV in der Fassung vom 01.05.2014 muss die oberste Geschossdecke oder das Dach spätestens nach dem 31.12.2015 so gedämmt sein, dass die dort genannten Anforderungen an den Mindestwärmeschutz erfüllt sind. bb) Randnummer 43 Entgegen der Meinung der Beklagten sind hier keine Parteiabreden ersichtlich, nach welchen der Kläger die Wärmebrücken und die Gefahr von Schimmelbildung im Schlafzimmer vor Mietbeginn akzeptiert hätte. Hierbei muss der Behauptung der Beklagtenseite, der Kläger habe den ungedämmten Speicher vor Mietbeginn besichtigt und akzeptiert, nicht nachgegangen werden. Selbst wenn dies der Fall wäre, ergäbe sich daraus keine Vereinbarung, dass - nicht dem Baustandard entsprechende - Wärmebrücken in der Wohnung akzeptiert worden wären. Zumal dies für einen Laien nicht ersichtlich war und baubedingte Ursachen auch von der Beklagtenseite noch im Prozess bestritten wurden. cc) Randnummer 44 Ein Mangel, welcher die Tauglichkeit der Wohnung mindert, ist vorliegend in den in der Wohnung des Klägers vorhandenen erheblichen Wärmebrücken zu sehen, welche weder im Einklang mit den bei Baubeginn im Jahr 1955 geltenden DIN-Vorschriften noch den bereits vor Mietbeginn zwingend umzusetzenden Vorschriften der EnEV stehen (anders als im Fall des BGH, Urteil vom 05.12.2018 – VIII ZR 271/17, bei welchem die Bauausführung im Einklang mit den Vorschriften stand). Ein Mangel liegt zudem in dem durch diese Wärmebrücken im Schlafzimmer verursachten Schimmelbefall des Putzes an Wänden und Decke. Während der Mietzeit kam und kommt es im Schlafzimmer baubedingt wegen der Wärmebrücken bzw. mangels fachgerechter Innensanierung des baubedingt entstandenen Schimmels immer wieder zu Oberflächenfeuchtigkeit mit gesundheitsgefährdender Schimmelbildung. Randnummer 45 Unstreitig tritt im Schlafzimmer der Mietwohnung trotz mehrerer Behandlungen mit Fungiziden immer wieder Schimmel auf. Dass dieser baubedingt und gesundheitsgefährdend ist, steht zur Überzeugung des Gerichts fest aufgrund der eingeholten Gutachten des Sachverständigen .... Zu der möglichen Gesundheitsgefährdung der beim Ortstermin durch den Sachverständigen vorgefundenen Schimmelpilzsporen, welche z.B. Allergien verursachen können, wird in vollem Umfang auf den Untersuchungsbericht des Sachverständigen vom 20.01.2020 verwiesen (Bd. III, Bl. 262 ff., insbesondere Seite 8 bis 11). Zu den Ursachen des Schimmels hat der Sachverständige festgestellt, dass dieser durch Wärmebrücken aufgrund der schlechten und nicht mehr normgerechten energetischen Qualität der Bauteile entsteht. Die dadurch bedingten Wärmebrücken führen durch eine verringerte raumseitige Oberflächentemperatur in der kühlen Jahreszeit zu einer Erhöhung der Oberflächenfeuchte der Bauteile und damit zu einem Risiko für Kondensation und Schimmelbefall (Bd. III, Bl. 250). Die Dämmung der Wohnungsdecke erfüllte zum Zeitpunkt der Begutachtung nicht die Anforderungen an den zum Bauzeitpunkt gültigen Mindestwärmeschutz der DIN 4108-2, Ausgabe 1952. Die erste DIN 4108 wurde im Jahr 1952 herausgegeben (Bd. IV, Bl. 372) und war daher bei Baubeginn 1955 (Bd. III, Bl. 306) zu berücksichtigen. Hinzukommt, dass die Decke bei Begutachtung nicht die nach § 10 Abs. 3 EnEV (Ausgabe 2014) bis spätestens zum 31.12.2015 - und damit über ein Jahr vor Mietbeginn - zwingend nachzurüstende Dämmung aufwies (Bd. III, Bl. 252). Durch diese Wärmebrücken entstand im Schlafzimmerinnenraum an den verputzten Wänden und der Decke Schimmel. dd) Randnummer 46 Der Anspruch des Klägers ist bis zur letzten mündlichen Verhandlung am 02.02.2021 nicht durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Unstreitig ist das Schlafzimmer aktuell ausweislich des in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2021 angeschauten Handyvideos des Klägers mit schwarzem Schimmel befallen. Es kann hier offenbleiben, ob die Dämmmaßnahmen an der Geschossdecke zu diesem Zeitpunkt schon abgeschlossen, fachgerecht und ausreichend waren. Jedenfalls hat der Beklagtenvertreter nach seiner eigenen Schilderung in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2021 (Bd. IV, Bl. 516) das Innere des Schlafzimmers bislang nicht gemäß den Vorgaben des Sachverständigen saniert und damit unstreitig noch nicht alle – kausal auf den baubedingten Schimmelbefall – zurückzuführenden Ursachen für eine erneute Vermehrung des Schimmels beseitigt. So hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.03.2020 ausgeführt, dass im Schlafzimmer Decke und Teilflächen der Außenwand durch Entfernen der Tapete, desinfizierende Reinigung des Untergrunds, Abtragen der Oberfläche mittels Putzfräse und H-Klasse-Sauger und Wiederaufbau saniert werden müssen (Bd. III, Bl. 292). Auf Frage der Beklagten hat er dies in seinem Ergänzungsgutachten vom 05.05.2020 dahingehend konkretisiert, dass die Tiefe des notwendigen Putzabtrages sukzessive mittels ATP Verfahren (Verfahren zum Nachweis von Schimmelspuren) überprüft oder die belasteten Putzflächen mit Sicherheitszuschlägen „komplett“ entfernt werden müssen (Bd. IV, Bl. 395). Demgegenüber hat der Beklagtenvertreter ohne Prüfverfahren aufgrund eines Augenscheins gemeint, im Putz keinen Schimmel mehr wahrzunehmen und deshalb die Notwendigkeit eines vollständigen Putzabtrags verneint. Dieses Vorgehen reicht nach den Ausführungen des Sachverständigen aber genauso wenig zur endgültigen Schimmelbeseitigung aus, wie eine Behandlung der Flächen allein mit chemischen Schimmelentfernern. Belegt wird dies dadurch, dass unstreitig im Schlafzimmer erneut sichtbarer Schimmel aufgetreten ist. ee) Randnummer 47 Die Behauptung der Beklagtenseite, der Schimmel sei nutzerbedingt, weil die Wohnung nie richtig geheizt und kaum gelüftet werde, wurde seitens des Sachverständigen widerlegt. Dieser führte aus, das die Wohnung in diesem Fall auch an anderen Stellen Schimmel aufweisen müsste (Bd. IV, Bl. 377 und 379). Anlässe, das Heiz- oder Lüftungsverhalten der Nutzer zu bemängeln, haben sich für den Sachverständigen nicht ergeben, er sieht die Ursache für den Schimmel allein in der extrem ausgeprägten Wärmebrücke (Bd. IV, Bl. 384 u. 385). Bereits aus diesem Grund sind die strittigen Einwände der Beklagten, vor Mietvertragsabschluss sei vereinbart worden mindestens achtmal täglich sei durchzulüften, es dürfe keine Wäsche in der Wohnung getrocknet werden und die Überbelegung der Wohnung werde nur übergangsweise akzeptiert, unerheblich. Randnummer 48 Im Übrigen sind diese Einwände aber auch rechtlich unerheblich. Bezogen auf die strittige Vereinbarung einer achtmaligen Stoßlüftung kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass zur Schimmelvermeidung bis zu 20mal hätte gelüftet werden müssen, so dass offen bleiben kann, ob eine achtmalige Stoßlüftung vereinbart und durchgeführt wurde. Diese hätte die Schimmelbildung nicht verhindert. Bezogen auf die strittige verbotene Wäschetrocknung kann ebenfalls offenbleiben, ob eine solche Vereinbarung bestand. Der Beklagten war bekannt, dass eine sechsköpfige Familie einzieht. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist im Haus kein Trockenraum für Wäsche verfügbar. Auch zu sonstigen Trocknungsvorrichtungen wurde nichts vorgetragen. Da die Wäschetrocknung in der Wohnung mangels Alternative zum üblichen Nutzerverhalten gehört, kann diese nicht wirksam verboten werden. Randnummer 49 Auch die streitige Einlassung der Beklagtenseite, die Vermietung sei aufgrund der zu hohen Belegungsdichte nur vorübergehend geplant gewesen, kommt es ebenfalls nicht an. Zum einen hat diese Überlegung im Mietvertrag keine Umsetzung gefunden. Zum anderen trägt die Beklagte selbst nicht vor, dass ein konkretes Mietende vereinbart worden wäre, so dass der Mietvertrag in Kenntnis der Beklagten auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde und nur ein unbeachtlicher Motivirrtum auf Beklagtenseite vorliegt. Schließlich hat der Sachverständige festgestellt, dass die hohe Belegung zwar mitursächlich für die Schimmelbildung ist, die damit verbundene Feuchteproduktion sich aber im durchaus üblichen Bereich befinde (Bd. IV, Bl. 371) und die Beklagte wusste, das sechs Personen einziehen. ff) Randnummer 50 Der Kläger hat die bauseitig bestehenden Mängel nicht - was nach dem Gutachten des Sachverständigen ggfs. möglich gewesen wäre - durch bis zu 20 Lüftungsvorgänge binnen 24 Stunden auszugleichen. Einer Beweisaufnahme dazu, wie oft der Kläger die Wohnung gelüftet hat, bedurfte es daher nicht, weil eine solche hohe Zahl von Lüftungsvorgängen dem Kläger unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass angesichts der hohen Belegungsdichte der Wohnung, welche der Beklagten aber bereits bei Einzug des Klägers bekannt war, bei winterlichen Durchschnittstemperaturen angesichts der bei Begutachtung festgestellten schlechten energetischen Qualität der Bauteile bis zu 20 Lüftungsvorgänge erforderlich wären, um die Luftfeuchte in der Wohnung auf normalem Niveau zu halten (Bd. III, Bl. 253). Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit eines Lüftungsverhaltens kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Eine abstrakt-generelle Betrachtungsweise ist nicht möglich (BGH, Urteil vom 05.12.2018 – VIII 271/17, NJW 2019, 507 Rn. 29, beck-online). Eine solch hohe Zahl von Lüftungsvorgängen, welche sogar zu Schlafenszeiten nötig wären, sind dem Kläger und seiner Familie aber selbst unter Berücksichtigung der hohen Belegungsdichte von 6 Personen bei einer 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung und der Notwendigkeit der Trocknung von Wäsche in der Wohnung mangels Trockenraum nicht zumutbar. gg) Randnummer 51 Das Gericht schließt sich den oben ausgeführten überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nach eigener Prüfung vollumfänglich an. An der Sachkunde des Sachverständigen, welcher Sachverständiger für Bauschäden, Schäden an Gebäuden, Bauwerksdiagnostik, Maler- und Lackiererarbeiten, Innenraumschadstoffe und insbesondere auch für Schimmelpilzwertung ist, bestehen nicht ansatzweise Zweifel. Er erstellt seit Jahren Schimmelgutachten für Mietprozesse am Amtsgericht Stuttgart und auch anderen Gerichten. Seine Ergebnisse hat er auf nachvollziehbare Mess- und Untersuchungsergebnisse gestützt und damit die Ausführungen des Privatgutachters ... mit wissenschaftlicher Begründung widerlegt. Er hat sich mit sämtlichen Einwänden und Fragen der Beklagten im Ergänzungsgutachten vom 05.05.2020 (Bd. IV, Bl. 360 ff.) wissenschaftlich, sachlich und intensiv auseinandergesetzt und ist mit überzeugenden und nachvollziehbaren Argumenten bei seinen Ergebnissen geblieben. hh) Randnummer 52 Dem Anspruch des Klägers auf Instandsetzung steht auch nicht entgegen, dass diese bezogen auf die Dämmung der Geschossdecke und eventuell weitere nötige Maßnahmen einen Eingriff in das Gemeinschaftseigentum erfordert. Der Mieter einer Eigentumswohnung kann die Beseitigung von Mängeln auch dann gerichtlich geltend machen kann, wenn bezogen auf notwendige Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum ein zustimmender Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung noch nicht vorliegt (BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 342/03, Rn. 19, juris). Gem. § 18 Abs. 2 WEG hat der einzelne Wohnungseigentümer einen Anspruch gegen die übrigen Miteigentümer auf ordnungsgemäße Verwaltung und damit auf Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Ein auf die Beseitigung der Mängel gerichtetes Urteil gegen den Wohnungseigentümer ist letztlich auch vollstreckbar, möglicherweise allerdings nur nach § 888 ZPO (KG Berlin, Rechtsentscheid in Mietsachen vom 25.06.1990 – 8 RE-Miet 2634/90, Rn. 29, juris). b) Randnummer 53 Der Kläger hat gegen die Beklagte wegen des Schimmelbefalls bzw. der Schimmelgefahr im Schlafzimmer einen Anspruch auf Rückzahlung von Miete in Höhe von 1.772,40 € (1.266,00 € x 10 % x 14 Monate) aus § 812 BGB i.V.m. § 536 BGB bezogen auf den Zeitraum von März 2019 bis April 2020. In Höhe von weiteren 506,40 € (1.266,00 € x 10 % x 4 Monate) für die Monate November 2018 bis Februar 2019 steht dem Kläger dagegen mangels Anzeige des Schimmels kein Anspruch zu. Insoweit war die Klage abzuweisen. aa) Randnummer 54 Für die Zahlung der Miete in Höhe von 1.772,40 € bestand kein Rechtsgrund. In dieser Höhe war die Miete gem. § 536 Abs. 1 BGB aufgrund des oben unter a) (s.o.) festgestellten baubedingten Schimmelbefalls bzw. Gefahr eines erneuten Schimmelbefalls kraft Gesetzes gemindert. bb) Randnummer 55 Ausmaß und Auswirkungen des Schimmelbefalls bzw. der Schimmelgefahr rechtfertigen eine Minderung in Höhe von 10 %. Bei Vorliegen eines Mangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch mindert, ist der Mieter nach § 536 Abs. 1 BGB lediglich verpflichtet, eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Die Angemessenheit der Minderung ist in einer Gesamtschau zu bemessen, wobei die Schwere des Mangels, der Grad und die Dauer der Tauglichkeitsminderung von Bedeutung sind (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536 Rn. 365). Unter Berücksichtigung dieser Aspekte schätzt das Gericht die Beeinträchtigung gemäß § 287 ZPO auf 10 % der Bruttomiete. Hierbei wird berücksichtigt, dass ein Zimmer in der ca. 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung betroffen und dessen Nutzung wegen der gesundheitlichen Gefahren zumindest beim Vorliegen des Schimmels nur eingeschränkt möglich ist. Ausweislich der Lichtbilder war zeitweise sichtbarer schwarzer Schimmel vorhanden. Dennoch war das Schlafzimmer phasenweise auch uneingeschränkt nutzbar. Zum Beispiel wurde bei Besichtigung durch den Sachverständigen aufgrund der Behandlung mit Fungiziden kein massiver Schimmelbefall nachgewiesen. Auch wenn die Sporen nach der Tabelle 7 auf Seite 11 des Untersuchungsberichts (Bd. III, Bl. 262 ff.) als Krankheitserreger in Betracht kommen, ist zu berücksichtigen, dass ausweislich der Seiten 4 bis 6 des Untersuchungsberichts nur in einer Probe an der Decke überhaupt, und auch dort nur vereinzelte Sporen zweier Pilze nachgewiesen werden konnten sowie dass ein relevanter mikrobieller Befall auch für diese Proben nicht nachgewiesen werden konnte. Dementsprechend hat der Sachverständige (Bd. III, Bl. 245 und 246) ausgeführt, dass nur vereinzelte Kolonien nachweisbar sind, allerdings mit erneutem Schimmelwachstum gerechnet werden muss. Gleichzeitig wird die Wohnqualität dadurch gemindert, dass nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bei winterlichen Temperaturen 20 Lüftungsvorgänge nötig sind, um die Raumluft im normalen Bereich zu halten (s.o.). cc) Randnummer 56 Der Anspruch besteht von März 2019, weil der Kläger erstmals durch Anwaltsschreiben vom 04.02.2019 (Anlage K4) der Beklagten den Schimmelbefall angezeigt hat (§ 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB) bis – wie beantragt - April 2020, da die Ursachen des Schimmelbefalls während dieser Zeit nicht endgültig beseitigt wurden und aufgrund der Materialfeuchte der Bauteile während der gesamten Zeit – trotz phasenweise erfolgter oberflächlicher Schimmelbeseitigung durch chemische Mittel - immer die Gefahr eines erneuten Schimmelwachstums bestand. Damit besteht ein Minderungsanspruch für maximal 14 Monate (im Wege der Leistungsklage beantragt bis Mitte April 2020). dd) Randnummer 57 Ein darüberhinausgehender Anspruch für die Monate bis Februar 2019 besteht nicht. Der Kläger konnte seine Behauptung, der Schimmelbefall sei der Beklagtenseite vor dem Haus auf der Straße mündlich bereits im Februar 2018 angezeigt worden, nicht zur Überzeugung des Gerichts beweisen. Die als Zeugin vernommene 13jährige Tochter des Klägers konnte sich auf Frage des Gerichts, ob sie bei Gesprächen zwischen den Beteiligten über den Schimmel dabei gewesen sei, nicht an solche Gespräche erinnern. Der als Zeuge vernommene 14jährige Sohn des Klägers konnte sich zwar erinnern, dass es mehrere Gespräche zwischen den Beteiligten über den Schimmel gab. Er konnte aber nichts dazu sagen, wann sein Vater den Schimmel erstmals gegenüber der Beklagtenseite moniert hat. ee) Randnummer 58 Dem Anspruch auf Rückzahlung der kraft Gesetzes geminderten Miete nach §§ 812, 536 BGB steht der Einwand der Beklagten, der Kläger habe den Mangel im Schlafzimmer (tropfendes Wasser von der Decke) seit Mietbeginn gekannt und nicht angezeigt sowie den Wiederauftritt des Schimmels immer verspätet gemeldet, nicht entgegen, da die Beklagte nicht aufgezeigt hat, dass ihr dadurch eine Abhilfe unmöglich geworden sei oder ihr wegen der verspäteter Anzeige aus einem anderen Grund aufrechenbare Schadensersatzansprüche aus § 536c Abs. 2 S. 1 BGB gegen den Kläger zustünden. ff) Randnummer 59 Ebenso wenig greift der strittige Einwand der Beklagten, der Kläger habe die Besichtigung des Mangels oder die Durchführung von Reparaturarbeiten immer wieder verweigert, nachdem nach dem eigenen Vortrag der Beklagten bereits ab Februar 2019 bis zur mündlichen Verhandlung am 02.02.2021 immer wieder Besichtigungs-, Mangelbeseitigungs- und Handwerkertermine durch die Beklagtenseite bezüglich des Schimmels und anderer Mängel stattgefunden haben und auch die Begutachtung des Schimmels durch einen Privatgutachter der Beklagten ermöglicht wurde. Dass durch etwaige Zutrittsverweigerungen, angebliche Einschüchterungen, vermeintliche Drohungen usw. ein aufrechenbarer Schaden eingetreten wäre, ist nicht ersichtlich. Offenbleiben kann daher auch, ob die Zutrittsbegehren der Beklagten immer mit dem erforderlichen Zeitvorlauf angekündigt und zu zumutbaren Uhrzeiten begehrt und ob vom Kläger die Durchführung von Vorarbeiten zur Vorbereitung verlangt werden konnte. Diesbezüglich bestehen aufgrund der vorgelegten Aufforderungsschreiben der Beklagtenseite zumindest Bedenken. gg) Randnummer 60 Der strittige Einwand der Beklagtenseite, der Kläger habe vor Mietvertragsunterzeichnung gewusst, dass die Geschossdecke nicht gedämmt war, ist ebenfalls rechtlich unerheblich. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Minderungsrechte aus § 536 Abs. 1 BGB liegen mangels positiver Kenntnis des Klägers von einem möglichen Schimmelbefall im Sinne von § 536b BGB nicht vor. § 536b BGB setzt eine positive Kenntnis vom Mangel bei Vertragsschluss voraus. Es genügt nicht bereits die Kenntnis des Mieters vom äußeren Erscheinungsbild eines Mangels oder allgemein von einem schlechten Zustand der Mietsache. Vielmehr muss der Mieter Kenntnis vom konkreten Mangel, seiner Ursachen und seiner konkreten Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache haben (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536b Rn. 7 f.). Die Kenntnis der Umstände, wie etwa Lage oder Materialien des Objektes, die zum Mangel führen können, kann die Anwendung des § 536 b Satz 1 BGB nicht begründen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536b Rn.8). Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger die nicht gedämmte Geschossdecke und das nicht gedämmte Dach vor Mietvertragsunterzeichnung gekannt hat, da auch der Beklagte nicht behauptet, den Kläger auf eine dadurch bedingte Schimmelgefahr im Schlafzimmer und deren konkrete Auswirkungen hingewiesen zu haben. hh) Randnummer 61 Auch die strittigen Einwände der Beklagten, vor Mietvertragsabschluss sei vereinbart worden mindestens achtmal täglich sei durchzulüften, es dürfe keine Wäsche in der Wohnung getrocknet werden und die Überbelegung der Wohnung werde nur übergangsweise akzeptiert, sind rechtlich unerheblich (s.o.). ii) Randnummer 62 Da der Kläger im Februar 2019 angekündigt hat, die Miete bezüglich des Schimmels ab März 2019 nur unter Vorbehalt zu zahlen, steht dem Anspruch weder der Einwand aus § 814 BGB, noch der Einwand der Verwirkung nach § 242 BGB entgegen. c) Randnummer 63 Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass er ab Mai 2020 bis zur Mangelbeseitigung weiterhin zur Mietminderung bezüglich des Schimmels im Schlafzimmer in Höhe von 10 % der Warmmiete berechtigt ist. Hierzu wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Der Schimmel bzw. seine Ursachen sind bis heute nicht vollständig beseitigt. d) Randnummer 64 Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien, welche nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingingen, gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO. II. Randnummer 65 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 91 a, 269, 96 ZPO. Die Kostenentscheidung erging hinsichtlich der Beweisaufnahme durch Einholung der Sachverständigengutachten nach § 96 ZPO, weil die Beweisaufnahme vollumfänglich den insoweit streitigen Vortrag der Klägerseite im Hinblick auf die baulichen Ursachen des Schimmels und den Defekt der Mechanik der Balkontür bestätigt hat. Die übrigen Kosten waren entsprechend des Obsiegens und Unterliegens der Parteien gem. § 92 ZPO gegeneinander aufzuheben: 1. Randnummer 66 Bezogen auf die zuletzt gestellten Klageanträge ist der Kläger mit seinem Antrag auf eine weitere Rückzahlung von Miete in Höhe von 506,40 € betreffend den Zahlungsantrag in Höhe von insgesamt 2.278,00 € unterlegen. 2. Randnummer 67 Soweit die Klage im Hinblick auf die Feststellung der Höhe der Minderung von 25 % auf 10 % in der letzten mündlichen Verhandlung teilweise zurückgenommen wurde, waren die Kosten des Rechtsstreits gem. § 269 ZPO dem Kläger aufzuerlegen, hierbei war bis zur Teilklagerücknahme von einem für die Gebühren maßgeblichen Streitwert des Feststellungsantrags in Höhe von 13.293,00 € auszugehen (s.u.). 3. Randnummer 68 Soweit der Kläger die Anträge nach § 510b ZPO zurückgenommen hat, bleibt dies ohne Kostenfolge im Urteil, da allein der Hauptsacheanspruch den Streitwert bestimmt und der unter einem ungewissen Bedingungseintritt ursprünglich daneben beantragte Entschädigungsanspruch den Streitwert nicht erhöht (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 510b ZPO, Rn. 9). 4. Randnummer 69 Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (Instandsetzung Rollläden Wohn- und Schlafzimmer; Instandsetzung Balkontüre anteiliger diesbezüglicher Streitwert: 1.519,20 €, s.u.), beruht die Kostenentscheidung auf § 91a ZPO. Die Klägerseite hat insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagtenseite hat sich angeschlossen bzw. nach Hinweisen gem. § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO den Teilerledigungserklärungen nicht widersprochen. Das Gericht hat danach über die insoweit entstandenen Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des jeweiligen Sach- und Streitstands bei der Erledigung nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden. Danach waren die Kosten insoweit hälftig zu teilen, da es einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts durch Hinweise des Gerichts und gegebenenfalls einer Beweisaufnahme bedurft hätte. Strittig war, ob die Bauteile überhaupt defekt waren, ob die Mängel bei Mietbeginn durch den Kläger akzeptiert wurden, ob der Kläger selbst bzw. die Beklagte der jeweils anderen Partei eine Mängelbeseitigung zugesagt hat und ob die Mängel auf eine unsachgemäße Benutzung durch den Kläger zurückzuführen waren. Hier hätte das Gericht die teilweise angebotenen Beweise erheben bzw. durch Hinweise auf weiteren Vortrag und Beweisantritte hinwirken müssen. Da der Ausgang einer solchen Vorgehensweise offen ist, waren die Kosten insoweit hälftig zu teilen. 5. Randnummer 70 Nach dem Grundsatz der Kosteneinheit sind unter Berücksichtigung der oben genannten Aspekte und der jeweiligen Streitwerte gem. § 92 ZPO die Kosten gegeneinander aufzuheben. III. Randnummer 71 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. IV. Randnummer 72 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 39 Abs. 1, 41 GKG, §§ 3, 9 ZPO. Der Streitwert aus welchem Gerichts- und Anwaltsgebühren zu berechnen sind, ist auf bis zu 19.000,00 € festzusetzen. 1. Randnummer 73 Der Streitwert beträgt bis zur ersten übereinstimmenden Teilerledigungserklärung bezüglich der Rollläden im Schlafzimmer in der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2019 insgesamt 17.091,00 €. Randnummer 74 Dieser Wert folgt aus einer Addition der Streitwerte der gestellten Klageanträge gem. § 39 Abs. 1 GKG: a) Randnummer 75 Der Streitwert für die begehrten Instandsetzungsmaßnahmen bemisst sich gem. § 41 Abs. 5 S. 1 GKG nach dem Jahresbetrag der diesbezüglich begehrten Mietminderungen, insgesamt daher 3.798,00 €. Im Einzelnen: Für den Schimmel im Schlafzimmer hat der Kläger 15 % und damit 2.278,80 € (1.266,00 € x 15 % x 12 Monate) angesetzt, für den Mangel an den Rollladen insgesamt 5 % und damit 759,60 € (1.266,00 € x 5 % x 12 Monate) - wobei davon 2,5 % auf die Rollläden des Schlafzimmers und 2,5 % auf die Rollläden des Wohnzimmers entfallen, also jeweils 379,80 € - und für die defekte Balkontüre ebenfalls 5 %, also 759,60 € (Bd. IV, Bl. 449 ff.). b) Randnummer 76 Die ursprünglich gestellten Anträge nach § 510b ZPO wirken sich nicht streitwerterhöhend aus (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 510b ZPO, Rn. 9). c) Randnummer 77 Der Streitwert für den Feststellungsantrag bezogen auf die Minderung ist gem. § 48 Abs. 1 S. 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO auf den 3,5-fachen Betrag der Mietminderung von 25 % bezogen auf die Jahresmiete hier also (1.266,00 € x 25 % x 12 x 3,5 =) 13.293,00 € festzusetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 14.06.2016, VIII ZR 43/15). 2. Randnummer 78 Ab dem 15.10.2019 beträgt der Streitwert aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung betreffend der Rollläden im Schlafzimmer noch (17.091,00 € ./. 379,80 € =)16.711,20 €. Nach einer übereinstimmenden Teilerledigungserklärung betreffend eines Teils der Hauptforderung bleiben die restlichen Hauptforderungen streitwertbestimmend; Prozesskosten werden nicht berücksichtigt (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 3 ZPO, Rn. 16.67). 3. Randnummer 79 Ab dem 14.11.2019 beträgt der Streitwert aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung betreffend der Rollläden im Wohnzimmer noch (16.711,20 € ./. 379,80 € =) 16.331,40 €. 4. Randnummer 80 Ab dem 09.03.2020 beträgt der Streitwert aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen betreffend der Balkontüre noch (16.331,40 € ./. 759,60 € =) 15.572,10 €. 5. Randnummer 81 Ab der Klageerweiterung vom 15.06.2020 beträgt der Streitwert (15.572,10 € + 1.772,40 € =) 17.344,50 €. 6. Randnummer 82 Ab der Klagerweiterung vom 15.10.2020 beträgt der Streitwert (17.344,50 € + 506,40 € =) 17.850,90 €. 7. Randnummer 83 Nach den Teilklagerücknahmen in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2021 beträgt der Streitwert noch insgesamt 9.115,20 €, allerdings sind sämtliche Gebühren aus den höheren Streitwerten bereits angefallen. Randnummer 84 Für die Instandsetzung des Schlafzimmers ist ausgehend von dem Jahresbetrag einer nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme angemessenen Mietminderung ein Streitwert von (1.266,00 € x 10 % x 12 Monate =) 1.519,20 € anzusetzen. Die Zahlungsklage hat einen Streitwert in Höhe des geltend gemachten Betrages von insgesamt 2.278,80 €. Die Feststellungsklage hat bezogen auf eine 10%ige Minderung einen Streitwert von noch (1.266,00 € x 10 % x 12 Monate x 3,5 Jahre =) 5.317,20 € (s.o.). 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ECLI:DE:BGH:2023:210623UVIIIZR303.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 303/21 Verkündet am: 21. Juni 2023 Zimmermann, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 Ba, § 536 Abs. 3, § 536a Abs. 1 Zur Schadensersatzpflicht eines Vermieters (hier nach § 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB), der schuldhaft nicht mehr in der Lage ist, dem Mieter den vertrags- gemäßen Gebrauch der Wohnung zu gewähren, wenn der Mieter hiernach zur Vermeidung sonst drohender Obdachlosigkeit in einer öffentlichen "Notunter- kunft" untergebracht wird. BGH, Urteil vom 21. Juni 2023 - VIII ZR 303/21 - LG Hamburg AG Hamburg-Barmbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, die Richter Dr. Schmidt, Dr. Reichelt und Messing sowie die Richterin Dr. Böhm für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 11 - vom 10. September 2021 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe eines Betrags von 37.423,60 € nebst Zinsen zum Nachteil der Klägerin erkannt wor- den ist. Die Anschlussrevision der Beklagten gegen das vorbezeichnete Ur- teil wird als unzulässig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, welche als gemeinsame Einrichtung zur einheitlichen Durch- führung der Grundsicherung für Arbeitssuchende (§ 44b Abs. 1 SGB II) Leistun- gen nach dem SGB II gewährt, macht aus übergegangenem Recht Ansprüche des ehemaligen Untermieters der Beklagten auf Ersatz von Unterbringungskos- ten sowie auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen geltend. 1 - 3 - Die Beklagte vermietete mit Vertrag vom 1. Juli 2017 eine Wohnung in Hamburg, welche sie ihrerseits angemietet hatte, an Herrn T. . Die monatliche Nettokaltmiete betrug zu Mietbeginn 615 € zuzüglich monatlicher Vorauszahlun- gen auf die Betriebs- und Heizkosten in Höhe von insgesamt 307 €. Die Miete sowie die Betriebs- und Heizkosten wurden von der Klägerin als Unterkunftskos- ten (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II) für Herrn T. und dessen - insgesamt vier- köpfige - Familie übernommen und direkt an die Beklagte gezahlt. Der Hauptvermieter kündigte das Mietverhältnis der Beklagten gegenüber im Februar 2018 wegen aus seiner Sicht unerlaubter Untervermietung und im Juni 2018 erneut aufgrund von Zahlungsrückständen. Im August 2018 schlossen die Beklagte und der Hauptvermieter einen gerichtlichen Vergleich, wonach sich die Beklagte verpflichtete, die untervermietete Wohnung an den Hauptvermieter herauszugeben. Daraufhin erklärte die Beklagte gegenüber Herrn T. die fristlose, hilfs- weise ordentliche Kündigung des Untermietverhältnisses und forderte diesen zum Auszug auf. Auch der Hauptvermieter machte ihm gegenüber unter Hinweis auf die Beendigung des Hauptmietverhältnisses die Herausgabe der Wohnung geltend. Diesem Verlangen kam der Untermieter nach. Er wurde daraufhin mit sei- ner Familie in einer Unterkunft von "f&w fördern und wohnen AöR" untergebracht. Hierbei handelt es sich gemäß § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Anstalt öffentli- chen Rechts f&w fördern und wohnen AöR vom 3. April 2007 (HmbGVBl. 2007, 107) um ein Unternehmen der Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: "fördern und wohnen"). Die Klägerin übernahm (auch) die für diese "Notunter- bringung" anfallenden Kosten (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II) und zahlte an "fördern und wohnen" auf der Grundlage von an Herrn T. gerichteten "Kostenfestset- zungsbescheiden", nach welchen die Unterbringungskosten "analog der 2 3 4 5 - 4 - Hamburgischen Gebührenordnung für öffentlich veranlasste Unterbringung" be- rechnet wurden, für die Zeit vom 26. Oktober 2018 bis zum 15. August 2020 ins- gesamt einen Betrag in Höhe von 53.909,60 €. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte zuletzt auf Zahlung der vor- genannten Unterbringungskosten sowie auf Rückzahlung von Betriebskosten- vorauszahlungen für den gesamten Zeitraum des Untermietverhältnisses (Juli 2017 bis Oktober 2018) in Höhe von 4.912 € - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Klägerin habe aus übergegangenem Recht einen Anspruch gegen die Beklagte auf den Ersatz der Mehrkosten für die Unterbringung (abzüglich von Sowieso-Kosten für Strom, Wasser und Heizung) des vormaligen Untermieters T. und seiner Fa- milie in der Unterkunft von "fördern und wohnen" in Höhe von insgesamt 42.535,60 € zuzüglich eines Betrags in Höhe von 10.442 € - jeweils nebst Zin- sen - aufgrund des geringeren Wohnwerts der Unterbringung im Vergleich zur seitens der Beklagten überlassenen Wohnung. Ferner schulde die Beklagte die Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen (4.912 €), da sie nicht abge- rechnet habe. Auch dieser Anspruch sei auf die Klägerin übergegangen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und lediglich deren Verurteilung zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen (4.912 € nebst Zinsen) auf- rechterhalten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht im Hinblick auf die Beurteilung "der Ersatz- fähigkeit von nach einer Gebührenordnung erhobenen Unterbringungskosten" zugelassenen Revision begehrt die Klägerin in Höhe von zuletzt 37.423,60 € der zugesprochenen Mehrkosten für die Unterbringung die Wiederherstellung des 6 7 8 9 - 5 - erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte verfolgt im Wege der Anschlussrevision ihren auf vollständige Klageabweisung gerichteten Antrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg; die Anschlussrevision der Beklagten ist unzulässig. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei (lediglich) insoweit begründet, als die Klägerin einen über- gegangenen Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen (4.912 €) geltend mache. Da die Beklagte über die Betriebskosten nicht abge- rechnet habe und der vormalige Untermieter noch vor Ablauf der Abrechnungs- frist aus der Wohnung ausgezogen sei, stehe diesem ein Anspruch auf Rückzah- lung der Vorauszahlungen gegen die Beklagte zu. Dieser Anspruch des ehemaligen Untermieters T. sei gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen. Hiernach gehe der An- spruch bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen - hier die Klägerin - über, wenn Personen, die Leistungen zur Sicherung des Le- bensunterhalts beziehen, für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, einen Anspruch gegen einen Anderen, der nicht Leistungsträger ist, haben und wenn bei rechtzeitiger Leistung des Anderen Leistungen zur Sicherung des Lebensun- terhalts nicht erbracht worden wären. Diese Voraussetzungen lägen vor. Die Klä- gerin habe bis August 2020 Leistungen nach dem SGB II zugunsten der Familie 10 11 12 13 - 6 - T. erbracht. Der Rückzahlungsanspruch stelle eine einmalige Einnahme im Sinne von § 11 Abs. 3 SGB II dar, welche zu einer entsprechenden Reduktion der klägerischen Leistungspflicht geführt hätte. Die Berufung der Beklagten sei insoweit erfolgreich, als das Amtsgericht sie zur Zahlung von Schadensersatz gemäß § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB in Höhe von 52.977,60 € mit Blick auf die Kosten der Unterbringung der Familie T. bei "fördern und wohnen" verurteilt habe. Der Klägerin stehe ein Anspruch gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht (§ 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II) insoweit nicht zu. Soweit das Amtsgericht der Klägerin einen übergegangenen Anspruch in Höhe von 10.442 € wegen des geringeren Wohnwerts der Notunterkunft zuge- sprochen habe, sei das Urteil bereits aufgrund eines Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 ZPO abzuändern, weil der Klägerin damit etwas zuerkannt worden sei, was sie nicht beantragt habe. Zu Unrecht habe das Amtsgericht die Beklagte auch in Höhe von 42.535,60 € zur Zahlung von Schadensersatz aus übergegangenem Recht an die Klägerin verurteilt. Die Beklagte hafte ihrem vormaligen Untermieter T. zwar dem Grunde nach auf Schadensersatz, weil sie die Nichterfüllung des Un- termietvertrags zu vertreten habe. Dem Untermieter sei jedoch ein ersatzfähiger Schaden nicht entstanden. Zwar könne eine höhere Miete - unter Berücksichtigung der Vorteilsaus- gleichung und der Schadensminderungspflicht - einen ersatzfähigen Schaden darstellen, wenn eine schuldhafte Pflichtverletzung des Vermieters ursächlich für einen Wohnungswechsel des Mieters gewesen sei. Vorliegend stehe jedoch die Begrenzung der Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der Norm einer 14 15 16 17 - 7 - Haftung der Beklagten für die durch die Unterbringung bei "fördern und wohnen" verursachten Kosten entgegen. Die mittels Kostenfestsetzungsbescheid geltend gemachte Verpflichtung zur Zahlung der Benutzungsgebühr für die Notunterbringung der Familie T. in einer öffentlichen Unterkunft falle bei wertender Betrachtung nicht mehr unter den Schutzzweck der Vertragspflicht der Beklagten als Vermieterin zur (vorüberge- henden) Gebrauchserhaltung. Bei einer Notunterbringung, deren Kosten durch Kostenfestsetzungsbescheid festgesetzt würden, handele es sich nicht um eine - auch nur ansatzweise - mit einer Untermiete vergleichbare Unterbringung. Dem in einer Notunterkunft Untergebrachten stehe kein vertraglicher Erfüllungsan- spruch im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Die Zahlungsverpflichtung des Untergebrachten ergebe sich nicht aus einem Vertrag, sondern aus einer analo- gen Anwendung der "Hamburgischen Gebührenordnung für öffentlich veran- lasste Unterbringung". Die Höhe der Kosten unterscheide sich damit grundlegend von derjenigen, die bei Anmietung einer gleichwertigen Wohnung angefallen wäre. Dies gelte insbesondere, weil die monatlichen Kosten für die Unterbringung bei "fördern und wohnen" pro Person abgerechnet würden (hier 4 x 590 € = 2.360 €). Die von der Beklagten übernommene Vertragspflicht zur Gebrauchs- überlassung einer 68 m² großen Dreizimmerwohnung habe nicht dazu gedient, das Entstehen eines Schadens in Höhe der pro Kopf berechneten Unterbrin- gungskosten bei einer öffentlichen Unterkunft zu verhindern. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der (Unter-)Vermieter lediglich das Beschaffungsrisiko für die Anmietung einer vergleichbaren Unterkunft zu übernehmen bereit sei, da er sich andernfalls einem erheblichen Kostenrisiko ausgesetzt sähe, welches er regel- mäßig nicht kenne. 18 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung hinsichtlich der Revision der Klägerin nicht stand. Die Anschlussrevision der Beklagten ist unzulässig. I. Zur Revision der Klägerin Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des ehemaligen Untermieters T. der Beklagten auf Ersatz der Kosten der Un- terbringung bei "fördern und wohnen" aus § 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB, der gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen ist, nicht ver- neint werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieser Schaden in Form der Belastung mit den Mehrkosten für eine anderweitige Unterkunft dem Grunde nach vom Schutzzweck der seitens der Beklagten als (Unter-)Vermiete- rin schuldhaft verletzten Vertragspflicht zur Gebrauchsüberlassung umfasst. 1. Noch rechtsfehlerfrei - und von der Revisionserwiderung nicht angegrif- fen - hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte hafte dem ehemaligen Untermieter T. gemäß § 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB dem Grunde nach auf Schadensersatz. a) Hiernach kann der Mieter Schadensersatz verlangen, wenn ein Mangel der Mietsache bei Vertragsschluss vorhanden war oder später wegen eines Um- stands, den der Vermieter zu vertreten hat, entsteht. Ein Mangel der Mietsache liegt gemäß § 536 Abs. 3 BGB auch dann vor, wenn dem Mieter der vertragsge- mäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil entzogen wird. b) Diese Voraussetzungen liegen vor. Aufgrund der - jedenfalls durch den gerichtlichen Vergleich bewirkten - Beendigung des Mietverhältnisses zwischen der Beklagten und dem Hauptvermieter erlangte Letzterer einen Herausgabean- spruch (§ 546 Abs. 2, § 985 BGB) gegen den Untermieter. Hierbei handelt es 19 20 21 22 23 24 - 9 - sich um ein Recht eines Dritten im Sinne von § 536 Abs. 3 BGB. Das bloße Be- stehen eines solchen Rechts genügt allerdings nicht, um Schadensersatzansprü- che des (Unter-)Mieters (hier nach § 536a Abs. 1 BGB) auszulösen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Dritte seine Rechte geltend macht und dass dadurch dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder teilweise entzogen wird (vgl. BGH, Urteile vom 30. Oktober 1974 - VIII ZR 69/73, BGHZ 63, 132, 137 f.; vom 24. Januar 1981 - VIII ZR 41/80, BGHZ 79, 232, 234; vom 4. Oktober 1995 - XII ZR 215/94, NJW 1996, 46 unter 3; vom 10. Juli 2008 - IX ZR 128/07, NJW 2008, 2771 Rn. 8 f.; Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl., § 536 Rn. 267 f.). So liegen die Dinge hier. Der Hauptvermieter hat nach dem Ausspruch der Kündigungen - wegen unerlaubter Untervermietung und wegen eines Zahlungs- verzugs der Beklagten - und dem in der Folge mit der Beklagten geschlossenen Räumungsvergleich, mit welchem sich diese dazu verpflichtete, die an den Un- termieter T. überlassene Wohnung zu räumen, diesem gegenüber seinen Herausgabeanspruch geltend gemacht. Infolgedessen war die Beklagte - deren zuvor erklärte Kündigung gegenüber dem Untermieter nach den rechtsfehler- freien und nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Unter- mietverhältnis nicht beendet hatte - ihrerseits (schuldhaft) nicht mehr in der Lage, dem Untermieter den vertragsgemäßen Gebrauch des Mietobjekts zu gewähren. 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, dem ehemaligen Untermieter der Beklagten sei kein ersatzfähiger Schaden entstan- den, weil es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen den Unterkunftskosten bei "fördern und wohnen" und der Pflichtverletzung der Be- klagten fehle. Die zur Vermeidung einer Obdachlosigkeit erfolgte "Notunterbringung" der Familie T. in einer öffentlichen Unterkunft ist - was das Berufungsgericht nicht 25 26 27 - 10 - in Frage stellt - eine adäquat kausale Folge des durch die Pflichtwidrigkeit der Beklagten bedingten Wohnungsverlusts. Denn nach den rechtsfehlerfrei getroffe- nen und den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist es dem vormaligen Untermieter nach dem Verlust der von der Beklagten an- gemieteten Wohnung nicht gelungen, für sich und seine Familie in Hamburg eine Wohnung zu finden. Anders als das Berufungsgericht meint, unterfallen die hier- durch ausgelösten Kosten auch dem Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht der Beklagten (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB). Obgleich der ehemalige Un- termieter keine neuen Räume angemietet hat, sondern ihm eine Notunterkunft der Freien und Hansestadt Hamburg zugewiesen wurde, sind die hierfür ange- fallenen Kosten somit dem Grunde nach ein ersatzfähiger Schaden. a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der Norm begrenzt wird. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Bestimmung die Haftung gestützt wird. Eine Schadensersatzpflicht besteht nur, wenn die Tatfolgen, für die Ersatz begehrt wird, aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche oder vorvertragliche Pflicht über- nommen worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 22. April 1958 - VI ZR 65/57, BGHZ 27, 137, 139 ff.; vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126 unter II 4 a; vom 14. März 2006 - X ZR 46/04, NJW-RR 2006, 965 Rn. 9; vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 24; vom 22. Mai 2012 - VI ZR 157/11, NJW 2012, 2024 Rn. 14). Die Schadensersatzpflicht hängt zum einen davon ab, ob die ver- letzte Bestimmung überhaupt den Schutz Einzelner bezweckt und der Verletzte gegebenenfalls zu dem geschützten Personenkreis gehört. Zum anderen muss geprüft werden, ob die Bestimmung das verletzte Rechtsgut schützen soll. Dar- über hinaus muss die Norm den Schutz des Rechtsguts gerade gegen die vorlie- gende Schädigungsart bezwecken; die geltend gemachte Rechtsgutsverletzung beziehungsweise - wie vorliegend - der geltend gemachte Schaden müssen also 28 - 11 - auch nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen. Der Schaden muss in einem inneren Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage stehen; ein "äußerlicher", gleichsam "zufälliger" Zusammenhang genügt nicht. Insoweit ist eine wertende Betrachtung geboten (vgl. BGH, Urteile vom 14. März 2006 - X ZR 46/04, aaO; vom 22. Mai 2012 - VI ZR 157/11, aaO; vom 20. Mai 2014 - VI ZR 381/13, BGHZ 201, 263 Rn. 10; vom 2. April 2019 - VI ZR 13/18, BGHZ 221, 352 Rn. 30; vom 9. Dezem- ber 2020 - VIII ZR 238/18, NJW 2021, 1232 Rn. 26, und VIII ZR 371/18, NJW- RR 2021, 201 Rn. 27 f.). Bei der Verletzung vertraglicher Pflichten hängt die Ersatzpflicht des Schä- digers - vorliegend der Beklagten - davon ab, dass die verletzte Vertragspflicht das Entstehen von Schäden der eingetretenen Art verhindern sollte. Der Schädi- ger hat nur für die Einbußen einzustehen, die die durch den Vertrag geschützten Interessen betreffen (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar 1990 - XI ZR 63/89, NJW 1990, 2057 unter I 2 b; vom 22. September 2016 - VII ZR 14/16, BGHZ 211, 375 Rn. 14; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 104). Maßgebend ist so- mit die vertragliche Interessenlage der Parteien und der damit korrespondierende Vertragszweck. Denn in gleicher Weise, wie der Vertragszweck Entstehen, Ent- wicklung und Untergang der primären Pflichten festlegt, werden hierdurch auch die ihrer Sanktion dienenden sekundären Schadensersatzverbindlichkeiten ih- rem Umfang nach bestimmt (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2020 - VIII ZR 238/18, aaO Rn. 27, und VIII ZR 371/18, aaO Rn. 29; Lange/Schiemann, aaO S. 101). Die vorgenannte haftungsrechtliche Zurechnung wird nicht schlechthin dadurch ausgeschlossen, dass außer der in Rede stehenden Handlung - hier der Beklagten - noch weitere Ursachen zu dem eingetretenen Schaden beigetragen haben. Dies gilt auch dann, wenn der Schaden erst durch das (rechtmäßige oder 29 30 - 12 - rechtswidrige) Dazwischentreten eines Dritten oder des Geschädigten verursacht wird. Der Zurechnungszusammenhang fehlt auch in derartigen Fällen nur, wenn die zweite Ursache - hier die Notunterbringung der Familie T. - den Gesche- hensablauf so verändert hat, dass der Schaden bei wertender Betrachtung nur noch in einem "äußerlichen", gleichsam "zufälligen" Zusammenhang zu der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht. Wirken dagegen in dem Schaden die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wur- den, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 55; vom 22. September 2016 - VII ZR 14/16, BGHZ 211, 375 Rn. 15; vom 8. Mai 2018 - VI ZR 295/17, VersR 2018, 1067 Rn. 27; jeweils mwN). b) Nach diesen Maßstäben besteht ein haftungsrechtlicher Zurechnungs- zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden. In der Belastung mit den Kosten der Un- terbringung in einer öffentlichen Einrichtung zur Vermeidung sonst drohender Obdachlosigkeit wirkt die durch die Beklagte begangene schuldhafte Vertrags- pflichtverletzung fort. Der Schaden stammt aus dem Bereich der Gefahren, zu deren Abwendung diese verletzte Vertragspflicht besteht. aa) Die Beklagte war - wie ausgeführt - infolge der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch den Hauptvermieter nicht mehr in der Lage, dem Untermieter den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung zu gewähren (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB). Mit dem somit verletzten Gebrauchserhaltungsinte- resse des Untermieters stehen die in der Folge angefallenen Unterbringungskos- ten in einem inneren Zusammenhang. Denn ebenso wie der einem Mieter zu- stehende Gebrauchsüberlassungsanspruch (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. De- zember 2020 - VIII ZR 238/18, aaO Rn. 36 mwN) ist auch die Unterbringung in 31 32 - 13 - einer "Notunterkunft" nicht auf Dauer angelegt. Diese dient lediglich der vorüber- gehenden Unterbringung, um drohende oder bereits eingetretene Obdachlosig- keit abzuwenden (vgl. OVG Greifswald, NJW 2010, 1096, 1097; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 439, 440; Beschluss vom 27. November 2019 - 1 S 2192/19, juris Rn. 18). Im Zeitpunkt der Unterbringung des vormaligen Untermieters wirkte die seitens der Beklagten (schuldhaft) geschaffene Gefahrenlage noch fort. Durch die Unterbringung wurde lediglich der Besitzverlust des bisherigen Mieters ausgeglichen. bb) Anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint haben, fehlt es an dem gebo- tenen inneren Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem Schaden auf Seiten des ehemaligen Untermieters nicht deshalb, weil dieser infolge seiner "Notunterbringung" nicht (mehr) die Rechte und Pflichten eines Mieters im Sinne der §§ 535 ff. BGB hatte. Die veränderte (Rechts-)Stellung war Folge des Umstands, dass die Familie T. nach den rechtsfehlerfreien und in- soweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als SGB II- Leistungsempfänger in Hamburg auf dem freien Wohnungsmarkt eine Wohnung nicht hat finden können und demzufolge - wie auch die Revisionserwiderung aus- führt - durch einen "öffentlich-rechtlichen Träger" einer - vom Berufungsgericht so bezeichneten - "Notunterkunft" zwecks Vermeidung von Obdachlosigkeit "zu- gewiesen" wurde. Somit war der Bezug von Räumlichkeiten bei "fördern und wohnen" nicht Ausfluss einer freien Interessenausübung des ehemaligen Untermieters. Inso- weit unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation von denjenigen, die den vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht herangezo- genen Entscheidungen des Senats zur fehlenden Ersatzfähigkeit von Maklerkos- 33 34 - 14 - ten, die durch den Mieter zum Zwecke des Eigentumserwerbs von Ersatzwohn- raum aufgewendet wurden, zu Grunde lagen (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezem- ber 2020 - VIII ZR 238/18, NJW 2021, 1232 Rn. 28 ff., und VIII ZR 371/18, NJW- RR 2021, 201 Rn. 30 ff.). In den dortigen Fällen nahm der Mieter den Verlust der Wohnung zum Anlass, seinen künftigen Wohnbedarf in von ihm zu Eigentum er- worbenen Räumlichkeiten zu verwirklichen. Demgegenüber stehen vorliegend keine eigenen Interessen des (Unter-)Mieters in Rede, die er mit seinem Vorge- hen verfolgt hat und die den gebotenen inneren Zusammenhang zur Pflichtver- letzung der Beklagten unterbrechen könnten. Vielmehr hatte er keine (Aus-) Wahlmöglichkeit und war mangels anderweitiger Alternativen auf die "Notunter- bringung" angewiesen. cc) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht zur Begründung eines feh- lenden Zurechnungszusammenhangs maßgebend auf die Höhe der Unterbrin- gungskosten und ein damit einhergehendes, erhebliches "Kostenrisiko" der Be- klagten gestützt. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, lässt der Umfang der von "fördern und wohnen" pro Kopf berechneten und eine Miete deutlich übersteigenden Unterbringungskosten den Schaden auf Seiten des vormaligen Untermieters jedoch nicht bereits dem Grunde nach entfallen. Diesem Umstand ist vielmehr (erst) bei der Schadensbemessung (siehe dazu unter III 1) Rechnung zu tragen. c) An einem Schaden des ehemaligen Untermieters der Beklagten fehlt es schließlich nicht deshalb, weil - mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit - nicht er, sondern die Klägerin die Unterkunftskosten nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II übernommen und gemäß § 22 Abs. 7 SGB II direkt an "fördern und woh- nen" gezahlt hat. Denn auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit - hier der Pflicht zur Tragung der Unterbringungskosten - ist ein zu ersetzender Schaden. Dies gilt 35 36 37 - 15 - auch dann, wenn der Belastete - hier der ehemalige Untermieter - weder Vermö- gen noch Einkommen hat und daher nicht leistungsfähig ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581 unter 3 a; vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43 unter II 2 a; vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, NJW 2005, 981 unter II 1; vom 29. Juni 2022 - XII ZR 6/21, NJW- RR 2022, 1236 Rn. 36; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 249 Rn. 4). Nach dem in § 843 Abs. 4 BGB zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsge- danken wird der Schädiger nicht schon deshalb von seiner Schadensersatzpflicht frei, weil dritte Personen oder - wie hier der Sache nach - die Gemeinschaft dafür Sorge tragen, dass sich die Beeinträchtigung für den Betroffenen nicht nachhaltig auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176 unter II 2 b cc [zu einem Anspruchsübergang auf einen Sozialhilfeträger]). 3. Der Schadensersatzanspruch des ehemaligen Untermieters gegen die Beklagte (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB), zu dessen Höhe das Berufungsge- richt von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig Feststellungen nicht getroffen hat, ist gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen. a) Nach dieser Vorschrift geht ein Anspruch, den eine Person, die Leistun- gen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezieht, gegen einen Anderen hat, der nicht Leistungsträger ist, für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen nach dem SGB II (hier die Klägerin) über, wenn bei rechtzeitiger Leistung des Anderen (hier der Beklagten) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht erbracht worden wären. b) Derartige Aufwendungen hatte die Klägerin. Sie hat zugunsten des ehe- maligen Untermieters der Beklagten - und dessen Familie - Leistungen nach dem SGB II erbracht, auch den Bedarf für Unterkunft im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 38 39 40 - 16 - SGB II - worunter auch eine Obdachlosenunterkunft oder eine sonstige Notun- terkunft fällt (vgl. BVerwGE 100, 136, 137 f. [zu § 12 Abs. 1 Satz 1 BSHG aF]; BSG, Urteil vom 19. Mai 2021 - B 14 AS 19/20 R, juris Rn. 17 f. mwN; Luik in: Eicher/Luik/Harich, SGB II, 5. Aufl., § 22 Rn. 41; BeckOGK-SGB/Lauterbach, Stand: 1. Dezember 2021, § 22 SGB II Rn. 12) - anerkannt und die nach dem Auszug aus der von der Beklagten gemieteten Wohnung angefallenen Unter- kunftskosten an "fördern und wohnen" gezahlt. II. Zur Anschlussrevision der Beklagten Die - form- und fristgerecht (§ 554 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 ZPO) ein- gelegte - Anschlussrevision der Beklagten, mit welcher sie sich gegen ihre Ver- urteilung zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen wendet, ist unzu- lässig. 1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision auf die "Ersatzfä- higkeit von nach einer Gebührenordnung erhobenen Unterbringungskosten" und damit auf den Schadensersatzanspruch des ehemaligen Untermieters wegen ei- nes (Rechts-)Mangels der Mietsache (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB) be- schränkt. Diese Beschränkung ist wirksam, da sie sich - im Vergleich zu den wei- ter in Rede stehenden Ansprüchen auf Rückzahlung geleisteter Betriebskosten- vorauszahlungen - auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Ge- samtstreitstoffs bezieht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 22; Senatsbeschluss vom 6. Dezember 2022 - VIII ZR 401/21, juris Rn. 11; jeweils mwN). Zwar kann eine Anschlussrevision in einem solchen Fall der beschränkten Zulassung der Revision auch dann eingelegt werden, wenn sie - wie hier - nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (st. Rspr.; vgl. Senats- urteile vom 24. September 2014 - VIII ZR 394/12, BGHZ 202, 258 Rn. 69; vom 41 42 43 44 - 17 - 31. August 2022 - VIII ZR 233/21, NZM 2022, 922 Rn. 36; jeweils mwN). Jedoch setzt die Zulässigkeit der Anschlussrevision weiter voraus, dass ihr Gegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit demjenigen der Hauptrevision steht (vgl. BGH, Urteile vom 11. Februar 2009, VIII ZR 328/07, juris Rn. 31; vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27; vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 30 f., insoweit in BGHZ 200, 221 nicht abgedruckt; vom 6. Juni 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 Rn. 31; vom 31. August 2022 - VIII ZR 233/21, aaO). 2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision fehlt es an einem solchen Zusammenhang zwischen dem Begehren auf Rückzahlung der Betriebskosten- vorauszahlungen einerseits und dem - den Gegenstand der Revision bildenden - Anspruch auf Schadensersatz in Form der anderweitigen Unterbringungskosten des ehemaligen Untermieters der Beklagten andererseits. In tatsächlicher Hinsicht ist beiden Ansprüchen lediglich gemeinsam, dass das Mietverhältnis beendet ist. Anders als die Anschlussrevision meint, begrün- det dies jedoch kein wirtschaftlich oder rechtlich zusammenhängendes "Abwick- lungsverhältnis". Denn der Beurteilung der Ersatzfähigkeit eines auf einem Man- gel der Mietsache (§ 536 Abs. 3 BGB) beruhenden, verschuldensabhängigen Schadens des Untermieters und dem im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu bestimmenden Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 7. Juli 2021 - VIII ZR 52/20, WuM 2021, 559 Rn. 59 mwN) liegen unterschiedliche Lebenssachverhalte zu Grunde. Zudem unter- scheiden sich die Anspruchsvoraussetzungen und ist letzterer "nur" auf die Rück- zahlung geleisteter Betriebskosten gerichtet, wohingegen die Mangelhaftung des Vermieters nach § 536a Abs. 1 BGB grundsätzlich jeden adäquat kausalen und unter den Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht fallenden Schaden erfasst. 45 46 - 18 - Damit werfen beide Begehren vorliegend auch unterschiedliche rechtliche Fra- gestellungen auf (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Aspekts BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 42). III. Nach alledem war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin und unter Verwerfung der Anschlussrevision der Beklagten in dem aus dem Te- nor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich- tig keine Feststellungen zur Bemessung der Schadenshöhe getroffen. Es wird daher, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag zu den Umständen der "Notunterbringung", zur Berechnung der Unterkunftskosten sowie zum Bemühen des ehemaligen Untermieters T. , eine andere Wohnung zu finden, im Rah- men einer tatrichterlichen Schätzung (§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO) die angemesse- nen Unterkunftskosten und den Zeitraum, für welchen die Beklagte die Mehrkos- ten zu tragen hat, zu ermitteln haben. Dabei dürfte die im Rahmen der Beurtei- lung eines Mietdifferenzschadens sonst regelmäßig gebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, NJW 2017, 2819 Rn. 42) - anders als es im Berufungsurteil an- klingt - vorliegend entbehrlich sein, da der Unterbringung der Familie T. in der 47 48 49 - 19 - "Notunterkunft" ein höherer Wohnwert im Vergleich zur angemieteten Wohnung nicht zukommt. a) Das Berufungsgericht wird im Rahmen der Schadensbemessung zu be- rücksichtigen haben, dass der vormalige Untermieter der Beklagten als Mehrkos- ten für eine Ersatzunterkunft nicht - wie vom Amtsgericht angenommen - sämtli- che, ihm seitens "fördern und wohnen" in Rechnung gestellten Beträge für die Unterbringung der vierköpfigen Familie über einen Zeitraum von fast zwei Jahren (53.909,60 €) - abzüglich von Sowieso-Kosten -, sondern lediglich die erforderli- chen Kosten ersetzt verlangen kann (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 164; vom 9. Dezember 2020 - VIII ZR 371/18, NZM 2021, 268 Rn. 49 mwN), was sowohl zu einer zeitlichen Begrenzung als auch zu einer Begrenzung der Höhe der Haftung der Beklagten führt. Somit steht nicht erst - worauf die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen hat - eine mögliche Anspruchskürzung infolge eines Mitverschul- dens (§ 254 BGB) des ehemaligen Untermieters der Beklagten in Rede, sondern bereits die Ermittlung der eigentlichen Schadenshöhe (§ 249 BGB). b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Scha- densersatzpflicht eines Vermieters für die Mehrkosten einer neuen Unterkunft in zeitlicher Hinsicht begrenzt. Der Mieter kann - wie hier - einen Schadensersatz wegen des entgangenen Gebrauchs der Mietsache nur für den Zeitraum verlan- gen, in dem der Vermieter auch gegen seinen Willen am Mietvertrag hätte fest- gehalten werden können. Die Ansprüche auf Erstattung der Mietdifferenz wegen der Mehrkosten einer Ersatzwohnung sind daher auf den Zeitraum bis zum Ab- lauf der vereinbarten Vertragsdauer oder bis zur Wirksamkeit der ersten mögli- chen Kündigung durch den Vermieter beschränkt (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 1964 - VIII ZR 255/62, WM 1964, 831 unter II 1; vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 50 51 - 20 - 253/85, BGHZ 99, 54, 61 f.; vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 26). c) Zudem kann der Mieter - wie ausgeführt - nur die erforderlichen Mehr- kosten, die ihm durch den Bezug einer anderweitigen Unterkunft entstehen, er- setzt verlangen. aa) Hiernach ist es vorliegend nicht von vornherein ausgeschlossen, dass für einen gewissen (begrenzten) Zeitraum auch die Mehrkosten für die Unterbrin- gung in einer öffentlichen Notunterkunft als erforderliche Kosten anzusehen sind, weil es sich nach den bisher getroffenen Feststellungen bei dem ehemaligen Un- termieter der Beklagten um einen - zum damaligen Zeitpunkt - arbeitslosen Flüchtling gehandelt hat, der mit seiner Familie auf dem freien Wohnungsmarkt (zunächst) eine Wohnung nicht hat finden können. Denn im Rahmen der Scha- densbemessung ist auch den Grundsätzen der subjektbezogenen Schadensbe- trachtung Rechnung zu tragen. Danach hat ein Geschädigter den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage, das heißt an- gesichts seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichti- gung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 165; vom 9. Dezember 2014 - VI ZR 138/14, NJW 2015, 1298 Rn. 14; vom 9. Dezember 2020 - VIII ZR 371/18, NJW-RR 2021, 201 Rn. 50). bb) Sollte es aus Sicht des Berufungsgerichts zur Ermittlung des ersatzfä- higen Schadens des ehemaligen Untermieters der Beklagten auf die Kosten an- kommen, die im Falle der Anmietung einer anderen Wohnung angefallen wären, so wird es zu berücksichtigen haben, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Mieter, der infolge pflichtwidrigen Handelns des Vermie- ters die Wohnung aufgibt beziehungsweise aufgeben muss, die Mietdifferenz für 52 53 54 - 21 - eine teurere Wohnung nur insoweit verlangen kann, als diese neue Wohnung angemessen ist (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 313/08, NJW 2010, 1068 Rn. 18; vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 11; vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, aaO Rn. 40). Insoweit wird auch zu beachten sein, dass in Zeiten allgemein steigender Mieten die sogenannten Neuvertragsmieten regelmäßig deutlich höher liegen als die Bestandsmieten (vgl. Senatsurteil vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, NJW 2017, 2819 Rn. 41). 2. Der Senat weist vorsorglich weiter darauf hin, dass das Berufungsge- richt abhängig von der Höhe des - ermittelten - Schadens zu prüfen haben wird, ob dieser - wie unausgesprochen vom Amtsgericht angenommen - im Umfang der gesamten seitens der Klägerin für die Familie T. oder ausschließlich im Umfang der für Herrn T. erbrachten Leistungen nach dem SGB II auf die Klä- gerin übergegangen ist. Denn nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II setzt der An- spruchsübergang die Personenidentität zwischen dem Empfänger von Leistun- gen und dem Inhaber eines Anspruchs gegen einen Dritten voraus (vgl. BGH, Urteile vom 1. Dezember 2010 - XII ZR 19/09, NJW-RR 2011, 145 Rn. 17; vom 11. Januar 2012 - XII ZR 22/10, NJW-RR 2012, 898 Rn. 26; Beschluss vom 55 - 22 - 18. März 2020 - XII ZB 213/19, BGHZ 225, 122 Rn. 24; BSG, Urteil vom 14. März 2012 - B 14 AS 98/11 R, juris Rn. 19; Hauck/Noftz/Fügemann, SGB II, Stand: März 2022, § 33 Rn. 60). Dr. Bünger Dr. Schmidt Dr. Reichelt Messing Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 19.10.2020 - 811a C 29/20 - LG Hamburg, Entscheidung vom 10.09.2021 - 311 S 67/20 -

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Der Mieter hat die Mietsache bei Mietende abgesehen von vertragsgemäßen Verschlech-terungen in demjenigen Zustand zurückzugeben, in dem er sie erhalten hat. Verände-rungen hat er spätestens bei Mietende auch dann beseitigen, wenn der Vermieter mit deren Vornahme einverstanden war. Hierunter fällt auch die Behebung eines bei Miet-beginn schlechten Zustands, wenn dieser vertragsgemäß war. Orientierungssatz Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Verfahrensgang vorgehend AG Hanau, 12. August 2022, 32 C 155/21, Urteil Tenor Die Kläger und Berufungskläger werden darauf hingewiesen, dass die Kammer beabsichtigt, die Berufung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Kläger und Berufungskläger erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung des Beschlusses. Gründe Nach Vornahme der gemäß § 522 Abs. 1 und 2 ZPO gebotenen Prüfung ist die Kammer einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Die Sache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil. I. Die Kläger begehren als ehemalige Mieter von dem beklagten ehemaligen Vermieter die Rückzahlung einer Kaution. Im Jahr 2012 mieteten die Kläger eine Wohnung von dem inzwischen verstorbenen Vater des Beklagten und zahlten einen Kautionsbetrag in Höhe von 1.000,00 € auf ein Sparkonto des Vaters des Beklagten ein. Im Jahr 2018 erwarb der Beklagte die Liegenschaft, zwischen den Parteien wurde am 18.08.2018 ein neuer Mietvertrag geschlossen (Bl. 5 ff. dA). Während der Mietzeit nahmen die Kläger Veränderungen an der Mietsache vor, unter anderem an der Schalterdose im Flur (Durchbohren der Dose und der Wand für den Anschluss einer Steckdose in der Abstellkammer), der Aufputzdoppelsteckdose im Bad sowie des Installationskanals. Weiterhin wurde eine Wandlampe neu installiert und die Installation vergipst. Nach Rückgabe der Mietsache fertigte der Beklagte im Zuge der gemeinsamen Begehung mit dem Elektrotechnikmeister (…) ein Rückgabeprotokoll, in welchem eine Reihe von Mängeln aufgeführt sind, einschließlich einer Manipulation an der Elektroinstallation mit dem Zusatz „Diese Arbeiten sind sofort auszuführen und werden der alten Mietpartei in Rechnung gestellt" (Anlage B2, Bl. 54 ff. dA). Das Protokoll übersendete der Beklagte am 09.11.2019 an die Kläger, worauf der Kläger zu 1. mit Schreiben vom selben Datum die Forderungen zurückwies. Für den Rückbau der Steckdose in der Abstellkammer, die Arbeiten an der Aufputzdoppelsteckdose im Bad sowie des Installationskanals und die Arbeiten betreffend die Wandlampe zahlte der Beklagte an die Firma (...) einen Betrag von 1.075, 94 € gemäß Rechnung vom 20.01.2020 (Bl. 25 f. dA). Mit Schreiben vom 06.04.2021 (Anlage B6, Bl. 65 dA) übersandte der Beklagte das noch auf seinen Vater ausgestellte Kautionssparbuch an die Kläger mit dem Hinweis: „Jedoch auf Grund der überschaubaren Kautionsleistung, die glücklicherweise durch mich noch belegt werden kann, von 1000 EURO, übersende ich Ihnen das ordnungsgemäß geführte Kautionssparbuch sowie die entsprechende Nebenkostenabrechnung mit einem Guthaben von 291,56 Euro. Die Zahlung erfolgt kurzfristig. Die Rückgabe des Kautionsleistung [sic!] erfolgt ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht!“ Das Sparbuch ist nicht verwertbar, da es auf den Vater des Beklagten ausgestellt und der Beklagte nicht dessen Erbe ist. Mit Schriftsatz vom 22.9.2021 erklärte der Beklagte die Aufrechnung der Kaution mit dem von ihm an die Firma (...) gezahlten Betrag von 1.075,94 €. Die Kläger waren der Auffassung, keine Beschädigung verursacht zu haben. Sie haben vorgetragen, die Arbeiten seien teilweise mit dem Beklagten abgesprochen gewesen, zudem seien die angesetzten Kosten in der Rechnung unangemessen bzw. nicht erforderlich. Der Kläger habe durch die Rückgabe des Sparbuchs erklärt, keine Forderungen mehr geltend zu machen. Zudem seien die Ansprüche verjährt. Die Kläger haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger 1.004,47 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.12.2019 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 265,61 € zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat vorgetragen, die Veränderungen durch die Kläger seien eine Beschädigung der Mietsache. Er habe seine Ersetzungsbefugnis gemäß § 249 BGB auf Geldersatz binnen der Verjährungsfrist des § 548 BGB durch Übersendung des Protokolls am 9.11.2019 ausgeübt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe durch die Übersendung des Sparbuchs den Rückzahlungsanspruch der Kaution nicht anerkannt. Er habe zudem Ansprüche gegen die Kläger aufgrund der Veränderungen, weil diese nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden seien, jedenfalls aber die Mietsache so zurückzugeben sei, wie sie den Klägern übergeben worden sei. Der Anspruch sei auch gemäß § 215 BGB innerhalb der Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB aufrechenbar gewesen, da der Beklagte vor Fristablauf seine Ersetzungsbefugnis gemäß § 249 Abs. 1, 2 BGB ausgeübt habe. Gegen dieses Urteil wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Klageanträge vollumfänglich weiterverfolgen. Zur Begründung führen sie aus, der Beklagte habe durch die Rückgabe des Sparbuchs seine Auszahlungspflicht der Kaution anerkannt. Zudem hätten sie lediglich nicht ordnungsgemäße und teils lebensgefährliche Zustände behoben, das auch in Absprache mit dem Beklagten, so dass eine Beschädigung der Mietsache nicht vorliege. Weiterhin hätten sie die Rechnung vom 20.01.2020 substantiiert bestritten, da die Arbeiten mit geringerem Aufwand zu beheben gewesen wären. Daher hätte ein Sachverständigengutachten eingeholt werden müssen. Der Anspruch des Beklagten sei zudem verjährt, weil der ihnen zunächst zustehende Anspruch auf Rückgabe des Sparbuchs erst nach Ablauf der Verjährungsfrist auf Zahlung umgestellt worden sei, zudem habe der Beklagte keine Kautionsabrechnung erteilt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift (Bl. 102 ff dA) verwiesen. Die Kläger beantragen: Das Urteil des Amtsgerichts Hanau vom 12.08.2022 - 32 C 155/21 -, zugestellt am 17.08.2022 wird abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Gesamtgläubiger 1.004,47 € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.12.2019 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 265,61 € zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 110 ff. dA) verwiesen. II. Berufung ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Weder beruht die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Die Kläger haben gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung der Kaution, weil der Beklagte, wie das Amtsgericht zutreffend entschieden hat, gegen diese Forderung mit einem ihm zustehenden Anspruch auf Schadensersatz wegen Beschädigungen der Mietsache, jedenfalls aber unterlassener ordnungsgemäßer Rückgabe, wirksam aufgerechnet hat. Die hiergegen erhobenen Einwände der Berufung greifen nicht durch. Dafür, dass der Beklagte „den Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der Kaution“ konkludent anerkannt hätte, bestehen keine Anhaltspunkte. Zum einen würde es sich nicht um ein Anerkenntnis des Rückforderungsanspruchs, der dem Mieter gemäß § 551 BGB in Verbindung mit der Sicherungszweckabrede ohnehin nach Mietende zusteht, handeln, sondern um einen Verzicht auf die Verwertung der Kaution oder der Geltendmachung von Ansprüchen durch den Vermieter im Sinne eines negativen Schuldanerkenntnisses. Zum anderen kann aus der Rückgabe des Kautionssparbuchs eine solche Erklärung schon deshalb nicht geschlossen werden, weil das Sparbuch -wie die Kläger selbst vortragen- nach dem Tod des Vaters des Beklagten für die Kautionssicherung überhaupt nicht mehr verwendet werden kann. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beklagte auf die vorgehenden Aufforderungen der Kläger, den Kautionsbetrag (in Geld) zurückzahlen, überhaupt nicht reagiert hat und mit der Übersendung des Sparbuchs dem Begehren der Kläger auch nicht nachgekommen ist, kann ein konkludenter Verzicht auf die Kautionsverwertung oder eigene Schadensersatzansprüche in der Übersendung des Sparbuchs gerade nicht gesehen werden. Das wird zudem dadurch klargestellt, dass der Beklagte ausdrücklich „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ handelte (Schreiben vom 06.04.2021, Anlage B6, Bl. 65 dA). Damit ist für einen Rechtsbindungswillen dahingehend, dass der Beklagte das Nichtbestehen von Ansprüchen verbindlich erklärt und auf die Kautionsverwertung verzichtet hätte, kein Raum. Aus demselben Grund ergibt sich auch aus den weiteren Ausführungen, dass der Beklagte das Sparbuch aufgrund der „überschaubaren Kautionsleistung“ übersende, keine andere Wertung. Weil diese Erklärung für den Beklagten ausschließlich nachteilig wäre, unterliegt sie den Anforderungen eines Verzichtsvertrags (§ 397 BGB). Dabei stellt der Bundesgerichtshof an die Annahme eines Rechtsbindungswillens des Erklärenden extrem hohe Anforderungen, die im Zweifel grundsätzlich nicht anzunehmen sind (BGH, Urteil vom 29. November 1995 – VIII ZR 293/94 –, Rn 14, juris). Diese Voraussetzungen sieht die Kammer in keiner Weise als erfüllt an. Der Anspruch des Beklagten ist auch nicht verjährt bzw. einer Aufrechnung über § 215 BGB unzugänglich. Dabei ist der Klägervortrag schon widersprüchlich, wenn einerseits angeführt wird, der Kautionsrückgewährungsanspruch wäre auch nach dem Tod des Vaters des Beklagten und somit innerhalb der Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB auf Rückgabe des Kautionssparbuchs gerichtet, zugleich aber die Klage auf Geldzahlung richten. Würde die Auffassung der Kläger zutreffen, wäre nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage ihnen ein Anspruch auf Geldzahlung zustehen würde. Sie begründen dies damit, dass sich der Rückgabeanspruch automatisch in einen Geldzahlungsanspruch geändert habe, weil der Beklagte das Erbe „wohl“ ausgeschlagen habe (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 14.10.2022, S. 4, Bl. 105 dA). Damit ist schon nicht ersichtlich, ob die Kläger überhaupt einen Anspruch auf Geldzahlung hätten, da sie selbst nicht konkret vortragen, ob und wann genau dieser entstanden sein soll. Tatsächlich bestand aber zu keinem Zeitpunkt ein auf die Rückgabe des Sparbuchs gerichteter Anspruch, weil die Kläger kein Sparbuch übergeben, sondern die Kaution in bar geleistet haben. Dass die 1.000 € auf ein Kautionssparbuch des damaligen Vermieters eingezahlt wurden (Klageschrift vom 19.08.2021, S. 2, Bl. 2 dA), ändert hieran nichts. Die Anlagepflicht ergibt sich schon aus § 551 Abs. 3 S. 1 BGB. Damit war der klägerische Anspruch von Anfang an auf Rückzahlung des geleisteten Betrags gerichtet, der aus dem Sparbuch selbst oder auch dem persönlichen Vermögen des Vermieters erfolgen konnte, weil Geld eine Gattungsschuld ist. Die Ansprüche der Parteien standen sich somit schon innerhalb der Verjährungsfrist aufrechenbar gegenüber. Das bezieht sich auch auf den Anspruch des Beklagten. Die Berufungsbegründung führt insoweit zwar an, dass dies nicht der Fall sei, weil der Beklagte angekündigt habe, die Arbeiten in Rechnung zu stellen, ohne eine konkrete Kautionsabrechnung zu erteilen (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 14.10.2022, S. 4, Bl. 105 dA). Letzteres ist jedoch überhaupt nicht erforderlich, weil sich die Ersetzungsbefugnis nach § 249 BGB allein als Willenserklärung darstellt, statt einer Reparatur (Abs. 1) den für diese erforderlichen Geldbetrag (Abs. 2) zu fordern (KG Berlin, Beschluss vom 2. Dezember 2019 – 8 U 104/17 –, Rn 12, juris). Das ist ein rein schadensrechtlicher Vorgang, der mit den Regelungen über die Handhabung der Mietkaution in keinem Zusammenhang steht. Der Vermieter muss insoweit auch keine Kautionsabrechnung erteilen, um die Kaution letztlich zu verwerten. Der Ablauf der im Allgemeinen mit 6 Monaten anzusetzenden Frist für die Kautionsabrechnung führt lediglich dazu, dass der Mieter diese nunmehr zurückfordern und gerichtlich einklagen kann (Schmidt-Futterer/Flatow, 15. Aufl. 2022, BGB § 551 Rn 90). Dem Vermieter ist es hingegen nicht verwehrt, sich gegen den Anspruch durch Erklärung der Aufrechnung zu verteidigen. Hinsichtlich der vorgenommenen Veränderungen an dem Kabel sowie den Steckdosen haben die Kläger selbst erklärt, dass diese durch sie erfolgten, sie bestreiten lediglich, dass es sich um eine Beschädigung handeln würde und tragen vor, der Beklagte habe ihnen die Änderungen erlaubt bzw. es würde sich um Mangelbeseitigungsarbeiten handeln (Schriftsatz vom 21.10.2021, Bl. 29 f. dA). Dem ist das Amtsgericht mit zutreffender Begründung nicht gefolgt. Es fehlt vorliegend schon an einer Mangelhaftigkeit der Mietsache, jedenfalls aber stehen den Beklagten keine Rechte aus § 536a Abs. 2 BGB zu, welche diese zudem auch nach eigenem Vortrag überhaupt nicht geltend gemacht haben. Die Kläger tragen selbst vor, der von ihnen veränderte Zustand habe bereits bei Mietbeginn bestanden (Schriftsatz vom 21.10.2021, S. 2 Bl. 30 f. dA). Mangels abweichender Parteivereinbarungen bestimmt sich der vertragsgemäße Zustand der Mietsache jedoch nach demjenigen, der bei Vertragsschluss tatsächlich bestanden hat, so dass keine Gewährleistungsrechte bestehen (LG Berlin, Urteil vom 2. Mai 2018 – 18 S 392/16 –, Rn 16, juris) und auch ein objektiv „schlechter“ Zustand keinen Mangel darstellt (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 15. Aufl. 2022, BGB § 536 Rn 19). Selbst wenn es sich jedoch um einen Mangel handeln würde, hätten die Kläger diesen gemäß § 536b BGB beanstandungslos angenommen, so dass die Ansprüche aus §§ 536 ff. BGB nicht bestehen. Wenn die Kläger also etwa vortragen, dass der Kabelkanal von Anfang an nicht fachgerecht befestigt gewesen sei (Berufungsbegründungsschriftsatz vom 14.10.2022, S. 3, Bl. 104 dA), ist das gewährleistungsrechtlich nicht von Belang. Der nunmehr erstmalig mit der Berufungsbegründung erbrachte Vortrag, dass der Zustand „lebensgefährlich“ gewesen sei, greift nicht durch. Derartiges haben die Kläger erstinstanzlich in keiner Weise vorgetragen, sondern lediglich auf eine ihrer Ansicht nach nicht fachgerechte Anbringung verwiesen und im Übrigen auf Änderungen in Absprache mit dem Beklagten. Es ist auch nicht ersichtlich oder vortragen, dass insoweit eine Mangelanzeige gegenüber dem Beklagten erfolgte (§ 536c BGB). Das Amtsgericht hat zudem zutreffend festgestellt, dass die Kläger keine Mangelbeseitigungsmaßnahmen iSd § 536a Abs. 2 BGB durchgeführt, sondern die Änderungen entweder eigenmächtig vorgenommen oder den Beklagten um Erlaubnis hierzu ersucht haben. Damit handelt es sich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt um Mangelbeseitigungsrechte, die zu einem Ersatzanspruch führen, sondern um Veränderungen der Mietsache. Hierzu ist der Mieter nicht befugt. Selbst wenn aber, wie klägerseits vorgetragen, eine entsprechende Genehmigung des Vermieters vorliegt, muss die Mietsache so zurückgeben werden, wie sie übergeben wurde (BGH, Urteil vom 17. März 1999 – XII ZR 101/97 –, Rn 16, juris). Auf den Vortrag der Kläger, dass die Arbeiten fachgerecht erfolgt seien, kommt es daher nicht an. Will der Mieter Änderungen oder „Verbesserungen“ an der Mietsache durchführen und diese auch nach Rückgabe so belassen, muss er mit dem Vermieter eine entsprechende Vereinbarung treffen. Andernfalls hat der Vermieter das Recht, die Wohnung in dem Zustand zurückzuerhalten, wie er sie übergeben hat. Ob sich die Änderung als „Veränderung“ oder, wie die Kläger mit der Berufung vortragen, „Reparatur“ darstellt, ist dabei ohne Relevanz, wenn die Mietsache in diesem Zustand angemietet wurde, jedenfalls aber kein Vorbehalt bei der Übergabe bei Einzug erklärt wurde. Entgegen der Ansicht der Berufung musste auch kein Sachverständigengutachten bezüglich der Rückbaukosten eingeholt werden. Um die Angemessenheit und Erforderlichkeit der Kosten so konkret darzulegen, dass das Gericht diese gem. § 287 ZPO schätzen kann, reicht es aus, dass der Geschädigte eine Rechnung eines Marktanbieters vorlegt, die er bezahlt hat. Ein einfaches Bestreiten der Erforderlichkeit des ausgewiesenen Rechnungsbetrages zur Schadensbehebung reicht dann grundsätzlich nicht aus, um die geltend gemachte Schadenshöhe in Frage zu stellen (BGH, Urteil vom 5. Juni 2018 – VI ZR 171/16 –, Rn 16 ff.). Entgegen dem Vorbringen in der Berufungsbegründung haben die Kläger die Erforderlichkeit und Angemessenheit der Kosten nicht substantiiert bestritten. Sie haben lediglich vorgetragen, dass die aufgeführten Meister- und Helferstunden nicht nötig gewesen seien, was gerade keinen konkreten Angriff auf die Rechnung darstellt, sondern diese im Ergebnis lediglich, wenn auch anders formuliert, als „zu hoch“ bezeichnet. Das ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht ausreichend, so dass hierzu auch kein Sachverständigengutachten einzuholen war. Die Kammer hat bezüglich der von dem Amtsgericht vorgenommenen Schätzung nach § 287 ZPO keine Bedenken. Die Kammer regt an, eine Rücknahme der Berufung zu prüfen. Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge, § 3 Abs.2 GKG i.V.m. KV-Nr.1222. 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juris.de: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Bürgerservice Hessenrecht Kopfbereich StartseiteHilfeImpressumDatenschutzhessen.de Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Wiesbaden 3. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 04.09.2024 Aktenzeichen: 3 S 13/24 ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2024:0904.3S13.24.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Zahlungsverzug aufgrund nicht berechtigter Mietminderung Leitsatz Zu den Voraussetzungen der Verwirkung im Rahmen eines Wohnraummietverhältnisses Orientierungssatz An dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand fehlt es, wenn der Vermieter der Minderung widerspricht. Verfahrensgang vorgehend AG Wiesbaden, 18. Januar 2024, 93 C 2942/22, Urteil Tenor 1. Die Berufung des Beklagten gegen das am 18.01.2024 verkündete Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden (93 C 2942/22) wird zurückgewiesen. 2. Dem Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 30.11.2024 bewilligt. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 5. Die Revision wird nicht zugelassen. 6. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 14.992, 43 EUR festgesetzt. Gründe Von der Wiedergabe der tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts und der Darstellung etwaiger Änderungen und Ergänzungen wird abgesehen (§ 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO). Der Beklagte rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechtes. Er ist der Auffassung, dass er hinsichtlich sämtlicher Mängel substantiiert vorgetragen habe, während die Klägerin die Mängel überwiegend nur pauschal bestritten habe, ohne sich zuvor ein eigenes Bild gemacht zu haben. In Anbetracht der Tatsache, dass das einfache Bestreiten der Klägerin aufgrund seines substantiierten Vortrags nicht ausreichend gewesen sei, hätte das Amtsgericht alle seine vorgebrachten Tatsachen gem. § 138 III ZPO als zugestanden ansehen müssen und hätte gar nicht erst in die Beweisaufnahme eintreten dürfen. Darüber hinaus habe das Amtsgericht aber auch die Gesamtminderungsquote fehlerhaft berechnet. Der als zugestanden anzusehende Uringeruch begründet eine Minderung in Höhe von mindestens 10%, denn der Uringeruch sei sowohl im Treppenhaus als auch in seiner Wohnung wahrnehmbar gewesen und schränke den vertragsgemäßen Gebrauch ein, da man das Treppenhaus teilweise nur mit vorgehaltener Hand habe durchqueren können und er hierdurch in seinem Wohlbefinden eingeschränkt sei. Auch die Annahme einer Mietminderung von nur 5% in Bezug auf die fehlende Verschließbarkeit der Haustür sei unangemessen. Die Gefahren, die das Betreten des Hauses durch Dritte begründe, würden hierdurch nicht angemessen gewürdigt. Zu dem vertragsgemäßen Gebrauch des Mietobjekts zähle auch die unbeschwerte und sichere Nutzung des Innenhofes sowie des Durchgangs des Vorderhauses. Dieser vertragsgemäße Gebrauch sei nicht gewährleistet, soweit Dritte diese Bereiche des Mietobjekts unberechtigt sowohl zum Urinieren als auch zum Nächtigen nutzten. Eine derartige Nutzung der Bereiche durch Dritte sei durch die Beweisaufnahme auch bestätigt worden. Die Nutzung durch Dritte folge nicht zuletzt aus der zentralen Lage des Mietobjekts, was der Klägerin auch bewusst gewesen sei, als sie die Reparatur des Schlosses verweigert habe. Insofern sei eine Minderungsquote von 10% als angemessen anzusehen. Ferner ist der Beklagte der Auffassung, dass die Annahme einer Minderungsquote von 5% bzw. 7% für die überfüllten Mülltonnen unangemessen niedrig sei. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass das Problem der überfüllten Mülltonnen schwerwiegender und beeinträchtigender gewesen sei als zunächst angenommen. So habe die Zeugin XXX von einem Problem mit Würmern in den Mülltonnen berichtet. Bis sich Würmer in Mülltonnen entwickeln würden, dürfte regelmäßig eine längere Zeit vergangen sein. Die Zeugin XXX sagte ebenfalls aus, dass die Mülltonnen regelmäßig derart überfüllt seien, dass sie ihren Müll bei sich in der Wohnung belasse, bis die Tonnen geleert würden. Der Gestank der Mülltonnen sei derart stark ausgeprägt, dass einige der Mieter unter anderem die Zeugin XXX und die Zeugin XXX die Aufgaben des Vermieters übernommen hätten, indem sie die Mülltonnen selbst reinigten und diese zur Leerung an die Straße brachten. Die Eigeninitiative der Mieter könne jedoch nicht zugunsten der Klägerin gewertet werden und zu der Annahme führen, das Müllproblem sei unter Kontrolle gewesen. Ferner habe das Gericht den Umstand des seiner Wohnung wahrnehmbaren Müllgeruchs unbeachtet gelassen. Dass der Müllgeruch tatsächlich nicht nur im Innenhof, sondern auch in der Wohnung des Beklagten wahrnehmbar gewesen sei, sei aufgrund des unzulässigen Bestreitens der Klägerin als zugestanden anzusehen. Auch bezüglich der überfüllten Mülltonnen und der davon ausgehenden Geruchsbelästigung sei eine Minderungsquote von mindestens 8% anzunehmen, so dass sich insgesamt eine Gesamtminderungsquote von mindestens 28% ergebe. Zudem habe das erstinstanzliche Gericht auch unbeachtet gelassen, dass jedenfalls die Mietzahlungsansprüche März bis Dezember 2020 und Januar bis Dezember 2021 verwirkt gewesen seien. Der Beklagte und Berufungskläger beantragt, das am 18.01.2024 verkündete Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden abzuändern und die Klage abzuweisen, die Räumungsfrist aus dem Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 18.01.2024, Az. 93 C 2942/22 gem. § 721 Abs. 3 ZPO zu verlängern, wobei die Frist in das Ermessen des Gerichts gestellt werden soll. Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die Erwägungen des Amtsgerichtes. Sie ist der Auffassung, dass sie auf den Vortrag des Beklagten ausreichend substantiiert erwidert habe. So habe sie mit Schriftsatz vom 28.04.2023 vorgetragen, dass die vom Beklagten übersandten Lichtbilder nicht ausreichten, um die vom Berufungskläger genannten Mängel zu beweisen, da auf den Bildern nicht einmal zu erkennen sei, von wann diese stammten. Zudem habe sie bestritten, dass sich der Hausflur in einem Zustand - so wie auf den Bildern dargestellt – befinde und hierzu die Zeugen Herrn XXX und den Hausmeister des Mietobjektes benannt. Das erstinstanzliche Gericht habe sich zudem auch im Rahmen der Beweisaufnahme ein Bild von dem streitgegenständlichen Mietobjekt gemacht. Letztendlich habe sie auch vorgetragen, dass die vom Beklagten vorgelegten Bilder nicht ausreichten, um einen dauerhaften Zustand zu beweisen, zumal sich auch bis zu diesem Zeitpunkt keiner der anderen Mieter über die vom Beklagten aufgeworfenen Punkte beschwert habe. Auch die Beweiswürdigung sei nicht zu beanstanden. Im Rahmen des durchgeführten Ortstermins habe keine Überfüllung der Mülltonnen festgestellt werden können. Auch ein Uringeruch im Hof oder gar im Treppenhaus vor der Wohnung des Berufungsklägers habe nicht festgestellt werden können. Das Gericht habe sich ein umfassendes (Geruchs-) Bild vom Zustand des Hauses verschafft. Dabei habe es gerade nicht feststellen können, dass im Innenhof, wie vom Beklagten behauptet, ein von den Toiletten des Restaurants im Erdgeschoss des Seitenflügels ausgehender ständiger Uringeruch wahrnehmbar sei, der in das Treppenhaus und in die Wohnung des Beklagten hineinziehe. Auch hätten die im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens gehörten Zeugen, welche allesamt durch den Beklagten benannt worden seien, nicht bestätigt, dass ein dauerhafter Uringeruch im Treppenhaus, der mit denToiletten des Restaurants in Verbindung gebracht werden könnte, vorhanden sei. Ferner habe das erstinstanzliche Gericht, sofern es Mängel habe feststellen können, auch eine zutreffende Gesamtminderungsquote festgesetzt. Letztendlich läge auch nicht der Verwirkungstatbestand hinsichtlich der nicht gezahlten Mieten vor. So habe sie den Beklagten im Hinblick auf die ausstehenden Mietzahlungen immer wieder gemahnt und darauf hingewiesen, dass die Mängel nicht vorhanden seien. Es fehle somit das für die Verwirkung erforderliche Umstandsmoment, welches das Vertrauen des Beklagten rechtfertige, der Vermieter werde seinen Mietzahlungsanspruch nicht mehr geltend machen. An einem solchen Vertrauenstatbestand fehle es nach der Rechtsprechung stets dann, wenn ein Mieter die Miete mindern würde und der Vermieter dieser Minderung widerspreche. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das erstinstanzliche Urteil leidet weder an formalen noch an materiellen Mängeln. Insbesondere hat das erstinstanzliche Gericht das Bestreiten der Klägerin zu Recht als erheblich angesehen. Dahinstehen bleiben kann, ob die Klägerin zuvor selbst eine Besichtigung durchgeführt hat, da sie sich ihre Informationen auch auf andere Weise beschaffen kann, z.B. durch Rücksprache mit einem Hausmeister oder anderen Mitmietern. Zudem ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sie hier den Vortrag des Beklagten hätte substantiierter bestreiten können, wenn ihrem Vortrag nach die Wohnung und das Grundstück keine Mängel bzw. nicht die durch den Beklagten gerügten Mängel aufweiset. Des Weiteren war auch die Beweiswürdigung des Amtsgerichtes nicht zu beanstanden. Das erstinstanzliche Gericht hat alle angebotenen Beweise erhoben und dabei das Mietobjekt auch in Augenschein genommen. Die Beweise hat es sodann umfassend und zutreffend gewürdigt. Dabei war insbesondere auch der eingeschränkte Prüfungsmaßstab des Berufungsgerichtes gemäß § 529 Abs. 1 Nr.1 ZPO zu berücksichtigen, wonach das Berufungsgericht die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen hat, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Derartige Zweifel hat das Berufungsgericht hier nicht, denn das erstinstanzliche Gericht hat mit überzeugender Begründung festgestellt, dass in dem streitgegenständlichen Gebäude ein Problem mit der Überfüllung der Mülltonnen und zudem ein damit teilweise zusammenhängendes Geruchsproblem im Außenbereich, sowie ein Problem mit der Haustür bestand. Ebenso überzeugend hat das erstinstanzliche Gericht jedoch auch ausgeführt, warum es eine Geruchsbelästigung im Innenbereich nicht als erwiesen ansah. Soweit der Beklagte dieses in der Berufung beanstandet, übersieht er, dass er nach den allgemeinen Regeln der Zivilprozessordung darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der Mängel ist und bestehende Zweifel –insbesondere bei divergierenden Zeugenaussagendiesbezüglich zu seinen Lasten gehen. Es ist nachvollziehbar, dass das erstinstanzliche Gericht aufgrund der Aussagen der Zeugen XXX, XXX und XXX Zweifel an einer dauerhaften Geruchsbelästigung im Innenbereich hatte. Dasselbe gilt hinsichtlich des beanstandeten Uringeruchs, der ebenfalls nur von einem Teil der Zeugen bestätigt wurde. Warum das Gericht hier einzelnen Zeugenaussagen hätte mehr Wert als anderen Zeugenaussagen beimessen sollen, trägt der Beklagte in seiner Berufung nicht vor. Auch die Höhe der von der ersten Instanz zu Grunde gelegten Minderung ist nicht zu beanstanden. Hinsichtlich der Haustür geht das Amtsgericht dabei zutreffend davon aus, dass der Beklagte nach versuchter Reparatur die erneut auftretende Problematik der Klägerin hätte erneut melden müssen, damit diese in der Lage gewesen wäre, Abhilfe zu schaffen. Die Miete war daher nur im Zeitraum vom 19.10.2022 bis zum 30.10.2022 gemindert. Auch die Minderungshöhe von 5 % erscheint diesbezüglich ausreichend, da trotz der defekten Tür ein Eindringen in das Hinterhaus, in dem sich die Wohnung des Beklagten befindet, nicht möglich war. Auch die Minderung von 5-7 % für die überfüllten Mülltonnen und das hieraus resultierte Geruchsproblem ist nicht zu beanstanden. Auf die ausführliche und nachvollziehbare Begründung des Amtsgerichtes wird insofern verwiesen. Eine höhere Minderung war deshalb nicht gerechtfertigt, weil -wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, ein dauerhafter Geruch von Müll bzw. Urin weder im Treppenhaus noch in den Mieträumen festgestellt werden konnte. Letztendlich ist entgegen der Auffassung des Beklagten auch nicht von einer Verwirkung der rückständigen Mietzahlungen auszugehen, da es zumindest am für die Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment fehlt. Es ist kein Verhalten der Klägerin erkennbar, aufgrund dessen der Beklagte darauf hätte vertrauen können, dass die Klägerin die Mieten nicht mehr geltend machen würde. Die Entscheidung zur Räumungsfrist ergibt sich aus § 721 Abs.2 ZPO. Dabei sind zu Gunsten des Beklagten die im erstinstanzlichen Gericht aufgestellten Erwägungen zu berücksichtigen, die die nochmalige Festsetzung einer Räumungsfrist gebieten. Gegen die Bewilligung einer längeren Räumungsfrist spricht dagegen, dass mit Durchführung des Berufungsverfahrens eine weitere nicht unerhebliche Zeitspanne verstrichen ist und nunmehr die berechtigte Kündigung schon fast 2 Jahre zurückliegt. Ein weiteres Zuwarten ist der Klägerin daher nicht mehr zuzumuten. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Da keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO erwähnten Zulassungsgründe ersichtlich ist, war die Revision nicht zuzulassen. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 3 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE240001532 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

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Die Angabe einer "Ca."-Wohnungsgröße im Mietvertrag stellt keine Beschaffenheitsvereinbarung dar, wenn sich aus dem nachfolgenden Passus ergibt, dass der räumliche Umfang der Wohnung durch Beschreibung der vermieteten Räume und nicht durch eine Größe in Quadratmetern bestimmt werden soll.(Rn.16) 2. Der Mieter ist mit dem nach Ablauf der Einwendungsfrist geltend gemachten Einwand der materiellen Unrichtigkeit der Betriebskostenabrechnung wegen unzutreffender Wohnfläche auch dann ausgeschlossen, wenn er diese Unrichtigkeit erst später feststellt.(Rn.19) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist (inzwischen alleinige) Mieterin, der Beklagte ist Vermieter einer 6-Zimmer-Wohnung im Hause S-Straße 130 in 12101 Berlin. Im Mietvertrag vom 06.03.2006 ist die Größe der Wohnung mit “ca. 220,00 m²” angegeben. Danach heißt es wörtlich: “Diese Angabe dient wegen möglicher Meßfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes. Der räumliche Umfang der gemieteten Sache ergibt sich vielmehr aus der Angabe der vermieteten Räume. Die Flächen von Balkonen, Loggien und Terrassen werden zur Hälfte angerechnet.” Die beheizte Fläche, nach der lt. Vertrag die Heizkosten abzurechnen sind, ist im Vertrag mit 159,41 m² angegeben. Randnummer 2 Tatsächlich beträgt die Wohnfläche nach einer von dem Beklagten beauftragten Vermessung des Dipl.Ing. (nach 2. BV §§ 42-44) 192,92 m² und die Heizfläche 185,99 m². Randnummer 3 Die Klägerin verlangte mit Anwaltsschriftsatz vom 14.06.2013 von dem Beklagten die Rückzahlung überzahlter Mieten, was dieser ablehnte. Randnummer 4 Die Klägerin verfolgt mit der vorliegenden Klage ihr Rückzahlungsverlangen weiter. Sie meint, die Wohnungsgröße sei vertraglich garantiert und die Miete sei wegen der Flächenabweichung seit Januar 2010 um 4,04 % gemindert. Für den Zeitraum von Januar 2010 bis Dezember 2013 stünde ihr daher der klageweise geforderte Betrag zu (für 2010: 12 x 47,74 €; für 2011: 12 x 48,45 €; für 2012: 12 x 49,18 € und für 2013: 12 x 49,92 €). Jedenfalls aber könne sie für die Jahre 2009 bis 2013 zuviel gezahlte Betriebskosten zurückfordern (für 2009: 381,91 €; für 2010: 368,48 €; für 2011: 392,64 €; für 2012: 373,30 € und für 2013: 329,04 €). Randnummer 5 Die Klägerin beantragt, Randnummer 6 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.343,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 7 Hilfsweise beantragt sie, Randnummer 8 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.845,37 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage insgesamt abzuweisen. Randnummer 11 Er vertritt die Auffassung, eine Beschaffenheitsvereinbarung läge in der Angabe der Wohnungsgröße nicht, so dass die Klägerin auch keinen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Mieten habe. Vorsorglich wende er Verjährung ein. Auch bestünden keine Rückzahlungsansprüche hinsichtlich zuviel gezahlter Betriebskosten für die Jahre 2009 bis 2012. Einwendungen gegen die Abrechnungen seien nicht fristgerecht innerhalb der Ausschlussfrist erhoben worden, auch insoweit werde Verjährung eingewandt. Für das Jahr 2013 sei das sich aus einer korrigierten Betriebskostenabrechnung ergebende Restguthaben von 290,25 € am 23.05.2014 zur Auszahlung an die Klägerin angewiesen worden (die Klägerin hat diesen Betrag mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 18.06.2014 unstreitig gestellt). Randnummer 12 Die Klage ist den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 24.01.2014, der Schriftsatz vom 24.03.2014 ist den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 24.04.2014 zugestellt worden. Entscheidungsgründe Randnummer 13 Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Randnummer 14 Die Klägerin kann für die Jahre 2010 bis 2013 geleistete Mietzahlungen nicht teilweise zurückfordern, denn die Miete war und ist wegen der abweichenden Wohnungsgröße nicht nach § 536 BGB gemindert. Eine um mehr als 10 % geringere Wohnfläche stellt nur dann einen Mangel der Mietsache dar, wenn die Wohnungsgröße als eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist. Dies ist, worauf der Beklagte zu Recht hingewiesen hat, hier nicht der Fall. Randnummer 15 Da es sich hier um einen Formularmietvertrag handelt, ist die entsprechende Vertragsklausel nach den Grundsätzen der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auszulegen, wobei diese “nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen (sind), wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen ist” (BGH, Urteil vom 10.11.2010 - VIII ZR 306/09 - Grundeigentum 2011, 49 m.w.N.). Randnummer 16 Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann in der Größenangabe keine Beschaffenheitsvereinbarung gesehen werden. Denn aus dem unmittelbar der Angabe der “ca.” Wohnungsgröße folgenden Passus im Mietvertrag ergibt sich, dass der räumliche Umfang des Mietobjekts durch die vorhergehende Beschreibung “Vorderhaus - 1. Geschossmitte - bestehend aus 6 Zimmern nebst Küche, Toilette, Bad, 3 Balkone, 1 Kellerraum” und nicht durch eine Größe in Quadratmetern bestimmt werden sollte. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Mietvertrag noch den Hinweis enthält, dass die Flächen von Balkonen, Loggien und Terrassen zur Hälfte angerechnet werden und auch die in § 6 des Mietvertrages enthaltene Bestimmung, dass die Warmwasserkosten zu 70 % nach Verbrauch und die übrigen Kosten nach der Wohnfläche von 220,00 m² abgerechnet werden, kann zu keiner anderen Beurteilung führen (vgl. zu letzterem BGH, aaO). Randnummer 17 Die zu zahlenden Miete ist daher für die Überlassung der 6-Zimmer-Wohnung und nicht für die Überlassung von 220,00 m² Wohnfläche geschuldet. Randnummer 18 Die Klägerin kann auch von dem Beklagten zuviel gezahlte Betriebskosten für die Jahre 2009 bis 2012 nicht zurückverlangen (wobei das Gericht davon ausgeht, dass die Klägerin die von ihr verlangten, nicht näher berechneten Beträge für die Jahre 2009 bis 2013 darauf stützen will, dass den Abrechnungen eine Wohnfläche von 192,92 m² und nicht - wie geschehen - eine Wohnfläche von 220,00 m² zugrunde zu legen ist; um die in den Abrechnungen ausgewiesenen Guthaben geht es hier ersichtlich nicht). Randnummer 19 Gegen sämtliche Abrechnungen für die Jahre 2009 bis 2012 (letztere vom 25.02.2013) hat die Klägerin innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB keine Einwendungen erhoben, so dass sie nunmehr mit ihrem im Schriftsatz vom 24.03.2014 erhobenen Einwand der materiellen Unrichtigkeit der Abrechnungen wegen der unzutreffenden Wohnfläche ausgeschlossen ist. Die verspätete Geltendmachung dieser Einwendung hat die Klägerin zu vertreten, auch wenn sie erst im Laufe des Jahres 2013 ihre Wohnung nachgemessen hat und dabei auf eine Wohnfläche von 194,54 m² gekommen ist. Ein etwaiger Anspruch aus der Abrechnung vom 11.03.2010 für das Jahr 2009 wäre außerdem verjährt. Randnummer 20 Da der Beklagte die Abrechnung über die kalten Betriebskosten für das Jahr 2013 inzwischen korrigiert und an die Klägerin den sich daraus ergebenden Restbetrag des Guthabens in Höhe von 290,25 € vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung ausgezahlt hat, war auch insoweit die Klage abzuweisen. Wie die Klägerin auf den für dieses Jahr verlangten - höheren - Betrag kommt, ist nicht nachvollziehbar. Randnummer 21 Auch wenn die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 18.06.2014 nunmehr die vorgenannten Zahlung unstreitig gestellt hat, war die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen, um der Klägerin die Möglichkeit zu geben, den Rechtsstreit teilweise für erledigt zu erklären. Randnummer 22 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001198749 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 254,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.4.2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu 12 %, der Kläger zu 88 % zu tragen. Das Urteil ist für den Kläger vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckungssicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Das Urteil ist für den Beklagten hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % bis zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Tatbestand Der Kläger war Mieter, der Beklagte Vermieter einer 1,5 Zimmerwohnung im Anwesen Ostendstraße XX in Frankfurt am Main. Die monatliche Nettomiete betrug 830 € zuzüglich Betriebskostenvorauszahlungen i.H.v. 70 €, mithin 900 € monatlich. Zu Beginn des Mietverhältnisses leistete der Kläger eine Kaution i.H.v. 2100 €. Hinsichtlich des Rechtsverhältnisses der Parteien im Übrigen wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Mietvertrages vom 15. 1. 2016 (Bl. 7-24 der Akte) verwiesen. Das Mietverhältnis endete aufgrund der Kündigung des Klägers vom 21.12.2017 am 31. 1. 2018, die Wohnung ist am 24.3.2018 an den Beklagten zurückgegeben worden. Der Kläger begehrt Rückzahlung der geleisteten Kaution, zu viel gezahlter Mieten sowie Schadensersatz; der Beklagte hat die Aufrechnung erklärt. Mit Schreiben des Mieterschutzvereins vom 1.11.2018 (Bl. 25 d.A.) ist der Beklagte aufgefordert worden, den Kautionsbetrag nebst Zinsen bis zum 15. 11. 2018 an den Kläger zurückzuzahlen. Am 21.4.2017 kam es zu einem Schadenseintritt in der streitgegenständlichen Wohnung, infolgedessen Wasser mit Fäkalien aus der Toilette in die Wohnung eingedrungen ist. Schadensursache war ein verstopftes Fallrohr, welches das Wasser in der Toilette hochgedrückt hatte. Die Wohnung war aufgrund der Sanierungsmaßnahmen des Beklagten im Zeitraum vom 16.6.2017 bis 11. 8. 2017 nicht bewohnbar. Der Kläger ist für diesen Zeitraum in ein Hotel gezogen. Während der Beklagte die Hotelkosten i.H.v. 75,61 € pro Nacht für den Zeitraum vom 16.6.2017 bis zum 7.8.2017 übernommen hat, trifft dies für den Zeitraum vom 7.8.2017 bis 11.8.2017 nicht zu. Der Kläger hat dem Beklagten vorgerichtlich trotz mehrfacher Aufforderungen einen Nachweis über Hotelkosten vom 7. 8. 2017 bis 11.8.2017 nicht vorgelegt. Erst im laufenden Verfahren hat die Klägervertreterin mit Schriftsatz vom 14.6.2019 die Rechnungen des Hotels XXX vom 10.8.2017 und 11. 8. 2017 (Bl. 87-88 der Akte) zur Akte gereicht. Der Kläger begehrt insoweit Aufwendungsersatz für die Unterbringung vom 7.8.2017 bis 11.8.2017 in Höhe von 75,61 € pro Übernachtung, mithin 302,44 € insgesamt, abzüglich eines zugestandenen reduzierten Nutzwerts des Hotelzimmers, mithin i.H.v. 254,44 €. Am 11.8.2018 ist der Kläger unstreitig wieder in die Wohnung eingezogen. Mit Schreiben des Mieterschutzvereins Frankfurt vom 14.6.2017 (Bl. 28-29 der Akte) ließ der Kläger ankündigen, den Mietzins künftig nur noch unter dem Vorbehalt der Rückforderung eines angemessenen Mietminderungsbetrags (für den Zeitraum vom 21.4.2017 bis zur Wiederherstellung der vollen Gebrauchstauglichkeit der Wohnung) zu zahlen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz der Klägervertreterin vom 19.7.2019 behauptet der Kläger darüber hinaus, bereits kurz nach Eintritt des Schadens vom 21.4.2017 mit der Beklagten über eine angemessene Mietminderung verhandelt zu haben. Dies ergebe sich aus einer E-Mail des Klägers vom 9.6.2017 (Bl. 109 d.A.), in welcher dieser auf eine angeblich von der Hausverwaltung zugesagte Mietminderung von 20 % Bezug genommen hat. Bis einschließlich Juni 2017 zahlte der Kläger den Mietzins in voller Höhe. Der Kläger zahlte in den Monaten Juli, Oktober und November 2017 keinen Mietzins, den Mietzins für August und September 2017 zahlte der Kläger hingegen. Nach Zugang der fristlosen Kündigung des Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 7.11.2017 (Bl. 35-37 der Akte) zahlte der Kläger die rückständigen Mieten für Oktober und November 2017 i.H.v. 1800 € sowie die vorgerichtlich geltend gemachten Rechtsanwaltsgebühren. Der Kläger zahlte ebenfalls nicht den Mietzins für den Monat März 2018, sondern erklärte die Aufrechnung mit Gegenforderungen. Der Kläger hat gegen einen Teil des Mietzinsanspruchs des Beklagten für den Monat Juli 2017 i.H.v. 360 € die Aufrechnung erklärt mit einer von ihm ermittelten Überzahlung der Miete für Juni 2017 (i.H.v. 252 €) sowie den von ihm verauslagten Übernachtungskosten für den Zeitraum vom 7. bis 11.8.2017 (i.H.v. 254,44 €). Für den Zeitraum vom 21. April bis 16.6.2017 begehrt der Kläger Rückzahlung von Mietzins i.H.v. 390 €, für den Zeitraum vom 1.7.2017 bis 7. 8. 2017 i.H.v. 456 € und im Zeitraum vom 12.8.2017 bis 13.10.2017 i.H.v. 744 €. Hierbei hat der Kläger eine Minderungsquote zwischen 40 und 50 % zugrundegelegt. Mit auf den 1.3.2017 datiertem Schreiben vom 1.3.2018 (Bl. 40-41 der Akte) ließ der Kläger seine Ansprüche i.H.v. 1736,44 € berechnen und erklärte die Aufrechnung i.H.v. 900 € mit dem Mietzinsanspruch des Beklagten für den Monat März 2018. Darüber hinaus ermittelte der Kläger Kosten für Mehraufwendungen für Essen in Höhe von pauschal 50 €. Mit Schreiben des Mieterschutzvereins vom 28.3.2018 (Bl. 42-43 der Akte) ließ der Kläger den Beklagten zur Zahlung eines Betrags i.H.v. 836,44 € bis zum 13.4.2018 auffordern, welchen er mit Schreiben des Mieterschutzvereins vom 4.6.2018 (Bl. 44-45 der Akte) unter Berücksichtigung des Saldos aus der Betriebskostenabrechnung 2017 i.H.v. 98,36 € auf einen Betrag i.H.v. 738,08 € reduzierte. Letzterer ist der klageweise geltend gemachte Betrag zu Klageantrag Z. 2. Aus der Betriebskostenabrechnung 2016 ergibt sich ein Saldo zulasten des Klägers i.H.v. 8,70 €, aus der Betriebskostenabrechnung 2017 i.H.v. 98,36 €. Hinsichtlich des Nachzahlungsbetrag aus der Nebenkostenabrechnung 2016 beruft sich der Kläger auf ein Zurückbehaltungsrecht. Im Herbst 2017 ließ sich die Therme in der streitgegenständlichen Wohnung nicht einschalten. Nach Anzeige durch den Kläger beauftragte der Beklagte einen Installateur, der ihm hierfür mit Rechnung der Firma XXX vom 5.10.2017 (Bl. 78 d.A.) einen Betrag i.H.v. 93,12 € in Rechnung gestellt hat. Diese Kosten hat der Beklagte dem Kläger in der Kautionsabrechnung weiter belastet. Der Kläger hat diese Kosten mit Schreiben des Mieterschutzvereins vom 1.3.2018 zurückweisen lassen. Der Beklagte rechnete mit anwaltlichem Schreiben vom 2.6.2018 (Bl. 68-71 d.A.) über die vom Kläger geleistete Kaution ab und ermittelte eine Restforderung zu Gunsten des Beklagten i.H.v. 2,78 €. Hierbei berücksichtigte der Beklagte zulasten des Klägers den nicht gezahlten Mietzins für die Monate Juli 2017 sowie März 2018, die Kosten der Firma XXX, die Salden aus den Nebenkostenabrechnungen 2016 und 2017, einen Zinsschaden für die nicht gezahlte Miete i.H.v. 47,74 € (Bl. 77 d.A.) sowie einen Einbehalt im Hinblick auf die noch zu erstellende Nebenkostenabrechnung 2018 i.H.v. 50 €. Hinsichtlich der Kautionsabrechnung im Einzelnen wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Schreibens vom 2.6.2018 verwiesen. Der Kläger behauptet, in der Zeit vom 21.4.2017 bis 16.6.2017 seien die Fußböden und Wände der Wohnung durchnässt gewesen und die Wohnung habe stark nach Fäkalien gerochen. Aufgrund dieses Geruchs sei es unmöglich gewesen, sich in der Wohnung aufzuhalten. Dem Beklagten sei mit Schreiben vom 9.8.2017 (Bl. 33-34 d.A.) eine Frist zur Mängelbeseitigung und Wiederherstellung der Bewohnbarkeit der Wohnung bis zum 31.8.2017 gesetzt worden. Der Kläger ist der Ansicht, für die Dauer der Unterbringung im Hotel nicht den vollständigen Mietzins zu schulden. Vielmehr sei er nur um einen Teil der gemäß § 536 BGB geminderten Miete bereichert; konkret um die anteiligen Gebrauchsvorteile der Hotelunterbringung im Verhältnis zu den Gebrauchsvorteilen der gemieteten Wohnung. Der Nutzwert des Hotelzimmers sei höchstens mit 40 % des Nutzwertes der Wohnung zu veranschlagen, da dieses wesentlich kleiner als die Wohnung gewesen sei und weniger Annehmlichkeiten geboten habe. Aus diesem Grund sei der Kläger im Monat Juli 2017 lediglich verpflichtet, 360 € an Mietzins zu zahlen. Gleiches gelte für den Zeitraum vom 17.6.2017 bis 30.6.2017; hier habe der Kläger 252 € zu viel an Miete gezahlt. Der Kläger bestreitet, zu Unrecht einen Monteureinsatz veranlasst zu haben. Er sei deswegen nicht verpflichtet, Kosten für den Einsatz der Firma XXX i.H.v. 93,12 € zu tragen, da er in die Bedienung der Therme weder eingewiesen, noch ihm eine Bedienungsanleitung zur Verfügung gestellt worden sei. Der Kläger beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2100 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.11.2018 zu zahlen. 2. Den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 738,08 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.4.2018 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte bestreitet, das vorgerichtliche Schreiben vom 9.8.2017 erhalten zu haben. Der Beklagte ist der Ansicht, dem Kläger stünde ein Minderungsrecht und damit ein Rückzahlungsanspruch während der Dauer seiner Unterbringung im Hotel nicht zu. Er bestreitet insoweit, dass der Kläger für die Zeit der Unterbringung in dem Hotel mit irgendwelchen zu berücksichtigen Einschränkungen konfrontiert gewesen sei. Der Beklagte ist der Ansicht, der Kläger könne nicht zugleich Aufwendungsersatz für die Unterbringung im Hotel sowie Minderung für die streitgegenständliche Wohnung in Anspruch nehmen. Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass substantiierter Vortrag zu Beeinträchtigungen aus dem Schadensvorfall vom 21.4.2017 nicht erfolgt sei. Der Kläger habe zu Unrecht einen Monteureinsatz der Firma XXX veranlasst. Tatsächlich habe der Kläger lediglich die vorhandene Betriebsanleitung der Therme beachten und die Anlage auf Winterbetrieb umstellen müssen. Da der von ihm veranlasste Einsatz des Monteurs völlig unnötig gewesen sei, habe der Kläger die dem Beklagten hierdurch entstandenen Kosten i.H.v. 93,12 € zu ersetzen. Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.6.2019 (Bl. 94-95 der Akte) verwiesen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.6.2019 hat der Beklagtenvertreter Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz der Klägervertreterin vom 14.6.2019 sowie den erteilten gerichtlichen Hinweisen bis zum 3.7.2019 erhalten, diese Frist ist aufgrund des Antrags des Beklagtenvertreters vom 3.7.2019 bis zum 10.7.2019 verlängert worden. Die Klägervertreterin hatte Schriftsatznachlass nicht beantragt. Der Schriftsatz der Klägervertreterin vom 19.7.2019 ist am 23.7.2019 bei Gericht eingegangen. Entscheidungsgründe Die Klage ist nur zum Teil begründet. I. Der Kläger hat grundsätzlich einen Anspruch auf Rückzahlung der zu Beginn des Mietverhältnisses geleisteten Kaution i.H.v. 2100 € gemäß § 551 BGB. Dieser Anspruch des Klägers ist aber durch Aufrechnung des Beklagten überwiegend erloschen (§ 389 BGB). Der Beklagte hat in seiner Kautionsabrechnung vom 2.6.2018 zu Recht folgende Positionen vom Kautionsguthaben abgezogen: Der Beklagte hat einen Anspruch auf Zahlung von Mietzins für Juli 2017 i.H.v. 900 € gemäß § 535 Abs. 2 BGB: Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger im Juli 2017 keine Miete geleistet hat. Zwar ist zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig, dass die Wohnung in diesem Zeitraum unbewohnbar war und der Kläger aus diesem Grund gemäß § 536 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich keinen Mietzins schuldete. Der Kläger hat aber den gesamten Juli 2017 in einer Ersatzunterkunft (Hotel) gewohnt, diese Kosten hat der Beklagte unstreitig übernommen. Diesen Vorteil hat sich der Kläger im Rahmen der Bewertung der Angemessenheit des Erstattungsanspruchs nach § 555 a Abs. 3 BGB anrechnen zu lassen. Bei der Bestimmung des Erstattungsanspruchs nach § 555 a Abs. 3 BGB gelten die Grundsätze der Schadensminderungspflicht und der Vorteilsausgleichung. Die infolge einer Mietminderung auf Null wegen Unbenutzbarkeit der Wohnung ersparten Mietzahlungen sind vom Erstattungsanspruch für anderweitige Unterbringung in Abzug zu bringen (vergleiche Amtsgericht Hamburg vom 27.8.2014, Az. 41 C 14/14). Nichts anderes kann in dem (wie hier vorliegenden) Fall gelten, wenn der Vermieter die Aufwendungen für die Ersatzunterkunft bereits erstattet hat und der Mieter dennoch den Mietzins für den betreffenden Zeitraum nicht zahlt. In diesem Fall bleibt der Mieter zur Zahlung des Mietzinses verpflichtet. Es entspricht gerade nicht dem Sinn und Zweck des § 555a BGB, dass Mieter von ihrer Umquartierung in finanzieller Hinsicht profitieren. Vielmehr soll der Mieter so gestellt werden, dass ihm durch die Umquartierung kein finanzieller Verlust entsteht und er zu akzeptablen Bedingungen untergebracht wird. Wollte man dem Kläger darüber hinaus noch die von ihm begehrte Mietdifferenz i.H.v. 40 % des Mietzinses für den Monat Juli 2017 zu sprechen, würde dies im Ergebnis dazu führen, dass der Kläger durch seinen zeitweisen Umzug in das Hotel in finanzieller Hinsicht profitiert hätte (vergleiche hierzu Landgericht Hamburg ZMR 2011,638). Diese Vorteilsanrechnung stellt auch weder eine unzumutbare Belastung des Klägers, noch eine unbillige Begünstigung des Beklagten dar. Hierbei verkennt das Gericht nicht, dass der Kläger vorliegend aufgrund der Unterbringung im Hotelzimmer nicht unerhebliche Komforteinbußen hinnehmen musste. Das Gericht kann nachvollziehen, dass alleine der unfreiwillige Verzicht auf die gewohnte Umgebung und die vertrauten Möbel eine erhebliche Beeinträchtigung für den Kläger dargestellt hat. Anders als etwa (konkret nachgewiesene) Aufwendungen für Restaurantbesuche wegen fehlender Kochmöglichkeit oder zusätzliche Ausgaben für Fahrtkosten wegen entfernterer Lage der Ersatzunterkunft etc., ist der durch den Komfortverlust eingetretenen Minderwert jedoch nicht finanziell kompensierbar. Denn ein Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichsbetrags dafür, dass die gewählte Ersatzwohnung weniger komfortabel ist als die Mietwohnung hat der Mieter nicht. Die etwaigen Wohnwert – oder anderen Komforteinbußen sind vielmehr hinzunehmende Folge der aus § 555 a Abs. 1 BGB folgenden Duldungspflicht. Darüber hinaus hat der Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Mietzins für den Monat März 2018 gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Höhe von ebenfalls 900 €. Unstreitig hat der Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Salden aus den vom Kläger nicht bestrittenen Nebenkostenabrechnungen 2016 (8,70 €) sowie 2017 (98,36 €) gemäß §§ 556 Abs. 1, 535 Abs. 2 BGB. Der Beklagte hat darüber hinaus einen Anspruch auf Zahlung des mit der Kautionsabrechnung substantiiert dargelegten Zinsschadens i.H.v. 47,74 € (Bl. 77 d.A.) für den Zeitraum vom 6.7.2017 bis 1.6.2018 gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 5a Z. 1 des Mietvertrags. Der Kläger hat die Höhe des geltend gemachten Zinsanspruchs nicht bestritten und somit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO unstreitig gestellt. Darüber hinaus ist der Beklagte berechtigt, hinsichtlich eines Teils der Kaution i.H.v. 50,00 € ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die Betriebskostenabrechnung geltend zu machen (§ 273 Abs. 1 BGB). Soweit der Kläger hiergegen eingewandt hat, der Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung 2017 habe lediglich 98,36 € betragen, so dass ein Einbehalt i.H.v. 50 € nicht gerechtfertigt sei, so trifft dies nicht zu. Zu Recht hat der Beklagte darauf hingewiesen, dass es sich bei den Monaten Januar bis März (2018) um die Monate handelt, in denen erfahrungsgemäß jedenfalls hinsichtlich der Heizkosten ein hoher Verbrauch zu erwarten ist. Der Vermieter darf im Rahmen der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts im Hinblick auf den Saldo aus einer künftigen Betriebskostenabrechnung dieses so bemessen, dass er sicher keinen weiteren Rechtsstreit um eine etwaige Nachforderung zu führen hat. Der Beklagte hat hingegen keinen Aufrechnungswegen Gegenanspruch auf Schadensersatz in Höhe der Rechnung der Firma XXX (93,12 €) gemäß § 280 Abs. 1 BGB, da er nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, dass der Kläger schuldhaft gegen eine Pflicht aus dem Mietverhältnis verstoßen hat. Abgesehen davon, dass der Beklagte nichts dazu vorgetragen hat, welche Art von Fehlermeldung der Kläger seinerzeit hinsichtlich der Therme abgegeben hat, obliegt die Instandhaltung der Mietsache gem. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich dem Vermieter. Vorgerichtlich hat der Kläger bestreiten lassen, dass er ein Bedienungshandbuch erhalten habe bzw. eine Einweisung in die Funktionsweise der Therme. Nur wenn eine solche Anweisung durch den Beklagten erfolgt und im Herbst 2017 tatsächlich vom Kläger lediglich ein Schalter zu betätigen gewesen wäre, könnte von einer Pflichtverletzung des Klägers auszugehen sein, wenn er dennoch einen Monteureinsatz veranlasst. Ein Beweisantritt zu den streitigen Behauptungen des Beklagten ist nicht erfolgt. Nach Abzug der berechtigten Gegenforderungen des Beklagten und des Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich des Saldos aus der Nebenkostenabrechnung 2018 verbleibt ein Kautionsguthaben des Klägers in Höhe von 95,90 €. Der geltend gemachte Zinsanspruch folgt unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gem. §§ 286 Abs. 2 Nr. 1,280 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Schreiben des Mieterschutzvereins vom 1.11.2018. II. Der Kläger hat darüber hinaus einen Anspruch auf Zahlung der Kosten für die Ersatzunterkunft gemäß § 555a Abs. 3 BGB für den Zeitraum vom 7. August bis 11.8.2017 (in Höhe von 254,44 €). Die Höhe der geltend gemachten Kosten hat der Kläger im Laufe des Verfahrens durch vorgelegte Hotelrechnungen (Bl. 87-88 d.A.) nachgewiesen, die grundsätzliche Verpflichtung des Beklagten zur Kostenübernahme ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der Beklagte durch Abgabe eines sofortigen Anerkenntnisses im Anschluss an den Schriftsatz der Klägerseite vom 14.6.2019 (dem die vorgenannten Rechnungen erstmalig bei gelegen haben) eine Kostentragungspflicht hätte vermeiden können, da ein solches Anerkenntnis nicht erklärt worden ist. Entgegen der Ansicht des Beklagten aus dem Schriftsatz vom 10.7.2019 ist die Klageforderung insoweit auch nicht unschlüssig. Der Kläger hat die Höhe der Kosten auf Seite fünf der Klageschrift substantiiert dargelegt (vier Übernachtungen zu einem Preis von 75,61 € pro Übernachtung ergibt Übernachtungskosten in Höhe von 302,44 €) und lediglich - rechtsirrig - einen Betrag in Höhe von 48 € hiervon abgezogen. Dies macht die Forderung nicht unschlüssig, allerdings ist das Gericht gem. § 308 Abs. 1 ZPO an diesen Antrag des Klägers (der Höhe nach) gebunden. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich auch hier unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gem. §§ 286 Abs. 2 Nr. 1,280 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Schreiben des Mieterschutzvereins vom 28.3.2018. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Aufwendungsersatzes in Höhe von 50 € für „Essen“ gem. § 555 a Abs. 3 BGB. Substantiierter Vortrag des Klägers, aus welchen Gründen und in welcher Höhe ihm (wann) ein Mehraufwand für „Essen“ entstanden sein soll, liegt nicht vor. Darüber hinaus hat der Beklagte einen Mehraufwand bestritten, der Kläger hingegen keinen Beweis angeboten, beispielsweise durch Restaurantrechnungen oder Ähnliches. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Rückzahlung zu viel geleisteter Mieten im Zeitraum vom 21.4.2017 bis 16.6.2017 gem. § 812 BGB, da er mit der Rückforderung gem. § 814 BGB ausgeschlossen ist. Der Kläger hat den Mietzins im vorgenannten Zeitraum in Kenntnis seiner Berechtigung zur Minderung gezahlt. Insoweit kann dahingestellt bleiben, in welchem Ausmaß die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache beeinträchtigt war. Soweit der Kläger unter Hinweis auf eine Entscheidung des BGH vom 4.9.2018 (WuM 2018, 712 - 714) die Ansicht vertreten hat, die Rückforderung von Mietzins sei auch dann möglich, wenn der Vorbehalt durch den Mieter nicht erklärt worden sei, trifft dies für den hier zu entscheidenden Fall nicht zu. In der vorgenannten Entscheidung hat der BGH klargestellt, dass die bereicherungsrechtliche Rückforderung der überzahlten Miete nur dann nicht gem. § 814 BGB ausgeschlossen ist, wenn der Mieter infolge einer unzutreffenden Parallelwertung in der Laiensphäre davon ausgegangen ist, dass eine wirksame Mietminderung die Zustimmung des Vermieters voraussetzt. Vortrag des Klägers, dass er vom Erfordernis der Zustimmung des Beklagten für eine wirksame Mietminderung ausgegangen ist, ist nicht erfolgt. Soweit die Klägervertreterin mit nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 19.7.2019 hierzu weiter vorgetragen hat, war dieses Vorbringen zum einen gem. § 296a ZPO verspätet und nicht mehr zu berücksichtigen, zum andern ergibt sich auch aus der E-Mail des Klägers vom 9.6.2017 nicht, dass er den Mietzins unter Vorbehalt gezahlt hat. Soweit der Kläger für den Zeitraum vom 1.7.2017 bis 7.8.2017 die Berechtigung zur Minderung des Mietzinses und Zahlung eines Betrags in Höhe von 456 € geltend gemacht hat, besteht ebenfalls kein Anspruch. Zwar ist es unstreitig, dass die Wohnung im vorgenannten Zeitraum nicht bewohnbar war und der Kläger somit grundsätzlich berechtigt war, den Mietzins auf Null zu mindern. Tatsächlich hat er ja auch im Monat Juli 2017 keinen Mietzins gezahlt. Wie oben dargelegt, hat der Beklagte aber in diesem Zeitraum die Kosten für die Ersatzunterkunft übernommen, so dass der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs den Mietzins in voller Höhe zu zahlen hat. Eine Berechtigung zur Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 BGB für die erlittenen Komforteinbußen steht dem Kläger nicht zu, zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf obige Ausführungen verwiesen. Gleiches gilt für eine eventuell geltend gemachte Mietminderung im Zeitraum vom 17.6.2017 bis 30.6.2017, der der Beklagte auch hier die Hotelkosten übernommen hat und der Kläger sich dies im Rahmen seines Anspruchs nach § 555a Abs. 3 BGB anrechnen lassen muss. Ein Rückzahlungsanspruch wegen geminderter Gebrauchstauglichkeit der Ersatzunterkunft im Vergleich zur Mietsache besteht nicht. Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Rückzahlung zu viel geleisteter Mieten im Zeitraum vom 12.8.2017 bis 13.10.2017 in Höhe von 744 € gemäß § 812 BGB. Der Beklagte hat bestritten, dass nach Wiedereinzug des Klägers in die streitgegenständliche Wohnung am 11.8.2017 noch Mängel vorgelegen haben. Vortrag des Klägers, worin konkret im Anschluss an die unstreitig durchgeführten Sanierungsmaßnahmen Mängel bestanden haben, ist nicht erfolgt. Der Kläger hat lediglich mit Schriftsatz vom 14.6.2019 vortragen lassen, dass die Wohnung in der Zeit vom 21.4.2017 bis 16.6.2017 stark nach Fäkalien gerochen habe und die Fußböden und Wände der Wohnung durchnässt gewesen seien. Dies betrifft aber nicht den oben genannten Zeitraum nach Sanierung. Der Klage war somit in der aus dem Tenor ersichtlichen Umfang stattzugeben, im Übrigen war sie abzuweisen. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien nach dem Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 S. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Streitwert wird auf 2838,08 € festgesetzt. 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Die Angabe einer "Ca."-Wohnungsgröße im Mietvertrag stellt keine Beschaffenheitsvereinbarung dar, wenn sich aus dem nachfolgenden Passus ergibt, dass der räumliche Umfang der Wohnung durch Beschreibung der vermieteten Räume und nicht durch eine Größe in Quadratmetern bestimmt werden soll.(Rn.16) 2. Der Mieter ist mit dem nach Ablauf der Einwendungsfrist geltend gemachten Einwand der materiellen Unrichtigkeit der Betriebskostenabrechnung wegen unzutreffender Wohnfläche auch dann ausgeschlossen, wenn er diese Unrichtigkeit erst später feststellt.(Rn.19) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist (inzwischen alleinige) Mieterin, der Beklagte ist Vermieter einer 6-Zimmer-Wohnung im Hause S-Straße 130 in 12101 Berlin. Im Mietvertrag vom 06.03.2006 ist die Größe der Wohnung mit “ca. 220,00 m²” angegeben. Danach heißt es wörtlich: “Diese Angabe dient wegen möglicher Meßfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes. Der räumliche Umfang der gemieteten Sache ergibt sich vielmehr aus der Angabe der vermieteten Räume. Die Flächen von Balkonen, Loggien und Terrassen werden zur Hälfte angerechnet.” Die beheizte Fläche, nach der lt. Vertrag die Heizkosten abzurechnen sind, ist im Vertrag mit 159,41 m² angegeben. Randnummer 2 Tatsächlich beträgt die Wohnfläche nach einer von dem Beklagten beauftragten Vermessung des Dipl.Ing. (nach 2. BV §§ 42-44) 192,92 m² und die Heizfläche 185,99 m². Randnummer 3 Die Klägerin verlangte mit Anwaltsschriftsatz vom 14.06.2013 von dem Beklagten die Rückzahlung überzahlter Mieten, was dieser ablehnte. Randnummer 4 Die Klägerin verfolgt mit der vorliegenden Klage ihr Rückzahlungsverlangen weiter. Sie meint, die Wohnungsgröße sei vertraglich garantiert und die Miete sei wegen der Flächenabweichung seit Januar 2010 um 4,04 % gemindert. Für den Zeitraum von Januar 2010 bis Dezember 2013 stünde ihr daher der klageweise geforderte Betrag zu (für 2010: 12 x 47,74 €; für 2011: 12 x 48,45 €; für 2012: 12 x 49,18 € und für 2013: 12 x 49,92 €). Jedenfalls aber könne sie für die Jahre 2009 bis 2013 zuviel gezahlte Betriebskosten zurückfordern (für 2009: 381,91 €; für 2010: 368,48 €; für 2011: 392,64 €; für 2012: 373,30 € und für 2013: 329,04 €). Randnummer 5 Die Klägerin beantragt, Randnummer 6 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.343,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 7 Hilfsweise beantragt sie, Randnummer 8 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.845,37 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage insgesamt abzuweisen. Randnummer 11 Er vertritt die Auffassung, eine Beschaffenheitsvereinbarung läge in der Angabe der Wohnungsgröße nicht, so dass die Klägerin auch keinen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Mieten habe. Vorsorglich wende er Verjährung ein. Auch bestünden keine Rückzahlungsansprüche hinsichtlich zuviel gezahlter Betriebskosten für die Jahre 2009 bis 2012. Einwendungen gegen die Abrechnungen seien nicht fristgerecht innerhalb der Ausschlussfrist erhoben worden, auch insoweit werde Verjährung eingewandt. Für das Jahr 2013 sei das sich aus einer korrigierten Betriebskostenabrechnung ergebende Restguthaben von 290,25 € am 23.05.2014 zur Auszahlung an die Klägerin angewiesen worden (die Klägerin hat diesen Betrag mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 18.06.2014 unstreitig gestellt). Randnummer 12 Die Klage ist den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 24.01.2014, der Schriftsatz vom 24.03.2014 ist den Prozessbevollmächtigten des Beklagten am 24.04.2014 zugestellt worden. Entscheidungsgründe Randnummer 13 Die Klage ist zulässig, jedoch unbegründet. Randnummer 14 Die Klägerin kann für die Jahre 2010 bis 2013 geleistete Mietzahlungen nicht teilweise zurückfordern, denn die Miete war und ist wegen der abweichenden Wohnungsgröße nicht nach § 536 BGB gemindert. Eine um mehr als 10 % geringere Wohnfläche stellt nur dann einen Mangel der Mietsache dar, wenn die Wohnungsgröße als eine vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist. Dies ist, worauf der Beklagte zu Recht hingewiesen hat, hier nicht der Fall. Randnummer 15 Da es sich hier um einen Formularmietvertrag handelt, ist die entsprechende Vertragsklausel nach den Grundsätzen der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen auszulegen, wobei diese “nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen (sind), wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen ist” (BGH, Urteil vom 10.11.2010 - VIII ZR 306/09 - Grundeigentum 2011, 49 m.w.N.). Randnummer 16 Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann in der Größenangabe keine Beschaffenheitsvereinbarung gesehen werden. Denn aus dem unmittelbar der Angabe der “ca.” Wohnungsgröße folgenden Passus im Mietvertrag ergibt sich, dass der räumliche Umfang des Mietobjekts durch die vorhergehende Beschreibung “Vorderhaus - 1. Geschossmitte - bestehend aus 6 Zimmern nebst Küche, Toilette, Bad, 3 Balkone, 1 Kellerraum” und nicht durch eine Größe in Quadratmetern bestimmt werden sollte. Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Mietvertrag noch den Hinweis enthält, dass die Flächen von Balkonen, Loggien und Terrassen zur Hälfte angerechnet werden und auch die in § 6 des Mietvertrages enthaltene Bestimmung, dass die Warmwasserkosten zu 70 % nach Verbrauch und die übrigen Kosten nach der Wohnfläche von 220,00 m² abgerechnet werden, kann zu keiner anderen Beurteilung führen (vgl. zu letzterem BGH, aaO). Randnummer 17 Die zu zahlenden Miete ist daher für die Überlassung der 6-Zimmer-Wohnung und nicht für die Überlassung von 220,00 m² Wohnfläche geschuldet. Randnummer 18 Die Klägerin kann auch von dem Beklagten zuviel gezahlte Betriebskosten für die Jahre 2009 bis 2012 nicht zurückverlangen (wobei das Gericht davon ausgeht, dass die Klägerin die von ihr verlangten, nicht näher berechneten Beträge für die Jahre 2009 bis 2013 darauf stützen will, dass den Abrechnungen eine Wohnfläche von 192,92 m² und nicht - wie geschehen - eine Wohnfläche von 220,00 m² zugrunde zu legen ist; um die in den Abrechnungen ausgewiesenen Guthaben geht es hier ersichtlich nicht). Randnummer 19 Gegen sämtliche Abrechnungen für die Jahre 2009 bis 2012 (letztere vom 25.02.2013) hat die Klägerin innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 6 BGB keine Einwendungen erhoben, so dass sie nunmehr mit ihrem im Schriftsatz vom 24.03.2014 erhobenen Einwand der materiellen Unrichtigkeit der Abrechnungen wegen der unzutreffenden Wohnfläche ausgeschlossen ist. Die verspätete Geltendmachung dieser Einwendung hat die Klägerin zu vertreten, auch wenn sie erst im Laufe des Jahres 2013 ihre Wohnung nachgemessen hat und dabei auf eine Wohnfläche von 194,54 m² gekommen ist. Ein etwaiger Anspruch aus der Abrechnung vom 11.03.2010 für das Jahr 2009 wäre außerdem verjährt. Randnummer 20 Da der Beklagte die Abrechnung über die kalten Betriebskosten für das Jahr 2013 inzwischen korrigiert und an die Klägerin den sich daraus ergebenden Restbetrag des Guthabens in Höhe von 290,25 € vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung ausgezahlt hat, war auch insoweit die Klage abzuweisen. Wie die Klägerin auf den für dieses Jahr verlangten - höheren - Betrag kommt, ist nicht nachvollziehbar. Randnummer 21 Auch wenn die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 18.06.2014 nunmehr die vorgenannten Zahlung unstreitig gestellt hat, war die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen, um der Klägerin die Möglichkeit zu geben, den Rechtsstreit teilweise für erledigt zu erklären. Randnummer 22 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001198749 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Landesrecht BW Bürgerservice: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Kopfbereich Land Baden-Württemberg Einfache Sprache Gebärdensprache Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Freiburg (Breisgau) 3. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 02.05.2019 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 3 S 10/18 ECLI: ECLI:DE:LGFREIB:2019:0502.3S10.18.00 Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Normen: § 273 BGB, § 320 BGB, § 535 BGB, § 536 BGB, § 543 BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderungsanspruch, Mietminderungsrecht Mietrechtsstreit: Erlöschen des mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts des Wohnraummieters; Festsetzung eines Vergleichsmehrwerts für weitere mitverglichene Verfahren Orientierungssatz 1. Ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls eindeutig, dass ein Vermieter nicht zur Mängelbeseitigung bereit ist, erlischt das mangelbedingte Leistungsverweigerungsrecht des Mieters (Anschluss BGH, 17. Juni 2015, VIII ZR 19/14, NJW 2015, 3087).(Rn.4) 2. Für die Gerichtsgebühren ist ein Vergleichsmehrwert für mitverglichene rechtshängige weitere Verfahren nicht festzusetzen.(Rn.9) Verfahrensgang vorgehend AG Freiburg (Breisgau), kein Datum verfügbar, 5 C 920/15 Tenor 1. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen mit Ausnahme der anwaltlichen Vergleichsgebühren, diese hat die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte Ziff.1 zu 1/3 zu tragen; die Beklagte Ziff. 2 behält die bei ihr entstandene anwaltliche Vergleichsgebühr auf sich. 2. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Vorab hat die Klägerin die Kosten zu tragen, die durch ihre Säumnis im Termin vom 08.05.2017 entstanden sind. Von den weiteren Kosten trägt die Klägerin ¾ der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Beklagten Ziff. 1. Dieser und die Beklagte Ziff. 2 tragen als Gesamtschuldner ¼ der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Im Übrigen trägt jede Partei ihre Kosten selbst. 3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 21.540,00 € festgesetzt. 4. Für die anwaltlichen Vergleichsgebühren der Klägerin und des Beklagten Ziff. 1 gilt ein Vergleichsmehrwert von 60.398,79 €. Gründe Randnummer 1 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a Abs. 1 ZPO und -bezüglich eines Teils der erstinstanzlichen Kosten- auf §§ 269 Abs. 3, 344 ZPO. Randnummer 2 Die Parteien haben sich geeinigt und eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO beantragt. Die Kammer hatte deshalb unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wie die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen sind. Ausschlaggebend ist hierbei insbesondere der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, wobei lediglich eine summarische Prüfung der jeweiligen Erfolgsaussichten erfolgen kann. Nach diesen Grundsätzen gilt im Einzelnen Folgendes: Randnummer 3 1. Im vorliegenden Berufungsverfahren wären die Beklagten bei streitigem Fortgang unterlegen: Randnummer 4 1.1. Spätestens die Kündigung vom 12.09.2017 war wirksam: Auch bei Unterstellung aller geltend gemachter Mängel bestand jedenfalls zu diesem Zeitpunkt kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB mehr, denn selbst wenn die Klägerin eine Mangelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert hatte, war jedenfalls aufgrund des erheblichen Zeitablaufs klar, dass sie sich durch den Mieteinbehalt als solchen nicht zur Mangelbehebung bringen lassen werde. Dass in einem solchen Fall das mangelbedingte Leistungsverweigerungsrecht des Mieters erlischt, entspricht der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. Juni 2015, VIII ZR 19/14 und Beschluss vom 27. Oktober 2015 – VIII ZR 288/14 –, juris; dem folgend z.B. LG Düsseldorf, BeckRS 2017, 143221 Rn. 17), der die Kammer trotz der Kritik des Schrifttums (Schwab NZM 2019, 36 unter III. 2. a m.N.; MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl. 2019, BGB § 320 Rn. 9) folgt, denn § 320 BGB soll nicht die Äquivalenz der wechselseitigen Leistungen sicherstellen (dafür gibt es die Minderung), sondern dem Schuldner ein Druckmittel geben. Versagt dieses, muss der Mieter den Vermieter folgerichtig auf Mangelbehebung in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2015, VIII ZR 19/14, Rn 66 nach juris), anstatt dauerhaft nach dem Grundsatz „dulde und liquidiere“ zu verfahren. Dabei handelt es sich nicht um einen Fall der Verwirkung des Leistungsverweigerungsrechts aus § 320 BGB, sondern um eine Überschreitung der zeitlichen und teleologischen Grenzen des Leistungsverweigerungsrechts. Die gegen Verwirkung gerichteten Einwendungen der Beklagten, wonach sie keinen Vertrauenstatbestand begründet und stets erneut auf ihr Leistungsverweigerungsrecht hingewiesen hätten, gehen deshalb fehl. Fehl geht auch das Argument der Beklagten, der Mieteinbehalt liege betragsmäßig unterhalb der von der Rechtsprechung gezogenen Grenze. Vorliegend geht es um die vom Bundesgerichtshof a.a.O. zusätzlich gezogene zeitliche Grenze des Leistungsverweigerungsrechts. Randnummer 5 1.2. Die reine Mietminderung geht jedenfalls nicht so weit, dass der am 12.09.2017 bestehende Rückstand unter der zur Kündigung berechtigenden Grenze lag. Rechnet man bis zum Wasserschaden (Juni 2015) mit den vom Amtsgericht angesetzten Minderungsquoten und im Anschlusszeitraum mit der von den Beklagten geltend gemachten Minderung von 80 %, so gelangt man am 12.09.2017 gleichwohl zu einem Mietrückstand von ca. 13.000,00 €. Dass für die Zeit bis zum Wasserschaden (12/13 – 6/15) keine höhere Minderung in Frage kommt, hat das Amtsgericht in tatsächlicher Hinsicht bindend (§ 529 ZPO) und rechtlich zutreffend festgestellt; die diesbezüglichen Angriffe der Berufungserwiderung gegen die Tatsachenfeststellung des Amtsgerichts dringen nicht durch; angesichts dessen, dass zunächst unstreitig die ungeminderte Miete gezahlt wurde, bezweifelt das Amtsgericht vielmehr zu Recht, dass § 536b BGB abbedungen bzw. die Beseitigung der vorbekannten Mängel zugesagt wurde. Darüber hinaus hält die Kammer für den Zeitraum ab Juli 2015 jedenfalls eine Minderung von 80 % für überhöht. Insoweit wird auf den heutigen Beschluss im Verfahren 3 S 168/18 verwiesen. Rechnet man ab Juli 2015 z.B. mit einer Minderung von 60 % (für alle geltend gemachten Mängel), so ergibt sich ein Rückstand von über 20.000,00 €. Randnummer 6 1.3. Den Beklagten kommt auch kein Irrtumsprivileg zugute, zumal die o.g. Rückstände die kündigungsrelevante Grenze mit großem Abstand übersteigen. Ohnehin liegt ein zur außerordentlich fristlosen Kündigung berechtigender Zahlungsverzug auch dann vor, wenn der Mieter sich bei einer Minderungsquote verschätzt und über eine längere Zeit eine geringere als die geschuldete Miete zahlt; ein schuldloser Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Mieter sich mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Fragen bemüht und nicht das Risiko, dass seine eigene Beurteilung unzutreffend ist, dem Gläubiger zugeschoben hat; ihm bleibt anheimgestellt, den Minderungsbetrag, den er für angemessen hält, unter einem (einfachen, lediglich die Wirkungen des § 814 BGB ausschließenden) Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen (Münch in: jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 543 BGB, Rn. 130/131 m.N.; ebenso Blank, WuM 2012, 501 (502); jeweils unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11 –, juris ähnlich Hinz NJW 2013, 337 ff.). Im Übrigen liegt der Umstand, dass die für den Zeitraum bis Juni 2015 geltend gemachte Minderung deutlich zu hoch ist, nicht an einem -nach teils vertretener Ansicht ggfs. milder zu behandelnden- „Schätzirrtum“ über die bloße Bewertung eines gegebenen Mangels und die aus ihm folgende Minderungsquote (vgl. dazu Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 18/2012 Anm. 4), sondern vor allem daran, dass die eingewandten Mängel als solche vom Amtsgericht (zu Recht) nicht festgestellt wurden. In einer solchen Konstellation lässt die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11 –, juris) keinen Raum für ein Irrtumsprivileg des Mieters. Randnummer 7 1.4. Zwar hätte die Kammer den Beklagten voraussichtlich eine deutliche Räumungsfrist bewilligt, jedoch hätte dies nicht zu einer anteiligen Kostenbelastung der Klägerin geführt. Randnummer 8 2. Die Verteilung der Vergleichsmehrkosten beruht auf folgenden Erwägungen: Randnummer 9 2.1. Für die Gerichtsgebühren war ein Vergleichsmehrwert im Hinblick auf die miterledigten Verfahren 3 S 168/18 und 3 S 266/18 schon deshalb nicht festzusetzen, weil er nur anfällt, wenn der mitverglichene Anspruch nicht rechtshängig, also auch nicht Gegenstand eines anderen Gerichtsverfahrens ist (1900 KV GKG, vgl. z.B. Norbert Schneider NZM 2018, 716). Die Kammer versteht den Antrag der Klägerin vom 04.03.2019 auf Festsetzung eines Mehrwertes von 60.398,79 € aber als einen solchen (auch) nach § 33 RVG. Diesem war stattzugeben, denn bezüglich der anwaltlichen Vergleichsgebühren ist ein miterledigtes Parallelverfahren grundsätzlich -anders als bzgl. der Gerichtsgebühren- mehrwertbegründend (OLG Thüringen MDR 2013, 944; OVG Lüneburg AGS 2016, 572; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG VV 1003 Rn. 71-73). Für die auf Seiten der Klägerin und des Beklagten Ziff. 1 -die Beklagte Ziff. 2 war am Verfahren 3 S 168/18 nicht beteiligt- angefallenen Vergleichsgebühren war deshalb ein Vergleichsmehrwert von 60.398,79 € festzusetzen. Dieser war der Klägerin bei der Quotelung der Vergleichsgebühren im Verhältnis zum Beklagten Ziff. 1 zu 3/4 ins Soll zu stellen gem. der Quote von 1/4 zu 3/4, die die Kammer im Verfahren 3 S 168/18 gem. § 91a ZPO beschlossen hat. Randnummer 10 2.2. Ein Vergleichsmehrwert im Hinblick auf das mitverglichene Räumungsverfahren 3 S 266/18 besteht hingegen nicht, da insoweit wirtschaftliche Identität der beiden Klageansprüche vorliegt (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Oktober 2007 – 3 U 64/07 –, Rn. 18, juris); insoweit ist auch kein Antrag auf Festsetzung eines Mehrwerts nach § 33 RVG gestellt. Auch wenn das parallele Räumungsverfahren 3 S 266/18 somit vergleichsgebührenneutral ist, war jedoch im Rahmen des § 91a ZPO zu berücksichtigen, dass die Klägerin dort voraussichtlich unterlegen wäre (insoweit wird auf den dort nach § 91a ZPO ergangenen Beschluss verwiesen). Es wäre nicht „billig“ im Sinne von § 91a ZPO, die Auferlegung der Vergleichskosten von dem formalen Umstand abhängig zu machen, in welchem der beiden Verfahren der Vergleich protokolliert wurde. Randnummer 11 2.3. Im Verhältnis der Klägerin und der am Verfahren 3 S 168/18 nicht beteiligten Beklagten Ziff. 2 waren die anwaltlichen Vergleichsgebühren somit im Wege der fiktiven Addition beider Räumungsstreitwerte von jeweils 21.540,00 € gegeneinander aufzuheben, da beide Seiten je ein Verfahren mutmaßlich gewonnen und eines verloren hätten. Im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten Ziff. 1 gelangt man zu einem fiktiven Gesamtvergleichswert von 103.478,79 € (zweimal 21.540,00 + 60.398,79) und einem Unterliegensanteil der Klägerin von 66.839,09 € (21.540,00 + ¾ von 60.398,79), was einer Quote von 1/3 zu 2/3 zu Lasten der Klägerin entspricht. Randnummer 12 3. Für die erstinstanzlichen Kosten gilt, dass die Beklagten bei streitigem Fortgang aus o.g. Gründen unterlegen wären. Insoweit hatte die Klägerin erstinstanzlich gegen den Beklagten Ziff. 1 aber noch auf Zahlung von 61.669,84 € und weiterer 1.239,40 € geklagt und die Klage insoweit vor dem Amtsgericht zurückgenommen. Insoweit bleibt es bei § 269 Abs. 3 ZPO. Randnummer 13 Für die Beklagten hätte im Fall eines Räumungsurteils § 100 Abs. 4 ZPO gegolten; dementsprechend ist auch ihre Kostenentscheidung nach § 91a ZPO grds. gesamtschuldnerisch (OLG Düsseldorf Urt. v. 11.12.2001 – 24 U 17/01, BeckRS 2001, 30226005; LG Frankfurt, Beschluss vom 26. November 2010 – 2-11 T 127/10 –, Rn. 4, juris). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.landesrecht-bw.de/perma?d=NJRE001388441 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Mangel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 67. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 06.10.2016 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 67 S 203/16 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2016:1006.67S203.16.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 275 Abs 1 BGB, § 535 Abs 1 S 2 BGB, § 536 Abs 1 BGB, § 540 BGB, § 543 Abs 1 BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietmangel, Mängelbeseitigungsanspruch, Mängelbeseitigungspflicht Wohnraummiete: Kündigung des Mieters wegen unbefugter oder nicht angezeigter Untervermietung; Vermietung einer Vielzahl von Wohnräumen in demselben Wohngebäude an Touristen als Mietmangel; Anscheinsbeweis für übermäßige Lärmimmissionen; Mängelbeseitigungsanspruch des Mieters Leitsatz 1. Stützt der Vermieter eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Mieters auf dessen unbefugte oder nicht angezeigte Untervermietung, ist bei der Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung auf sämtliche Umstände des Einzelfalls abzustellen. Gegen die erforderliche Erheblichkeit des Kündigungsgrundes können die beanstandungsfreie Dauer des bisherigen Mietverhältnisses, ein Anspruch des Mieters auf Erteilung der - tatsächlich nicht eingeholten - Untermieterlaubnis sowie ein pflichtwidriges (Vor-)Verhalten des Vermieters sprechen.(Rn.16) 2. Die Vermietung von Wohnungen an Touristen durch den Vermieter oder Dritte stellt einen gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung des Mietzinses führenden und vom Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beseitigenden Mangel der Mietsache dar, wenn die touristische (Teil-)Nutzung des Wohngebäudes für die benachbarten Wohnraummieter mit (Lärm-)Immissionen verbunden ist, die über das übliche Mindestmaß der bei einer herkömmlichen Wohnnutzung unvermeidbaren Beeinträchtigungen hinausgehen.(Rn.20) 3. Werden in einem Gebäudeteil eine Vielzahl von Wohnräumen zu touristischen Zwecken vermietet, spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die im selben Gebäudeteil befindlichen Mietwohnungen durch die touristische Nutzung (Lärm-)Immissionen ausgesetzt sind, die über das bei einer herkömmlichen Wohnnutzung übliche Mindestmaß hinausgehen.(Rn.21) 4. Dem Vermieter ist auch in den Fällen, in denen nicht er, sondern einer seiner gewerblichen (Zwischenver-)Mieter vom Vermieter angemietete Flächen an Touristen vermietet, dem Wohnraummieter gegenüber zur Mängelbeseitigung verpflichtet. Der Beseitigungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB erlischt nicht nach § 275 Abs. 1 BGB, bevor nicht der Vermieter seinen gewerblichen (Zwischenver-)Mieter oder die touristischen Endnutzer erfolgslos auf dem Rechtsweg auf Beseitigung der mit der touristischen Nutzung verbundenen Beeinträchtigungen der Wohnraummieter in Anspruch genommen hat.(Rn.22) Orientierungssatz Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH (VIII ZR 258/16) ist zurückgenommen worden. Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 12. Mai 2016, 106 C 85/13 Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. Mai 2016 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 106 C 85/13 - wird auf deren Kosten nach einem Wert von bis 13.000,00 € mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die von den Beklagten erhobene Widerklage im Umfang von Ziffer 3 des Urteils des Amtsgerichts Mitte, dort zweiter bis fünfter Spiegelstrich, zurückgenommen ist. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die Klägerin kann die Vollstreckung hinsichtlich der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des insoweit jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 10 % leisten. Die Klägerin kann die Vollstreckung der erstinstanzlich tenorierten Mängelbeseitigungsmaßnahmen zum ersten Spiegelstrich durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.500,00 € abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin verlangt von den Beklagten Räumung und Herausgabe der von ihnen innegehaltenen Mieträume. Die Beklagten machen im Wege der Widerklage Mängelbeseitigung und Zahlung rechtsgrundlos überzahlten Mietzinses geltend. Randnummer 2 Durch das am 12. Mai 2016 verkündete und der Klägerin am 17. Mai 2016 zugestellte Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung sowie hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge Bezug genommen wird (Bl. II/30-38 d.A.), hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage der Beklagten zur Zahlung sowie zur Beseitigung unterschiedlicher Mängel verurteilt. Randnummer 3 Die am 17. Juni 2016 eingelegte und innerhalb der antragsgemäß verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 15. August 2016 begründete Berufung der Klägerin richtet sich gegen die Abweisung der Räumungsklage und ihre auf die Widerklage der Beklagten erfolgte Verurteilung zur Mängelbeseitigung. Ihre Verurteilung zur Zahlung nimmt die Klägerin unangefochten hin. Randnummer 4 Die Klägerin rügt, das Amtsgericht habe die ausgesprochenen Kündigungen zu Unrecht für unwirksam erachtet. Die Kündigungen seien sämtlich wirksam, da die Gebrauchsüberlassung an die Tochter der Beklagten entweder unerlaubt und nicht angezeigt oder zur Vereitelung der Räumungsvollstreckung vorgetäuscht gewesen sei. Eine Mängelbeseitigung sei nicht geschuldet, da die Klageanträge zumindest zum Teil zu unbestimmt seien, Mängel nicht mehr vorlägen und ihr eine Mangelbeseitigung unmöglich sei. Denn die Überlassung an Touristen erfolge nicht durch sie, sondern durch X- GmbH. Randnummer 5 Sie beantragt, Randnummer 6 das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagten zu verurteilten, an sie die im Hause Y gelegene Wohnung, bestehend aus ... zu räumen und in geräumtem Zustand herauszugeben, den erstinstanzlichen Widerklageantrag zu 2) abzuweisen. Randnummer 7 Die Beklagten beantragen, Randnummer 8 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 9 Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Randnummer 10 Die Beklagten haben ihren auf Mangelbeseitigung gerichteten Widerklageantrag im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang mit Einwilligung der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 7. Oktober 2016 zurückgenommen. Die Kammer hat die Akten LG Berlin - 65 S 212/12 (vormals 63 S 240/10) - beigezogen und hinsichtlich der dort streitgegenständlichen Kündigungen zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Randnummer 11 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Randnummer 12 Die Berufung ist unbegründet. Randnummer 13 Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung. Denn die von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen vom 19. Oktober 2011 und 13. Februar 2013 haben das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis nicht beendet. Das hat das Amtsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. Die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nach den §§ 543 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB sind ebensowenig wie die für eine ordentliche Kündigung nach den §§ 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB erfüllt. Randnummer 14 Soweit die Klägerin ihre Kündigungen auf eine unerlaubte und ihr bis zum Zeitpunkt der aus dem Urteil der Zivilkammer 63 betriebenen Räumungsvollstreckung mangels vorheriger Anzeige unbekannt gebliebene Gebrauchsüberlassung an die Tochter der Beklagten gestützt hat, kann dahinstehen, ob das Verhalten der Beklagten überhaupt pflichtwidrig war, insbesondere, ob es sich bei volljährigen Kindern zumindest im Falle ihres Rückzugs in die elterliche Mietwohnung um ”Dritte” i.S.d. §§ 540 Abs. 1, 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 553 Abs. 1 BGB handelt (vgl. Emmerich, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 540 Rz. 5 m.w.N.). Denn selbst wenn den Beklagten durch die nicht genehmigte und angezeigte Überlassung des (Mit-)Gebrauchs der Wohnung an ihre erwachsene Tochter eine Pflichtverletzung zur Last fiele, wäre diese mangels hinreichender Erheblichkeit nicht geeignet, eine Kündigung des Mietverhältnisses zu rechtfertigen. Randnummer 15 Während eine außerordentliche Kündigung nach den §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB eine mit der Gebrauchsüberlassung einhergehende Verletzung der Rechte des Vermieters ”in erheblichem Maße” verlangt, kann der Vermieter eine verhaltensbedingte Kündigung des Mieters gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur dann erfolgreich aussprechen, wenn die schuldhafte Pflichtverletzung ”nicht unerheblich” ist. An beiden Voraussetzungen fehlt es. Randnummer 16 Im Falle einer unbefugten Gebrauchsüberlassung ist für die Frage, ob die schuldhafte Pflichtverletzung des Mieters hinreichend erheblich ist, sowohl für die Wirksamkeit einer darauf gestützten außerordentlichen als als auch für die einer ordentlichen Kündigung - nicht anders als bei sonstigen verhaltensbedingten Kündigungen auch - im Rahmen einer umfassenden Gesamtabwägung auf sämtliche Umstände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 2. Februar 2011 - VIII ZR 74/10, NJW 2011, 1065 Tz. 20; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 543 Rz. 20). Für diese Abwägung sind neben der beanstandungsfreien Dauer des bisherigen Mietverhältnisses und den nachteiligen Auswirkungen der Vertragspflichtverletzung auf den Vermieter auch ein möglicher Anspruch des Mieters auf Erteilung der - tatsächlich nicht eingeholten - Untermieterlaubnis sowie ein pflichtwidriges (Vor-)Verhalten des Vermieters erheblich (vgl. BGH, a.a.O. Tz. 22; Urt. v. 4. Juni 2014 - VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 Tz. 23; Urt. v. 15. April 2015 - VIII ZR 281/13, NJW 2015, 2417 Tz. 33, Kammer, Urt. v. 16. Juni 2016 - 67 S 125/16, ZMR 2016, 695, juris Tz. 18 m.w.N.). Randnummer 17 Gemessen an diesen Grundsätzen wäre eine auf der ungenehmigten und nicht angezeigten Gebrauchsüberlassung beruhende Pflichtverletzung der Beklagten nicht hinreichend erheblich gewesen, um eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses zu rechtfertigen. Denn zu Gunsten der Beklagten streitet nicht nur der Umstand, dass das Mietverhältnis zum Zeitpunkt des ersten Kündigungsausspruchs bereits seit mehr als zwölf Jahre - und damit seit geraumer Zeit - unbeanstandet währte. Gegen die Erheblichkeit des behaupteten Pflichtverstoßes spricht ebenfalls, dass den Beklagten gemäß § 553 Abs. 1 Satz 1 BGB ein auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenes berechtigtes Interesse zur teilweisen Überlassung der Wohnung an ihre Tochter zugestanden hätte, so dass die Klägerin ohnehin zur Genehmigung der Gebrauchsüberlassung verpflichtet gewesen wäre (vgl. Weidenkaff, a.a.O., § 553 Rz. 4 m.w.N.). Es tritt hinzu, dass die nicht umfassend, sondern räumlich und persönlich lediglich beschränkt erfolgte Gebrauchsüberlassung angesichts der in erheblichem Umfang entfalteten touristischen Nutzung des (Wohn-)Gebäudes nicht geeignet war, die wirtschaftlichen und rechtlichen Interessen der Klägerin mehr als nur unwesentlich zu beeinträchtigen. Schon diese Umstände stehen einer hinreichenden Erheblichkeit der behaupteten Pflichtverletzung entgegen. Randnummer 18 An einer solchen fehlt es unabhängig davon aber auch deshalb, weil der Klägerin vor Ausspruch der Kündigungen selbst gravierende Pflichtverletzungen gegenüber den Beklagten zur Last gefallen sind. So hat sie gegenüber den Beklagten im Vorfeld des hiesigen Rechtsstreits nicht nur schuldhaft eine materiell unwirksame Zahlungsverzugskündigung ausgesprochen, sondern an dieser in dem vor dem Landgericht Berlin zweitinstanzlich geführten weiteren Räumungsrechtsstreit 65 S 212/12 (vormals 63 S 240/10) unter wahrheitswidriger Verneinung der von den Beklagten zutreffend behaupteten Beeinträchtigungen durch die Vermietung von Nachbarwohnungen an Touristen bis zum dort erst nach einer umfangreichen Beweisaufnahme erfolgten Abschluss des Verfahrens festgehalten. Dieses unredliche (Prozess-)Verhalten stellt bereits für sich genommen eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung dar (vgl. Kammer, Beschl. v. 15. April 2014 - 67 S 81/14, NZM 2014, 668, juris Tz. 10). Das gilt erst recht unter Berücksichtigung der von der Klägerin veranlassten Einleitung der Räumungsvollstreckung aus dem von ihrem wahrheitswidrigen Prozessvortrag beeinflussten und im Nachgang vom BGH als verfahrensfehlerhaft aufgehobenen Urteil der Zivilkammer 63 gegenüber den Beklagten. Es tritt hinzu, dass die Klägerin vor Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigungen ihrer aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Hauptleistungspflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung schuldhaft nicht gerecht geworden ist, indem sie eine Vielzahl ehemaliger Mietwohnungen im Aufgang der Beklagten - über die X-GmbH - an Touristen überlassen und die damit einhergehenden erheblichen Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs der Beklagten beharrlich nicht beseitigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Tz. 12). Vor dem Hintergrund dieser gehäuften schuldhaften Verletzung unterschiedlicher Hauptleistungs- und Nebenleistungspflichten durch die Klägerin erscheint eine etwaige (Formal-)Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit der teilweisen Überlassung der Wohnung an ihre Tochter als derart geringfügig, dass sie ohne das Hinzutreten weiterer - und hier nicht gegebener - gewichtiger Umstände nicht geeignet ist, dem Verhalten der Beklagten das für die Kündigung des Mietverhältnisses hinreichend erhebliche Gewicht zu verleihen. Randnummer 19 Soweit die Klägerin die Kündigungen darauf stützt, die Beklagten hätte die Gebrauchsüberlassung an ihre Tochter zur Vereitelung der aus dem im Nachgang vom BGH aufgehobenen Urteil der Zivilkammer 63 betriebenen Räumungsvollstreckung nur vorgetäuscht, vermag sie auch damit nicht durchzudringen. Es kann insoweit dahinstehen, ob es der Klägerin nicht ohnehin versagt war, sich auf eine von den Beklagten vorgetäuschte Gebrauchsüberlassung zu berufen, da dieser Kündigungsgrund in unauflösbarem Widerspruch zum ebenfalls erhobenen Vorwurf der tatsächlich erfolgten Gebrauchsüberlassung steht. Denn die Klägerin, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt, ist für ihr Vorbringen auf das erhebliche Bestreiten der Beklagten mangels Beweisantritts beweisfällig geblieben. Sie kann für sich auch nicht die Grundsätze des Anscheinsbeweises in Anspruch nehmen, da der Zeitpunkt des von den Beklagten vorgelegten Untermietvertrages ebensowenig wie der weitere Wohnsitz ihrer Tochter in der A-Straße und die dem Erhalt der Häuser in der B-Straße dienende Initiative der Beklagten prima facie den Schluss auf eine lediglich vorgetäuschte Gebrauchsüberlassung zulassen. Randnummer 20 Die Klägerin ist gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Beseitigung des mit der ständigen kurzzeitigen Überlassung einer Vielzahl von Wohnungen an Touristen verbundenen (Party-)Lärms verpflichtet. Die Widerklage, die insoweit den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt, ist auch begründet. Die mit der touristischen (Teil-)Nutzung eines Wohngebäudes verbundenen (Lärm-)Immissionen, die über das übliche Mindestmaß der bei einer herkömmlichen Wohnnutzung unvermeidbaren Beeinträchtigungen weit hinausgehen, stellen einen Mangel der Mietsache dar, unabhängig davon, ob sie vom Vermieter selbst oder von Dritten verursacht sind und ob dem Vermieter selbst Abwehr und Entschädigungsansprüche nach § 906 BGB zustehen (vgl. BGH, a.a.O.; Kammer, Urt. v. 11. August 2016 - 67 S 162/16, NJW-RR 2016, 1164, juris Tz. 10). Randnummer 21 Gemessen daran ist die an die Beklagten vermietete Wohnung auch weiterhin mangelhaft, da die Klägerin die im rechtskräftigen Urteil der Zivilkammer 65 vom 3. April 2013 bis zum Schluss der dortigen mündlichen Verhandlung getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht weiter bestritten, sondern lediglich das Fortdauern vereinzelter Mängel - zudem ohne nähere Substantiierung - in Abrede gestellt hat. Ihr Vortrag betrifft allerdings nur die von der teilweisen Klagerücknahme erfassten Beeinträchtigungen, nicht jedoch den von den Beklagten behaupteten Partylärm und die mit der nächtlichen Heimkehr der Touristen verbundenen Immissionen. Sie sind deshalb gemäß § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln. Abgesehen davon liegen die vom Amtsgericht verfahrensfehlerfrei angenommenen Beeinträchtigungen wegen der besonderen Ausprägung der touristischen Nutzung und der Vielzahl von Wohnungen, die im Aufgang der Beklagten an Touristen vermietet sind, schon prima facie vor (vgl. Kammer, a.a.O.). Schließlich hätte es der Klägerin - unabhängig von den hier geltenden Besonderheiten des Anscheinsbeweises - ohnehin oblegen, den Erfolg ihrer angeblich nach Verkündung des Urteils der Zivilkammer 65 entfalteten Mangelbeseitigungsbemühungen zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 1. März 2000 - XII ZR 272/97, NJW 2000, 2344, juris Tz. 12). Dieser Beweislast, die sie auch in einem etwaigen Vollstreckungsverfahren zu tragen haben wird, ist sie auf das erhebliche Bestreiten der Beklagten mangels Beweisantritts ebenfalls nicht gerecht geworden. Randnummer 22 Die Beseitigung der Mängel ist der Klägerin auch nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB dadurch unmöglich, dass die touristische Nutzung der Nachbarwohnungen nicht unmittelbar durch sie, sondern dadurch erfolgt, dass die von der X-GmbH angemieteten Wohnungen von dieser entgeltlich an Touristen überlassen werden. Eine hier allein in Betracht zu ziehende subjektive Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung käme allenfalls dann in Betracht, wenn die Klägerin die Verfügungsmacht über die touristisch genutzten Nachbarwohnungen nicht wiedererlangen und auch keine anderweitigen Möglichkeiten hätte, die streitgegenständlichen Beeinträchtigungen zu beseitigen (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 1974 - VIII ZR 113/72, NJW 1974, 2317, juris Tz. 17; Caspers, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 275 Rz. 126 m.w.N.). An diesen Voraussetzungen fehlt es in jeder Hinsicht, da die Klägerin die Nachbarwohnungen selbst an die X-GmbH vermietet und sie letztere oder die touristischen Endnutzer bis heute weder vorgerichtlich noch auf dem Rechtsweg auf Unterlassung der streitgegenständlichen Beeinträchtigungen oder - nach Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung - gar auf Räumung und Herausgabe in Anspruch genommen hat. Randnummer 23 Die Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Nr. 2, 708 Nr. 10 Satz 2, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision. 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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 05.06.2020 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 66 S 68/18 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2020:0605.66S68.18.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 133 BGB, § 157 BGB, § 549 Abs 2 Nr 1 BGB, § 556d Abs 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Vorübergehender Gebrauch einer Mietwohnung: Befristete Vermietung für die "Dauer der beruflichen Abordnung"; Unanwendbarkeit der Vorschriften zur Miethöhe; Auswirkungen einer Wohnungsveräußerung Leitsatz 1. Ein vorübergehender Gebrauch der Mietsache liegt insbesondere dann vor, wenn der Vertragswillen beider Parteien darauf gerichtet ist, dass die Mietsache nur zu einem vorübergehenden Nutzungszweck überlassen wurde. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Mieter selbst zum Ausdruck bringt, die Mietsache nur für einen bestimmten Zeitraum zu nutzen.(Rn.24) 2. Die Vorschrift des § 556d BGB findet auf Mietverhältnisse zum vorübergehenden Gebrauch keine Anwendung.(Rn.23) 3. Der Grund einer Befristung "Dauer der beruflichen Abordnung" ist zweifelsfrei zulässig und lässt den Rückschluss zu, dass der Vermieter die Wohnung im Anschluss für sich selbst nutzen will. Eine zwischenzeitliche Veräußerung ist hier unerheblich.(Rn.40) Verfahrensgang vorgehend AG Tempelhof-Kreuzberg, 5. April 2018, 16 C 71/17 Tenor 1. Die Berufung des Klägers und Widerbeklagten gegen das am 5. April 2018 verkündete Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg - xxxxx - wird auf seine Kosten zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass festgestellt wird, dass sich der Rechtsstreit hinsichtlich der Widerklage, gerichtet auf Räumung und Herausgabe der Wohnung Xxxxx Straße 22, Xxxxx Berlin, Hinterhaus EG Mitte rechts, bestehend aus 1 Schlafzimmer, 1 Wohnzimmer, 1 Küche, 1 Bad und 1 Flur mit einer Größe von 55 qm, in der Hauptsache erledigt hat. 2. Dieses Urteil und das Urteil des Amtsgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz und ihrer dort gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Randnummer 2 Das Amtsgericht hat die – nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung bzw. Rücknahme weitergehender Feststellungs- und Zahlungsanträge - auf Feststellung der Höhe der ortsüblichen Vergleichsmiete, Minderung der geschuldeten Miete, Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz sowie Freistellung und Zahlung gerichtete Klage mit Urteil vom 5. April 2018, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Kläger die geltend gemachten Ansprüche nicht zustünden. Im Einzelnen: Freistellung von seinen vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten könne der Kläger nicht verlangen, weil dem Beklagten, welcher sich auf den Rechtsstandpunkt gestellt habe, das Mietverhältnis sei spätestens zum 02.03.2017 beendet gewesen, eine zum Ersatz verpflichtende Pflichtverletzung nicht zur Last zu legen sei. Denn es habe sich bei dem streitgegenständlichen Mietverhältnis nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien um ein befristetes gehandelt. Es hätte dem Kläger oblegen, dies zu widerlegen; insoweit fehle es an einem tauglichen Beweisantritt. Die gemäß § 256 ZPO zulässige Klage auf Feststellung der Miethöhe (375,55 €) sei unbegründet, da die Vorschrift des § 556 d Abs. 1 BGB, auf welche sich der Kläger stütze, gemäß § 549 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf befristete Mietverhältnisse nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund sei auch die Klage auf Rückzahlung überzahlter Miete nach §§ 812 Abs. 1, 556 d BGB unbegründet. Die auf Feststellung einer Mietminderung auf „0“ gerichtete Klage für die Zeit ab Dezember 2017 sei ebenfalls unbegründet, weil der Kläger zu Überwachungsmaßnahmen durch die russische Mafia, auf welche er den Minderungsanspruch stützt, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen habe. Daher sei auch die auf die Verpflichtung zum Schadensersatz gerichtete Klage unbegründet. Demgegenüber sei die Räumungswiderklage begründet, da dem Beklagten nach Fristablauf (§ 542 Abs. 2 BGB) aufgrund wirksamer Beendigung des Mietverhältnisses ein Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB zustehe. Randnummer 3 Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Randnummer 4 Der Kläger hat gegen das ihm am 19. April 2018 zugestellte Urteil am 2. Mai 2018 Berufung eingelegt und diese am 14. Mai 2018 begründet. Er wendet sich gegen die erstinstanzliche Entscheidung (nur) im Umfang der nachstehenden, teilweise geänderten/erweiterten/zurückgenommenen Berufungsanträge. Er meint, das Amtsgericht sei aufgrund fehlerhafter Anwendung der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB sowie der §§ 549 Abs. 2, 575 Abs. 1 BGB zur Annahme eines lediglich befristeten Mietverhältnisses gelangt. Es habe dabei nicht berücksichtigt, dass der Kläger bei Vertragsschluss gegenüber der Zeugin Xxx erklärt habe, er wolle flexibel bleiben und könne sich auch einen längerfristigen Verbleib in der Wohnung vorstellen, welche daraufhin erklärt habe, dies sei kein Problem, eine spätere Vertragsverlängerung – beliebig oft - möglich. Es sei auch kein Problem, „den Vertrag …. gar unbefristet zu machen“. Insoweit habe das Amtsgericht auch die Darlegungs- und Beweislast verkannt. Der Feststellungsantrag hinsichtlich der ortsüblichen Vergleichsmiete sei vom Amtsgericht rechtsfehlerhaft als unbegründet erachtet worden. Die Vorschrift des § 556 d BGB sei anwendbar. Nach Maßgabe der Bewertungskriterien des Berliner Mietspiegels 2017 ergebe sich eine für die Wohnung geschuldete ortsübliche Vergleichsmiete von 6,61 €/qm zuzügl. eines Möblierungszuschlages in Höhe von 0,22 €/qm, mithin insgesamt 375,55 €. Bei Heranziehung der Regelungen zur Mietpreisbremse sowie Berücksichtigung eines pauschalen Betriebskostenanteils von 220,- € sei der Beklagte somit um monatlich 366,90 € überzahlt. Hieraus folge ein Rückzahlungsanspruch des Klägers für den Zeitraum Februar bis November 2017 in Höhe von 3.669,- €. Wegen der bislang nicht erteilten Auskunft, welche personenbezogenen Daten des Klägers der Beklagte wie gespeichert und ob er diese Dritten zur Kenntnis gegeben habe, stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht an der geschuldeten Miete zu. Dies folge auch aus dem (zeitweisen) Vorhandensein einer Überwachungskamera im Innenhof des Wohnhauses. Aus dem – behaupteten – Verstoß gegen datenschutzrechtliche Vorschriften resultiere ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers, der dem Grunde nach festzustellen sei. Aufgrund des Wegfalls der Wohnung als Rückzugsort und der Belastung durch die befürchtete Überwachung sei er seit März 2017 schwer psychisch erkrankt und könne seiner Erwerbstätigkeit nicht mehr nachgehen (Beweis: Parteivernehmung des Klägers). Randnummer 5 Am 27. Juni 2018 erfolgte die Zwangsräumung der streitgegenständlichen Wohnung. Der Beklagtenvertreter hat die Widerklage daraufhin im Termin zur Berufungsverhandlung am 4. Januar 2019 in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Klägervertreter hat sich dieser Erklärung nicht angeschlossen. Randnummer 6 Nachdem der Kläger in der Berufung zunächst beantragt hatte festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist, ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete geltend zu machen, bis der Beklagte eine vollumfängliche Auskunft und schriftliche Erklärung über die Speicherung und Verwendung der persönlichen Daten des Klägers erbracht hat sowie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schäden, die aus einer unterbliebenen Auskunft über gespeicherte Daten resultieren, zu ersetzen, haben die Parteien den Berufungsrechtsstreit zu Protokoll vom 9.8.2019 übereinstimmend für erledigt erklärt. Den ursprünglich In der Berufung gestellten Antrag zu 1) auf Fortsetzung des Mietverhältnisses haben die Parteien ebenfalls übereinstimmend für erledigt erklärt. Den insoweit zunächst geänderten Berufungsantrag zu 1), gerichtet darauf festzustellen, dass der Berufungsbeklagte infolge der unberechtigten (zwangsweisen) Räumung der streitgegenständlichen Wohnung, gelegen Xxxx Straße 22, Xxxx Berlin, Hinterhaus EG Mitte rechts, bestehend aus 1 Schlafzimmer, 1 Wohnzimmer, 1 Küche, 1 Bad und 1 Flur mit einer Größe von 55 qm durch die Gerichtsvollzieherin Xxxx Xxxx – Aktenzeichen: xxxx – ab dem xxxx 27.6.2018 zur Wiedereinräumung des Besitzes verpflichtet war, hat der Kläger mit Zustimmung des Beklagten zurückgenommen. Randnummer 7 Der Kläger beantragt – nach teilweiser Klageänderung, -erweiterung und -rücknahme – nunmehr, Randnummer 8 das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 15. April.2018 - xxxxx- abzuändern und Randnummer 9 1. festzustellen, dass die tatsächlich geschuldete ortsübliche Vergleichsmiete für die o.g. Wohnung inkl. Möblierungszuschlag 7,51 €/qm, mithin 413,10 € betrage, Randnummer 10 2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 3.669,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. März 2018 zu zahlen. Randnummer 11 Der Beklagte beantragt, Randnummer 12 die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Randnummer 13 Er beantragt festzustellen, Randnummer 14 dass sich der Rechtsstreit wegen der auf Räumung gerichteten Widerklage in der Hauptsache erledigt hat. Randnummer 15 Der Kläger beantragt, Randnummer 16 diesen Antrag zurückzuweisen. Randnummer 17 Der Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Das streitgegenständliche Mietverhältnis sei als befristetes vereinbart worden; anderslautende Zusagen habe die Zeugin Xxxx nicht gemacht. Die Berechnung der ortsüblichen Vergleichsmiete, auf die es ohnehin nicht ankomme, durch den Kläger erfolge fehlerhaft. Zudem sei bei der vereinbarten Miete ein Betriebskostenanteil von 328,08 € zu berücksichtigen. Der Beklagte erklärt, nachdem der Kläger seit November 2017 keinerlei Zahlungen mehr geleistet hatte, die hilfsweise Aufrechnung mit offenen Mietforderungen seit diesem Zeitpunkt gegenüber dem geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Mieten. Über die von dem Kläger geleistete Kaution in Höhe von 2.000,- € rechnet der Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2018, auf welchen insoweit verwiesen wird, ab. Randnummer 18 Der Beklagte hat die streitgegenständliche Wohnung nach dem 4. Januar 2019 veräußert der Kläger hat inzwischen seinen Lebensmittelpunkt dauerhaft in Israel. Randnummer 19 Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Klägers, das streitgegenständliche Mietverhältnis sei unbefristet gewesen, durch Vernehmung der Zeugin Xxxx. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 9.8.2019 (Blatt 149 ff Bd. III der Akten) verwiesen. Randnummer 20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der zur Akte gereichten Schriftsätze Bezug genommen. II. Randnummer 21 Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist aber unbegründet; die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen – im Rahmen der nunmehr zur Entscheidung des Gerichts gestellt Anträge - keine andere Entscheidung, §§ 513, 529, 546 ZPO, mit Ausnahme der klarstellenden Feststellung zur erledigten Räumungswiderklage. Randnummer 22 1. Frei von Rechtsfehlern hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen, soweit der Kläger Feststellung der von ihm für zutreffend gehaltenen ortsüblichen Vergleichsmiete für die streitgegenständliche Wohnung beantragt hat. Der Kläger hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Feststellung, dass die tatsächlich geschuldete ortsübliche Vergleichsmiete für die o.g. Wohnung inkl. Möblierungszuschlag 7,51 €/qm, mithin 413,10 € betrage(n) habe. Dabei kann letztlich dahinstehen, ob allein durch die Zwangsräumung der Wohnung und inzwischen wohl jedenfalls faktische Beendigung des Mietverhältnisses bereits das für diese Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO entfallen, die Klage mithin unzulässig geworden ist. Hierfür spricht allerdings, dass die Parteien nunmehr übereinstimmend von einer Beendigung des Mietverhältnisses ausgehen, sodass der Kläger in der Lage wäre, vermeintliche Rückzahlungsansprüche zu beziffern und im Wege der Leistungsklage geltend zu machen. Randnummer 23 Jedenfalls aber ist die Klage insoweit unbegründet. Im Ergebnis zutreffend hat das Amtsgericht festgestellt, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Mietverhältnis um ein solches zum (nur) vorübergehenden Gebrauch i.S.d. § 549 Abs. 2 Nr. 1 BGB gehandelt hat, auf welches die Regelung des § 556 d Abs. 1 BGB keine Anwendung findet. Randnummer 24 „Vorübergehender Gebrauch“ liegt vor, wenn von vornherein bei Abschluss des Mietvertrages aufgrund besonderer Umstände nach dem Willen beider Vertragsparteien der Wohnraum nur für eine bestimmte, absehbare Zeit vermietet worden ist. Maßgebend ist der vereinbarte Verwendungszweck. Entscheidend ist nicht so sehr die Dauer, sondern der besondere, (in erster Linie) vom Mieter verfolgte und für beide Seiten erkennbar vorübergehende Zweck des Gebrauchs (vgl. Bieber, in: Münchner Kommentar zum BGB, § 549 Rn 17; Schmidt-Futter/Blank, MietR, § 549 Rn 4 m.w.N.). Die Anmietung muss von Beginn an einen nur übergangsweisen Aufenthalt erwarten lassen, das baldige Ende von vornherein absehbar sein. Ähnlich wie bei einer Befristung oder auflösenden Bedingung ist die Vertragsbeendigung schon gleich Vertragsinhalt. Für die vorübergehende Nutzung ist allerdings nicht nur auf den Mieter abzustellen; will der Vermieter - etwa aufgrund eines Sanierungsplans oder konkreter Verkaufsabsicht - nur vorübergehend vermieten, fällt das ebenfalls unter die Regelung der Nr. 1 (Bruns, in: BeckOK, § 549 Rn 13 m.w.N.). Eine konkrete Zeitangabe bzw. Befristung muss der Mietvertrag nicht enthalten (Bub/Treier MietR-HdB/Schultz Kap. III Rn. 996). Ob der Wohnraum möbliert oder unmöbliert überlassen wird und ob er allein oder mit Angehörigen genutzt wird, spielt ebenfalls keine Rolle. Randnummer 25 Danach ist vorliegend von einem Mietverhältnis im Sinne des § 549 Abs. 2 Nummer 1 BGB auszugehen. Dies steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest aufgrund der Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen anhand der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB und nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme. Randnummer 26 Die Auslegung der Parteiabreden ist (zunächst) rechtliche Würdigung, die ohne Bindung an das Parteivorbringen vorzunehmen ist. Diese hat das Amtsgericht frei von Rechtsfehlern vorgenommen. Es hat zutreffend darauf hingewiesen, dass der Kläger selbst mit seiner, auf die Annonce für möblierten Wohnraum reagierende e-mail vom 21.10.2016 zum Ausdruck gebracht hat, eine Wohnung lediglich zum vorübergehenden Gebrauch („a couple of month, while things are clearing up“) zu suchen. Dementsprechend hat er in seinem Bewerbungsformular vom 23.10.2016 auch nur eine gewünschte Mietdauer von vier Monaten angegeben. Der Wille beider Vertragsparteien, sich nur temporär mietvertraglich zu binden, kommt auch in dem Mietvertrag vom 24.10.2016 in § 2 zum Ausdruck, ohne dass dem die lediglich äußerst geringfügige Verlängerung der Vertragsdauer entgegenstünde. Die Parteien haben ausdrücklich eine feste Laufzeit des Mietverhältnisses bis zum 2. März 2017 vereinbart. Diese Befristung für ca. vier Monate - eine noch durchaus überschaubare Zeit - stellt bereits ein klares Indiz für eine lediglich zum vorübergehenden Gebrauch beabsichtigte Überlassung der streitgegenständlichen Wohnung dar. Dass es sich um ein Mietverhältnis nur zum vorübergehenden Gebrauch im Sinne von § 549 Abs. 1 Nummer 1 BGB handele, ist zudem ausdrücklich im Mietvertrag so festgeschrieben worden (“für die Dauer der beruflichen Abordnung“ des Beklagten, Einfügung von hier). Soweit der Kläger vorträgt, er habe gegenüber der Zeugin Xxxx deutlich gemacht, dass er an einer längeren Anmietung der Wohnung interessiert sei, wobei ihm diese zugesichert habe, der Beklagte sei insoweit „flexibel“, findet dies keinerlei Ausdruck in der schriftlichen vertraglichen Vereinbarung. Sein Vortrag, ihm sei zugesagt worden, man könne den Vertrag ohne weiteres verlängern, spricht darüber hinaus eher gegen die Annahme eines auf Dauer angelegten Mietverhältnisses. Randnummer 27 Dem Kläger hätte es daher oblegen, den Beweis zu erbringen, dass abweichend von den Umständen des Zustandekommens des streitgegenständlichen Mietvertrages und seines schriftlich niedergelegten Inhalts zwischen den Parteien Einigkeit über ein abweichendes Verständnis bestanden hat (vgl. BGHZ 20, 109; NJW 1999, 1702). Dies ist ihm nicht zur Überzeugung des Gerichts gelungen. Randnummer 28 Die Zeugin Xxxx hat zunächst bekundet, dass ihre Firma, die den Mietvertrag vermittelt hat, spezialisiert auf das Vermitteln von möblierten Wohnungen ist. Entsprechend seien beide Parteien an einer lediglich zeitweisen Überlassung der – überwiegend möblierten - Mieträume interessiert gewesen. Bereits die Anfrage des Klägers sei in diesem Sinne erfolgt; lediglich eine Verlängerung der ursprünglich vereinbarten Mietzeit um wenige Tage sei vereinbart worden. Entsprechend habe sie die spätere Anfrage des Klägers auf längeres Verbleiben in der Wohnung überrascht. Zusagen hinsichtlich eines unbefristeten Mietverhältnisses habe sie nicht gemacht; dies sei auch nicht ihre Entscheidung gewesen. Randnummer 29 Das Gericht erachtet die Aussage der Zeugin als glaubhaft; sie deckt sich mit den aktenkundigen Umständen des Vertragsschlusses. Zwar hat die Zeugin bekundet, sich an Einzelheiten nicht mehr erinnern zu können – was angesichts des zwischenzeitlichen Zeitablaufs und der Üblichkeit des für die Zeugin sicherlich „Massengeschäfts“ durchaus plausibel ist -, gleichwohl sind ihre Bekundungen in sich schlüssig und tragen den Vortrag des Beklagten. Randnummer 30 Dahinstehen kann hier zunächst, ob die vertragliche Vereinbarung (zugleich) § 575 Abs. 1 Nr. 1 BGB entspricht. Denn das Mietverhältnis kann auch auf unbestimmte Frist vereinbart sein, wenn nur der Zweck des Gebrauchs von begrenzter Dauer ist (Bieber, aaO.) Randnummer 31 Auf die tatsächliche Möblierung der Wohnung kommt es ebenfalls nicht an. Diese mag Indiz für den lediglich vorübergehenden Gebrauch sein, sie ist jedoch keineswegs zwingend erforderlich, um auf diesen zu schließen (vgl. Bruns aaO.; Bieber, aaO., § 549 Rn 17). Denn entscheidend sind - wie ausgeführt – die übereinstimmenden Vorstellungen der Vertragsparteien, die das Gericht vorliegend in Ansehung und Würdigung der Gesamtumstände nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln hatte. Randnummer 32 Eine weitergehende Beweiserhebung war nicht veranlasst. Der von ihm angebotenen Parteivernehmung nach § 447 ZPO hat der Beklagte nicht zugestimmt. Der Beweisantritt war mithin unzulässig. Eine amtswegige Parteivernehmung nach § 448 ZPO war auch nach der Vernehmung der Zeugin Xxx in der Berufungsinstanz nicht veranlasst, da sich weder aus dieser noch aus dem klägerischen Parteivortrag im übrigen ein sog. Anbeweis ergeben hat. Randnummer 33 Auch der weitergehende Vortrag der Parteien zur Spanneneinordnung der streitgegenständlichen Wohnung nach dem Berliner Mietspiegel konnte ebenso offen bleiben. Randnummer 34 2. Nach dem Ergebnis vorstehender Ausführungen steht dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Mieten wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812, 556 d BGB nicht zu. Randnummer 35 3. Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Stattgabe der Widerklage richtet. Der Beklagte hatte gegen den Kläger einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung aus § 546 Abs. 1 i.V.m. § 542 Abs. 2 BGB, da das Mietverhältnis zum 02. März 2017 geendet hat. Diesen hat das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend zuerkannt. Nachdem der Beklagte den Rechtsstreit insoweit gemäß § 91 a Abs. 1 ZPO in der Berufungsinstanz einseitig für erledigt erklärt hat, war (lediglich) einer klarstellenden Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung veranlasst, ohne dass dies mit einer für den Kläger günstigeren Entscheidung verbunden wäre. Randnummer 36 Da vorliegend Wohnraum im Sinne des § 549 Abs. 2 Nummer 1 BGB vorliegt, gilt das beschränkte Befristungsverbot des § 575 Abs. 4 BGB nicht. Die mietvertraglich vereinbarte Befristung auf den 02. März 2017 ist mithin wirksam, ohne dass es insoweit darauf ankäme, ob die Voraussetzungen des § 575 Abs. 1 Nummer 1 BGB tatsächlich beim Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages vorgelegen haben. Soweit im Termin zur mündlichen Verhandlung am 05. Juni 2020 hierzu Abweichendes erwogen und erörtert worden ist, hält die Kammer hieran nach abschließender Prüfung nicht mehr fest. Randnummer 37 Allerdings dürfte tatsächlich auch vom Vorliegen eines wirksam befristeten Mietverhältnisses (Zeitmietvertrag) im Sinne des § 575 Abs. 1 Nummer 1 BGB auszugehen sein. Randnummer 38 Gemäß § 575 Abs. 1 Nr. 1 BGB kann ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen werden, wenn der Vermieter nach Ablauf der Mietzeit die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts – sei es auch nur zeitweise als Zweitwohnsitz - nutzen will und er dem Mieter den Grund der Befristung bei Vertragsschluss schriftlich mitteilt. Haben die Vertragsparteien auf diese Art die Beendigung des Mietverhältnisses durch die Bestimmung eines Endtermins geregelt, endet das Mietverhältnis zu diesem Termin, ohne dass es einer gesonderten Kündigung bedarf. Auf bestimmte Zeit ist das Mietverhältnis dann eingegangen, wenn das Ende der Mietzeit kalendermäßig bestimmt oder bestimmbar ist. Randnummer 39 Der Vermieter muss bei Abschluss des Mietvertrages die ernsthafte Absicht haben, das Mietobjekt einer der in § 575 BGB bezeichneten Verwendung zuzuführen und dies dem Mieter in schriftlicher Form (§ 126 BGB) mitteilen. Für die Mitteilung des Befristungsgrundes reicht es nicht aus, wenn lediglich der Gesetzestext wiederholt wird. Vielmehr muss der Vermieter den Grund der Befristung möglichst konkret angeben, einen konkreten Lebenssachverhalt verdeutlichen (Theesfeld, in: BeckOK MietR, Stand 2019, § 575 Rn 8). Entfällt der Befristungsgrund im Laufe der Mietzeit, kann der Mieter die Verlängerung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit verlangen, § 575 Abs. 3 S. 2 BGB. Randnummer 40 Vorliegend ergibt sich die Befristung zweifelsfrei aus dem Vertragswortlaut. Darüber hinaus ist auch der Grund der Befristung - „für die Dauer der beruflichen Abordnung“ (des Beklagten, Einfügung von hier) angegeben, mithin dem Kläger mitgeteilt worden. Dieser objektive Umstand wird flankiert durch die weitere Angabe, wonach der Beklagte die Wohnung nach Ablauf des Mietvertrages wieder vom Vermieter bzw. seinen Familienangehörigen genutzt werde. Die ersten beiden Absätze des § 2.1 des Mietvertrages sind insoweit im Kontext zu lesen und von den Parteien offenbar auch so verstanden worden. Dass aufgrund der beruflichen Tätigkeit des Beklagten ein Grund für die Befristung des Mietverhältnisses seinerzeit bestand, ist unstreitig. Wer dafür, dass der mietvertraglich festgeschriebene Eigennutzungswunsch des Beklagten gleichwohl nicht bestanden hat oder nachträglich während des Laufs des Mietverhältnisses entfallen ist, darlegungs- und beweispflichtig ist, kann letztlich dahinstehen, da es, wie ausgeführt, auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 575 Abs. 1 Nummer 1BGB vorliegend nicht ankommt. Die Kammer erlaubt sich jedoch insoweit den Hinweis, dass weder die nicht erfolgte (dauerhafte) Rückkehr, melderechtliche Erfassung noch die Veräußerung der streitgegenständlichen Wohnung im Verlaufe des Rechtsstreits diesen Schluss zulassen. Ersteres mag der unsicheren Lebens- und Wohnsituation des Beklagten, nicht zuletzt auch dem Umstand, dass der Kläger die Wohnung nicht fristgerecht an den Beklagten zurückgegeben hat, geschuldet sein. Letzteres ist in Ansehung der Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse ohne weiteres erklärbar. Randnummer 41 Auf die Wirksamkeit der erklärten Kündigungen des Mietverhältnisses kam es mithin nicht an. Randnummer 42 4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 43 Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hatte das Gericht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes über die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen nach billigem Ermessen zu entscheiden, § 91 a Abs. 1 ZPO. Maßgeblich sind dabei in erster Linie die allgemeinen Kostenregelungen des §§ 91 ff ZPO. Dies führte zur Auferlegung der Kosten auf den Kläger. Randnummer 44 Hinsichtlich des ursprünglichen Berufungsantrages zu 1) bestehen bereits Bedenken im Hinblick auf das Rechtsschutzziel des Klägers bzw. den zutreffenden Klageantrag. Der Kläger macht einen Anspruch auf Fortsetzung des bestehenden Mietverhältnisses über die streitgegenständliche Wohnung geltend, da seiner Ansicht nach das Mietverhältnis fortbestehe, da es weder durch Ablauf einer vereinbarten Befristung, noch durch wirksame Kündigung wirksam beendet worden sei. Vor diesem Hintergrund wäre zunächst eine Klage auf Feststellung des Fortbestandes des Mietverhältnisses zulässig gewesen, da sich der Beklagte auf dessen Beendigung berufen hat (vgl. BGH ZMR 2000, 76). Selbst wenn insoweit eine amtswegige Umdeutung des Klageantrags angezeigt und zulässig gewesen wäre (vgl. BGH aaO.), dürfte jedenfalls anderes gegolten haben, nachdem der Beklagte die streitgegenständliche Wohnung am 27. Juni 2018 im Wege der Zwangsvollstreckung zurückerhalten und den Kläger außer Besitz gesetzt hat. Ab diesem Zeitpunkt dürfte sich die Frage des Fortbestandes des Mietverhältnisses (wohl) nur noch als Vorfrage des – vorrangigen - Anspruches auf Wiedereinräumung des Besitzes dargestellt haben. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen. Randnummer 45 Denn der Beklagte war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Fortsetzung des Mietverhältnisses oder Wiedereinräumung des Besitzes nach dessen Beendigung verpflichtet. Ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses – Zwangsräumung der Wohnung – in der Berufungsinstanz wäre er daher aller Voraussicht nach unterlegen. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Seine Kostentragungspflicht folgt insoweit mithin aus § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 46 Gleiches gilt, soweit der Kläger in der Berufung zunächst beantragt hatte festzustellen, dass der Kläger berechtigt ist (war), ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete geltend zu machen, bis der Beklagte eine vollumfängliche Auskunft und schriftliche Erklärung über die Speicherung und Verwendung der persönlichen Daten des Klägers erbracht hat sowie festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche materiellen und immateriellen Schäden, die aus einer unterbliebenen Auskunft über gespeicherte Daten resultieren, zu ersetzen. Randnummer 47 Zu Recht hat das Amtsgericht den diesbezüglichen Tatsachenvortrag des Klägers jedenfalls hinsichtlich der angeblich von dem Beklagten angebrachten Überwachungskameras auf dem Grundstück für gänzlich unsubstantiiert erachtet. Das Vorbringen in der Berufung rechtfertigt keine andere Bewertung. Der Beklagte hat die Erfassung personenbezogener Daten des Klägers (durch unerlaubte Bilderfassung) bestritten. Ein diesbezüglicher Unterlassungsanspruch, der den Kläger danach zu Zurückbehaltungs- (§ 536 BGB) bzw. Schadensersatzansprüchen (§ 823 BGB) berechtigen könnte, ist mithin nicht ersichtlich. Darüber hinaus hatte der Beklagte mit E-Mail vom 15. Februar 2018 bereits gegenüber dem Kläger erklärt, keinerlei Daten von diesem gesammelt zu haben. Spätestens zu diesem Zeitpunkt wäre daher ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB entfallen. Ob der Kläger die Auskunft für „lapidar“ oder unrichtig erachtet, ist insoweit nicht entscheidend. Ein etwaiger Auskunftsanspruch aus § 42 a BDSG a.F. bzw. Art. 14 DS-GVO wäre jedenfalls erfüllt. Soweit der Kläger sich darauf beruft, er habe gegenüber der Zeugin Xxxx im Zusammenhang mit der Anbahnung des Mietvertragsschlusses zahlreiche Angaben zu persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen gemacht, steht es ihm frei, sich wegen eines etwaigen Auskunftsanspruchs nach Art. 14 DS-GVO ggf. an diese zu wenden. Randnummer 48 Bevorstehendes gilt sinngemäß hinsichtlich des erledigten ursprünglichen Berufungsantrages zu 5). Schadensersatzansprüche sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Randnummer 49 5. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Die Beurteilung vertraglicher Vereinbarungen orientiert sich allein an den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. 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Auch wenn Wohnungen in Kellerräumen nach der Landesbauordnung unzulässig sind, schlägt dies nicht auf den Mietvertrag durch und begründet auch keinen Mietmangel, solange behördlich keine Nutzungsuntersagung angedroht oder verfügt wurde.(Rn.24) 2. Treten direkt nach Mietbeginn Feuchtigkeitserscheinungen in der Wohnung auf und reagiert der Vermieter sofort nach der Mängelanzeige, darf der Mieter nicht ohne vorherige Fristsetzung und Zutrittsgewährung zur Wohnung fristlos kündigen.(Rn.26) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Kläger schlossen Ende Juli 2015 mit der Beklagten als Vermieterin einen Wohnraummietvertrag über die im Souterrain des Hauses M. Straße … in … Hamburg belegenen Räumlichkeiten, bestehend aus einem Zimmer, Küche, Flur, Bad und WC. Mietbeginn war der 15.08.2015. Die monatliche Miete betrug € 811,00. Die Klägerin leisteten eine Mietsicherheit in bar in Höhe von € 1.788,00. Die Parteien schlossen die ordentliche Kündigung für beide Parteien vor dem 15.08.2016 aus. Randnummer 2 Innerhalb von zwei Wochen nach Mietbeginn zeigten sich in den Wohnzimmerecken oberhalb der Fußleisten dunkle Flecken und die Wohnung fühlte sich feucht an. Die Luftfeuchtigkeit betrug etwa 80 %. Randnummer 3 Die Kläger informierten die Beklagte bzw. deren Ehemann am 02.09.2015 über die Feuchtigkeitserscheinungen. Der Ehemann nahm die Wohnung am selben Tag in Augenschein und vereinbarte Ortstermine für Freitag, den 04.09.2015 mit den Firmen Bauchemie B., Hamburg und I. Hamburg GmbH zum Zweck der Mängelfeststellung und der Auftragsvergabe. Mit What's-App-Nachricht vom 03.09., 08:30 Uhr benachrichtigte er die Kläger über die Termine und bat sie, den Mitarbeitern der Firmen Zutritt zu gewähren. Randnummer 4 Am selben Tag fertigten die Kläger die fristlose Kündigung des Mietvertrages zum 15.09.2016. Sie wollten dem Ehemann der Beklagten am Abend desselben Tages die Kündigung übergaben, die dieser aber nicht entgegennahm. Die Kläger kündigten die Übersendung der Kündigung per Post an und gingen auch so vor. Randnummer 5 Sie waren am Freitag nicht in der Wohnung, sodass die Mitarbeiter der vorstehend bezeichneten Firmen keinen Zutritt erhielten. Randnummer 6 Sie ließen die Wohnung am 09.09.2015 durch den Berater für Immobilien Dr. St. untersuchen. Dieser erstellte am 14.09.2015 eine Dokumentation mit Messungen der Raumtemperatur, der Raum- und Wandfeuchte. Wegen der Einzelheiten seines Berichts wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen. Randnummer 7 Die Kläger räumten die Wohnung bis zum 15.09.2015 und gaben anschließend die Schlüssel zurück. Erst danach konnte eine Inaugenscheinnahme der Örtlichkeiten durch die von der Beklagten beauftragten Fachbetriebe erfolgen. Randnummer 8 Die Kläger zahlten neben der Augustmiete die Miete für September voll und in Höhe von € 796,50 für Oktober. Randnummer 9 Sie verlangen mit der Klage Rückzahlung der hälftigen Septembermiete, der für Oktober bezahlten Miete sowie der Mietkaution. Randnummer 10 Sie meinen, ihre Kündigung habe das Mietverhältnis zum 15.09.2015 beendet. Der wichtige Grund für die Kündigung liege darin, dass Kellerräume vermietet worden seien, die als Wohnräume weder geeignet noch zulässig gewesen seien und starke Feuchtigkeits- und Schimmelbildung in gesundheitsgefährdendem Ausmaß vorgelegen habe. Da Grund hierfür eine nicht ausreichende Isolierung der Außenwände und Mängel der Fundamente gewesen sei, sei ein kurzfristiges Abstellen der Mängel nicht möglich gewesen. Randnummer 11 Die Kläger beantragen, Randnummer 12 die Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten Hand € 2.990,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 12.11.2015 zu zahlen. Randnummer 13 Die Beklagte beantragt, Randnummer 14 die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Sie meint, mangels Setzung einer Abhilfefrist sei die fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen. Sie bestreitet ferner das Vorliegen einer konkreten erheblichen Gesundheitsgefahr. Randnummer 16 Gegen den geltend gemachten Kautionsrückzahlungsanspruch erklärt sie die Aufrechnung mit den Mieten für die Monate November 2015 bis einschließlich der hälftigen Miete für Februar 2016. Randnummer 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 18 Die Klage ist unbegründet. Randnummer 19 Die geltend gemachten Ansprüche stehen den Klägern aus keinem Rechtsgrund zu. Randnummer 20 Sie haben die streitgegenständlichen Mieten nicht ohne Rechtsgrund gezahlt. Vielmehr waren sie dazu aufgrund des abgeschlossenen Mietvertrages verpflichtet. Die Mietkaution ist durch die der Beklagten weitergehend zustehenden Mietforderungen aufgezehrt. Randnummer 21 Die von ihnen erklärte fristlose Kündigung hat das Mietverhältnis nicht vorzeitig beendet. Randnummer 22 Gemäß § 543 I 1, 2 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Randnummer 23 Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung gemäß § 543 III BGB erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht oder die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist. Randnummer 24 Einen Mangel der Mietsache bzw. eine Verletzung der mietvertraglichen Pflichten stellt es zunächst nicht dar, dass die Mieträume Kellerräume sind. Nach § 45 V HBauO sind Wohnungen in Kellergeschossen unzulässig. Die Wohnnutzung ist aber "nur" öffentlich-rechtlich unzulässig, beschränkt aber nicht die Privatautonomie. Es liegt darin weder ein gesetzliches Verbot der mietweisen Überlassung von Kellerräumen zu Wohnzwecken im Sinne des § 134 BGB noch ist die Eigenschaft als Kellerraum ein Mangel im Sinne des § 537 BGB. Das öffentlich-rechtliche Verbot wirkt sich auf die konkrete Beschaffenheit der Mietsache und ihre Nutzbarkeit nicht aus. Anders wäre es nur, wenn behördlich eine Nutzungsuntersagung angeordnet wäre oder diese unmittelbar bevorstünde. Dafür ist nichts ersichtlich. Randnummer 25 Die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch als Wohnraum war aber wegen der im Bereich der Außenwand aufgetretenen Feuchtigkeit und des Schimmels wohl gemindert. Die an der Außenwand aufgetretene Feuchtigkeit, die wohl auch auf Feuchtigkeitsdurchlässigkeit der Außenwand bzw. des Fundaments beruhte sowie die darauf beruhende Schimmelbildung stellen einen Mangel i.S. von § BGB § 536 BGB dar, da die Tauglichkeit der Mietsache zu dem von den Vertragsparteien konkret vorausgesetzten Gebrauch, nämlich zur Nutzung als Wohnraum, dadurch gemindert war. Das Risiko der Zwecktauglichkeit zum Wohnen trägt der Vermieter. Randnummer 26 Mängel der Mietsache lösen primär Ansprüche auf Mängelbeseitigung gemäß § 535 I 2 BGB sowie ggf. Mietminderungen gemäß § 536 I BGB aus. Aus § 543 III BGB ergibt sich, dass die Herstellung der Mangelfreiheit grundsätzlich vorgeht. Randnummer 27 Es kann vorliegend nicht gesagt werden, dass diese hier nicht herzustellen war. Wände können abgedichtet, Schimmel kann chemisch bekämpft, Raumluft kann mit technischen Mitteln entfeuchtet werden. Dass diese Maßnahmen zwingend mit unzumutbaren oder lang dauernden Beeinträchtigungen der Wohnnutzung verbunden sind, kann nicht gesagt werden. Auch einen Willen zur sofortigen Mangelbeseitigung hat die Beklagte dadurch dokumentiert, dass ihr Ehemann die Örtlichkeiten sofort nach Mängelanzeige in Augenschein genommen hat und ganz kurzfristig mit Fachfirmen Termine zur Bestandsaufnahme und ggf. Auftragserteilung organisiert hat. Randnummer 28 Die sofortige Kündigung war auch nicht aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt. Randnummer 29 Die Kläger haben nicht dargelegt, wann und für welche Zeiträume sie die hohe Luftfeuchtigkeit in den Mieträumen festgestellt und wie und wo sie sie gemessen haben. Eine erhöhte Luftfeuchte im Sommer gerade bei trübem Wetter ist nichts Außergewöhnliches. Die von ihnen festgestellte Bildung von dunklen Flecken an der Wohnzimmerwand über der Fußleiste haben sie vom Ausmaß her nicht beschrieben. Soweit sie das Ausmaß als erschreckend beschrieben haben, ermöglicht diese Darlegung keine sachliche Beurteilung. Relevante Gesundheitsbeeinträchtigungen durch das Klima in der Wohnung sind nicht konkret vorgetragen. Es ist auch nicht aussagekräftig, wenn die Kläger vortragen, dass der Kläger zu 2. Ende August anfing, unter Atembeschwerden und Kopfschmerzen zu leiden Es ist auch nicht vorgetragen, ob und wie sie herrschende Luftfeuchtigkeit versucht haben herabzusetzen. Das Anstellen der Heizung war eher kontraproduktiv. Randnummer 30 Insgesamt lässt der Vortrag der Kläger nicht den Schluss zu, dass im Zeitpunkt der Kündigungserklärung die Auswirkungen der Feuchtigkeit so gravierend waren, dass eine Bewohnbarkeit der Räumlichkeiten ausgeschlossen oder auf längere Dauer unzumutbar war. Dass aufgrund der Lage und Beschaffenheit der Räumlichkeiten, insbesondere des Zuschnittes der Räumlichkeiten und der Lage, Anzahl und Größe der Fenster von den Klägern erhöhter Aufwand erforderlich war, um Raumfeuchte abzuführen und einen normalen Raumluftwechsel herbeizuführen, musste den Klägern aufgrund Inaugenscheinnahme der Wohnung unmittelbar einleuchten. Randnummer 31 Es mag wohl nicht ausgeschlossen sein, dass eine dauerhafte Mangelfreiheit aufgrund der baulichen Beschaffenheit auch bei Vornahme von Mängelbeseitigungsarbeiten nicht hergestellt werden kann. Ob dies tatsächlich der Fall war, war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung allerdings offen. Möglicherweise wäre die Setzung einer recht kurzen Frist zur Herstellung der Mangelfreiheit gerechtfertigt gewesen. Es konnte nach den Umständen aber auf eine Fristsetzung nicht verzichtet werden. Es bestand keine Veranlassung, einen Versuch der Herstellung der Mangelfreiheit nicht zuzulassen. Randnummer 32 Das Mietverhältnis dauerte daher bis zur Neuvermietung durch die Beklagte an. Randnummer 33 Die Beklagte hat zur Recht die Mietkaution für die weiter fällig gewordenen Mieten in Anspruch genommen. Randnummer 34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO. Randnummer 35 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

ECLI:DE:BGH:2019:170419UVIIIZR33.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 33/18 Verkündet am: 17. April 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1, § 558 Abs. 1, 3; WoFIV § 4 Nr. 4 a) Im Verfahren der Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 1 BGB) bestimmt sich die der Berechnung der Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) zu Grunde zu legende Ausgangsmiete auch im Falle einer Mietminderung wegen eines nicht behebbaren Mangels in Form nicht uner- heblicher Wohnflächenabweichung (§ 536 Abs. 1 BGB) nach der vertraglich vereinbarten Miete. b) Der Begriff der "Wohnfläche" ist im Wohnraummietrecht auch bei frei finan- ziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Mietvertragsschlusses geltenden Bestimmun- gen auszulegen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 1 b aa; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624 Rn. 17; vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, NJW 2009, 2295 Rn. 19). c) Eine hiervon abweichende Berechnung erfolgt unter anderem dann, wenn ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich ist. Eine solche maßgebende Verkehrssitte setzt voraus, dass abweichend von den sonst anwendbaren Be-stimmungen - vorliegend der Wohnflächenverordnung - ein anderes Re- gelwerk, mithin die II. Berechnungsverordnung, die DIN 283 oder die DIN 277 insgesamt angewendet wird (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624). BGH, Urteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18 - LG Berlin AG Berlin-Lichtenberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 27. März 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Schneider, Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 17. Januar 2018 - unter Zurück- weisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als bezüglich der Klage zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Insoweit wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 5/9 und der Beklagte zu 4/9, die Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin zu 7/10 und der Beklagte zu 3/10 sowie die Kosten des Revisionsverfahrens die Klägerin zu 8/10 und der Beklagte zu 2/10 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit Januar 2007 Mieter einer Wohnung der Klägerin in Berlin. Die Wohnfläche ist im Mietvertrag mit "ca. 94,48 m²" angegeben. Die 1 - 3 - Nettokaltmiete betrug anfangs 470 € und wurde im August 2007 einvernehmlich auf 423 € herabgesetzt. Mit Schreiben vom 30. Januar 2012 begehrte die Klägerin die Zustim- mung des Beklagten zu einer Erhöhung der Miete um 84,60 € (20 %) auf 507,60 € ab dem 1. April 2012. Nach Klageerhebung hat der Beklagte eine Erhöhung der Miete auf ins- gesamt 444,36 € anerkannt. Gestützt auf eine nach seiner Ansicht im Vergleich zur Angabe im Mietvertrag um 12,46 % geringere Wohnfläche, hat er widerkla- gend die Rückzahlung überzahlter Miete in Höhe von zuletzt 2.055,30 € nebst Zinsen beantragt. Das Amtsgericht hat ein Sachverständigengutachten über die Wohnfläche eingeholt, das auf der Grundlage der Wohnflächenverordnung den straßenseitigen Balkon der Wohnung mit 25 % ansetzte und eine Fläche von 84,01 m² ermittelte. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zustimmung zu einer Mieterhö- hung um 63,45 € auf 486,45 € verurteilt und den Widerklageantrag abgewiesen. Dabei ist es der Wohnflächenermittlung der Sachverständigen bezüglich des Balkons nicht gefolgt. Es hat die Fläche des Balkons vielmehr zur Hälfte ange- rechnet, weil in Berlin der Entscheidung des LG Berlin (Grundeigentum 2011, 1086) zufolge eine entsprechende örtliche Praxis bestehe, Balkone weiterhin (wie in der II. Berechnungsverordnung) zur Hälfte anzurechnen. Deshalb betra- ge die Wohnflächenabweichung nicht mehr als 10 % und sei eine Mietminde- rung nicht gerechtfertigt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht - nach Einholung eines weiteren Gutachtens zur Frage, ob Balkone im Jahr 2007 üblicherweise 2 3 4 5 - 4 - zur Hälfte angerechnet wurden - das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und den Beklagten lediglich zu einer Zustimmung zu einer Mieterhöhung auf 451,36 € verurteilt sowie der Widerklage in Höhe von 1.827,93 € nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kläge- rin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg, soweit die Klägerin die Zustimmung zu einer Mieterhöhung im vom Amtsgericht ausgeurteilten Umfang von 486,45 € be- gehrt; im Übrigen ist sie unbegründet. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, ZMR 2018, 503) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Zustimmung zur Erhöhung der Nettokaltmiete auf 451,36 € zu. Die verlangte Miete (507,50 €) liege unterhalb der ortsüblichen Ver- gleichsmiete von 544,38 € (6,48 €/m² x 84,01 m²). 6 7 8 9 10 - 5 - Einer vollständigen Klagestattgabe stehe jedoch die 20 %-ige Kap- pungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) entgegen. Diese sei nicht nach der vertraglich vereinbarten Ausgangsmiete von 423 € zu berechnen. Aufgrund der im Ver- gleich zur Angabe im Mietvertrag um 11,08 % geringeren Wohnfläche sei auch die Ausgangsmiete um diesen Prozentsatz herabzusetzen und der Berechnung der Kappungsgrenze damit lediglich eine Miete in Höhe von 376,13 € zugrunde zu legen. Nur in dieser Höhe sei die Miete nach § 536 Abs. 1, 4 BGB wirksam vereinbart. Dem stehe nicht entgegen, dass eine Mietminderung wegen beheb- barer Mängel der Mietsache für die Ermittlung des Erhöhungsbetrages und der "Zielmiete" keine Rolle spiele, da es sich bei der Wohnflächenabweichung um einen unbehebbaren Mangel handele. Die Fläche des straßenseitigen Balkons sei nach § 4 Nr. 4 der Wohnflä- chenverordnung (WoFlV) nur mit einem Viertel auf die Wohnfläche anzurech- nen. Die Wohnflächenverordnung sei für die Ermittlung der Wohnfläche der streitigen Wohnung anwendbar, da sie bei Abschluss des Mietvertrages für den preisgebundenen Wohnraum gegolten habe und die Kammer nach durchge- führter Beweisaufnahme nicht die Überzeugung habe gewinnen können, dass in Berlin im Jahre 2007 die örtliche Übung bestanden habe, ein anderes Regel- werk als die Wohnflächenverordnung anzuwenden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen habe in Berlin im Jahr des Mietvertragsschlusses (2007) auch keine hiervon abweichende Verkehrssit- te dahingehend bestanden, Balkonflächen stets zur Hälfte zu berücksichtigen. Die Kammer folge dem Sachverständigen, dass dessen Umfrage kein klares Bild ergeben habe. Die Marktteilnehmer hätten sich überwiegend auf die Wohn- flächenverordnung berufen, gleichwohl aber eine Anrechnung der Balkonflä- chen in der Regel zur Hälfte vorgenommen. Offenbar sei den Marktteilnehmern 11 12 13 - 6 - die Regelung des § 4 der Wohnflächenverordnung, der im Gegensatz dazu vor- sehe, dass Balkone regelmäßig nur zu einem Viertel anzurechnen seien, nicht bekannt oder würde diese Regelung von den Marktteilnehmern zumindest nicht angewendet. Unter diesen Umständen reiche es nicht, dass die Mehrheit der Marktteilnehmer angegeben habe, Balkonflächen im Rahmen der Flächener- mittlung zur Hälfte zu berücksichtigen, um einen abweichenden ortsüblichen Berechnungsmodus im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu bejahen. Eine der Vertragsauslegung aus Gründen des Vertrauensschutzes zugrunde zu legende Verkehrssitte könne nicht darin bestehen, dass einzelne Bestimmungen eines für die Wohnflächenermittlung geeigneten und ganz überwiegend als anwendbar angesehenen Regelwerks in der Praxis häufig übersehen oder fehlerhaft angewendet würden. Da außerdem anderweitige Abreden der Mietvertragsparteien nicht er- sichtlich seien, verbleibe es bei der Heranziehung der Wohnflächenverordnung. Aufgrund der erheblichen Wohnflächenabweichung von 11,08 % habe der Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 536 Abs. 1 BGB einen An- spruch auf Rückzahlung von 11,08 % der für den Zeitraum Januar 2009 bis März 2012 gezahlten Miete; hieraus ergebe sich der zuerkannte Betrag von 1.827,93 € nebst Zinsen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB nicht nach der vertraglich vereinbarten Miete, sondern nach einer wegen zu geringer Wohnfläche geminderten Miete berechnet hat. 14 15 16 - 7 - Hingegen hat das Berufungsgericht die Wohnfläche zu Recht aufgrund der Wohnflächenverordnung ermittelt und dem Beklagten wegen einer sich dar- aus ergebenen erheblichen Wohnflächenabweichung rechtsfehlerfrei einen An- spruch auf Rückzahlung überzahlter Miete (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) zu- erkannt. 1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf eine monatliche Nettokaltmiete von 486,45 € zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Berechnung der Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 Satz 1 BGB) die vertraglich vereinbarte und nicht eine nach § 536 Abs. 1 BGB infolge erheblicher Wohnflä- chenabweichung geminderte Miete zugrunde zu legen. a) Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete seit 15 Monaten unverändert geblieben ist. Gemäß § 558 Abs. 3 Satz 1 BGB darf sich die Miete dabei innerhalb von drei Jahren, von Erhöhun- gen nach §§ 559 und 560 BGB abgesehen, nicht um mehr als 20 % erhöhen (Kappungsgrenze), in den Fällen des § 558 Abs. 3 Satz 2 BGB um nur 15 %. b) Ausgangspunkt für die Mieterhöhung ("Ausgangsmiete") ist dabei die vertraglich vereinbarte Miete, bei späteren Änderungen nach § 557 oder § 558 BGB die zuletzt vereinbarte Miete (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, NJW 2008, 848 Rn. 16; zur Ausnahme bei einvernehmlicher Mieterhöhung aufgrund von Modernisierungsmaßnahmen vgl. Senatsurteile vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 285/06, NJW 2007, 3122 Rn. 12; vom 9. April 2008 - VIII ZR 287/06, NJW 2008, 2031 Rn. 11). 17 18 19 20 - 8 - aa) Mietminderungen (§ 536 Abs. 1 BGB) bleiben bei der für die Berech- nung der Kappungsgrenze maßgebenden Ausgangsmiete nach allgemeiner Meinung grundsätzlich unberücksichtigt (vgl. MünchKommBGB/Artz, 7. Aufl., § 558 Rn. 39; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 558 Rn. 50; Erman/Dickersbach, BGB, 15. Aufl., § 558 Rn. 34; BeckOK-BGB/Schüller, Stand: 1. Februar 2019, § 558 Rn. 46). Entgegen der vom Berufungsgericht (bezugnehmend auf Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 13. Aufl., § 558 BGB Rn. 166 f.) vertretenen Auffassung gilt bei nicht unerheblichen Wohnflä- chenabweichungen nichts anderes. Insbesondere kommt es auf den Umstand, dass derartige Mängel unbehebbar sind, nicht an. bb) Die Ausgangsmiete ist für die Berechnung der Kappungsgrenze des § 558 BGB von Bedeutung. Diese soll verhindern, dass die Mietsteigerung in Einzelfällen ein zu starkes Ausmaß annimmt (vgl. BT-Drucks. 9/2079, S. 9 - zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 MHG - Entwurf eines Gesetzes zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen). Sie dient mithin dazu, einen zu raschen Anstieg solcher Mie- ten, die bislang erheblich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete lagen, zum Schutz der betroffenen Mieter zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 54, 36 - Entwurf eines Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts [Mietrechtsreformgesetz]; Senatsurteil vom 28. April 2004 - VIII ZR 178/03, NJW-RR 2004, 945 unter II 2 c). Gerade in diesen Fällen gewährt allein die Begrenzung einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 1 Satz 1 BGB) keinen hinreichenden Schutz zugunsten des Mieters. Die Kappungsgrenze ist daher eine zweite, selbständig einzuhaltende Obergrenze für Mieterhöhungen nach § 558 BGB (vgl. BVerfGE 71, 230, 248) und dient dem Schutz des Mieters in wirtschaftlicher Hinsicht (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 17). 21 22 - 9 - Dieser Schutz vor einem zu raschen Anstieg seiner Zahlungspflichten orientiert sich jedoch an der Miete, zu deren Begleichung sich der Mieter ver- traglich verpflichtet hat. Diese anfängliche oder während des laufenden Miet- verhältnisses vereinbarte Miete hat der Mieter durch eigene Entscheidung übernommen und für sich als wirtschaftlich tragfähig angesehen. Hieran be- misst sich sein Schutz vor einer finanziellen Überforderung im Rahmen der je- weiligen Mietsteigerung. Ohnehin wird die Wohnflächenabweichung bei der weiteren Grenze der Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete berücksichtigt. Die Größe der Wohnung (§ 558 Abs. 2 Satz 1 BGB) ist nach der tatsächlichen und nicht nach der vertraglich vereinbarten Wohnfläche zu berechnen (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 10; vom 27. Februar 2019 - VIII ZR 255/17, juris Rn. 13). Somit wird an dieser Stelle den schutzwürdigen Belangen des Mieters hinreichend Rechnung getragen und im Ergebnis ver- mieden, dass er eine im Verhältnis zur Wohnfläche überhöhte Miete zahlt. cc) Ferner steht der Herabsetzung der Ausgangsmiete infolge einer Min- derung deren im Vergleich zum Mieterhöhungsverfahren unterschiedliche Ziel- setzung und Rechtsfolge entgegen. Das Mieterhöhungsverfahren gibt dem Vermieter, dem eine Kündigung des Dauerschuldverhältnisses zum Zweck der Erhöhung der Miete mit Rück- sicht auf das soziale Mietrecht verwehrt ist (§ 573 Abs. 1 Satz 2 BGB), zum Ausgleich die Möglichkeit, die Miete bis maximal zur ortsüblichen Vergleichs- miete zu erhöhen und auf diese Weise eine am örtlichen Markt orientierte, die Wirtschaftlichkeit der Wohnung regelmäßig sicherstellende Miete zu erzielen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 52/18, NJW-RR 2019, 269 23 24 25 26 - 10 - Rn. 15 mwN). Hierdurch wird die vertragliche Hauptleistungspflicht des Mieters modifiziert. Demgegenüber betrifft die Minderung (§ 536 Abs. 1 BGB) Sekun- därrechte des Mieters. Diese strukturellen Unterschiede stehen einer Heranzie- hung der Minderungsfolgen bei der Bestimmung von Primärpflichten grundsätz- lich entgegen. Denn unabhängig davon, ob der Mangel behebbar oder nicht behebbar ist, wirkt sich die Minderung auf den Vertragsinhalt nicht aus. Als Gewährleis- tungsrecht bewirkt sie - nur - zugunsten des Mieters eine (teilweise) Befreiung von der Entrichtung der (Brutto-)Miete, nicht jedoch eine Vertragsänderung. Die Minderung soll die mangelbedingte Herabsetzung der Gebrauchstauglichkeit ausgleichen (vgl. § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie ist Ausdruck des das Schuld- recht prägenden Äquivalenzprinzips. Durch sie soll die von den Vertragspartei- en festgelegte Gleichwertigkeit zwischen den Leistungen des Vermieters - der Bereitstellung einer vertragsgemäßen Mietsache - und der Leistung des Mieters - der Mietzahlung - bei einer Störung auf der Vermieterseite wiederhergestellt werden (vgl. BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 6; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 12). Diese Störung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses infolge der Flä- chenabweichung wird ausschließlich über das Gewährleistungsrecht ausgegli- chen. Für eine (faktische) Vertragsanpassung, vorliegend durch Annahme einer herabgesetzten Ausgangsmiete, ist kein Raum. Die Miete bestimmt sich nach dem Vereinbarten und nicht danach, wie sie möglicherweise - fiktiv - hätte ge- bildet werden können. Somit bleibt trotz der Minderung der Vertragsinhalt und damit auch die vertraglich festgelegte Miethöhe unberührt (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 2008 - III ZR 200/07, NZM 2008, 462 Rn. 11; vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09, NJW 2010, 2648 Rn. 22; vom 18. November 2015 27 28 - 11 - - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 20 und 26; Cramer, NZM 2017, 457, 464). Ausge- hend von dieser berechnet sich die Kappungsgrenze. dd) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist der vorliegende Fall der Mieterhöhung nicht mit demjenigen der Bestimmung der Kautionshöhe (§ 551 Abs. 1 BGB) vergleichbar. Zwar bemisst sich die Höhe der Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB im Falle eines anfänglichen, unbehebbaren Mangels an der geminderten Miete (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 2 c). Der Berechnung der Kautionshöhe liegt jedoch eine andere Intention als der Berechnung der Kappungsgrenze zugrunde. Während es bei der Kappungs- grenze - wie aufgezeigt - um den Schutz des Mieters vor einer wirtschaftlichen Überforderung durch einen zu umfangreichen Anstieg der Miete geht, zielt die Mietsicherheit auf den Schutz des Vermieters bei (späteren) Ansprüchen gegen den Mieter ab. Bei dauerhafter Mietminderung infolge einer Wohnflächenabwei- chung besteht kein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an einer Mietkaution in Höhe des Dreifachen der vereinbarten Nettomiete. Dieser Gedanke kann auf die Berechnung der Mieterhöhung nicht über- tragen werden. Für eine vergleichbare Anpassung der Ausgangsmiete bei der Kappungsgrenze besteht zum Schutz des Mieters, wie aufgezeigt, kein Anlass. c) Ausgehend von der somit maßgeblichen, im August 2007 vertraglich vereinbarten Miete in Höhe von 423 € hat die Klägerin einen Anspruch auf Zu- stimmung zur Mieterhöhung bis zu dem vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag von 486,45 €. Da sich die ortsübliche Vergleichsmiete nach den rechtsfehler- freien und in der Revisionsinstanz unangegriffenen Feststellungen des Beru- 29 30 31 32 - 12 - fungsgerichts auf 6,48 €/m² beläuft, ist die von der Klägerin in den Rechtsmittel- instanzen nur noch verfolgte Erhöhung auf 486,45 € unabhängig davon berech- tigt, ob die tatsächliche Wohnfläche 84,01 m² (wie der Beklagte geltend ge- macht hat) oder 85,97 m² (wie die Klägerin geltend macht) beträgt. Denn auch bei der geringeren Wohnfläche von 84,01 m² ergibt sich eine ortsübliche Ver- gleichsmiete von 544,38 €, während die Klägerin zuletzt nur noch eine Erhö- hung auf 486,45 € verfolgt hat. Da dies einer Mieterhöhung von (nur) 15 % ent- spricht, kommt es auch nicht darauf an, ob die Kappungsgrenze, wie die Revi- sion meint, mit 20 % oder nach der auf der Basis des § 558 Abs. 3 Satz 3 BGB erlassenen Berliner Kappungsgrenzenverordnung lediglich mit 15 % anzuset- zen ist. 2. Soweit sich die Klägerin gegen ihre Verurteilung im Rahmen der Wi- derklage wendet, hat die Revision keinen Erfolg. Dem Beklagten steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Mie- te in Höhe von 1.827,93 € zu. Die tatsächliche Wohnfläche weicht von der im Mietvertrag angegebenen um mehr als 10 % ab, so dass ein erheblicher Man- gel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB vorliegt. Die in der Revisionsinstanz allein noch streitige Frage, ob der straßenseitige Balkon mit lediglich einem Viertel auf die Wohnfläche anzurechnen ist und dadurch eine Abweichung von der vertrag- lich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % (nämlich um 11,08 %) vorliegt, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats beinhaltet die in ei- nem Wohnraummietvertrag angegebene Wohnfläche, auch bei einer "ca."- Angabe, im Allgemeinen zugleich eine dahingehende vertragliche Festlegung der Sollbeschaffenheit der Mietsache im Sinne einer Beschaffenheitsvereinba- rung (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268 33 34 - 13 - unter II; vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, aaO Rn. 8; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 9 mwN). Danach war hier eine Wohnfläche von 94,48 m² ver- einbart. b) Ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) liegt nach der Senatsrechtsprechung vor, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebe- nen Wohnfläche liegt (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO unter II 2 c; vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO; vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 Rn. 16). Dies ist hier der Fall, denn die tat- sächliche Wohnfläche beträgt nur 84,01 m², weil der straßenseitige Balkon nach der anzuwendenden Wohnflächenverordnung nur mit einem Viertel anzurech- nen ist, so dass sich die vom Berufungsgericht festgestellte Abweichung um 11,08 % ergibt. aa) Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist der Begriff der "Wohn- fläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätz- lich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und vorliegend aufgrund der im Zeitpunkt des Mietvertragsschlus- ses (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624 Rn. 17) geltenden Wohnflächenverordnung (WoFlV) zu ermitteln. Etwas anderes gilt dann, wenn die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beimessen oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (vgl. Senatsur- teile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 1 b aa; vom 35 36 - 14 - 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO Rn. 13; vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, NJW 2009, 2295 Rn. 19). bb) Mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus ist eine beste- hende örtliche Verkehrssitte zur Wohnflächenberechnung gemeint. Eine solche maßgebliche Verkehrssitte als eine die beteiligten Verkehrskreise untereinander verpflichtende Regel verlangt, dass sie auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemes- senen Zeitraums für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung sämtlicher beteiligten Kreise an dem betreffenden, ge- gebenenfalls räumlich beschränkten Geschäftsverkehr zu Grunde liegt (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 1990 - V ZR 113/89, BGHZ 111, 110, 112; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1 c; vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08, NJW 2010, 1135 Rn. 11). Erforderlich ist somit, dass die Vorgehensweise bei Mietern und Vermietern Zustimmung gefunden hat (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 1953 - VI ZR 242/52, LM Nr. 1 zu § 157 [B] - BeckRS 1953, 31197869; vom 30. März 1990 - V ZR 113/89, aaO). Das Berufungsgericht hat (letztlich) zu Recht darauf abgestellt, dass nach der Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO Rn. 15) ein abweichender örtlich üblicher Berechnungsmodus als Grundlage der Wohnflächenermittlung nur dann in Betracht kommt, wenn sich eine Verkehrssitte zur Anwendung eines anderen Regelwerkes gebildet hat. Denn die Ermittlung der Wohnfläche kann sinnvollerweise nur aufgrund eines einheitlichen, in sich geschlossenen Regelwerks vorgenommen werden, weil anderenfalls Wertungswidersprüche zumindest möglich und sachgerechte Er- gebnisse nicht sichergestellt sind. 37 38 39 - 15 - Deshalb reicht es nicht aus, dass ein erheblicher oder auch überwiegen- der Teil der Marktteilnehmer ein Regelwerk unzutreffend anwendet oder ver- schiedene Regelwerke miteinander vermischt. Ebenso wenig kommt es - entgegen der Auffassung der Revision - darauf an, ob sich bezüglich der Be- rechnung einer Teilfläche eine bestimmte Übung der Mehrheit der Marktteil- nehmer herausgebildet hat oder ob das zu dieser Frage eingeholte Gutachten nicht auf einer ausreichend repräsentativen Marktbefragung beruhte oder in den Fragebögen auf einen unzutreffenden Zeitraum abgestellt worden war. In den vorstehend genannten Fällen besteht vielmehr kein Anlass, von dem Grundsatz abzuweichen, dass (sofern die Parteien dem Begriff der Wohn- fläche nicht im Einzelfall eine andere Bedeutung beigemessen haben) das Re- gelwerk - insgesamt - für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich ist, das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für den preisgebundenen Wohnraum an- zuwenden war, hier mithin die Wohnflächenverordnung. c) Damit ist das Berufungsgericht zutreffend von der Anwendbarkeit der Wohnflächenverordnung ausgegangen und hat die Fläche des straßenseitigen Balkons von insgesamt 7,83 m² zu einem Viertel - 1,96 m² - berücksichtigt. Hiervon ausgehend liegt die gesamte Wohnfläche von 84,01 m² um 11,08 % unter der vertraglich vereinbarten Fläche. In diesem Umfang (46,87 € monat- lich) ist die Miete gemindert und steht dem Beklagten für - insoweit unstreitig - 39 Monate ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 1.827,93 € zu. III. 1. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit bezüglich der auf Zustimmung zur Mieterhöhung gerichteten Klage zum Nach- 40 41 42 - 16 - teil der Klägerin erkannt worden ist; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende, die Widerklage betreffende Revision ist zu- rückzuweisen. Im Umfang der Aufhebung entscheidet der Senat in der Sache selbst, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt insoweit zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Kosten der in beiden In- stanzen eingeholten Sachverständigengutachten nicht von der Klägerin zu tra- gen. a) Nach § 96 ZPO können die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen An- griffs- oder Verteidigungsmittels der Partei auferlegt werden, die es geltend ge- macht hat, auch wenn sie in der Hauptsache (teilweise) obsiegt. Diese Voraus- setzungen liegen nicht vor; die Auferlegung der Sachverständigenkosten zu Lasten der Klägerin war ermessensfehlerhaft (vgl. Senatsurteil vom 14. No- vember 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 9; MünchKommZPO/Schulz, 5. Aufl. 2016, § 96 Rn. 5) und ist damit vom Revisionsgericht von Amts wegen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 141/09, WuM 2010, 161 Rn. 21; vom 24. Januar 2017 - XI ZR 183/15, NJW-RR 2017, 815 Rn. 35) zu korrigieren. b) Zwar ist die Anwendung vom Wortlaut der Norm gedeckt. Jedoch steht der Sinn und Zweck des § 96 ZPO vorliegend einer Kostentragung der Klägerin entgegen. 43 44 45 46 - 17 - aa) Die Vorschrift ist als Ausnahmetatbestand vom Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung eng auszulegen. Zwar verlangt die Norm kein Ver- schulden auf Seiten der obsiegenden Partei. Jedoch ist im Rahmen ihrer An- wendung das mit ihr verfolgte Ziel, die Parteien zu einer sparsamen Prozess- führung anzuhalten (vgl. MünchKommZPO/Schulz, aaO Rn. 1) sowie das der Norm innewohnende Veranlasserprinzip zu berücksichtigen. Ebenso wie bei anderen Vorschriften, die eine Kostentrennung sogar gebieten, wie etwa § 93, § 95, § 97 Abs. 2, § 100 Abs. 3, § 281 Abs. 3 Satz 2, § 344 ZPO, und denen ein unwirtschaftliches oder prozessverlängerndes Verhalten vorausgeht, kommt auch § 96 ZPO in kostenrechtlicher Hinsicht ein Sanktionscharakter zu. Daher reicht es gerade nicht aus, dass einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel ver- worfen werden, da die Parteien in der Wahl ihrer Rechtsverfolgung auch mit Blick auf drohende Kostenfolgen frei sein müssen (vgl. Hahn/Mugdan, Die ge- samten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band 2, Neudruck 1983, S. 199). Vielmehr ist maßgebend in die Abwägung einzustellen, ob die Erfolglo- sigkeit des Angriffs- oder Verteidigungsmittels für die Partei voraussehbar war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1979 - X ZR 49/74, NJW 1980, 838 unter III, insoweit in BGHZ 76, 50 nicht abgedruckt; Smid/Hartmann in: Wieczo- rek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 96 Rn. 6; Stein/Jonas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 96 Rn. 1). bb) Nach diesen Maßstäben war es ermessensfehlerhaft, der Klägerin die Kosten sämtlicher Sachverständigengutachten aufzuerlegen. Mit dem Behaupten einer konkreten Wohnungsgröße ist die Klägerin ih- rer Darlegungs- und Beweislast nachgekommen. Anhaltspunkte für eine ex- ante mögliche Voraussehbarkeit einer vom klägerischen Sachvortrag abwei- chenden Wohnungsgröße sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Pro- 47 48 49 - 18 - zessführung der darlegungs- und beweispflichtigen Partei würde faktisch beein- trächtigt, wenn sie die Kosten des Beweismittels allein deshalb tragen müsste, weil hiermit die von ihr aufgestellte Behauptung ex-post nicht, beziehungsweise wie vorliegend nicht in Gänze bewiesen werden konnte. Zudem hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Wohnungsgröße sowohl im Rahmen des Mieterhöhungsverlangens (Klage), als auch im Rahmen der Rückforderung überzahlter Miete (Widerklage) eine Rolle spielt. Damit haben beide Parteien - wenn auch vor dem Hintergrund unter- schiedlicher Anspruchsgrundlagen - Angaben zur Wohnungsgröße und damit jeweils ein Angriffs- beziehungsweise Verteidigungsmittel im Sinne des § 96 ZPO "geltend gemacht". Auch dasjenige des Beklagten ist in Teilen ohne Erfolg geblieben, da seine Behauptungen zur Wohnungsgröße durch die eingeholten Sachverständigengutachten ebenfalls nicht in vollem Umfang bestätigt worden sind. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Berlin-Lichtenberg, Entscheidung vom 14.08.2013 - 15 C 15/12 - LG Berlin, Entscheidung vom 17.01.2018 - 18 S 308/13 - 50

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Bei einer auf der Bausubstanz beruhenden Schimmelbildung ist der Vermieter zur Beseitigung verpflichtet und der Mieter zur Mietminderung nach §§ 535 Abs. 1 Satz 2, 536 BGB berechtigt.(Rn.3) 2. Erst wenn der Vermieter den Beweis führt, dass der Schimmel nicht auf bauseitige Ursachen zurückzuführen ist, muss die Mieterseite beweisen, dass der Schimmel nicht durch ein vertragswidriges Heiz- und Lüftungsverhalten entstanden ist.(Rn.6) . Verfahrensgang vorgehend AG Köpenick, 29. Mai 2020, 5 C 206/19 Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köpenick vom 29.05.2020, Az. xxxx, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Amtsgerichts Köpenick ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313a Abs. 1, 540 Abs. 2 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. 1. Randnummer 3 Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Instandsetzung in Form von Beseitigung von Feuchtigkeits- und Schimmelerscheinungen aus §§ 535 Abs. 1 S. 2, 536 BGB. Randnummer 4 Der Vermieter hat die Sache in vertragsgemäßem Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Erhaltung ist Hauptleistungspflicht. Dazu gehört neben der Beseitigung von Schäden durch Reparatur und Wiederbeschaffung (Instandsetzung) vor allem die Instandhaltung, die auf Vermeidung derartiger Schäden und Erhalt des vertragsgemäßen, insbesondere auch verkehrssicheren Zustands zielt (vgl. MüKoBGB/Häublein, 8. Aufl. 2020, BGB § 535 Rn. 119). Randnummer 5 Wie das Amtsgericht zutreffend in seinem Urteil ausgeführt hat, liegt ein Mangel vor. Wie der Sachverständige Dipl.-Ing. Xxx in seinem Gutachten vom 15.02.2019 ausgeführt hat, waren die Küche und das Kinderzimmer von Schimmelbefall betroffen. Die Schimmelpilzerscheinungen stellen unabhängig von der zwischen den Parteien im Streit stehenden Frage nach deren Ursache einen Mietmangel i.S.v. § 536 Abs. 1 BGB dar, da hierdurch die Eignung zum vertraglich vorgesehenen und geschuldeten Gebrauch beeinträchtigt wurde (AG Berlin-Mitte Urt. v. 29.10.2020 – 25 C 124/19, BeckRS 2020, 46007 Rn. 13, 14, beck-online; Blank/Börstinghaus, Miete, 6. Aufl. 2020, § 536 Rn. 47 m.w.N.; vgl. LG Karlsruhe Urt. v. 2.6.2017 – 9 S 169/16, BeckRS 2017, 126879 Rn. 16, beck-online). Randnummer 6 Das Minderungsrecht der Klägerin ist auch nicht ausgeschlossen. Mängelrechte der Mieterseite sind ausgeschlossen, wenn der Schaden bzw. der Mangel von der mietenden Partei schuldhaft verursacht worden ist, namentlich durch falsches Heiz- und Lüftungsverhalten, was nicht die Frage nach dem Mangel selbst, sondern die nach dem Gewährleistungsausschluss betrifft. Diesbezüglich gilt folgende Beweislastverteilung: Hat die Mietpartei einen Mangel der Mietsache bewiesen, obliegt der Vermieterseite nach der sog. Gefahrkreistheorie der Beweis, dass der Schimmel nicht auf bauseitige Ursachen zurückzuführen ist. Die Vermieterseite muss also den Beweis führen, dass aus technisch-handwerklicher Sicht auszuschließen ist, dass der Schimmel auf die Bausubstanz zurückzuführen ist. Erst wenn der Vermieter diesen Beweis geführt hat, muss die Mieterseite beweisen, dass der Schimmel nicht durch ein vertragswidriges Heiz- und Lüftungsverhalten entstanden ist (BGH, NJW-RR 2005, 235, beck-online; AG Berlin-Mitte Urt. v. 29.10.2020 – 25 C 124/19, BeckRS 2020, 46007 Rn. 13, 14, beck-online, m.w.N.; vgl. LG Karlsruhe Urt. v. 2.6.2017 – 9 S 169/16, BeckRS 2017, 126879 Rn. 16, beck-online). Das gilt insbesondere dann, wenn Modernisierungsmaßnahmen wie der Einbau neuer Fenster mit besseren Wärmedämmungseigenschaften am Gebäude vorgenommen werden (LG Karlsruhe Urt. v. 2.6.2017 – 9 S 169/16, BeckRS 2017, 126879 Rn. 16, beck-online, m.w.N.). Randnummer 7 Diesen Beweis hat die Beklagte nicht führen können. Wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist aufgrund des Sachverständigengutachtens vielmehr davon auszugehen, dass die Schimmelbildungen baulich bedingt sind. Da die Beklagte den ihr obliegenden Beweis des Fehlens von Baumängeln nicht geführt hat, musste sich die Klägerin hinsichtlich eines Verschuldens durch falsches Heiz- und Lüftungsverhalten nicht entlasten. Randnummer 8 Sofern die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung vom 04.08.2020 vorträgt, das Gutachten gebe keine Hinweise auf Baumängel, vermag dies an der Einschätzung nichts zu ändern. Denn entscheidend ist, dass der Schimmel auf die Bausubstanz bzw. auf bauliche Ursachenzurückzuführen ist. Eines Baumangels bedarf es dafür nicht. Hier hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, die Ursache der Schäden sei eine Kombination aus bauphysikalischen Gegebenheiten der vorhandenen (nicht schadhaften) Konstruktion und dem Aufstellen von Möbeln an Außenwänden und verschärfend in Außenwandecken. Bei dem Gebäude handele es sich um ein Mehrfamilienhaus, das zu DDR-Zeiten errichtet worden sei. Die Außenwände des Gebäudes seien 30 cm stark und wiesen keine zusätzliche Wärmedämmung auf. Vor Einzug der Mieter im Jahre 2012 seien Kunststoff-Thermo-Fenster ohne Zwangslüftung eingebaut worden, ohne die Fassaden zusätzlich zu dämmen. Dadurch entstehe folgendes Problem: Die Fenster hätten einen niedrigeren Wärmedurchgangskoeffizienten als das vorhandene Mauerwerk, speziell in einer Mauerwerksecke. Das heiße, die Fenster wiesen eine bessere Wärmedämmung als das Mauerwerk, speziell in Mauerwerksecken, auf. Dadurch entstehe Kondensat nicht zuerst an den Fenstern, sondern in Außenwandecken. Hinzu komme, dass moderne Fenster im geschlossenen Zustand nahezu dicht seien, sodass kein Luftaustausch wie bei alten Fenstern über die Fugen möglich sei (S. 26 GA zu der Akte AG Köpenick, 5 H 1/18). Diese bauphysikalischen Gegebenheiten stellen bauliche Ursachen dar. Der Umstand, dass der Sachverständige ausgeführt hat, es handele sich bei der vorhandenen Konstruktion um eine „(nicht schadhafte) Konstruktion“ steht dem nicht entgegen, da es eines Baumangels als Ursache – wie ausgeführt – nicht bedarf. Mithin ist es der Beklagten gerade nicht gelungen zu beweisen, dass aus technisch-handwerklicher Sicht auszuschließen ist, dass der Schimmel auf die Bausubstanz zurückzuführen ist. Randnummer 9 Auch der Umstand, dass der Sachverständige in seinem Gutachten weiter ausgeführt hat, dass die Ursache eine Kombination aus bauphysikalischen Gegebenheiten und dem Aufstellen der Möbel an Außenwänden sei, ändert nichts an obiger Einschätzung. Dass etwa ein unzureichender Abstand zwischen Möbeln und Außenwand bestanden habe, ist weder von der Beklagten behauptet, noch ergeben sich hierfür Anhaltspunkte aus dem Gutachten. Im Übrigen gehört zum vertragsgemäßen Gebrauch, dass der Mieter Möbelstücke an jedem beliebigen Platz in der Wohnung und auch direkt an der Wand aufstellen kann. Eine Wohnung ist mangelhaft, wenn zur Vermeidung von Feuchtigkeitsschäden Möbelstücke nur an bestimmten Stellen oder nur deutlich abgerückt von der Wand aufgestellt werden dürfen, um eine ausreichende Luftzirkulation zu ermöglichen. Die Art und Weise, wie der Mieter die Wohnung möbliert hat, ist ihm deshalb nicht vorzuwerfen (vgl. LG Lübeck Urt. v. 5.11.2015 – 14 S 74/14, BeckRS 2016, 8483, beck-online, m.w.N.). Dies gilt auch hier. Randnummer 10 Anders als die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung meint, hat das Amtsgericht die Beklagte auch nicht zur Beseitigung von Schimmel im Balkonzimmer verurteilt. Insofern beruht der Angriff der Beklagten auf einem Missverständnis. Das Amtsgericht kommt nicht zu dem Ergebnis, dass im Balkonzimmer Schimmel zu beseitigen sei. Wie sich aus dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils ergibt, hat das Amtsgericht die Klage im Übrigen abgewiesen. 2. Randnummer 11 Hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin auf Feststellung, dass die Miete ab März 2019 um 5 % gemindert ist, wird vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts in seinem Urteil vom 29.05.2020 verwiesen. Die vom Amtsgericht zuerkannte Minderungsquote wird von der Beklagten nicht im Einzelnen angegriffen; sie ist aber auch nicht zu beanstanden. 3. Randnummer 12 Die Gewährung einer Erklärungsfrist für die Beklagte auf den Vortrag der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.02.2022 war nicht veranlasst, da es sich nicht um entscheidungserheblichen Vortrag handelte. Der Vortrag wurde nicht im Urteil berücksichtigt. Randnummer 13 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 14 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 15 Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage des Gesetzes und höchstrichterlich bereits entwickelter Maßstäbe. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001504294 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Mangel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Charlottenburg Entscheidungsdatum: 20.06.2019 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 226 C 211/18 ECLI: ECLI:DE:AGBECH:2019:0620.226C211.18.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mangel Mietmangel wegen einfachverglastem Wintergarten statt Isolierglasfenster Orientierungssatz Wird eine Wohnung mit einem Wintergarten vermietet, so ist eine Mietminderung nicht bereits deshalb gerechtfertigt, wenn die Undichtigkeit zweier Fenster im Wintergarten der Wohnung sowie der Tür des Wintergartens zum Garten behauptet wird. Ein Wintergarten ist regelmäßig nicht uneingeschränkt ganzjähriger Wohnnutzung gewidmet, sondern soll insbesondere zur Nutzung im Sommer und zur Haltung von Pflanzen dienen. Auch bei einem Heizkörper in einem Raum mit Einfachverglasung ist es allgemein bekannt, dass im Winter nicht die gleiche Wohnraumqualität erzeugt werden kann wie in beheizten Wohnräumen mit Isolierglasfenstern. (Rn.13) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. 4. Der Streitwert wird auf 1.138,96 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist Mieterin, die Beklagte Vermieterin der Wohnung …, Gartenhaus Parterre rechts, … Berlin. Dem Mietverhältnis liegt der Mietvertrag zwischen der Hausverwaltung der damaligen Eigentümerin und der Klägerin und ihrem Ehemann zugrunde, der zwischenzeitlich aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist. Die Wohnung verfügt über einen Wintergarten, der in § 1 des Mietvertrages als solcher ausgewiesen ist. Seit Juli 2018 beträgt die Bruttowarmmiete 619,27 €. Randnummer 2 Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 28.05.2018 (Anlage K3 – Blatt 19 d.A.) teilte die Klägerin u. a. mit, dass die beiden Fenster im Wintergarten sowie die Tür des Wintergartens undicht seien und insbesondere in der Winterzeit aber auch bei Starkregen Wasser und Kaltluft eindringe, forderte die Beklagte u. a. auf, diese Mängel zu beseitigen und erklärte weiter, sich insoweit Minderungsansprüche vorzubehalten. Die Beklagte beauftragte daraufhin die Firma … mit der Angebotserstellung für den Einbau von Isolierglasfenstern sowie einer Isolierglastür. Nachdem sich die Firma bei der Klägerin gemeldet hatte, teilte ihr Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 03.07.2018 mit, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, den Einbau der Isolierglasfenster zu dulden, hierzu aber bereit wäre, wenn die Beklagte bestätigt, dass eine Mieterhöhung wegen des Einbaus der Isolierglasfenster nicht erfolgt. Randnummer 3 Mit Modernisierungsankündigung vom 10.12.2018 kündigte die Beklagte unter anderem die Erneuerung der zwei Einfachfenstern sowie der einfachverglasten Tür des Wintergartens durch zwei neue einflügelige Kunststofffenster mit Isolierverglasung und eine neue einflügelige Tür aus Kunststoff mit Isolierverglasung an und teilte hierfür eine Modernisierungsumlage in Höhe von ca. 14,29 € mit. Die Arbeiten wurden am 02.04.2019 durchgeführt. Randnummer 4 Die Klägerin behauptet, die – jeweils ursprünglich eingebauten – beiden Fenster im Wintergarten der Wohnung sowie die Tür des Wintergartens zum Garten seien undicht gewesen. Die Klägerin überreicht hierzu die abgelichteten Fotografien (Anlagenkonvolut K2 - Blatt 10-18 d.A.). Insbesondere in der Winterzeit aber auch bei Starkregen sei Wasser und Kaltluft eingedrungen. Zum Teil sei dadurch auch schon das Holz morsch geworden. Auch beim Altbau mit einfachverglasten Fenstern gehöre es nicht zur Soll-Beschaffenheit, dass die Fenster oder die Tür des Wintergartens undicht seien und hierdurch bei Regenwasser und im Winter Kälte eindringe, was unter anderem auf den zum Teil morschen Zustand des Holzes der Fenster zurückzuführen gewesen sein dürfte. Bei der Tür des Wintergartens sei nicht nur unterhalb des Türblattes kalte Luft in den Wintergarten gezogen, sondern diese habe seitlich bei geschlossenem Zustand eine ca. 1 cm große Ritze aufgewiesen, durch die Luft und Regenwasser eingedrungen sei. Von den Fenstern sei vor allem beim von innen gesehenen linken Fenster bei Starkregen Wasser eingedrungen. Es handele sich nicht um einen Kaltwintergarten, weil dort ursprünglich ein Heizkörper vorhanden gewesen sei, der Anfang der 2000er Jahre ohne Zustimmung der Klägerin entfernt worden sei. Die Klägerin meint, dass sie zur Mietminderung in Höhe von 10 % der Bruttowarmmiete seit Juni 2018 berechtigt gewesen sei. Randnummer 5 Nachdem die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1) ursprünglich beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, die Undichtigkeit der beiden Fenster im Wintergarten sowie der Tür des Wintergartens zum Garten in der Wohnung der Klägerin im Haus …, … Berlin, Gartenhaus Parterre rechts, aufgrund derer in der Winterzeit aber auch bei Starkregen Wasser und Kaltluft eindringt, zu beseitigen, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Randnummer 6 Die Klägerin beantragt weiterhin, Randnummer 7 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 247,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (24.11.2018) zu zahlen, Randnummer 8 3. festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, bis zur vollständigen Beseitigung der unter Ziffer 1. genannten Mängel die monatliche Gesamtmiete ab Oktober 2018 um 10 % zu mindern, Randnummer 9 4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 413,64 € zu erstatten. Randnummer 10 Die Beklagte beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Die Beklagte trägt vor, dass auch bei noch so dichten Einfachfenstern und einer einfachen Tür es nicht zur Soll-Beschaffenheit gehöre, dass im Winter keine Kälte eindringe. Ebenso sei bei solchen Einfachfenstern ohne Dichtungen ein völliger Schutz vor Starkregen weder geschuldet, noch möglich. Es handele sich um einen Kaltwintergarten mit Einfachfenstern, dessen Boden regensicher wie eine Terrasse sei. Er sei zur Unterbringung winterharter Pflanzen geeignet. Die Beklagte bestreitet, dass sich die einfache Tür des Wintergartens zum Garten jemals in einem dichteren Zustand befunden habe. Entscheidungsgründe Randnummer 13 Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete für die Monate Juni bis einschließlich September 2018 in Höhe von 247,42 € gegen die Beklagte aus §§ 536 Abs. 1, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB. Die Miete war auch im Zeitraum vom 01.10.2018 bis zum 02.04.2019 nicht in Höhe von 10 % der Bruttowarmmiete, dies wären 61,93 € monatlich, gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Die Klage ist nicht schlüssig, weil Mängel der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 BGB bereits nicht vorlagen. Die beiden Fenster und die Tür, deren Undichtigkeit die Klägerin behauptet, waren unstreitig einfach verglast und befanden sich weiter unstreitig im Wintergarten der Wohnung. Es ist allgemein bekannt, dass einfachverglaste Altbaufenster nicht den Wohnkomfort aufweisen, wie es Altbau-Doppelkastenfenster oder moderne Isolierglasfenster tun. Bei einfachverglasten Altbaufenstern tritt stets, insbesondere im Winter, über die einfachverglaste Fensterfläche Kälte in den Wohnraum ein und es kommt zu Zugerscheinungen, weil die kalte Außenluft und die wärmere Innenluft an der Einfachglasscheibe direkt aufeinandertreffen. Soweit die Klägerin weiter behauptet, dass Kälte unter der Tür durch eine Ritze gezogen sein soll, ist im Hinblick auf die von ihr überreichte Fotografie (Blatt 12 d.A.) nicht nachvollziehbar, wie dies geschehen sein soll, da auf der Fotografie deutlich erkennbar ist, dass die Unterkante der Tür erst mehrere Zentimeter unterhalb der Türschwelle abschließt. Soweit sich seitlich der Tür ebenfalls eine Ritze mit einer Breite von einem Zentimeter befunden haben soll, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht nachvollziehbar, weil sich, wie aus der überreichten Fotografie ebenfalls deutlich erkennbar, zu beiden Seiten der Tür die Türfalz befindet. In jedem Fall ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass etwaige Abstände zwischen Türschwelle und Unterkante des Türblattes bzw. Türfalz und Türblatt ein Eindringen von Kaltluft ermöglicht haben, dass über die Kälteeinwirkung hinausgeht, die über die einfachverglasten Fensterflächen ohnehin in den Raum eingetreten sind. Es kommt hinzu, dass der betroffene Raum unstreitig ein Wintergarten ist, der regelmäßig nicht uneingeschränkt ganzjähriger Wohnnutzung gewidmet ist, sondern insbesondere zur Nutzung im Sommer und zur Haltung von Pflanzen, insbesondere deren Überwinterung dienen soll. Dabei kann auch dahinstehen, ob der ursprünglich im streitgegenständlichen Wintergarten vorhandene Heizkörper mit oder ohne Zustimmung der Klägerin abgebaut worden ist, weil auch mit einem Heizkörper in einem Raum mit Einfachverglasung allgemein bekannt bei Beheizung im Winter nicht die gleiche Wohnraumqualität erzeugt werden kann wie in beheizten Wohnräumen mit Doppelkastenfenstern oder Isolierglasfenstern. Ebenso allgemein bekannt weisen Altbaufenster keine Dichtigkeit auf, die insbesondere bei Schlagregen das Eindringen von Wasser verhindern kann. Das gelegentliche Eindringen von Regenwasser bei besonderen Witterungsverhältnissen ist danach kein Mangel. Die Klage ist auch insoweit nicht schlüssig, weil die Klägerin weder zum Umfang noch zur Häufigkeit des angeblichen Regenwassereintritts ausreichend vorgetragen hat. Randnummer 14 Die Klägerin hat danach auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 413,64 € aus §§ 280, 286 BGB. Randnummer 15 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrages zu 1) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Klägerin aufzugeben. Denn diese wäre voraussichtlich unterlegen. Die Klägerin hatte aus den bereits vorstehend dargestellten Gründen keinen Mangelbeseitigungsanspruch aus § 535 Absatz ein Satz 2 BGB, weil der Eintritt von Kälte insbesondere im Winter und von Regenwasser bei Schlagregen in einen Wintergarten mit einfachverglasten Altbaufenstern keinen Mangel darstellt. Randnummer 16 Der Streitwert des ursprünglichen Klageantrages zu 1) wird gemäß § 41 Abs. 5 GKG auf den Jahresbetrag einer fiktiven Mietminderung festgesetzt, die das Gericht mit 2 % der Bruttowarmmiete, dies sind 12,39 € als angemessen ansieht, im Jahresbetrag also 148,48 €. Der Streitwert des Klageantrages zu 3) wird auf 743,16 €, den Jahresbetrag der von der Klägerin geltend gemachten Mietminderung, festgesetzt (vgl. KG, WuM 2016, 445). Mit dem Zahlungsantrag zu 2.) in Höhe von 247,12 € beträgt der Streitwert für die Gerichtskosten damit insgesamt 1.138,96 €. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001406041 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zivilabteilung32 C 25/16 UrteilFormelle Anforderungen der Betriebskostenabrechnung, Vorwegabzug, Einwendungsfrist§ 535 BGB, § 556 BGB, § 259 BGB Treffer-Vorschau: … Formelle Anforderungen der Betriebskostenabrechnung, Vorwegabzug, Einwendungsfrist Vorwegabzüge müssen in der Betriebskostenabrechnung auch dann nicht erläutert werden, wenn diese auf der Ebene des Verteilungsschlüssels erfolgen. Einwände des Mieters gegen die Betriebskostenabrechnung können nur berücksichtigt werden, … Treffer 2 von 128. 21.01.2009LG Gießen 1. Zivilkammer1 S 288/08 UrteilMietverhältnis: (Un-)Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung wegen des Abrechnungszeitraums§ 556 Abs 3 BGB Treffer-Vorschau: … Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung wegen des Abrechnungszeitraums Eine Betriebskostenabrechnung nach § 556 Abs. … Treffer 3 von 128. 18.01.2012AG Darmstadt301 C 168/11 UrteilBetriebskostenabrechnung bei Wohnraummiete: verbrauchsabhängige Kosten des folgenden Kalenderjahres bei unterschiedlichen Abrechnungszeiträumen Treffer-Vorschau: … Betriebskostenabrechnung bei Wohnraummiete: verbrauchsabhängige Kosten des folgenden Kalenderjahres bei unterschiedlichen Abrechnungszeiträumen Als Mangel der Betriebskostenabrechnung ist nicht zu werten, wenn der Abrechnungszeitraum der Gesamtbetriebskostenabrechnung nicht mit dem Abrechnungszeitraum der verbrauchsabhängigen Kosten, welche in die Gesamtbetriebskostenabrechnung eingestellt sind, deckungsgleich ist … Treffer-Vorschau: … dass in die Gesamtbetriebskostenabrechnung des Jahres 2007, die lediglich einen Nutzungszeitraum von 2 Monaten umfasst, … Treffer 4 von 128. 06.04.1994LG Gießen 1. Zivilkammer1 S 471/93 UrteilMietvertragsrecht: Vorlage der Betriebskostenabrechnung im Berufungsverfahren über Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen Treffer-Vorschau: … Mietvertragsrecht: Vorlage der Betriebskostenabrechnung im Berufungsverfahren über Rückzahlung von … Treffer-Vorschau: … und einen Guthabenbetrag aus der von ihm zu erstellenden Betriebskostenabrechnung an die Kläger zu erstatten. … Treffer 5 von 128. 24.07.2025AG Hanau 32. Zivilabteilung32 C 16/25 UrteilÄnderung des Verteilungsschlüssels; Rechtsanwaltskosten als Schadensersatz der Ab-wehr unberechtigter Ansprüche aus dem Mietvertrag§ 535 Abs. 2 BGB, § 556 BGB, § 556a BGB, § 4 MHG, § 280 BGB, ... Treffer-Vorschau: … Die Betriebskostenabrechnung 2021 (Bl. 32 d.A.) weist eine Nachforderung in Höhe von 662,11 € aus. … Treffer-Vorschau: … aus den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen in Höhe von 99,61 gem. §§ 535 , 556 , 259 BGB . Sie hatte zunächst gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 157,10 € aus der Betriebskostenabrechnung 2020, 294,61 € aus der Betriebskostenabrechnung 2021 und 302,84 €, aus der Betriebskostenabrechnung 2022, insgesamt also 754,55 € gem … Treffer 6 von 128. 15.11.2013AG Wiesbaden93 C 3906/12 UrteilAuskunftsanspruch des Mieters zu Fragen der Betriebskostenrechnung§ 556 BGB, § 269 BGB, § 242 BGB Treffer-Vorschau: … der Mieter Fragen zu seiner Betriebskostenabrechnung, muss er grundsätzlich zunächst Belegeinsicht nehmen. Der Mieter hat keinen Anspruch auf Auskunft gegen den Vermieter zu den Fragen seiner Betriebskostenabrechnung vor oder anstelle der … Treffer-Vorschau: … wurde die Betriebskostenabrechnung dahingehend geändert, dass sich das Guthaben der Kläger auf 743,60 € erhöhte. 3 Die Kläger erhoben, vertreten durch den Mieterschutzverein, Einwände gegen die Betriebskostenabrechnung und forderten die … Treffer 7 von 128. 23.02.2007AG Wiesbaden93 C 6086/05 UrteilEin Vermieter hat keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Beseitigung von Malereien mit Straßenmalkreide vor dem Mietobjekt.§ 249 BGB Treffer-Vorschau: … 2006 gegenüber der Klägerseite, dass aus der Betriebskostenabrechnung für das Kalenderjahr 2003 ein Restbetrag von 434,30 € und aus der Betriebskostenabrechnung für das Kalenderjahr 2004 ein Betrag von 1.116,81 € anerkannt werde (auf die Urkunde BI. 40 d.A. wird Bezug genommen). 5 In der Betriebskostenabrechnung für 2004 legte die Klägerin … Treffer-Vorschau: … Der Zeuge H habe die Betriebskostenabrechnung auch beim Sozialamt eingeworfen. … Treffer 8 von 128. 18.04.2023OLG Frankfurt 2. Zivilsenat2 U 43/22 UrteilNackter Vermieter im Hof kein Mietmangel§ 536 Abs 2 BGB Treffer-Vorschau: … 000,00 € Betriebskostenabrechnung 2.396,30 € Zwischensumme 41.396,30 € ./. Zahlung vor Zahlungsverzug: 17.375,00 € ./. Zahlung gemäß Urteil 14.053,93 € ./. Guthaben Betriebskostenabrechnung 2015/2016 347,91 € Differenz: 9.619,76 € b) Abrechnungszeitraum 01.10.2017 bis 30.09.2018 zu leistende Grundmiete 12 × 3250,00 € 39.000,00 € Betriebskostenabrechnung … Treffer 9 von 128. 13.06.2012AG Hanau37 C 17/12 UrteilIst eine Betriebskostenabrechnung nur teilweise formal ordnungsgemäß, findet die Teilbarkeitslehre dann keine Anwendung, wenn der Mieter die geleisteten Vorauszahlungen nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückfordert. Zu den formalen Anforderungen an eine Heizkostenabrechnung.§ 535 BGB, § 556 BGB, § 259 BGB, § 7 Abs 2 HeizKV Treffer-Vorschau: … Ist eine Betriebskostenabrechnung nur teilweise formal ordnungsgemäß, findet die Teilbarkeitslehre dann keine Anwendung, … Treffer-Vorschau: … der Abrechnungsfrist keine Betriebskostenabrechnung oder, dem gleichgestellt, keine formal ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung erstellt, liegt darin, … Treffer 10 von 128. 11.04.2012AG Hanau37 C 244/10 UrteilInhaltliche Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung kann der Mieter in der Regel nur dann substantiiert geltend machen, wenn er Einsicht in die der Abrechnung zugrunde liegenden Belege genommen hat und sich auf diese konkret bezieht. Zu den Anforderungen an die Substantiierungspflicht ...§ 556 BGB, § 536 BGB Treffer-Vorschau: … Inhaltliche Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnung kann der Mieter in der Regel nur dann substantiiert geltend … Treffer-Vorschau: … Das Guthaben in Höhe von 89,51 aus der Betriebskostenabrechnung 2006 ist hiervon nicht abzuziehen, da dessen Schicksaal … Treffer 11 von 128. 29.05.2008OLG Frankfurt 6. Zivilsenat6 U 68/07 UrteilSchadensersatzanspruch eines Kabel-Fernseh-Versorgungsunternehmens gegen den Vermieter von Wohnungen in einem Mehrparteienhaus§ 242 BGB, § 556 Abs 1 BGB, § 2 Nr 15 BetrKV Treffer-Vorschau: … der Beklagten, über die Betriebskostenabrechnung die Kosten für die von ihr bzw. der Firma A KG angebotene Fernseh- und Hörfunkversorgung über die Betriebskostenabrechnung allen Mietern zur Last … Treffer-Vorschau: … der Klägerin sind, dass sie nicht über die Betriebskostenabrechnung Kosten für eine Fernseh- und … Treffer 12 von 128. 25.11.2015AG Frankfurt Einzelrichter33 C 1510/15 (93) Urteil Treffer-Vorschau: … Nachdem die Betriebskostenabrechnung 2013 keinen Saldo zulasten der Kläger ergab, sondern vielmehr ein Guthaben in Höhe von 38,58 €, war auch nicht mit einem Saldo zulasten der Kläger aus der Betriebskostenabrechnung 2014 zu rechnen … Treffer-Vorschau: … dargelegt, war mit einem Saldo aus der Betriebskostenabrechnung 2014 zulasten der Kläger nicht zu rechnen. Dem Gericht ist völlig unverständlich, wieso der Beklagte bei einem angenommenen Saldo aus der Betriebskostenabrechnung 2013 in Höhe von 522 € sich als berechtigt ansieht, für die Betriebskostenabrechnung 2014 einen Einbehalt in Höhe von 1400 … Treffer 13 von 128. 03.05.2019AG Hanau32 C 209/17 UrteilLeitungsverlust kein Verbrauch im Sinne der BetrKV§ 535 BGB, § 556 BGB, § 1 BetrKV, § 2 BetrKV Treffer-Vorschau: … Die Betriebskostenabrechnung für den Gewerberaum 2016 weist zu Lasten des Beklagten eine Nachforderung in Höhe von 404,54 … Treffer-Vorschau: … Sie sind der Auffassung, die Betriebskostenabrechnungen, insb. … Treffer 14 von 128. 31.08.2018LG Limburg Berufungskammer3 S 39/18 Urteil Treffer-Vorschau: … Aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 bestehe ein Nachzahlungsanspruch von 835,71 €. Die Heizkosten seien … Treffer-Vorschau: … Die Klägerin hat einen fristauslösenden Zugang der Betriebskostenabrechnung hinreichend dargelegt. … Treffer 15 von 128. 23.03.2011AG Hanau91 C 143/10 (91) UrteilEinwände gegen die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung kann der Mieter in aller Regel nur durch Vorlage der eingesehenen Belege substantiiert erheben, das insbesondere dann, wenn er sich inhaltlich auf solche bezieht. Enthält das Leistungsverzeichnis des Hausmeistervertrages ...§ 556 BGB Treffer-Vorschau: … gegen die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung kann der Mieter in aller Regel nur … Treffer-Vorschau: … In der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen hat der Kläger von den gesamten Kosten für den Hausmeister … Treffer 16 von 128. 10.01.2019OLG Frankfurt 2. Zivilsenat2 U 109/17 UrteilUmlegung von Betriebskosten auf Mieter gewerblicher Räume Treffer-Vorschau: … Aus dem Mietvertrag folge, dass die Betriebskostenabrechnung nach Fläche erfolgen könne, soweit eine andere Abrechnung … Treffer-Vorschau: … Dem Beklagten stehe hinsichtlich der Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2012 und 2013 wegen einer weiteren … Treffer 17 von 128. 26.04.2021AG Wiesbaden93 C 2338/20 TeilurteilDatenauskunftsanspruch gegen VermieterArt. 2 Abs. 1 DSGVO, Art. 4 Nr. 6 DSGVO, Art. 15 DSGVO, Art. 28 DSGVO Treffer-Vorschau: … für die Speicherung der Daten durch ein Serviceunternehmen, die im Rahmen der Betriebskostenabrechnung tätig werden. … Treffer-Vorschau: … Mit der Erstellung der Betriebskostenabrechnung hatte die Beklagte die A GmbH beauftragt. Diese erstellte am 24.11.2020 in Dateiform unter anderem die Betriebskostenabrechnung für den Kläger, die … Treffer 18 von 128. 16.05.2018AG Offenbach Einzelrichter350 C 23/18 UrteilAnforderungen an Einwendungen gegen Betriebskostenabrechnungen§ 556 Abs. 3 BGB Treffer-Vorschau: … Anforderungen an Einwendungen gegen Betriebskostenabrechnungen Die Klage wird abgewiesen. … Treffer-Vorschau: … gegen die Betriebskostenabrechnungen 2013 bis 2015 im Rahmen seiner Widersprüche nicht hinreichend konkretisiert. … Treffer 19 von 128. 19.03.2020AG Frankfurt Abteilung 31. Einzelrichter33 C 1652/19-26 Urteil Treffer-Vorschau: … Der Kläger behauptet, er habe die Betriebskostenabrechnung 2017 am 12.06.2018 im Beisein der Zeugen A und B in den zur … Treffer-Vorschau: … Ausgleich des sich aus der Betriebskostenabrechnung 2017 ergebenden Negativsaldos in Höhe von 1.908,26 € sowie auf Ausgleich des sich aus der mit Schriftsatz vom 08.08.2019 vorgelegten Betriebskostenabrechnung 2018 ergebenden … Treffer 20 von 128. 31.03.2021OLG Frankfurt 2. Zivilsenat2 U 13/20 UrteilVerdacht der Tötung des Vermieters rechtfertigt fristlose Kündigung des Mietverhältnisses Treffer-Vorschau: … Die aus den vorgelegten Betriebskostenabrechnungssalden seien keine Bestandteile der vereinbarten Miete. Es sei nicht veranlasst, eine Abrechnungsseite aus der Betriebskostenabrechnung rechtlich anders zu … Treffer-Vorschau: … Selbst für den Fall des Zugangs der Betriebskostenabrechnung wären der Zahlungssaldo für die Abrechnung 2015 spätestens … Treffer 21 von 128. 05.10.2016AG Hanau 37. Zivilabteilung37 C 127/16 UrteilKonkretisierung und Umlage neuer Betriebskosten§ 556 BGB, 2. BerechnungsVO Treffer-Vorschau: … sind zwischen den Parteien auch jedenfalls hinsichtlich der Betriebskostenabrechnungen 2013 und 2014 vereinbart. … Treffer-Vorschau: … Dieser bezieht sich auf die Betriebskostenabrechnungen 2010 bis 2012, in welchen die hier relevanten Kosten enthalten … Treffer 22 von 128. 30.12.2020LG Hanau 2. Berufungskammer2 S 123/19 Beschluss556 BGB Treffer-Vorschau: … 803,18 EUR aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2016 bejaht und der Klage insoweit stattgegeben. … Treffer 23 von 128. 07.10.2015AG Hanau Zivilabteilung37 C 44/15 (17) UrteilUnzulässigkeit einer Saldoklage§ 253 Abs. 2 ZPO, § 535 Abs. 2 BGB, § 556 BGB Treffer-Vorschau: … die Klägerin, wie sie selbst vorträgt, alle Betriebskostenabrechnungen nach Sollzahlungen erstellt hat (Bl. 48 d.A.). … Treffer-Vorschau: … der Vermieter aber Sollzahlungen in die Betriebskostenabrechnung ein, führt das nicht nur dazu, dass … Treffer 24 von 128. 21.06.2024AG Frankfurt33052 C 64/24 Urteil Treffer-Vorschau: … auf die nicht gezahlten Salden aus den Betriebskostenabrechnungen 2019, 2020 und 2021 die fristlose, … Treffer-Vorschau: … aus der Betriebskostenabrechnung 2019) in Höhe von 603,21 € (1.730,99 € abzüglich am 26.03.2024 gezahlter 1.127,78 €). … Treffer 25 von 128. 04.05.2011AG Hanau91 C 212/10 (91) UrteilDer Zwangsverwalter ist nach Aufhebung der Zwangsverwaltung auch dann nicht mehr berechtigt, Betriebskostenabrechnungen zu erstellen, wenn der relevante Abrechnungszeitraum in seine Bestellungszeit fällt.§ 556 BGB, § 152 Abs 2 ZVG Treffer-Vorschau: … Betriebskostenabrechnungen zu erstellen, wenn der relevante Abrechnungszeitraum in seine Bestellungszeit fällt. … Treffer-Vorschau: … Pflichten des Zwangsverwalters, die Betriebskostenabrechnungen zu erstellen ( BGH, Urteil vom 21.10.1992, Aktenzeichen: … 1 Zum Seitenanfang

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietpreisbremse Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 64. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 26.04.2023 Aktenzeichen: 64 S 189/22 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0426.64S189.22.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 556d Abs 1 BGB, § 556e Abs 1 BGB, § 556g Abs 1 Buchst a BGB, §§ 556ff BGB, § 41 Abs 5 GKG Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietpreisbremse Anspruch eines Mieters gegen Vermieter auf Rückzahlung wegen Verstoß gegen Mietpreisbremse Leitsatz 1. Ein Vermieter kann sich bei einer über die Grenze der „Mietpreisbremse“ gemäß § 556d Abs. 1 BGB hinausgehenden Mietvereinbarung nicht auf den Ausnahmetatbestand einer bestandsgeschützten höheren Vormiete nach § 556e Abs. 1 BGB berufen, soweit der Vormieter die Vormiete deswegen tatsächlich nicht schuldete, weil der Vermieter diesem gegenüber seine aus § 556g Abs. 1a BGB fließenden Informationspflichten verletzt hatte. (Rn.16) 2. Das Interesse des Mieters an der Herabsetzung der vertraglich vereinbarten Miete auf das nach den Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ gemäß §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß ist entsprechend § 41 Abs. 5 GKG mit dem einfachen und nicht mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der streitigen Mietpreisüberhöhung zu bewerten (Anschluss Kammergericht Berlin - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29. September 2022, GE 2022, 1258 ff.; Entgegen BGH - VIII ZR 382/21 -, Urt. v. 18. Mai 2022, Rn. 54 und BGH - VIII ZR 45/19 -, Urt. v. 27. Mai 2020, BGHZ 225, 352 ff., Rn. 117). (Rn.25) (Rn.28) Verfahrensgang vorgehend AG Köpenick, 24. Mai 2022, 7 C 17/22 anhängig BGH, kein Datum verfügbar, VIII ZR 125/23 Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Köpenick - 7 C 17/22 - vom 24. Mai 2022 teilweise geändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 242,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2022 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 659,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2022 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten abgewiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 1/8 und die Beklagte 7/8 zu tragen. Von den Kosten der Berufung haben die Klägerin 4/11 und die Beklagte 7/11 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung von 120% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision beider Parteien wird zugelassen. Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf bis zu 1.500,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin macht als registrierte Inkassodienstleisterin aus abgetretenem Recht zweier Wohnungsmieter gegen die Beklagte als deren Vermieterin Ansprüche wegen eines behaupteten Verstoßes gegen die Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ nach §§ 556d ff. BGB geltend. Randnummer 2 Im Mietvertrag vom 22. Februar 2021 wurde eine Nettokaltmiete von 780,10 € (entsprechend 11,39 €/m²) vereinbart. Es findet sich der Hinweis, dass „die Vormiete ein Jahr vor Beendigung des Vormietverhältnisses“ ebenfalls 11,39 €/m² betragen habe. In dem mit Anlagenkonvolut K6 bloß auszugsweise eingeführten Vor-Mietvertrag vom 16. September 2019 zum 27. Februar 2020 (vgl. Bl. 83 f. d.A.) findet sich kein Hinweis nach § 556g Abs. 1a BGB auf einen Ausnahmetatbestand nach §§ 556e, 556f BGB; das Vor-Mietverhältnis soll ausweislich vorgerichtlicher Auskunft der Beklagten vom 14. Juni 2021 vom 1. Dezember 2019 bis 21. Februar 2021 angedauert haben (vgl. Bl. 76 f.), die Vor-Vor-Miete habe 437,00 € betragen. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung Auskunft über Modernisierungsmaßnahmen erteilt und geltend gemacht, dass die Vor-Miete unter Berücksichtigung der Modernisierungen der Höhe nach gerechtfertigt gewesen sei. Ohnehin sei aber die Höhe der Vor-Miete durch die damaligen Mieter niemals gerügt worden und gelte deswegen als wirksam vereinbart. Damit sei auch die vorliegende Mietvereinbarung gemäß § 556e BGB wirksam. Randnummer 3 Wegen der weiteren Einzelheiten sowie des Sach- und Streitstandes einschließlich der zur Entscheidung gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils verwiesen, welches der Klägerin am 2. Juni 2022 zugestellt worden ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auch insoweit auferlegt, als die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Auskunftsbegehrens übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf anteilige Rückzahlung der Miete für Mai 2021 nicht zu, weil die vereinbarte Miete der Vor-Miete entspreche und deswegen gemäß § 556e Abs. 1 Satz 1 BGB der Höhe nach zulässig sei. Der Mietvertrag enthalte die nach § 556g Abs. 1a BGB vorgeschriebene Auskunft über die Vor-Miete, sodass sich die Beklagte auf diese berufen könne. Darauf, dass im Mietvertrag oder im Vor-Mietvertrag nicht auch auf Modernisierungsmaßnahmen hingewiesen worden sei, komme es nicht an, da die Beklagte sich ja unmittelbar nur auf die wirksam in Bezug genommene Vor-Miete berufe; auf die schon erstinstanzlich erhobene Rüge der Klägerin, dass die Vor-Miete ihrerseits gegen die Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ nach §§ 556d ff. BGB verstoßen habe, geht das Amtsgericht nicht ein. Die Kosten der in der Hauptsache erledigten Auskunftsklage habe die Klägerin zu tragen; ihr habe für das Auskunftsbegehren ein Rechtsschutzbedürfnis gefehlt, weil die Beklagte aus den Auskunftstatsachen keine Rechte hergeleitet habe und dies gemäß § 556g Abs. 1a BGB auch gar nicht gekonnt hätte. Da die Klage in der Hauptsache unbegründet sei, stünde der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten zu. Randnummer 4 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der am Montag, dem 4. Juli 2022 eingegangenen und am 20. Juli 2022 begründeten Berufung. Randnummer 5 Die Klägerin trägt vor, die Beklagte könne sich schon deswegen nicht auf die nunmehr behaupteten und zur Rechtfertigung der Vor-Miete herangezogenen Modernisierungsmaßnahmen stützen, weil sie die Mieter entgegen § 556g Abs. 1a BGB nicht darauf hingewiesen habe, dass die Miete der Höhe nach nur wegen durchgeführter Modernisierungsmaßnahmen zu rechtfertigen sei. Überdies habe es das Amtsgericht jedenfalls unterlassen, die Vor-Miete an den Vorschriften der §§ 556d ff. BGB zu messen; es treffe nicht zu, dass die Klägerin die Wirksamkeit der Vor-Mietvereinbarung nicht in Frage gestellt habe. Die Berechnung der Beklagten, wonach die ortsübliche Miete vor Modernisierung auf Grundlage des Mietspiegels 2019 bei 8,53 €/m² gelegen habe, sei nicht nachvollziehbar. An Hand der vorgetragenen Modernisierungsmaßnahmen müsse die Wohnung zuvor bei -40% der unteren Spanne gelegen haben, sodass sich eine Nettokaltmiete von 5,79 €/m² ergebe. Auch die Kostenentscheidung sei zu korrigieren; die Klägerin habe selbstverständlich ein schützenswertes Interesse an der Erteilung der Auskünfte gehabt, nachdem die Beklagte sich zur Rechtfertigung der Miethöhe tatsächlich auf angebliche Modernisierungsmaßnahmen berufe. Randnummer 6 Die Klägerin beantragt, Randnummer 7 das Urteil des Amtsgerichts Köpenick vom 24. Mai 2022 zum Aktenzeichen 7 C 17/22 abzuändern und wie folgt neu zu fassen: Randnummer 8 1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 242,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2022 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.291,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2022 zu zahlen. Randnummer 9 Die Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 11 Sie trägt vor, die Höhe der Vor-Miete sei seitens der Vormieter nie gerügt worden; sie gelte damit als wirksam vereinbart, sodass die vorliegend streitige Mietvereinbarung gemäß § 556e Abs. 1 BGB gerechtfertigt sei. II. Randnummer 12 1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Randnummer 13 2. Die Berufung ist auch überwiegend begründet. Randnummer 14 a) Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 556g Abs. 1 BGB Anspruch auf Rückzahlung von 242,03 € der Miete für Mai 2021. Die gemäß § 556d Abs. 1 BGB höchstzulässige Miete ist, wie von der Klägerin in der Klageschrift schlüssig dargetan und von der Beklagten nachfolgend nicht schlüssig in Abrede gestellt, auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2021 im Wege der Schätzung mit 538,07 € anzusetzen. Der Berliner Mietspiegel 2021 stellt nach ständiger Rechtsprechung der Kammer eine geeignete Grundlage für die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete dar, deren konkrete Höhe das Gericht gemäß § 287 ZPO an Hand der Orientierungshilfe zur Spanneneinordnung schätzen kann (vgl. LG Berlin - 64 S 99/21 -, Urt. v. 07.09.2022, GE 2022, 1263 f. m.w.N.). Die Beklagte ist dem klägerischen Vortrag zu positiven und negativen Wohnwertmerkmalen nachfolgend nicht entgegen getreten, sodass dieser als unstreitig zu Grunde zu legen ist. Es ergibt sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Februar 2021 eine ortsübliche Vergleichsmiete von 7,14 €/m² und gemäß § 556d Abs. 1 BGB eine höchstzulässige Miete von 7,85 €/m² (7,14 €/m² x 110%); der von der Klägerin zugestandene Betrag von 538,07 € bleibt nicht hinter der höchstzulässigen Miete (7,85 €/m² x 68,49 m²) zurück, sodass die Zahlungsklage in voller Höhe von 242,03 € (780,10 € - 538,07 €) begründet ist. Randnummer 15 aa) Soweit die Beklagte sich zur Rechtfertigung höherer Mietforderungen darauf zu berufen sucht, dass sie im Sinne des § 556e Abs. 2 BGB in den letzten drei Jahren vor Beginn des Mietverhältnisses Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt habe, hatte sie den Mietern zu diesem Ausnahmetatbestand vor Abschluss des Mietvertrages entgegen § 556g Abs. 1a BGB keine Auskunft erteilt und kann ihn deswegen in Bezug auf die streitige Mietforderung nicht geltend machen. Randnummer 16 bb) Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass die vereinbarte Nettokaltmiete derjenigen im Rahmen des vorherigen Mietverhältnisses entspreche und deswegen gemäß § 556e Abs. 1 BGB zulässig sei. Dabei kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Hinweis auf eine in €/m² bezifferte „Vormiete ein Jahr vor Beendigung des Vormietverhältnisses“ auch ohne Herstellung einer Verbindung zu den Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ nach §§ 556d ff. BGB den gesetzlichen Anforderungen des § 556g Abs. 1a BGB an eine vor Vertragsschluss zu erteilende Auskunft genügt. Denn selbst unter weiterer Berücksichtigung des zwischen den Parteien unstreitigen Umstandes, dass im Rahmen des vorherigen Mietverhältnisses vom 1. Dezember 2019 bis 21. Februar 2021 ebenfalls eine Nettokaltmiete von 780,10 € vereinbart war, ist die vorliegende Mietvereinbarung nicht durch § 556e Abs. 1 BGB gedeckt. Randnummer 17 Bei Abschluss des Vor-Mietvertrages galten nämlich auch schon die Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ gemäß §§ 556d ff. BGB und die auf § 556d Abs. 2 BGB gestützte Berliner Rechtsverordnung, sodass die Klägerin zu Recht rügt, dass das Amtsgericht an Hand dieser Vorschriften hätte prüfen müssen, ob die Mietvereinbarung in dem Vor-Mietverhältnis rechtswirksam war oder nicht. Denn Bestandsschutz nach § 556e Abs. 1 BGB genießt eine Vormiete schon ausweislich des Wortlauts der Norm nur insoweit, als der vorherige Mieter sie tatsächlich „schuldete“. Vorliegend ist aber nicht festzustellen, dass die vorherigen Mieter tatsächlich eine über die durch § 556d Abs. 1 BGB gezogene Grenze hinausgehende Miete geschuldet hätten, denn die Beklagte hat nicht schlüssig dargetan, dass sie den Vor-Mietern nach Maßgabe des auch damals schon anwendbaren § 556g Abs. 1a BGB vor Abschluss des Vor-Mietvertrages Auskunft über die behaupteten Modernisierungsmaßnahmen erteilt hätte. Ob diese Maßnahmen tatsächlich stattfanden und inwieweit sie die Vor-Mietvereinbarung zu rechtfertigen vermochten, kann deswegen dahinstehen. Randnummer 18 (i) Beruft sich der Vermieter gemäß § 556e Abs. 1 BGB auf Bestandsschutz in Form einer die nach § 556d Abs. 1 BGB höchstzulässige Miete übersteigenden Vormiete, soll es nach Ansicht Börstinghaus‘ allerdings nicht darauf ankommen, ob der Vermieter gegenüber dem Vormieter die ihn nach § 556g Abs. 1a BGB treffende Verpflichtung erfüllt hat, Auskunft über die Ausnahmetatbestände zu erteilen, die die Überschreitung der regulären Mietobergrenze rechtfertigen sollen. Entscheidend sei allein, inwieweit die Überschreitung der durch § 556d Abs. 1 BGB gezogenen Grenze, etwa weil der Vermieter gemäß § 556e Abs. 2 BGB im Zeitraum von drei Jahren vor Beginn des Vormieterverhältnisses Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt hatte, materiell gerechtfertigt war. Insoweit liege schließlich, anders als im Falle des § 556g Abs. 1 BGB, keine teilnichtige Mietvereinbarung vor, sondern sei die wirksam begründete Mietforderung lediglich so lange nicht durchsetzbar, bis die nach § 556g Abs. 1a BGB vorgeschriebenen Auskünfte erteilt seien. Der Verstoß gegen die Obliegenheit des § 556g Abs. 1a BGB führe zu einer Sanktionierung des Vermieters nur im Verhältnis zu demjenigen Mieter, dem er die Auskunft hätte erteilen müssen (vgl. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 15. Aufl. 2021, § 556e Rn. 5 und § 556g Rn. 27n, 27s; ihm folgend BeckOGK/Fleindl, 1.4.2023, § 556g Rn. 72.1). Randnummer 19 Für diese Sichtweise spricht, dass der aktuelle Mieter nach § 556g Abs. 1a BGB jedenfalls lediglich Auskunft über die Höhe der Vormiete erwarten kann, nicht aber auch über die Ausnahmetatbestände, die im Verhältnis zum Vormieter die Überschreitung der nach § 556d Abs. 1 BGB höchstzulässigen Miete rechtfertigen konnten. Diese Informationen werden ihm erst im Rahmen einer Auskunft nach § 556g Abs. 3 BGB oder - wie hier - im Rahmen eines Rechtsstreits über die Höhe der zulässigen Miete offenbart, selbst wenn sie gemäß § 556g Abs. 1a BGB schon gegenüber dem Vormieter offen zu legen waren. Ein Mieter muss also schon allein wegen des nach § 556g Abs. 1a BGB erteilten Hinweises auf eine die nach § 556d Abs. 1 BGB zulässige Miete übersteigende Vormiete damit rechnen, sich in einem nachfolgenden Streit um die zulässige Miethöhe entsprechend § 556e Abs. 2 BGB mit vor dem Einzug des Vormieters stattgehabten Modernisierungsmaßnahmen auseinandersetzen zu müssen, ganz unabhängig davon, ob der Vermieter im Verhältnis zum Vormieter seinen Obliegenheiten nach § 556g Abs. 1a BGB nachgekommen war oder nicht. Randnummer 20 (ii) Andererseits steht auf Grund Wortlauts und Zielrichtung des § 556e Abs. 1 BGB fest, dass nur die tatsächlich „geschuldete“, also notfalls im Rechtswege durchsetzbare Vormiete Bestandsschutz genießt. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kommt es also insbesondere nicht darauf an, ob der Vormieter mehr oder weniger als die tatsächlich geschuldete Miete zahlte und ob er eine § 556d Abs. 1 BGB überschreitende Miete jemals nach § 556g Abs. 2 BGB rügte oder nicht; denn „eine § 556d Abs. 1 BGB überschreitende Miete ist ... auch ohne Rüge nicht wirksam vereinbart (vgl. Abramenko in: Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl. 2021, § 556e Rn. 16). Der Vormieter muss die Miete rechtlich geschuldet haben; die Miethöhe muss rechtlich zulässig gewesen sein (vgl. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 15. Aufl. 2021, § 556g Rn. 27e; BeckOK BGB/Schüller, 65. Ed. 1.2.2023, BGB § 556e Rn. 5). Randnummer 21 Übersteigt die vereinbarte die nach § 556d Abs. 1 BGB zulässige Miete und unterlässt es der Vermieter, dem Mieter vorvertraglich die Informationen nach § 556g Abs. 1a BGB zu erteilen, so ist aber auch die über § 556d Abs. 1 BGB hinausgehende Miete nicht geschuldet, nämlich gegenüber dem Mieter nicht durchsetzbar (vgl. MüKoBGB/Artz, 9. Aufl. 2023, § 556g Rn. 14; Abramenko in: Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl. 2021, § 556g Rn. 28). Zutreffend ist daher die Ansicht Abramenkos, wonach ein Verstoß gegen die Obliegenheit nach § 556g Abs. 1a BGB für den Vermieter zum endgültigen Verlust der Privilegierung nach § 556e Abs. 1 BGB führen kann: Endete das Vormietverhältnis, bevor der Vermieter sich gegenüber dem Vormieter auf die entgegen § 556g Abs. 1a BGB nicht oder nicht rechtzeitig mitgeteilten Ausnahmetatbestände berufen konnte, war die tatsächlich geschuldete „Vormiete eben diejenige nach § 556d Abs. 1 BGB“ (vgl. Abramenko in: Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl. 2021, § 556g Rn. 29). Randnummer 22 (iii) Nur auf den ersten Blick mag dies als ungerechtfertigte Privilegierung des Mieters erscheinen, den es schließlich „eigentlich“ nichts angehen müsste, ob der Vermieter im Verhältnis zum Vormieter die ihn treffenden Obliegenheiten eingehalten hatte oder nicht. Bei §§ 556e, 556f BGB handelt es sich um den Vermieter begünstigende Ausnahmetatbestände, die - wie alle Ausnahmetatbestände - eher eng auszulegen und tendenziell restriktiv anzuwenden sind. Der Fall liegt nicht entscheidend anders, als wenn der Vermieter im Vormietverhältnis etwa eine unwirksame Modernisierungsmieterhöhung nach §§ 559, 559b BGB geltend gemacht hatte. Verstieß diese entweder gegen die Formvorschrift des § 559b Abs. 1 BGB oder war sie materiell nicht berechtigt, war die verlangte Miete auch dann nicht im Sinne von § 556e Abs. 1 BGB geschuldet, wenn der Vormieter sie - ggf. sogar über einen längeren Zeitraum - tatsächlich bezahlte (vgl. BeckOGK/Fleindl, 1.4.2023, § 556e Rn. 7 und Rn. 13). Auch in einem solchen Fall kommen dem Mieter also mittelbar Vorschriften des Mieterschutzes zu Gute, die in zeitlicher Hinsicht „eigentlich“ nur die Interessen des Vor-Mieters betrafen. Randnummer 23 b) Dem Grunde nach steht der Klägerin gemäß §§ 398, 280 Abs. 1, 251 BGB daneben aus abgetretenem Recht der Mieter auch Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten zu, denn die Vereinbarung und Einforderung einer gegen die „Mietpreisbremse“ verstoßenden Miete stellt eine Verletzung des Mietvertrages dar, die die Heranziehung eines Rechtsanwalts oder eines entsprechend zugelassenen Inkassounternehmens rechtfertigen kann. Eine Vergütung der Klägerin fiel nach ihren AGB auch an, denn sie sandte der Beklagten vorgerichtlich nach dem Rügeschreiben unstreitig auch noch eine Mahnung. Randnummer 24 Der Höhe nach sind die vorgerichtlich verfolgten Interessen der Mieter allerdings nicht mit dem 47fachen Monatsbetrag der streitigen Mietüberhöhung anzusetzen, sondern nur mit dem 17fachen Monatsbetrag. Der Erstattungsanspruch ist folglich, ausgehend von einem Interesse von bis zu 5.000,00 € (17 x 242,03 €), nur in Höhe von 659,74 € ([1,6 x 334,00 € + 20,00 €] x 119%) begründet und im Übrigen abzuweisen. Ein höherer Erstattungsanspruch ergäbe sich auch dann nicht, wenn - wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat vortragen lassen - bei der Ermittlung des verfolgten Gesamtinteresses zusätzlich noch die vorgerichtlich gar nicht angesprochenen beiden Mietüberzahlungen für März und April 2021 zu berücksichtigen wären. Randnummer 25 Die Kammer geht mit dem Kammergericht (vgl. KG - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., zitiert nach juris) davon aus, dass ein Begehren auf Herabsetzung der Vertragsmiete auf das nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß - ebenso wie sonstige Mietsenkungsbegehren - entsprechend der seit 1. Januar 2021 gültigen Fassung des § 41 Abs. 5 GKG lediglich mit dem Jahresinteresse der begehrten Mietsenkung zu bewerten ist. Das Verlangen auf Feststellung der höchstzulässigen Miete vereint Merkmale einer „negativen Mieterhöhung“ (im Sinne von § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG, entsprechend § 560 BGB oder entsprechend einer Feststellung nach Vermietererklärung gemäß § 559 BGB) und solche einer Minderungsfeststellung im Sinne von § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG auf sich, sodass es gerechtfertigt ist, die Regelung entsprechend anzuwenden. Randnummer 26 aa) Soweit es um Änderungen der vereinbarten Miete in Form von Mieterhöhungen geht, bestimmt sich der Streitwert in unmittelbarer Anwendung von § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG nach dem Jahresbetrag der streitigen Mieterhöhung. Das gilt nicht nur dann, wenn Gegenstand der Klage ein Zustimmungsverlangen nach §§ 558 ff. BGB ist. Auch ein Feststellungsbegehren, dass eine streitige Mieterhöhung wirksam oder unwirksam sei und sich die Miete nicht nach Maßgabe einer einseitigen Mietänderungserklärung, etwa nach §§ 559 ff. BGB, erhöht habe, ist mit dem Jahresbetrag der streitigen Mieterhöhung zu bewerten (vgl. BGH - VIII ZR 89/13 -, Beschl. v. 17.12.2014, GE 2015, 249, zitiert nach juris). Randnummer 27 Kommt es bei einer streitigen Mieterhöhung für die Streitwertbemessung nicht darauf an, ob der Streit in Form einer Zustimmungsklage oder in Form einer Feststellungsklage ausgetragen wird, so muss nämliches auch für das Gegenstück, also einen Streit um eine Mietsenkung gelten. Dabei hat die Kammer in einem ersten Schritt keinen Zweifel daran, dass eine Klage auf Absenkung der vertraglich vereinbarten Miete, etwa auf Grundlage von § 560 BGB nach Ermäßigung der Betriebskosten oder bei vereinbarter Indexmiete im Falle einer negativen Indexveränderung gemäß § 557b Abs. 3 BGB, nach § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG mit dem Jahresbetrag der erstrebten Mietsenkung bewertet werden muss, sei es nun in unmittelbarer oder - da eine Mietsenkung sprachlich nun einmal nicht als „negative Erhöhung“ bezeichnet wird und damit vom Wortlaut des § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG wohl nicht umfasst ist - in entsprechender Anwendung der Norm. Dann spricht in einem zweiten Schritt aber nichts dagegen, auch den vorliegenden Fall eines Streits um eine Mietsenkung auf das nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß - ebenso wie eine vergleichbare auf §§ 5 WiStrG, 134 BGB gestützte Klage - unter § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG zu subsumieren. Dafür spricht entscheidend, dass das vorgerichtlich verfolgte Anliegen der Klägerin nach dem „natürlichen Sprachverständnis“ der Mieter entsprechend der gerichtsbekannten Gestaltung der klägerischen Internetseite ja gerade darin bestand, die vertraglich vereinbarte Miete abzusenken. Im Hinblick auf die nach § 556g Abs. 2 BGB unter Umständen erforderliche Rüge und deren Gestaltungswirkung weisen Verfahren um eine Mietsenkung nach §§ 556d ff. BGB und solche um eine Mieterhöhung beispielsweise nach § 559 ff. BGB oder um eine Mietherabsetzung nach § 560 BGB auch formale Parallelen auf und können zu untereinander vergleichbarem Darlegungs- und Prüfungsaufwand führen, sodass es keine Sachgründe gibt, die von vorne herein für eine deutlich höhere Bewertung eines Mietsenkungsbegehrens sprächen. Randnummer 28 bb) Der Bundesgerichtshof hat zwar den Wert eines Verlangens auf Herabsetzung der Miete auf das nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der streitigen Miete angesetzt (vgl. BGH - VIII ZR 45/19 -, Urt. v. 27.05.2020, BGHZ 225, 352 ff., Rn. 117; BGH - VIII ZR 123/21 -, Urt. v.19.01.2022, ZIP 2022, 378 ff., Rn. 38; beide zitiert nach juris), dies jedoch nicht näher begründet. Die Frage, ob ein solches Verlangen - auch nach Intention des Gesetzgebers - gemäß § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG mit dem Jahresbetrag der Mietreduzierung zu bewerten sei, wurde vermutlich nicht streitig erörtert und hat der Senat sich womöglich gar nicht gestellt. Dazu gibt aber die Änderung des § 41 Abs. 5 GKG zum 1. Januar 2021 Anlass, mit welcher der Gesetzgeber einen Wertungswiderspruch beseitigen wollte. Die Begründung des Gesetzesentwurfs (vgl. BT-Drs. 19/23484, S. 51, zitiert nach juris) verweist Eingangs auf den Zweck des § 41 GKG, den Gebührenstreitwert in Wohnungsmietsachen aus sozialpolitischen Gründen zu begrenzen. Anlass zur Einführung von § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG gebe eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2016 (vgl. BGH - VIII ZR 43/15 -, Beschl. v. 14.06.2016, GE 2016, 1025 ff., zitiert nach juris), wonach eine Minderungsfeststellung nicht von § 41 Abs. 5 GKG erfasst sei. Weiter heißt es dort: „Unterschiedliche Wertbemessungsgrundlagen bei Mieterhöhung und Mietminderung erscheinen, vor allem aus dem Blickwinkel betroffener Mieterinnen und Mieter, nicht nachvollziehbar, da sich deren Kostenrisiko mit der Anwendung des § 9 ZPO deutlich erhöht. § 41 Absatz 5 Satz GKG soll daher um den Fall der Minderung der Miete ergänzt werden.“ Randnummer 29 Die Gesetzesänderung entspricht damit dem vom BGH in der Entscheidung von 2016 beschriebenen gesetzgeberischen Vorgehen, den Katalog in § 41 Abs. 5 GKG „jeweils nur punktuell und vor dem Hintergrund einer Kontroverse in der Rechtsprechung zu erweitern“, statt schlicht anzuordnen, „den Wert von Streitigkeiten wegen Mietmängeln oder über die Höhe der Miete ... stets auf den streitigen Jahresbetrag“ zu beschränken (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 12). Nachdem der Gesetzgeber einen Streit um eine Mietminderung nach § 536 BGB zum Anlass der Gesetzesänderung nahm und der Begriff „Mietminderung“ im Rahmen der übrigen Alternativen des § 41 Abs. 5 GKG nur so zu verstehen ist, liegt es nahe, ihn auch in § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG eng als terminus technicus im Sinne des § 536 BGB auszulegen, sodass die hier relevante Fallgestaltung der Herabsetzung der Miete auf das nach §§ 556d ff. BGB zulässige Maß von der Gesetzesänderung nicht unmittelbar umfasst ist. Randnummer 30 cc) Daraus den Schluss zu ziehen, der Gesetzgeber habe wiederum nur eine punktuelle Ausnahmeregelung treffen und diesen Sachverhalt anlässlich der Gesetzesänderung nicht mitregeln wollen (vgl. BGH - VIII ZR 382/21 -, Urt. v. 18.05.2022, Rn. 54, zitiert nach juris; so auch LG Berlin - 67 T 77/22 -, Beschl. v. 20.12.2022, GE 2023, 241, Rn. 12 und LG Berlin - 65 T 15/23 -, Beschl. v. 15.02.2023, GE 2023, 239 f., Rn. 14 ff., beide zitiert nach juris), greift jedoch zu kurz. Wie das Kammergericht zutreffend ausführt (vgl. KG - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., Rn. 10 f., zitiert nach juris), gibt es jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, der Gesetzgeber habe die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs billigen und bestätigen wollen, dass die Klage auf Feststellung einer Mietpreisüberhöhung nach § 556g Abs. 1 BGB oder nach §§ 5 WiStrG, 134 BGB höher zu bewerten sei als andere Klagen um die Erhöhung oder die Herabsetzung der Miete. Ebenso wenig lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber etwa den Begriff „Erhöhung“ in § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG als terminus technicus verstanden wissen wolle, sodass sich Klagen um eine Senkung der Miete von vorne herein nicht unter die Norm fassen ließen. Vielmehr gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber Feststellungsklagen zur Durchsetzung der „Mietpreisbremse“ überhaupt in den Blick genommen hatte (so aber LG Berlin - 67 T 77/22 -, Beschl. v. 20.12.2022, a.a.O.) oder diese gar bewusst von der Streitwertbegrenzung hätte ausnehmen wollen. Abweichendes folgt namentlich nicht aus dem Umstand, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung aus dem Jahre 2016, die dem Gesetzgeber Anlass zur Änderung des § 41 Abs. 5 GKG gab, seine ständige Rechtsprechung zur Bewertung von auf Zahlungsansprüche bezogenen negativen oder positiven Feststellungsklagen referierte (so aber LG Berlin - 65 T 15/23 -, Beschl. v. 15.02.2023, GE 2023, 239 f., Rn. 20, zitiert nach juris). Denn einerseits drängt sich nicht auf, dass der Fall einer Feststellung der - gemäß §§ 556d Abs. 1, 557a Abs. 4 BGB mit Wirkung auf einen bestimmten Stichtag - überhöht vereinbarten Teilmiete danach ebenso wie eine in die Zukunft gerichtete Mietminderungsfeststellung nach demselben Maßstab wie eine auf schlichte Negation behaupteter Zahlungsansprüche gerichtete Feststellungsklage bewertet werden müsste. Andererseits hat der Gesetzgeber die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, jedenfalls soweit sie die Feststellung eines Minderungseinwands betraf, gerade nicht gebilligt, sondern wegen eines ausgemachten Wertungswiderspruchs korrigiert (vgl. KG - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., Rn. 11, zitiert nach juris). Er hat sich dabei nicht auf den umstrittenen Fall eines in die Zukunft gerichteten Feststellungsbegehrens beschränkt, sondern dem Wortlaut nach jegliche Minderungsfeststellung gebührenrechtlich privilegiert, obwohl dies offensichtlich zu divergierenden Bewertungen von Zahlungsklagen und exakt komplementären negatorischen Feststellungsklagen führen kann. Ob der Gesetzgeber dies beabsichtigt oder übersehen hat, mag dahinstehen; jedenfalls legt sein im Gesetzesentwurf insoweit nicht erläutertes Vorgehen es nicht nahe, dass er nicht nur alle Konsequenzen seiner Änderung vollständig, sondern darüber hinaus auch noch andere Fallgestaltungen als die Feststellung einer Mietminderung bedacht hätte. Randnummer 31 Hätte sich der Gesetzgeber aber tatsächlich die Frage gestellt, ob ein Verlangen auf Herabsetzung der vertraglich vereinbarten Miete auf das nach §§ 556d ff. BGB zulässige Maß nach §§ 3, 9 ZPO mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der streitigen Mietsenkung oder entsprechend § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG mit dem Jahresbetrag zu bewerten sei, so hätte er sie nach der Ratio der vorgenommenen Gesetzesänderung und deren Begründung wie oben aufgezeigt beantworten müssen (vgl. KG - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., Rn. 10 f., zitiert nach juris). Dies spricht entscheidend für die hier vertretene analoge Anwendung des § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG auf das Begehren, die anfänglich unzulässig vereinbarte Teilmiete festzustellen. Randnummer 32 3. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist gemäß § 92 Abs. 1 ZPO wegen der überwiegenden Klagestattgabe sowie auch insoweit zu korrigieren, als sie auf § 91a ZPO beruht und das Amtsgericht die Auskunftsklage für von Anfang an unzulässig gehalten hat. Nachdem die Beklagte sich zur Rechtfertigung der vereinbarten Miete zumindest hilfsweise schon vorgerichtlich tatsächlich auf Modernisierungsmaßnahmen berief, ist der Klägerin ein berechtigtes Interesse auf entsprechende Auskünfte nicht abzusprechen gewesen. Für den ersten Rechtszug ergibt sich insgesamt eine Kostenquote von 1/8 zu 7/8 zu Gunsten der Klägerin, da die Klage nur hinsichtlich eines Teils der vorgerichtlichen Kosten von Anfang an unbegründet gewesen ist. Für den zweiten Rechtszug ergibt sich eine aus Sicht der Klägerin ungünstigere Quote von 4/11 zu 7/11, da hier die Zuvielforderung an vorgerichtlichen Kosten stärker ins Gewicht fällt. Randnummer 33 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 34 Es ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision beider Parteien zuzulassen. Die Kammer weicht zu Lasten der Klägerin von der Rechtsprechung des BGH ab, soweit sie ihr vorgerichtliches Interesse nicht mit dem 47fachen, sondern nur mit dem 17fachen des streitigen Monatsbetrages bewertet; insoweit ist die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die von der Kammer bejahte Frage, ob der Beklagten in der vorliegenden Konstellation die Berufung auf den Ausnahmetatbestand des § 556e Abs. 2 BGB versagt ist, obwohl sie ihre aus § 556g Abs. 1a BGB fließenden Informationspflichten nicht gegenüber den Mietern, sondern nur gegenüber den Vor-Mietern verletzte, hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Randnummer 35 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 2, 41 Abs. 5 GKG. Der im ersten Rechtszug übereinstimmend für erledigt erklärte Auskunftsanspruch ist gemäß §§ 3 ZPO, 41 Abs. 5 GKG als Hilfsantrag mit einem geringen Bruchteil des verfolgten Gesamtinteresses zu bewerten; dieses ist, wie sich aus der Entscheidung über die Höhe der angefallenen vorgerichtlichen Kosten unter 2.b) ergibt, mit dem 17fachen Monatsbetrag der streitigen Mietüberhöhung anzusetzen. Die Zahlungsklage ist mit dem geltend gemachten Betrag zu bewerten. Die Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten bleibt bei der Streitwertfestsetzung gemäß § 4 Abs. 1 ZPO nur insoweit unberücksichtigt, als diese - nach einem von der Klägerin zu Grunde gelegten Interesse von bis zu 3.000,00 € (47 x 242,03€ x 20% + 242,03 €) - als Nebenforderung geltend gemacht worden sind. Insgesamt ergibt sich für den ersten Rechtszug ein Streitwert von bis zu 1.500,00 € (17 x 242,03 € x 10% Auskunft; 242,03 € Zahlung; 1.291,86 € - [1,6 x 222,00 € + 20,00 €] x 119% = 845,37 € weitere vorgerichtliche Kosten). Im Berufungsrechtzug ist zwar nicht mehr über den Auskunftsanspruch gestritten worden, dafür wirkt sich aber ein höherer Anteil der vorgerichtlichen Kosten streitwerterhöhend aus; insgesamt ergibt sich ebenfalls ein Streitwert von bis zu 1.500,00 € (242,03 € Zahlung; 1.291,86 € - [1,6 x 49,00 € x 120%] x 119% = 1.179,90 € weitere vorgerichtliche Kosten). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001542349 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 02.05.2019 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 3 S 10/18 ECLI: ECLI:DE:LGFREIB:2019:0502.3S10.18.00 Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Normen: § 273 BGB, § 320 BGB, § 535 BGB, § 536 BGB, § 543 BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderungsanspruch, Mietminderungsrecht Mietrechtsstreit: Erlöschen des mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts des Wohnraummieters; Festsetzung eines Vergleichsmehrwerts für weitere mitverglichene Verfahren Orientierungssatz 1. Ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls eindeutig, dass ein Vermieter nicht zur Mängelbeseitigung bereit ist, erlischt das mangelbedingte Leistungsverweigerungsrecht des Mieters (Anschluss BGH, 17. Juni 2015, VIII ZR 19/14, NJW 2015, 3087).(Rn.4) 2. Für die Gerichtsgebühren ist ein Vergleichsmehrwert für mitverglichene rechtshängige weitere Verfahren nicht festzusetzen.(Rn.9) Verfahrensgang vorgehend AG Freiburg (Breisgau), kein Datum verfügbar, 5 C 920/15 Tenor 1. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen mit Ausnahme der anwaltlichen Vergleichsgebühren, diese hat die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte Ziff.1 zu 1/3 zu tragen; die Beklagte Ziff. 2 behält die bei ihr entstandene anwaltliche Vergleichsgebühr auf sich. 2. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Vorab hat die Klägerin die Kosten zu tragen, die durch ihre Säumnis im Termin vom 08.05.2017 entstanden sind. Von den weiteren Kosten trägt die Klägerin ¾ der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Beklagten Ziff. 1. Dieser und die Beklagte Ziff. 2 tragen als Gesamtschuldner ¼ der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Im Übrigen trägt jede Partei ihre Kosten selbst. 3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 21.540,00 € festgesetzt. 4. Für die anwaltlichen Vergleichsgebühren der Klägerin und des Beklagten Ziff. 1 gilt ein Vergleichsmehrwert von 60.398,79 €. Gründe Randnummer 1 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a Abs. 1 ZPO und -bezüglich eines Teils der erstinstanzlichen Kosten- auf §§ 269 Abs. 3, 344 ZPO. Randnummer 2 Die Parteien haben sich geeinigt und eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO beantragt. Die Kammer hatte deshalb unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wie die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen sind. Ausschlaggebend ist hierbei insbesondere der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, wobei lediglich eine summarische Prüfung der jeweiligen Erfolgsaussichten erfolgen kann. Nach diesen Grundsätzen gilt im Einzelnen Folgendes: Randnummer 3 1. Im vorliegenden Berufungsverfahren wären die Beklagten bei streitigem Fortgang unterlegen: Randnummer 4 1.1. Spätestens die Kündigung vom 12.09.2017 war wirksam: Auch bei Unterstellung aller geltend gemachter Mängel bestand jedenfalls zu diesem Zeitpunkt kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB mehr, denn selbst wenn die Klägerin eine Mangelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert hatte, war jedenfalls aufgrund des erheblichen Zeitablaufs klar, dass sie sich durch den Mieteinbehalt als solchen nicht zur Mangelbehebung bringen lassen werde. Dass in einem solchen Fall das mangelbedingte Leistungsverweigerungsrecht des Mieters erlischt, entspricht der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. Juni 2015, VIII ZR 19/14 und Beschluss vom 27. Oktober 2015 – VIII ZR 288/14 –, juris; dem folgend z.B. LG Düsseldorf, BeckRS 2017, 143221 Rn. 17), der die Kammer trotz der Kritik des Schrifttums (Schwab NZM 2019, 36 unter III. 2. a m.N.; MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl. 2019, BGB § 320 Rn. 9) folgt, denn § 320 BGB soll nicht die Äquivalenz der wechselseitigen Leistungen sicherstellen (dafür gibt es die Minderung), sondern dem Schuldner ein Druckmittel geben. Versagt dieses, muss der Mieter den Vermieter folgerichtig auf Mangelbehebung in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2015, VIII ZR 19/14, Rn 66 nach juris), anstatt dauerhaft nach dem Grundsatz „dulde und liquidiere“ zu verfahren. Dabei handelt es sich nicht um einen Fall der Verwirkung des Leistungsverweigerungsrechts aus § 320 BGB, sondern um eine Überschreitung der zeitlichen und teleologischen Grenzen des Leistungsverweigerungsrechts. Die gegen Verwirkung gerichteten Einwendungen der Beklagten, wonach sie keinen Vertrauenstatbestand begründet und stets erneut auf ihr Leistungsverweigerungsrecht hingewiesen hätten, gehen deshalb fehl. Fehl geht auch das Argument der Beklagten, der Mieteinbehalt liege betragsmäßig unterhalb der von der Rechtsprechung gezogenen Grenze. Vorliegend geht es um die vom Bundesgerichtshof a.a.O. zusätzlich gezogene zeitliche Grenze des Leistungsverweigerungsrechts. Randnummer 5 1.2. Die reine Mietminderung geht jedenfalls nicht so weit, dass der am 12.09.2017 bestehende Rückstand unter der zur Kündigung berechtigenden Grenze lag. Rechnet man bis zum Wasserschaden (Juni 2015) mit den vom Amtsgericht angesetzten Minderungsquoten und im Anschlusszeitraum mit der von den Beklagten geltend gemachten Minderung von 80 %, so gelangt man am 12.09.2017 gleichwohl zu einem Mietrückstand von ca. 13.000,00 €. Dass für die Zeit bis zum Wasserschaden (12/13 – 6/15) keine höhere Minderung in Frage kommt, hat das Amtsgericht in tatsächlicher Hinsicht bindend (§ 529 ZPO) und rechtlich zutreffend festgestellt; die diesbezüglichen Angriffe der Berufungserwiderung gegen die Tatsachenfeststellung des Amtsgerichts dringen nicht durch; angesichts dessen, dass zunächst unstreitig die ungeminderte Miete gezahlt wurde, bezweifelt das Amtsgericht vielmehr zu Recht, dass § 536b BGB abbedungen bzw. die Beseitigung der vorbekannten Mängel zugesagt wurde. Darüber hinaus hält die Kammer für den Zeitraum ab Juli 2015 jedenfalls eine Minderung von 80 % für überhöht. Insoweit wird auf den heutigen Beschluss im Verfahren 3 S 168/18 verwiesen. Rechnet man ab Juli 2015 z.B. mit einer Minderung von 60 % (für alle geltend gemachten Mängel), so ergibt sich ein Rückstand von über 20.000,00 €. Randnummer 6 1.3. Den Beklagten kommt auch kein Irrtumsprivileg zugute, zumal die o.g. Rückstände die kündigungsrelevante Grenze mit großem Abstand übersteigen. Ohnehin liegt ein zur außerordentlich fristlosen Kündigung berechtigender Zahlungsverzug auch dann vor, wenn der Mieter sich bei einer Minderungsquote verschätzt und über eine längere Zeit eine geringere als die geschuldete Miete zahlt; ein schuldloser Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Mieter sich mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Fragen bemüht und nicht das Risiko, dass seine eigene Beurteilung unzutreffend ist, dem Gläubiger zugeschoben hat; ihm bleibt anheimgestellt, den Minderungsbetrag, den er für angemessen hält, unter einem (einfachen, lediglich die Wirkungen des § 814 BGB ausschließenden) Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen (Münch in: jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 543 BGB, Rn. 130/131 m.N.; ebenso Blank, WuM 2012, 501 (502); jeweils unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11 –, juris ähnlich Hinz NJW 2013, 337 ff.). Im Übrigen liegt der Umstand, dass die für den Zeitraum bis Juni 2015 geltend gemachte Minderung deutlich zu hoch ist, nicht an einem -nach teils vertretener Ansicht ggfs. milder zu behandelnden- „Schätzirrtum“ über die bloße Bewertung eines gegebenen Mangels und die aus ihm folgende Minderungsquote (vgl. dazu Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 18/2012 Anm. 4), sondern vor allem daran, dass die eingewandten Mängel als solche vom Amtsgericht (zu Recht) nicht festgestellt wurden. In einer solchen Konstellation lässt die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11 –, juris) keinen Raum für ein Irrtumsprivileg des Mieters. Randnummer 7 1.4. Zwar hätte die Kammer den Beklagten voraussichtlich eine deutliche Räumungsfrist bewilligt, jedoch hätte dies nicht zu einer anteiligen Kostenbelastung der Klägerin geführt. Randnummer 8 2. Die Verteilung der Vergleichsmehrkosten beruht auf folgenden Erwägungen: Randnummer 9 2.1. Für die Gerichtsgebühren war ein Vergleichsmehrwert im Hinblick auf die miterledigten Verfahren 3 S 168/18 und 3 S 266/18 schon deshalb nicht festzusetzen, weil er nur anfällt, wenn der mitverglichene Anspruch nicht rechtshängig, also auch nicht Gegenstand eines anderen Gerichtsverfahrens ist (1900 KV GKG, vgl. z.B. Norbert Schneider NZM 2018, 716). Die Kammer versteht den Antrag der Klägerin vom 04.03.2019 auf Festsetzung eines Mehrwertes von 60.398,79 € aber als einen solchen (auch) nach § 33 RVG. Diesem war stattzugeben, denn bezüglich der anwaltlichen Vergleichsgebühren ist ein miterledigtes Parallelverfahren grundsätzlich -anders als bzgl. der Gerichtsgebühren- mehrwertbegründend (OLG Thüringen MDR 2013, 944; OVG Lüneburg AGS 2016, 572; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG VV 1003 Rn. 71-73). Für die auf Seiten der Klägerin und des Beklagten Ziff. 1 -die Beklagte Ziff. 2 war am Verfahren 3 S 168/18 nicht beteiligt- angefallenen Vergleichsgebühren war deshalb ein Vergleichsmehrwert von 60.398,79 € festzusetzen. Dieser war der Klägerin bei der Quotelung der Vergleichsgebühren im Verhältnis zum Beklagten Ziff. 1 zu 3/4 ins Soll zu stellen gem. der Quote von 1/4 zu 3/4, die die Kammer im Verfahren 3 S 168/18 gem. § 91a ZPO beschlossen hat. Randnummer 10 2.2. Ein Vergleichsmehrwert im Hinblick auf das mitverglichene Räumungsverfahren 3 S 266/18 besteht hingegen nicht, da insoweit wirtschaftliche Identität der beiden Klageansprüche vorliegt (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Oktober 2007 – 3 U 64/07 –, Rn. 18, juris); insoweit ist auch kein Antrag auf Festsetzung eines Mehrwerts nach § 33 RVG gestellt. Auch wenn das parallele Räumungsverfahren 3 S 266/18 somit vergleichsgebührenneutral ist, war jedoch im Rahmen des § 91a ZPO zu berücksichtigen, dass die Klägerin dort voraussichtlich unterlegen wäre (insoweit wird auf den dort nach § 91a ZPO ergangenen Beschluss verwiesen). Es wäre nicht „billig“ im Sinne von § 91a ZPO, die Auferlegung der Vergleichskosten von dem formalen Umstand abhängig zu machen, in welchem der beiden Verfahren der Vergleich protokolliert wurde. Randnummer 11 2.3. Im Verhältnis der Klägerin und der am Verfahren 3 S 168/18 nicht beteiligten Beklagten Ziff. 2 waren die anwaltlichen Vergleichsgebühren somit im Wege der fiktiven Addition beider Räumungsstreitwerte von jeweils 21.540,00 € gegeneinander aufzuheben, da beide Seiten je ein Verfahren mutmaßlich gewonnen und eines verloren hätten. Im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten Ziff. 1 gelangt man zu einem fiktiven Gesamtvergleichswert von 103.478,79 € (zweimal 21.540,00 + 60.398,79) und einem Unterliegensanteil der Klägerin von 66.839,09 € (21.540,00 + ¾ von 60.398,79), was einer Quote von 1/3 zu 2/3 zu Lasten der Klägerin entspricht. Randnummer 12 3. Für die erstinstanzlichen Kosten gilt, dass die Beklagten bei streitigem Fortgang aus o.g. Gründen unterlegen wären. Insoweit hatte die Klägerin erstinstanzlich gegen den Beklagten Ziff. 1 aber noch auf Zahlung von 61.669,84 € und weiterer 1.239,40 € geklagt und die Klage insoweit vor dem Amtsgericht zurückgenommen. Insoweit bleibt es bei § 269 Abs. 3 ZPO. Randnummer 13 Für die Beklagten hätte im Fall eines Räumungsurteils § 100 Abs. 4 ZPO gegolten; dementsprechend ist auch ihre Kostenentscheidung nach § 91a ZPO grds. gesamtschuldnerisch (OLG Düsseldorf Urt. v. 11.12.2001 – 24 U 17/01, BeckRS 2001, 30226005; LG Frankfurt, Beschluss vom 26. November 2010 – 2-11 T 127/10 –, Rn. 4, juris). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.landesrecht-bw.de/perma?d=NJRE001388441 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

ECLI:DE:BGH:2023:270923UVIIIZR117.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 117/22 Verkündet am: 27. September 2023 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 2; WoFlV § 3 Abs. 3 Nr. 3 Zum Begriff der "Türnische" im Sinne der Vorschrift des § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV. BGH, Urteil vom 27. September 2023 - VIII ZR 117/22 - LG Itzehoe AG Pinneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 4. September 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, die Richter Dr. Schmidt, Dr. Reichelt und Messing sowie die Richterin Dr. Böhm für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 14. April 2022 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 31. Mai 2022 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist seit dem 1. November 2013 Mieterin einer Wohnung des Klägers nebst PKW-Abstellplatz in W. . Die Wohnung besteht aus eineinhalb Zimmern, Küche, Flur, Bad, WC, Keller und Terrasse. Im Mietvertrag ist die Wohnfläche mit "ca. 48 m2" angegeben. Die monatliche Nettokaltmiete für die Wohnung in Höhe von anfänglich 440 € erhöht sich nach der getroffenen Staffel- mietvereinbarung zum 1. November eines jeden Jahres um 10 €. Die Miete für den Stellplatz beträgt 25 € monatlich. Der Vertrag sieht zudem die Umlage von 1 - 3 - Heiz- und (sonstigen) Betriebskosten nach der Wohnfläche und die Verpflichtung der Beklagten zu monatlichen Vorauszahlungen auf die Betriebskosten vor. Die Beklagte minderte die Miete seit Mai 2014 unter anderem wegen einer vermeintlichen Wohnflächenunterschreitung von mehr als 10 %; sie zahlte bis Mai 2016 insgesamt 1.812,64 € weniger Miete. Mit Urteil des Amtsgerichts Pin- neberg (Az. 83 C 252/14) wurde sie rechtskräftig zur Zahlung dieses Betrags an den Kläger verurteilt. Auch im nachfolgenden Zeitraum ab Juni 2016 zahlte die Beklagte die Miete nicht in der vertraglich vereinbarten Höhe. Mit Schreiben vom 8. März 2018 erklärte der Kläger die fristlose Kündi- gung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. Am 22. Juni 2018 zahlte die Beklagte den titulierten Betrag in Höhe von 1.812,64 € an den Kläger. Mit Schreiben vom 27. Juni 2018 erklärte der Kläger erneut die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs. Das Amtsgericht hat der auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nebst Stellplatz gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver- folgt diese ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die - ohne Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch den Einzelrich- ter zugelassene (vgl. nur Senatsurteil vom 12. Juli 2023 - VIII ZR 125/22, juris Rn. 12 mwN) - Revision hat Erfolg. 2 3 4 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Räumungs- und Herausgabe- anspruch gemäß § 546 Abs. 1 BGB zu. Das Mietverhältnis zwischen den Par- teien sei durch die formell und materiell wirksame außerordentliche fristlose Kün- digung des Klägers vom 27. Juni 2018 beendet worden. Ein Kündigungsgrund habe sich aus § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB ergeben, weil sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung mit der Zahlung der Miete für den Zeitraum von Mai 2014 bis einschließlich Juni 2018 in Höhe von noch 1.314,16 € in Verzug befunden habe. Die Miete sei nicht gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert gewesen. Zwar nehme die Rechtsprechung im Fall einer - hier von der Beklagten geltend gemachten - Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche eine nicht unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit an, wenn das Flächendefizit mehr als 10 % betrage. Ein solcher Fall liege jedoch im Hinblick auf die vom Sachverständigen ermittelte tatsächliche Wohnfläche von insgesamt 43,38 m² statt der vertraglich vereinbarten Wohnfläche von 48 m² nicht vor. Für die Räume der Wohnung sei im Ausgangspunkt eine Fläche von insgesamt 38,98 m² anzusetzen; von der hierbei berücksichtigten Fläche des Wohnzimmers sei gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 der Wohnflächenverordnung (WoFIV) die Terrassentürnische mit einem Flächenmaß von 0,14 m² abzuziehen. Hinzu komme eine anrechenbare Wohnfläche für die Terrasse, die ausgehend von ei- ner gemessenen Fläche von 18,15 m² gemäß § 4 Nr. 4 WoFlV mit 4,54 m² (ei- nem Viertel) anzusetzen sei. 6 7 8 - 5 - Nicht gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV abzuziehen seien die Flächen in den beiden Durchgängen vom Wohnzimmer zum Schlafzimmer mit einer Größe von jeweils 0,10 m², da es sich bei den Durchgängen nicht um Türnischen im Sinne dieser Bestimmung handele. Türnischen seien die Flächen in einer Türöffnung. In den Wanddurchgängen habe sich indessen zu keiner Zeit eine Tür befunden; auch fehle ein Türrahmen. Zudem seien die Durchgänge höher als ein normaler Türdurchgang. Auch ihre Anordnung wenige Meter nebeneinander spreche da- gegen, dass sie für den Einbau von Türen vorgesehen gewesen seien. Aus raum- gestalterischer Sicht erscheine die Schaffung eines Zugangs zu einem Raum über nebeneinander angeordnete Türen als sinnlos und vielmehr die Öffnung der Trennwand zwischen Wohn- und Schlafzimmer zum Zwecke der Herstellung ei- ner Offenheit und Durchlässigkeit zwischen beiden Zimmern als beabsichtigt. Auch aus Sinn und Zweck des § 3 Abs. 3 WoFlV ergebe sich nicht, dass die in Rede stehenden Durchgänge bei der Ermittlung der Wohnfläche außer Betracht zu bleiben hätten. Dies sei nur bei denjenigen Bereichen von Räumen so, die der Bewohner typischerweise nicht im Rahmen seiner Lebensgestaltung nutzen könne, wie etwa die Grundflächen von Schornsteinen, Vormauerungen, größeren Pfeilern und Säulen oder bei Treppen mit mehr als drei Steigungen, die bereits rein optisch nicht mehr Teil des Wohnraums seien und in diesen auch nicht funk- tional einbezogen werden könnten. Anders sei es hingegen bei Fensternischen, die bis zum Boden herunterreichten und mehr als 13 cm tief seien; diese könnten in die Raumnutzung - etwa durch Einstellen von Gegenständen wie Blumenva- sen, kleineren Regalen oder Ablagen - einbezogen werden. Auch die hier in Rede stehenden Durchgänge ließen sich - anders als die Flächen im Türrahmen vor und hinter dem Türelement - zu wohnlichen Zwecken nutzen, etwa durch das Anbringen schmaler Regale, die ein Passieren weiterhin ermöglichten. 9 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein auf die außerordentliche fristlose Kündigung vom 27. Juni 2018 gestützter Räumungs- und Herausgabeanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB nicht bejaht werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur Kündigung berechtigt gewesen, weil sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung mit der Entrichtung der Miete in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten in Verzug befunden habe, beruht auf einem Rechtsfehler, der dem Berufungsgericht bei der Prüfung unter- laufen ist, ob die Miete für die streitgegenständliche Wohnung - wie die Beklagte geltend macht - wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Wohnfläche gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert war. a) Das Berufungsgericht hat allerdings in revisionsrechtlich nicht zu bean- standender Weise angenommen, dass die Parteien eine Wohnfläche von 48 m² vereinbart haben; das greift auch die Revision nicht an. Nach der Rechtspre- chung des Senats ist die in einem Wohnraummietvertrag angegebene Wohnflä- che auch bei einer "ca."-Angabe regelmäßig zugleich als dahingehende vertrag- liche Festlegung der Soll-Beschaffenheit der Mietsache im Sinn einer Beschaf- fenheitsvereinbarung anzusehen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 34; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8; vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456 unter II; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 26/20, NZM 2021, 759 Rn. 9). Dieser Auslegung entgegenstehende Umstände hat das Berufungsge- richt nicht festgestellt. 10 11 12 - 7 - b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung weiter zugrunde gelegt, dass die Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % einen Mangel der Miet- sache darstellt, der gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minderung der Miete in dem Verhältnis führt, in dem die tatsächliche Wohnfläche die vereinbarte Wohn- fläche unterschreitet (st. Rspr.; siehe Senatsurteile vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, aaO; vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 Rn. 16; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 9; jeweils mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. November 2020 - XII ZR 40/19, NZM 2021, 276 Rn. 25 f. mwN [zur Gewerberaummiete]). In diesem Zusammenhang hat sich das Berufungsgericht mit Recht nicht aufgrund des rechtskräftigen Urteils im voran- gegangenen Rechtsstreit betreffend den Mietrückstand für die Zeit von Mai 2014 bis Mai 2016 in Höhe von 1.812,64 € an der eigenständigen Prüfung der Voraus- setzungen einer Mietminderung auch für diesen Zeitraum gehindert gesehen. Denn die dortigen Ausführungen zur Frage einer Mietminderung wegen einer Flä- chenabweichung sind als bloße Vorfragen nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl. nur Senatsurteil vom 10. April 2019 - VIII ZR 12/18, WuM 2019, 309 Rn. 29-31 mwN). c) Das Berufungsgericht hat ebenso zu Recht angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Räume im Streitfall anhand der Wohnflächenverord- nung vom 25. November 2003 (WoFlV; BGBl. I S. 2346) zu ermitteln ist. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohn- raummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und vorliegend aufgrund der im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, wenn nicht - wofür hier jedoch keine An- haltspunkte vorliegen - die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beimessen oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich 13 14 - 8 - üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (vgl. Senatsurteile vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 36; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 9; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421 Rn. 10; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 26/20, NZM 2021, 759 Rn. 10; jeweils mwN). d) Jedoch kann - wie die Revision zu Recht beanstandet - mit der vom Be- rufungsgericht gegebenen Begründung das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV im Hinblick auf die Grundflächen der beiden Durchgänge zwischen dem Wohnzimmer und dem Schlafzimmer der streitgegenständlichen Wohnung nicht verneint werden (dazu nachfolgend unter aa). Mit ihrer Rüge gegen die Feststellung des Berufungsgerichts zur Grundflä- che der Terrasse dringt die Revision hingegen nicht durch (dazu nachfolgend unter bb). aa) Nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV bleiben - wie das Berufungsgericht noch richtig erkannt hat - bei der Ermittlung der gemäß § 2 WoFlV zur Wohnung gehö- renden Grundflächen die Grundflächen von Türnischen außer Betracht. Indessen hat das Berufungsgericht seiner Prüfung, ob im Streitfall die beiden Durchgänge vom Wohnzimmer ins Schlafzimmer der Wohnung als Türnischen im Sinne der vorgenannten Bestimmung einzuordnen und deshalb nicht zu berücksichtigen sind, ein rechtlich unzutreffendes Begriffsverständnis zugrunde gelegt. (1) Eine Türnische im Sinne der vorgenannten Vorschrift ist eine Öffnung in einer - die Grundfläche eines Raums im Sinne von § 3 Abs. 1 WoFlV begren- zenden - Wand, die einen Durchgang durch diese ermöglicht. Hierbei kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts im Hinblick auf den Regelungszweck des § 3 Abs. 3 WoFlV und die Systematik der Wohn- flächenverordnung nicht entscheidend darauf an, ob in die Wandöffnung eine Tür 15 16 17 18 - 9 - oder ein Türrahmen eingebaut ist (vgl. Heix, Wohnflächenberechnung, 5. Aufl., S. 187; Pergande/Schwender, Die Zweite Berechnungsverordnung, § 43 II. BV unter 5; Ullrich, Mietberechnungen 1980, 6. Aufl., zu § 43 II. BV; Fiedler, Die Mie- ten für Neubauwohnungen ab 1.1.1963, zu § 43 II. BV [jeweils zu § 43 Abs. 5 Satz 2 II. BV]). Denn der Verordnungsgeber hat den Abzug der in § 3 Abs. 3 WoFlV aufgeführten Grundflächen bestimmter Raumteile bei der Wohnflächen- berechnung im Hinblick auf deren geminderten Wohnwert vorgesehen (vgl. BR- Drucks. 272/57, Begründung S. 32 [zu § 43 II. BV]; siehe auch Heix, aaO S. 181). Diese Bewertung trifft für eine Wandöffnung, die den Zugang zu einem Raum oder den Durchgang zwischen Räumen ermöglicht, unabhängig davon zu, ob sie (zudem) von einem Türrahmen eingefasst ist oder durch eine (vorhandene) Tür verschlossen werden kann. Die Grundfläche einer solchen Wandöffnung weist aufgrund ihrer baulichen Gestaltung grundsätzlich einen eigenen Wohnwert nicht auf, weil sie für eine Nutzung zu Wohnzwecken im Regelfall nicht oder allenfalls gemindert zur Verfügung steht (siehe auch Heix, aaO S. 187 f.). Ebenso ist es nicht von entscheidender Bedeutung, ob der Mieter die be- treffende Wandöffnung tatsächlich als Zugangs- oder Durchgangsmöglichkeit nutzt oder - worauf das Berufungsgericht im Hinblick auf die Anordnung der bei- den Wandöffnungen im Streitfall abgestellt hat - ob eine solche Nutzung aus "raumgestalterischer Sicht" sinnvoll ist. Aus Gründen der Praktikabilität und Rechtssicherheit sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 WoFlV abstrakt for- muliert und ist ihr Vorliegen nicht vom tatsächlichen (Nutzungs-)Verhalten des individuellen Nutzers der Räumlichkeiten abhängig. (2) Ob bei Zugrundelegung des vorgenannten zutreffenden Begriffsver- ständnisses im Streitfall die beiden Durchgänge zwischen dem Wohnzimmer und dem Schlafzimmer der Wohnung der Beklagten als Türnischen im Sinne von § 3 19 20 - 10 - Abs. 3 Nr. 3 WoFlV einzuordnen sind, lässt sich aufgrund der bislang vom Beru- fungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Denn den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die beiden Wandöffnungen in Anbetracht ihrer Ausmaße über die Gestaltung einer Türöffnung wesentlich hinausgingen und deshalb nach her- kömmlichem Verständnis, von dem ersichtlich auch der Verordnungsgeber aus- gegangen ist, nicht mehr als Türöffnung, sondern etwa als ein größerer Wand- durchbruch anzusehen wären. Nähere Feststellungen hierzu hat das Berufungs- gericht deshalb nicht getroffen, weil es zur Bestimmung des Begriffs der Tür- nische im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV zu Unrecht auf das Vorhandensein von Türrahmen und Tür beziehungsweise auf die Eignung für deren Einbau ab- gestellt hat. Der vom Berufungsgericht für maßgeblich gehaltene Umstand, dass es in der Wand zwischen Wohn- und Schlafzimmer nicht nur eine, sondern zwei gleich- förmige Öffnungen im Abstand von nur wenigen Metern nebeneinander gibt, schließt für sich genommen die Einordnung der beiden Öffnungen oder auch nur einer der beiden als Türnischen nicht aus. Vor diesem Hintergrund kommt es auf den vom Berufungsgericht heran- gezogenen Gesichtspunkt, dass die Durchgänge mit schmalen Regalen verse- hen und auf diese Weise für wohnliche Zwecke genutzt werden könnten, nicht entscheidend an. bb) Ohne Erfolg rügt die Revision, dass die Terrasse nicht - wie vom Be- rufungsgericht im Anschluss an einen von dem Sachverständigen ermittelten Wert - eine Grundfläche von 18,15 m², sondern eine solche von nur 16,89 m² habe. Der Senat ist an die Feststellung des Berufungsgerichts gemäß § 559 21 22 23 24 - 11 - Abs. 2 ZPO gebunden, da es an einer konkreten diesbezüglichen Verfahrens- rüge fehlt. e) Das Berufungsurteil beruht auf dem vorgenannten Rechtsfehler (§ 545 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei rechtsfehlerfreier Anwendung des § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV und den hiernach gebotenen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass zum Zeitpunkt der Kündigung vom 27. Juni 2018 ein die außerordentliche fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB rechtfertigender Zahlungsrück- stand nicht bestanden hat. Handelte es sich bei den Durchgängen um Türnischen im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV, betrüge - ausgehend von den im Übrigen rechtsfehlerfrei ge- troffenen und von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - die tatsächliche Wohnfläche statt der vom Berufungsgericht angenommenen 43,38 m² lediglich 43,18 m² und wiche damit um 10,04 % von der vereinbarten Wohnfläche (48 m²) ab. Damit wäre die Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) von 10 % überschritten. Eine darüberhinausgehende Maßtoleranz ist nach der Senatsrechtsprechung im Interesse der Praktikabilität und Rechtssicherheit nicht anzuerkennen (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456 unter II; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8). 2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich- tig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere lässt sich auf der Grundlage der bislang ge- troffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilen, ob die - weitere - außerordentliche fristlose Kündigung vom 8. März 2018 ihrerseits wirksam gewesen ist und zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt hat. 25 26 27 - 12 - Denn das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - Fest- stellungen zum Inhalt des Kündigungsschreibens, anhand derer die formelle (§ 569 Abs. 4 BGB) und materielle Wirksamkeit dieser Kündigung geprüft werden könnte, nicht getroffen. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da weitere Feststellungen zu treffen sind. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Bünger Dr. Schmidt Dr. Reichelt Messing Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Pinneberg, Entscheidung vom 20.11.2020 - 84 C 40/18 - LG Itzehoe, Entscheidung vom 14.04.2022 - 9 S 1/21 - 28

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 67. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 06.04.2021 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 67 S 358/20 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 2 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderungsrecht, Schimmelbefall, Schimmelbildung, Schimmelpilzbefall Wohnraummiete: Schimmelbefall wegen fehlerhaftem Informationsblatt zum Lüften Leitsatz Ein allein vom Vermieter zu verantwortenden Sachmangel liegt auch im Fall eines nicht auf bauseitige Ursachen zurückzuführenden Schimmelbefalls der Mietsache vor, wenn das an den Vorgaben des dem Mieter als Anlage zum Mietvertrag übergebenen Informationsblatt „zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung“ ausgerichtete Lüftungsverhalten unzureichend und für den Schimmelbefall ursächlich ist.(Rn.4) Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 29. Oktober 2020, 25 C 124/19 Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am 29. Oktober 2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 25 C 124/19 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313a, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 3 Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten der zuerkannte Anspruch auf Rückzahlung minderungsbedingt überzahlter Miete im Zeitraum von August 2018 bis Februar 2019 in Höhe von 770,30 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (1.) sowie ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 536, 536a BGB in Höhe von 2.444,58 € (2.) zu. 1. Randnummer 4 Die Klägerin war nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minderung in Höhe von 25 % der Bruttomiete berechtigt. Randnummer 5 Zwar war der streitgegenständliche Schimmelbefall nach den Feststellungen des Sachverständigen in dem gerichtlich eingeholten Gutachten nicht auf Baumängel zurückzuführen. Jedoch steht nach den überzeugenden und nachvollziehbaren ergänzenden Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Schimmelbildung losgelöst von einem wegen der Entstehung der maßgeblichen Schimmelpilzbildung außerhalb der Heizperiode zu vernachlässigenden etwa unzureichenden Heizverhalten der Klägerin dem alleinigen Verantwortungsbereich des Beklagten zuzurechnen ist. Randnummer 6 Das für die Schimmelentstehung in den Sommermonaten ursächliche fehlerhafte Lüftungsverhalten der Klägerin ist bereits deshalb von dem Beklagten zu verantworten, da ein an den Vorgaben des Informationsblatts „zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung“ ausgerichtetes Lüftungsverhalten nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen unzureichend war. Randnummer 7 Maßgeblich für die Beurteilung ist im Ausgangspunkt, dass der streitgegenständliche starke Schimmelbefall im August bei erstmaliger Mangelanzeige im Juni 2018 und nicht während der Heizperiode aufgetreten ist. Nach den überzeugenden Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung sind in den wärmeren Sommermonaten zur Vermeidung einer Schimmelpilzbildung in den streitgegenständlichen Bereichen erhöhte Anforderungen an ein bedarfsgerechtes Ablüften zu stellen, um ein Ansteigen der relativen Raumluftfeuchte als der gemäß Erläuterung des Sachverständigen wesentlichsten Komponente für den Schimmelpilzbefall auf einen nach Maßgabe des Gutachtens kritischen Wert zu vermeiden. Diese Annahme ist ausweislich der nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen darauf zurückzuführen, dass die im Sommer tagsüber typischerweise zu verzeichnende deutlich höhere absolute Feuchtigkeit der Außenluft nicht zu der mit der Lüftung bezweckten Verringerung der vorliegend lagebedingt ohnehin eher niedrigen Raumlufttemperatur beitragen konnte, sondern ein Lüften tagsüber durch das Eindringen der im Vergleich zu der Innenraumluft wärmeren feuchteren Luft statt zu einer Entfeuchtung des Raumes zu einem Anstieg der relativen Luftfeuchtigkeit auf den in seinem Gutachten im Einzelnen erläuterten schimmelkritischen Grenzbereich führte (vgl. auch Lorenz, NZM 2019, 394, 397). Diesen kausalen Zusammenhang hat der Sachverständige auf Nachfragen des Gerichts ausdrücklich nicht auf lediglich außergewöhnlich hohe sommerliche Ausreißer-Temperaturen begrenzt. Randnummer 8 Nach Maßgabe dieser Feststellungen kann der Klägerin nicht zum Vorwurf gereichen, ihr Lüftungsverhalten im Sommer nicht auf das nach den weiteren Angaben des Sachverständigen erforderliche nächtliche Lüften nach Abkühlen der Temperaturen beschränkt zu haben. Dies hat bereits angesichts des von ihr ausweislich des als Anlage 1 Nr. 5 zum Mietvertrag übergebenen Informationsblatt „zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung“ geschuldeten Verhaltens zu gelten, das lediglich den pauschalen Hinweis enthält, die Feuchtigkeit, die „bis auf wenige Ausnahmen fast immer von innen aus der Raumluft“ komme, müsse „durch ausreichendes Lüften regelmäßig aus der Wohnung abgeführt werden“. Der Sachverständige hat überzeugend unter Verweis auf das für die Entstehung des Schimmelschadens für ursächlich erachtete - von der Klägerin bestätigte - regelmäßige Lüftungsverhalten auch in den Sommermonaten erläutert, ein Fehlverhalten der Mieterin sei nicht erkennbar, da in dem Informationsblatt unrichtigerweise nicht auf das nicht ohne weiteres einem Laien erkennbare bedarfsgerechte an die Jahreszeit bzw. die Außentemperaturen anzupassende Ablüften hingewiesen werde. Randnummer 9 Soweit sich der Beklagte auf ein unzureichendes Heizverhalten der Klägerin beruft, ist nach Maßgabe des gefundenen Ergebnisses nicht von einem Mitverschulden (§ 254 BGB) auszugehen. Denn die hier streitgegenständlichen Schimmelbildungen sind nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin im Sommer entstanden. Dass das Heizverhalten den streitgegenständlichen Schimmelbefall verstärkt hat, ist weder konkret vorgetragen noch ersichtlich. Randnummer 10 Nach Maßgabe dieses Ergebnisses kann dahinstehen, ob eine Schimmelbildung überhaupt durch ein zumutbares Lüftungs- und Heizverhalten dauerhaft vermeidbar gewesen wäre, wofür es nach den Ausführungen des Sachverständigen angesichts der dargelegten bauphysikalischen Problematik zumindest eines detaillierteren Hinweises auf das wohnungsbezogen konkret zu beschreibenden Lüftungsverhalten auch im Sinne eines jedenfalls außerhalb des Sommers bedarfsgerechten Ablüftens durch Querlüften bei Vermeidung eines zu häufigen oder länger andauernden Lüftens bedurft hätte. Randnummer 11 Die vom Amtsgericht zuerkannte - von der Berufung nicht gesondert angegriffene - Minderungsquote von 25 % der Bruttomiete ist angemessen. Randnummer 12 Der Zinsanspruch findet seine Rechtfertigung in §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. 2. Randnummer 13 Das Amtsgericht hat im Rahmen der angenommenen Verzugshaftung zutreffend die Voraussetzung eines fälligen Mangelbeseitigungsanspruchs (§ 535 BGB), den der Beklagte trotz Fristsetzung schuldhaft nicht erfüllt hat (§ 286 BGB), bejaht. Randnummer 14 Umfang und Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruches sind entgegen der Berufung nicht zu beanstanden. Randnummer 15 Hinsichtlich der Schadenshöhe - teils im Wege zulässiger Schadensschätzung nach § 287 ZPO - ist das Gericht nach der von der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO bestätigten ausführlichen Darlegung der Grundlagen der Berechnung im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 10. Juni 2020 nebst Anlagen von dem dargelegten Arbeitsaufwand sowie der Beschaffung und den aufgewendeten Kosten des angegebenen Materials überzeugt (§ 286 ZPO). Die Klägerin hat im Einzelnen nachvollziehbar dargetan, die teils anspruchsvollen zur fachgerechten Schimmelbeseitigung erforderlichen aufwendigen Arbeitsgänge, etwa das Ablösen der Tapete, gemeinsam mit ihrem Sohn vorgenommen zu haben, der sie auch beim Kauf der Materialien unterstützt und zur Vorbereitung der Arbeiten mit ihr an einer vorherigen fachlichen Beratung teilgenommen habe. Die angesetzten 10,- €/Stunde sind nicht als überhöht anzusehen und liegen nicht über dem für die Beschäftigung ungelernter Hilfskräfte (vgl. Gsell, NZM 2010, 71, 76) üblichen Stundenlohn. Soweit die Berufung darauf verweist, die eigenen Arbeitsleistungen der Klägerin und ihres Sohnes seien nicht ersatzfähig, verfängt dies nicht. Unabhängig von etwaigen Verdienstausfällen stellt die erbrachte eigene Arbeitsleistung sowie diejenige von helfenden Dritten einen als Aufwendung ersatzfähigen Vermögenswert dar (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1995 - V ZR 88/95, NJW 1996, 921, juris Tz. 9; vgl. auch Blank/Börstinghaus, BGB, § 536a Rz. 40; Häublein, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 536a Rz. 29 m.w.N.). Randnummer 16 Die Angemessenheit des geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruchs findet in den nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen ihre Bestätigung, wonach für die aufgrund der spezifisch zu bearbeitenden Oberflächen aufwendigen in mehreren Arbeitsschritten vorzunehmenden Maßnahmen unter Anwendung besonderer Schimmelbeseitigungsmittel Kosten von etwa 2.000,- € angemessen und üblich seien. Den in der Berufungserwiderung angekündigten Nachweis des pauschalen Einwands einer kostengünstigeren nachhaltigen Schimmelbeseitigung durch eine Fachfirma hat der Beklagte ungeachtet der diesbezüglichen Nachfrage nicht erbracht. Randnummer 17 Die von dem Beklagten beantragte Erklärungsfrist war nicht zu gewähren. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde in der mündlichen Verhandlung eingehend mit den Parteien erörtert. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte nicht in der Lage war, hierzu hinreichend Stellung zu nehmen sowie sich zu den lediglich das bisherige Vorbringen ohne Hinzufügen neuen Tatsachenvortrags erläuternden Angaben der Klägerin zu erklären, worauf der Prozessbevollmächtigte des ungeachtet der Anordnung seines persönlichen Erscheinens zu dem Termin nicht erschienene Beklagten ausdrücklich gesondert vor Schluss der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist. 3. Randnummer 18 Die Kostenentscheidung des Amtsgerichts gemäß § 92 Abs. 1 ZPO ist unter Berücksichtigung der kostenmäßig zu berücksichtigenden Teilrücknahme (§ 269 Abs. 3 Satz 2) nicht zu beanstanden, insbesondere eine dem Beklagten günstigere Kostenentscheidung entgegen der Berufung nicht gerechtfertigt. 4. Randnummer 19 Der Ausspruch über die Kosten der Berufung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO. Randnummer 20 Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, bestanden nicht. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001462786 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 25.03.2021 Aktenzeichen: 67 S 336/20 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung Wohnraummiete: Vermieteranspruch auf Nutzungsentgelt für eine Umsetzwohnung bei Unbewohnbarkeit der Hauptwohnung während der Mängelbeseitigung Leitsatz Ist die Mietsache mangelbedingt nicht nutzbar, hat der Mieter grundsätzlich weder ein Nutzungsentgelt für die Mietsache selbst noch ein solches für eine ihm vom Vermieter bis zum Abschluss der Mangelbeseitigungsmaßnahmen zur Verfügung gestellte Umsetzwohnung zu zahlen.(Rn.16) (Rn.22) Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 25. September 2020, 124 C 42/20 Tenor Die Berufung des Klägers gegen das am 25. September 2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 124 C 42/20 - wird auf seine Kosten nach einem Wert von bis 30.000,00 EUR zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leisten. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger begehrt nach zahlungsverzugsbedingter Kündigung die Räumung und Herausgabe einer von den Beklagten innegehaltenen und im Vorderhaus gelegenen Wohnung (im Folgenden „Hauptwohnung“), hilfsweise die Zahlung einer Miete/Nutzungsentschädigung in Höhe von 15.480,00 EUR für eine den Beklagten für die Dauer von Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten in der Hauptwohnung im Zeitraum von Mai 2019 bis Januar 2020 bereitgestellte weitere Wohnung im Seitenflügel desselben Anwesens (im Folgenden „Umsetzwohnung“). Randnummer 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Hauptwohnung sei unbewohnbar gewesen. Es habe keine vertragliche Abrede hinsichtlich der Umsetzwohnung gegeben, schon wegen fehlender Vergleichbarkeit der Wohnungen sei keine Nutzungsentschädigung geschuldet. Die Bewohnbarkeit der Hauptwohnung vor dem 20. Februar 2020 habe der Kläger nicht substantiiert dargetan. Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere zum erstinstanzlichen Vorbringen und zu den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen, wird auf das amtsgerichtliche Urteil (Bl. I/139-141 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 3 Gegen das ihm am 7. Oktober 2020 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 9. November 2020 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung um einen Monat mit am 7. Januar 2021 eingegangenem Schriftsatz begründet. Randnummer 4 Er wendet sich gegen die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang der nachstehenden Berufungsanträge. Der Kläger ist der Ansicht, mit den Beklagten eine entgeltliche Nutzung der Umsetzwohnung vereinbart zu haben. Hierzu trägt er vor, ihnen vor dem Einzug eine monatlich zu zahlende Miete in Höhe von 1.400,00 EUR zzgl. Betriebskostenpausche von 320,00 EUR genannt zu haben. Er habe ihnen auch die von den Vormietern gezahlte Miete von 1.540,00 EUR (1.220,00 EUR Grundmiete zzgl. Betriebskostenpauschale i.H.v 320,00 EUR) genannt und mitgeteilt, dieser Betrag sei für die Nutzung der Wohnung zu zahlen. Jedenfalls seien die Beklagten zur Zahlung des ortsüblichen Mietzinses für die Ersatzwohnung verpflichtet. Randnummer 5 Der Kläger beantragt, Randnummer 6 unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Mitte Randnummer 7 1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die im Haus X-Straße in Berlin gelegene Wohnung zu räumen und an ihn herauszugeben, Randnummer 8 2. hilfsweise, an ihn 15.480,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 9 Die Beklagten beantragen, Randnummer 10 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 11 Sie verteidigen das angefochtene Urteil und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Randnummer 12 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Randnummer 13 Die Berufung ist unbegründet. Randnummer 14 Dem Kläger steht gegenüber den Beklagten weder Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Hauptwohnung noch solche auf Zahlung für eine oder gar beide der streitgegenständlichen Wohnungen zu. Randnummer 15 Der geltend gemachte Räumungsanspruch ist unbegründet, da die Voraussetzungen der §§ 985, 546 Abs. 1 BGB mangels Beendigung des Mietverhältnisses nicht erfüllt sind. Die streitgegenständlichen Kündigungen haben das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis über die Hauptwohnung nicht gemäß den §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB beendet. Randnummer 16 Die Beklagten waren nicht mit Mietzahlungen in Verzug. Von Mai 2019 bis zum 19. Februar 2020 waren sie von der Entrichtung der Miete für die Hauptwohnung nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vollständig befreit, da die Mietsache in diesem Zeitraum aufgrund der sich an den Wasserschaden vom 26. Dezember 2018 anschließenden Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten unbewohnbar war. Den zutreffenden tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts, die sich die Kammer vollständig zu eigen macht, ist die Berufung nicht entgegengetreten. Soweit die Berufung darauf verweist, die Hauptwohnung sei ab November 2019 wieder „zu 90 %“ bewohnbar gewesen, da nur noch kleinere Arbeiten ausgestanden hätten, trägt der Kläger ungeachtet des bereits vom Amtsgericht zutreffend für unzureichend erachteten Vortrags auch weiterhin keine hinreichend konkreten Anknüpfungstatsachen zur Wiederherstellung der Bewohnbarkeit vor. Zudem hätte es zum Wegfall der Minderung einer Mitteilung des Klägers an die in der Umsetzwohnung aufhältlichen Beklagten über die Wiederherstellung der Nutzbarkeit der Hauptwohnung bedurft. An einer solchen aber fehlte es. Auch das hat das Amtsgericht zutreffend erkannt. Randnummer 17 Der Minderung steht nicht entgegen, dass der Kläger den Beklagten für die Zeit des Wegfalls der Gebrauchstauglichkeit der Hauptwohnung eine Umsetzwohnung zur Verfügung gestellt hat. Randnummer 18 Soweit sich der Kläger darauf beruft, mit den Beklagten im Rahmen des Angebots der Umsetzwohnung eine diesbezügliche Vereinbarung im Sinne einer Vertragsänderung durch vorübergehenden Austausch des Mietobjekts - gegebenenfalls auch verbunden mit einer abweichenden Mietzinsabrede - getroffen zu haben, fehlt es bereits an hinreichend substantiiertem Vortrag zum Zustandekommen und Inhalt einer derartigen Abrede. Der Kläger trägt trotz des Bestreitens der Beklagten und ungeachtet der diesbezüglichen Beanstandungen des Amtsgerichts auch weiterhin nicht konkret zu den Einzelheiten der behaupteten Vereinbarung vor. Für die essentialia negotii einer entsprechenden Abrede bedarf es jedoch mehr als der vom Kläger behaupteten Benennung des Mietzinses durch den Vermieter. Der hinreichenden Substantiierung des Vorbringens steht allerdings auch dessen Widersprüchlichkeit entgegen. Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung war es für die Kammer nicht zu klären, ob der Kläger die Vereinbarung einer monatlich zu zahlenden Miete in Höhe von 1.400,00 EUR zuzüglich einer Betriebskostenpausche von 320,00 EUR behaupten will oder stattdessen sein dazu in Widerspruch stehendes Vorbringen aus dem ersten Rechtszug gelten soll, er habe die Beklagten vor dem Bezug der Umsetzwohnung lediglich auf deren Verpflichtung zur Entrichtung der von den Vormietern dafür gezahlten Miete hingewiesen. Die Aufklärung war nicht möglich, da der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen und sein Prozessbevollmächtigter zur Sachaufklärung nicht in der Lage gewesen ist. Vor diesem Hintergrund bestand auch keine Verpflichtung zu einer informatorischen Anhörung nach § 141 ZPO (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531 Tz. 15 f.). Randnummer 19 Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob zumindest das Vorbringen des Klägers, den Beklagten vor Bezug der Ausweichwohnung "unmissverständlich" die von den Vormietern entrichtete Miete mitgeteilt und sie darauf hingewiesen zu haben, "dass diese nunmehr von den Beklagten für die Nutzung der (Ausweich-)Wohnung zu zahlen wäre", trotz des Widerspruchs zur sonstigen Schilderung der von ihm behaupteten Abrede hinreichend substantiiert und gegebenenfalls auch schlüssig ist. Denn jedenfalls ist der Kläger für dieses Vorbringen beweisfällig geblieben. Die insoweit allein beantragte Parteieinvernahme des Klägers hatte zu unterbleiben, da weder die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO noch die des § 141 ZPO erfüllt waren (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 2020 - VIII ZR 230/19, NJW-RR 2021, 15, beckonline Tz. 35 f.). Randnummer 20 Die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung und einer darauf beruhenden Befugnis des Klägers, für die Zeit des Wegfalls der Gebrauchstauglichkeit die geschuldete Leistung durch das Angebot der Umsetzwohnung mit der Folge des Entfallens des Minderungsrechts zu erbringen, lässt sich aus § 536 BGB nicht ableiten. Sie wäre - womöglich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung - allenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Kläger eine mit der vermieteten Wohnung vergleichbare und gleichwertige Wohnung zur Verfügung gestellt hätte (vgl. dazu LG Berlin, Urt. v. 8. Juli 2020 - 65 S 232/19, GE 2020, 1560, Tz. 8 juris; AG Hamburg, Urt. v. 27. August 2014 - 41 C 14/14, WuM 2014, 718, Tz. 32 juris; Blank/Börstinghaus, 6. Aufl. 2020, BGB, § 536 Rz. 186a; a.A. Horst, NZM 1999, 193, 194). Daran indes fehlte es bereits mit Blick auf die deutlich geringere Größe der Umsetzwohnung (allenfalls 90 qm statt 130 qm), ihre minderwertige Ausstattung und Beschaffenheit (unter anderem Schimmelerscheinungen, stark verschmutzter Herd). Einem Wegfall des Minderungsrechts aufgrund stillschweigender Ersetzungsbefugnis steht außerdem entgegen, dass die Nutzung der Ersatzwohnung mit erheblichen Einschränkungen für die Beklagten verbunden war (vgl. LG Berlin, a.a.O.). Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen waren die Beklagten schon gehindert, mit ihrem Mobiliar vollständig in die Umsetzwohnung umzuziehen, da ein Teil der Möbel wegen des zu engen Treppenhauses nicht von der Haupt- in die Umsetzwohnung zu transportieren war. Davon ausgehend kann dahinstehen, ob dem rechtsgeschäftlichen Wegfall des Minderungsrechts nicht ohnehin die §§ 536 Abs. 4, 555a Abs. 4, 555d Abs. 7 BGB entgegen gestanden hätte (vgl. dazu LG Berlin, a.a.O.; LG München Urt. v. 9. Dezember 2011 - 14 S 9823/11, BeckRS 2011, 29380 Tz. 27 ff.; Häublein, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, BGB § 536 Rz. 50). Randnummer 21 Das Berufen auf eine vollständige Minderung als Folge der Unbewohnbarkeit der Hauptwohnung ist im hier gegebenen Fall der fehlenden Einigung über die Entgeltlichkeit der Überlassung der Umsetzwohnung schließlich auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Dem steht bereits die fehlende Gleichwertigkeit der allenfalls behelfsmäßigen Umsetzwohnung entgegen. Das entspricht im Ergebnis auch der gesetzlichen Wertung der §§ 555a Abs. 3 Satz 1, 555d Abs. 6 BGB. Randnummer 22 Davon ausgehend waren die Beklagten auch nicht gemäß § 535 Abs. 2 BGB oder aus sonstigen Rechtsgründen zur Zahlung eines Mietzinses für die Hauptwohnung verpflichtet. Randnummer 23 Gemessen an den vorherigen Ausführungen ist die Berufung ebenso ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des auf Zahlung von Miete für die Umsetzwohnung gerichteten Hilfsantrags richtet. Auch insoweit fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung über die essentialia negotii, insbesondere über die Entgeltlichkeit der Nutzung. Die Parteien haben auch keine konkludente Einigung erzielt. Für letztere reichte der bloße Bezug der Ausweichwohnung durch die Beklagte im Lichte der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB nicht aus. Sie hätte jedenfalls die Gleichwertigkeit von Haupt- und Umsetzwohnung vorausgesetzt. An dieser indes fehlte es aus obigen Erwägungen. Randnummer 24 Soweit der Kläger seinen Zahlungsanspruch schließlich auf die angeblich von den Beklagten zu verantwortende unzureichende Hausrats- oder Haftpflichtversicherung der Mietsache stützt, verfängt dies schon deshalb nicht, weil nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass der für die Sanierung kausale Wasserschaden überhaupt von den Beklagten zu vertreten ist. Randnummer 25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO. Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Randnummer 26 Die Kammer hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, da die Auswirkungen des wegen der Nichtbewohnbarkeit der Mietsache vereinbarten Bezugs einer vom Vermieter gestellten Ersatzwohnung auf die Höhe des Mietzinses streitig und noch nicht höchstrichterlich geklärt sind. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001462241 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 19/14 Verkündet am: 17. Juni 2015 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 286 ff., 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b; InsO § 112, § 109 Abs. 1 Satz 2 a) Die Kündigungssperre des § 112 InsO gilt nach Wirksamwerden der Enthaftungs- erklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO weder im Insol- venzverfahren noch in dem sich daran anschließenden Restschuldbefreiungsver- fahren (§§ 286 ff. InsO). Nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO sind rückständige Mieten, mit deren Zahlung der Mieter bereits vor Insolvenzantragstellung in Verzug geraten war, bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer (auch) hierauf gestützten fristlosen Kündigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zu berücksichtigen. b) Der Verzug (§§ 286 ff. BGB) des Mieters mit der Entrichtung der Miete endet nicht mit der Insolvenzeröffnung. c) Das dem Mieter neben der kraft Gesetzes eintretenden Minderung (§ 536 BGB) zustehende Recht, die Zahlung der (geminderten) Miete nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verweigern, unterliegt nach seinem Sinn und Zweck sowie unter Berück- sichtigung dessen, dass das durch den Mangel der Wohnung bestehende Un- gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch die Minderung wieder hergestellt ist, grundsätzlich einer zeitlichen und betragsmäßigen Begrenzung. - 2 - d) Bei der gemäß § 320 Abs. 2 BGB an dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) orientierten Beurteilung, in welcher Höhe und in welchem zeitlichem Umfang dem Mieter einer mangelbehafteten Wohnung neben der Minderung (§ 536 BGB) das Recht zusteht, die (geminderte) Miete zurückzuhalten, verbietet sich jede schematische Betrachtung. Die Frage ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14 - LG Kassel AG Kassel - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 12. Dezember 2013 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 31. Januar 2013 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte zu 2 ist seit dem Jahr 1988 Mieter einer im Eigentum der Klägerin stehenden Wohnung in B. , in der er zusammen mit seiner Ehe- frau, der Beklagten zu 1, lebt. Die monatliche Gesamtmiete belief sich seit Feb- ruar 2008 auf 530,90 € (332,90 € Kaltmiete sowie 198 € Nebenkostenvoraus- zahlung). Der Beklagte zu 2 zahlte in den Monaten März 2009 bis Oktober 2012 keine oder nur einen Teil der Miete. Seit dem 8. Juni 2009 sprach die Klägerin 1 2 - 4 - gegenüber den Beklagten unter Berufung auf den jeweils aufgelaufenen Miet- rückstand wiederholt die Kündigung des Mietverhältnisses aus. Die Kündi- gungserklärung vom 23. Oktober 2012 ist auf im Einzelnen spezifizierte Miet- rückstände in Höhe von insgesamt 14.806,36 € (seit März 2009) gestützt. Wäh- rend des Berufungsverfahrens kündigte die Klägerin erneut mit Schreiben vom 28. Juni 2013, in der sie die seit Juni 2010 aufgelaufenen Mietrückstände auf insgesamt 16.201,01 € bezifferte. Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass die Miete im streitigen Zeitraum wegen eines Schimmelpilzbefalls in mehreren Zimmern gemindert gewesen sei und dem Beklagten zu 2 im Übrigen ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Auf Antrag des Beklagten zu 2 vom 20. Mai 2010 wurde mit Beschluss vom 17. Juni 2010 das Verbraucherinsolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet. Die Treuhänderin erklärte am 1. Juli 2010 die "Freigabe" des Mietver- hältnisses. Am 18. Januar 2012 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben. Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederher- stellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten in der mündlichen Verhand- lung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). 3 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Räumungs- und Herausgabe- anspruch nicht zu, da keine der ausgesprochenen Kündigungen das Mietver- hältnis beendet habe. Unter Berücksichtigung des dem Beklagten zu 2 neben der kraft Gesetzes (§ 536 BGB) eingetretenen Mietminderung zustehenden Zu- rückbehaltungsrechts aus § 320 Abs. 1, § 273 BGB sei keine der von der Klä- gerin ausgesprochenen Kündigungen zu einem Zeitpunkt erklärt worden, zu dem ein zur Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand des Beklagten zu 2 vorgelegen habe. Auf die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzeröffnungsantrag) aufgelaufenen Mietrückstände könne die Klägerin eine Kündigung schon deshalb nicht stüt- zen, weil dem die Kündigungssperre aus § 112 Nr. 1 InsO entgegenstehe. Die von der eingesetzten Treuhänderin mit Schreiben vom 1. Juli 2010 gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Enthaftungserklärung habe lediglich zur Folge gehabt, dass die Klägerin eine erneute Kündigung nur auf die seit Juni 2010 neu aufgelaufenen Mietrückstände habe stützen können. Ein Rückgriff auf die bis zur Antragsstellung aufgelaufenen Rückstände sei der Klägerin auch während der derzeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens laufenden "Wohlverhaltensphase" (Restschuldbefreiungsverfahren) verwehrt. Hinsichtlich der seit der Stellung des Insolvenzantrags (mithin seit dem 1. Juni 2010) aufgelaufenen Mietrückstände gelte folgendes: Das Amtsgericht habe dem Beklagten zu 2 wegen des Schimmelbefalls zu Recht eine Minderungsquote von 20 % der Bruttomiete zugebilligt. Nach den 6 7 8 9 10 - 6 - Feststellungen des in erster Instanz angehörten Sachverständigen sei der Schimmelbefall auch bei ausreichendem Lüftungsverhalten der Beklagten auf- grund baulicher Mängel nicht zu vermeiden gewesen. Die Minderungsquote von 20 % habe selbst die Klägerin für angemessen gehalten. Den danach von der Miete im Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 verbleibenden Gesamtbe- trag von 6.540,77 € habe der Beklagte zu 2 entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ebenfalls einbehalten dürfen. Denn über die kraft Gesetzes eingetretene Minderung der Miete stehe dem Beklagten zu 2 ein Zurückbehaltungsrecht zur Seite, das im Streitfall den Verzugseintritt insgesamt verhindert habe. Bei der geschuldeten Miete von 530,90 € je Monat belaufe sich die Minderung auf 106,18 €. Dem Beklagten zu 2 sei jedenfalls - wie es auch das Amtsgericht angenommen habe - der vier- fache Minderungsbetrag als monatliches Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen, mithin 424,72 € je Monat. Minderungsbetrag und Höhe des Zurückbehaltungs- rechts erreichten somit die geschuldete Gesamtmiete, so dass Verzug mit der Mietzahlung nicht habe eintreten können. Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts sei hier nicht zu beanstanden, da der Klägerin bereits seit dem Frühjahr 2009 aufgrund eines von ihr eingeholten Privatgutachtens bekannt gewesen sei, dass von ihr zur Verhütung des Schim- melbefalls diverse baulich bedingte Mängel abzustellen gewesen wären; hierzu seien der Klägerin auch konkrete Vorschläge unterbreitet worden. Da die Kläge- rin dennoch untätig geblieben sei, sei es nicht unbillig, dem Beklagten zu 2 im Ergebnis ein die Gesamtmiete umfassendes Minderungs- und Zurückbehal- tungsrecht zuzugestehen. Der mögliche Mitverantwortungsteil der Beklagten, der darin gesehen werden könnte, dass auch sie ab dem Jahre 2009 Anlass gehabt hätten, ihr Heizungs- und Lüftungsverhalten umzustellen, sei vom Amtsgericht bereits dadurch ausreichend berücksichtigt worden, dass es die 11 12 - 7 - Minderungsquote lediglich auf 20 % der Miete angesetzt und damit einen er- heblichen Teil der Verantwortung für die Schimmelbildung den Beklagten zuge- ordnet habe. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, dass der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz einbehaltene Betrag von 9.000 € zur Beseitigung der in der baulichen Beschaffenheit wurzelnden Ursa- chen für die Schimmelpilzbildung ausreichend wäre. Es sei im Streitfall angemessen, das Zurückbehaltungsrecht mit dem Vierfachen der Minderungsquote zu bemessen. Gegen eine Anknüpfung des Zurückbehaltungsrechts an den Mangelbeseitigungsaufwand spreche schon, dass dann zur Bemessung des Zurückbehaltungsrechts regelmäßig ein Sach- verständigengutachten einzuholen wäre, um den Mangelbeseitigungsaufwand beziffern zu können. Zudem führe diese Auffassung dazu, dass der Mieter auch bei nur wenig beeinträchtigenden Mängeln, die jedoch einen hohen Beseiti- gungsaufwand erforderten, für längere Zeit von seiner Mietzahlungspflicht gänz- lich freigestellt bleibe. Soweit vertreten werde, der Mieter müsse sich in doppel- ter Weise sowohl auf den Gesamtbetrag der Mangelbeseitigungskosten als ab- solute Obergrenze des Zurückbehaltungsrechts wie auch für den laufenden Monat in entsprechender Anwendung des § 641 Abs. 3 BGB auf maximal das Doppelte der monatlichen Minderungsquote als möglichen Einbehalt beschrän- ken, lasse diese Auffassung unbeachtet, dass der Mietvertrag als Dauerschuld- verhältnis auf einen laufenden periodischen Austausch der beiderseitigen Leis- tungen ausgerichtet sei. Es erscheine deshalb nicht unangemessen, dass der Vermieter, der es in der Hand habe, durch Beseitigung des Mangels das Zu- rückbehaltungsrecht jederzeit zu beenden, einem über die Minderung hinaus- reichendem Druckmittel ausgesetzt sei. Andernfalls wäre es in das Belieben des Vermieters gestellt, ob er die Minderung hinnehmen und von einer Mangel- beseitigung absehen wolle. 13 - 8 - Auch der Bundesgerichtshof habe eine Orientierung des Zurückbehal- tungsrechts am voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwand nur in den Fäl- len erwogen, in denen es dem Mieter möglich und zumutbar sei, die Reparatur nach erfolgter Fristsetzung selbst auszuführen oder ausführen zu lassen. Das sei hier schon angesichts des Privatinsolvenzverfahrens und der den Beklagten während der Wohlverhaltensphase treffenden Obliegenheiten nicht der Fall. Im Übrigen könne dem Beklagten zu 2 auch nicht zugemutet werden, auf seine Kosten erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz vorzunehmen, derer es nach dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens im Streitfall bedürfe. Nicht zu folgen sei dem Amtsgericht jedoch in der Auffassung, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auf etwa den Gesamtbetrag einer Jah- resmiete begrenzt sei. Dies erscheine schon deshalb nicht überzeugend, weil auch diese Betragsschwelle bei längerer Untätigkeit des Vermieters und damit einhergehender Ersparnis der von ihm zu tragenden Instandsetzungsaufwen- dungen überschritten werden könne, ohne dass dies auf vom Mieter zu beein- flussende Umstände zurückgehe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Beru- fungsgericht hat den auf die Kündigung vom 23. Oktober 2012 gestützten Räu- mungsanspruch der Klägerin gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu Unrecht ver- neint. Denn es hat bei der Beurteilung dieser Kündigung rechtsfehlerhaft die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzantragsstellung) aufgelaufenen Mietrückstände außer Betracht gelassen und dem Beklagten darüber hinaus durch eine verfehl- te schematische Bemessung ein zu weit reichendes Zurückbehaltungsrecht zugebilligt. 14 15 16 - 9 - 1. Die Klägerin hat die am 23. Oktober 2012 ausgesprochene Kündigung mit in dem Zeitraum März 2009 bis Oktober 2012 aufgelaufenen Mietrückstän- den in Höhe von insgesamt 14.806,36 € begründet und hierbei auch in der Zeit vor Insolvenzantragstellung fällig gewordene Mieten aufgeführt, mit deren Zah- lung der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die letztgenannten Miet- rückstände bei der Beurteilung einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs auf- grund der Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO außer Betracht zu bleiben hätten, ist von Rechtsfehlern beeinflusst; insbesondere hat das Berufungsge- richt verkannt, dass die Klägerin nach dem Wirksamwerden der sogenannten Enthaftungserklärung der Treuhänderin nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht (mehr) gehindert war, eine außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsver- zugs gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor Insolvenzantragstellung nicht gezahlte Mieten, mit denen der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war, zu stützen. a) Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ein Miet- oder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist Ge- genstand des Mietverhältnisses die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass An- sprüche, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO). 17 18 19 - 10 - Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, geht das Mietver- hältnis mit der Enthaftungserklärung - auch Freigabeerklärung genannt - nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO wieder vollständig in die alleinige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Mieters/Schuldners über (BGH, Urteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, WM 2014, 1000 Rn. 13 ff.; vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 10 ff., jeweils mwN). Ob dies zur Folge hat, dass der Vermieter eine außerordentliche Kündi- gung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor der Insolvenzantragstellung aufgelaufene Rückstände mit der Mietzahlung stützen kann, ist im Hinblick auf § 112 Nr. 1 InsO umstrit- ten. Nach dieser Vorschrift kann ein Miet- oder Pachtverhältnis, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, nach dem Antrag auf Er- öffnung des Insolvenzverfahrens wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete oder Pacht, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist, nicht gekündigt werden. aa) Eine verbreitete Auffassung will es dem Vermieter unter Verweis auf den Wortlaut und die systematische Stellung des § 112 Nr. 1 InsO verwehren, unter Berufung auf vor Insolvenzantragstellung aufgelaufene Mietrückstände zu kündigen. § 112 Nr. 1 InsO enthalte keine Einschränkung für die Fälle des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Wolle man eine Kündigung durchgreifen lassen, wer- de das mit § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO verfolgte Ziel, die Obdachlosigkeit eines in Insolvenz gefallenen Mieters zu vermeiden, nicht erreicht. Auch seien Mietfor- derungen aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung bloße Insolvenzforderun- gen, die nur nach den Regeln des Insolvenzverfahrens befriedigt werden könn- ten und gegebenenfalls von einer Restschuldbefreiung erfasst würden. Es wi- derspräche daher dem insolvenzrechtlichen Verteilungssystem, wenn der Ver- mieter eine Kündigung nach der Freigabe der Wohnung durch die Enthaftungs- 20 21 22 - 11 - erklärung auf insolvenzbehaftete Forderungen stützen könnte (LG Neubran- denburg, WuM 2001, 551 f.; AG Hamburg, NZI 2009, 331, 334; Flatow, NZM 2011, 607, 614 f.; Derleder, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 517 f.; Derleder in Festschrift für Blank, 2006, S. 673, 687; Wegener in Uhlenbruck/ Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 20 und § 112 Rn. 7; Belz/Lüke in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. VIII.C Rn. 480; Gürlevik, Die Rechtsstellung des insolventen Wohnraummieters, 2011, S. 149 ff.; Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 7 Rn. 88; Franken/Dahl, Mietverhältnisse in der Insolvenz, 2. Aufl., 7. Teil Kap. IV Rn. 45; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 542 BGB Rn. 138, 143; Schmidt, Privatinsolvenz, 4. Aufl., VI. 1; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 18; Graf- Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 109 Rn. 12; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 109 Rn. 25; HmbKommInsO/Pohlmann-Weide, 5. Aufl., § 109 Rn. 30 und § 112 Rn. 1; Werres in Vallender/Undritz, Praxis des Insolvenz- rechts, 2012, Kap. 6 Rn. 41; Pape/Uhländer/Wedekind, InsO, § 109 Rn. 72). bb) Nach anderer Auffassung entfällt die Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO mit Abgabe, jedenfalls aber mit Wirksamwerden der Enthaftungser- klärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Enthaftungserklärung bewirke, dass das Mietverhältnis nicht mehr massebefangen sei, sondern in die Verfügungs- befugnis der Vertragsparteien zurückfalle, so dass eine Kündigung möglich sei. Insolvenzrechtliche Gründe stünden der Kündigungsbefugnis des Vermieters nicht entgegen. Der Mieter könne die Kündigungsfolgen durch Zahlung der Mietrückstände gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aus seinem pfändungs- freien Vermögen abwenden; auch sei eine Befriedigung der Mietschulden von dritter Seite, insbesondere öffentlichen Stellen, trotz des laufenden Insolvenz- verfahrens möglich. Die Gegenauffassung übersehe, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO keine Vorschrift des sozialen Mieterschutzes sei, sondern eine Norm, die 23 - 12 - ausschließlich insolvenzrechtliche Ziele verfolge und daher die Massebefan- genheit des Mietverhältnisses voraussetze. Auch mute die Gegenauffassung dem Vermieter zu, trotz des vor Verfahrenseröffnung aufgelaufenen, an sich zur Kündigung berechtigenden Mietrückstands, einen weiteren Zahlungsverzug abzuwarten. Diese Besserstellung des Insolvenzschuldners gegenüber dem nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Mieter könne nicht mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens gerechtfertigt werden (MünchKommInsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 59; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand Februar 2015, § 109 Rn. 19; Pape, NZM 2004, 401, 410; Pape, InsBüro 2005, 169, 174 f.; Pape, in ZMR 2009, 885, 890 f.; Hinz, NZM 2014, 137, 150; Tetzlaff, NZI 2006, 87, 91; Grote, ZInsO 2009, 9, 12; Eckert, ZVI 2006, 133, 138; im Ergebnis auch: Andres/Leithaus/Andres, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 14; Wendler in Schmid/Harz, Fachanwaltskommentar Mietrecht, 4. Aufl., § 109 Rn. 25; Wagner in Wimmer/ Dauernheim/Wagner/Gietl, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, 6. Aufl., Kap. 6 Rn. 125; Jablonski, GE 2008, 716, 719). cc) Der Senat entscheidet die Streitfrage im Sinne der letztgenannten Auffassung. (1) Auf den ersten Blick spricht der Wortlaut des § 112 Nr. 1 InsO aller- dings dafür, dass der Vermieter in der Insolvenz des Mieters gehindert ist, eine Kündigung wegen eines vor Insolvenzantragstellung eingetretenen Zahlungs- verzugs auszusprechen. Gewichtigere Gründe, insbesondere die systematische Stellung der Norm sowie deren Sinn und Zweck, stehen jedoch deren Fortgel- tung über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Enthaftungserklärung hinaus entgegen. (a) Zu Unrecht berufen sich die Befürworter einer Fortgeltung der Kündi- gungssperre des § 112 InsO über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ent- 24 25 26 - 13 - haftungserklärung hinaus auf die systematische Stellung des § 112 in der Insol- venzordnung. § 112 InsO steht im Dritten Teil der Insolvenzordnung, der mit "Wirkungen der Insolvenzeröffnung" überschrieben ist. Von § 112 InsO werden daher nur solche Mietverhältnisse erfasst, die im Zeitpunkt der Kündigungser- klärung (noch) insolvenzbefangen sind. Daran fehlt es bei Mietverhältnissen, hinsichtlich derer der Insolvenzverwalter/Treuhänder eine Enthaftungserklärung abgegeben hat, denn diese hat zur Folge, dass die Verbindung des Mietver- hältnisses zur Insolvenzmasse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist voll- ständig gelöst wird (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, aaO Rn. 15, 23). (b) § 112 InsO beruht auf der insolvenzrechtlichen Überlegung, dass die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinander- gerissen werden darf. Gemietete oder gepachtete Gegenstände sollen dem Insolvenzverwalter nicht aufgrund von Zahlungsrückständen des Schuldners entzogen werden, da sie etwa für die Fortführung eines Unternehmens erforder- lich sein können (BT-Drucks. 12/2443, S. 148; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 372 mwN; Grote, aaO; Andres/Leithaus/Andres, aaO, § 112 Rn. 1). Die Kündigungssperre dient somit dem Schutz der Insolvenzmasse und einer möglichen Fortführung des Schuldnerunternehmens und gerade nicht dem persönlichen Schutz des bei Insolvenzantragsstellung im Zahlungsverzug befindlichen und damit vertragsuntreuen Mieters/Schuldners vor dem Verlust der Wohnung. Auch deshalb kann aus dem Wortlaut des § 112 Nr.1 InsO kein überzeugender Grund dafür hergeleitet werden, es dem Vermieter auch nach dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO) zu verwehren, eine Kündigung (auch) auf Rückstände aus der Zeit vor Insol- venzantragstellung zu stützen. 27 28 - 14 - (2) Verstärkt wird dieser Befund durch die Überlegungen, die den Ge- setzgeber zur Einführung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bewogen haben. Nach den Gesetzesmaterialien dient die Vorschrift des § 109 Abs.1 Satz 2 InsO nur insoweit dem Schutz des Mieters von Wohnraum, als sie verhindern soll, dass der Mieter das Verfahren der Verbraucherinsolvenz nur um den Preis des Verlustes seiner Wohnung durchführen kann. Denn An- lass der Einführung der Enthaftungserklärung war die zu beobachtende Praxis, dass Insolvenzverwalter/Treuhänder das Mietverhältnis nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gekündigt haben, um die Kaution zur verwertbaren Masse ziehen zu können, auch wenn dem Mieter keine Pflichtverletzung zur Last fiel (BT-Drucks. 14/5680, S. 27). Dieser unerwünschten Entwicklung ist der Gesetzgeber dadurch entgegengetreten, dass der Insolvenzverwalter/Treuhänder bei Wohn- raummietverhältnissen nicht mehr kündigen, sondern nur noch die Erklärung abgeben kann, dass die Insolvenzmasse nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmten Frist nicht mehr für die danach fällig werdenden Ansprüche hafte. Dass mit dieser ersichtlich im Interesse des vertragstreuen Mieters vor- genommenen Gesetzesänderung eine Ausweitung des Mieterschutzes dahin- gehend beabsichtigt war, dem Vermieter die Verpflichtung aufzuerlegen, ein Mietverhältnis mit einem vertragsuntreuen Mieter auch dann, ohne dass die Begleichung der Mietrückstände sichergestellt ist, fortzuführen, wenn das Miet- verhältnis nicht mehr massebefangen ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. (3) Im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin (23. Oktober 2012) war das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 2 bereits aufgehoben (Aufhebungsbeschluss vom 18. Januar 2012); der Beklagte zu 2 befand sich bereits im Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO). 29 30 - 15 - Im Ausgangspunkt ist anerkannt, dass § 112 InsO nicht über das Insol- venzverfahren hinaus gilt und die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses nach dessen Aufhebung daher auch mit Rückständen aus der Zeit vor der Ver- fahrenseröffnung begründet werden kann (Schmidt/Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 21; Belz/Lüke in Bub/Treier, aaO). Dennoch wollen manche Instanzgerichte und einige Autoren die Kündi- gungssperre des § 112 InsO - wohl in analoger Anwendung - auf das Rest- schuldbefreiungsverfahren erstrecken. Der Schuldner habe innerhalb des sich an das Insolvenzverfahren anschließenden Restschuldbefreiungsverfahrens mit Rücksicht auf § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO nicht die Möglichkeit, die Mietschulden zu begleichen, und wäre schutzlos gestellt, wenn dem Vermieter eine Kündigung aufgrund der vor der Stellung des Insolvenzantrags aufgelaufe- nen Rückstände gestattet würde. Entgegen der Intention des Gesetzgebers stünde dem Mieter in diesem Fall nicht die Möglichkeit der Fortführung des Mietverhältnisses zu (LG Neubrandenburg, aaO; AG Hamburg, aaO; Graf- Schlicker/Breitenbücher, aaO, § 112 Rn. 10; Pape/Uhländer/Wedekind, aaO, § 112 Rn. 38; Flatow, aaO; Gürlevik, aaO S. 154 f.; Flöther/Wehner/ Hergenröder in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 14; Jaeger/ Jacoby, InsO, 2014, § 112 Rn. 58). Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen fehlt es an einer Regelungs- lücke als Voraussetzung einer Analogie; zum anderen lässt sich auch aus den vom Gesetzgeber mit dem Restschuldbefreiungsverfahren verfolgten Intentio- nen nichts für diese Auffassung gewinnen. (a) Angesichts des insolvenzrechtlichen Regelungszwecks des § 112 InsO, die wirtschaftliche Einheit für das Insolvenzverfahren im Besitz des Schuldners zu halten (BT-Drucks. 12/2443, S. 148), kann eine planwidrige Re- 31 32 33 34 - 16 - gelungslücke nicht angenommen werden. Der Schutz des vertragsuntreuen Mieters/Schuldners vor dem Verlust der angemieteten Wohnung ist nicht Zweck des § 112 InsO. Vielmehr sind die im Bürgerlichen Gesetzbuch hierzu getroffe- nen Regelungen abschließend. Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermie- ter jedenfalls dann unzumutbar ist, wenn sich der Mieter mit zwei vollen Mo- natsmieten in Verzug befindet. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Verzuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter und Vermieterinteressen bedarf (Senatsurteile vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, NZM 2015, 196 Rn. 21, zur Veröffentli- chung in BGHZ vorgesehen; vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08, NJW 2009, 2297 Rn. 16; jeweils mwN). Dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der einen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, die Wohnung gleichwohl zu erhalten, ist der Gesetzgeber dadurch entgegengekommen, dass er ihm - allerdings vorrangig zum Zwecke der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit - durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB (ge- nauso wie zuvor schon durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF) eine Schonfrist zur einmaligen Nachholung rückständiger Mietzahlungen innerhalb von zwei Jahren eingeräumt hat, um bei deren Einhaltung eine auf den eingetretenen Mietzah- lungsverzug gestützte Kündigung unwirksam werden zu lassen (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Zugleich hat es der Gesetzgeber bei Verfolgung dieses Ziels genügen lassen, dass eine Befriedigung des Vermieters nicht sofort, wie in § 535 Abs. 2 BGB vorgesehen, durch Entrichtung der bis dahin fälligen Miete oder Entschädigung, sondern durch Vorlage der entsprechenden Verpflich- tungserklärung einer öffentlichen Stelle erfolgt (vgl. bereits BT-Drucks. IV/806, S. 10). 35 - 17 - Durch diese Sonderregelung (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020 aaO Rn. 21) hat der Gesetzgeber - allerdings abschließend - im allgemeinen Interesse zugleich auch dem Anliegen eines leistungsunfähigen Mieters, eine auf einen erheblichen Mietzahlungsverzug ge- stützte fristlose Kündigung des Vermieters nachträglich ungeschehen zu ma- chen und ihm darüber die gemietete Wohnung zu erhalten, Rechnung getragen (Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 25 mwN). Dem Vermieter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem ver- tragsuntreuen Mieter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten Mietrück- stände ausgeglichen werden oder - was dem im wirtschaftlichen Ergebnis gleichkommt - sich eine öffentliche Stelle innerhalb der Schonfrist dazu ver- pflichtet. (b) Hierzu kann es auch im Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO) kommen. Weder dessen Vorschriften noch der mit diesem Verfahren vom Gesetzgeber verfolgte Zweck schließen einen Ausgleich der rückständigen Mietschulden aus. Geht dem Mieter - wie hier dem Beklagten zu 2 - im Restschuldbefrei- ungsverfahren eine fristlose Kündigung des aufgrund der Enthaftungserklärung nicht mehr massebefangenen Mietverhältnisses zu, die (jedenfalls auch) mit vor Insolvenzantragstellung aufgelaufenen Mietschulden begründet wird, so kann der Mieter diese Mietrückstände aus seinem pfändungsfreien Vermögen beglei- chen oder es kann sich eine öffentliche Stelle zur Zahlung verpflichten. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 294 Abs. 2 InsO oder eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO liegt in beidem nicht: Leistungen an einzelne Insolvenzgläubiger aus seinem pfändungsfreien Vermögen sind dem Mieter/Schuldner nach ganz überwiegender Auffassung 36 37 38 39 40 - 18 - jederzeit gestattet (Ahrens in Kohte/Ahrens/Grote/Busch, Verfahrenskosten- stundung, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, 7. Aufl., § 295 Rn. 134; in FK-InsO/Ahrens, 8. Aufl., § 294 Rn. 59 und § 295 Rn. 139; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO, § 295 Rn. 55; HmbKomm- InsO/Streck, 5. Aufl., § 294 Rn. 11; MünchKommInsO/Ehricke, § 294 aF Rn. 32; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 294 Rn. 5; Kupka, ZInsO 2010, 113, 115; Pape, InVO 2006, 454, 460; aA HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 295 aF Rn. 31). Letztlich bedarf diese vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassene (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 10) Frage auch hier keiner Entscheidung, denn jedenfalls fehlt es einer derartigen Zahlung an der für die Versagung der Restschuldbefreiung erforderlichen Gläubigerbe- nachteiligung nach § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO (MünchKommInsO/Ehricke, aaO; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO Rn. 56; FK-InsO/Ahrens, aaO Rn. 134). Sofern öffentliche Stellen die vor Insolvenzantragsstellung aufgelau- fenen Mietrückstände begleichen, werden sie im Rahmen der Daseinsvorsorge tätig und handeln nicht als Erfüllungsgehilfe des Schuldners (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 27 ff.). Im Übrigen wird die Haftungsmasse durch die Zahlung Dritter nicht verkürzt (vgl. MünchKomm InsO/Ehricke, aaO; Hinz, NZM 2014, 137, 150; FK-InsO/Ahrens, aaO, Rn. 135). Die im Rahmen eines Verbraucherinsolvenzverfahrens nach Maßgabe der §§ 286 ff. InsO zu gewährende Restschuldbefreiung dient dem Ziel, dem Schuldner einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen (BT-Drucks. 12/2443, S. 188; BT-Drucks. 14/5680, S. 11, 27; BGH, Urteil vom 17. Septem- ber 2009 - IX ZR 63/09, NZM 2010, 359 Rn. 8). Erfüllt der Schuldner seine Ob- liegenheiten in der Wohlverhaltensphase (vgl. § 295 InsO), kommt ihm nach deren erfolgreichen Abschluss die Befreiung von den noch nicht getilgten Insol- 41 42 - 19 - venzforderungen zu Gute, zu denen, sofern der Schuldner Mieter ist, auch die bei Insolvenzantragstellung vorhandenen Mietrückstände unabhängig von einer etwaig danach erfolgten Enthaftungserklärung gehören. Mit der Restschuldbe- freiung kann der Vermieter Ansprüche auf Zahlung rückständiger Miete, soweit es sich um Insolvenzforderungen handelt, endgültig nicht mehr gegen den Mie- ter durchsetzen. Denn die Restschuldbefreiung führt zur Entstehung einer un- vollkommenen Verbindlichkeit, die zwar weiterhin erfüllbar, aber nicht erzwing- bar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - IX ZB 205/06, WM 2008, 2219 Rn. 11). In dieser allein die Zahlungspflicht betreffenden Regelung erschöpft sich allerdings der Schutz des Mieters/Schuldners durch das Verfahren der Ver- braucherinsolvenz beziehungsweise der Restschuldbefreiung. Die Auffassung, dass darüber hinaus ein umfassender Kündigungsschutz aus einer vom Ver- braucherinsolvenzverfahren bezweckten "Reorganisation der Schuldnerexistenz einschließlich seiner Wohnung" abzuleiten wäre (so Derleder, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 518) findet im Gesetz keine Stütze. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der vertragsuntreue Mieter durch das Verfahren der Verbraucherinsolvenz auf Kosten des Vermieters einen über die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinausreichenden Kündigungs- schutz dahin erfahren sollte, dass der Vermieter das Mietverhältnis mit dem Mieter, der einen Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auf längere Zeit fortsetzen muss, ohne dass die Begleichung der Rück- stände gesichert ist. b) Mit dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung des Insolvenzver- walters/Treuhänders gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO entfällt deshalb die Kün- digungssperre des § 112 Nr. 1 InsO. Der Vermieter ist ab diesem Zeitpunkt nicht gehindert, eine Kündigung des Mietverhältnisses auf Mietrückstände zu 43 44 - 20 - stützen, mit denen der Mieter bereits vor Stellung des Insolvenzantrags in Ver- zug gewesen war. Entgegen einer vereinzelt anzutreffenden Meinung (Jaeger/Jacoby, InsO, 2014, § 109 Rn. 65 und § 112 Rn. 58) endet der Verzug nicht etwa mit der In- solvenzeröffnung. Der Schuldnerverzug endet für die Zukunft grundsätzlich nur dann, wenn eine seiner Voraussetzungen entfällt, die zu seinem Eintritt geführt haben oder wenn gegen die Forderung eine materiell-rechtliche Einrede besteht beziehungsweise geltend gemacht wird, die der Forderung die Durchsetzbarkeit nimmt, wie etwa die Einrede der Verjährung oder ein Zurückbehaltungsrecht oder eine Stundungsabrede. Die Insolvenzeröffnung ändert an einem zuvor eingetretenen Verzug indes nichts, sondern lässt diesen fortbestehen (Henckel in Henckel/Jaeger, InsO, 2004, § 39 Rn. 12; Hess, Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 39 Rn. 26 ff.; Hirte in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO, § 39 Rn. 16; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Neubearb. 2014, § 286 Rn. 132; Münch- KommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 99; Soergel/Benicke/Nalbantis, BGB, 13. Aufl., § 286 Rn. 202). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist vielmehr als ein Leistungshindernis im Sinne des § 287 Satz 2 BGB anzusehen, das der Schuldner während des Verzugs zu vertreten hat (Hess, aaO Rn. 30; Hirte, aaO). Auch die Insolvenzordnung geht ersichtlich von einem Fortbestand eines bei Insolvenzeröffnung bereits eingetretenen Verzugs aus, bestimmt sie doch in § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen der Forderungen der Insolvenzgläubiger nachrangig zu be- richtigen sind. c) Das Berufungsgericht hätte deshalb die vor Insolvenzantragsstellung aufgelaufenen Mietrückstände bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägerin berücksichtigen müssen. Erst recht waren die Beträge, die der Beklag- te zu 2 vor der Insolvenzantragstellung mit Rücksicht auf ein Leistungsverwei- 45 46 - 21 - gerungsrecht nach § 320 BGB nicht gezahlt hat, in die Würdigung einzubezie- hen, ab welchem Zeitpunkt beziehungsweise ab welchem insgesamt einbehal- tenen Betrag die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts in der Zeit danach ge- gen § 320 Abs. 2 BGB verstößt (dazu sogleich unter Ziffer 3). 2. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht allerdings angenom- men, dass die Miete gemäß § 536 BGB im streitgegenständlichen Zeitraum wegen eines nicht unerheblichen Mangels (baumängelbedingter Schimmelpilz- befall) um 20 % der Bruttomiete gemindert war, so dass sich die von der Kläge- rin errechneten Mietrückstände um die entsprechenden Beträge vermindern; dies greift die Revision auch nicht an. 3. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass dem Beklagten zu 2 über die Minderung der Miete hinaus im Grundsatz ein Leis- tungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zustand. a) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig ausgeführt hat, war der Beklagte zu 2 zunächst - vorübergehend - berechtigt, sich über die Minderung hinaus auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen, weil die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum ihrer Ge- brauchsüberlassungspflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Diese aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB resultierende Hauptleistungspflicht des Vermie- ters stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung dar (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 17 mwN). Sie er- schöpft sich nicht in der einmaligen Handlung des Überlassens, sondern geht dahin, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstaugli- chen Zustand zu erhalten (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, aaO). Der aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Erfüllungsanspruch des Mie- ters kann dem Vermieter - neben der Minderung - grundsätzlich gemäß § 320 47 48 49 - 22 - BGB entgegengehalten werden (BGH, Urteile vom 7. Mai 1982 - V ZR 90/81, BGHZ 84, 42, 45 f.; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05, NZM 2006, 696 Rn. 9; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 250; jeweils mwN). Die Einrede des nichterfüllten Vertrages dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitig- keitsverhältnis zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senatsurteile vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 12; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/04, aaO Rn. 14; Staudinger/ Otto, BGB, Neubearb. 2009, § 320 Rn. 1). b) Grundsätzlich gewährt § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbehal- tungsrecht gegenüber der gesamten Gegenleistung. Hat allerdings eine Partei die von ihr geschuldete Leistung - wie vorliegend die Klägerin - teilweise er- bracht, so kann die Gegenleistung gemäß § 320 Abs. 2 BGB insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. aa) In der Rechtsprechung und Literatur werden unterschiedliche Auffas- sungen zu der Frage vertreten, nach welchen Kriterien ein infolge der Mangel- haftigkeit der Mietsache vorgenommener Einbehalt zu bemessen und unter welchen Umständen er noch als verhältnismäßig im Sinne des § 320 Abs. 2 BGB anzusehen ist. Hierbei ist insbesondere streitig, ob die Beurteilung an der Höhe der monatlichen berechtigten Mietminderung oder der zur Mangelbeseiti- gung erforderlichen Kosten auszurichten ist. (1) Nach einer Auffassung sind die Mangelbeseitigungskosten für die Bemessung des nach § 320 Abs. 2 BGB noch angemessenen Einbehalts maß- geblich. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages sei als Druckmittel gedacht, 50 51 52 - 23 - das einen Bezug zur Mangelbeseitigung aufweise (so etwa Lützenkirchen/ Lützenkirchen, Mietrecht, 2013, § 535 BGB Rn. 892). Im Hinblick auf die kon- krete Höhe des Zurückbehaltungsrechts wird teilweise angenommen, der Mieter sei regelmäßig berechtigt, jedenfalls einen Betrag in Höhe des Dreifachen (LG Saarbrücken NZM 1999, 757 f.; Derleder NZM 2002, 676, 680; wohl auch Gramlich, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 5; vgl. auch zu einem das Gewerbe- raummietrecht betreffenden Einzelfall: BGH, Urteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01, NJW-RR 2003, 873 unter 4) beziehungsweise des Drei- bis Fünffachen (LG Bonn, ZMR 1990, 58, 59; LG Bonn, WuM 1991, 262; OLG Naumburg, NZM 2001, 100, 102) der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten einzubehal- ten. Andere Stimmen stellen mit Blick auf die in § 641 Abs. 3 BGB enthaltene Regelung lediglich auf das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten ab (Neu- haus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 5. Aufl., Kap. 20 Rn. 25; Soergel/ Gsell, aaO, § 320 Rn. 88; wohl auch Kraemer/Ehlert in Bub/Treier, aaO, Kap. III. B Rn. 3284; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 320 Rn. 11; BeckOK- BGB/Ehlert, Stand Mai 2014, § 536 Rn. 101). Vereinzelt wird der Einbehalt auf die Höhe des Mangelbeseitigungsaufwandes beschränkt (Fritz, Gewerberaum- mietrecht, 4. Aufl., Kap. IV 2.5. Rn. 279). (2) Eine weitere Auffassung will den nach § 320 Abs. 2 BGB noch ange- messenen Einbehalt nach Maßgabe der berechtigten Minderung berechnen. Die mangelhafte Leistung des Vermieters störe die Ausgewogenheit des synal- lagmatischen Verhältnisses, welches durch den Minderungsbetrag wieder her- gestellt werde. Es sei sachgerecht, den Einbehalt im Rahmen des § 320 BGB an dem Minderungsbetrag auszurichten, da auf diese Weise bei kleineren Män- geln auch dann nur ein geringer Druck auf den Vermieter ausgeübt werde, wenn die Mangelbeseitigung mit einem hohen Kostenaufwand einhergehe 53 54 - 24 - (Conrad, MDR 2013, 1381, 1383). Bei größeren Mängeln könne auf diese Wei- se hingegen entsprechend der Funktion des Zurückbehaltungsrechts ein höhe- rer Druck auf den Vermieter ausgeübt werden (vgl. Schmidt, NZM 2013, 705, 715). Ein an die Mangelbeseitigungskosten anknüpfender Einbehalt laufe auf eine Gleichsetzung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages mit einem Zurück- behaltungsrecht des Mieters aus § 273 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 536a Abs. 2 BGB (Ansparung eines Kostenvorschusses zur Selbstbeseitigung des Mangels) hinaus, was nicht sachgerecht sei (Gellwitzki, WuM 1999, 10, 14 mwN). Im Hinblick auf die Höhe des auf der Basis des Minderungsbetrages zu berechnenden Einbehalts begrenzen einige Autoren - teilweise unter Heranzie- hung des Rechtsgedankens des § 641 Abs. 3 BGB - das Zurückbehaltungs- recht auf das Doppelte des monatlichen Minderungsbetrages (Schmidt- Futterer/Eisenschmidt, aaO, § 536 BGB Rn. 425 f. mwN; Schmidt, aaO). Über- wiegend wird hingegen vertreten, der Mieter könne monatlich etwa das Dreifa- che (AG Bergheim, WuM 2012, 580, 581; AG Waldbröl, Urteil vom 27. Oktober 1988 - 3 C 2/88, juris Rn. 19) beziehungsweise das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages von der laufenden Miete zurückbehalten (OLG Naumburg, GuT 2002, 15, 18 [zur Gewerberaummiete]; LG Berlin, GE 1994, 403 [höchs- tens das Fünffache]; WuM 1998, 28 f.; GE 1990, 1037, 1038; LG Hamburg, ZMR 2010, 855; ZMR 1984, 128 f., und ZMR 2010, 855; AG München, WuM 1987, 216, 217; AG Charlottenburg, Urteil vom 31. August 2010 - 226 C 111/10, BeckRS 2011, 26546 [fünffacher Minderungsbetrag]; Köhler/Kossmann/Meyer- Abich, Handbuch der Wohnraummiete, 7. Aufl., § 79 Rn. 15; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 536 BGB Rn. 189; Gellwitzki, aaO S. 15; Börstinghaus, NZM 1998, 656, 657). 55 - 25 - (3) Andere Autoren billigen dem Mieter ein Wahlrecht zu, ob er den zu- rückbehaltenen Betrag aus einem Vielfachen der Minderung oder der Mangel- beseitigungskosten berechne (MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., Vorbem. zu § 536 Rn. 15; BeckOG/Bieber, § 536 BGB Rn. 25; wohl auch Selk, NZM 2009, 142; vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 536 Rn. 61). (4) Soweit das Zurückbehaltungsrecht auf der Grundlage der berechtig- ten Mietminderung ermittelt werden soll, ist weiter streitig, für welchen Zeitraum der Mieter die monatliche Mietzahlung mit Blick auf die Mängel zurückbehalten darf. Hierzu wird vereinzelt vertreten, das Zurückbehaltungsrecht wirke sich nur für den jeweiligen Monat aus; wenn dieser abgelaufen sei, dürfe der Mieter die Miete nicht mehr einbehalten, weil der vertragliche Erfüllungsanspruch für die Vergangenheit durch Zeitablauf unmöglich geworden sei und das Zurückbehal- tungsrecht daher seine Druckfunktion nicht mehr entfalten könne (OLG Frank- furt, ZMR 1999, 628, 629 f. [zum Gewerberaummietrecht]; Münch- KommBGB/Häublein, aaO). Dem Mieter erwachse hieraus kein Nachteil, weil er mit dem ihm zustehenden Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbesei- tigung gegenüber dem Anspruch auf Mietzahlung aufrechnen könne (Münch- KommBGB/Häublein, aaO). Demgegenüber wird überwiegend mit Blick auf die während des gesam- ten Mietverhältnisses fortbestehende Gebrauchsüberlassungspflicht und die mit dem Zurückbehaltungsrecht verbundene Druckfunktion angenommen, der Mie- ter könne den Einbehalt so lange vornehmen, bis ihm die Mietsache wieder in mangelfreiem Zustand zur Verfügung stehe (OLG Naumburg, aaO; Schmidt- Futterer/Eisenschmidt, aaO Rn. 419; Blank in Blank/Börstinghaus, aaO Rn. 188 f.; BeckOK-BGB/Ehlert, aaO; Kraemer/Ehlert, aaO Rn. 3286; Köhler/ Kossmann/Meyer-Abich, aaO Rn. 17; Lützenkirchen/Lützenkirchen, aaO Rn. 891; Conrad, aaO S. 1383; vgl. auch Bieber, NZM 2006, 683, 687). 56 57 58 - 26 - bb) Das vorstehend skizzierte Meinungsbild ist geprägt von dem Bemü- hen, einen über den Einzelfall hinausreichenden, allgemein gültigen Rahmen vorzugeben, innerhalb dessen der angemessene Umfang des Zurückbehal- tungsrechts hinsichtlich Bemessungsmaßstab, Höhe und Dauer gefunden wer- den soll. Die Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum dem Mieter, der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, danach ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, entzieht sich jedoch einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen sei- nes Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2, § 242 BGB) zu beantworten (BGH, Urteile vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NZM 2007, 484 Rn. 29; vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01, aaO; vgl. auch Conrad, aaO S. 1382; Schmidt, aaO S. 714 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO Rn. 424) und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und Erfah- rungssätze beachtet worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1993 - V ZR 234/91, BGHZ 122, 308, 314; vom 8. Mai 2003 - VII ZR 216/02, NJW 2003, 2448 unter III 2; vom 12. Januar 2011 - XII ZR 83/08, BGHZ 188, 50 Rn. 25; jeweils mwN). Auch einer solchen - eingeschränkten - Prüfung hält das Beru- fungsurteil indes nicht stand. Das dem Tatrichter eingeräumte Beurteilungsermessen ist überschritten, wenn das Zurückbehaltungsrecht - wie hier vom Berufungsgericht - schema- tisch mit dem in zeitlicher Hinsicht praktisch unbegrenzten vierfachen Minde- rungsbetrag bemessen wird. Denn eine solche Bemessung des Zurückbehal- tungsrechts führte dazu, dass der Mieter, dem - wie hier - ein Minderungsbetrag von 20 % der Miete (oder mehr) zusteht, auf unabsehbare Zeit überhaupt keine Miete zu zahlen hätte. Eine derartige Betrachtung lässt rechtsfehlerhaft die Be- 59 60 - 27 - sonderheiten des auf dauernden Leistungsaustausch gerichteten Wohnraum- mietverhältnisses außer Acht und wird darüber hinaus weder dem Zweck des Zurückbehaltungsrechts noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht. cc) Das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB dient dazu, auf den Schuldner (Vermieter) - vorübergehend - Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Mietforderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, aaO). Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei Beseiti- gung des Mangels, sondern auch - unabhängig von einer Mangelbeseitigung - bei Beendigung des Mietverhältnisses (vgl. Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, aaO Rn. 13); mit dem Wegfall des Zurückbehaltungsrechts werden die gesamten zunächst zu Recht einbehaltenen Beträge grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. September 2014 - VIII ZR 221/14, WuM 2014, 681 Rn. 5; vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 253). Anders als etwa beim Kauf- oder Werkvertrag, bei dem durch die Män- gelbeseitigung die Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung vollständig möglich ist, kann bei einem Dauerschuldverhält- nis wie der Miete das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft be- seitigt werden. Für die bereits abgelaufenen Zeitabschnitte verbleibt es zwangs- läufig bei der mangelbedingt eingeschränkten Gebrauchstauglichkeit. Für diese abgelaufenen Zeitabschnitte ist dem Äquivalenzverhältnis aber bereits dadurch (abschließend) Rechnung getragen, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Die Besonderheit, dass das Zurückbehal- tungsrecht angesichts des Charakters der Miete als Dauerschuldverhältnis nur auf zukünftige Nutzungszeiträume abzielen kann, ist bei der Bemessung des Umfangs des Zurückbehaltungsrechts im Rahmen des § 320 Abs. 2 BGB zu 61 62 - 28 - beachten. Es ist daher grundsätzlich verfehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mangelbeseitigungs- kosten zu bemessen. Darüber hinaus kann das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Miet- zahlungen redlicherweise nur so lange ausgeübt werden, als es noch seinen Zweck erfüllt, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur Mangel- beseitigung anzuhalten. Ist es aufgrund der Höhe des Mieteinbehalts und/oder der verstrichenen Zeit seit dem erstmaligen Einbehalt der Miete nicht mehr zu erwarten, dass der Vermieter seiner Verpflichtung auf Beseitigung des Mangels unter dem Druck der Leistungsverweigerung nachkommen wird, hat das Leis- tungsverweigerungsrecht seinen Zweck verfehlt, den Vermieter zur eigenen Vertragstreue anzuhalten. Mit einer weiteren Fortsetzung eines über die Minde- rung hinausgehenden Einbehalts würde der Zustand eintreten, dass der Mieter einen Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit lediglich einschränkt, aber nicht aufhebt, hinnimmt, aber für einen längeren Zeitraum - im Streitfall mehr als drei Jahre - nicht die geschuldete (geminderte) Miete entrichtet. dd) Schließlich muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer ange- messenen Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen. Das Zurückbehal- tungsrecht ist deshalb - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - grundsätzlich betragsmäßig begrenzt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels nur eine geminderte Miete erhält und er damit einem erheblichen Druck zur (Wieder-)Herstellung des vertrags- gemäßen Zustandes ausgesetzt ist. Anders als im Kauf- oder Werkvertrags- recht tritt im Wohnraummietrecht das Zurückbehaltungsrecht neben die Minde- rung. 63 64 - 29 - ee) Den vorstehend dargelegten Besonderheiten bei der Miete von Wohnraum ist dadurch Rechnung zu tragen, dass das Leistungsverweigerungs- recht insbesondere bei Mängeln, die - wie hier - die Gebrauchstauglichkeit nur in beschränktem Umfang mindern, schonend auszuüben ist und grundsätzlich sowohl einer zeitlichen als auch einer betragsmäßigen Beschränkung unterliegt. Dabei mag ein zusätzlicher Einbehalt eines Teils der geschuldeten Miete für einen gewissen, etwas längeren Zeitraum ebenso in Betracht kommen wie der Einbehalt der gesamten Miete für einen kurzen Zeitraum. Allgemein gültige Grundsätze lassen sich insoweit aber nicht aufstellen; vielmehr sind die gesam- ten Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Bedeutung des Mangels, die Frage, ob er mit geringem Aufwand oder nur unter größeren Schwierigkeiten zu besei- tigen ist, gegebenenfalls auch das Verhalten der Vertragsparteien im Zusam- menhang mit dem aufgetretenen Mangel zu berücksichtigen. ff) Die zeitliche und betragsmäßige Beschränkung des Leistungsverwei- gerungsrechts nach § 320 BGB stellt den Wohnraummieter nicht rechtlos. Denn er kann unbeschadet der Minderung (§ 536 BGB) gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Mangelbeseitigung klagen, im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung Schadensersatz geltend machen (§ 536a Abs. 1 BGB) sowie in geeigneten Fällen von der Befugnis Gebrauch machen, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs. 2 BGB). Außerdem hat der Mieter im Fall eines bestehenden Selbstbeseitigungs- rechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten (BGH, Urteile vom 7. Mai 1971 - V ZR 94/70, BGHZ 56, 136, 141, vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 8), mit dem er gegen die Miete aufrechnen kann. Schließlich kommt auch eine Kündi- gung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (gegebenenfalls in Kombination mit der Gel- tendmachung des Kündigungsfolgeschadens) in Betracht. 65 66 - 30 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob der Beklagte das Zurückbe- haltungsrecht hier in der Weise ausüben durfte, dass er in einigen Monaten 80 % der (ungeminderten) Monatsmiete einbehielt und so für die betreffenden Monate überhaupt keine Miete zahlte. Jedenfalls war ein Einbehalt, der etwa drei oder vier Monatsmieten deutlich überstieg, unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt. Da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allein in dem Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 über die berechtigte Minderung hinaus einen Betrag von 6.540,77 € (mehr als eine Jahresmiete und somit weit über einen noch als angemessen anzusehenden Betrag hinaus) ein- behalten hat, befand er sich im Zeitpunkt der Kündigung vom 23. Oktober 2012 mit einem Betrag in Verzug, der zwei Monatsmieten weit überstieg. Die fristlose Kündigung war daher gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB begrün- det und hat das Mietverhältnis zwischen den Parteien beendet, so dass der Klägerin ein Anspruch auf Räumung gegen den Beklagten zu 2 (aus § 546 Abs. 1 BGB) sowie gegen die Beklagte zu 1 (aus § 985 BGB) zusteht. Die Beru- fung der Beklagten gegen das auf Räumung und Herausgabe der Wohnung erkennende amtsgerichtliche Urteil war daher zurückzuweisen. 67 68 - 31 - Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Ein- reichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Kassel, Entscheidung vom 31.01.2013 - 454 C 4666/09 - LG Kassel, Entscheidung vom 12.12.2013 - 1 S 73/13 - 69 70

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 345/10 vom 7. September 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision des Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht (mehr) vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung erforderlich. a) Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Rechtsfrage zugelassen, ob es eine unangemessene Benachteiligung des Mieters darstellt, wenn - wie im Streitfall - in einem noch unter der Geltung des § 551 BGB aF geschlossenen vorformulierten Mietvertrag eine Vorfälligkeitsklausel mit einer Klausel zusammentrifft, wonach es dem Mieter nur dann gestattet ist, mit Ge- genforderungen aufzurechnen, wenn er dies dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit der Miete schriftlich angezeigt hat. 1 2 - 3 - b) Diese Rechtsfrage hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 4. Mai 2011 (VIII ZR 191/10, NJW 2011, 2201) entschieden. Danach stellt eine Formularklausel, die abweichend von § 551 BGB aF bestimmt, dass die Miete für den jeweiligen Monat im Voraus zu zahlen ist, auch in Kombination mit einer Aufrechnungsklausel, der zufolge die Aufrechnung einen Monat zuvor anzukündigen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar (Se- natsurteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10, aaO Rn. 15). 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Amtsgericht über den Räumungsanspruch der Kläger in zulässiger Weise durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO entschieden. Die Gefahr, dass sich das Amtsgericht bei der Entscheidung des bei ihm anhängig gebliebenen Zahlungsanspruchs mit der im Teilurteil getroffenen Ent- scheidung in Widerspruch setzen könnte, besteht vorliegend nicht. Die Kläger machen mit ihrem Zahlungsanspruch rückständige Mieten mit der Begründung geltend, dass der Beklagte die vertraglich geschuldete Miete nicht in der ver- einbarten Höhe geleistet habe. Der Beklagte stützt sein Verteidigungsvorbrin- gen insoweit auf behauptete Mängel der Mietsache, die gemäß § 536 BGB eine entsprechend gesetzlich geminderte Miete zur Folge gehabt hätten. Das Amts- gericht wird sich daher damit zu befassen haben, ob die Mieten aufgrund der behaupteten Mängel in Höhe der nicht gezahlten Differenz zur vereinbarten Miete nicht geschuldet waren. Die den Räumungsanspruch stützende fristlose Kündigung der Kläger ist indes nicht damit begründet, der Beklagte habe einen Teil der Miete in verzugs- begründender Weise nicht geleistet (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB), sondern ist auf den Vortrag gestützt, der Beklagte habe entgegen der vertragli- 3 4 5 6 7 - 4 - chen Vereinbarung in § 4 Nr. 1 des Mietvertrages Mietzahlungen wiederholt trotz Abmahnung nicht zum Fälligkeitszeitpunkt geleistet. Vergeblich macht die Revision geltend, die Mieten seien in sämtlichen Monaten, in denen unpünktlich gezahlt worden sei, zu 100 % gemindert gewe- sen und der Beklagte habe deshalb zu den Fälligkeitszeitpunkten gar keine Miete geschuldet. Hierbei handelt es sich um neuen Tatsachenvortrag, der im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist (§ 559 Abs. 1 ZPO). Denn der Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen eingeräumt, jedenfalls die von ihm (verspätet) gezahlten Mieten auch zu schulden. b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die in § 4 Nr. 1 des Mietvertrags getroffene Vorfälligkeitsregelung auch in Kombinati- on mit der in § 8 des Mietvertrags vereinbarten Aufrechnungsklausel zutreffend für wirksam erachtet (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10, aaO). c) Die vom Berufungsgericht auf der Grundlage der unstreitigen Zah- lungszeitpunkte getroffene Wertung, das Mietverhältnis der Parteien sei jeden- falls durch die fristlose Kündigung der Kläger vom 16. Dezember 2009 beendet worden, ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Beklagte vor Ausspruch der Kündigung vom 16. Dezember 2009 wirksam abgemahnt worden. Zutref- fend hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner Hilfserwägung die nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erforderliche Abmahnung in der Kündigung beider Kläger vom 16. August 2008 gesehen. Der Sinn einer Abmahnung besteht zum einen darin, dem Empfänger unmissverständlich deutlich zu machen, dass ein bestimmt bezeichnetes ver- tragswidriges Verhalten nicht mehr länger hingenommen werden wird. Zum an- 8 9 10 11 12 - 5 - deren soll die Abmahnung dem Mieter Gelegenheit zur Änderung des bean- standeten Verhaltens geben (Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NZM 2006, 338 Rn. 14). Diesen Anforderungen an eine Abmahnung genügt die (unwirksame) fristlose Kündigung der Kläger vom 16. August 2008. Das Berufungsgericht hat diese Kündigungserklärung rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass sie vom Beklagten als Abmahnung aufzufassen war, weil sie dem Beklagten deutlich vor Augen führte, dass beide Kläger mit einer verspäte- ten Zahlung der Miete nicht einverstanden waren. Einer zusätzlichen ausdrück- lichen Aufforderung, sich in Zukunft vertragstreu zu verhalten, bedurfte es ent- gegen der Auffassung der Revision nicht. Für den Beklagten lag es angesichts der Kündigungserklärung auf der Hand, dass er die Kläger nur dann von weite- ren rechtlichen Schritten mit dem Ziel einer Räumung der Wohnung abhalten konnte, wenn er die Miete in Zukunft pünktlich zahlt. Die auf dieser Grundlage vorgenommene tatrichterliche Würdigung, dass die nach der Kündigungserklärung vom 16. August 2008 erneut verspätet ge- leisteten Mietzahlungen für die Monate Juli bis Oktober 2009 den Klägern die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar machten und die Kläger berech- tigten, das Mietverhältnis - ohne nochmalige Abmahnung - mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 fristlos zu kündigen, ist aus Rechtsgründen nicht zu bean- standen. 13 - 6 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 14.04.2010 - 4 C 352/08 - LG Berlin, Entscheidung vom 29.11.2010 - 67 S 259/10 - 14

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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 26.04.2023 Aktenzeichen: 64 S 189/22 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0426.64S189.22.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 556d Abs 1 BGB, § 556e Abs 1 BGB, § 556g Abs 1 Buchst a BGB, §§ 556ff BGB, § 41 Abs 5 GKG Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietpreisbremse Anspruch eines Mieters gegen Vermieter auf Rückzahlung wegen Verstoß gegen Mietpreisbremse Leitsatz 1. Ein Vermieter kann sich bei einer über die Grenze der „Mietpreisbremse“ gemäß § 556d Abs. 1 BGB hinausgehenden Mietvereinbarung nicht auf den Ausnahmetatbestand einer bestandsgeschützten höheren Vormiete nach § 556e Abs. 1 BGB berufen, soweit der Vormieter die Vormiete deswegen tatsächlich nicht schuldete, weil der Vermieter diesem gegenüber seine aus § 556g Abs. 1a BGB fließenden Informationspflichten verletzt hatte. (Rn.16) 2. Das Interesse des Mieters an der Herabsetzung der vertraglich vereinbarten Miete auf das nach den Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ gemäß §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß ist entsprechend § 41 Abs. 5 GKG mit dem einfachen und nicht mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der streitigen Mietpreisüberhöhung zu bewerten (Anschluss Kammergericht Berlin - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29. September 2022, GE 2022, 1258 ff.; Entgegen BGH - VIII ZR 382/21 -, Urt. v. 18. Mai 2022, Rn. 54 und BGH - VIII ZR 45/19 -, Urt. v. 27. Mai 2020, BGHZ 225, 352 ff., Rn. 117). (Rn.25) (Rn.28) Verfahrensgang vorgehend AG Köpenick, 24. Mai 2022, 7 C 17/22 anhängig BGH, kein Datum verfügbar, VIII ZR 125/23 Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Köpenick - 7 C 17/22 - vom 24. Mai 2022 teilweise geändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 242,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2022 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 659,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2022 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten abgewiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 1/8 und die Beklagte 7/8 zu tragen. Von den Kosten der Berufung haben die Klägerin 4/11 und die Beklagte 7/11 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung von 120% des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision beider Parteien wird zugelassen. Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf bis zu 1.500,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin macht als registrierte Inkassodienstleisterin aus abgetretenem Recht zweier Wohnungsmieter gegen die Beklagte als deren Vermieterin Ansprüche wegen eines behaupteten Verstoßes gegen die Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ nach §§ 556d ff. BGB geltend. Randnummer 2 Im Mietvertrag vom 22. Februar 2021 wurde eine Nettokaltmiete von 780,10 € (entsprechend 11,39 €/m²) vereinbart. Es findet sich der Hinweis, dass „die Vormiete ein Jahr vor Beendigung des Vormietverhältnisses“ ebenfalls 11,39 €/m² betragen habe. In dem mit Anlagenkonvolut K6 bloß auszugsweise eingeführten Vor-Mietvertrag vom 16. September 2019 zum 27. Februar 2020 (vgl. Bl. 83 f. d.A.) findet sich kein Hinweis nach § 556g Abs. 1a BGB auf einen Ausnahmetatbestand nach §§ 556e, 556f BGB; das Vor-Mietverhältnis soll ausweislich vorgerichtlicher Auskunft der Beklagten vom 14. Juni 2021 vom 1. Dezember 2019 bis 21. Februar 2021 angedauert haben (vgl. Bl. 76 f.), die Vor-Vor-Miete habe 437,00 € betragen. Die Beklagte hat mit der Klageerwiderung Auskunft über Modernisierungsmaßnahmen erteilt und geltend gemacht, dass die Vor-Miete unter Berücksichtigung der Modernisierungen der Höhe nach gerechtfertigt gewesen sei. Ohnehin sei aber die Höhe der Vor-Miete durch die damaligen Mieter niemals gerügt worden und gelte deswegen als wirksam vereinbart. Damit sei auch die vorliegende Mietvereinbarung gemäß § 556e BGB wirksam. Randnummer 3 Wegen der weiteren Einzelheiten sowie des Sach- und Streitstandes einschließlich der zur Entscheidung gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angegriffenen Urteils verwiesen, welches der Klägerin am 2. Juni 2022 zugestellt worden ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits auch insoweit auferlegt, als die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Auskunftsbegehrens übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf anteilige Rückzahlung der Miete für Mai 2021 nicht zu, weil die vereinbarte Miete der Vor-Miete entspreche und deswegen gemäß § 556e Abs. 1 Satz 1 BGB der Höhe nach zulässig sei. Der Mietvertrag enthalte die nach § 556g Abs. 1a BGB vorgeschriebene Auskunft über die Vor-Miete, sodass sich die Beklagte auf diese berufen könne. Darauf, dass im Mietvertrag oder im Vor-Mietvertrag nicht auch auf Modernisierungsmaßnahmen hingewiesen worden sei, komme es nicht an, da die Beklagte sich ja unmittelbar nur auf die wirksam in Bezug genommene Vor-Miete berufe; auf die schon erstinstanzlich erhobene Rüge der Klägerin, dass die Vor-Miete ihrerseits gegen die Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ nach §§ 556d ff. BGB verstoßen habe, geht das Amtsgericht nicht ein. Die Kosten der in der Hauptsache erledigten Auskunftsklage habe die Klägerin zu tragen; ihr habe für das Auskunftsbegehren ein Rechtsschutzbedürfnis gefehlt, weil die Beklagte aus den Auskunftstatsachen keine Rechte hergeleitet habe und dies gemäß § 556g Abs. 1a BGB auch gar nicht gekonnt hätte. Da die Klage in der Hauptsache unbegründet sei, stünde der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten zu. Randnummer 4 Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der am Montag, dem 4. Juli 2022 eingegangenen und am 20. Juli 2022 begründeten Berufung. Randnummer 5 Die Klägerin trägt vor, die Beklagte könne sich schon deswegen nicht auf die nunmehr behaupteten und zur Rechtfertigung der Vor-Miete herangezogenen Modernisierungsmaßnahmen stützen, weil sie die Mieter entgegen § 556g Abs. 1a BGB nicht darauf hingewiesen habe, dass die Miete der Höhe nach nur wegen durchgeführter Modernisierungsmaßnahmen zu rechtfertigen sei. Überdies habe es das Amtsgericht jedenfalls unterlassen, die Vor-Miete an den Vorschriften der §§ 556d ff. BGB zu messen; es treffe nicht zu, dass die Klägerin die Wirksamkeit der Vor-Mietvereinbarung nicht in Frage gestellt habe. Die Berechnung der Beklagten, wonach die ortsübliche Miete vor Modernisierung auf Grundlage des Mietspiegels 2019 bei 8,53 €/m² gelegen habe, sei nicht nachvollziehbar. An Hand der vorgetragenen Modernisierungsmaßnahmen müsse die Wohnung zuvor bei -40% der unteren Spanne gelegen haben, sodass sich eine Nettokaltmiete von 5,79 €/m² ergebe. Auch die Kostenentscheidung sei zu korrigieren; die Klägerin habe selbstverständlich ein schützenswertes Interesse an der Erteilung der Auskünfte gehabt, nachdem die Beklagte sich zur Rechtfertigung der Miethöhe tatsächlich auf angebliche Modernisierungsmaßnahmen berufe. Randnummer 6 Die Klägerin beantragt, Randnummer 7 das Urteil des Amtsgerichts Köpenick vom 24. Mai 2022 zum Aktenzeichen 7 C 17/22 abzuändern und wie folgt neu zu fassen: Randnummer 8 1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 242,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2022 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.291,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Februar 2022 zu zahlen. Randnummer 9 Die Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 11 Sie trägt vor, die Höhe der Vor-Miete sei seitens der Vormieter nie gerügt worden; sie gelte damit als wirksam vereinbart, sodass die vorliegend streitige Mietvereinbarung gemäß § 556e Abs. 1 BGB gerechtfertigt sei. II. Randnummer 12 1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Randnummer 13 2. Die Berufung ist auch überwiegend begründet. Randnummer 14 a) Die Klägerin hat aus abgetretenem Recht gemäß §§ 398, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 556g Abs. 1 BGB Anspruch auf Rückzahlung von 242,03 € der Miete für Mai 2021. Die gemäß § 556d Abs. 1 BGB höchstzulässige Miete ist, wie von der Klägerin in der Klageschrift schlüssig dargetan und von der Beklagten nachfolgend nicht schlüssig in Abrede gestellt, auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2021 im Wege der Schätzung mit 538,07 € anzusetzen. Der Berliner Mietspiegel 2021 stellt nach ständiger Rechtsprechung der Kammer eine geeignete Grundlage für die Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete dar, deren konkrete Höhe das Gericht gemäß § 287 ZPO an Hand der Orientierungshilfe zur Spanneneinordnung schätzen kann (vgl. LG Berlin - 64 S 99/21 -, Urt. v. 07.09.2022, GE 2022, 1263 f. m.w.N.). Die Beklagte ist dem klägerischen Vortrag zu positiven und negativen Wohnwertmerkmalen nachfolgend nicht entgegen getreten, sodass dieser als unstreitig zu Grunde zu legen ist. Es ergibt sich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses im Februar 2021 eine ortsübliche Vergleichsmiete von 7,14 €/m² und gemäß § 556d Abs. 1 BGB eine höchstzulässige Miete von 7,85 €/m² (7,14 €/m² x 110%); der von der Klägerin zugestandene Betrag von 538,07 € bleibt nicht hinter der höchstzulässigen Miete (7,85 €/m² x 68,49 m²) zurück, sodass die Zahlungsklage in voller Höhe von 242,03 € (780,10 € - 538,07 €) begründet ist. Randnummer 15 aa) Soweit die Beklagte sich zur Rechtfertigung höherer Mietforderungen darauf zu berufen sucht, dass sie im Sinne des § 556e Abs. 2 BGB in den letzten drei Jahren vor Beginn des Mietverhältnisses Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt habe, hatte sie den Mietern zu diesem Ausnahmetatbestand vor Abschluss des Mietvertrages entgegen § 556g Abs. 1a BGB keine Auskunft erteilt und kann ihn deswegen in Bezug auf die streitige Mietforderung nicht geltend machen. Randnummer 16 bb) Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass die vereinbarte Nettokaltmiete derjenigen im Rahmen des vorherigen Mietverhältnisses entspreche und deswegen gemäß § 556e Abs. 1 BGB zulässig sei. Dabei kann zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden, dass der Hinweis auf eine in €/m² bezifferte „Vormiete ein Jahr vor Beendigung des Vormietverhältnisses“ auch ohne Herstellung einer Verbindung zu den Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ nach §§ 556d ff. BGB den gesetzlichen Anforderungen des § 556g Abs. 1a BGB an eine vor Vertragsschluss zu erteilende Auskunft genügt. Denn selbst unter weiterer Berücksichtigung des zwischen den Parteien unstreitigen Umstandes, dass im Rahmen des vorherigen Mietverhältnisses vom 1. Dezember 2019 bis 21. Februar 2021 ebenfalls eine Nettokaltmiete von 780,10 € vereinbart war, ist die vorliegende Mietvereinbarung nicht durch § 556e Abs. 1 BGB gedeckt. Randnummer 17 Bei Abschluss des Vor-Mietvertrages galten nämlich auch schon die Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ gemäß §§ 556d ff. BGB und die auf § 556d Abs. 2 BGB gestützte Berliner Rechtsverordnung, sodass die Klägerin zu Recht rügt, dass das Amtsgericht an Hand dieser Vorschriften hätte prüfen müssen, ob die Mietvereinbarung in dem Vor-Mietverhältnis rechtswirksam war oder nicht. Denn Bestandsschutz nach § 556e Abs. 1 BGB genießt eine Vormiete schon ausweislich des Wortlauts der Norm nur insoweit, als der vorherige Mieter sie tatsächlich „schuldete“. Vorliegend ist aber nicht festzustellen, dass die vorherigen Mieter tatsächlich eine über die durch § 556d Abs. 1 BGB gezogene Grenze hinausgehende Miete geschuldet hätten, denn die Beklagte hat nicht schlüssig dargetan, dass sie den Vor-Mietern nach Maßgabe des auch damals schon anwendbaren § 556g Abs. 1a BGB vor Abschluss des Vor-Mietvertrages Auskunft über die behaupteten Modernisierungsmaßnahmen erteilt hätte. Ob diese Maßnahmen tatsächlich stattfanden und inwieweit sie die Vor-Mietvereinbarung zu rechtfertigen vermochten, kann deswegen dahinstehen. Randnummer 18 (i) Beruft sich der Vermieter gemäß § 556e Abs. 1 BGB auf Bestandsschutz in Form einer die nach § 556d Abs. 1 BGB höchstzulässige Miete übersteigenden Vormiete, soll es nach Ansicht Börstinghaus‘ allerdings nicht darauf ankommen, ob der Vermieter gegenüber dem Vormieter die ihn nach § 556g Abs. 1a BGB treffende Verpflichtung erfüllt hat, Auskunft über die Ausnahmetatbestände zu erteilen, die die Überschreitung der regulären Mietobergrenze rechtfertigen sollen. Entscheidend sei allein, inwieweit die Überschreitung der durch § 556d Abs. 1 BGB gezogenen Grenze, etwa weil der Vermieter gemäß § 556e Abs. 2 BGB im Zeitraum von drei Jahren vor Beginn des Vormieterverhältnisses Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt hatte, materiell gerechtfertigt war. Insoweit liege schließlich, anders als im Falle des § 556g Abs. 1 BGB, keine teilnichtige Mietvereinbarung vor, sondern sei die wirksam begründete Mietforderung lediglich so lange nicht durchsetzbar, bis die nach § 556g Abs. 1a BGB vorgeschriebenen Auskünfte erteilt seien. Der Verstoß gegen die Obliegenheit des § 556g Abs. 1a BGB führe zu einer Sanktionierung des Vermieters nur im Verhältnis zu demjenigen Mieter, dem er die Auskunft hätte erteilen müssen (vgl. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 15. Aufl. 2021, § 556e Rn. 5 und § 556g Rn. 27n, 27s; ihm folgend BeckOGK/Fleindl, 1.4.2023, § 556g Rn. 72.1). Randnummer 19 Für diese Sichtweise spricht, dass der aktuelle Mieter nach § 556g Abs. 1a BGB jedenfalls lediglich Auskunft über die Höhe der Vormiete erwarten kann, nicht aber auch über die Ausnahmetatbestände, die im Verhältnis zum Vormieter die Überschreitung der nach § 556d Abs. 1 BGB höchstzulässigen Miete rechtfertigen konnten. Diese Informationen werden ihm erst im Rahmen einer Auskunft nach § 556g Abs. 3 BGB oder - wie hier - im Rahmen eines Rechtsstreits über die Höhe der zulässigen Miete offenbart, selbst wenn sie gemäß § 556g Abs. 1a BGB schon gegenüber dem Vormieter offen zu legen waren. Ein Mieter muss also schon allein wegen des nach § 556g Abs. 1a BGB erteilten Hinweises auf eine die nach § 556d Abs. 1 BGB zulässige Miete übersteigende Vormiete damit rechnen, sich in einem nachfolgenden Streit um die zulässige Miethöhe entsprechend § 556e Abs. 2 BGB mit vor dem Einzug des Vormieters stattgehabten Modernisierungsmaßnahmen auseinandersetzen zu müssen, ganz unabhängig davon, ob der Vermieter im Verhältnis zum Vormieter seinen Obliegenheiten nach § 556g Abs. 1a BGB nachgekommen war oder nicht. Randnummer 20 (ii) Andererseits steht auf Grund Wortlauts und Zielrichtung des § 556e Abs. 1 BGB fest, dass nur die tatsächlich „geschuldete“, also notfalls im Rechtswege durchsetzbare Vormiete Bestandsschutz genießt. Entgegen dem Vorbringen der Beklagten kommt es also insbesondere nicht darauf an, ob der Vormieter mehr oder weniger als die tatsächlich geschuldete Miete zahlte und ob er eine § 556d Abs. 1 BGB überschreitende Miete jemals nach § 556g Abs. 2 BGB rügte oder nicht; denn „eine § 556d Abs. 1 BGB überschreitende Miete ist ... auch ohne Rüge nicht wirksam vereinbart (vgl. Abramenko in: Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl. 2021, § 556e Rn. 16). Der Vormieter muss die Miete rechtlich geschuldet haben; die Miethöhe muss rechtlich zulässig gewesen sein (vgl. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, 15. Aufl. 2021, § 556g Rn. 27e; BeckOK BGB/Schüller, 65. Ed. 1.2.2023, BGB § 556e Rn. 5). Randnummer 21 Übersteigt die vereinbarte die nach § 556d Abs. 1 BGB zulässige Miete und unterlässt es der Vermieter, dem Mieter vorvertraglich die Informationen nach § 556g Abs. 1a BGB zu erteilen, so ist aber auch die über § 556d Abs. 1 BGB hinausgehende Miete nicht geschuldet, nämlich gegenüber dem Mieter nicht durchsetzbar (vgl. MüKoBGB/Artz, 9. Aufl. 2023, § 556g Rn. 14; Abramenko in: Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl. 2021, § 556g Rn. 28). Zutreffend ist daher die Ansicht Abramenkos, wonach ein Verstoß gegen die Obliegenheit nach § 556g Abs. 1a BGB für den Vermieter zum endgültigen Verlust der Privilegierung nach § 556e Abs. 1 BGB führen kann: Endete das Vormietverhältnis, bevor der Vermieter sich gegenüber dem Vormieter auf die entgegen § 556g Abs. 1a BGB nicht oder nicht rechtzeitig mitgeteilten Ausnahmetatbestände berufen konnte, war die tatsächlich geschuldete „Vormiete eben diejenige nach § 556d Abs. 1 BGB“ (vgl. Abramenko in: Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl. 2021, § 556g Rn. 29). Randnummer 22 (iii) Nur auf den ersten Blick mag dies als ungerechtfertigte Privilegierung des Mieters erscheinen, den es schließlich „eigentlich“ nichts angehen müsste, ob der Vermieter im Verhältnis zum Vormieter die ihn treffenden Obliegenheiten eingehalten hatte oder nicht. Bei §§ 556e, 556f BGB handelt es sich um den Vermieter begünstigende Ausnahmetatbestände, die - wie alle Ausnahmetatbestände - eher eng auszulegen und tendenziell restriktiv anzuwenden sind. Der Fall liegt nicht entscheidend anders, als wenn der Vermieter im Vormietverhältnis etwa eine unwirksame Modernisierungsmieterhöhung nach §§ 559, 559b BGB geltend gemacht hatte. Verstieß diese entweder gegen die Formvorschrift des § 559b Abs. 1 BGB oder war sie materiell nicht berechtigt, war die verlangte Miete auch dann nicht im Sinne von § 556e Abs. 1 BGB geschuldet, wenn der Vormieter sie - ggf. sogar über einen längeren Zeitraum - tatsächlich bezahlte (vgl. BeckOGK/Fleindl, 1.4.2023, § 556e Rn. 7 und Rn. 13). Auch in einem solchen Fall kommen dem Mieter also mittelbar Vorschriften des Mieterschutzes zu Gute, die in zeitlicher Hinsicht „eigentlich“ nur die Interessen des Vor-Mieters betrafen. Randnummer 23 b) Dem Grunde nach steht der Klägerin gemäß §§ 398, 280 Abs. 1, 251 BGB daneben aus abgetretenem Recht der Mieter auch Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten zu, denn die Vereinbarung und Einforderung einer gegen die „Mietpreisbremse“ verstoßenden Miete stellt eine Verletzung des Mietvertrages dar, die die Heranziehung eines Rechtsanwalts oder eines entsprechend zugelassenen Inkassounternehmens rechtfertigen kann. Eine Vergütung der Klägerin fiel nach ihren AGB auch an, denn sie sandte der Beklagten vorgerichtlich nach dem Rügeschreiben unstreitig auch noch eine Mahnung. Randnummer 24 Der Höhe nach sind die vorgerichtlich verfolgten Interessen der Mieter allerdings nicht mit dem 47fachen Monatsbetrag der streitigen Mietüberhöhung anzusetzen, sondern nur mit dem 17fachen Monatsbetrag. Der Erstattungsanspruch ist folglich, ausgehend von einem Interesse von bis zu 5.000,00 € (17 x 242,03 €), nur in Höhe von 659,74 € ([1,6 x 334,00 € + 20,00 €] x 119%) begründet und im Übrigen abzuweisen. Ein höherer Erstattungsanspruch ergäbe sich auch dann nicht, wenn - wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat vortragen lassen - bei der Ermittlung des verfolgten Gesamtinteresses zusätzlich noch die vorgerichtlich gar nicht angesprochenen beiden Mietüberzahlungen für März und April 2021 zu berücksichtigen wären. Randnummer 25 Die Kammer geht mit dem Kammergericht (vgl. KG - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., zitiert nach juris) davon aus, dass ein Begehren auf Herabsetzung der Vertragsmiete auf das nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß - ebenso wie sonstige Mietsenkungsbegehren - entsprechend der seit 1. Januar 2021 gültigen Fassung des § 41 Abs. 5 GKG lediglich mit dem Jahresinteresse der begehrten Mietsenkung zu bewerten ist. Das Verlangen auf Feststellung der höchstzulässigen Miete vereint Merkmale einer „negativen Mieterhöhung“ (im Sinne von § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG, entsprechend § 560 BGB oder entsprechend einer Feststellung nach Vermietererklärung gemäß § 559 BGB) und solche einer Minderungsfeststellung im Sinne von § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG auf sich, sodass es gerechtfertigt ist, die Regelung entsprechend anzuwenden. Randnummer 26 aa) Soweit es um Änderungen der vereinbarten Miete in Form von Mieterhöhungen geht, bestimmt sich der Streitwert in unmittelbarer Anwendung von § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG nach dem Jahresbetrag der streitigen Mieterhöhung. Das gilt nicht nur dann, wenn Gegenstand der Klage ein Zustimmungsverlangen nach §§ 558 ff. BGB ist. Auch ein Feststellungsbegehren, dass eine streitige Mieterhöhung wirksam oder unwirksam sei und sich die Miete nicht nach Maßgabe einer einseitigen Mietänderungserklärung, etwa nach §§ 559 ff. BGB, erhöht habe, ist mit dem Jahresbetrag der streitigen Mieterhöhung zu bewerten (vgl. BGH - VIII ZR 89/13 -, Beschl. v. 17.12.2014, GE 2015, 249, zitiert nach juris). Randnummer 27 Kommt es bei einer streitigen Mieterhöhung für die Streitwertbemessung nicht darauf an, ob der Streit in Form einer Zustimmungsklage oder in Form einer Feststellungsklage ausgetragen wird, so muss nämliches auch für das Gegenstück, also einen Streit um eine Mietsenkung gelten. Dabei hat die Kammer in einem ersten Schritt keinen Zweifel daran, dass eine Klage auf Absenkung der vertraglich vereinbarten Miete, etwa auf Grundlage von § 560 BGB nach Ermäßigung der Betriebskosten oder bei vereinbarter Indexmiete im Falle einer negativen Indexveränderung gemäß § 557b Abs. 3 BGB, nach § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG mit dem Jahresbetrag der erstrebten Mietsenkung bewertet werden muss, sei es nun in unmittelbarer oder - da eine Mietsenkung sprachlich nun einmal nicht als „negative Erhöhung“ bezeichnet wird und damit vom Wortlaut des § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG wohl nicht umfasst ist - in entsprechender Anwendung der Norm. Dann spricht in einem zweiten Schritt aber nichts dagegen, auch den vorliegenden Fall eines Streits um eine Mietsenkung auf das nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß - ebenso wie eine vergleichbare auf §§ 5 WiStrG, 134 BGB gestützte Klage - unter § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG zu subsumieren. Dafür spricht entscheidend, dass das vorgerichtlich verfolgte Anliegen der Klägerin nach dem „natürlichen Sprachverständnis“ der Mieter entsprechend der gerichtsbekannten Gestaltung der klägerischen Internetseite ja gerade darin bestand, die vertraglich vereinbarte Miete abzusenken. Im Hinblick auf die nach § 556g Abs. 2 BGB unter Umständen erforderliche Rüge und deren Gestaltungswirkung weisen Verfahren um eine Mietsenkung nach §§ 556d ff. BGB und solche um eine Mieterhöhung beispielsweise nach § 559 ff. BGB oder um eine Mietherabsetzung nach § 560 BGB auch formale Parallelen auf und können zu untereinander vergleichbarem Darlegungs- und Prüfungsaufwand führen, sodass es keine Sachgründe gibt, die von vorne herein für eine deutlich höhere Bewertung eines Mietsenkungsbegehrens sprächen. Randnummer 28 bb) Der Bundesgerichtshof hat zwar den Wert eines Verlangens auf Herabsetzung der Miete auf das nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der streitigen Miete angesetzt (vgl. BGH - VIII ZR 45/19 -, Urt. v. 27.05.2020, BGHZ 225, 352 ff., Rn. 117; BGH - VIII ZR 123/21 -, Urt. v.19.01.2022, ZIP 2022, 378 ff., Rn. 38; beide zitiert nach juris), dies jedoch nicht näher begründet. Die Frage, ob ein solches Verlangen - auch nach Intention des Gesetzgebers - gemäß § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG mit dem Jahresbetrag der Mietreduzierung zu bewerten sei, wurde vermutlich nicht streitig erörtert und hat der Senat sich womöglich gar nicht gestellt. Dazu gibt aber die Änderung des § 41 Abs. 5 GKG zum 1. Januar 2021 Anlass, mit welcher der Gesetzgeber einen Wertungswiderspruch beseitigen wollte. Die Begründung des Gesetzesentwurfs (vgl. BT-Drs. 19/23484, S. 51, zitiert nach juris) verweist Eingangs auf den Zweck des § 41 GKG, den Gebührenstreitwert in Wohnungsmietsachen aus sozialpolitischen Gründen zu begrenzen. Anlass zur Einführung von § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG gebe eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2016 (vgl. BGH - VIII ZR 43/15 -, Beschl. v. 14.06.2016, GE 2016, 1025 ff., zitiert nach juris), wonach eine Minderungsfeststellung nicht von § 41 Abs. 5 GKG erfasst sei. Weiter heißt es dort: „Unterschiedliche Wertbemessungsgrundlagen bei Mieterhöhung und Mietminderung erscheinen, vor allem aus dem Blickwinkel betroffener Mieterinnen und Mieter, nicht nachvollziehbar, da sich deren Kostenrisiko mit der Anwendung des § 9 ZPO deutlich erhöht. § 41 Absatz 5 Satz GKG soll daher um den Fall der Minderung der Miete ergänzt werden.“ Randnummer 29 Die Gesetzesänderung entspricht damit dem vom BGH in der Entscheidung von 2016 beschriebenen gesetzgeberischen Vorgehen, den Katalog in § 41 Abs. 5 GKG „jeweils nur punktuell und vor dem Hintergrund einer Kontroverse in der Rechtsprechung zu erweitern“, statt schlicht anzuordnen, „den Wert von Streitigkeiten wegen Mietmängeln oder über die Höhe der Miete ... stets auf den streitigen Jahresbetrag“ zu beschränken (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 12). Nachdem der Gesetzgeber einen Streit um eine Mietminderung nach § 536 BGB zum Anlass der Gesetzesänderung nahm und der Begriff „Mietminderung“ im Rahmen der übrigen Alternativen des § 41 Abs. 5 GKG nur so zu verstehen ist, liegt es nahe, ihn auch in § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG eng als terminus technicus im Sinne des § 536 BGB auszulegen, sodass die hier relevante Fallgestaltung der Herabsetzung der Miete auf das nach §§ 556d ff. BGB zulässige Maß von der Gesetzesänderung nicht unmittelbar umfasst ist. Randnummer 30 cc) Daraus den Schluss zu ziehen, der Gesetzgeber habe wiederum nur eine punktuelle Ausnahmeregelung treffen und diesen Sachverhalt anlässlich der Gesetzesänderung nicht mitregeln wollen (vgl. BGH - VIII ZR 382/21 -, Urt. v. 18.05.2022, Rn. 54, zitiert nach juris; so auch LG Berlin - 67 T 77/22 -, Beschl. v. 20.12.2022, GE 2023, 241, Rn. 12 und LG Berlin - 65 T 15/23 -, Beschl. v. 15.02.2023, GE 2023, 239 f., Rn. 14 ff., beide zitiert nach juris), greift jedoch zu kurz. Wie das Kammergericht zutreffend ausführt (vgl. KG - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., Rn. 10 f., zitiert nach juris), gibt es jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, der Gesetzgeber habe die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs billigen und bestätigen wollen, dass die Klage auf Feststellung einer Mietpreisüberhöhung nach § 556g Abs. 1 BGB oder nach §§ 5 WiStrG, 134 BGB höher zu bewerten sei als andere Klagen um die Erhöhung oder die Herabsetzung der Miete. Ebenso wenig lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber etwa den Begriff „Erhöhung“ in § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG als terminus technicus verstanden wissen wolle, sodass sich Klagen um eine Senkung der Miete von vorne herein nicht unter die Norm fassen ließen. Vielmehr gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber Feststellungsklagen zur Durchsetzung der „Mietpreisbremse“ überhaupt in den Blick genommen hatte (so aber LG Berlin - 67 T 77/22 -, Beschl. v. 20.12.2022, a.a.O.) oder diese gar bewusst von der Streitwertbegrenzung hätte ausnehmen wollen. Abweichendes folgt namentlich nicht aus dem Umstand, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung aus dem Jahre 2016, die dem Gesetzgeber Anlass zur Änderung des § 41 Abs. 5 GKG gab, seine ständige Rechtsprechung zur Bewertung von auf Zahlungsansprüche bezogenen negativen oder positiven Feststellungsklagen referierte (so aber LG Berlin - 65 T 15/23 -, Beschl. v. 15.02.2023, GE 2023, 239 f., Rn. 20, zitiert nach juris). Denn einerseits drängt sich nicht auf, dass der Fall einer Feststellung der - gemäß §§ 556d Abs. 1, 557a Abs. 4 BGB mit Wirkung auf einen bestimmten Stichtag - überhöht vereinbarten Teilmiete danach ebenso wie eine in die Zukunft gerichtete Mietminderungsfeststellung nach demselben Maßstab wie eine auf schlichte Negation behaupteter Zahlungsansprüche gerichtete Feststellungsklage bewertet werden müsste. Andererseits hat der Gesetzgeber die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, jedenfalls soweit sie die Feststellung eines Minderungseinwands betraf, gerade nicht gebilligt, sondern wegen eines ausgemachten Wertungswiderspruchs korrigiert (vgl. KG - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., Rn. 11, zitiert nach juris). Er hat sich dabei nicht auf den umstrittenen Fall eines in die Zukunft gerichteten Feststellungsbegehrens beschränkt, sondern dem Wortlaut nach jegliche Minderungsfeststellung gebührenrechtlich privilegiert, obwohl dies offensichtlich zu divergierenden Bewertungen von Zahlungsklagen und exakt komplementären negatorischen Feststellungsklagen führen kann. Ob der Gesetzgeber dies beabsichtigt oder übersehen hat, mag dahinstehen; jedenfalls legt sein im Gesetzesentwurf insoweit nicht erläutertes Vorgehen es nicht nahe, dass er nicht nur alle Konsequenzen seiner Änderung vollständig, sondern darüber hinaus auch noch andere Fallgestaltungen als die Feststellung einer Mietminderung bedacht hätte. Randnummer 31 Hätte sich der Gesetzgeber aber tatsächlich die Frage gestellt, ob ein Verlangen auf Herabsetzung der vertraglich vereinbarten Miete auf das nach §§ 556d ff. BGB zulässige Maß nach §§ 3, 9 ZPO mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der streitigen Mietsenkung oder entsprechend § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG mit dem Jahresbetrag zu bewerten sei, so hätte er sie nach der Ratio der vorgenommenen Gesetzesänderung und deren Begründung wie oben aufgezeigt beantworten müssen (vgl. KG - 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., Rn. 10 f., zitiert nach juris). Dies spricht entscheidend für die hier vertretene analoge Anwendung des § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG auf das Begehren, die anfänglich unzulässig vereinbarte Teilmiete festzustellen. Randnummer 32 3. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist gemäß § 92 Abs. 1 ZPO wegen der überwiegenden Klagestattgabe sowie auch insoweit zu korrigieren, als sie auf § 91a ZPO beruht und das Amtsgericht die Auskunftsklage für von Anfang an unzulässig gehalten hat. Nachdem die Beklagte sich zur Rechtfertigung der vereinbarten Miete zumindest hilfsweise schon vorgerichtlich tatsächlich auf Modernisierungsmaßnahmen berief, ist der Klägerin ein berechtigtes Interesse auf entsprechende Auskünfte nicht abzusprechen gewesen. Für den ersten Rechtszug ergibt sich insgesamt eine Kostenquote von 1/8 zu 7/8 zu Gunsten der Klägerin, da die Klage nur hinsichtlich eines Teils der vorgerichtlichen Kosten von Anfang an unbegründet gewesen ist. Für den zweiten Rechtszug ergibt sich eine aus Sicht der Klägerin ungünstigere Quote von 4/11 zu 7/11, da hier die Zuvielforderung an vorgerichtlichen Kosten stärker ins Gewicht fällt. Randnummer 33 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 34 Es ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision beider Parteien zuzulassen. Die Kammer weicht zu Lasten der Klägerin von der Rechtsprechung des BGH ab, soweit sie ihr vorgerichtliches Interesse nicht mit dem 47fachen, sondern nur mit dem 17fachen des streitigen Monatsbetrages bewertet; insoweit ist die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die von der Kammer bejahte Frage, ob der Beklagten in der vorliegenden Konstellation die Berufung auf den Ausnahmetatbestand des § 556e Abs. 2 BGB versagt ist, obwohl sie ihre aus § 556g Abs. 1a BGB fließenden Informationspflichten nicht gegenüber den Mietern, sondern nur gegenüber den Vor-Mietern verletzte, hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Randnummer 35 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 2, 41 Abs. 5 GKG. Der im ersten Rechtszug übereinstimmend für erledigt erklärte Auskunftsanspruch ist gemäß §§ 3 ZPO, 41 Abs. 5 GKG als Hilfsantrag mit einem geringen Bruchteil des verfolgten Gesamtinteresses zu bewerten; dieses ist, wie sich aus der Entscheidung über die Höhe der angefallenen vorgerichtlichen Kosten unter 2.b) ergibt, mit dem 17fachen Monatsbetrag der streitigen Mietüberhöhung anzusetzen. Die Zahlungsklage ist mit dem geltend gemachten Betrag zu bewerten. Die Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Kosten bleibt bei der Streitwertfestsetzung gemäß § 4 Abs. 1 ZPO nur insoweit unberücksichtigt, als diese - nach einem von der Klägerin zu Grunde gelegten Interesse von bis zu 3.000,00 € (47 x 242,03€ x 20% + 242,03 €) - als Nebenforderung geltend gemacht worden sind. Insgesamt ergibt sich für den ersten Rechtszug ein Streitwert von bis zu 1.500,00 € (17 x 242,03 € x 10% Auskunft; 242,03 € Zahlung; 1.291,86 € - [1,6 x 222,00 € + 20,00 €] x 119% = 845,37 € weitere vorgerichtliche Kosten). Im Berufungsrechtzug ist zwar nicht mehr über den Auskunftsanspruch gestritten worden, dafür wirkt sich aber ein höherer Anteil der vorgerichtlichen Kosten streitwerterhöhend aus; insgesamt ergibt sich ebenfalls ein Streitwert von bis zu 1.500,00 € (242,03 € Zahlung; 1.291,86 € - [1,6 x 49,00 € x 120%] x 119% = 1.179,90 € weitere vorgerichtliche Kosten). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001542349 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

ECLI:DE:BGH:2023:171023BVIIIZR61.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 61/23 vom 17. Oktober 2023 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Oktober 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, den Richter Dr. Schmidt, die Richterin Wiegand, den Richter Dr. Reichelt sowie die Richterin Dr. Böhm beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Klägerin ist seit dem 16. April 2014 Mieterin einer im dritten Oberge- schoss gelegenen preisfreien Wohnung der Beklagten in Bonn. Die Wohnfläche ist im Mietvertrag vom 24. März 2014 mit 49,18 m² vereinbart; sie war bei Erbau- ung des Objekts in den 1960er Jahren nach den damals gültigen Berechnungs- grundlagen ermittelt worden. Die monatliche Miete belief sich bis einschließlich April 2017 auf 528 € und seit Mai 2017 auf 537,78 €. Aus Anlass eines Mieterhöhungsverlangens der Beklagten im April 2021 ließ die Klägerin ihre Wohnung vermessen. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin - gestützt auf ihre Behauptung, die Wohnfläche der Wohnung betrage tatsächlich nur 42,64 m² und weiche daher um 13,3 % von der vereinbarten Wohnfläche ab - die Beklagte auf Rückzahlung überzahlter Miete für den Zeitraum vom 16. April 2014 bis einschließlich Juni 1 2 3 - 3 - 2021 in Höhe von insgesamt 6.139,03 € sowie Ersatz der ihr für eine vorgericht- liche Wohnflächenberechnung entstandenen Sachverständigenkosten in Höhe von 258,23 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Die Beklagte hat einen Mangel der Mietsache in Abrede gestellt und die Verjährungseinrede erho- ben. Das Amtsgericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt, welches in Anwendung der Vorschriften der Wohnflächenverordnung die Wohnfläche der Wohnung mit 43,3 m² berechnet hat; hierin enthalten ist die Fläche des Balkons der Wohnung mit einem Viertel (entspricht 1,069 m²). Auf der Basis der sich bei dieser tatsächlichen Wohnungsgröße ergebenden Flächenabweichung von 11,96 % zu der im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche hat das Amtsgericht der Klage in Höhe von insgesamt 5.779,21 € nebst Zinsen stattgegeben. Die dage- gen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewie- sen. Dabei hat das Berufungsgericht die hinsichtlich der Wohnfläche zwischen den Parteien allein noch streitige Frage, ob der Balkon mit lediglich einem Viertel der Fläche anzurechnen sei und dadurch eine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % - nämlich 11,96 % - vorliege, bejaht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Begriff der "Wohnfläche" im frei finanzierten Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und vorlie- gend aufgrund der im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses am 24. März 2014 geltenden Wohnflächenverordnung (WoFlV) zu ermitteln. Entgegen der Auffas- sung der Beklagten folge aus der Überleitungsvorschrift des § 5 WoFlV nicht, dass vorliegend die Zweite Berechnungsverordnung Anwendung finde, nach der die Grundfläche eines Balkons bis zur Hälfte angerechnet werden könne. Die 4 5 - 4 - Mietvertragsparteien hätten stillschweigend die Berechnungsvorschriften im ma- teriellen Sinne vereinbart, nicht hingegen die Anwendung einer Überleitungsvor- schrift, die sonstige Normen heranziehe. Die Balkonfläche sei vorliegend mit ei- nem Viertel anzurechnen, wie es in § 4 Nr. 4 WoFlV für den Regelfall vorge- schrieben sei. Anhaltspunkte für eine höhere Anrechnung seien nicht ersichtlich. Der vorhandene Balkon weise im Vergleich zu normalen Balkonen keinen beson- ders hohen Wohnwert auf. Er sei aufgrund der üblichen regionalen Witterungs- bedingungen und seiner Größe von gut 4 m² nur eingeschränkt nutzbar. Dass der Balkon zur straßenabgewandten Seite gelegen, sonnenreich und bei Regen nutzbar sein und einen Blick ins Grüne bieten möge, begründe im Vergleich zu anderen Balkonen keine außergewöhnlichen Umstände. Außerdem sei der Bal- kon nach den vorgelegten Lichtbildern von anderen Balkonen umliegender Häu- ser einsehbar und den Geräuschen vom Innenhof und anderer Balkone ausge- setzt. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei auch nicht teilweise verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist beginne gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlange oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Eine solche Kenntnis habe die Klägerin erst mit der im Jahr 2021 veranlassten Vermessung ihrer Wohnung erlangt, so dass die Verjährungsfrist bei Klageeinreichung im Dezember 2021 noch nicht ab- gelaufen gewesen sei. Mit dem Bezug der Wohnung sei hingegen noch keine Kenntnis der genauen Größe der Wohnung verbunden. Die Größe der Wohnung lasse sich nur durch eine Vermessung feststellen, zu welcher häufig allein Fach- leute in der Lage seien. Mangels einer den Mieter treffenden Untersuchungs- und 6 - 5 - Prüfungspflicht könne der Klägerin auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vor- geworfen werden. Eine besondere Veranlassung, das Mietobjekt auszumessen, habe für die Klägerin nicht bestanden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Die Rechtssa- che hat keine grundsätzliche Bedeutung und es ist auch keiner der weiteren in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Revisionszulassungsgründe gegeben. a) Das Berufungsgericht hat die Revision wegen Grundsatzbedeutung hin- sichtlich des im Streitfall entscheidenden Gesichtspunkts zugelassen, ob im frei finanzierten Wohnungsbau bei nach dem 31. Dezember 2003 geschlossenen Mietverträgen der Begriff der Wohnfläche grundsächlich nach der Wohnflächen- verordnung (WoFlV; BGBl. I S. 2346) ohne Heranziehung der Überleitungsvor- schrift in § 5 WoFlV auszulegen ist. Hierzu fehle bisher eine höchstrichterliche Klärung. Dies trifft nicht zu. aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass für die bei frei finanziertem Wohnraum notwendige Auslegung des im Wohnraummietvertrag verwendeten Begriffs der "Wohnfläche" grundsätzlich auf diejenigen für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen zurückzugreifen ist, die im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses gelten, so dass in den Fällen, in denen der Mietvertrag nach Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung am 1. Januar 2004 geschlossen wurde, die Wohnfläche nach den Vorschriften der Wohnflächenverordnung zu 7 8 9 10 - 6 - ermitteln ist (Senatsurteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 36, 40; ebenso - nach Erlass des Berufungsurteils - Senatsurteil vom 27. September 2023 - VIII ZR 117/22, zur Veröffentlichung bestimmt, Rn. 14). Aus diesen Grundsätzen folgt ohne Weiteres, dass in den genannten Fällen die Überleitungsvorschrift des § 5 WoFlV nicht zur Anwendung kommt. Nach dieser Bestimmung bleibt es für bis zum 31. Dezember 2003 nach der Zweiten Berechnungsverordnung vorgenommene Wohnflächenberechnun- gen bei dieser Berechnung, soweit nicht nach dem 31. Dezember 2003 bauliche Veränderungen an dem Wohnraum vorgenommen werden, die eine Neuberech- nung der Wohnfläche erforderlich machen. Der Senat hat in den vorgenannten Entscheidungen im Rahmen der Auslegung des von den Mietparteien im frei finanzierten Wohnraum in einem ab Januar 2004 geschlossenen Mietvertrag ver- wendeten Begriffs der "Wohnfläche" diese Überleitungsvorschrift nicht für an- wendbar gehalten und deshalb für die Frage, welche der für den preisgebunde- nen Wohnraum geltenden Bestimmungen Anwendung finden, auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und nicht auf denjenigen der (erstmaligen) Berechnung der Wohnfläche abgestellt. Dieser Reichweite des Aussagegehalts des Senatsurteils vom 17. April 2019 (VIII ZR 33/18, aaO) steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass in diesem Verfahren keine Feststellungen dazu getroffen waren, ob die Mietwohnung, welche der dortige Mieter im Januar 2007 angemietet hatte, be- reits vor dem Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung am 1. Januar 2004 (erst- malig) vermessen worden war. Wie die Zurückweisung der den Rückzahlungs- anspruch wegen infolge einer erheblichen Wohnflächenabweichung überzahlter Miete betreffenden Revision zeigt, hat der Senat derartige Feststellungen nicht für erforderlich gehalten, da es auf die Vorschrift des § 5 WoFlV nicht ankam. 11 12 - 7 - bb) Angesichts dieser Rechtsprechung des Senats ist ein weitergehender Klärungsbedarf nicht zu erkennen. Zwar kann sich auch nach der Klärung einer Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof ein für die Annahme einer Grundsatz- bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ausreichender Klärungs- bedarf ergeben. Dies setzt jedoch voraus, dass nicht nur einzelne Instanzgerichte oder Literaturstimmen der Auffassung des Bundesgerichtshofs widersprechen oder dass neue Argumente ins Feld geführt werden, die den Bundesgerichtshof zu einer Überprüfung seiner Auffassung veranlassen können (vgl. BGH, Be- schluss vom 27. November 2013 - VII ZR 371/12, NJW 2014, 456 Rn. 9; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 20. Aufl., § 543 Rn. 5a; MünchKommZPO/Krüger, 6. Aufl., § 543 Rn. 7). So liegt es hier aber nicht. Soweit ersichtlich, wird die Ansicht, dass es für die Auslegung des Begriffs "Wohnfläche" im frei finanzierten Wohnraum anhand der Bestimmungen für den preisgebundenen Wohnraum - entgegen der Recht- sprechung des Senats - in Anwendung des § 5 WoFlV auf den Zeitpunkt der (erstmaligen) Berechnung der Wohnfläche (beziehungsweise auf den Zeitpunkt der Fertigstellung des Gebäudes) ankomme, lediglich noch von einer Stimme in der Literatur vertreten (Beyer, jurisPR-MietR 17/2019 Anm. 1). Der Maßgeblichkeit allein des Zeitpunkts des Abschlusses des Mietver- trags für die bei der Auslegung des Begriffs der Wohnfläche im Zweifel anzuwen- denden Bestimmungen des preisgebundenen Wohnraums steht auch das von der Revision angeführte Argument nicht entgegen, wonach im internationalen Privatrecht gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB die Verweisung deutscher Kollisionsnor- men auf ausländisches Recht grundsätzlich nicht nur dessen Sachnormen, son- dern auch seine Kollisionsnormen erfasse. Denn es geht vorliegend um die Aus- 13 14 15 - 8 - legung des in einem Mietvertrag über preisfreien Wohnraum verwendeten Be- griffs der "Wohnfläche" nach §§ 133, 157 BGB und nicht um die Bestimmung des anzuwendenden Rechts in einem Sachverhalt mit Auslandsberührung. b) Dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revisionszulassung erforderten (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), hat das Berufungsgericht nicht angenommen. Dafür ist auch nichts ersicht- lich. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin so- wohl ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) in Höhe von 11,96 % der gezahlten Miete für den geltend gemachten Zeitraum vom 16. April 2014 bis einschließlich Juni 2021 (dazu nachfolgend unter a) als auch ein Anspruch nach § 536a Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zahlung der Sachverständigenkosten für eine vorgerichtliche Vermessung der Wohnung (dazu nachfolgend unter b) zusteht. a) Die Klägerin kann - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB von der Beklagten die Rückzahlung der infolge einer Minderung in Höhe von 11,96 % überzahlten Miete für den gel- tend gemachten Zeitraum vom 16. April 2014 bis einschließlich Juni 2021 in Höhe von insgesamt 5.520,98 € nebst Zinsen verlangen. aa) Das Berufungsgericht ist zunächst rechtsfehlerfrei - unausgespro- chen - davon ausgegangen, dass die Angabe einer Wohnfläche im Mietvertrag (hier: 49,18 m²) als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist und dass eine Abweichung hiervon um mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters einen Mangel 16 17 18 19 - 9 - der Mietsache darstellt, welcher gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minderung der Miete in dem Verhältnis führt, in dem die tatsächliche Wohnfläche die verein- barte Wohnfläche unterschreitet (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8, 12; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 9; vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 Rn. 16; vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 34 f.; vom 23. September 2023 - VIII ZR 177/22, aaO Rn. 12 f.). bb) Das Berufungsgericht hat ebenso zu Recht angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Wohnung im Streitfall anhand der materiellen Vor- schriften der Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist. Wie bereits oben (unter II 1 a aa) ausgeführt, ist nach der Senatsrechtsprechung der Begriff der "Wohnflä- che" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen aus- zulegen und vorliegend aufgrund der im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, wenn nicht - wovon hier jedoch nach den von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsge- richts nicht auszugehen ist - die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzel- fall eine abweichende Bedeutung beimessen oder ein anderer Berechnungsmo- dus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (vgl. Senats- urteile vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, aaO Rn. 36, 40; vom 23. Septem- ber 2023 - VIII ZR 177/22, aaO Rn. 14). Dabei hat das Berufungsgericht im Rah- men der Auslegung des von den Parteien verwendeten Begriffs der "Wohnfläche" zu Recht nur auf die materiellen Vorschriften der Wohnflächenverordnung abge- stellt und die Überleitungsvorschrift des § 5 WoFlV nicht angewendet. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Auslegung der Vorschrift des § 5 WoFlV den zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Willen 20 21 - 10 - missachtet, wonach für Wohnflächen, die bis zum 31. Dezember 2003 auf der Grundlage der Zweiten Berechnungsverordnung berechnet wurden, diese Be- rechnung verbindlich bleiben solle und eine Neuberechnung der Wohnflächen nach der Wohnflächenverordnung nicht erforderlich sei (vgl. BR-Drucks. 568/03, S. 27), greift nicht durch. Eine Übernahme dieser für den preisgebundenen Wohnraum getroffenen gesetzgeberischen Wertung in die mangels einer gesetz- lichen Regelung für den preisfreien Wohnraum erforderliche Auslegung des von den Parteien eines Mietvertrags verwendeten Begriffs der "Wohnfläche" gemäß §§ 133, 157 BGB ist weder nach Art. 20 Abs. 3 GG noch in Anwendung aner- kannter Auslegungsgrundsätze geboten. Es entspricht vielmehr der typischen In- teressenlage der Parteien eines Mietvertrags über preisfreien Wohnraum, den Begriff der Wohnfläche in Anlehnung an die materiellen Vorschriften der jeweils im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Vorschriften für preisgebundenen Wohnraum zu bestimmen, so dass es auf die Überleitungsregelung des § 5 WoFlV nicht ankommt, deren Voraussetzungen (Vorliegen einer bis zum 31. Dezember 2003 erfolgten Berechnung der Wohnfläche nach der Zweiten Be- rechnungsverordnung; Fehlen baulicher Änderungen, die eine Neuberechnung der Wohnfläche erforderlich machen) - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - zumindest der Mieter in aller Regel nicht beurteilen kann. Auch ein Schutzbedürfnis des Vermieters preisfreien Wohnraums, der bis zum 31. Dezem- ber 2003 eine Berechnung der Wohnfläche nach der Zweiten Berechnungsver- ordnung hat vornehmen lassen und die Kosten für eine Neuberechnung nach der Wohnflächenverordnung nicht aufwenden möchte, besteht nicht. Es steht ihm frei, auch in einem ab Januar 2004 abgeschlossenen Mietvertrag auf eine (aus- drückliche) Vereinbarung dahingehend hinzuwirken, dass die dort vereinbarte Wohnfläche (noch) nach den Vorschriften der Zweiten Berechnungsverordnung zu berechnen ist. - 11 - cc) Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan- gen, dass bei Zugrundelegung der Vorschriften der Wohnflächenverordnung die tatsächliche Wohnfläche der Wohnung lediglich 43,3 m² beträgt und damit um 11,96 % von der vereinbarten Wohnfläche abweicht, weil die Grundfläche des Balkons gemäß § 4 Nr. 4 WoFlV mangels Vorliegens besonderer Umstände im Streitfall mit einem Viertel anzurechnen ist. Dies greift auch die Revision nicht an. dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Anspruch der Klägerin nicht insoweit teilweise verjährt ist, als sie die Rückzahlung bis zum Ende des Jahres 2017 ge- leisteter Mietzahlungen begehrt. (1) Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertig- ter Bereicherung unterfällt der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 30/10, NJW 2011, 3573 Rn. 8). Die Re- gelverjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in welchem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Bei einem Anspruch aus ungerechtfertigter Leistung liegt die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis des Gläubigers im Sinne der letztgenannten Bestimmung vor, wenn er von der Leistung und von den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt. Eine zutreffende rechtliche Würdigung setzt § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - von Ausnahmefällen einer unübersichtlichen oder zweifelhaften Rechtslage abgesehen - hingegen nicht voraus (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, NJW-RR 2010, 1574 Rn. 12; vom 1. Juni 2011 - VIII ZR 91/10, NJW 2011, 2570 Rn. 23; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, juris Rn. 45 f.; jeweils mwN). 22 23 24 - 12 - (2) Es kann vorliegend dahinstehen, ob eine hinreichende Tatsachen- kenntnis in Bezug auf die tatsächliche Wohnfläche einer Mietwohnung bereits dann gegeben ist, wenn der Mieter - jedenfalls in Fällen einfach gelagerter Wohn- flächenberechnungen - die konkreten Kantenlängen sämtlicher Räume und an- zurechnender Grundflächen der Wohnung kennt (so Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 15. Aufl., § 548 BGB Rn. 65; vgl. auch Börstinghaus, NJW 2011, 3545, 3546; einschränkend ders., NZM 2012, 177, 185 f. sowie jurisPR-MietR 10/2012 Anm. 1), oder ob eine Kenntnis des Mieters von der tatsächlichen Wohnfläche seiner Wohnung weitergehendes Wissen, insbesondere das Vorliegen einer Wohnflächenberechnung erfordert (so wohl Cramer, NZM 2017, 457, 462). (3) Denn hierauf kommt es im Streitfall nicht an. Eine konkrete Kenntnis der Klägerin von sämtlichen in die Wohnflächenberechnung einzustellenden Ma- ßen ergibt sich - anders als die Revision meint - jedenfalls nicht ohne Weiteres bereits durch den Bezug beziehungsweise die Nutzung der Wohnung (vgl. LG Krefeld, NJW 2013, 401; LG München I, NJW-RR 2014, 710, 711; AG Hamburg, NJOZ 2016, 895, 898; Schmidt-Futterer/Streyl, aaO; aA AG Bonn, Urteil vom 18. April 2012 - 203 C 55/11, juris Rn. 27; Börstinghaus, NJW 2011, 3545, 3546; einschränkend ders., NZM 2012, 177, 185 f. sowie jurisPR-MietR 10/2012 Anm. 1; vgl. auch Witt, NZM 2012, 545, 552). Ein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhalts, dass bei Bezug einer Wohnung üblicherweise sämtliche Wände und Raumhöhen durch den Mieter ausgemessen werden, existiert nicht. Allein der durch Nutzung vermittelte optische Eindruck oder das Ausmessen einzelner Wände vermittelt dem Mieter jedoch keine Kenntnis sämtlicher für eine Wohnflä- chenberechnung erforderlichen Tatsachen. Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage ohne Rechtsfehler eine Kenntnis der Klägerin erst mit der im Jahr 2021 veranlassten Vermessung der 25 26 27 - 13 - Wohnung angenommen. Übergangenen Sachvortrag zu einer vorherigen Kennt- nis der Klägerin im vorgenannten Sinne zeigt die Revision nicht auf. (4) Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Eine solche setzt voraus, dass dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe- liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebe- nen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Ob- liegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Um- stände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlos- sen hat (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 28; vom 15. März 2016 - XI ZR 122/14, NJW-RR 2016, 1187 Rn. 34). Da den Gläubiger generell keine Obliegenheit trifft, im Interesse des Schuldners an ei- nem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu be- treiben (BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, aaO; vom 15. März 2016 - XI ZR 122/14, aaO), ist ein Mieter - wie das Berufungsgericht zutreffend ange- nommen hat - grundsätzlich nicht verpflichtet, anlässlich des Bezugs der Woh- nung diese vollständig auszumessen, um eine im Mietvertrag enthaltene Wohn- flächenangabe zu überprüfen (vgl. LG München I, aaO; AG Hamburg, aaO). Be- sondere Umstände, die eine Ausnahme hiervon rechtfertigen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf. b) Ebenalls frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht zu der Beur- teilung gelangt, dass der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 536a Abs. 1 28 29 - 14 - Satz 1 BGB ein Anspruch auf Erstattung der ihr für eine vorgerichtliche Vermes- sung der Wohnung entstandenen Sachverständigenkosten in Höhe von 258,23 € nebst Zinsen zusteht. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zu- stellung dieses Beschlusses. Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Dr. Reichelt Dr. Böhm Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Rücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 30.09.2022 - 202 C 74/21 - LG Bonn, Entscheidung vom 23.02.2023 - 6 S 92/22 - 30

ECLI:DE:BGH:2017:210217BVIIIZR1.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 1/16 vom 21. Februar 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Zu den Anforderungen an die Darlegung eines zur Mietminderung berechtigen- den Mangels (hier: Lärmbelästigungen in einem hellhörigen Gebäude). BGH, Beschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16 - LG Stuttgart AG Esslingen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 4. Zivilkammer - vom 9. Dezember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Gebührenstreitwert: bis 35.000 € Gründe: I. Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung der Klägerin in Stuttgart, die im vierten Obergeschoss eines im Jahr 1954 erbauten und (unstreitig) hellhörigen Mehrfamilienhauses gelegen ist. Der Beklagte beanstandet seit langem fort- während bestehende unzumutbare Lärmbelästigungen (unzumutbar laute Klopfgeräusche, festes Getrampel, Möbelrücken usw.), denen er in seiner Wohnung ausgesetzt sei und die nach seiner Auffassung aus der über ihm lie- genden Wohnung der Mieterin B. herrührten. Er kürzte die Miete deswegen zunächst um monatlich 40,90 € und später um 81,80 € monatlich, so dass zu- 1 - 3 - nächst ein Rückstand von 861,98 € auflief, den die Klägerin zum Anlass nahm, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Der Beklagte hat den einbehaltenen Betrag innerhalb der Schonfrist (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) unter Vorbehalt nachgezahlt. Die auf Räumung, Zahlung rückständiger Miete und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung ei- ner Nutzungsentschädigung bis zum Auszug gerichtete Klage hat vor dem Amtsgericht - mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderung - Erfolg gehabt, während die auf Zahlung eines Schmerzensgeldes und auf Auskehrung eines von der Klägerin mit angeblichen Mietrückständen verrechneten Guthabens (Nebenkosten, Dividendengutschrift) gerichtete Widerklage des Beklagten ab- gewiesen worden ist. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat le- diglich bezüglich des Zahlungsantrags und hinsichtlich der Räumungsklage in- soweit Erfolg gehabt, als das Berufungsgericht die Beendigung des Mietver- hältnisses nur aufgrund ordentlicher Kündigung bejaht und dem Beklagten eine Räumungsfrist bewilligt hat. II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Ent- scheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Be- klagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 2 3 4 - 4 - Die Kündigung der Klägerin sei ungeachtet des zwischenzeitlich inner- halb der Schonfrist (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) erfolgten Zahlungsaus- gleichs als ordentliche Kündigung wirksam, weil der Beklagte die Miete unbe- rechtigt gekürzt habe. Das Amtsgericht habe die Aussagen der von ihm ver- nommenen Zeugen widerspruchsfrei dahin gewürdigt, dass der vom Beklagten beanstandete Lärm nicht durch ein über das zulässige Maß hinausgehendes Wohnverhalten der Mieterin B. verursacht worden sei. Zwar hätten mehrere Zeugen den vom Beklagten geschilderten Lärm im Haus bestätigt, doch lasse dies einen Schluss auf einen Mangel der Mietsache nicht zu. Der Beklagte las- se außer Betracht, dass nicht jeder Lärm in einem - wie hier - unstreitig hellhö- rigen Haus einen Mietmangel begründe. Zudem habe der Beklagte sein Minde- rungsrecht nicht darauf gestützt, dass der nach dem Baujahr des Hauses ge- schuldete Schallschutz nicht eingehalten sei, sondern darauf, dass die Klägerin nichts gegen die Lärmbelästigung durch Mitbewohner, insbesondere die Miete- rin B. , unternommen habe. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht von der Einho- lung des beantragten Sachverständigengutachtens abgesehen habe. Dieses Beweismittel sei ungeeignet, weil ein Sachverständiger keine objektiven Fest- stellungen zu den in der Vergangenheit liegenden Lärmbeeinträchtigungen tref- fen könne. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, weil es bei der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils die rechtsfehlerhaft vereng- te Sichtweise des Amtsgerichts hat fortbestehen lassen, das nur eine von meh- reren denkbaren Mangelursachen (Lärm aus der Wohnung der Mieterin B. infolge unangemessenen Wohnverhaltens dieser Mieterin) in den Blick genom- 5 6 7 - 5 - men hat, ohne den vom Beklagten gerügten Mangel - unzumutbarer, in seiner Wohnung wahrnehmbarer Lärm - insgesamt zu würdigen und das vom Beklag- ten beantragte Sachverständigengutachten einzuholen. a) Bei der Beurteilung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils hat das Berufungsgericht nur geprüft, ob die Würdigung des Amtsgerichts, der vom Beklagten beanstandete Lärm sei nicht durch ein unangemessenes Wohnver- halten der Zeugin B. verursacht worden, Anlass zu Zweifeln gibt. Es liegt aber auf der Hand, dass es einem Mieter, der - wie der Beklagte - die Miete wegen Lärms mindert, nicht in erster Linie um die Ursache des Lärms, sondern um die für ihn nachteiligen Auswirkungen bei der Nutzung seiner Wohnung geht. Denn die Minderung der Miete hängt nicht davon ab, ob ein für den Mieter nicht mehr hinnehmbarer Lärm durch Baumängel, durch unangemessenes Wohnverhalten des einen oder anderen Mitbewohners oder durch ein Zusam- menwirken mehrerer Ursachen ausgelöst wird. Hinzu kommt, dass der Beklag- te, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend rügt, in der Berufungsinstanz ausdrücklich klargestellt hat, dass der in seiner Wohnung wahrnehmbare und von den im Gebäude wohnenden Zeugen bestätigte unzumutbare Lärm und nicht dessen Ursache maßgeblich sei. Da das Amtsgericht die Angaben der vernommenen Zeugen nur dahin gewürdigt hat, dass der vom Beklagten beanstandete Lärm jedenfalls nicht von der Zeugin B. verursacht sein könne, es aber offen gelassen hat, ob es den insbesondere von der Zeugin D. geschilderten Lärm tatsächlich gab, be- standen - offensichtlich - erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit und Richtig- keit der vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen. Das Berufungsgericht hät- te daher unter Ausschöpfung der insoweit unerledigt gebliebenen Beweisange- bote neue Feststellungen treffen und insbesondere die Zeugen nochmals selbst vernehmen müssen. Stattdessen ist es der vom Amtsgericht offengelassenen 8 9 - 6 - Frage, ob der vom Beklagten behauptete Lärm überhaupt vorhanden war, nicht weiter nachgegangen, obgleich es die verengte Sichtweise des Amtsgerichts ersichtlich als nicht tragfähig erkannt hat. Vor allem hat es nicht zu begründen vermocht, warum der angetretene Zeugenbeweis ein zum Beweis der behaup- teten Lärmbelästigung schlechthin untaugliches und deshalb unbeachtliches Beweismittel sein sollte. b) Ferner hat das Berufungsgericht auch durch die Nichteinholung des beantragten Sachverständigengutachtens das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr.; siehe etwa BVerfG, WM 2009, 671, 672; BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217 Rn. 10; vom 16. November 2010 - VIII ZR 228/08, juris Rn. 14; vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, TranspR 2013, 430 Rn. 10). Dies gilt auch dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots darauf beruht, dass das Gericht verfahrensfehlerhaft über- spannte Anforderungen an den Vortrag einer Partei gestellt hat (BGH, Be- schluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, aaO). Eine solche nur scheinbar das Parteivorbringen würdigende Verfahrensweise stellt sich als Weigerung des Tatrichters dar, in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise den Parteivor- trag zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihm inhaltlich auseinanderzusetzen (BGH, Urteil vom 22. Juni 2009 - II ZR 143/08, NJW 2009, 2598 Rn. 2 mwN; Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, aaO). aa) Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, ge- nügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. 10 11 - 7 - BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF). Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangel- symptome") hinaus die ihm häufig nicht bekannte Ursache dieser Symptome bezeichnet (Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 16 mwN). Vielmehr obliegt es dem Gericht schon dann, wenn der Mieter einen Mietmangel durch Beschreibung der Mangelsymptome darlegt, die für das Vorliegen des Mangels angebotenen Beweise zu erheben und - im Falle eines beantragten Sachverständigengutachtens - dem Sachverständigen die beweiserheblichen Fragen zu unterbreiten. bb) So liegen die Dinge hier. Der Beklagte hat die Lärmbelastung, der er sich in seiner Wohnung ausgesetzt sieht, ausreichend beschrieben und über- dies durch detaillierte "Lärmprotokolle" konkretisiert, derer es nach der Recht- sprechung des Senats bei ausreichender Beschreibung wiederkehrender Lärm- beeinträchtigungen nicht einmal bedarf (vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11, NZM 2012, 760 Rn. 18). Zur Ursache des beanstandeten Lärms musste der Beklagte nichts weiter vortragen, zumal es ihm als Laien we- der möglich ist, die Lärmquelle einer bestimmten anderen Wohnung zuzuord- nen, noch darzulegen, ob der als unzumutbar empfundene Lärm auf einem un- angemessenen (nicht mehr sozialadäquaten) Wohnverhalten anderer Bewoh- ner des Hauses, auf einem mangelhaften Schallschutz (Nichteinhaltung der zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden Schallschutzvorschrif- ten) oder auf einer Kombination beider Ursachen beruht. Wenn die Partei - wie hier der Beklagte - gleichwohl eine aus ihrer Sicht bestehende Lärmursache benennt, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, sie wolle Mängel- rechte nur für den Fall geltend machen, dass ausschließlich diese Ursache und nicht eine andere zutrifft. 12 - 8 - Der Beklagte hatte mit der Berufung gerügt, das Amtsgericht habe es versäumt, das bereits in erster Instanz wiederholt beantragte Sachverständi- gengutachten einzuholen. Das Berufungsgericht hat zur Begründung für die auch in der Berufungsinstanz unterbliebene Einholung des beantragten Gutach- tens - insoweit kam die Beauftragung eines Sachverständigen für Gebäude und Schallschutz in Betracht - ausgeführt, es handele sich um ein ungeeignetes Beweismittel, weil der Sachverständige in der Vergangenheit liegende Lärmbe- lästigungen schon objektiv nicht feststellen könne und es im vorliegenden Rechtsstreit ohnehin nicht um den Schallschutz des Gebäudes gehe. Diese Beurteilung läuft auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinaus. Zum einen hat das Berufungsgericht insoweit den Vortrag des Beklagten übergangen, es handele sich um nahezu tägliche Lärmbelästigungen, also auch solche, die ersichtlich bis in die Gegenwart reichen und deshalb durchaus sachverständiger Beurteilung zugänglich sein können. Zum anderen ging das Rechtsschutzbegehren des Beklagten ersichtlich dahin, den in seiner Wohnung wahrnehmbaren und von ihm als unzumutbar eingeschätzten Lärm feststellen zu lassen, wozu ohne weiteres auch eine (Mit-)Verursachung durch einen unzu- reichenden baulichen Schallschutz gehört (etwa: Nichteinhaltung des bei Ge- bäudeerrichtung maßgeblichen Schallschutzes, Vorhandensein von "Schallbrü- cken"). Dass der Beklagte nicht ausdrücklich geltend gemacht hat, die Ursache des Lärms könne auch in der Nichteinhaltung der zur Errichtung des Gebäudes geltenden Schallschutzvorschriften liegen, ist unschädlich. Zwar kann ein Mieter nach der Rechtsprechung des Senats mangels konkreter anderweitiger Verein- barungen in seiner Wohnung nur einen Schallschutz erwarten, der dem zur Zeit der Errichtung des Gebäude geltenden Standard entspricht (Senatsurteile vom 13 14 15 - 9 - 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II.1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 11; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15 mwN). Das enthebt den Tatrichter aber - selbstverständlich - nicht von der Notwendigkeit der Einholung eines beantragten Sachverständigengut- achtens, mit dessen Hilfe genau diese Prüfung erst vorgenommen werden kann. Zudem liegt nach den Angaben, die die als Zeugen vernommenen Be- wohner des Gebäudes zur Intensität der in den Wohnungen wahrnehmbaren Geräusche aus anderen Wohnungen, aus dem Treppenhaus und sogar aus dem Nachbarhaus gemacht haben, die Möglichkeit nicht fern, dass selbst der vergleichsweise niedrige Schallschutzstandard im Zeitpunkt der Errichtung des aus der Nachkriegszeit stammenden Gebäudes nicht eingehalten ist. Sollte dies der Fall sein, ist es nicht auszuschließen, dass auch sozialadäquates Wohnver- halten von Mitbewohnern, etwa wegen bestehender Schallbrücken, zu einer schlechthin unzumutbaren und deshalb als Mietmangel einzustufenden Lärm- belastung in der Wohnung des Beklagten geführt und ihn auch zur Minderung der Miete berechtigt hat. 4. Das Berufungsurteil beruht auf den beschriebenen Verfahrensfehlern. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteil des Beklagten entschieden hat, bei vollständiger Würdigung der gerügten Lärmbeeinträchtigungen nach ergänzender Vernehmung der be- nannten Zeugen und/oder Einholung des beantragten Sachverständigengut- 16 - 10 - achtens zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Esslingen, Entscheidung vom 09.03.2015 - 4 C 1087/14 - LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.12.2015 - 4 S 75/15 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 347/04 Verkündet am: 20. Juli 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 551 Abs. 1, 536 Abs. 1 Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist die Bruttomiete ein- schließlich einer Nebenkostenpauschale oder einer Vorauszahlung auf die Neben- kosten. Dies gilt auch, wenn der zur Minderung führende Mangel auf einer Abwei- chung der Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Fläche um mehr als 10 % beruht. Ist die Miete aufgrund eines Mangels nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert, so bleibt dieser Umstand für die Berechnung der zulässigen Höhe einer Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB außer Betracht. Maßgeblich für die Höchstgrenze ist die vereinbar- te, nicht die geminderte Miete. Unter Miete im Sinne des § 551 Abs.1 BGB ist jedoch dann die aufgrund des Mangels geminderte Miete zu verstehen, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Mietsicherheit ein unbehebbarer Mangel vorliegt. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04 - LG Berlin AG Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 21. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 14. September 2004 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 19. Februar 2004 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.734,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 540,33 € seit dem 29. März 2003 und aus weiteren 2.193,90 € seit dem 24. Oktober 2003 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel der Kläger werden zurückgewie- sen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Kläger 5 %, die Beklagte 95 % zu tragen. Im übrigen trägt die Beklagte die Ko- sten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger mieteten von der Beklagten mit Mietvertrag vom 20. Januar 2002 eine Wohnung im Hause B. Straße in B. . Als Miete war ein Betrag von 1.288 € vereinbart nebst einer monatlichen Vorauszahlung von 194 € auf die Betriebskosten, somit insgesamt 1.482 €. Bei Vertragsschluß leis- teten die Kläger eine Mietsicherheit in Höhe von 3.864 €, die dem Dreifachen der vereinbarten Nettomiete entsprach. Entgegen der Angabe im Mietvertrag, nach der die Größe der Wohnung "ca. 180 qm" beträgt, hat die Wohnung tat- sächlich eine Fläche von 154,83 qm. Die Kläger haben im Hinblick auf die Flächenabweichung Rückzahlung der anteiligen Miete für die Zeit von März 2002 bis März 2003 verlangt und vor- getragen, die vereinbarte Bruttokaltmiete von 1.482 € sei auf 1.274,25 € herab- zusetzen, so daß ihnen Rückzahlungsansprüche von monatlich 207,75 € zu- ständen. Abzüglich eines Betrages von 499,44 € haben die Kläger eine Forde- rung von 2.201,31 € errechnet. Weiterhin haben sie teilweise Rückzahlung der geleisteten Mietsicherheit in Höhe von 540,33 € nebst Zinsen begehrt und ge- meint, Maßstab für die zulässige Höhe der Sicherheitsleistung nach § 551 Abs. 1 BGB sei nicht die vereinbarte, sondern die aufgrund der geringeren Wohnungsgröße tatsächlich geschuldete Nettokaltmiete von 1.107,89 €. Damit habe die Beklagte den drei Monatsmieten übersteigenden Betrag zurückzuzah- len. Einen weitergehenden Feststellungsantrag haben die Kläger zurückge- nommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht der Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils in Höhe von 1.843,03 € stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse- - 4 - nen Revision verfolgen die Kläger ihren ursprünglichen Zahlungsantrag weiter, soweit das Berufungsgericht die weitergehende Klage abgewiesen hat. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Kläger hätten einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Miete in Höhe von 1.843,03 €. Die von den Klä- gern geschuldete Miete sei aufgrund der tatsächlich geringeren Wohnungsgrö- ße, die von der Angabe im Mietvertrag um 13,98 % abweiche, gemindert. Der Betrag sei jedoch nicht ausgehend von der Bruttomiete, sondern anhand der Nettomiete zu berechnen. Dies gelte jedenfalls bei einer Minderung aufgrund einer Flächenabweichung. Zwar seien auch gezahlte Vorschüsse auf die Ne- benkosten grundsätzlich Teil der Miete und stellten ein Entgelt für die Überlas- sung der Wohnung dar. Würde man aber diese Vorauszahlungen zur Berech- nung des Minderungsbetrages einbeziehen, ergäbe sich eine doppelte Anrech- nung. Denn die geringere Fläche einer Wohnung führe schon zu einem geringe- ren Anteil der aufgrund der Abrechnung nach Wohnfläche zu tragenden Neben- kosten. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, zusätzlich unter Berücksichtigung der Nebenkostenvorschüsse einen höheren Minderungsbetrag anzunehmen. Danach belaufe sich die Minderung nur auf 180,19 € monatlich, so daß den Klä- gern abzüglich eines Betrages von 499,44 € für die Zeit von März 2002 bis März 2003 ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.843,03 € zustehe. Dagegen könnten die Kläger nicht teilweise Rückzahlung der geleisteten Kaution aus § 812 Abs. 1 BGB verlangen. Die Vereinbarung im Mietvertrag stel- le hierfür einen Rechtsgrund dar. Der Umstand, daß die vereinbarte Miete we- - 5 - gen eines Mangels der Mietsache gemindert sei, führe nicht zur Unzulässigkeit der Vereinbarung über die Miete selbst. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kläger haben einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung eines Betrages von 2.193,94 € wegen überzahlter Mieten im Zeit- raum März 2002 bis März 2003. Ferner können sie einen weiteren Betrag von 540,33 € verlangen, da die Kautionsvereinbarung in dieser Höhe unwirksam und die Beklagte insoweit zur Rückgewähr verpflichtet ist. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer Minderung der monatli- chen Miete nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB und von einem Anspruch auf Rück- zahlung der deshalb zuviel gezahlten Miete ausgegangen, da die tatsächliche Wohnungsgröße von 154,83 qm um 13,98 % von der im Mietvertrag mit ca. 180 qm angegebenen Fläche abweicht. a) Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung berechtigt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947). Bemessungsgrundlage der Minderung ist grundsätz- lich die Bruttomiete, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Net- tomiete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkos- ten) anzusehen sind (BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03 = NJW 2005, 1713, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Der Senat hält diese An- - 6 - sicht auch für den Bereich der Wohnraummiete aus den Gründen des genann- ten Urteils für zutreffend. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt dies auch, wenn die Minderung der Miete auf einer zu geringen Fläche der angemieteten Wohnung beruht. Auch eine solche Beeinträchtigung ist stets ein Mangel der geschulde- ten Gesamtleistung des Vermieters mit der Folge, daß die gesamte Gegenleis- tung des Mieters gemindert ist, um die Gleichwertigkeit der Leistungen beider Vertragsparteien wiederherzustellen (BGH, aaO unter II 2 b bb). Das Argument des Berufungsgerichts, in diesem Fall führe die Heranziehung der Nebenkos- tenvorauszahlungen bei der Berechnung des Minderungsbetrages zu einer doppelten Anrechnung der abweichenden Wohnungsgröße, ist nicht richtig. Zwar wird die geringere Fläche bei der Ermittlung der tatsächlich entstandenen Betriebskosten, soweit diese nach der Wohnfläche berechnet und auf den Mie- ter umgelegt werden, berücksichtigt. Eine "doppelte Anrechnung" erfolgt jedoch nicht dadurch, daß die Höhe der geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen gemindert ist. Leistet der Mieter aufgrund der Minderung nur geringere Neben- kostenvorauszahlungen, werden bei der Abrechnung der Betriebskosten auch nur die Zahlungen in der verminderten Höhe berücksichtigt, so daß ein eventu- elles Guthaben des Mieters geringer bzw. eine Nachforderung des Vermieters höher ausfällt, als wenn der Mieter die Nebenkostenvorauszahlungen in der ursprünglich vereinbarten Höhe erbracht hätte. Dies gilt auch, wenn - wie hier - der Mieter Rückzahlung bereits geleisteter Nebenkostenvorauszahlungen ver- langt. 2. Die Kläger haben ferner einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf anteilige Rückzahlung der erbrachten Kaution von 540,33 €. In dieser Höhe haben die Kläger die Mietsicherheit ohne Rechtsgrund geleistet, da die Kauti- onsvereinbarung insoweit unwirksam ist (§ 551 Abs. 4 BGB). - 7 - a) Nach § 551 Abs. 1 BGB darf eine Mietsicherheit höchstens das Drei- fache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen. Maßgeblich für die zulässige Höhe der Sicherheit ist die im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung geschuldete Miete (BT-Drucks. 9/2079, S. 13; von Martius in Bub/Treier, Hand- buch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rdnr. 756; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 551 Rdnr. 6), spätere Erhöhungen oder Ermäßigungen bleiben außer Betracht (Kossmann, Handbuch der Wohn- raummiete, 6. Aufl., § 39 Rdnr. 10; Schmid, Mietkaution und Vermieterpfand- recht, Rdnr. 2030). b) Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Mietminderung. Ist die Miete auf- grund von Mängeln der vermieteten Wohnung nach § 536 Abs. 1 BGB gemin- dert, so hat dieser Umstand im Allgemeinen keinen Einfluß auf die Berechnung der dreifachen Monatsmiete nach § 551 Abs. 1 BGB. Die zulässige Obergrenze der Mietsicherheit kann nicht jeweils davon abhängen, ob und gegebenenfalls welche Mängel vorliegen, in welchem Umfang der Mieter Mängel dem Vermie- ter nach § 536 a BGB anzeigt und inwieweit der Vermieter Abhilfe schafft. Denn die Kaution verfolgt gerade den Zweck, dem Vermieter Sicherheit auch im Falle streitiger Ansprüche, insbesondere aufgrund von Mängeln, zu geben (KG, GE 2003, 525). c) Jedoch bemißt sich die zulässige Höhe der Mietsicherheit lediglich nach der geminderten Miete, wenn die Minderung auf Mängeln beruht, die be- reits im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung vorliegen und nicht behoben wer- den können. Hat der Vermieter eine Wohnung vermietet, die von Anfang an einen unbehebbaren Mangel aufweist, ist die Miete von vornherein und auf Dauer gemindert. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß in diesem Fall ein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an einer Mietkauti- - 8 - on in Höhe des Dreifachen der vereinbarten Nettomiete nicht besteht. Vielmehr ist die geminderte Miete bei der Berechnung des Höchstbetrages nach § 551 Abs. 1 BGB zugrunde zu legen (vgl. ähnlich bei einer Mietpreisüberhöhung nach § 5 WiStG Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 551 Rdnr. 42; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 551 Rdnr. 17). Dies ist auch der Fall, wenn - wie hier - die tatsächliche Wohnungsgröße hinter der im Mietvertrag an- gegebenen Wohnfläche zurückbleibt und die Miete deshalb gemindert ist. Eine Behebung dieses Mangels ist dem Vermieter nicht möglich. Folglich ist eine Kautionsvereinbarung nur zulässig in Höhe des Dreifachen der geminderten Miete; der darüber hinausgehende Betrag ist vom Mieter nach § 551 Abs. 4 BGB nicht geschuldet. III. Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die im Mietvertrag mit 1.482 € einschließlich Nebenkostenvorauszahlung vereinbarte Miete ist aufgrund der geringeren Wohnfläche im Vergleich zur An- gabe im Mietvertrag um 13,98 % gemindert und beläuft sich deshalb auf 1.274,82 €. Die Minderung beträgt damit monatlich 207,18 €, für den Zeitraum März 2002 bis März 2003 2.693,34 €. Unter Berücksichtigung des von den Klä- gern abgesetzten Betrages von 499,44 € errechnet sich ein Rückzahlungsan- spruch von insgesamt 2.193,90 €. Die zulässige Höhe der Kaution gemäß § 551 Abs. 1 BGB bemißt sich nach der um 13,98 % geminderten Nettomiete von 1.288 €, somit nach dem Betrag von 1.107,89 €. Das Dreifache dieser Miete ergibt eine zulässige Kauti- on von höchstens 3.323,67 €. Den darüber hinausgehenden Betrag von - 9 - 540,33 € hat die Beklagte an die Kläger zurückzuzahlen. Die von den Klägern daneben geltend gemachten Zinsen schuldet die Beklagte nach §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Bei der Kostenentscheidung hat der Senat von der Vorschrift des § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO Gebrauch gemacht, da die Zuvielforderung der Kläger ver- hältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlaßt hat. Soweit die Kläger in erster Instanz die Klage teilweise zurückgenommen haben, ergibt sich ihre Pflicht zur anteiligen Kostentragung aus § 269 Abs. 3 ZPO. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns

ECLI:DE:BGH:2024:300124BVIIIZB43.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 43/23 vom 30. Januar 2024 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Nr. 1 Bb, § 535 Abs. 1 Satz 2 a) Gegen eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO darf die Rechtsbe- schwerde nicht aus materiell-rechtlichen Gründen zugelassen werden, da es nicht Zweck des Kostenverfahrens ist, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden, soweit es um Fragen des materiellen Rechts geht. Lässt das Beschwerdegericht unter Missachtung dieses Grundsatzes die Rechtsbeschwerde gleichwohl zu, ist das Rechts- beschwerdegericht daran nach § 574 Abs. 3 Satz 1 ZPO gebunden (st. Rspr.; im Anschluss an BGH, Beschluss vom 27. April 2021 - VIII ZB 44/20, NJW-RR 2021, 737 Rn. 10 mwN). b) Beruft der Mieter sich auf die Unwirksamkeit einer formularvertraglichen Überwälzung der Verpflichtung zur Vornahme laufender Schönheitsrepara- turen unter dem Gesichtspunkt, dass ihm die Wohnung unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassen worden ist, trägt er für diesen Umstand die Darlegungs- und Beweislast (im Anschluss an BGH, Urteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302 Rn. 32). - 2 - c) Die Unwirksamkeit einer formularvertraglichen Quotenabgeltungsklausel führt nicht zur Unwirksamkeit einer formularvertraglichen Vornahmeklausel (im Anschluss an BGH, Urteil vom 18. Juni 2008 - VIII ZR 224/07, WuM 2008, 472 Rn. 14; Beschluss vom 18. November 2008 - VIII ZR 73/08, WuM 2009, 36 Rn. 1). BGH, Beschluss vom 30. Januar 2024 - VIII ZB 43/23 - LG Detmold AG Blomberg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Januar 2024 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, den Richter Kosziol sowie die Richterinnen Dr. Liebert, Wiegand und Dr. Böhm beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Detmold vom 25. Mai 2023 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf bis 13.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien streiten um die Kosten eines Rechtsstreits, nachdem sie bereits in der ersten Instanz einen Vergleich geschlossen, darin den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und bestimmt haben, dass über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens das Gericht in analoger Anwendung des § 91a ZPO entschei- den soll. Die Klägerin ist aufgrund eines "Dauernutzungsvertrages" vom 13. Okto- ber 2008 Mieterin einer in B. gelegenen Wohnung der Beklagten, welche zum 1. Mai 2015 als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vermieterin, der 1 2 - 4 - W. , in das Mietverhältnis eingetreten ist. Der Formularmietver- trag sieht eine Verpflichtung zur Ausführung der Schönheitsreparaturen durch den Mieter nach Ablauf bestimmter, von dem Beginn seiner Nutzungszeit an be- rechneter flexibler Fristen vor, die sich - wie zusätzlich ausdrücklich festgehalten wird - entsprechend dem Zustand der Wohnung und dem Grad der Abnutzung verlängern oder verkürzen können. Ferner soll der Mieter für den Umfang der im Laufe seiner Nutzungszeit ausgeführten Schönheitsreparaturen beweispflichtig sein. Des Weiteren enthält der Vertrag eine Quotenabgeltungsklausel. Die Klägerin hat mit ihrer Klage - nach einem vorangegangenen selbstän- digen Beweisverfahren - einen Kostenvorschuss zur Durchführung von Schön- heitsreparaturen in der Mietwohnung in Höhe von 26.210 € sowie die Feststel- lung begehrt, dass sie berechtigt sei, die von ihr derzeit gezahlte Miete bis zur Durchführung von Schönheitsreparaturen um 10 % zu mindern. Das Amtsgericht hat nach der im Vergleich enthaltenen übereinstimmen- den Erledigungserklärung der Parteien durch Beschluss die Kosten des Rechts- streits der Beklagten auferlegt. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten hat das Landgericht die amtsgerichtliche Entscheidung geändert und die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens der Klägerin auferlegt. Mit der vom Beschwerdegericht - wegen der von ihm als grundsätzlich angesehenen Frage der Wirksamkeit der in dem Mietvertrag ver- wendeten Schönheitsreparaturklauseln - zugelassenen Rechtsbeschwerde be- gehrt die Klägerin die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 3 4 5 6 - 5 - Die Kosten des Rechtsstreits seien der Klägerin aufzuerlegen, da ihre Klage in dem maßgeblichen Zeitpunkt des Vergleichsschlusses als erledigendem Ereignis hätte abgewiesen werden müssen. Denn die Beklagte sei nach dem zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag zur Ausführung von Schönheits- reparaturen in der Wohnung der Klägerin nicht verpflichtet gewesen, vielmehr sei die Verpflichtung zur Ausführung von Schönheitsreparaturen durch die entspre- chenden Klauseln des Mietvertrags wirksam auf die Klägerin übertragen worden. Zwar dürfe der Mieter durch Allgemeine Geschäftsbedingungen nur zu den auf seine eigene Vertragszeit entfallenden Renovierungsleistungen ver- pflichtet werden, was bei der hier gegebenen Vornahmeklausel dann nicht ge- währleistet sei, wenn die Wohnung in unrenoviertem oder renovierungsbedürfti- gen Zustand an den Mieter übergeben worden sei. Dieser Gesichtspunkt führe jedoch nicht generell, sondern nur dann zur Unwirksamkeit der Vornahmeklausel, wenn die Wohnung im konkreten Fall tatsächlich in unrenoviertem oder renovie- rungsbedürftigem Zustand überlassen worden sei, was der Mieter darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen habe. Derartiger Vortrag der Klägerin fehle im vorliegenden Fall. Die Vornahmeklausel enthalte auch keinen unzulässigen starren Fristen- plan, sondern ermögliche ungeachtet der ohnehin nur für den Regelfall bestimm- ten Fristen deren Abänderung in Abhängigkeit vom Zustand der Wohnung und dem Grad der Abnutzung. Die Klausel sei ferner nicht wegen Intransparenz un- wirksam. Die in dem Mietvertrag getroffene Regelung, nach welcher der Mieter für den Umfang der im Laufe der Nutzungszeit ausgeführten Schönheitsreparaturen beweispflichtig sei, entspreche den allgemeinen Grundsätzen der Beweislast. 7 8 9 10 - 6 - Die Unwirksamkeit der Vornahmeklausel ergebe sich letztlich auch nicht daraus, dass die Quotenabgeltungsklausel gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un- wirksam sei. Die Quotenabgeltungsklausel habe einen eigenständigen Rege- lungsgehalt und könne gestrichen werden, ohne dass der Sinn der Vornahme- klausel darunter leide. 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Rechtsbe- schwerde ist daher zurückzuweisen. a) Das Rechtsmittel ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts über die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist für den Senat bindend (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Hierbei kommt es nicht darauf an, ob das Beschwerdegericht die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 zutreffend beurteilt hat (Senatsbeschlüsse vom 8. Mai 2012 - VIII ZB 91/11, WuM 2012, 332 Rn. 3; vom 9. Januar 2019 - VIII ZB 26/17, NJW-RR 2019, 332 Rn. 7; vom 27. April 2021 - VIII ZB 44/20, NJW-RR 2021, 737 Rn. 10). Es ist daher unschädlich, dass - was das Beschwerdegericht verkannt hat - gegen eine Kostenentscheidung die Rechtsbeschwerde nicht aus materiell-rechtlichen Grün- den zugelassen werden darf, da es nicht Zweck des Kostenverfahrens ist, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubil- den (st. Rspr.; Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 2019 - VIII ZB 26/17, aaO; vom 27. April 2021 - VIII ZB 44/20, aaO; vom 25. Oktober 2022 - VIII ZB 58/21, NJW 2022, 3778 Rn. 6). b) Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Beschwer- degericht hat zu Recht entschieden, dass die Klägerin die Kosten des Rechts- streits zu tragen hat. 11 12 13 14 15 - 7 - aa) Die Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklä- rung ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach bil- ligem Ermessen zu treffen (§ 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dem steht § 98 Satz 2 ZPO nicht entgegen, wonach die Kosten eines Rechtsstreits, der sich - wie hier - durch Vergleich erledigt hat, als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, ohne dass es auf weiteres ankäme. Denn diese Norm kommt nicht zur Anwen- dung, wenn die Parteien sie ausgeschlossen und die Kostentragung einer ge- richtlichen Entscheidung unterstellt haben (BGH, Beschlüsse vom 6. Oktober 1964 - Ia ZR 74/63, NJW 1965, 103 unter 2; vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 1 mwN). So liegt es hier. Der Vergleich enthält die Regelung, dass über die Kosten des Rechtsstreits das erkennende Gericht in analoger Anwendung des § 91a ZPO entscheiden soll. bb) Vorliegend entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin aufzuerlegen, denn diese wäre bei Fortführung des Rechtsstreits voraussichtlich in der Sache unterlegen. Die im Mietvertrag enthaltene formularvertragliche Überwälzung der Ver- pflichtung zur Vornahme laufender Schönheitsreparaturen auf den Mieter hält ei- ner Überprüfung am Maßstab des § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB stand, so dass die Vermieterin nicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet war. Die Nichtausführung der Schönheitsreparaturen durch die Vermieterin begründete daher auch keinen Sachmangel der Wohnung, weshalb sowohl der von der Klä- gerin geltend gemachte Vorschussanspruch gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB (vgl. hierzu Senatsurteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 14) nicht besteht als auch eine Mietminderung nach § 536 Abs. 1 BGB ausscheidet. 16 17 18 - 8 - (1) Das Beschwerdegericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die in der entsprechenden Klausel des Mietvertrags vorgesehenen Reno- vierungsfristen nicht - was zur Unwirksamkeit der Formularklausel führen würde - unveränderbar sind, sondern durch ihre flexible Gestaltung Raum lassen, den konkreten Renovierungsbedarf der Mieträume zu berücksichtigen, so dass die genannten Fristen letztlich nur den Charakter einer Richtlinie oder unverbindli- chen Orientierungshilfe haben (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586 unter II 2 a; vom 26. September 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632 Rn. 12; vom 18. März 2015 - VIII ZR 21/13, NJW 2015, 1874 Rn. 14). (2) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdege- richt auch zu Recht einen Verstoß der genannten Regelungen gegen das Trans- parenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verneint. Auch in der Zusammenschau des flexiblen Fristenplans mit der zusätzlich vorgesehenen Verlängerung oder Verkürzung der Renovierungsfristen ist für den verständigen und redlichen durchschnittlichen Mieter hinreichend erkennbar, dass sich die Fälligkeit der Schönheitsreparaturen nach dem objektiven, tatsäch- lichen Renovierungsbedarf der Wohnung bestimmt. (3) Das Beschwerdegericht hat auch zutreffend erkannt, dass die Vornah- meklausel gewährleisten muss, dass der Mieter nur zu den auf seine Vertragszeit entfallenden Renovierungsleistungen verpflichtet wird beziehungsweise bei einer unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlassenen Wohnung einen angemes- senen Ausgleich für seine Renovierungsleistungen erhält. Es hat jedoch in Über- einstimmung mit der Senatsrechtsprechung eine hierauf gestützte Unwirksamkeit der Regelung mit der Begründung verneint, dass die hierfür darlegungs- und be- weispflichtige Klägerin nicht dargetan habe, dass die Wohnung bei Mietbeginn unrenoviert oder renovierungsbedürftig gewesen sei. 19 20 21 22 - 9 - (a) Nach der neueren Senatsrechtsprechung ist eine Klausel, die den Mieter einer unrenoviert oder renovierungsbedürftig übergebenen Wohnung während der Mietzeit nach Ablauf bestimmter, von Beginn der Mietzeit oder Über- gabe der Wohnung an berechneter flexibler (bedarfsorientierter) Fristen ohne an- gemessenen Ausgleich verpflichtet, Schönheitsreparaturen vorzunehmen, nach § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB unwirksam (Senatsurteile vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302 Rn. 15, 24 ff., und VIII ZR 242/13, NJW 2015, 1871 Rn. 22; vom 22. August 2018 - VIII ZR 277/16, NJW 2018, 3302 Rn. 20; vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 15). Der Senat hat für derartige Vornahmeklauseln bereits entschieden, dass sie nicht schon deshalb unwirksam sind, weil sie so formuliert sind, dass sie so- wohl auf renoviert als auch auf unrenoviert oder renovierungsbedürftig überlas- sene Wohnungen Anwendung finden können, sondern dass maßgeblich danach zu unterscheiden ist, ob Gegenstand der Renovierungsverpflichtung des Mieters eine bei Vertragsbeginn renovierte oder eine unrenovierte beziehungsweise re- novierungsbedürftige Wohnung ist (Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO Rn. 28 mwN). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Woh- nung bereits bei Mietbeginn unrenoviert oder renovierungsbedürftig war, trifft den Mieter (Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO Rn. 32 mwN). An einer Darlegung der Klägerin, dass ihr die Wohnung unrenoviert beziehungs- weise renovierungsbedürftig übergeben worden sei, fehlt es nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts jedoch im vorliegenden Fall. (b) Die von der Rechtsbeschwerde gegen diese Rechtsprechung des Se- nats geltend gemachten Bedenken greifen nicht durch. (aa) Zu Unrecht meint die Rechtsbeschwerde - ausgehend von der These, die Durchführung der Schönheitsreparaturen durch den Vermieter entspreche 23 24 25 26 - 10 - dem gesetzlichen Leitbild des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB -, es obliege dem Klau- selverwender, die deshalb gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzuneh- mende Unwirksamkeit der Klausel zu entkräften (so auch BeckOGK-BGB/H. Schmidt, Stand: 1. Oktober 2023, § 535 Rn. 403.3; Graf v. Westphalen, NZM 2016, 10, 16 f.; Kappus, NZM 2016, 609, 615 f.; Schmidt, NJW 2016, 1201, 1203). Diese Auffassung berücksichtigt bei ihrer Argumentation nicht hinrei- chend, dass Vornahmeklauseln, welche die Verpflichtung zur Vornahme von Schönheitsreparaturen im laufenden Mietverhältnis auf den Mieter überwälzen, trotz der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltenen Regelung im Grundsatz zulässig sind. Dies entspricht nicht nur der jahrzehntelangen ständigen Senatsrechtspre- chung (so ausführlich bereits Senatsbeschlüsse vom 30. Oktober 1984 - VIII ARZ 1/84, BGHZ 92, 363, 367 f.; vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 9/86, BGHZ 101, 253, 261 ff.; vom 6. Juli 1988 - VIII ARZ 1/88, BGHZ 105, 71, 79 ff. [jeweils zu § 9 AGBG]; vgl. auch Senatsurteile vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114 unter III 1 [zu § 9 AGBG]; vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586 unter II 2 a), sondern auch dem in den Materialien zum Entwurf eines Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts vom 19. Juni 2001 (Mietrechtsreformgesetz, BGBl. I S. 1149) zum Ausdruck gekom- menen Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 40). (bb) Die Senatsrechtsprechung steht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde (ebenso Schmidt, NJW 2016, 1201, 1203; BeckOK-BGB/H. Schmidt, Stand: 1. Oktober 2023, § 535 Rn. 403.3) auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, nach welcher ein nationales Gericht im - vorliegend eröffneten - Anwendungsbereich der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Ver- braucherverträgen (Abl. L 95 S. 29; im Folgenden: Klauselrichtlinie) von Amts 27 28 - 11 - wegen verpflichtet ist, die Missbräuchlichkeit einer Vertragsklausel zu berück- sichtigen, sobald es über die hierzu erforderlichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen verfügt (vgl. EuGH, Urteile vom 26. Oktober 2006 - C-168/05, NJW 2007, 135 Rn. 38 - Mostaza Claro; vom 4. Juni 2009 - C-243/08, NJW 2009, 2367 Rn. 32 - Pannon; vom 14. Juni 2012 - C-618/10, NJW 2012, 2257 Rn. 43 - Banco Español de Crédito; vom 21. Februar 2013 - C-472/11, NJW 2013, 987 Rn. 22 f. - Banif Plus Bank; vom 7. November 2019 - C-419/18 und C-483/18, WM 2019, 2239 Rn. 63 - Profi Credit Polska; vom 11. März 2020 - C-511/17, WM 2020, 684 Rn. 26 - Lintner). Diesem unionsrechtlichen Erfordernis ist im deutschen Zivilprozessrecht bereits dadurch Rechnung getragen, dass das Gericht auf der Basis des ihm vor- getragenen Sachverhalts eine AGB-Klausel auf ihre Wirksamkeit prüfen muss, ohne dass sich der Gegner des Verwenders auf deren Unwirksamkeit berufen müsste (vgl. BGH, Urteile vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, BGHZ 233, 339 Rn. 58; vom 4. Juli 1997 - V ZR 405/96, NJW 1997, 3022 unter II 1 [zu § 9 AGBG]). (cc) Vergeblich hält die Rechtsbeschwerde der vom Senat angenomme- nen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast entgegen, dass der Vermieter, der während oder nach Beendigung des Mietverhältnisses gegen den Mieter An- sprüche auf Durchführung der auf diesen übertragenen Schönheitsreparaturen oder Schadensersatz wegen deren Nichtdurchführung geltend macht, beweis- pflichtig für deren Fälligkeit sei (vgl. MünchKommBGB/Häublein, 9. Aufl., § 535 Rn. 188) und deshalb auch beweisen müsse, dass der Renovierungsbedarf auf der Nutzung durch den Mieter beruhe. Dies trifft nicht zu. Die Fälligkeit der Ver- pflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturarbeiten richtet sich allein nach dem Renovierungszustand der Wohnung (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302 Rn. 27). 29 30 - 12 - (4) Ebenfalls zu Recht hat das Beschwerdegericht in der im Mietvertrag enthaltenen Beweislastregelung, wonach der Mieter für den Umfang der während seiner Nutzungszeit ausgeführten Schönheitsreparaturen beweispflichtig ist, keine gemäß § 309 Nr. 12 BGB unzulässige Beweislastumkehr zum Nachteil des Mieters gesehen. Eine solche Regelung entspricht für den hier gegebenen Fall der Wirksam- keit der Überwälzung der Verpflichtung zur Vornahme laufender Schönheitsrepa- raturen den allgemeinen prozessualen Regelungen zur Beweislast, wonach der Schuldner beweispflichtig für die - gemäß § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen der gegen ihn gerichteten Forderung führenden - Erfüllung ist (vgl. Senatsurteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114 unter III 2 c [zu § 11 Nr. 15 AGBG]). Dies gilt nicht nur für den Fall, dass der Schuldner auf Erfüllung in An- spruch genommen wird, sondern auch für den Fall, dass der Gläubiger Rechte wegen Nichterfüllung geltend macht (BGH, Urteil vom 17. Dezember 1992 - III ZR 133/91, NJW 1993, 1704 unter I 4 b mwN; MünchKommBGB/Fetzer, 9. Aufl., § 363 Rn. 2; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 363 Rn. 1; BeckOGK- BGB/Riehm, Stand: 1. August 2023, § 280 Rn. 345; Staudinger/Kern, BGB, Neu- bearb. 2022, § 363 Rn. 4; siehe auch Lützenkirchen/Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl., § 535 BGB Rn. 689 [zur Erfüllung der Verpflichtung von auf den Mieter übertragenen Schönheitsreparaturen]). Die Ansicht der Rechtsbeschwerde, mit der Klausel werde auch die den Vermieter treffende Beweislast für die Fälligkeit der Vornahme von auf den Mieter übertragenen Schönheitsreparaturen erfasst, trifft nicht zu. Die Fälligkeit eines Anspruchs und dessen Erfüllung sind gesondert zu prüfende Umstände und un- terliegen jeweils eigenen Beweislastregeln (vgl. Lützenkirchen/Lützenkirchen, aaO). 31 32 33 - 13 - (5) Das Beschwerdegericht hat schließlich - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auch zutreffend erkannt, dass die Unwirksamkeit der Quo- tenabgeltungsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13, NJW 2015, 1871 Rn. 24 ff.) nicht zur Unwirksam- keit der Vornahmeklausel führt. Der Senat hat bereits entschieden, dass eine unwirksame Quotenabgel- tungsklausel nicht zur Unwirksamkeit der formularmäßigen Übertragung der Schönheitsreparaturen führt (Senatsurteil vom 18. Juni 2008 - VIII ZR 224/07, WuM 2008, 472 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 18. November 2008 - VIII ZR 73/08, WuM 2009, 36 Rn. 1). Der Zweck der Abgeltungsklausel besteht darin, dem Vermieter, der von dem ausziehenden Mieter mangels Fälligkeit der Schön- heitsreparaturen keine Endrenovierung verlangen kann, wenigstens einen pro- zentualen Anteil an Renovierungskosten seit den letzten Schönheitsreparaturen während der Mietzeit zu sichern. Sie ergänzt deshalb die Verpflichtung des Mie- ters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen für den Fall, dass die Renovie- rungspflicht noch nicht fällig ist. Das Zusammentreffen einer unwirksamen Abgel- tungsklausel mit der allgemeinen Schönheitsreparaturklausel führt daher nicht zur Unwirksamkeit der letzteren Klausel (Senatsurteil vom 18. Juni 2008 - VIII ZR 224/07, aaO). An dieser Senatsrechtsprechung hat sich - entgegen der auf ein von ihr so bezeichnetes "Prinzip der Gesamtinfektion" abstellenden Auffassung der Rechts- beschwerde - nichts dadurch geändert, dass der Senat in anderen Entscheidun- gen ausgesprochen hat, die Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen stelle eine einheitliche, nicht in Einzelmaßnahmen aufspaltbare Rechtspflicht dar, was zur Folge habe, dass die Unwirksamkeit der einen Einzelaspekt dieser ein- heitlichen Pflicht betreffenden Bestimmung in der gebotenen Gesamtschau zur Unwirksamkeit der gesamten Vornahmeklausel führe (vgl. Senatsurteile vom 34 35 36 - 14 - 18. Februar 2009 - VIII ZR 210/08, NJW 2009, 1408 Rn. 12 ff.; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 222/09, WuM 2010, 231 Rn. 18 f.; vom 18. März 2015 - VIII ZR 21/13, NJW 2015, 1874 Rn. 17). Denn diese Rechtsprechung ist, was die Rechtsbeschwerde verkennt, auf die Frage beschränkt, welche Auswirkungen die Unwirksamkeit eines Teilas- pekts der Vornahmeklausel auf die Vornahmeklausel im Ganzen hat. Sie gilt nicht im Verhältnis einer unwirksamen Quotenabgeltungsklausel zu der durch diese lediglich ergänzten und isoliert betrachtet wirksamen Vornahmeklausel. Zwar baut die Quotenabgeltungsklausel auf der Vornahmeklausel dergestalt auf, dass sie eine Renovierungspflicht des Mieters voraussetzt, sie hat jedoch mit der von ihr postulierten Zahlungspflicht des Mieters einen über die Vornahme von Schön- heitsreparaturen hinausgehenden eigenständigen Regelungsgehalt. Die Ver- pflichtung des Mieters zur Vornahme von Schönheitsreparaturen ist ihrerseits auch ohne die Quotenabgeltungsklausel sprachlich verständlich und inhaltlich vollständig und damit von dieser trennbar. Sie kann daher im Rahmen einer Klau- selkontrolle aufrechterhalten werden, ohne gegen das Verbot der geltungserhal- tenden Reduktion zu verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 27. September 2000 37 - 15 - - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 212 [zu § 9 AGBG]; vom 13. Februar 2020 - IX ZR 140/19, BGHZ 224, 350 Rn. 26; vom 31. März 2021 - IV ZR 221/19, BGHZ 229, 266 Rn. 64). Dr. Bünger Kosziol Dr. Liebert Wiegand Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Blomberg, Entscheidung vom 24.01.2023 - 4 C 111/22 - LG Detmold, Entscheidung vom 25.05.2023 - 3 T 21/23 -

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Sind große Teile der Decken-, Wand- und Fußbodenflächen der Wohnung durchfeuchtet und verschimmelt und sind Decken, Wände und Fußböden ständig – bei jedem Regen – erneuten Wassereintritten ausgesetzt, führt dies zur völligen Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit der Wohnung und rechtfertigt eine Minderung von 100%.(Rn.23) 2. Ob ein Mietmangel vorliegt bzw. welches Ausmaß die durch den Mangel hervorgerufene Wohnwertbeeinträchtigung hat, ist objektiv zu bestimmen und nicht danach, wie hartgesotten ein einzelner Mieter darin sein mag, widrige Umstände in seiner Wohnung zu ertragen.(Rn.25) Tenor I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5.624,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2018 zu zahlen. II. Die Beklagte wird verurteilt, die Wohnung (…) dergestalt instand zu setzen, dass folgende Mängel nicht mehr vorliegen: 1. Im Eingangsflur (Raum 1; alle Raumnummern gemäß Anlage) sind die Decke und alle Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. 2. Im vom Eingangsflur zu erreichenden Zimmer (Zimmer 2) sind die Decke und die Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. 3. Die Decke der Wohnküche (Raum 3) ist oberhalb der Fensterwand sowie oberhalb der Trennwand zum Flur (Raum 1) und Raum 2 sowie im Bereich von der Fensterwand bis ca. zur Hälfte der Trennwand zu Raum 4 durchfeuchtet und weist großflächig Schimmelpilzbefall auf. 4. Die Wände der Wohnküche (Raum 3) weisen oberhalb des Fensters sowie im oberen Wandbereich neben dem Fenster sowie im jeweils oberen Bereich der Türwände und neben der Tür zum Flur (Raum 1) bis fast hinab zum Boden Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 5. Die Decke des Raums 4 weist in der Zimmerecke, in der sich die Tür zur Wohnküche befindet, großflächig Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 6. Die Wände in Raum 4 weisen oberhalb sowie rechts und links neben der Tür zur Küche sowie an derselben Wand im Sockelbereich und an der Wand neben dem Fenster in der oberen Ecke Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 7. Die Decke in Raum 5 weist im Bereich der Trennwand zu Raum 2 und der Außenwand sowie in dem Bereich rechts über dem Fenster Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. III. Es wird festgestellt, dass die Bruttowarmmiete für die im Antrag zu II. genauer bezeichnete Wohnung in der Zeit vom 28.07.2018 bis zur vollständigen Beseitigung der im Antrag zu II. genauer beschriebenen Mängel um 100 % gemindert ist. IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages; hinsichtlich des Tenors zu Ziffer II. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 €. Tatbestand Randnummer 1 Zwischen den Klägern als Mietern und der Beklagten als Vermieterin besteht ein Mietverhältnis über die im Tenor genannte Wohnung. Ende Juli 2017 bildete sich ein Wasserfleck an der Küchendecke, über den die Kläger die Beklagte über ihre Hausverwaltung informierten. Im September 2017 begann es nach Regenfällen an verschiedenen Stellen der Wohnung von der Decke zu tropfen. Ende Oktober 2017 wurde als Ursache für den Wassereintritt ein abgelöstes Hauptwasserrohr ermittelt, durch das permanent Wasser durch das Mauerwerk floss und immer weitere erhebliche Schäden anrichtete. Ab dem 10.10.2017 lief bei jedem Regen Wasser durch die Decke der Wohnung, so dass die Kläger Eimer aufstellen mussten, um den Fußboden zu schützen. Ab dem 21.10.2017 bildete sich an verschiedenen Stellen der Wohnung Schimmel. Die Decken, Wände und Fußböden der gesamten Wohnung sind bis auf ein Zimmer durch den Wassereintritt durchnässt und weit überwiegend von Schimmel befallen. Alle Möbel und übrigen Gegenstände wurden von den Klägern in dem einzig verbliebenen trockenen Raum untergebracht. Bezüglich des Ausmaßes der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden wird im Übrigen auf den Tenor zu Ziffer II Bezug genommen. Randnummer 2 Die monatliche Bruttomiete betrug in dem hier relevanten Zeitraum 1.032,05 €. Die Kläger zahlten die Miete ab Oktober 2017 unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 zahlten die Kläger insgesamt 5.624,30 €: Randnummer 3          gez. Okt 17 980,08 € Nov 17 1.032,05 € Dez 17 1.032,05 € Jan 18 1.032,05 € Feb 18 1.032,05 € Mrz 18 516,02 € Summe         5.624,30 € Randnummer 4 In der Folgezeit kamen die Parteien überein, dass die Kläger für die Zeit der Sanierungsarbeiten in eine Ersatzwohnung im 1. OG links des gleichen Objektes umziehen sollten. Die Hausverwaltung der Beklagten fasste die besprochenen Punkte in einem Schreiben vom 20.12.2017 zusammen (Anlage K2, Bl. 9) und gab in diesem Schreiben an, dass die Kläger für die Ersatzwohnung Miete „ab Umzug“ zahlen sollten. Aus Umständen, die zwischen den Parteien umstritten sind, bezogen die Kläger die Ersatzwohnung erst Mitte März 2018. Ende Juli 2018 zogen die Kläger in ihre alte Wohnung zurück, ohne dass in der Zwischenzeit dort Sanierungsarbeiten durchgeführt wurden. Randnummer 5 Die Kläger begehren mit ihrer Klage Rückzahlung der im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 gezahlten Mieten, eine Instandsetzung der in der Wohnung vorhandenen Mängel sowie die Feststellung, dass die Bruttowarmmiete ab Ende Juli 2018 (vom 28.07.2018) bis zur vollständigen Beseitigung der Mängel um 100 % gemindert ist. Randnummer 6 Die Kläger sind der Ansicht, dass die Miete um 100 % gemindert sei, da die Wohnung aufgrund der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden unbewohnbar sei. Sie behaupten, dass sie Ende Juli 2018 nur deshalb in ihre alte Wohnung zurückgekehrt seien, weil sie befürchtet hätten, dass die Beklagte ihnen den Zugang zu dieser Wohnung verwehren würde, nachdem diese mit einem Schreiben vom 06.07.2018 mitgeteilt habe, dass keine Erlaubnis zur Nutzung der Räume im 3. OG als Wohnung vorliege. Randnummer 7 Die Kläger beantragen, Randnummer 8 I. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 5.624,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2018 zu zahlen. Randnummer 9 II. die Beklagte zu verurteilen, die Wohnung (…) dergestalt instand zu setzen, dass folgende Mängel nicht mehr vorliegen: Randnummer 10 1. Im Eingangsflur (Raum 1; alle Raumnummern gemäß Anlage) sind die Decke und alle Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 11 2. Im vom Eingangsflur zu erreichenden Zimmer (Zimmer 2) sind die Decke und die Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 12 3. Die Decke der Wohnküche (Raum 3) ist oberhalb der Fensterwand sowie oberhalb der Trennwand zum Flur (Raum 1) und Raum 2 sowie im Bereich von der Fensterwand bis ca. zur Hälfte der Trennwand zu Raum 4 durchfeuchtet und weist großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 13 4. Die Wände der Wohnküche (Raum 3) weisen oberhalb des Fensters sowie im oberen Wandbereich neben dem Fenster sowie im jeweils oberen Bereich der Türwände und neben der Tür zum Flur (Raum 1) bis fast hinab zum Boden Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 14 5. Die Decke des Raums 4 weist in der Zimmerecke, in der sich die Tür zur Wohnküche befindet, großflächig Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 15 6. Die Wände in Raum 4 weisen oberhalb sowie rechts und links neben der Tür zur Küche sowie an derselben Wand im Sockelbereich und an der Wand neben dem Fenster in der oberen Ecke Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 16 7. Die Decke in Raum 5 weist im Bereich der Trennwand zu Raum 2 und der Außenwand sowie in dem Bereich rechts über dem Fenster Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 17 III. festzustellen, dass die Bruttowarmmiete für die im Antrag zu II. genauer bezeichnete Wohnung in der Zeit vom 28.07.2018 bis zur vollständigen Beseitigung der im Antrag zu II. genauer beschriebenen Mängel um 100 % gemindert ist. Randnummer 18 Die Beklagte hat den Klageantrag zu Ziff. II. anerkannt und beantragt, Randnummer 19 die Klage im Übrigen abzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagte behauptet, dass die Wohnung nicht unbewohnbar gewesen sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Kläger bis Anfang März 2018 noch in der Wohnung gewohnt hätten und Ende Juli 2018 ohne Absprache mit der Beklagten wieder in die Wohnung zurückgekehrt seien. Daher meint die Beklagte, dass maximal eine Minderung von 50 % der Bruttomiete angemessen sei. Der Beklagten stehe aber ein Gegenanspruch auf Zahlung der Miete für die Ersatzwohnung für den Zeitraum von Januar 2018 bis März 2018 in Höhe von 2.278,02 € zu, mit dem die Beklagte die Aufrechnung erklärt. Die Beklagte behauptet, dass die Kläger die Ersatzwohnung spätestens ab dem 20.12.2017 hätten beziehen können, da sie an diesem Tag die Schlüssel für die Wohnung erhalten hätten. Es treffe auch nicht zu, dass die Ersatzwohnung ihrerseits aufgrund eines Wasserschadens bis März 2018 unbewohnbar gewesen sei. Im Übrigen blockierten die Kläger die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten in der alten Wohnung. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die Klage ist begründet. Randnummer 22 I. Die Kläger haben einen Anspruch auf Rückzahlung der im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 gezahlten Miete in Höhe von insgesamt 5.624,30 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Kläger haben die Miete in diesem Zeitraum rechtsgrundlos geleistet, da die Miete im Hinblick auf die in der Wohnung vorhandenen Mängel gem. § 536 BGB um 100 % gemindert war. Randnummer 23 Die Feuchtigkeits- und Schimmelschäden haben ein solches Ausmaß, dass nicht erkannt werden kann, dass die Wohnung noch einen Wohnwert aufweist. Große Teile der Decken-, Wand- und Fußbodenflächen der Räume 1 bis 5 sind durchfeuchtet und verschimmelt. Durch Schimmel können erhebliche „unsichtbare“ Gesundheitsgefahren für die Bewohner entstehen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 13. Aufl. 2017, BGB § 536 Rn. 226), weshalb in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass Feuchtigkeitsschäden bzw. deren Folgen zur völligen Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit führen und damit eine Minderung bis zu 100 % rechtfertigen können (LG Berlin, Urteil vom 20. Januar 2009 – 65 S 345/07 –, Rn. 20, juris; LG Berlin, Urteil vom 19. Dezember 1988 – 61 S 211/87 –, juris; AG Charlottenburg, Urteil vom 09. Juli 2007 – 203 C 607/06 –, juris). Darüber hinaus ist naheliegend davon auszugehen, dass die ständige Durchfeuchtung der Wohnung zu einem muffigen Geruch führt und sich die Wohnung auch nicht mehr uneingeschränkt zur Aufbewahrung von Hausrat eignet, da dieser durch die Feuchtigkeit Schaden erleiden kann. Randnummer 24 Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass der Raum 6 nicht von Schimmel oder Feuchtigkeit betroffen ist. Dieser Raum ist gleichwohl nicht nutzbar, weil er mit dem Hausrat der übrigen Wohnung vollgestellt ist. Anders als bei einem einmaligen Wassereintritt kann hier auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Wohnung über einen bestimmten Zeitraum hinweg abgetrocknet ist und daher wieder – wenn auch mit Einschränkungen – bewohnbar sein könnte. Die Kläger haben unwidersprochen dargelegt, dass Decken, Wände und Fußböden ständig – bei jedem Regen – erneuten Wassereintritten ausgesetzt sind. Zuletzt ist es am 23.01.2019 zu einem weiteren Wasserschaden gekommen, da aus einem Riss in der Hauptwasserleitung große Mengen Wasser durch die Rückwand des Badezimmers in die streitgegenständliche Wohnung gelaufen sind. Dadurch ist auch der – bislang nicht betroffene – Raum 6 in Mitleidenschaft gezogen worden. Randnummer 25 Der Annahme einer Unbewohnbarkeit der Wohnung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Kläger die Ausweichwohnung nicht schon im Dezember 2017, sondern erst im März 2018 bezogen haben und dass die Kläger Ende Juli 2018 wieder in ihre Wohnung zurückgezogen sind. Die Frage eines Mangels bzw. des Ausmaßes der durch einen Mangel hervorgerufenen Wohnwertbeeinträchtigung ist nämlich objektiv zu bestimmen und nicht danach, wie hartgesotten ein einzelner Mieter darin sein mag, widrige Umstände in seiner Wohnung zu ertragen. Randnummer 26 Der Anspruch der Kläger scheitert auch nicht an § 814 BGB, da die Kläger die Miete ab Oktober 2017 unter Vorbehalt gezahlt haben. Randnummer 27 Der Anspruch der Kläger ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Der Beklagten steht eine Gegenforderung auf Zahlung von Miete für die Ersatzwohnung im Zeitraum von Januar bis März 2018 nicht zu. Die Parteien haben – wie sich dem Schreiben der Hausverwaltung vom 20.12.2017 entnehmen lässt – vereinbart, dass die Miete für die Ersatzwohnung erst ab dem Umzug in diese geschuldet sein sollte. Der Umzug der Kläger ist aber unstreitig erst Mitte März 2018 erfolgt und ab diesem Zeitpunkt haben die Kläger auch die Miete für die Ersatzwohnung gezahlt. Auf die Frage, ob die Kläger die Wohnung auch früher hätten beziehen können, kommt es daher nach dem Wortlaut der Vereinbarung nicht an. Randnummer 28 Es kann auch nicht erkannt werden, dass die Kläger den Eintritt dieser Bedingung gemäß § 162 Abs. 1 BGB treuwidrig verhindert hätten. Insoweit kann dahinstehen, ob sich der Umzug wegen Mängeln in der Ersatzwohnung verzögerte oder weil der Umzug ständig wegen terminlicher Probleme der Kläger verschoben werden musste. Selbst wenn letzteres der Fall gewesen sein sollte, läge hierin keine treuwidrige Vereitelung des Umzugs, da ein Umzug mit genügend zeitlichem Vorlauf geplant und koordiniert werden muss. Dass die aufgrund beruflicher Verpflichtungen bestehenden terminlichen Probleme der Kläger lediglich vorgeschoben gewesen sein könnten, behauptet auch die Beklagte nicht. Randnummer 29 Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Randnummer 30 II. Von einer Begründung des Tenors zu Ziff. II. wird gemäß § 313b Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. Randnummer 31 III. Der Feststellungsantrag der Kläger ist ebenfalls begründet. Insoweit kann zunächst auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Der Minderung steht auch nicht entgegen, dass die Kläger eine Instandsetzung der Wohnung verweigert hätten. Eine Verweigerung der Instandsetzung kann nicht bereits darin gesehen werden, dass die Kläger im Juli 2018 bereits in ihre Wohnung zurückgezogen sind. Eine Verweigerung der Instandsetzung setzt zumindest voraus, dass der Mieter die Instandsetzung überhaupt dulden muss. Für eine Duldung ist wiederum Voraussetzung, dass der Vermieter die Instandsetzungsmaßnahmen gemäß § 555 a Abs. 2 rechtzeitig und konkret angekündigt hat. Dies ist hier jedoch nicht ansatzweise ersichtlich. Randnummer 32 IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO. 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ECLI:DE:BGH:2022:210622BVIIIZR285.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 285/21 vom 21. Juni 2022 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 138 Abs. 3 Auch in einem vorausgegangenen Vortrag der Partei kann ein Bestreiten nach- folgender Behauptungen der Gegenseite liegen, wenn jener Vortrag diesen Be- hauptungen widerspricht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW-RR 2001, 1294 unter II 1). BGH, Beschluss vom 21. Juni 2022 - VIII ZR 285/21 - LG Berlin AG Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Fetzer, den Richter Dr. Schmidt, die Richterinnen Wiegand und Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 67 - vom 31. August 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfah- ren wird auf 29.308,53 € festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten nach Kündigung des Mietver- trags die Räumung und Herausgabe einer Wohnung sowie Zahlung rückständi- ger Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung. Die Parteien schlossen am 17. September 2019 einen Mietvertrag über eine Wohnung der Klägerin in Berlin. Der Beklagte schuldete der Klägerin eine monatliche Miete in Höhe von 1.697,71 € brutto (Nettomiete 1.310,77 € zuzüglich Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 386,94 €). 1 2 - 3 - Mit einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 5. November 2019 rügte der Beklagte unter anderem den mangelhaften Zustand der Fenster in der Wohnung sowie eine in den Wohnräumen vorhandene Geruchsbelästigung. Er kündigte an, deshalb und wegen weiterer Mängel der Wohnung ab November 2019 bis zu einer Mängelbeseitigung lediglich die hälftige Miete zu zahlen. Nachdem der Beklagte auf die Mieten für die Monate November 2019 bis einschließlich Februar 2020 insgesamt lediglich 1.273,88 € gezahlt hatte, kün- digte die Klägerin, welche die Voraussetzungen einer Mietminderung als nicht gegeben ansah, am 6. Februar 2020 das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Mit ihrer Klage hat die Klägerin Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Zahlung rückständiger Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung für die Monate November 2019 bis September 2020 in Höhe von zuletzt insge- samt 13.579,29 € nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte hat sich auf Minderung und auf ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete für die Zeit ab November 2019 bis zur Beseitigung der Mängel berufen. Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Landge- richt hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiter- verfolgt. 3 4 5 6 - 4 - II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe einen Anspruch auf Räumung der vom Beklagten be- wohnten Räumlichkeiten sowie auf Zahlung der geltend gemachten Miete bezie- hungsweise Nutzungsentschädigung nebst Zinsen. Die von der Klägerin wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene Kündigung sei nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB wirksam. Der Beklagte sei auch zur Nachzahlung der aufgelaufe- nen Rückstände verpflichtet. Insbesondere sei er in den Monaten November 2019 bis Februar 2020 nicht wegen angeblicher Mietmängel nur zur Entrichtung einer herabgesetzten Miete verpflichtet gewesen. Das Amtsgericht habe Beweis über die angeblich vorliegenden Mängel nicht erheben müssen. Denn die Klägerin habe die Behauptung des Beklagten, die Fenster seien veraltet, sie ließen sich nicht ordentlich öffnen und schließen mit der Folge, dass Zugluft und Wasser in die Wohnung eindringe, bestritten. Der Beklagte habe so- dann den Vortrag der Klägerin, wonach es sich um Kastendoppelfenster handele, welche sich bei der Wohnungsübergabe in einem ordentlichen und mangelfreien Zustand befunden hätten sowie geöffnet und geschlossen worden seien, nicht mehr bestritten. Dieser gelte damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als fortan zugestan- den. Die Klägerin habe auch die weitere Behauptung des Beklagten, die Raum- luft sei schlecht, die Geruchsbelästigung könne selbst durch ständiges Lüften nicht behoben werden, bestritten und als unsubstantiiert gerügt. Zu ihrer Erklä- 7 8 9 10 - 5 - rung, bei Übergabe der Wohnung sei ein derartiger Mangel nicht vorhanden ge- wesen, habe der Beklagte seinerseits nicht weiter vorgetragen, so dass auch diese Behauptung der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte. III. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg (§ 544 Abs. 9 ZPO), weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent- scheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtli- chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Denn es hat bezogen auf den Vortrag des Beklagten zum Vorhandensein von Mängeln der Mietsache die Vorschrift des § 138 Abs. 3 ZPO in offenkundig feh- lerhafter Weise angewendet und es in der Folge versäumt, die von dem Beklag- ten für seine Behauptungen angebotenen Beweise zu erheben. 1. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwä- gung zu ziehen (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfG, NVwZ-RR 2021, 131 Rn. 26; Senatsbeschlüsse vom 12. Oktober 2021 - VIII ZR 91/20, NZM 2022, 55 Rn. 14; vom 14. Dezember 2021 - VIII ZR 386/20, juris Rn. 13). Als grundrechtsgleiches Recht soll es sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in der unterlassenen Kenntnisnahme und der Nicht- berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichti- gung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr.; vgl. hierzu etwa 11 12 - 6 - BVerfG, Beschluss vom 25. März 2020 - 2 BvR 113/20, juris Rn. 45; Senatsbe- schlüsse vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 11; vom 14. De- zember 2021 - VIII ZR 386/20, aaO; jeweils mwN). Dies gilt auch dann, wenn die Nichtberücksichtigung des betreffenden Sachvortrags sowie eines damit zusammenhängenden Beweisangebots darauf beruht, dass das Gericht die Vorschrift des § 138 Abs. 3 ZPO zu den Folgen der Erklärungslast der Parteien gemäß § 138 Abs. 2 ZPO in offenkundig fehlerhafter Weise gehandhabt hat (vgl. BVerfG, NJW 1992, 679, 680). Da nach § 138 Abs. 3 ZPO Tatsachen, die nicht ausdrücklich oder konkludent bestritten werden, vom Gericht als zugestanden anzusehen und der Entscheidung ohne Prüfung durch eine Beweisaufnahme zugrunde zu legen sind (vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 138 Rn. 30 und 35 f.; Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rn. 37; Rosenberg/Schwab/Prütting, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., § 113 Rn. 20 f.), kann die offenkundig fehlerhafte Anwendung dieser Bestimmung - ähnlich wie die von Präklusionsvorschriften (siehe hierzu Senatsbeschluss vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 13 mwN) - dazu führen, dass ent- scheidungserheblicher Sachvortrag der Partei sowie ein damit zusammenhän- gendes Beweisangebot nicht in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidung berücksichtigt werden. 2. Gemessen hieran ist dem Berufungsgericht eine Gehörsverletzung nach Art. 103 Abs. 1 GG anzulasten. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht die Vorschrift des § 138 Abs. 3 ZPO offen- kundig fehlerhaft angewendet, indem es den Inhalt der Gegenäußerung der Klä- gerin zu dem vom Beklagten behaupteten Zustand der Fenster und zu einer Ge- ruchsbelästigung in den Wohnräumen als zugestanden angesehen und seiner Entscheidung als unstreitigen Tatsachenvortrag zugrunde gelegt hat. 13 14 - 7 - a) Offenkundig unrichtig ist zunächst die Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO durch das Berufungsgericht im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten zum mangelhaften Zustand der Fenster. aa) Wie die Nichtzulassungsbeschwerde durch Bezugnahme auf die Kla- geerwiderung des Beklagten vom 3. Juni 2020 geltend macht, hat der Beklagte unter Beweisantritt (Augenschein, Sachverständigengutachten) vorgetragen, die Fenster der Wohnung seien veraltet. Sie ließen sich nicht ordentlich öffnen be- ziehungsweise schließen und seien wegen beschädigter und sich lösender Ab- dichtungen undicht. Hierdurch dringe Zugluft und Wasser in die Wohnung ein und entweiche Wärme nach draußen. Undicht seien namentlich die Fenster im Wohn- zimmer, im Bad sowie in einem Raum hinter der Küche. Überhaupt nicht öffnen und schließen lasse sich das Kippfenster hinter dem Flur zum französischen Bal- kon. Die Klägerin hat sich hierzu dahingehend erklärt, dass die behauptete Mangelhaftigkeit bestritten werde und dass sich bei der Wohnungsübergabe die Fenster in einem ordentlichen mangelfreien Zustand befunden hätten, wie eine Prüfung der Funktionstüchtigkeit der Fenster durch den Hausverwalter ergeben habe. Bei dieser seien die Fenster jeweils geöffnet und geschlossen, Defekte oder Undichtigkeiten aber nicht festgestellt worden. bb) Vor diesem Hintergrund beruht die (unausgesprochene und nicht be- gründete) Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich zur Vermei- dung der Rechtsfolge des § 138 Abs. 3 ZPO zu dem von der Klägerin - jedenfalls für den Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung - behaupteten mangelfreien Zu- stand der Fenster (ausdrücklich) erklären müssen, auf einem offenkundig fehler- haften Verständnis dieser Vorschrift sowie auf einer unzureichenden Kenntnis- nahme des Vortrags des Beklagten. 15 16 17 18 - 8 - (1) Der Beklagte hatte sich bereits vor der Stellungnahme der Klägerin zu sämtlichen Tatsachen erklärt, aus welchen sich - im Falle ihres Beweises - ein mangelhafter Zustand der Fenster während der Mietzeit ergibt und welche für die von ihm insoweit geltend gemachte Minderung der Miete gemäß § 536 Abs. 1 BGB rechtlich von Bedeutung sind. Über diesen Tatsachenvortrag ging die Gegenerklärung der Klägerin nicht hinaus. Soweit ihr Vorbringen zu einem mangelfreien Zustand der Fenster bei Wohnungsübergabe zugleich die Behauptung umfasst haben sollte, der Beklagte habe den gerügten Zustand der Fenster zu einem späteren Zeitpunkt selbst ver- ursacht, hätte eine Erklärung des Beklagten auch hierzu vorgelegen. Denn einer entsprechenden Behauptung der Klägerin stünde der - in der wenige Wochen nach Wohnungsübergabe erfolgten Mängelanzeige vom 5. November 2019 ent- haltene und in der Klageerwiderung wiederholte - Vortrag des Beklagten entge- gen, wonach die Fenster in der Wohnung "veraltet" seien und sich nicht bezie- hungsweise nur schlecht öffnen und schließen ließen. Da sich ein Bestreiten auch aus der Gegendarstellung zu einem Vortrag ergeben kann, müssen Tatsachen, die mit der Gegenerklärung unvereinbar sind, regelmäßig nicht gesondert für sich (ausdrücklich) bestritten werden (vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 138 Rn. 32). Dabei kann auch in ei- nem vorausgegangenen Vortrag der Partei ein Bestreiten nachfolgender Be- hauptungen der Gegenseite liegen, wenn jener Vortrag diesen Behauptungen widerspricht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW-RR 2001, 1294 unter II 1). Ein solches konkludentes vorweggenommenes Bestreiten hin- dert die Anwendung der Vorschrift des § 138 Abs. 3 ZPO (Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rn. 36; vgl. BVerfG, NJW 1992, 679, 680). Deshalb ist der gesamte Vortrag einer Partei zu berücksichtigen und daraufhin zu prüfen, ob sich aus dem Gesamtzusammenhang der Wille zu bestreiten ergibt. 19 20 21 - 9 - (2) Einer solchen Betrachtung des Vortrags des Beklagten hat sich das Berufungsgericht dadurch gänzlich verschlossen, dass es allein an den - zeitlich späteren - Vortrag der Klägerin, der in der Sache die Gegenerklärung zu den vorangegangenen Tatsachenbehauptungen des Beklagten im Sinne von § 138 Abs. 2 ZPO darstellt, angeknüpft und von dem Beklagten hierzu eine - zeitlich nachfolgende - Äußerung erwartet hat, für die aus dessen Sicht in Anbetracht seiner zuvor erfolgten Darlegungen eine prozessuale Notwendigkeit nicht be- stand. Denn Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte an seinen der Gegenerklä- rung der Klägerin widersprechenden Behauptungen nicht mehr hätte festhalten wollen, bestanden nicht. Sie ergaben sich insbesondere nicht aus dem - vom Be- rufungsgericht für allein maßgeblich gehaltenen - Umstand, dass sich der Be- klagte nicht nochmals zum Zustand der Fenster geäußert hat. Die von ihm gel- tend gemachte Mangelhaftigkeit der Mietwohnung in verschiedener Hinsicht war (weiterhin) ein wesentliches Element seiner Verteidigung gegen die Zahlungs- verzugskündigung der Klägerin. Sofern diesbezügliche Zweifel des Berufungsge- richts bestanden, hätte es diese durch aufklärende Fragen nach § 139 ZPO aus- räumen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW-RR 2001, 1294 unter II 1; Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rn. 27 f.). cc) Die darin liegende Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich, weil nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Ent- scheidung gelangt wäre, hätte es den Vortrag des Beklagten in der gebotenen Weise zur Kenntnis genommen und dementsprechend die insoweit angebotenen Beweise erhoben. Die vom Beklagten aufgestellten tatsächlichen Behauptungen erlaubten weiterhin den Schluss auf die von ihm geltend gemachte Minderung der Miete 22 23 24 25 - 10 - wegen eines mangelhaften Zustands der Fenster gemäß § 536 Abs. 1 BGB. Sie waren durch das Vorbringen der Klägerin nicht ergänzungsbedürftig, sondern le- diglich beweisbedürftig geworden. Die Tauglichkeit der streitgegenständlichen Wohnräume zum vertragsgemäßen Gebrauch kann durch spürbare Zugluft und eindringende Feuchtigkeit infolge undichter Fenster, in der kälteren Jahreszeit verstärkt durch den damit verbundenen Wärmeverlust, gemindert oder sogar gänzlich aufgehoben sein (vgl. Blank/Börstinghaus, Miete, 6. Aufl., § 536 BGB Rn. 157, siehe auch Rn. 21 als Baumangel; Selk, Mietmängel und Mängelrechte, 2. Aufl., § 536 BGB Rn. 263 ff., 363; jeweils mwN). Als Vermieterin haftet die Klä- gerin gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BGB grundsätzlich auch für während der Mietzeit entstehende Mängel der Mietsache. b) Offenkundig unrichtig ist die Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO durch das Berufungsgericht auch im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten zu einer Geruchsbelästigung in der Wohnung. aa) In der von der Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug genommenen Klageerwiderung vom 3. Juni 2020 hat der Beklagte unter Beweisantritt vorgetra- gen, die Raumluft sei "schlecht". Nach einem längeren Aufenthalt in den Räumen leide er unter Kopfschmerzen und seien seine Schleimhäute gereizt. Die "Ge- ruchsbelästigung" könne auch durch ständiges Lüften nicht behoben werden. Vermutlich stamme sie von einem mangelbehafteten Mauerwerk oder von den Abwasserleitungen im Haus. Die Klägerin hat diesen Vortrag einschließlich der von dem Beklagten ver- muteten Ursache ausdrücklich bestritten. Sie hat zudem behauptet, bei der Über- gabe der Wohnung habe ein solcher Mangel nicht vorgelegen. Der Beklagte sei auch der einzige Mieter des Gebäudes, der eine diesbezügliche Wahrnehmung behaupte. 26 27 28 - 11 - bb) Auch insoweit durfte das Berufungsgericht aus den vorstehend unter III 2 a bb ausgeführten Gründen nicht allein aufgrund des Umstands, dass der Beklagte sich nachfolgend nicht (nochmals) zur Frage der Geruchsbelästigung (ausdrücklich) geäußert hat, annehmen, der Beklagte habe seinen zuvor erfolg- ten Vortrag fallengelassen beziehungsweise es sei die eine Mietminderung aus- schließende Gegenerklärung der Klägerin als gemäß § 138 Abs. 3 ZPO von dem Beklagten zugestanden zu bewerten. cc) Auch diese Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich, da nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, hätte es den Vortrag des Beklagten in der gebotenen Weise zur Kenntnis genommen und dementsprechend die insoweit angebotenen Beweise erhoben. Der Beklagte hat mit der Beschreibung von Mangelsymptomen - einer sich auf sein körperliches Wohlbefinden und seine Gesundheit auswirkenden Ge- ruchsbelästigung in den Wohnräumen, die auch durch ein Lüften nicht beseitigt werden könne - einen Mangel der Mietsache hinreichend konkret dargelegt (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 16, 18). Mehr als diese, ihm allein mögliche Beschreibung der Geruchsbe- lästigung, die er durch die Angabe der von ihm vermuteten Ursache zudem der Art nach näher eingegrenzt hat, musste der Beklagte nicht vortragen. Dem Ge- richt obliegt es schon dann, wenn der Mieter einen Mietmangel durch Beschrei- bung der Mangelsymptome darlegt, die für das Vorliegen des Mangels angebo- tenen Beweise - hier Augenschein und Einholung eines Sachverständigengut- achtens - zu erheben und - im Fall des Sachverständigengutachtens - dem Sach- verständigen die beweiserheblichen Fragen zu unterbreiten (vgl. Senatsbe- schluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 mwN). 29 30 31 - 12 - 3. Die weiteren von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Rügen hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begrün- dung wird insoweit abgesehen (§ 544 Abs. 6 Satz 2 ZPO). IV. Nach alledem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO). Dr. Fetzer Dr. Schmidt Wiegand Dr. Matussek Dr. Reichelt Vorinstanzen: AG Mitte, Entscheidung vom 10.02.2021 - 9 C 75/20 - LG Berlin, Entscheidung vom 31.08.2021 - 67 S 43/21 - 32 33

ECLI:DE:BGH:2018:040918BVIIIZR100.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 100/18 vom 4. September 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. September 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch einstim- migen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Beklagten waren bis Ende März 2016 Mieter einer Wohnung der Klägerin in Berlin. Die geschuldete Bruttomiete belief sich zuletzt auf 820 € mo- natlich. Die Klägerin verlangt Zahlung ausstehender Mieten für die Monate No- vember 2015, Januar 2016 und März 2016 in Höhe von insgesamt 2.460 € nebst Zinsen. Am 14. März 2013 hatten die Beklagten der Klägerin einen regelmäßig wiederkehrenden fauligen Geruch in der Wohnung angezeigt. Der Mangel wur- de erst im Dezember 2015 behoben. Im Oktober/November 2015 sprach der Beklagte zu 2 in mehreren E-Mails die Frage einer Mietminderung an. In seiner E-Mail vom 15. Oktober 2015 findet sich folgender Passus: "Wegen obiger Mängel möchte ich ebenso anfragen, ob es für Sie in Ordnung ist, wenn wir eine Mietminderung von 15 % ab dem Termin der Meldung der Geruchsbelästigung vereinbaren können. Das würde dann meinen Rückstand entsprechend mindern." 1 2 - 3 - In einer weiteren an die Hausverwaltung der Klägerin gerichteten E-Mail vom 5. November 2015 teilte der Beklagte zu 2 dieser auf deren Antwort vom 23. Oktober 2015, wonach einer Mietminderung nicht zugestimmt werden kön- ne, da "wir stets darum bemüht sind, zeitnah entsprechende Maßnahmen zur Beseitigung der Mängel zu treffen und diese insbesondere in Bezug auf das Geruchsproblem bereits durchgeführt worden sind", unter anderem Folgendes mit: "Leider ist die Beseitigung der Mängel seit 2013 fruchtlos. Ich tendiere also dazu, eine Mietminderung zu fordern. Bisher wurde mir keine An- gabe gemacht - wie aufwändig die Beseitigung der Mängel nun sein wird. Da ich kein Bauleiter bzw. Architekt bin - sollten Sie mir hier viel- leicht entgegenkommen und einen Vorschlag bzw. eine Planung vorbe- reiten. […] P.S. Die restlichen Mietrückstände wurden heute alle ausgeglichen." Am selben Tag glichen die Beklagten, die in der Zwischenzeit die Miete zunächst unregelmäßig entrichtet hatten, die bis dahin aufgelaufenen Mietrück- stände vollständig aus. Gegen die mit der Klage geltend gemachten Mietforderungen haben die Beklagten mit Ansprüchen wegen Minderung der Wohnungsmiete um monatlich 15 % seit Januar 2011 in Höhe von insgesamt 7.380 € aufgerechnet. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.378 € stattgegeben; dabei hat es für die Novembermiete eine Minderung von 10 % angesetzt. Auf die Be- rufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagten - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Üb- rigen - nur zur Zahlung von 1.476 € nebst Zinsen verurteilt. In Höhe von 902 € (11 x 82 €) hat es den Beklagten für den Zeitraum von Januar 2015 bis Oktober 2015 und für Dezember 2015 aufrechenbare bereicherungsrechtliche Rückfor- derungsansprüche zugesprochen, weil die Miete auch in diesen Monaten um 3 4 5 6 - 4 - 10 % gemindert gewesen sei. Anders als das Amtsgericht hat es diesen Rück- zahlungsanspruch nicht an § 814 BGB scheitern lassen. Mit der vom Berufungsgericht beschränkt hinsichtlich der zur Aufrech- nung gestellten Forderungen zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. II. 1. Ein Grund zur Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision "im Hinblick auf Darlegungs- und Beweiserleichterungen des Vermieters im Rah- men des § 814 BGB bei vom Mieter vorbehaltlos erbrachten Zahlungen trotz Vorliegens eines Mangels" wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. a) Insoweit besteht jedoch kein höchstrichterlicher Klärungsbedarf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Leistungsempfänger darle- gungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 814 BGB (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, NJW 2002, 3772 unter 3; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 199/04, NJW-RR 2005, 1464 unter II 3). Zweifel hieran gehen zu seinen Lasten (BGH, Urteile vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, aaO; vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 45). Erleichterungen für die Darlegung und den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des § 814 BGB werden dem Leistungsempfänger - wie auch das Berufungsgericht unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angenommen hat - nicht zugebilligt. 7 8 9 - 5 - b) Auch dem Urteil des Senats vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 sind solche Erleichterungen nicht zu entnehmen. Der Senat hat dort zwar ausgeführt, ein Mieter, der bei einem nach Abschluss des Mietver- trags entstandenen oder bekannt gewordenen Mangel die Miete über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt ungekürzt weiterzahle, könne - soweit ihm, wie im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Ver- kehrskreise anzunehmen, sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt sei - die "Überzahlung" nicht zurückfordern (§ 814 BGB). Diese Ausführungen sind aber nicht als Einräumung einer Darlegungs- oder Beweiserleichterung für den Leistungsempfänger zu verstehen. Davon geht auch die Revision nicht aus. c) Nach alledem liegen weder die vom Berufungsgericht bejahten Zulas- sungsgründe (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) noch der wei- ter im Gesetz genannte Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) vor. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von den Beklagten für die Monate Januar 2015 bis Oktober 2015 sowie Dezember 2015 geschuldete Bruttomiete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB jeweils um 10 % (= 82 € monatlich) gemindert ist und den Beklagten daher wegen der erfolgten Überzahlungen aufrechenbare Gegenforderungen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zustehen, die nicht durch § 814 Alt. 1 BGB ausgeschlossen sind. a) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht für die Monate Januar 2015 bis Oktober 2015 und Dezember 2015 eine Minde- rung der monatlichen Bruttomiete um jeweils 10 % bejaht. aa) Sie macht zunächst geltend, der gerügte Mangel begründe allenfalls eine unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung und rechtfertige daher keine 10 11 12 13 14 - 6 - Mietminderung, weil er bereits seit Januar 2011 bestanden habe, die Beklagten aber erst im November 2015 auf dessen Beseitigung gedrungen hätten. Ein Mangel, mit dem in einem solch langen Zeitraum gelebt und gewohnt werden könne, sei bereits begrifflich nicht erheblich. Diese Einschätzung findet im Pro- zessstoff keine Stütze. Die Revision lässt nicht nur die Schilderungen des in erster Instanz gehörten Zeugen P. , sondern insbesondere auch außer Acht, dass sich die Beseitigung des am 14. März 2013 angezeigten Mangels mehrere Jahre hinzog, weil die Ursache hierfür nicht gefunden werden konnte. Dementsprechend hat der Beklagte zu 2 in seiner E-Mail vom 5. November 2015 geschrieben: "Leider ist die Beseitigung der Mängel seit 2013 fruchtlos […]". bb) Die vom Berufungsgericht bejahte Minderung um 10 % in den in Fra- ge stehenden Monaten ist - anders als die Revision den Ausführungen auf Seite 7 des amtsgerichtlichen Urteils entnehmen will - auch nicht deswegen geringer oder gar nicht anzusetzen, weil sich der Mangel "immer wieder in unregelmäßi- gen Abständen" ausgewirkt habe. Das Amtsgericht hat entgegen der Auffas- sung der Revision, die dessen Würdigung nur unvollständig wiedergibt, nicht verkannt, dass bei einem Mangel, der sich nur periodisch erheblich auf die Ge- brauchstauglichkeit einer Mietsache auswirkt, die Miete nur für den betroffenen Zeitraum gemindert ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 132/09, NJW 2011, 514 Rn. 13). Es hat diesen Umstand ausdrücklich auf Seite 8 seines Urteils berücksichtigt, indem es nach Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme abschließend ausgeführt hat: "Nach Auffassung des Gerich- tes ist die Nutzbarkeit der Wohnküche stark eingeschränkt, wenn ein muffiger Abwassergeruch existiert. Da der Mangel nachweislich lediglich immer wieder- kehrend, mal intensiver, mal nicht so intensiv festzustellen war, hält das Gericht insgesamt eine Minderung in Höhe von 10 % für angemessen, § 287 ZPO". Dieser Einschätzung hat sich das Berufungsgericht auf Seite 5 seines Urteils 15 - 7 - angeschlossen und hat die vom Amtsgericht für den Monat November 2015 berücksichtigte Minderungsquote von 10 % der Bruttomiete auch für die weite- ren Monate des Jahres 2015 angesetzt. Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. b) Der Revision bleibt auch der Erfolg versagt, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Beklagten seien nicht gemäß § 814 BGB gehindert, bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche we- gen überzahlter Mieten geltend zu machen. aa) Der Kondiktionsausschluss des § 814 Alt. 1 BGB greift - wie das Be- rufungsgericht zutreffend erkannt hat - nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH, Urteile vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 70; vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, aaO; vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580 Rn. 17; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133 Rn. 109; jeweils mwN). Der Leistende muss also aus diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallel- wertung der Laiensphäre auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schluss- folgerung gezogen haben (BGH, Urteile vom 25. Januar 2008 - V ZR 118/07, NJW-RR 2008, 824 Rn. 13; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, aaO; jeweils mwN). bb) Die Frage, ob gemessen an diesen Maßstäben ein Rückforderungs- anspruch nach §§ 812 ff. BGB wegen Kenntnis der Nichtschuld ausgeschlossen ist, ist nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung anhand der in erster Linie vom Tatrichter zu würdigenden konkreten Umstände des Einzelfalls zu beantworten (vgl. BGH, Urteile vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, aaO; 16 17 18 - 8 - vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, aaO; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 199/04, aaO; vom 25. Januar 2008 - V ZR 118/07, aaO; vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, aaO; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, aaO Rn. 109 f.). Vor diesem Hintergrund hat der Senat im Urteil vom 16. Juli 2003 (VIII ZR 274/02, aaO) in seinem obiter dictum nur eine überschlägige Regelfallbetrachtung angestellt, nicht aber eine Würdigung der Einzelfallumstände als obsolet ansehen wollen. Davon geht letztlich auch die Revision aus. cc) Das Berufungsgericht ist unter Anwendung dieser Grundsätze zu der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung gelangt, dass die Be- klagten keine Kenntnis davon hatten, dass sie die Bruttomiete für die in Rede stehenden Monate nicht in voller Höhe schuldeten. (1) Zwar ist - wie die Revision zu Recht geltend macht und das Beru- fungsgericht verkennt - von einer positiven Kenntnis einer Minderung nach § 536 BGB nicht erst dann auszugehen, wenn der Mieter über eine umfassende Kenntnis sämtlicher Elemente des Minderungsrechts nach § 536 BGB verfügt. Angesichts des Umstands, dass eine Minderungsquote in aller Regel wegen der dabei in vieler Hinsicht gegebenen Bemessungsunwägbarkeiten (Art, Dau- er, Erheblichkeit des Mangels) von einem Laien - und häufig auch von einem rechtlichen Beistand - nur überschlägig angesetzt werden kann, steht einem Kondiktionsausschluss nach § 814 Alt. 1 BGB nicht entgegen, dass sich der Mieter nur zu einer ungefähren Bestimmung einer Minderungsquote in der Lage sieht. (2) Gleichwohl hält die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Denn das Berufungsgericht stellt zu Recht darauf ab, dass den Beklagten ausweislich der - auch von der Revisi- on angeführten - E-Mails des Beklagten zu 2 vom 15. Oktober 2015 und vom 19 20 21 - 9 - 5. November 2015 zumindest ein wesentlicher rechtlicher Aspekt nicht bewusst war, nämlich der Umstand, dass eine Mietminderung kraft Gesetzes eintritt, wenn ein Mangel vorliegt, der die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache mindert oder aufhebt (§ 536 BGB) und der dem Vermieter angezeigt worden ist (§ 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Beiden E-Mails des Beklagten zu 2 liegt die fehlerhaf- te Vorstellung zugrunde, eine Minderung könne nur dann vorgenommen wer- den, wenn der Vermieter sein Einverständnis hierzu erklärt. Die Beklagten ha- ben damit hinsichtlich der Minderung der Bruttomiete in den Monaten Januar 2015 bis Oktober 2015 und Dezember 2015 nicht die für eine positive Kenntnis im Sinne von § 814 Alt. 1 BGB erforderlichen zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen. Soweit die Revision den Formulierungen in der E-Mail vom 15. Okto- ber 2015 allein den Versuch einer Streitbeilegung durch Abschluss eines Ver- gleiches entnehmen will, setzt sie in unzulässiger Weise ihre eigene Einschät- zung an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts. - 10 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 09.11.2017 - 4 C 138/16 - LG Berlin, Entscheidung vom 01.03.2018 - 67 S 342/17 - 22

ECLI:DE:BGH:2021:241121UVIIIZR258.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 258/19 Verkündet am: 24. November 2021 Reiter Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 133 B, Fa, § 157 D, Ha, § 242 Ba, §§ 535, 536 Abs. 1, § 906 Abs. 1 Satz 1 a) Nach Abschluss des Mietvertrags eintretende erhöhte Lärm- und Schmutzimmis- sionen begründen, auch wenn sie von einer auf einem Nachbargrundstück eines Dritten betriebenen Baustelle herrühren, bei Fehlen anderslautender Beschaffen- heitsvereinbarungen grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung, wenn auch der Ver- mieter die Immissionen ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB hinnehmen muss (Bestätigung des Senatsurteils vom 29. Ap- ril 2020 - VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 28; vgl. auch Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 35 ff.). b) Eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien kann nicht mit der Begründung bejaht werden, die Freiheit der Wohnung von Baulärm werde regelmäßig stillschweigend zum Gegenstand einer entsprechen- den Abrede der Mietvertragsparteien (Bestätigung des Senatsurteils vom 29. Ap- ril 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 56 ff.). BGH, Urteil vom 24. November 2021 - VIII ZR 258/19 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 29. Oktober 2021 durch die Richte- rin Dr. Fetzer als Vorsitzende, den Richter Dr. Schmidt, die Richterinnen Wie- gand und Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 64 - vom 21. August 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind seit dem Jahr 2011 Mieter einer in einem Mehrfamilien- haus gelegenen Wohnung der Beklagten in Berlin, deren monatliche Bruttowarm- miete 777,88 € beträgt. Ab November 2017 errichtete die Streithelferin der Be- klagten auf einem Grundstück auf der gegenüberliegenden Straßenseite, wel- ches bis dahin als Kleingartenkolonie genutzt worden war, vier Wohngebäude mit sechs bis acht Vollgeschossen samt Unterkellerung und einer Tiefgarage. 1 - 3 - Die Kläger hielten wegen des durch diese Baustelle auf ihre Wohnung ein- wirkenden Baulärms sowie wegen mit den Baumaßnahmen verbundener Staub- entwicklung eine Mietminderung von 30 % seit November 2017 für angemessen. Mit der vorliegenden Klage haben sie die Beklagte deshalb auf anteilige Rück- zahlung der bis einschließlich Mai 2018 geleisteten Miete in Höhe von insgesamt 1.633,38 € nebst Zinsen in Anspruch genommen und weiter die Feststellung be- gehrt, dass die Bruttowarmmiete seit Juni 2018 bis zur Beendigung der Außen- arbeiten auf dem gegenüberliegenden Grundstück um 30 % gemindert sei. Hilfs- weise haben sie die Rückzahlung überzahlter Miete bis Juli 2019 in Höhe von weiteren 3.267,04 € nebst Zinsen sowie die Feststellung verlangt, dass die Miete seit dem 18. Juli 2019 bis zur Beendigung der Außenarbeiten gemindert sei. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die Kläger seit Juni 2018 bis zur Beendigung der Außenarbeiten berechtigt seien, die Bruttowarmmiete für die von ihnen angemietete Wohnung um 15 % zu mindern; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufungen der Kläger, der Beklagten und der Streithelferin hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte zur Rückzahlung von 816,77 € (für die Monate November 2017 bis Mai 2018) nebst Zinsen verurteilt und zudem festgestellt, dass die Bruttowarmmiete für die von den Klägern angemietete Wohnung seit 1. Juni 2018 bis einschließlich 17. Juli 2019 um 15 % gemindert gewesen sei; im Übrigen hat es die Klage ab- gewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be- klagte ihr auf vollständige Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2019, 1309) hat zur Begründung sei- ner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesent- lichen ausgeführt: Die Miete sei, jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, wegen der von der Großbaustelle ausgehenden Störungen nach § 536 BGB ge- mindert gewesen. Die Freiheit der Wohnung von Baulärm - mangels Existenz ei- ner benachbarten Baustelle bei Abschluss des Mietvertrags, sonstiger beidseiti- ger Kenntnis eines entsprechenden Vorhabens oder ausdrücklicher abweichen- der Absprachen - werde regelmäßig stillschweigend Gegenstand der Beschaf- fenheitsvereinbarung, da im großstädtischen Kontext Baumaßnahmen zwar nicht unüblich seien, aber selbst dort - und auch in Berlin - die ganz überwiegende Anzahl der Mietwohnungen von entsprechenden Maßnahmen und den damit ver- bundenen erheblichen zusätzlichen Immissionen nicht betroffen sei. Für eine solche Auslegung der gegenseitigen Vertragserklärungen spre- che, dass sowohl auf eine Wohnung einwirkende Immissionen als auch deren Abwesenheit typischerweise Auswirkungen auf die Höhe der ortsüblichen Miete hätten. Dementsprechend sehe auch die Orientierungshilfe zum Berliner Miet- spiegel die negativen Wohnwertmerkmale "besonders lärmbelastete Lage" und "besonders geruchsbelastete Lage" sowie das positive Wohnwertmerkmal "be- sonders ruhige Lage" vor. Das Maß der auf eine Mietwohnung einwirkenden Im- missionen werde deshalb stillschweigend Gegenstand der vertraglichen Be- schaffenheitsvereinbarung, so dass sich eine erhebliche Verschlechterung des 4 5 6 7 - 5 - Immissionsniveaus, die zu einer ungünstigeren Einordnung der Wohnung in die immissionsbezogenen Kategorien der Orientierungshilfe führe, als Mangel dar- stelle. Davon sei bei einem Bauvorhaben des hier vorliegenden Ausmaßes ohne weiteres auszugehen, so dass die Kläger dem Grunde nach zu Recht eine Miet- minderung geltend machten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177) könnten die Kläger allerdings keine Miet- minderung geltend machen, weil nicht feststellbar sei, dass der Beklagten gegen- über ihrer Streithelferin Unterlassungs- oder Ausgleichsansprüche nach § 906 BGB zustünden. Denn in zeitlicher Hinsicht würden die Vorgaben der AVV Bau- lärm eingehalten, da auf der Baustelle morgens vor 7 Uhr und abends nach 20 Uhr unstreitig nicht gearbeitet werde. Auch sei auf Grundlage des Vortrags der Kläger nicht erkennbar, dass der nach der AVV Baulärm tagsüber einzuhal- tende Immissionsrichtwert für Gebiete, in denen vorwiegend Wohnungen unter- gebracht seien, überschritten sein könnte. Die Kläger trügen im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zudem nicht vor, dass die Streithelferin besonders rücksichtslos vorgehe, indem sie die in der AVV Baulärm für einzelne Baumaß- nahmen sowie den Einsatz bestimmter Baumaschinen und Geräte empfohlenen Schutzmaßnahmen missachte. Das Berufungsgericht halte die Ratio der "Bolzplatzentscheidung" des Bundesgerichtshofs (VIII ZR 197/14) jedoch nicht für überzeugend. Deren tra- gendes Argument, der Vermieter habe regelmäßig keinen Einfluss darauf, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrags unverändert fortbestehen, und wolle deswegen erkennbar eine Haf- tung für den Fortbestand derartiger "Umweltbedingungen" nicht übernehmen, gehe insofern fehl, als die Mietvertragsparteien die Höhe der Miete typischer- 8 9 - 6 - weise gleichwohl an Hand der Lage der Wohnung und der auf die Wohnung ein- wirkenden Umweltbedingungen aushandelten und vereinbarten. Selbst wenn nachträgliche Veränderungen der "Umweltbedingungen" nach Maßgabe einer er- gänzenden Vertragsauslegung auszugleichen wären, entspräche es jedenfalls nicht der Billigkeit, Ausgleichsansprüche des Mieters davon abhängig zu ma- chen, ob dem Vermieter seinerseits Ansprüche gegen den durch Baumaßnah- men störenden Nachbarn zustehen. Der Maßstab des § 906 BGB passe für den Wohnungsmieter, der - anders als der vermietende Eigentümer - selbst kein auch nur abstraktes Interesse daran habe, seinerseits auf dem beeinträchtigten Grundstück Baumaßnahmen vornehmen zu dürfen, auch deswegen nicht, weil im Rahmen des § 906 BGB auf die Beeinträchtigung des Gesamtgrundstücks abzustellen sei, während es für den Wohnungsmieter entscheidend nur auf die Beeinträchtigung der von ihm gemieteten Wohnung ankomme. Soweit die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrags um die Planung des Bauvorhabens gewusst, die Kläger aber nicht entsprechend informiert habe, könnte eine ergänzende Vertragsauslegung hier ohnehin nicht zum Ausschluss einer Mietminderung führen, da sie in diesem Fall arglistig gehandelt hätte und es unter solchen Umständen jedenfalls grob unbillig wäre, eine ergänzende Ver- tragsauslegung zu Gunsten des Vermieters vorzunehmen. Mit dem Argument, die Kläger hätten auf Grund der Presseveröffentlichungen ab 2010 ebenfalls Kenntnis von den Planungen haben müssen, weswegen ihnen der angebliche Mangel im Sinne des § 536b BGB nur wegen grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sei, könnten die Beklagte und ihre Streithelferin nicht durchdringen, da das Unterlassen einer vorherigen Presserecherche auf Seiten der Kläger allen- falls den Vorwurf leichter Fahrlässigkeit begründen könne. Angesichts der typischerweise mit den durch eine Großbaustelle der hier unstreitigen Qualität verbundenen Lärm- und Schmutzimmissionen sei die Höhe 10 11 - 7 - der von Seiten des Amtsgerichts zuerkannten Minderung von 15 % angemessen. Das auf Feststellung der Mietminderung ab Rechtshängigkeit der Klage gerich- tete Begehren sei nach § 256 ZPO zulässig und in Höhe von 15 % ebenfalls be- gründet, letzteres allerdings nur für den Zeitraum bis zum Schluss der mündli- chen Verhandlung, weil nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen sei, dass und bis wann der Nutzen der Wohnung auch zukünftig durch von den Bau- maßnahmen ausgehende Störungen mehr als unerheblich beeinträchtigt werde. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Minderung der Miete ge- mäß § 536 Abs. 1 BGB und demzufolge auch ein Anspruch der Kläger auf Rück- zahlung überzahlter Miete aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sowie auf Fest- stellung einer entsprechenden Mietminderung nicht bejaht werden. Denn das Be- rufungsgericht hat hinsichtlich der von ihm angenommenen Minderung der Miete um 15 % wegen Lärm- und Schmutzimmissionen, die von der Baustelle der Streithelferin auf die von den Klägern angemietete Wohnung eingewirkt haben sollen, unter pauschalem Verweis auf vermeintliche Typizitäten und unter be- wusster Abweichung von der einschlägigen Senatsrechtsprechung bereits nicht die erforderlichen Feststellungen getroffen, ob und in welchem Ausmaß derartige Immissionen tatsächlich erfolgt sind und ob hierdurch eine mehr als nur unerheb- liche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). 1. Die Klage ist - auch betreffend den Feststellungsantrag - zulässig. Das Berufungsgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler das nach § 256 Abs. 1 ZPO er- forderliche - in der Revisionsinstanz ebenfalls von Amts wegen zu prüfende 12 13 - 8 - (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 14 mwN) - Feststellungsinteresse der Kläger für die von ihnen begehrte Feststellung einer Minderung der Miete ab Juni 2018 bejaht. Dem steht nicht die Möglichkeit einer Leistungsklage auf Rückforderung (etwa unter Vorbehalt) gezahlter Mieten entgegen. Denn das Feststellungsinte- resse der Kläger richtet sich darauf, dass zwischen den Parteien die Minderung der Miete für den Zeitraum ab Klageerhebung bis zur Beendigung der Außenar- beiten rechtsverbindlich festgestellt wird, weil dies einerseits im Hinblick auf künf- tige Mietzahlungen, andererseits aber - auch soweit zurückliegende Mietzeit- räume betroffen sind - gleichsam als Vorfrage im Fall einer etwaigen Zahlungs- verzugskündigung von Bedeutung sein kann. Diese rechtsverbindliche Feststel- lung kann durch eine Leistungsklage nicht erreicht werden, weil insoweit die Min- derung der Miete nur eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage darstellt (vgl. Senatsurteile vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18, juris Rn. 24; vom 22. August 2018 - VIII ZR 99/17, NJW-RR 2018, 1285 Rn. 17). Das Feststellungsinteresse entfällt auch nicht (teilweise) dadurch, dass die Kläger seit Klageerhebung zwischenzeitlich weitere Mietzahlungen vorgenom- men haben und für die betreffenden Monate in der Lage gewesen wären, die insoweit aus ihrer Sicht überzahlten Beträge - wie zudem mit ihren in der münd- lichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hilfsweise gestellten Anträgen ge- schehen - im Wege der Leistungsklage zurückzuverlangen. Denn in der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine ursprünglich in zu- lässiger Weise erhobene Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlauf des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten und es dem Kläger nachträglich möglich wird, zu einer Leistungsklage überzugehen (BGH, Urteile vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79 unter B II 1; vom 28. September 2005 - IV ZR 82/04, 14 15 - 9 - BGHZ 164, 181, 183; vom 6. November 2013 - VIII ZR 194/12, NVwZ 2014, 962 Rn. 15; vom 17. Dezember 2020 - I ZR 228/19, NJW 2021, 2023 Rn. 15; jeweils mwN). 2. Allerdings tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dessen Annahme, die von den Klägern geschuldete Miete sei wegen von der Baustelle auf die Wohnung einwirkender Lärm- und Schmutzimmissionen ge- mäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Denn das Berufungsgericht hat unter bewuss- ter Abweichung von der einschlägigen Senatsrechtsprechung die Anforderungen an einen Mangel der Mietwohnung wegen Lärm- und Schmutzimmissionen, die von einer auf einem benachbarten Grundstück betriebenen Baustelle auf diese einwirken, zu niedrig angesetzt. a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft vom Vorliegen einer still- schweigend getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung zur "Freiheit der Wohnung von Baulärm" und einem hiernach die Kläger zur Minderung der Miete berechti- genden Mangel ausgegangen. aa) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes ge- mindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Man- gel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsa- che vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertraglich geschul- dete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarun- gen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung kön- nen dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar 16 17 18 - 10 - einwirken (sog. Umweltfehler), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache aus- gesetzt ist. Soweit allerdings Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Be- rücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (siehe zum Ganzen etwa Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 18; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 24 f.; jeweils mwN). bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru- fungsgerichts, dass die Freiheit einer Wohnung von Baulärm (mangels Existenz einer benachbarten Baustelle bei Abschluss des Mietvertrags, sonstiger beidsei- tiger Kenntnis eines entsprechenden Vorhabens oder ausdrücklicher abweichen- der Absprachen) regelmäßig und auch vorliegend stillschweigend Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sei, da "im großstädtischen Kontext Baumaß- nahmen zwar nicht unüblich sind, aber selbst dort - und auch in Berlin - die ganz überwiegende Mehrzahl der Mietwohnungen von entsprechenden Maßnahmen und den damit verbundenen erheblichen zusätzlichen Immissionen nicht betrof- fen ist" (unter Berufung auf LG Berlin [67. Zivilkammer], NJW-RR 2016, 1162 f.). (1) Mit seinem - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils ergange- nen - Urteil vom 29. April 2020 hat der Senat darauf hingewiesen, dass diese Sichtweise mit seiner ständigen Rechtsprechung zu den Anforderungen an eine mietvertragliche Beschaffenheitsvereinbarung nicht zu vereinbaren ist (VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 56 ff.). Denn auch eine konkludente Beschaffen- heitsvereinbarung setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Für die Annahme einer solchen Willensübereinstimmung bezüglich einer "Umweltbe- dingung" reicht es jedoch nicht aus, dass der Mieter bei Vertragsschluss einen 19 20 - 11 - von außen auf die Mietsache (nicht) einwirkenden Umstand - wie hier die Abwe- senheit von Baulärm - in einer für ihn vorteilhaften Weise wahrnimmt und er sich (möglicherweise auch) wegen dieses Umstands dafür entscheidet, die Wohnung anzumieten. Zur konkludent geschlossenen Beschaffenheitsvereinbarung wird dieser Umstand vielmehr nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu bestimmenden Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Umstands über die unbestimmte Dauer des Mietverhältnisses hinweg als maß- gebliches Kriterium für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermieter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mie- ters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (zum Gan- zen bereits Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 10; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 20; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 57). Dabei ist, soweit es um Immissionen geht, die von einem Nachbargrund- stück auf die Mietsache einwirken, im Übrigen der offensichtliche und beiden Par- teien bekannte Umstand zu berücksichtigen, wonach der Vermieter regelmäßig keinen Einfluss darauf hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrags unverändert fortbestehen. Der Mieter kann daher im Allgemeinen nicht erwarten, dass der Vermieter die ver- tragliche Haftung für den Fortbestand derartiger "Umweltbedingungen" überneh- men will. Die Annahme einer dahingehenden konkludenten Beschaffenheitsver- einbarung wird deshalb allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht 21 22 - 12 - kommen und jedenfalls konkrete Anhaltspunkte für die Übernahme einer so weit- gehenden und vom Vermieter nicht beherrschbaren Haftung voraussetzen (Se- natsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 21; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 58). Derartige Umstände sind vorliegend aber weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich. (2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich das Vorlie- gen einer entsprechenden stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung auch nicht allein damit begründen, dass sowohl die auf eine Wohnung einwirkenden Immissionen als auch deren Abwesenheit "typischerweise" Auswirkungen auf die Höhe der ortsüblichen Miete hätten, wie auch entsprechende Wohnwertmerk- male in der Orientierungshilfe zum Berliner Mietspiegel ("besonders lärmbelas- tete Lage", "besonders geruchsbelastete Lage", "besonders ruhige Lage") zeig- ten, so dass die Vereinbarung der jeweiligen Miethöhe stets unter Zugrundele- gung des bei Vertragsabschluss vorgefundenen Immissionsniveaus erfolge. Denn auch wenn die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Immis- sionsverhältnisse auf den Abschluss des betreffenden Mietvertrags zu den jewei- ligen Bedingungen von Einfluss gewesen sein sollten, ließe dies allein nicht - je- denfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte - den weitergehenden Schluss zu, dass der Vermieter deshalb seinerseits bereit war, die vertragliche Haftung für einen unveränderten Fortbestand der Immissionsverhältnisse der Umgebung, auf die er regelmäßig keinen Einfluss hat, zu übernehmen. Unzutreffend ist dementsprechend auch die - den objektiven Erwartungs- horizont der Mietvertragsparteien und den hieran ausgerichteten Beurteilungs- maßstab nach der Senatsrechtsprechung geradezu ins Gegenteil verkehrende - 23 24 25 - 13 - Annahme der Revisionserwiderung, es werde stets Teil der Beschaffenheitsver- einbarung, dass "die Wohnung grundsätzlich so bleiben solle, wie sie ist", wes- wegen es vielmehr dem Vermieter obliege, seinerseits eine entsprechende (ne- gative) Beschaffenheitsvereinbarung zu veranlassen, wenn er das Risiko von Veränderungen der Immissionssituation nicht tragen wolle. Etwas anderes folgt schließlich auch nicht daraus, dass - wie das Beru- fungsgericht gemeint hat - "für das Reiserecht" auf eine Ferienunterkunft ein- wirkender Baulärm als Reisemangel anerkannt sei, da insoweit - worauf die Re- vision zu Recht hingewiesen hat - bereits die Interessenlage der jeweiligen Ver- tragsparteien nicht im Ansatzpunkt vergleichbar ist. b) Soweit danach konkrete Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsa- che fehlen, beantwortet sich die Frage, was im Einzelnen zu dem zum vertrags- gemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Wohnung ge- hört, den der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit zu erhalten hat, nach den gesamten Umständen des Mietverhältnisses und den daraus in - gegebenenfalls ergänzender - Auslegung abzuleitenden Standards, insbesondere nach der Mietsache und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsat- zes von Treu und Glauben (Senatsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 23; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, NJW-RR 2019, 270 Rn. 13; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 27). Dabei kann, wie der Senat für Lärmimmissionen, die von einem Nachbar- grundstück auf die Mietsache einwirken, bereits entschieden (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24) und zwischenzeitlich ausdrücklich für - wie hier - von einer benachbarten Baustelle herrührende Lärm- und Schmutzimmissionen bestätigt (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, 26 27 28 - 14 - aaO Rn. 28) hat, dem Vermieter nicht einseitig das Risiko einer geräusch- und schmutzintensiven Nutzungsänderung auf einem Nachbargrundstück zugewie- sen werden. Es kommt vielmehr darauf an, welche Regelung die Mietvertrags- parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertrags- partner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht be- dachte Entwicklung in Gestalt der erhöhten Immissionsbelastung bewusst gewe- sen wäre. Hiernach begründen bei Fehlen anderslautender Beschaffenheitsver- einbarungen nachträglich erhöhte Geräusch- und Schmutzimmissionen durch Dritte jedenfalls dann grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangel einer Mietwohnung, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeiten als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss (§ 906 BGB); insoweit nimmt der Wohnungs- mieter an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks teil (Se- natsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 35 ff., 43; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO). c) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die vom Berufungsge- richt und von der Revisionserwiderung hiergegen vorgebrachten Argumente grei- fen nicht durch. aa) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Maßstab des § 906 BGB für den Wohnungsmieter nicht "passe" - weil dieser selbst kein Inte- resse habe, seinerseits auf dem beeinträchtigten Grundstück Baumaßnahmen durchzuführen, und es für ihn nicht auf die Störung des Gesamtgrundstücks, son- dern allein auf die Störung der von ihm angemieteten Wohnung ankomme -, be- ruht dies auf einem (auch in Teilen des Schrifttums weiterhin vorzufindenden) grundlegenden Fehlverständnis der Senatsrechtsprechung zur ergänzenden 29 30 - 15 - Auslegung von Wohnraummietverträgen in Bezug auf von benachbarten Grund- stücken herrührende Immissionen. (1) Denn das Berufungsgericht übersieht bereits im Ausgangspunkt, dass der Senat die Vorschrift des § 906 BGB in diesem Zusammenhang weder unmit- telbar noch entsprechend zur Anwendung bringt, sondern im Rahmen der gebo- tenen ergänzenden Vertragsauslegung des Mietvertrags lediglich ihre nachbar- rechtliche Ausstrahlungswirkung zur Konturierung der im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmenden mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien berücksichtigt (so ausdrücklich Senatsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 70). Dabei hat sich der Senat von der Erwägung leiten lassen, dass die in § 906 BGB angelegten Wertungen im Nachbarrecht eine Konkretisierung des allgemei- nen Gebots von Treu und Glauben darstellen, mithilfe derer ein bei der Nutzung benachbarter Grundstücke möglicherweise auftretender Konflikt in einen ver- nünftigen Ausgleich gebracht werden soll. Diese im Bürgerlichen Gesetzbuch ge- troffene gesetzliche Wertung wird einbezogen, um der ergänzenden Vertrags- auslegung im Verhältnis der Mietvertragsparteien noch stärkere rechtliche Kon- turen zu verleihen (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO mwN). (2) In der Sache wird damit bei der Prüfung des Vorliegens eines zur Miet- minderung berechtigenden Mangels wegen Immissionen von Nachbargrund- stücken ein Maßstab zugrunde gelegt, wie er im Wohnraummietrecht in ver- gleichbarer Weise bereits mit dem Merkmal der Sozialadäquanz - namentlich bei (Wohngeräusch-)Immissionen aus Nachbarwohnungen - zur Anwendung ge- langt. Diesbezüglich entspricht es gefestigter und allgemein anerkannter Recht- sprechung des Senats, dass in einem Mehrfamilienhaus gelegentlich auftretende (Wohnlärm-)Beeinträchtigungen grundsätzlich als sozial adäquat hinzunehmen 31 32 33 - 16 - sind und deshalb für die betroffenen Mitmieter noch nicht ohne Weiteres einen Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB begründen (vgl. etwa Senatsur- teil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 11; Senatsbe- schlüsse vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 12; vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, NJW-RR 2017, 1290 Rn. 13 f. mwN; vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 134/20, NJW-RR 2021, 1093 Rn. 32 ff.; vgl. auch Senats- urteil vom 10. April 2013 - VIII ZR 213/12, NJW 2013, 1806 Rn. 16). Dabei be- stimmt sich nach den jeweiligen Einzelfallumständen unter Berücksichtigung na- mentlich von Art, Qualität, Dauer, Zeit, Ursache und Vermeidbarkeit der hervor- gerufenen Geräuschimmission, ob diese - gegebenenfalls unter Berücksichti- gung der Ausstrahlungswirkung öffentlich-rechtlicher Lärmschutzbedingungen - im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Belange der Mietvertragsparteien als sozial adäquat einzustufen ist (siehe Senatsbeschluss vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, aaO Rn. 13 f. mwN). Damit sind letztlich Wertungsgesichtspunkte maßgebend, die gleicherma- ßen bei der Anwendung der Vorschrift des § 906 BGB - mit den Merkmalen der wesentlichen Beeinträchtigung, der ortsüblichen Benutzung und der Zumutbar- keit von Abhilfemaßnahmen - prägend sind. Die Frage, ob Geräuschimmissionen im Sinne von § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB wesentlich sind, beurteilt sich nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen und danach, was ihm un- ter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange zuzumuten ist, wobei die Grenze der im Einzelfall zumutbaren Geräuschbelästigung immer nur aufgrund wertender Beurteilung festgesetzt werden kann (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. Dezember 2019 - V ZR 152/18, NZM 2020, 811 Rn. 34; vom 27. November 2020 - V ZR 121/19, NZM 2021, 321 Rn. 10; vom 26. Oktober 2018 - V ZR 143/17, NJW 2019, 773 Rn. 10; jeweils mwN). Dabei kann im Fall von Geräusch- immissionen aus dem häuslichen Bereich im Rahmen des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB gerade auch die Sozialadäquanz der störenden Tätigkeit zu berücksichtigen 34 - 17 - sein, um einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden nachbarlichen In- teressen herbeizuführen (siehe BGH, Urteil vom 26. Oktober 2018 - V ZR 143/17, aaO Rn. 14; Beschluss vom 10. September 1998 - V ZB 11/98, BGHZ 139, 288, 293 f.; MünchKommBGB/Brückner, 8. Aufl., § 906 Rn. 68). (3) Mithin handelt es sich bei den vom Senat im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung herangezogenen Wertungen des § 906 BGB und dem im Wohnraummietrecht bezüglich Wohnlärms anerkannten Merkmal der Sozialadä- quanz nicht um grundsätzlich unterschiedliche Maßstäbe, sondern beide sind vielmehr Ausdruck dessen, was nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben im Rahmen einer ver- ständigen Interessenbewertung hinzunehmen ist. Dies übersieht das Berufungs- gericht, wenn es darauf abstellt, dass § 906 BGB nur für das Verhältnis der be- nachbarten Grundstückseigentümer Geltung beanspruchen könne. Denn der Se- nat bringt diese Vorschrift in der vorliegenden Fallgestaltung nicht unmittelbar zur Anwendung. Vielmehr gelangt er bei von einem benachbarten Grundstück her- rührenden Immissionen durch die von ihm vorgenommene ergänzende Vertrags- auslegung unter Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung des § 906 BGB zu einem an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben orientierten, die bei- derseitigen Interessen der Mietvertragsparteien angemessen berücksichtigen- den Ausgleich, indem er den Mieter bei Fehlen entsprechender Abreden an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks und der aus der Nach- barschaft stammenden Einwirkungen einschließlich der damit verbundenen Ver- änderungsrisiken jedenfalls in einem Umfang teilnehmen lässt, den der an § 906 BGB gebundene Vermieter ebenfalls nicht beeinflussen kann. bb) Diese Rechtsprechung des Senats steht - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch nicht im Widerspruch zu dem Urteil des XII. Zi- vilsenats vom 23. April 2008 (XII ZR 62/06, BGHZ 176, 191; vgl. auch BGH, Urteil 35 36 - 18 - vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254), nach dem eine von dem Vermieter in einem Gewerberaummietvertrag verwendete formularmäßige Klau- sel, wonach eine Mietminderung ausgeschlossen ist, wenn die Nutzung durch vom Vermieter nicht zu vertretene Umstände (wie Bauarbeiten in der Nachbar- schaft) beeinträchtigt wird, den Mieter unangemessen benachteiligt und deshalb gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist (BGH, Urteil vom 23. April 2008 - XII ZR 62/06, aaO Rn. 20 ff.). Mit dieser Argumentation hat sich der Senat bereits ausführlich in seinem Urteil vom 29. April 2020 auseinandergesetzt und darauf abgestellt, dass ein Widerspruch zu der vorgenannten Entscheidung nicht besteht, weil es bei der betreffenden Senatsrechtsprechung weder um Allge- meine Geschäftsbedingungen noch um die Frage geht, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Vorliegen eines Mangels eine Mietminderung ausgeschlos- sen werden kann, sondern vielmehr um die dem vorgelagerte Frage, ob über- haupt ein Mangel der Mietsache gegeben ist (VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 31 ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausfüh- rungen Bezug genommen; dies gilt auch, soweit in den Entscheidungen des XII. Zivilsenats - indes unter einem anderen Gesichtspunkt als vorliegend - die Vorschrift des § 906 BGB angesprochen ist (siehe hierzu Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 36). cc) Die Frage, ob - wie das Berufungsgericht (unter Bezugnahme auf LG Berlin, WuM 2018, 25) zusätzlich ausgeführt hat - eine ergänzende Vertragsaus- legung jedenfalls dann nicht zum Ausschluss eines zur Minderung berechtigen- den Mangels führen könne, wenn der Vermieter dem Mieter bei Abschluss des Mietvertrags ihm bekannte Umstände (arglistig) verschwiegen habe, die in ab- sehbarer Zukunft einen erheblichen Anstieg der Immissionen befürchten ließen, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. 37 - 19 - Denn Anhaltspunkte für einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsge- richt weder festgestellt noch sind sie sonst ersichtlich; auch die Revisionserwide- rung zeigt übergangenen Sachvortrag insoweit nicht auf. Vielmehr haben die Be- klagte und die Streithelferin in erster Instanz lediglich vorgetragen, die Kläger hätten ihrerseits bei Anmietung der Wohnung in innerstädtischer Lage mit einer weitergehenden Bebauung des Nachbargrundstücks rechnen müssen, weil spä- testens seit 2010 die Frage einer für den Bezirk und/oder den Kleingartenverein ruinösen Entschädigungszahlung aufgekommen sei, wenn dem Investor ein Recht zum Bauen versagt werde, was auch Gegenstand umfangreicher Presse- berichterstattung gewesen sei. Hieraus folgt aber nicht, dass die Beklagte - wie die Revisionserwiderung ihren Erörterungen aber teilweise zu Unrecht zugrunde legt - bereits bei Vertragsabschluss (rund sechs Jahre vor Beginn der betreffen- den Bauarbeiten) "konkrete Kenntnis von künftig zu erwartenden Beeinträchti- gungen" hatte, über welche sie die Kläger nicht unterrichtete. Dergleichen wurde auch von den Klägern bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht be- hauptet. d) Ausgehend von der Nichtbeachtung der Grundsätze der einschlägigen Senatsrechtsprechung und der daraus resultierenden rechtsfehlerhaften An- nahme, die Freiheit der Wohnung von Baulärm sei auch vorliegend Gegenstand einer stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung geworden, hat das Beru- fungsgericht bislang nicht die erforderlichen Feststellungen dazu getroffen, ob und insbesondere in welchem Umfang im Streitfall die von den Klägern behaup- teten Geräusch- und Schmutzimmissionen vorgelegen haben und ob hierdurch eine mehr als nur unerhebliche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). Diese Feststellungen wird es nunmehr nachholen müssen, da der Vortrag der Kläger zu den von der Baustelle auf die von ihnen gemietete Wohnung einwirkenden Immissionen zwischen den Parteien nicht unstreitig ist. Das Berufungsgericht 38 39 - 20 - hätte sich deshalb nicht mit der nicht näher begründeten Annahme begnügen dürfen, "angesichts der typischerweise mit den durch eine Großbaustelle der hier unstreitigen Qualität verbundenen Lärm- und Schmutzimmissionen" sei eine Mietminderung von 15 % angemessen. aa) Dabei richtet sich die Darlegungs- und Beweislast, wenn ein Mieter einen zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung in Gestalt von Geräusch- und Schmutzimmissionen von einem benachbarten Grundstück geltend macht, nicht nach den im Bereich des § 906 BGB bestehenden Regelun- gen, sondern nach den Grundsätzen des Wohnraummietrechts und insbeson- dere nach der dort grundsätzlich geltenden Verteilung nach Verantwortungsbe- reichen. Demzufolge hat zunächst der Mieter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass die von ihm angemietete Wohnung Immissionen der vorbe- zeichneten Art ausgesetzt ist, die die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung unmit- telbar beeinträchtigen, und dass es sich hierbei um eine wesentliche Beeinträch- tigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt (zum Ganzen ausführlich Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 64 ff., 74 mwN). Die Darlegungs- und Beweislast des Mieters geht hierbei wiederum nicht über dasjenige hinaus, was er im Fall einer - nicht als sozial adäquat hinzuneh- menden - Lärmbeeinträchtigung aus einer Nachbarwohnung darlegen und be- weisen müsste (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 82; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 ff.; vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, NJW-RR 2017, 1290 Rn. 17 f.). Insbesondere muss der Mieter auch bei den im vorliegenden Fall geltend ge- machten wiederkehrenden Beeinträchtigungen in Gestalt von Baustellenimmis- sionen weder ein "Lärmprotokoll" noch das Ergebnis einer Messung des von den Bauarbeiten ausgehenden Schalldruckpegels in Dezibel (dB) vorlegen und dazu 40 41 - 21 - entsprechenden Vortrag halten. Vielmehr genügt grundsätzlich eine Beschrei- bung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese un- gefähr auftreten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, aaO Rn. 18; vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 134/20, NJW-RR 2021, 1093 Rn. 35 f.). Zudem muss diese Beschreibung in Fällen wie dem vorliegenden darauf schließen lassen, dass es sich bei den geltend gemachten Immissionen um - was grundsätzlich im Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich des Mieters liegt - wesentliche Beeinträchtigungen im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 81, 84 mwN). Hierbei wird es im Fall von Geräusch- und Schmutzimmissionen aufgrund eines benach- barten Neubaus für die Darlegung eines Sachmangels in der Regel ausreichend sein, wenn die gemäß den vorstehend genannten Grundsätzen erfolgende Be- schreibung der Beeinträchtigungen nach den für ein solches Vorhaben üblichen Bauphasen (etwa bezüglich der Phase der Abriss- und/oder Grundarbeiten sowie der Phase der Hochbauarbeiten) gestaffelt erfolgt (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 85). bb) Von den auf dieser Grundlage zu treffenden notwendigen Feststellun- gen hätte das Berufungsgericht vorliegend nicht mit der Begründung absehen dürfen, dass bei einem Bauvorhaben des hier gegebenen Ausmaßes "ohne wei- teres" von einer die Minderung der Miete rechtfertigenden erheblichen Ver- schlechterung des Immissionsniveaus auszugehen sei, beziehungsweise dass angesichts der "typischerweise" mit den durch eine derartige Großbaustelle ver- bundenen Lärm- und Schmutzimmissionen eine Mietminderung in Höhe von 15 % angemessen sei. Unklar bleibt bereits, von welchen typischen Baustellen- imissionen das Berufungsgericht ausgeht und inwiefern diese, bezogen auf die 42 43 - 22 - konkrete Wohnung und das zugehörige Wohnumfeld, zu Immissionen geführt ha- ben sollen, die - für den Fall, dass die Beklagte diese gemäß den Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats hätte abwenden können - eine entsprechende Mietminderung der Kläger rechtfertigen könnten. Ein diesbezüglicher Erfahrungs- satz lässt sich mit der Argumentation des Berufungsgerichts nicht aufstellen, er- scheint aber auch sonst fernliegend. Unabhängig davon, ob es die vom Beru- fungsgericht zugrunde gelegte "typische Großbaustelle" überhaupt gibt, ist die Frage nach der Art und dem Umfang von Immissionen wegen deren Objektbe- zogenheit regelmäßig anhand des konkreten Einzelfalls zu beantworten (so be- reits Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 62). cc) Vorliegend haben die Kläger unter anderem vorgetragen, dass seit September 2017 auf der betreffenden Baustelle jeweils montags bis freitags von 7 bis 18 Uhr und samstags von 8 bis 16.30 Uhr Lkw, Bagger und Kräne einen derart großen Lärm verursacht hätten, dass trotz geschlossener Fenster eine Un- terhaltung in der Mehrzahl der Zimmer der von ihnen gemieteten Wohnung aus- geschlossen und die Verrichtung von Arbeiten oder eine Entspannung kaum noch möglich gewesen seien. Aufgrund der starken Staubentwicklung hätten tagsüber zudem aus gesundheitlichen Gründen die Fenster nicht mehr geöffnet werden können und sei ihr üblicherweise vor der Tür geparktes Auto täglich ver- schmutzt worden. Damit haben die Kläger zunächst hinreichend zu einem zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Wohnung in Gestalt von Geräusch- und Schmutzimmissionen vorgetragen, auch wenn ihnen das Berufungsgericht im Rahmen seiner erneuten Befassung nunmehr unter Beachtung der einschlä- gigen Rechtsprechung des Senats zunächst Gelegenheit zu geben haben wird, ihr Vorbringen entsprechend den zwischenzeitlich im Urteil vom 29. April 2020 (VIII ZR 31/18, aaO Rn. 83 ff.) aufgezeigten Maßstäben noch weiter zu präzisie- ren. 44 - 23 - Da die Beklagte und die Streithelferin, worauf auch die Revision zutreffend hinweist, ein solches Ausmaß der von der Baustelle herrührenden Immissionen ausdrücklich bestritten und vielmehr behauptet haben, die Kläger hätten die von ihnen angemieteten Räume uneingeschränkt nutzen können, weil bei den Bau- arbeiten alle einschlägigen Vorschriften und insbesondere die der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Schutz gegen Baulärm - Geräuschimmissionen - vom 19. August 1970 (Beil. zum BAnz Nr. 160 vom 1. September 1970; nachfolgend: AVV Baulärm) - die im Rahmen von § 906 Abs. 1 Satz 3 BGB jedenfalls als Ori- entierungshilfe heranzuziehen ist (siehe hierzu BeckOGK-BGB/Klimke, Stand: 1. Juni 2021, § 906 Rn. 231.1; BVerwG, NVwZ 2012, 1393 Rn. 26 [zu § 22 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 66 Abs. 2 BImSchG]) - eingehalten worden seien, sind in- soweit durch das Tatgericht nunmehr die von den Klägern für das Vorliegen des von ihnen behaupteten Mangels angebotenen Beweise - Zeugenvernehmungen sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens - zu erheben. dd) Sollte den Klägern dieser Beweis gelingen, wird das Berufungsgericht sodann zu prüfen haben, ob die Beklagte von der Baustelle herrührende Immis- sionen ihrerseits ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeiten nach § 906 BGB gegen die Streithelferin als deren Verursacherin hinnehmen musste. Dabei wird es zu beachten haben, dass der Vermieter, der sich gegenüber dem Wohnungsmieter darauf beruft, Ansprüche gegen den Verursacher nicht zu haben, diejenigen, dem Verhältnis zwischen ihm und dem Verursacher - und da- mit dem Verantwortungsbereich des Vermieters - entstammenden Tatsachen, seien sie personen- oder grundstücksbezogen, vorzubringen und im Falle des Bestreitens zu beweisen hat, die in Anbetracht des bis dahin festgestellten Sach- verhalts dazu führen, dass weder Abwehr- noch Entschädigungsansprüche be- stehen (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 91). 45 46 47 - 24 - Bislang hat das Berufungsgericht das Bestehen von Ansprüchen der Be- klagten nach § 906 BGB allein mit der - insoweit unzureichenden - Begründung verneint, auf Grundlage des klägerischen Vortrags sei ein Überschreiten der Vor- gaben der AVV Baulärm, welche für Gebiete, in denen vorwiegend Wohnungen untergebracht seien, einen Immissionsrichtwert tagsüber von 55 dB (A) vorsehe, "nicht erkennbar", zumal die Kläger auch nicht vorgetragen hätten, dass die Streithelferin besonders rücksichtslos vorgehe, indem sie die in der AVV Baulärm für einzelne Baumaßnahmen und -maschinen empfohlenen Schutzmaßnahmen missachte. Diesbezüglich wird es, sofern und soweit den Klägern der Nachweis wesentlicher Immissionen aufgrund der Baustelle gelingen sollte, vielmehr darauf ankommen, ob die Beklagte in diesem Fall ihrerseits darlegen und beweisen kann, inwieweit auf der von der Streithelferin betriebenen Baustelle die Vorgaben der AVV Baulärm nicht nur in zeitlicher - was zwischen den Parteien unstreitig ist -, sondern auch in sachlicher Hinsicht - was die Kläger mit ihren Schilderungen der auf die Wohnungen einwirkenden Immissionen hinreichend bestritten haben - eingehalten worden sind. 48 - 25 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif und daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Fetzer Dr. Schmidt Wiegand Dr. Matussek Dr. Reichelt Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 16.08.2018 - 226 C 98/18 - LG Berlin, Entscheidung vom 21.08.2019 - 64 S 190/18 - 49

ECLI:DE:BGH:2019:160119UVIIIZR173.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 173/17 Verkündet am: 16. Januar 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja NMV 1970 § 20 Abs. 2 Satz 1 Für die Umlage der Betriebskosten einer preisgebundenen Wohnung nach der Wohnfläche nach Maßgabe von § 20 Abs. 2 Satz 1 NMV 1970 ist - ebenso wie im Geltungsbereich des § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB (BGH, Urteil vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 Rn. 23) - auf die tatsächlichen Flä- chenverhältnisse abzustellen. BGB § 556a Abs. 1 Satz 1 Bei der Ermittlung der Wohnfläche sind öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschrän- kungen vermieteter Wohnräume weder im Rahmen einer Mietminderung (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421 Rn. 6; vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09, NJW 2010, 1064 Rn. 20) noch bei der Abrechnung der Betriebskosten zu berücksichtigen, sofern die Nutzbarkeit der Räume mangels Einschreitens der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt ist. BGH, Urteil vom 16. Januar 2019 - VIII ZR 173/17 - LG Wiesbaden AG Wiesbaden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge- mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 7. Januar 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 3. Zivil- kammer des Landgerichts Wiesbaden vom 26. Mai 2017 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Wies- baden vom 7. Dezember 2016 in der Fassung des Tatbestandsbe- richtigungsbeschlusses vom 19. Januar 2017 abgeändert, soweit die Beklagten verurteilt worden sind, als Gesamtschuldner an die Klägerin 86,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25. März 2015 zu zahlen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückverwiesen. Die weitergehende Revision der Beklagten gegen das vorbezeich- nete Urteil des Landgerichts Wiesbaden wird als unzulässig ver- worfen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Klägerin in Wiesbaden. Der am 1. November 1979 geschlossene Mietvertrag sieht unter anderem vor: "Die Wohnfläche beträgt 120,05 qm. […] Die Wohnung ist preisgebunden." Zu der im dritten Obergeschoss gelegenen Wohnung der Beklagten ge- hört eine Mansarde im fünften Obergeschoss, die eine Deckenhöhe von 1,90 m aufweist. In der "Wohnungsbeschreibung und Übergabeverhandlung", auf wel- che die Mietvertragsurkunde verweist, ist die Grundfläche der Mansarde mit 16,95 qm angegeben. Die Parteien streiten im Rahmen einer Betriebskostennachforderung der Klägerin darum, ob und in welchem Umfang die Grundfläche der Mansarde auf die Wohnfläche anrechenbar ist. Die Klägerin hat ihrer Betriebskostenabrech- nung vom 4. November 2014 für den Abrechnungszeitraum 2013 eine Wohnflä- che von insgesamt 120,05 qm (einschließlich der Grundfläche der Mansarde) zugrunde gelegt und nach dieser Maßgabe zuletzt eine Betriebskostennachfor- derung in Höhe von 86,83 € geltend gemacht. Die Beklagten meinen, die Grundfläche der Mansarde sei nicht anre- chenbar; die Wohnfläche sei daher nur mit 103,10 qm zu bemessen. Widerkla- gend begehren sie die Rückzahlung ihrer Auffassung nach überzahlter Miete in Höhe von 1.214,68 € für das Jahr 2012 und machen geltend, dass die tatsächli- che Wohnfläche mehr als 10 % hinter der im Mietvertrag vereinbarten Wohnflä- che von 120,05 qm zurückbleibe. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge- wiesen. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Be- rufungsgericht im Hinblick auf "die Frage der Relevanz von Flächenabweichun- 1 2 3 4 5 - 4 - gen bei Nebenkostenabrechnungen" zugelassenen Revision verfolgen die Be- klagten ihr Klageabweisungs- sowie ihr Widerklagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurtei- lung zur Zahlung rückständiger Betriebskosten richtet. Soweit die Beklagten sich auch gegen die Abweisung ihrer auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete gerichteten Widerklage wenden, ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen und deshalb als unzulässig zu verwerfen. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Mietvertragsparteien hätten eine Wohnfläche von 120,05 qm verein- bart. Die Mansarde sei Teil der Wohnfläche. Es handele sich nicht um einen - bei der Wohnflächenberechnung außer Betracht bleibenden - Zubehörraum; die nach richterlicher Inaugenscheinnahme durch das Amtsgericht gewonnene Überzeugung sei nicht zu beanstanden. Die Grundfläche der Mansarde von 16,95 qm sei mit 50 % zu berücksichtigen, weil ihre lichte Deckenhöhe weniger als zwei Meter betrage. Daraus ergebe sich zwar eine tatsächliche Wohnfläche von lediglich 111,57 qm. Gleichwohl sei bei der Abrechnung von Nebenkosten - ebenso wie bei der von den Beklagten widerklagend geltend gemachten Mietminderung wegen Flächenabweichung - die vereinbarte Wohnfläche von 120,05 qm maßgebend, weil die tatsächliche Wohnfläche um weniger als 10 % davon abweiche. 6 7 8 - 5 - II. 1. Die unbeschränkt eingelegte Revision ist mangels Zulassung durch das Berufungsgericht als unzulässig zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage der Beklagten richtet. a) Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelas- sen, ob die vom Senat in seinem Urteil vom 18. November 2015 (VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 10 ff.) entwickelten Grundsätze zur Bedeutung von Wohnflächenangaben im Mietvertrag bei der Anpassung der Miete an die orts- übliche Vergleichsmiete (§§ 558 BGB ff.) auf Betriebskostenabrechnungen übertragbar seien. Der Tenor des Berufungsurteils enthält zwar keine Beschränkung der Revisionszulassung. Allerdings kann sich eine Beschränkung der Revisionszu- lassung, die nicht schon in der Entscheidungsformel des Berufungsurteils ent- halten ist, auch aus den Urteilsgründen ergeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Entscheidungsformel im Licht der Urteilsgründe aus- zulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen, wenn sich dies aus den Gründen des Urteils klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen abgrenzbaren selbständigen Teil des Streit- stoffs stellt, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt einge- legten Rechtsmittels sein kann (st. Rspr.; siehe nur Senatsurteile vom 5. De- zember 2018 - VIII ZR 67/18, unter II 1 a, zur Veröffentlichung bestimmt; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, ZIP 2018, 2272 Rn. 22, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; jeweils mwN). 9 10 11 - 6 - So verhält es sich auch hier, wie die Revisionserwiderung zu Recht gel- tend macht. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Bedeutung von Wohnflächenangaben im Mietvertrag für die Betriebskostenabrechnung zugelassen und zur Begründung näher ausgeführt, der Senat habe sich zu die- ser Frage in seinem Urteil vom 18. November 2015 (VIII ZR 266/14, aaO) nicht abschließend geäußert. Die vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig ange- sehene Frage ist damit allein Gegenstand der Klage, nicht aber der Widerklage, die einen davon abgrenzbaren Teil des Streitstoffs betrifft, nämlich die Rück- zahlung vermeintlich zu viel entrichteter Miete wegen eines von den Beklagten geltend gemachten Sachmangels der Wohnung in Gestalt der Flächenabwei- chung. Insoweit hat der Senat, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, in dem vorgenannten Urteil an seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, wonach ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) gegeben ist, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (Se- natsurteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 9 mwN). b) Die Beschränkung der Zulassung der Revision ist auch wirksam. Denn die auf Nachforderung von Betriebskosten gerichtete Klage betrifft einen selb- ständigen Teil des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Widerklage beurteilt werden und auch im Fall einer Zurückverweisung kein Widerspruch zu dem nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18, aaO unter II 1 b mwN). 2. Soweit die Revision eröffnet ist, hält die Beurteilung des Berufungsge- richts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gege- benen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Betriebs- 12 13 14 - 7 - kostensaldos für den streitgegenständlichen Abrechnungszeitraum 2013 nicht bejaht werden. Zwar steht die vertragliche Umlage der Betriebskosten auf die Beklagten nicht im Streit. Auch ist das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht davon ausge- gangen, dass die Grundfläche der Mansarde zur Ermittlung der Wohnfläche der gemieteten Räume nur zur Hälfte anzurechnen ist. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die Betriebskosten nach dem anteiligen Verhältnis der tatsächlichen Wohnfläche (hier 111,57 qm) an der Ge- samtwohnfläche umzulegen sind und dies nicht deshalb außer Betracht bleiben darf, weil die Flächenabweichung zu der vertraglich vereinbarten Wohnfläche der gemieteten Wohnung (hier 120,05 qm) geringer als 10 % ist. a) Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei und unangegriffen ist das Beru- fungsgericht davon ausgegangen, dass die hier abgerechneten Betriebskosten - mit Ausnahme von zwei Positionen - nach dem Anteil der Wohnfläche umzu- legen sind. Das Berufungsgericht hat seinem Urteil auch zutreffend zugrunde gelegt, dass die Wohnfläche der ausweislich des Mietvertrags vom 1. Novem- ber 1979 preisgebundenen Wohnung unmittelbar anhand der für preisgebunde- nen Wohnraum bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990 (BGBl. I S. 2178; nachfolgend: II. BV) zu ermitteln ist. Davon geht auch die Revision aus. Die II. BV ist zwar zum 1. Januar 2004 außer Kraft getreten und durch die Wohnflächenverordnung (WoFlV) ersetzt worden, gilt aber gemäß § 5 WoFlV und § 42 II. BV, der zum 1. Januar 2004 durch Art. 3 Ziffer 6 der Verord- nung zur Berechnung der Wohnfläche, über die Aufstellung von Betriebskosten und zur Änderung anderer Verordnungen vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346) neu gefasst und als Übergangsvorschrift ausgestaltet worden ist, für 15 16 17 - 8 - Wohnraum, der bis zum 31. Dezember 2003 errichtet wurde, weiter, es sei denn, dass ab dem 1. Januar 2004 bauliche Veränderungen vorgenommen wurden (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 13. Aufl., Nach § 556a BGB Rn. 1). Dahingehende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. aa) Ebenfalls noch rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenom- men, dass auch die Mansarde, die nach dem Mietvertrag zu Wohnzwecken, also als Wohnraum, vermietet wurde, Teil der Wohnfläche ist. Wie das Beru- fungsgericht nicht verkannt hat, ist die Grundfläche der Mansarde (unstreitig 16,95 qm) gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 2 II. BV (ebenso § 4 Nr. 2 WoFlV) nur zur Hälfte anzurechnen, weil ihre lichte Höhe weniger als 2 Meter, nämlich 1,90 Meter, beträgt. bb) Entgegen der Annahme der Revision hat die Fläche der zu Wohn- zwecken vermieteten Mansarde bei der Ermittlung der Wohnfläche nicht des- halb gänzlich außer Betracht zu bleiben, weil die Grundfläche solcher Räume nicht zur Wohnfläche gehört, die den nach ihrer Nutzung zu stellenden Anforde- rungen des Bauordnungsrechts nicht genügen (§ 42 Abs. 4 Nr. 3 II. BV; ebenso § 2 Abs. 3 Nr. 2 WoFlV). Zwar weist die von den Beklagten angemietete Mansarde zu weniger als der Hälfte ihrer Grundfläche eine lichte Höhe von mehr als 2,20 m auf und gilt deshalb nach den Bestimmungen der Hessischen Landesbauordnung nicht als Aufenthaltsraum. Öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen vermieteter Wohnräume sind jedoch nicht zu berücksichtigen, wenn die Nutzbarkeit der vermieteten Räume mangels Einschreitens der zuständigen Behörden tatsäch- lich nicht eingeschränkt ist. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mietminderung (BGH, Urteile vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421 Rn. 6; vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 18 19 20 - 9 - 39/09, NJW 2010, 1064 Rn. 20; vom 3. Juni 2010 - VIII ZR 256/09, NJW 2010, 2648 Rn. 20; Beschluss vom 29. September 2009 - VIII ZR 242/08, WuM 2009, 662 Rn. 4; siehe auch BGH, Urteile vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06, GE 2008, 120 Rn. 11; vom 20. November 2013 - XII ZR 77/12 - NZM 2014, 165 Rn. 20; vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 15). Für die Abrechnung von Betriebskosten gilt nichts anderes, weil die An- forderungen des Bauordnungsrechts von der mietrechtlichen Frage zu unter- scheiden sind, ob die Vertragsparteien die betreffenden Räume so in den Miet- vertrag einbezogen haben, dass sie diese als Wohnraum ansehen und die Räume entsprechend nutzbar sind (vgl. Betriebskosten-Kommentar/ Eisenschmid, 3. Aufl., § 2 WoFlV Rn. 4306a; Schmid/Harsch in: Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigentumsrecht, 6. Aufl., Kap. 5 Rn. 428; sie- he auch Betriebs- und Heizkosten-Kommentar/Wall, 4. Aufl., Rn. 2326 f.; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO Rn. 26 f.). cc) Nach dieser Maßgabe ergibt sich eine tatsächliche Wohnfläche von 111,57 qm, deren Anteil an der (tatsächlichen) Gesamtwohnfläche die Klägerin der Betriebskostenabrechnung zugrunde zu legen hat. Denn Feststellungen zu einem etwaigen Einschreiten der Baubehörde hat das Berufungsgericht nicht getroffen; übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf. b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht für die Betriebskostenab- rechnung jedoch nicht auf die tatsächlichen Flächenverhältnisse abgestellt, sondern auf die im Mietvertrag vom 1. November 1979 vereinbarte Wohnfläche von 120,05 qm, weil die Abweichung zur tatsächlichen Wohnfläche nicht mehr als 10 % betrage. aa) Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 der bei Vertragsschluss für die preisgebun- dene Wohnung geltenden - und gemäß § 50 Wohnraumförderungsgesetz 21 22 23 24 - 10 - (WoFG) weiter anzuwendenden - Verordnung über die Ermittlung der zulässi- gen Miete für preisgebundene Wohnungen (Neubaumietenverordnung 1970 - NMV 1970) sind, sofern in den §§ 21 bis 25 NMV 1970 nichts anderes be- stimmt ist, die Betriebskosten nach dem "Verhältnis der Wohnfläche" umzule- gen. Unbeschadet dessen, dass bereits die Förderung in der Regel an eine be- stimmte tatsächliche Wohnfläche gebunden ist (Heix, WuM 2016, 263, 264), kommt es sowohl nach dem Wortlaut als auch nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung auf die tatsächlichen Flächenverhältnisse und nicht auf etwaige Flächenangaben oder Beschaffenheitsvereinbarungen im Mietvertrag an. Denn zum einen handelt es sich bei dem "Verhältnis der Wohnfläche" um eine objek- tive, rechnerische Größe. Zum anderen bezweckt die Bestimmung eine unver- fälschte Verteilung von durchlaufenden Kosten des Vermieters unter mehreren Mietern auf das gesamte Gebäude (vgl. Kraemer, NZM 1999, 156, 162; Schmid/Harsch, Handbuch der Mietnebenkosten, 16. Aufl., Rn. 4077, 4081). Dem wird allein der Maßstab der tatsächlichen Wohnfläche gerecht. bb) Sofern im Abrechnungszeitraum - wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat - eine Preisbindung nicht mehr bestanden haben sollte, ergibt sich aus § 556a BGB nichts anderes. Denn die vorgenannte Beur- teilung gilt, wie der Senat - unter Fortentwicklung seiner Rechtsprechung zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Größe der vermieteten Wohnung bei Mieter- höhungen bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (Senatsurteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO) - nach Erlass des Berufungsurteils entschieden hat, auch für die Abrechnung von Betriebskosten am Maßstab der § 556a Abs. 1 BGB, § 28 Abs. 4 Nr. 1, § 46 Abs. 1 WoFG; § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1 HeizkostenV (Senatsurteil vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 Rn. 19, 22 f. unter Aufgabe früherer Senatsrechtsprechung). 25 26 - 11 - Zwar ist, wie ausgeführt, ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) nur gegeben, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebe- nen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 9; vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, aaO Rn. 16; jeweils mwN); da- von ist auch das Berufungsgericht zutreffend und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats ausgegangen. Denn anders als Flächenberech- nungen, die der Bildung der ortsüblichen Vergleichsmiete oder der Abrechnung von Betriebskosten zugrunde liegen, bezweckt das Gewährleistungsrecht uner- hebliche und nicht unerhebliche Tauglichkeitsbeeinträchtigungen voneinander abzugrenzen und erstere als Mietminderungsgrund auszuschließen (vgl. Beyer, NZM 2010, 417, 420, 422 f.). Sofern und soweit hingegen Betriebskosten nach gesetzlichen Vorgaben ganz oder teilweise nach Wohnflächenanteilen umge- legt werden, ist für die Betriebskostenabrechnung die tatsächliche Wohnfläche der betroffenen Wohnung sowie ihr Verhältnis zur tatsächlichen Gesamtwohn- fläche der Wirtschaftseinheit maßgebend (Senatsurteil vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, aaO Rn. 19, 22 f.). cc) Das Berufungsgericht wird daher in der neuen Berufungsverhandlung - gegebenenfalls unter Berücksichtigung ergänzenden Parteivortrags - Feststel- lungen nachzuholen haben, wie sich die tatsächliche Wohnfläche von 111,57 qm auf den Anteil der Beklagten an der für die jeweiligen Kostenpositio- nen maßgebliche Gesamtwohnfläche auswirkt. Insoweit liegt es nicht fern, dass das betreffende Anwesen sowie das zur Abrechnungseinheit gehörende Nach- barobjekt der Klägerin weitere (als Wohnraum vermietete) Mansarden aufwei- sen, deren anzurechnende Grundfläche Einfluss auf die Gesamtwohnfläche hat. 27 - 12 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil hinsichtlich der mit der Klage gel- tend gemachten Betriebskostennachforderung keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht abschlie- ßend in der Sache entscheiden, weil es, wie ausgeführt, weiterer tatrichterlicher Feststellungen zum Anteil der tatsächlichen Wohnfläche der von den Beklagten gemieteten Wohnung an der anrechenbaren Gesamtwohnfläche bedarf. Daher ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Wiesbaden, Entscheidung vom 07.12.2016 - 93 C 1104/15 (32) - LG Wiesbaden, Entscheidung vom 26.05.2017 - 3 S 9/17 - 28

ECLI:DE:BGH:2016:140616BVIIIZR43.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 43/15 vom 14. Juni 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GKG § 41 Abs. 5, § 48 Abs. 1 Satz 1; ZPO §§ 3, 9 Bei einer Klage des Mieters auf Feststellung einer Minderung der Miete ist der Streitwert nicht gemäß § 41 Abs. 5 Satz 1 GKG analog mit dem einfachen Jahresbe- trag, sondern gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO mit dem dreieinhalbfa- chen Jahresbetrag der geltend gemachten Mietminderung zu bemessen (Fortführung von BGH, Beschlüsse vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16 unter II 3; vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, NJW-RR 2005, 938 unter II 1 a). BGH, Beschluss vom 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juni 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Die im Senatsbeschluss vom 17. November 2015 getroffene Wert- festsetzung wird auf die Gegenvorstellung der Beklagten zu 2 und 3 dahingehend abgeändert, dass der Gebührenstreitwert des Be- schwerdeverfahrens im Prozessrechtsverhältnis des Klägers zu den Beklagten zu 2 und 3 insgesamt bis 16.000 € beträgt. Gründe: I. Der Kläger ist Mieter einer Wohnung in U. . Mit seiner gegen die Beklagten zu 1, 2 und 3 gerichteten Klage hat er die Beseitigung verschie- dener Mängel der von ihm bewohnten Mietwohnung sowie die Feststellung be- gehrt, dass die Miete bis zur Beseitigung dieser Mängel gemindert sei. Die ge- gen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage hat in beiden Vorinstanzen kei- nen Erfolg gehabt. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde hat der Kläger, so- weit diese sich gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtet hat, die Zulassung der Revision angestrebt, um deren Verurteilung hinsichtlich der begehrten Feststel- lung (Minderung) und der Beseitigung verschiedener Mängel zu erreichen. Der Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers durch Be- schluss vom 17. November 2015 zurückgewiesen und den Streitwert insoweit im Prozessrechtsverhältnis zu den Beklagten zu 2 und 3 auf bis 7.000 € festge- 1 2 - 3 - setzt. Hiergegen wenden sich die Beklagten zu 2 und 3 mit ihrer Gegenvorstel- lung und machen geltend, der Wert des Feststellungsanspruchs sei nicht mit dem Jahresbetrag (12 x 225 €), sondern mit dem dreieinhalbfachen Jahresbe- trag der monatlichen Minderung anzusetzen (42 x 225 €). II. Die zulässige Gegenvorstellung hat Erfolg. 1. Der Gebührenstreitwert einer Klage des Mieters auf Feststellung, die Miete sei gemindert, ist gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der geltend gemachten Mietminderung zu be- messen. Dies entsprach bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Moder- nisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG) vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschlüsse vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16 unter II 3; vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2004 - XII ZR 162/00, NZM 2004, 423 unter [II] 1 d) und gilt entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht auch nach der Erstreckung des § 41 Abs. 5 GKG auf Ansprüche des Mieters wegen der Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, NJW-RR 2005, 938 unter II 1 a). a) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob der Ge- bührenstreitwert einer Klage des Mieters auf Feststellung, die Miete sei gemin- dert, in direkter oder analoger Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG in der Fassung des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes auf den einfachen Jahresbetrag der geltend gemachten Minderung beschränkt wird. Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur befürworten insbesondere mit Blick auf den sozialen Zweck des § 41 Abs. 5 GKG, der sicherstellen soll, dass ein Mieter nicht durch zu hohe Gerichtsgebühren von einer gerichtlichen Prüfung abgehalten wird, eine direkte 3 4 5 - 4 - (OLG Hamburg, OLGR 2009, 707, 708) oder jedenfalls analoge Anwendung dieser Vorschrift (KG, WuM 2014, 155; MDR 2012, 1085 f.; KGR 2009, 760, 761; Beschluss vom 26. August 2010 - 8 W 38/10, juris Rn. 3 ff. [zur Gewerbe- raummiete]; OLG Saarbrücken, Urteil vom 8. Mai 2013 - 2 U 3/13, juris Rn. 46; OLG Brandenburg, Urteil vom 10. Juni 2009 - 3 U 169/08, juris Rn. 29; OLG Düsseldorf, OLGR 2009, 645, 646 f.; Meyer, GKG/FamGKG, 15. Aufl., § 41 Rn. 33; Schneider/Herget/Noethen, Streitwertkommentar, 14. Aufl., Rn. 2373; BeckOK-BGB/Ehlert, Stand Mai 2014, § 536 Rn. 114; BeckOK- MietR/Schüller, Stand Dezember 2015, § 536 BGB Rn. 20; BeckOK- KostR/Schindler, Stand Februar 2016, § 41 GKG Rn. 43, 47; Woitkewitsch, ZMR 2005, 840). Andere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur lehnen demgegenüber eine Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG auf den Fall der auf Feststellung einer Mietminderung gerichteten Klage ab, da keine planwidrige Regelungslücke vor- liege (OLG Frankfurt am Main, NZM 2015, 216, 217; OLG Karlsruhe, MDR 2014, 247, 248; LG Berlin, Beschluss vom 26. Mai 2014 - 65 T 109/14, juris Rn. 2 ff.; WuM 2016, 43, 44 f.; Schneider/Herget/Kurpat, aaO Rn. 3806; NK- GK/Kurpat, 2014, § 41 GKG Rn. 50; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 527; Selk, Mietmängel und Mängelrechte, 2015, § 536 Rn. 327; Blank/Börstinghaus/Blank, Miete, 4. Aufl., § 536 Rn. 249; Bub/Treier/ Fischer, Handbuch des Geschäfts- und Wohnraummietrechts, 4. Aufl., Kap. IX Rn. 399; Gellwitzki, JurBüro, 2011, 9). Der Gesetzgeber habe mit der Erweite- rung der gebührenrechtlichen Sonderregelung des § 41 Abs. 5 GKG auf An- sprüche auf Instandsetzung lediglich eine spezielle in der Rechtsprechung um- strittene Konstellation regeln wollen (OLG Frankfurt am Main, aaO; OLG Karls- ruhe, aaO). Zudem sei eine Klage auf Durchführung von Instandsetzungsmaß- nahmen nicht mit einer Feststellungsklage wegen einer Minderung hinreichend 6 - 5 - vergleichbar, denn die Feststellungsklage sei das Spiegelbild zur Klage des Vermieters auf Zahlung. b) Der Senat entscheidet die Frage dahingehend, dass bei einer Klage des Mieters auf Feststellung, die Miete sei gemindert, § 41 Abs. 5 GKG weder direkt noch analog anzuwenden ist, so dass der Gebührenstreitwert nach den allgemeinen Vorschriften (§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO) mit dem drei- einhalbfachen Jahresbetrag der geltend gemachten Mietminderung anzusetzen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, aaO; vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, aaO). aa) Eine direkte Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG (OLG Hamburg, aaO) ist schon deshalb abzulehnen, weil eine solche mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar wäre, denn dieser erfasst "Ansprüche des Mieters auf Durchfüh- rung von Instandsetzungsmaßnahmen" (§ 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG), nicht aber die Feststellung einer Minderung. bb) Auch eine analoge Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG scheidet aus, denn die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor. (1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Re- gelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessen- abwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Ab- wägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 7 8 9 10 - 6 - Rn. 14; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvor- haben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2); vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178, Rn. 18). (2) Eine solche planwidrige Regelungslücke liegt hier nicht vor. Die Re- gelung des Gebührenstreitwerts bei Ansprüchen des Mieters auf Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen und bei Ansprüchen des Vermieters auf Dul- dung einer Durchführung von Modernisierungs- oder Erhaltungsmaßnahmen durch § 41 Abs. 5 GKG beruht ausweislich der Gesetzesbegründung auf "ver- gleichbaren sozialpolitischen Gründen", wie sie § 16 Abs. 1, 2 und 5 GKG aF (§ 41 Abs. 1, 2 und 5 Alt. 1 GKG nF) zugrunde liegen (BT-Drucks. 15/1971, S. 154 f.). Das Ziel der Begrenzung des Streitwerts durch die letztgenannten Vorschriften sieht die Gesetzesbegründung zu § 41 Abs. 5 GKG darin, dass ein Mieter nicht durch hohe Gerichtsgebühren davon abgehalten werden soll, das Bestehen oder die Dauer eines Mietverhältnisses oder etwa die Berechtigung einer Räumung der bisher genutzten Wohnung gerichtlich prüfen zu lassen (BT- Drucks. 15/1971, S. 154). Ebenso sei der Wert bei gerichtlichen Auseinander- setzungen um eine Mieterhöhung gemäß § 16 Abs. 5 GKG aF (§ 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GKG nF) begrenzt. Mit jener Vorschrift hatte der Gesetzgeber die Rechtsprechung übernommen (vgl. etwa OLG Hamburg, ZMR 1977, 248 f.; LG Hannover, MDR 1981, 232, 233; LG Ansbach, WuM 1979, 129 f.; LG Dort- 11 - 7 - mund, ZMR 1979, 176 ff.), welche die Begrenzung des Gebührenstreitwerts durch § 16 Abs. 1 GKG aF ihrem Rechtsgedanken nach auf Fälle der Mieterhö- hung übertragen hatte (BT-Drucks. 8/3694, S. 16, 18). Aus diesen Erwägungen des Gesetzgebers geht nicht mit hinreichender Klarheit ein Regelungsplan dahingehend hervor, er habe den Wert von Streitig- keiten wegen Mietmängeln oder über die Höhe der Miete aus sozialpolitischen Gründen stets auf den streitigen Jahresbetrag beschränken wollen. Vielmehr betont die Gesetzesbegründung, mit § 41 Abs. 5 GKG solle der besonderen Situation der Instandsetzung und Modernisierung Rechnung getragen werden (BT-Drucks. 15/1971, S. 155). Dem entspricht, dass der Gesetzgeber keine all- gemeine - insbesondere keine Zahlungsklagen betreffende - Begrenzung des Gebührenstreitwerts im Mietrecht geschaffen hat, um sozialpolitischen Belan- gen Rechnung zu tragen. Er hat sich vielmehr darauf beschränkt, die Regelun- gen zum (Wohnraum-)Mietrecht im Gerichtskostengesetz jeweils nur punktuell und vor dem Hintergrund einer Kontroverse in der Rechtsprechung zu erwei- tern, nämlich durch Art. 2 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes über die Prozesskos- tenhilfe vom 13. Juni 1980 (BGBl. I S. 677 - Prozesskostenhilfegesetz) für die Fälle der Mieterhöhung sowie durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5. Mai 2004 (aaO) für Fälle der Instandhaltung sowie der Modernisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen. Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus eine Ausweitung der gebühren- rechtlichen Privilegierung auch auf Fälle der Minderung gewollt, hätte er zu de- ren Schaffung im Rahmen der Erweiterung des § 41 Abs. 5 GKG mit dem Kos- tenrechtsmodernisierungsgesetz Anlass gehabt. Denn es entsprach zu diesem Zeitpunkt verbreiteter Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, dass Klagen auf Feststellung der Berechtigung zur Mietminderung nicht mit dem Jahresbetrag, sondern mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der Mietminderung zu bewer- 12 13 - 8 - ten sind (KG, KGR 2004, 306, 307; LG Paderborn, WuM 2002, 55; LG Frankfurt am Main, NZM 2000, 760; LG Hamburg, WuM 1996, 287; Blank/Börstinghaus, Miete, 2000, § 537 BGB aF Rn. 84; Herrlein/Kandelhard/Schneider, Mietrecht, 2001, § 537 BGB aF Rn. 49; Lützenkirchen, MDR 2003, 1279; vgl. LG Hamburg WuM 1989, 430; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 537 BGB Rn. 435; Anders/Gehle/Kunze, Streitwertlexikon, 4. Aufl.; Miete und Pacht Rn. 35; vgl. zur Beschwer BGH, Beschluss vom 17. Mai 2000 - XII ZR 314/99, NJW 2000, 3142, 3143; aA OLG Schleswig, OLGR 2003, 260 [Jahresbetrag]). Zwischen einer Klage des Mieters auf Instandsetzung und einer Klage auf Feststellung, die Miete sei gemindert, bestehen zudem Unterschiede von solchem Gewicht, dass sie einer planwidrigen Regelungslücke und damit einem Analogieschluss entgegenstehen. Bei einer Klage auf Feststellung, die Miete sei gemindert, streiten die Parteien - anders als bei der Geltendmachung von Ansprüchen auf Instandsetzung - ebenso über eine Zahlungsverpflichtung des Mieters wie bei einer den Minderungsbetrag betreffenden Zahlungsklage des Vermieters. Letztere ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG) zu bewerten (vgl. be- reits Senatsbeschluss vom 26. September 1958 - VIII ZR 121/57, NJW 1958, 1967; Senatsurteil vom 13. Dezember 1965, NJW 1966, 778 unter II 2 c; BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, aaO). Für die negative Feststel- lungsklage eines Mieters, mit der er seine auf dem Mietvertrag beruhende Ver- pflichtung zur künftigen Entrichtung des Mietzinses leugnet, kann nichts Gegen- teiliges gelten. Denn sie stellt in der Sache das Spiegelbild einer Leistungsklage des Vermieters auf Zahlung künftigen Mietzinses dar (BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, aaO), so wie jede negative Feststellungsklage nach gefestigter Rechtsprechung das Gegenstück zur auf die gleiche Forde- rung gerichteten Zahlungsklage ist, weil ein ihr stattgebendes Urteil auch eine Leistungsklage ausschließt (siehe bereits BGH, Beschlüsse vom 7. Juni 1951 14 - 9 - - III ZR 181/50, BGHZ 2, 276, 277 f.; vom 25. Februar 1997 - XI ZB 3/97, NJW 1997, 1787 unter II 2 b). Daher besteht in Fällen der Minderung ebenso wenig wie bei anderen negativen Feststellungsklagen hinsichtlich der Miethöhe ein Grund, diese anders zu behandeln als eine Klage des Vermieters auf (künftige) Zahlung oder - unbeschadet eines Feststellungsabschlages - eine ihm wahlwei- se offenstehende (vgl. Senatsurteile vom 19. November 2014 - VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873 Rn. 34; vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 99/03, NZM 2004, 253 unter II 1 a) Klage auf Feststellung der Höhe der geschuldeten Miete. 2. Danach ist der Gebührenstreitwert im Prozessrechtsverhältnis zwi- schen dem Kläger und den Beklagten zu 2 und 3 wegen der begehrten Fest- stellung auf 9.450 € (42 x 225 €), mithin zuzüglich des geltend gemachten An- spruchs auf Mangelbeseitigung auf insgesamt bis 16.000 € festzusetzen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 14.11.2013 - 432 C 19117/12 - LG München I, Entscheidung vom 21.01.2015 - 14 S 26806/13 - 15

ECLI:DE:BGH:2015:271015VIIIZR288.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 288/14 vom 27. Oktober 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 25. September 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Räumungsanspruchs zum Nachteil der Klägerin erkannt wor- den ist. Die weitergehende Beschwerde der Klägerin wird zurückgewie- sen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 14.995,72 € festgesetzt. Gründe: I. Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Klägerin in Berlin. Die mo- natliche Miete betrug einschließlich Nebenkostenvorauszahlung bis April 2012 1 - 3 - 1.237,70 €, von Mai 2012 bis August 2013 1.229,35 € und ab September 2013 1.264,85 €. Für den Monat März 2012 zahlten die Beklagten die Miete nicht. In der Folgezeit zahlten sie monatlich nur ungefähr die Hälfte der vereinbarten Miete und begründeten dies mit Schimmelbefall in der Wohnung, dessen Ursache streitig ist. Die Klägerin kündigte das Mietverhältnis mehrmals wegen Zahlungs- verzuges fristlos und hilfsweise fristgemäß. Mit ihrer Klage begehrt sie die Ver- urteilung der Beklagten zur Räumung der Wohnung sowie zur Zahlung der rest- lichen Miete für den Zeitraum von März 2012 bis November 2013 in Höhe von insgesamt 13.590,19 € zuzüglich Zinsen. Das Amtsgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 8.393,03 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 5. August 2014 kün- digte die Klägerin das Mietverhältnis während des Berufungsverfahrens erneut fristlos sowie hilfsweise fristgemäß unter Berufung auf sämtliche bis Juli 2014 aufgelaufene Zahlungsrückstände und stützte den geltend gemachten Räu- mungsanspruch auch hierauf. Das Berufungsgericht hat die Berufung beider Parteien zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Soweit sie den Räumungsanspruch betrifft, hat sie auch in der Sache Erfolg und führt insoweit gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück- 2 3 4 - 4 - verweisung der Sache an das Berufungsgericht. Soweit sie den Zahlungsan- spruch betrifft, ist sie hingegen unbegründet. 1. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht, soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen aus- geführt: Die Miete sei wegen des Schimmelbefalls, soweit dessen Ursache im Pflichten- und Verantwortungsbereich der Klägerin liege, um 20 % gemindert, so dass die Beklagten zur Zahlung der entsprechend reduzierten Miete ver- pflichtet seien. Ein Räumungsanspruch bestehe jedoch nicht, da die von der Klägerin vorprozessual und in der ersten Instanz ausgesprochenen Kündigun- gen das Mietverhältnis nicht beendet hätten. Weder die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB noch diejenigen einer or- dentlichen Kündigung lägen vor, da den Beklagten wegen des Schimmelbefalls ein Zurückbehaltungsrecht zumindest in Höhe des dreifachen Minderungsbe- trages (60 %) zustehe. Bereits das Bestehen des Zurückbehaltungsrechts schließe in dieser Höhe einen Verzug mit der Miete aus. Unerheblich sei, ob die Beklagten das Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hätten. Soweit die Klägerin ihren Räumungsanspruch auf die in der Berufungs- instanz mit Schriftsatz von 5. August 2014 ausgesprochene fristlose und (hilfs- weise) ordentliche Kündigung stütze, sei dies eine unzulässige Klageänderung. Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO für deren Zulässigkeit lägen nicht vor, da die Kündigung nicht auf solche Tatsachen gestützt werde, die das Beru- fungsgericht ohnehin zu berücksichtigen habe. Sie werde nämlich unter ande- rem auf Zahlungsrückstände für die Zeit von Januar 2014 bis Juli 2014 gestützt, welche nicht Gegenstand der Zahlungsklage oder der zuvor ausgesprochenen Zahlungsverzugskündigungen seien. 5 6 7 - 5 - 2. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), indem sie die während des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 5. August 2014 ausgesprochene Kündigung in offensichtlich verfahrens- fehlerhafter Weise unberücksichtigt lässt (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2012 - VIII ZR 157/12, GE 2013, 117 Rn. 7 ff.). a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klä- gerin mit der Kündigung vom 5. August 2014 einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess eingeführt hat, so dass die auf diese Weise herbeigeführte nachträgliche Klagehäufung (§ 260 ZPO) wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO mit den dafür geltenden Regeln zu behandeln ist (vgl. Se- natsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, NZM 2015, 196 Rn. 14 mwN - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). b) Rechtsfehlerhaft verneint es jedoch die Voraussetzungen der Zuläs- sigkeit einer Klageänderung gemäß § 533 Nr. 2 ZPO. Nach § 533 Nr. 2 ZPO setzt eine Klageänderung in der Berufungsinstanz voraus, dass diese auf Tat- sachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Neue Tatsachen - wie hier den weiteren Zahlungsrückstand - hat das Berufungsgericht nach § 529 ZPO zu berücksichtigen, soweit dies zulässig ist. Der Vortrag zu den neuen Zahlungsrückständen war bei der Ent- scheidung des Berufungsgerichts unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil es sich um unstreitiges Vorbringen handelt. Aus einer die Zwecke des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschrif- ten berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter "neue Angriffs- und Verteidigungsmittel" im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen fällt (BGH, Urteile 8 9 10 11 - 6 - vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15; vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437 unter II 1 b; jeweils mwN). Nicht be- weisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen. c) Auch die Voraussetzungen einer Klageänderung nach § 533 Nr. 1 ZPO liegen vor, denn die Beklagten haben stillschweigend eingewil- ligt. Ihre Einwilligung ist entsprechend § 267 ZPO unwiderleglich zu vermuten, da sie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht rügelos auf die geänderte Klage eingelassen haben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2015 - VI ZR 340/14, WM 2015, 1664 Rn. 41 mwN). Im Übrigen dürfte auch Sach- dienlichkeit im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO vorgelegen haben, weil mit der Kün- digung vom 5. August 2014 kein grundlegend neuer Streitstoff in den Prozess eingeführt wurde, sondern die Parteien sich lediglich für einen weiteren Zeit- raum über die Berechtigung des Beklagten stritten, wegen des Schimmelpilzbe- falls nur eine geminderte Miete zu zahlen und darüber hinaus ein Zurückbehal- tungsrecht geltend zu machen. Es lag deshalb auf der Hand, dass der bisherige Streitstoff auch für die geänderte Klage eine verwertbare Entscheidungsgrund- lage blieb und die endgültige Beilegung des Streits unter Vermeidung eines neuen Prozesses förderte (zur Sachdienlichkeit vgl. nur BGH, Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 197 f.; st. Rspr.). 3. Soweit sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die teilweise Ab- weisung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs richtet, ist sie unbegrün- det, da die Zulassung der Revision nicht geboten ist. Die Rechtssache hat in- soweit weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 12 13 - 7 - Nr. 2 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat im Hinblick auf das vom Be- klagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht auf folgendes hin: Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat (Se- natsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, WM 2015, 1473 Rn. 62, 64 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) sind bei der Bemessung des Leistungs- verweigerungsrechts des Wohnraummieters aus § 320 Abs. 1, 2 BGB die Be- sonderheiten des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis zu beachten. Denn dabei kann das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft be- seitigt werden, während dem Äquivalenzverhältnis für bereits abgelaufene Zeit- abschnitte bereits dadurch Rechnung getragen ist, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Es ist daher grundsätzlich verfehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB - wie es das Berufungsgericht möglicherweise gesehen hat - ohne zeitli- che Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mangelbeseitigungskosten zu bemessen. Insbesondere muss der insge- samt einbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zu der Bedeutung 14 15 - 8 - des Mangels stehen, so dass das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich be- tragsmäßig begrenzt ist (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 64). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 20.12.2013 - 233 C 422/12 - LG Berlin, Entscheidung vom 25.09.2014 - 18 S 37/14 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/13 Verkündet am: 19. November 2014 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2 a) Hat der Vermieter eine Wohngebäudeversicherung abgeschlossen, deren Kosten vom Mieter getragen werden, und verursacht der Mieter leicht fahrlässig einen von dieser Versicherung umfassten Wohnungsbrand, so trifft den Vermieter in der Re- gel die mietvertragliche Pflicht, wegen des Brandschadens nicht den Mieter, son- dern die Versicherung in Anspruch zu nehmen. Zudem hat der Vermieter in einem solchen Fall aufgrund seiner Pflicht zur Erhaltung der Mietsache in einem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) den Brandschaden grundsätzlich auch dann zu beseitigen, wenn er von einer Inan- spruchnahme der Wohngebäudeversicherung absieht (Bestätigung und Fortfüh- rung von BGH, Urteile vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, NJW-RR 2005, 381 unter II 3; vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, NJW 2007, 292 Rn. 7; BGH, Be- schluss vom 21. Januar 2014 - VIII ZR 48/13, GE 2014, 661 Rn. 5). b) Zur Frage des erledigenden Ereignisses bei der Beseitigung eines Mangels der Mietsache zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig voll- streckbaren Urteil (Anschluss an und Fortführung von BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 274 [zur Auskunftserteilung]). BGH, Urteil vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13 - LG Bonn AG Euskirchen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 13. Juni 2013 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das vorgenannte Urteil teilweise abgeän- dert und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsge- richts Euskirchen vom 8. November 2012 auch insoweit zurück- gewiesen wird, als die Beklagte darin verurteilt worden ist, den Wohnungsbrandschaden durch geeignete Maßnahmen zu behe- ben. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind seit dem Jahr 2006 Mieter einer Wohnung der Beklagten in E. . Die monatliche Bruttomiete beträgt 885,10 €. Nach dem Mietver- trag werden die Kosten der von der Beklagten abgeschlossenen Wohngebäu- deversicherung anteilig auf die Kläger umgelegt. Der Mietvertrag sieht zudem vor, dass die Kläger Tapezier- und sonstige Malerarbeiten auf ihre Kosten aus- zuführen haben. 1 - 3 - Am 7. März 2012 kam es zu einem Brand in der Küche der von den Klä- gern gemieteten Wohnung. Hierdurch wurden die Küche und weitere Räume der Wohnung - überwiegend in Gestalt von Rußverschmutzungen - beschädigt. Brandursache war, dass die damals 12-jähige Tochter der Kläger Öl in einem Kochtopf auf dem Herd erhitzt, sodann die Küche bei eingeschalteter Herdplatte zeitweise verlassen und sich das Öl währenddessen entzündet hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fällt den Klägern hinsichtlich der Verursa- chung des Brandschadens (allenfalls) einfache Fahrlässigkeit zur Last. Die Haftpflichtversicherung der Kläger verwies die Beklagte an deren Gebäudeversicherung. Eine Inanspruchnahme ihrer Gebäudeversicherung lehnte die Beklagte jedoch mit der Begründung ab, dies führe zu einem Anstei- gen der Versicherungskosten für den Gesamtbestand ihrer Mietwohnungen. Auch die von den Klägern geforderte Beseitigung des Brandschadens lehnte die Beklagte ab, da ein Mieter, der Mietmängel schuldhaft verursacht habe, we- der einen Mangelbeseitigungsanspruch noch eine Minderung der Miete geltend machen könne. Mit ihrer daraufhin erhobenen Klage haben die Kläger - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Beseitigung des Brandschadens sowie die Feststellung einer Berechtigung zur Mietminderung um monatlich 366,06 € (= 60 % der Kaltmiete) seit dem 7. März 2012 und die Freistellung von außerge- richtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 878,70 € begehrt. Das Amtsge- richt hat der Klage stattgegeben. Nachdem die Beklagte daraufhin die Brand- schäden - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - beseitigt hat, haben die Klä- ger im Berufungsverfahren den Rechtstreit insoweit in der Hauptsache für erle- digt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlos- sen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil mit Ausnahme der Verurteilung zur Freistellung von außergerichtlichen 2 3 4 - 4 - Rechtsanwaltskosten abgeändert und - unter Klageabweisung im Übrigen - festgestellt, dass die Kläger in der Zeit vom 7. Juni 2012 bis zum 13. Dezember 2012 zu einer monatlichen Mietminderung in Höhe von 132,76 € (= 15 % der Bruttomiete) berechtigt waren und sich der Rechtsstreit hinsichtlich der erstreb- ten Beseitigung des Brandschadens in der Hauptsache erledigt hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwei- sungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Hinsichtlich der erstrebten Beseitigung des Brandschadens sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Insoweit sei die Klage durch ein erledi- gendes Ereignis - die Schadensbehebung seitens der Beklagten - nach Ver- kündung des amtsgerichtlichen Urteils unbegründet geworden. Das Amtsgericht habe die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Behebung des eingetretenen Brandschadens verurteilt. In der durch den Brand eingetrete- nen Beschädigung der Mietsache sei ein Mangel im Sinne von § 536 BGB zu sehen, der den vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtige. Die Beklagte treffe als Vermieterin grundsätzlich die unbedingte Pflicht zur Erhaltung der Mietsa- che gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit zur Beseitigung der durch den Brand entstandenen Mängel und zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands. 5 6 7 - 5 - Die Erhaltungspflicht entfalle - ebenso wie eine Mietminderung - nach ständiger Rechtsprechung allerdings in den Fällen, in denen die Beschädigung der Mietsache auf einem Verschulden des Mieters beruhe. Insoweit gehe das Amtsgericht von einer (allenfalls) leichten Fahrlässigkeit der Kläger und damit von einem Verschulden in diesem Sinne aus. Bei einer durch leichte Fahrläs- sigkeit erfolgten Schadensverursachung durch die Kläger verbleibe es unter Heranziehung der nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung geltenden Grundsätze der so genannten versicherungsrechtlichen Lösung jedoch bei der Erhaltungspflicht der Beklagten als Vermieterin. Diese nach der gesetzlichen Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB uneingeschränkt vorgesehene Erhal- tungspflicht des Vermieters entfalle in den Fällen einer schuldhaften Beschädi- gung der Mietsache durch den Mieter nur deshalb, weil der Mieter hier seiner- seits Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu leisten habe. Der Vermieter sei nicht zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache verpflichtet, wenn diese Verpflichtung über § 280 Abs. 1 BGB ausdrücklich dem Mieter obliege; anderenfalls verbleibe es bei der umfassenden Garantiehaftung des Vermieters. Eine derartige Verpflichtung aber treffe die Kläger im vorliegenden Fall gerade nicht, da sie einem etwaigen Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen schuldhafter Beschädigung der Mietsache aus § 280 Abs. 1 BGB ihrer- seits einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung nach § 242 BGB entgegenhalten könnten. Die Beklagte habe nämlich ihre mietver- tragliche Pflicht verletzt, ihre Gebäudeversicherung in Anspruch zu nehmen, um die Beseitigung des Brandschadens zu finanzieren. In Fällen, in denen der Mie- ter - wie hier - bereits durch die umgelegte Zahlung der Versicherungsprämie für eine Wohngebäudeversicherung zur Deckung des durch ihn verursachten Schadens beigetragen habe, dürfe er davon ausgehen, als Gegenleistung für die von ihm anteilig übernommenen Versicherungskosten im Schadensfall ei- 8 9 - 6 - nen Nutzen von der Gebäudeversicherung zu haben. Der Vermieter habe da- gegen insoweit, als er durch die Versicherung geschützt sei, im Regelfall kein vernünftiges Interesse daran, den Schadensausgleich durch den Mieter zu su- chen, obwohl dieser bereits durch die Zahlung der Versicherungsprämie zur Deckung des Schadens beigetragen habe. Aus dieser Interessenlage folge nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die mietvertragliche Pflicht des Vermieters, die Versicherung in Anspruch zu nehmen, wenn ein Versiche- rungsfall vorliege, ein Regress des Versicherers gegen den Mieter ausge- schlossen sei und der Vermieter nicht ausnahmsweise ein besonderes Interes- se an einem Schadensausgleich durch den Mieter habe. Bei dem eingetretenen Brandschaden handele es sich um einen von der Wohngebäudeversicherung umfassten Versicherungsfall. Diese erfasse unter anderem auch die ordnungsgemäße Wiederherstellung des ursprünglichen Zu- stands der durch den Brand beschädigten Wände und Decken. Dass den Klä- gern durch den Mietvertrag die Schönheitsreparaturen übertragen worden sei- en, ändere nichts an der Einstandspflicht der Versicherung. Es gehe vorliegend um die Beseitigung der versicherten Folgen eines Brandes und nicht lediglich um die Durchführung von Schönheitsreparaturen durch den Mieter, der zudem durch die anteilige Übernahme der Wohngebäudeversicherungskosten im Er- gebnis so zu stellen sei, als hätte er die Versicherung selbst abgeschlossen. Die Wohngebäudeversicherung wäre verpflichtet gewesen, die für die Brand- schadensbeseitigung hier erforderlichen Kosten zu ersetzen. Ein besonderes Interesse der Beklagten, dass der Schadensausgleich ausnahmsweise durch den Mieter und nicht durch die Wohngebäudeversiche- rung erfolge, habe das Amtsgericht zutreffend verneint. Insbesondere begründe der pauschale Verweis der Beklagten auf angeblich steigende Versicherungs- beiträge kein derartiges, einen Ausnahmefall voraussetzendes besonderes 10 11 - 7 - Interesse. Das mit jeder Inanspruchnahme einer Gebäudeversicherung einher- gehende generelle Risiko einer Beitragserhöhung genüge nicht. Ein Regress des Versicherers gegen die Kläger wäre ausgeschlossen gewesen, weil den Klägern nach den fehlerfreien Feststellungen des Amtsge- richts (allenfalls) einfache Fahrlässigkeit zur Last falle. Anhaltspunkte für ein grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten der Kläger habe die Beklagte weder vorgetragen noch seien diese sonst ersichtlich. Die Beklagte sei daher mietvertraglich verpflichtet gewesen, die Wohn- gebäudeversicherung zur Schadensbeseitigung in Anspruch zu nehmen. Da sie dies nicht getan habe, könne sie auch keinen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB gegen die Kläger geltend machen; dementsprechend ver- bleibe es bei der ihr obliegenden Erhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Wertung folge zwingend aus den Grundsätzen des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 3. November 2004 (VIII ZR 28/04). Zwar gehe es in dieser Entscheidung nicht um eine etwaige Erhaltungspflicht des Vermieters oder den Fortbestand des Mietzahlungsanspruchs in voller Höhe, sondern um einen Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen schuldhafter Beschädi- gung der Mietsache durch den Mieter. Könne jedoch der Mieter mit Erfolg die Entrichtung von Schadensersatz für die von ihm zu vertretenden Schäden ver- weigern, wirke sich dies zwangsläufig auch auf die damit weiterhin dem Vermie- ter obliegende Wiederherstellungspflicht aus. Bei einer Beschädigung der Miet- wohnung sei im Interesse beider Mietparteien stets entweder der Mieter oder der Vermieter zur Schadensbeseitigung verpflichtet. Bei einem restriktiven Ver- ständnis der versicherungsrechtlichen Lösung würde dies zu dem Ergebnis füh- ren, dass zwar der Vermieter keinen Schadensersatz verlangen könnte, er aber gleichwohl auch nicht zur Schadensbeseitigung verpflichtet wäre. Damit einher ginge entweder der weder rechtlich noch praktisch hinnehmbare dauerhafte 12 13 - 8 - Zustand der Vermietung einer mangelhaften Mietsache oder aber eine den Mie- ter trotz der monatlichen Versicherungsbeiträge wiederum mit der Schadensbe- seitigung belastende Lösung, die allein auf das schuldhafte Herbeiführen des Brandschadens durch den Mieter abstelle. Beides widerspreche nicht nur dog- matischen Grundsätzen, sondern auch der durch den Bundesgerichtshof mit der versicherungsrechtlichen Lösung in den Vordergrund gestellten Interessen- abwägung. Ausgehend von der Überlegung, dass der Gesetzgeber dem Vermieter grundsätzlich im Rahmen des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die uneingeschränkte Erhaltungs- und Wiederherstellungspflicht für die Mietsache auferlegt habe, könne diese nur in den Fällen entfallen, in denen ausnahmsweise der Mieter für die Erhaltung und Wiederherstellung (etwa) nach § 280 Abs. 1 BGB zu sorgen habe. Stehe einem solchen Vermieteranspruch wiederum ein Schadensersatz- anspruch des Mieters aus positiver Vertragsverletzung entgegen, verbleibe es vollumfänglich bei der Erhaltungspflicht des Vermieters. Die Kläger könnten überdies die Feststellung verlangen, dass die Miete gemäß § 536 BGB in der Zeit vom 7. Juni 2012 bis zum 13. Dezember 2012 wegen der streitgegenständlichen, zwischenzeitlich beseitigten Brandschäden monatlich in Höhe von 132,76 € (= 15 % der Bruttomiete) gemindert gewesen sei. Zwar könne sich ein Mieter grundsätzlich dann nicht auf eine Mietminde- rung berufen, wenn der Mangel auf sein Verhalten zurückzuführen sei oder er ihn zu vertreten habe. Bleibe es jedoch wegen der versicherungsrechtlichen Lösung bei der Erhaltungs- und Wiederherstellungspflicht des Vermieters, gelte diese Wertung auch im Rahmen des § 536 BGB. Sei der Mieter nicht gehalten, für die Schäden Ersatz zu leisten, gehe mit dem vertragswidrigen Zustand der Mietsache notwendig auch die Herabsetzung der Miete nach § 536 BGB einher. Im Falle der pflichtgemäßen und unverzüglichen Inanspruchnahme der Versi- 14 15 - 9 - cherung durch die Beklagte wäre erfahrungsgemäß mit einer Regulierungsfrist von etwa drei Monaten ab dem Brand zu rechnen gewesen. Eine Minderung der Miete komme damit erstmalig ab dem 7. Juni 2012 in Betracht; sie ende aufgrund der Vornahme der Instandsetzungsarbeiten mit Ablauf des 13. De- zember 2012. Unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände sei hier ein Min- derungsbetrag von lediglich 15 % der Bruttomiete, mithin monatlich 132,76 €, angemessen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung - wenn auch teilweise nur im Ergebnis - stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerhaft angenommen, dass die seitens der Beklagten nach erfolgter erstinstanzlicher Verurteilung durchgeführte Beseitigung des Brandschadens ein erledigendes Ereignis dar- stellt, infolge dessen die Klage hinsichtlich des vom Amtsgericht in dessen Ur- teilstenor unter Ziffer 1 a bis g zugesprochenen Anspruchs auf Behebung des Brandschadens unbegründet geworden ist. a) Die Hauptsache ist erledigt, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ih- rer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (BGH, Urteile vom 17. Juli 2003 - IX ZR 268/02, BGHZ 155, 392, 395 mwN; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, NJW 2014, 2199 Rn. 7). Wird aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, einem Arrestbefehl oder einer einstweiligen Verfügung vollstreckt, tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB - und damit 16 17 18 19 - 10 - auch keine Erledigung - ein (BGH, Urteile vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81, BGHZ 86, 267, 269; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO Rn. 8). Dasselbe gilt für Leistungen, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel erbracht werden (BGH, Urteile vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 274; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 155/10, NJW 2011, 1135 Rn. 11; vom 15. März 2012 - IX ZR 35/11, NJW 2012, 1717 Rn. 7; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO; jeweils mwN; BGH, Be- schlüsse vom 25. Mai 1976 - III ZB 4/76, WM 1976, 1069 unter [3] b; vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16 unter II 2; ebenso be- reits RGZ 29, 379, 382). Die Leistung erfolgt in beiden Fällen unter dem Vorbe- halt des Rechtskrafteintritts (BGH, Urteile vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81, aaO; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO; MünchKommZPO/Götz, 4. Aufl., § 708 Rn. 5), sofern der Schuldner nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt (BGH, Urteil vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO; Münch- KommBGB/Fetzer, 6. Aufl., § 362 Rn. 28 mwN; Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 708 Rn. 4; Krüger, NJW 1990, 1208, 1210 f.). b) Hiervon ausgehend handelt es sich bei der von der Beklagten vorge- nommenen Behebung des Brandschadens nicht um ein erledigendes Ereignis. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die in Ziffer 1 a bis g des Tenors des vorläufig vollstreckbaren Urteils des Amtsge- richts genannten Schäden innerhalb der ihr im vorbezeichneten Urteil gesetzten Frist ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht beseitigt. Zudem hat sie die erstinstanzliche Verurteilung mit der Berufung angegriffen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 367 f.). Die Leistung der Beklagten erfolgte daher ersichtlich unter dem Vorbe- halt des Rechtskrafteintritts und stellt demgemäß - ungeachtet der Schwierig- keit, die hier erbrachte Leistung im Falle einer Aufhebung des vorläufig voll- 20 21 - 11 - streckbaren Urteils zurückzufordern (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, aaO; BAG, AP Nr. 23 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau; OLG Köln, NJW- RR 2005, 1319, 1321; aA OLG Köln, Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 U 64/09, juris Rn. 93 ff.; [jeweils zur Auskunftserteilung]; vgl. auch BeckOK-ZPO/ Jaspersen/Wache, Stand: 15. September 2014, § 91a Rn. 64) - keine Erfüllung des Anspruchs der Kläger nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand und damit kein die Hauptsache insoweit erledigendes Ereignis dar. c) Der Antrag der Kläger, hinsichtlich des Antrags auf Behebung des Brandschadens die Erledigung der Hauptsache festzustellen, war demnach un- begründet. Nachdem sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfs- weise von ihrer Erledigungserklärung Abstand genommen und ihren ursprüngli- chen Antrag entsprechend Ziffer 1 a bis g des Tenors des amtsgerichtlichen Urteils weiterverfolgt haben, bleibt der Revision der Erfolg jedoch versagt. Die Kläger sind nicht gehindert gewesen, zu ihrem vorbezeichneten ur- sprünglichen Antrag zurückzukehren. Eine Erledigungserklärung ist frei wider- ruflich, solange sich die beklagte Partei ihr nicht angeschlossen und das Gericht keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt kann die klagende Partei regelmäßig - auch in der Revisions- instanz - von der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung Abstand nehmen und ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen zu ihrem ursprünglichen Klageantrag zurückkehren (BGH, Urteile vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442 unter 1; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO Rn. 14; BGH, Be- schluss vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, aaO). Die darin liegende Klageänderung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO noch in der Revisionsinstanz zulässig, wenn - wie hier der Fall - der Sachverhalt, auf den sich der frühere Antrag 22 23 - 12 - stützt, vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (BGH, Urteile vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, aaO; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO). 2. Der ursprüngliche, auf Behebung des Brandschadens gemäß Ziffer 1 a bis g des Tenors des Urteils des Amtsgerichts gerichtete Antrag ist begründet. Die Kläger können aufgrund des ihnen zustehenden Anspruchs nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemä- ßen Gebrauch geeigneten Zustand von der Beklagten die Wiederherstellung dieses Zustands durch Behebung des vorstehend genannten Brandschadens verlangen. Dem steht nicht entgegen, dass die Kläger den Brandschaden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch (allenfalls) einfache Fahrläs- sigkeit verursacht haben. Denn die Beklagte kann gemäß den Grundsätzen der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anzuwendenden ver- sicherungsrechtlichen Lösung ihren Wohngebäudeversicherer auf Leistung in Anspruch nehmen, ohne dass dieser bei den Klägern Rückgriff nehmen könnte. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, folgt hieraus bei Würdigung der Interessenlage der Mietvertragsparteien nicht nur die mietvertragliche Pflicht der Beklagten, wegen des Ersatzes des Brandschadens die Wohnge- bäudeversicherung (und nicht die Kläger) in Anspruch zu nehmen; die Beklagte ist vielmehr, auch wenn sie von einer Inanspruchnahme ihres Wohngebäude- versicherers absieht, nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet, den vertrags- gemäßen Zustand der Mietsache durch Behebung der streitgegenständlichen Brandschäden wiederherzustellen. a) Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache während der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Grundsätzlich obliegen somit ihm die Instandhaltung und die Instandsetzung des Mietobjekts (BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01, NZM 2005, 863 unter II 3 a). Entsteht während der Mietzeit ein Mangel 24 25 - 13 - der Mietsache im Sinne des § 536 BGB - wie hier in Gestalt des Brandscha- dens -, schuldet der Vermieter dessen Beseitigung im Rahmen seiner Erfül- lungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in seinem eigenen oder im Gefahrenbereich des Mieters zu su- chen ist (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 9; OLG Hamm, OLGR 2007, 540, 541; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des ge- werblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 297). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, entfällt die Pflicht zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands jedoch, soweit der Mieter den Mangel der Mietsache zu vertreten hat (BGH, Urteile vom 26. November 1997 - XII ZR 28/96, NJW 1998, 594 unter 2 a; vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, aaO; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 535 Rn. 28a; Wolf/Eckert/Ball, aaO). In diesem Fall steht dem Vermieter viel- mehr bei einer Beschädigung der Mietsache ein Anspruch auf Schadensersatz - nach Wahl des Vermieters (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 11. Aufl., § 535 BGB Rn. 93) in Form der Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder des Geldersatzes (§ 249 Abs. 2 BGB) - gegen den Mieter zu (Palandt/ Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 535 Rn. 58; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 535 Rn. 40; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 535 Rn. 106). b) Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht rechtsfehlerfrei zu der von der Revision nicht angegriffenen Beurteilung gelangt, dass den Klägern hinsichtlich des Brandschadens (allenfalls) einfache Fahrläs- sigkeit zur Last fällt. Ebenfalls frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Beru- fungsgerichts, dass die Kläger der Beklagten nach den Grundsätzen der versi- cherungsrechtlichen Lösung trotzdem nicht zum Ersatz dieses Schadens ver- 26 27 - 14 - pflichtet sind, sondern ihnen vielmehr ein Anspruch auf Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache zusteht. c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Mieter, der einen Brandschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat, (regelmäßig) vor einem Rückgriff des Gebäudeversicherers (§ 86 Abs. 1 VVG) in der Weise geschützt, dass eine durch die Interessen der Vertragsparteien gerechtfertigte ergänzende Auslegung des Gebäudeversicherungsvertrages einen konkluden- ten Regressverzicht des Versicherers für die Fälle ergibt, in denen der Woh- nungsmieter einen Brandschaden - wie hier - durch einfache Fahrlässigkeit ver- ursacht hat (BGH, Urteile vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393, 398 ff.; vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, NJW-RR 2005, 381 unter II 2; vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05, BGHZ 169, 86 Rn. 8; vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, NJW 2007, 292 Rn. 7 [betr. Wohnungseigen- tümer]; vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 67/06, NJW-RR 2007, 684 Rn. 8; vom 27. Januar 2010 - IV ZR 129/09, BGHZ 184, 148 Rn. 8 f.; vom 10. Mai 2011 - VI ZR 196/10, NJW-RR 2011, 1055 Rn. 6; BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember 2001 - XII ZR 153/99, NJW-RR 2002, 1243; vom 15. November 2011 - II ZR 304/09, NJW-RR 2012, 280 Rn. 11; vom 21. Januar 2014 - VIII ZR 48/13, GE 2014, 661 Rn. 4). Der Mieter steht hierdurch im Ergebnis nicht an- ders da, als wenn er selbst eine Versicherung abgeschlossen hätte (Senatsur- teil vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Mieter - wie hier - eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat und diese für den Brandschaden ebenfalls eintrittspflichtig wäre (BGH, Urteile vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, aaO S. 399 f.; vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 67/06, aaO; vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05, aaO Rn. 9 ff.). 28 29 - 15 - Die vorbezeichnete sogenannte versicherungsrechtliche Lösung schützt den Mieter allerdings nur, wenn der Vermieter/Versicherungsnehmer die Versi- cherung tatsächlich in Anspruch nimmt. Verzichtet der Vermieter darauf und fordert er unmittelbar Schadensersatz vom Mieter, wird dieser in seiner Erwar- tung enttäuscht, als Gegenleistung für die von ihm (anteilig) übernommenen Versicherungskosten im Schadensfall einen Nutzen von der Gebäudeversiche- rung zu haben. Der Vermieter hat dagegen insoweit, als er durch die Versiche- rung geschützt ist, im Regelfall kein vernünftiges Interesse daran, den Scha- densausgleich durch den Mieter zu suchen, obwohl dieser bereits durch die Zahlung der Versicherungsprämie zur Deckung des Schadens beigetragen hat. Aus dieser Interessenlage folgt die mietvertragliche Pflicht des Vermieters, die Versicherung in Anspruch zu nehmen (oder auf Schadensersatz zu verzichten), wenn ein Versicherungsfall vorliegt, ein Regress des Versicherers gegen den Mieter ausgeschlossen ist und der Vermieter nicht ausnahmsweise ein beson- deres Interesse an einem Schadensausgleich durch den Mieter hat. Verletzt der Vermieter diese Pflicht, steht dem Mieter seinerseits ein Schadensersatzan- spruch zu, den er dem Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen seiner Obhutspflichtverletzung gemäß § 242 BGB ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est") entgegen halten kann (BGH, Urteile vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO unter II 3; vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, aaO; je- weils mwN; BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - VIII ZR 48/13, aaO Rn. 5). d) Davon ausgehend hat das Berufungsgericht zu Recht die Beklagte als mietvertraglich verpflichtet erachtet, ihren Wohngebäudeversicherer und nicht die Kläger auf Schadensausgleich in Anspruch zu nehmen. Entgegen der Auf- fassung der Revision hat das Berufungsgericht mit seiner weiter gehenden An- nahme, wonach aus den Grundsätzen der versicherungsrechtlichen Lösung für den Streitfall folge, dass die Beklagte, auch wenn sie ihre Wohngebäudeversi- cherung nicht in Anspruch nehme, aufgrund ihrer Erhaltungspflicht nach § 535 30 31 - 16 - Abs. 1 Satz 2 BGB zur Beseitigung des Brandschadens verpflichtet sei, weder die Reichweite der Erhaltungspflicht der Beklagten verkannt noch deren miet- vertragliche Nebenpflichten bei Vorliegen eines Versicherungsfalles überdehnt, indem es als Voraussetzung des Wegfalls der Erhaltungspflicht die Durchsetz- barkeit des Schadensersatzanspruchs der Beklagten gegen die Kläger ange- nommen hat. Das Berufungsgericht hat vielmehr zutreffend die Grundsätze der versicherungsrechtlichen Lösung auf die Beurteilung des Umfangs der Erhal- tungspflicht des Vermieters im Falle eines vom Mieter durch leichte Fahrlässig- keit verursachten Wohnungsbrandes angewendet. Ist nach diesen Grundsätzen der Mieter weder zur Beseitigung des Brandschadens noch sonst insoweit zum Schadensersatz verpflichtet, verbleibt es bei der vom Gesetz als dauerhafte vertragliche Hauptpflicht ausgestalteten Erhaltungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist dieser regelmäßig auch dann zur Wiederher- stellung eines zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustands der Miet- sache verpflichtet, wenn er die von ihm abgeschlossene Wohngebäudeversi- cherung wegen des Brandschadens nicht in Anspruch nimmt. aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht ein besonderes Interesse der Be- klagten, welches ausnahmsweise gegen eine Inanspruchnahme der Wohnge- bäudeversicherung sprechen könnte, verneint und insbesondere den pauscha- len Hinweis der Beklagten auf möglicherweise steigende Versicherungsbeiträge als nicht ausreichend erachtet. Wie oben (unter II 2 c) ausgeführt, hat der Ver- mieter insoweit, als er durch die Versicherung geschützt ist, im Regelfall kein vernünftiges Interesse daran, den Schadensausgleich nicht durch die Versiche- rung zu suchen (Senatsurteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO). Der Mieter wiederum darf im Verhältnis zum Vermieter die berechtigte Erwartung haben, dass ihm seine Aufwendungen für die Wohngebäudeversicherung im Schadensfall zugutekommen und er durch diese Versicherung geschützt ist, wenn er leicht fahrlässig einen Schaden verursacht (vgl. BGH, Urteile vom 32 - 17 - 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO unter II 2 und 3; vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05, aaO Rn. 19). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob - wie das Berufungsgericht offen- bar meint - im Einzelfall ausnahmsweise etwa eine durch die Inanspruchnahme der Wohngebäudeversicherung verursachte erhebliche Erhöhung der Versiche- rungsprämie ein besonderer Grund sein kann, der es für den Vermieter recht- fertigt, von einer Inanspruchnahme der Versicherung abzusehen, oder ob ei- nem solchen Ausnahmetatbestand vielmehr die Möglichkeit entgegensteht, al- lein den Mieter, der den Brandschaden verursacht hat, mit dem Erhöhungsbe- trag der Versicherungsprämie zu belasten. Denn es fehlt hier, wie das Beru- fungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, bereits an einem konkreten Vortrag der Beklagten hinsichtlich einer zu erwartenden Beitragserhöhung. Übergange- nen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf. bb) Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass im Streitfall aus der gebotenen Anwendung der Grundsätze der versicherungsrechtlichen Lösung auf den Erhaltungsanspruch des Mieters aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den von den Klägern verursachten Brandschaden zu beheben. Diesem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass die Kläger wegen des Brandschadens zugleich die Minderung der Miete geltend machen (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, aaO; Schmidt- Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 529; MünchKommBGB/Häublein, aaO, Vorbemerkung zu §§ 536 ff. Rn. 5). (1) Die Frage, ob und inwieweit die Grundsätze der versicherungsrechtli- chen Lösung auch für die Beurteilung der Frage des Bestehens eines Mangel- beseitigungsanspruchs des Mieters in Bezug auf einen von diesem durch einfa- che Fahrlässigkeit verursachten Brandschaden maßgeblich sind, hat der Bun- 33 34 35 - 18 - desgerichtshof bisher nicht entschieden. Der Senat hat allerdings bereits in ei- nem vor der Entwicklung der Grundsätze der versicherungsrechtlichen Lösung ergangenen Urteil, welches den Fall eines außerhalb des Mietgebrauchs durch Brand unbenutzbar gewordenen Mietobjekts betraf, entschieden, dass der Vermieter in diesem Fall den vertragsmäßigen Zustand wiederherzustellen hat, auch wenn im Mietvertrag Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts sowie - wie im Streitfall - Schönheitsreparaturen grundsätzlich auf den Mieter abgewälzt worden sind (Senatsurteil vom 25. Februar 1987 - VIII ZR 88/86, WM 1987, 822 unter 3 b und c; Wolf/Eckert/Ball, aaO Rn. 297). (2) Nichts anderes hat für den Fall zu gelten, dass die mit leichter Fahr- lässigkeit verursachte Beschädigung der Mietsache zwar innerhalb des Mietge- brauchs erfolgt ist, der Schaden des Vermieters aber durch dessen Wohnge- bäudeversicherung abgedeckt ist und der Mieter deshalb nach den Grundsät- zen der versicherungsrechtlichen Lösung für den Brandschaden nicht einzu- stehen hat. Auch bei dieser - hier gegebenen - Fallgestaltung bleibt die Erhal- tungspflicht des Vermieters gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehen und ist der Vermieter zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands des Miet- objekts verpflichtet. Die von der Revision vertretene Auffassung, wonach der Vermieter we- der zu einer Inanspruchnahme seiner Wohngebäudeversicherung noch sonst zu einer Beseitigung des Brandschadens verpflichtet und auch eine Mietminde- rung (dazu nachfolgend unter 3) nicht eingetreten sei, liefe darauf hinaus, dass der Mieter als Gegenleistung für die von ihm (anteilig) übernommenen Versi- cherungskosten im Schadensfall zwar vor einer Inanspruchnahme durch den Vermieter auf Schadensersatz sowie vor einem Rückgriff des Wohngebäude- versicherers geschützt wäre, er jedoch - worauf die Revisionserwiderung zutref- fend hinweist - entweder den in dem vorliegenden Brandschaden zu sehenden 36 37 - 19 - erheblichen Mangel der Mietsache hinzunehmen oder diesen auf eigene Kosten zu beseitigen hätte. Dies ist mit der Zielsetzung der versicherungsrechtlichen Lösung unvereinbar. Diese dient dem Schutz der Interessen des Vermieters und des Mieters (BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - IV ZR 129/09, aaO Rn. 9 mwN) und hierbei - was die Revision verkennt - insbesondere auch dazu, den Mieter im Ergebnis nicht anders zu stellen, als wenn er selbst eine Versiche- rung abgeschlossen hätte (Senatsurteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO unter II 2; ebenso bereits Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 41/95, BGHZ 131, 288, 293 f.). (3) Ohne Erfolg wendet die Revision gegen eine Pflicht der Beklagten zur Beseitigung des Brandschadens ein, die im Gebrauch der Mietsache liegenden Risiken träfen - anders als die in ihrer Beschaffenheit begründeten oder gar von außen auf sie einwirkenden schädlichen Einflüsse - stets und allein den Mieter (vgl. Senatsurteil vom 14. April 1976 - VIII ZR 288/74, BGHZ 66, 349, 353). Denn die Revision verkennt insoweit die Bedeutung der spezielleren Grundsät- ze der versicherungsrechtlichen Lösung, die hier aus den oben genannten Gründen auch hinsichtlich des aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden An- spruchs auf Beseitigung des Brandschadens anzuwenden sind. (4) Fehl geht auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Annahme einer den Brandschaden umfassenden Erhaltungspflicht der Be- klagten die Bedeutung des Umstands verkannt, dass die Kläger im Mietvertrag die Schönheitsreparaturen, insbesondere die Tapezier- und sonstige Malerar- beiten, übernommen hätten und dass die von der Erledigungserklärung umfass- ten Wiederherstellungsmaßnahmen die Beseitigung der infolge des Brandes eingetretenen Rußverschmutzungen durch Streichen der Wände beträfen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei den hier streitgegenständlichen Maßnahmen zur Behebung des Brandschadens - mö- 38 39 - 20 - gen diese auch mit Tapezier- und Streicharbeiten verbunden sein - nicht um Schönheitsreparaturen, sondern um Schadensbeseitigung. (5) Vergeblich macht die Revision zudem geltend, der Annahme, die Be- klagte sei gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Behebung des Brandschadens verpflichtet, stehe entgegen, dass der Senat im oben bereits erwähnten Urteil vom 3. November 2004 (VIII ZR 28/04) dem Vermieter ein Wahlrecht einge- räumt habe, seine Wohngebäudeversicherung in Anspruch zu nehmen oder auf Schadensersatz gegen den Mieter zu verzichten. Die Revision meint, den Ver- mieter treffe daher als mietvertragliche Nebenpflicht lediglich eine Verscho- nungspflicht, den Mieter bei bestehendem Versicherungsschutz nicht in An- spruch zu nehmen. Dieser Verpflichtung habe die Beklagte entsprochen. Diese Auffassung der Revision greift zu kurz. Die mietvertraglichen Pflichten der Beklagten hinsichtlich des streitgegenständlichen Brandschadens beschränken sich aus den oben dargestellten Gründen nicht darauf, von einer Inanspruchnahme der Kläger abzusehen, sondern umfassen auch die Verpflich- tung der Beklagten, den vertragsgemäßen Zustand der Mietsache durch Behe- bung der streitgegenständlichen Brandschäden wiederherzustellen (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Senat hat zwar in dem von der Revision genannten Urteil vom 3. November 2004 (VIII ZR 28/04, aaO unter II 3) ausgeführt, aus der Inter- essenlage der Mietvertragsparteien folge bei Vorliegen der oben (unter II 2 c) genannten Voraussetzungen die mietvertragliche Pflicht des Vermieters, die Versicherung in Anspruch zu nehmen (oder auf Schadensersatz zu verzichten). Diese Ausführungen beziehen sich jedoch ersichtlich auf die dort gegebene Fallgestaltung, dass der Vermieter trotz bestehender Wohngebäudeversiche- rung den Mieter auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. Für die hier maßgebli- 40 41 42 - 21 - che Frage des Umfangs der Erhaltungspflicht des Vermieters gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt sich hieraus nichts, insbesondere lässt sich dem vor- genannten Senatsurteil entgegen der Auffassung der Revision nicht entneh- men, dass der Vermieter von seiner mietvertraglichen Hauptpflicht zur Erhal- tung der Mietsache (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) befreit sei, wenn er - wie nach den Grundsätzen der versicherungsrechtlichen Lösung ohnehin geboten - von einer Inanspruchnahme des Mieters auf Schadensersatz absieht. (6) Fehl geht auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe, indem es den Klägern einen Anspruch auf Inanspruchnahme der Versicherung der Beklagten zuerkannt habe, den Umstand nicht hinreichend beachtet, dass die Kläger nicht in der Wohngebäudeversicherung der Beklagten mitversichert seien. Aus der versicherungsrechtlichen Lösung ergebe sich lediglich ein Re- gressverzicht des Versicherers. Diese Rechtsprechung werde "ausgehebelt", wenn die Kläger mittels eines mietvertraglichen Anspruchs gegen die Beklagte auf Inanspruchnahme der Versicherung im Ergebnis doch wie der Versiche- rungsnehmer oder eine mitversicherte Person in den Genuss der Versiche- rungsleistung oder eines Schadensersatzes in entsprechender Höhe kämen. Zwar trifft es zu, dass der Wohnungsmieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in der Wohngebäudeversicherung des Vermieters mitversichert, sondern Dritter im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG aF [heute: § 86 Abs. 1 VVG] ist (BGH, Urteile vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, aaO S. 397 f.; vom 14. Februar 2001 - VIII ZR 292/98, VersR 2001, 856 unter 2 a; jeweils mwN). Anders als die Revision meint, steht die Beurteilung des Beru- fungsgerichts jedoch hierzu nicht im Widerspruch. Mit den vorgenannten Aus- führungen des Bundesgerichtshofs ist lediglich die - ohne die Annahme eines konkludenten Regressverzichts bestehende - Möglichkeit des Versicherers auf- gezeigt worden, den Mieter aus kraft Gesetzes übergegangenem Recht des 43 44 - 22 - Vermieters in Regress zu nehmen. Eine Einschränkung der aus dem Mietver- trag folgenden Ansprüche des Mieters, insbesondere des hier maßgeblichen Erhaltungsanspruchs aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, ergibt sich hieraus nicht. e) Das Berufungsurteil lässt schließlich auch hinsichtlich des Umfangs des Mangelbeseitigungsanspruchs einen Rechtsfehler nicht erkennen. 3. Auch soweit das Berufungsgericht auf den - zulässigen (vgl. Senatsur- teil vom 12. Juni 1985 - VIII ZR 142/84, WM 1985, 1213 unter II; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 536 Rn. 238) - Feststellungsantrag der Kläger eine Minderung der Miete für den Zeitraum vom 7. Juni 2012 bis zum 13. Dezember 2012 in Höhe von 15 % der Bruttomiete angenommen hat, ist das angefochtene Urteil frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht ist zutref- fend davon ausgegangen, dass eine Minderung zwar grundsätzlich ausge- schlossen ist, wenn ein Mangel - wie hier - der Sphäre des Mieters zuzurech- nen ist (Senatsurteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 113/10, WuM 2011, 97 Rn. 18 mwN), im Streitfall jedoch gleichwohl die Voraussetzungen einer Miet- 45 46 - 23 - minderung gegeben sind, da die Beklagte unter Berücksichtigung der Grund- sätze der versicherungsrechtlichen Lösung zur Beseitigung des Mangels ver- pflichtet ist. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Euskirchen, Entscheidung vom 08.11.2012 - 4 C 188/12 - LG Bonn, Entscheidung vom 13.06.2013 - 6 S 188/12 -

ECLI:DE:BGH:2021:220621BVIIIZR134.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 134/20 vom 22. Juni 2021 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juni 2021 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Kosziol sowie die Richterin Wiegand beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 2. April 2020 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben als hinsichtlich der (auf Lärmbeläs- tigungen gestützten) Kündigung der Klägerin vom 20. September 2017 zu deren Nachteil entschieden worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulas- sung der Revision in dem vorstehend genannten Urteil zurückge- wiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 7.212 € festgesetzt. Gründe: I. Der Beklagte zu 1 mietete im Jahr 2005 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Wohnung in Köln. 1 - 3 - Im Jahr 2007 zog der Beklagte zu 3, mit welchem der Beklagte zu 1 zuvor eine eingetragene Lebenspartnerschaft begründet hatte, in die Wohnung ein. Aufgrund der Schwangerschaft der Beklagten zu 2 vom Beklagten zu 3 wurde diese Lebenspartnerschaft im September 2014 aufgehoben, damit der Beklagte zu 3 die Beklagte zu 2 heiraten konnte, um diese mit den gemeinsamen Kindern nach Deutschland ziehen zu lassen. Eine Trennung beabsichtigten die Beklagten zu 1 und 3 nicht. Zum Jahreswechsel 2016/2017 zog die Beklagte zu 2 nebst den beiden Kindern ebenfalls in die Wohnung ein, welche seitdem von den drei Be- klagten sowie zwei Kindern bewohnt wird. Am 9. März sowie am 2. Mai 2017 mahnte die Klägerin den Beklagten zu 1 wegen der nicht genehmigten "Wohngemeinschaft" sowie wegen Lärmbelästi- gungen ab. Gestützt auf eine - aus ihrer Sicht - unberechtigte Untervermietung sowie auf fortdauernde Ruhestörungen, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 1. Juni 2017 die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Mit Schreiben vom 20. September 2017 kündigte die Klägerin aufgrund zweier weiterer Ruhestörungen das Mietverhältnis fristlos. In der Kündigungser- klärung führte sie unter anderem aus, am 2. September 2017 sei in der Zeit von 20.30 Uhr bis nach Mitternacht aus der Wohnung der Beklagten erheblicher Lärm gedrungen, "der überwiegend aus lautem Schreien, Stampfen, Türenschlagen und Poltern" bestanden habe. Zwei Nachbarinnen hätten vergeblich versucht, die Beklagten zur Einhaltung der Nachtruhe zu bewegen. Am 3. September 2017 habe gegen 13.00 Uhr erheblicher, durch die Beklagten verursachter Lärm die Mittagsruhe nachhaltig gestört. Es sei zu einer heftigen Auseinandersetzung mit einem Nachbarn gekommen, welcher hiernach Strafanzeige erstattet habe. Das Amtsgericht hat - gestützt auf die Kündigung vom 1. Juni 2017 und die hierin als Kündigungsgrund angeführte unberechtigte Untervermietung - der 2 3 4 5 - 4 - Räumungsklage der Klägerin stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Beru- fung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die Revision hat das Landgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin, mit der sie die Zulassung der Re- vision mit dem Ziel begehrt, das amtsgerichtliche Urteil wiederherzustellen. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Woh- nung (§§ 546, 985 BGB) nicht zu, da das Mietverhältnis weder durch die ordent- liche Kündigung vom 1. Juni 2017 noch durch die fristlose Kündigung vom 20. September 2017 beendet worden sei. Die Klägerin könne die Kündigung vom 1. Juni 2017 nicht mit Erfolg auf eine unberechtigte Untervermietung stützen. Weder der Zuzug der Beklagten zu 2 noch derjenige des Beklagten zu 3 rechtfertigten eine Kündigung "nach §§ 543, 569, 573 BGB". Eine unterlassene Anzeige durch den Beklagten zu 1 oder eine fehlende Genehmigung des Zuzugs weiterer Bewohner seitens der Klägerin könne eine Kündigung dann nicht rechtfertigen, wenn der Mieter ohne- hin einen Anspruch auf Genehmigung des Zuzugs gehabt hätte. Dies sei hier der Fall. 6 7 8 9 - 5 - Ferner hätten auch die Kündigungen wegen Lärmbelästigung das Mietver- hältnis nicht beendet. Bezüglich der Kündigung vom 1. Juni 2017 fehle es bereits an einer ausreichenden Begründung (§ 573 Abs. 3 BGB). In der (fristlosen) Kündigung vom 20. September 2017 seien zwar zwei konkrete Ruhestörungen genannt. Aus dem durch die Klägerin vorgelegten Lärmprotokoll sei ersichtlich, dass zu diesen Zeiten - aus der Wohnung der Be- klagten dringendes - "lautes Trampeln" (durch einen Nachbarn) moniert worden sei. Jedoch sei nicht behauptet worden, dass die in der Wohnung der Beklagten lebenden Erwachsenen getrampelt hätten. Was genau zu den genannten Zeiten in der Wohnung der Beklagten passiert sei, habe die Klägerin nicht vorgetragen, so dass aufgrund der Anwesenheit der Kinder und der Vortragslast der Klägerin zu Gunsten der Beklagten davon auszugehen sei, dass es sich um als sozialadä- quat hinzunehmendes, bei Anwesenheit von Kindern nicht zu vermeidendes, "lautes Trampeln" gehandelt habe. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erreicht. Sie hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auch in der Sache Erfolg, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) mehrfach in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Denn es hat zum einen deren Sach- vortrag zu den behaupteten Lärmstörungen durch die Beklagten im Wesentlichen übergangen und zum anderen an das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin zu 10 11 12 - 6 - hohe Substantiierungsanforderungen gestellt und die angebotenen Zeugenbe- weise nicht erhoben. 1. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwä- gung zu ziehen (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfGE 86, 133, 144; 96, 205, 216; BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, juris Rn. 14; vom 25. September 2020 - 2 BvR 854/20, juris Rn. 26; Senatsbeschlüsse vom 26. Mai 2020 - VIII ZR 64/19, NJW-RR 2020, 1019 Rn. 13; vom 10. November 2020 - VIII ZR 18/20, juris Rn. 11). a) Dabei ist es allerdings nicht gehalten, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen (BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, aaO; vom 25. September 2019 - 2 BvR 854/20, aaO). Liegen im Einzelfall jedoch besondere Umstände vor, aus denen sich ergibt, dass tatsächliches Vorbringen eines Prozessbeteiligten entweder über- haupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwo- gen worden ist, ist ein Verstoß gegen die sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergebende Pflicht zur Berücksichtigung von Vorbringen gegeben (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, aaO Rn. 15; vom 25. September 2019 - 2 BvR 854/20, aaO; BGH, Beschluss vom 14. November 2019 - I ZB 54/19, juris Rn. 8). Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechts- standpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG, Beschlüsse vom 27. Mai 2016 - 1 BvR 1890/15, aaO; vom 25. Septem- ber 2019 - 2 BvR 854/20, aaO; BGH, Beschlüsse vom 14. November 2019 - I ZB 54/19, aaO; vom 10. November 2020 - VIII ZR 18/20, aaO Rn. 12; jeweils mwN). 13 14 - 7 - b) Ferner gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines solchen erheblichen Beweisangebots verstößt ge- gen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr.; siehe etwa BVerfGE 50, 32, 36; 65, 305, 307; 69, 141, 144; BGH, Be- schlüsse vom 16. Juni 2016 - V ZR 232/15, juris Rn. 5; vom 11. Oktober 2016 - VIII ZR 300/15, NJW-RR 2017, 75 Rn. 10; vom 28. Januar 2020 - VIII ZR 57/19, WM 2020, 476 Rn. 4; jeweils mwN). Dies gilt auch dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots darauf beruht, dass das Gericht verfahrensfehlerhaft überspannte Anforderungen an den Vortrag einer Partei gestellt hat. Eine solche nur scheinbar das Parteivor- bringen würdigende Verfahrensweise stellt sich als Weigerung des Tatrichters dar, in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise den Parteivortrag zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihm inhaltlich auseinanderzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2009 - II ZR 143/08, NJW 2009, 2598 Rn. 2; Beschlüsse vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, TranspR 2013, 430 Rn. 10; vom 16. April 2015 - IX ZR 195/14, NJW-RR 2015, 829 Rn. 9; vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 10). 2. Gemessen an diesen Maßstäben ist dem Berufungsgericht eine Ge- hörsverletzung nach Art. 103 Abs. 1 GG anzulasten. Es durfte das Vorliegen ei- nes wichtigen Grundes für eine fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nicht verneinen, ohne - nach vollständiger Berücksichtigung des Klägervortrags - die angebotenen Zeugenbeweise zu den behaupteten Lärmstörungen zu erheben. a) Die Klägerin stützt ihre - hier in Rede stehende - fristlose Kündigung vom 20. September 2017 auf anhaltende Lärmbelästigungen durch die Beklagten und beruft sich damit auf die Generalklausel des § 543 Abs. 1 BGB, wonach das 15 16 17 18 - 8 - Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden kann. Ein solcher Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichti- gung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Ver- tragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Vorschrift des § 569 Abs. 2 BGB ergänzt dies dahin, dass auch die nachhaltige Störung des Hausfriedens einen solchen wichtigen Grund darstellen kann. Eine nachhal- tige Störung des Hausfriedens setzt voraus, dass eine Mietpartei die gemäß § 241 Abs. 2 BGB aus dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme folgende Pflicht, sich bei der Nutzung der Mietsache so zu verhalten, dass die anderen Mieter nicht mehr als unvermeidlich gestört werden, in schwerwiegender Weise verletzt (vgl. Senatsurteil vom 18. Februar 2015 - VIII ZR 186/14, NJW 2015, 1239 Rn. 12 f.; Senatsbeschluss vom 25. August 2020 - VIII ZR 59/20, NJW-RR 2020, 1275 Rn. 19). b) Bei der nach Vorstehendem gebotenen Abwägung ist das Berufungs- gericht auf die in der Kündigungserklärung sowie - dies untermauernd - in der Klageschrift behaupteten, durch die Beklagten hervorgerufenen erheblichen Lärmstörungen nicht eingegangen. Damit hat es - wie die Nichtzulassungsbe- schwerde mit Recht rügt - einen wesentlichen Teil des Vorbringens der Klägerin zu Art, Intensität, Häufigkeit und Dauer der ihrem Klagebegehren zugrunde lie- genden Lärmstörungen unberücksichtigt gelassen und dadurch bereits im Ansatz die nach § 543 Abs. 1, § 569 Abs. 2 BGB zur Prüfung des Vorliegens eines wich- tigen Grundes entscheidungserhebliche Abwägung der Umstände des Einzelfalls verfehlt. Denn das Berufungsgericht ist unter ausschließlicher Heranziehung des mit der Klageschrift vorgelegten Lärmprotokolls davon ausgegangen, dass zu 19 20 - 9 - den in der Kündigung behaupteten Zeiten (lediglich) ein "lautes Trampeln" aus der Wohnung der Beklagten gedrungen sei. Unter weiterer Verkennung des Gebots rechtlichen Gehörs hat das Beru- fungsgericht bezüglich dieser Lärmstörung zu hohe Anforderungen an die Sub- stantiierungspflicht der Klägerin gestellt, indem es von ihr Vortrag dazu verlangt hat, "was genau" in der Wohnung der Beklagten zu den behaupteten Zeiten der Ruhestörungen passiert sei. Demzufolge ist das Berufungsgericht fehlerhaft aus- schließlich von - als im Ergebnis sozialadäquat hinzunehmendem - "lautem Trampeln" von Kindern ausgegangen und hat die von der Klägerin benannten Zeugen zu den aus der Wohnung der Beklagten stammenden Ruhestörungen nicht vernommen. c) Einer Gehörsverletzung steht vorliegend nicht entgegen, dass die Klä- gerin - als Berufungsbeklagte - ihren erstinstanzlich gehaltenen Sachvortrag zu den Lärmbelästigungen sowie die diesbezüglich angebotenen Zeugenbeweise im Berufungsrechtszug nicht ausdrücklich wiederholt, sondern lediglich hierauf Bezug genommen hat. aa) Denn ihr oblag als Berufungsbeklagte gemäß § 521 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 277 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur, ihre Verteidigungsmittel insoweit vorzubringen, als es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Danach durfte sie in erster Linie die zu ihren Gunsten ergangene Entscheidung verteidigen und neue An- griffsmittel des Berufungsklägers abwehren (vgl. BGH, Urteile vom 28. August 2018 - VI ZR 518/16, NJW 2019, 362 Rn. 15; vom 7. April 2021 - VIII ZR 49/19, juris Rn. 56; Beschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZR 365/14, BKR 2017, 164 Rn. 15; jeweils mwN). Die Nichtberücksichtigung solchen nur in erster Instanz gehaltenen Vortrags sowie erfolgter Beweisantritte verstößt dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn das Erstgericht das - unter Beweis gestellte - Vorbringen als 21 22 23 - 10 - unerheblich behandelt hat, das Vorbringen nach der Rechtsansicht des Beru- fungsgerichts jedoch erheblich wird (vgl. Senatsurteil vom 7. April 2021 - VIII ZR 49/19, aaO Rn. 57; BGH, Beschlüsse vom 11. März 2010 - V ZR 165/09, juris Rn. 11; vom 10. Januar 2017 - XI ZR 365/14, aaO; BVerfGE 70, 288, 295; BVerfG, NJW-RR 1993, 636, 637; NJW 2015, 1746 Rn. 17). bb) So verhält es sich hier. Das Amtsgericht hatte der Räumungsklage - gestützt auf die Kündigung vom 1. Juni 2017 - aufgrund unberechtigter Unter- vermietung stattgegeben. Daher durfte sich die Klägerin zweitinstanzlich darauf beschränken, die hiergegen gerichteten Angriffe der Beklagten abzuwehren. Da nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichts jedoch eine unberechtigte Unter- vermietung nicht vorlag, wurde die auf anhaltende Lärmbelästigungen gestützte fristlose Kündigung vom 20. September 2017 im Berufungsrechtszug beachtlich. Den diesbezüglichen Sachvortrag hat die Klägerin vorliegend zulässigerweise durch vorsorgliche Wiederholung des gesamten erstinstanzlichen Vorbringens, "insbesondere zu dem unzumutbaren Verhalten der Beklagtenseite, das für sich betrachtet wiederum auch die Kündigung" rechtfertigte, zum Gegenstand des Be- rufungsverfahrens gemacht. d) Das Berufungsgericht hat die seitens der Klägerin behaupteten Lärm- störungen durch die Beklagten, welche den Grund für die fristlose Kündigung vom 20. September 2017 bildeten, in wesentlichen Teilen nicht berücksichtigt. aa) In der Kündigungserklärung vom 20. September 2017 hat die Klägerin vorgebracht, am 2. September 2017 sei ab 20.30 Uhr bis weit nach Mitternacht aus der Wohnung der Beklagten erheblicher Lärm gedrungen, der überwiegend aus lautem Schreien, Stampfen, Türenschlagen und Poltern bestanden habe. Der Versuch zweier Nachbarinnen, die Beklagten zur Einhaltung der Nachtruhe zu bewegen sei "ergebnislos" gewesen. Am 3. September 2017 habe erheblicher Lärm die Mittagsruhe gestört. Mit einem Nachbarn, der dieses Verhalten moniert 24 25 26 - 11 - habe, sei es zu einer "heftigen Auseinandersetzung" gekommen, die zu einer Strafanzeige durch den Nachbarn geführt habe. bb) Auf diesen in der Kündigung geschilderten Sachverhalt ist das Beru- fungsgericht nicht eingegangen. Es hat sich vielmehr allein mit einem "lauten Trampeln" befasst, das im Lärmprotokoll für die in der Kündigung angegebenen Zeiten vermerkt war. Mit den in der Kündigungserklärung (weiter) angeführten Lärmemissionen in Form von Schreien, Türenschlagen und Poltern hat sich das Berufungsgericht nicht befasst und hat auch nicht berücksichtigt, dass verschiedene als Zeugen benannte Nachbarn - auch aus dem Nachbarhaus - das ruhestörende Verhalten moniert hatten, wobei einer dieser Nachbarn das Lärmprotokoll erstellt hat. Durch die alleinige Heranziehung des in diesem Lärmprotokoll verzeichneten Eintrags und die Nichtbeachtung der anderen, sich hiervon qualitativ unterscheidenden sowie den Kern des Vorbringens der Klägerin darstellenden Lärmerscheinungen, hat das Berufungsgericht das rechtliche Gehör der Klägerin verletzt. cc) Ebenso wenig hat das Berufungsgericht - wie es geboten gewesen wäre - die in der Klageschrift geschilderten Lärmemissionen bei der Prüfung des Vorliegens einer nachhaltigen Störung des Hausfriedens in seine Betrachtung eingestellt. Hierin hat die Klägerin als Lärmbelästigungen "Poltern, lautes Rumge- renne und Geschreie, Rücken von Möbeln sowie, weil man offensichtlich musi- kalisch ist, Trompetespielen" angeführt, die über einen längeren - im Lärmproto- koll dokumentierten Zeitraum - immer wieder aufgetreten seien. Im Lärmprotokoll sind Ruhestörungen ab dem 18. Dezember 2016 verzeichnet, was sich mit dem Zeitpunkt des Einzugs der Beklagten zu 2 nebst den beiden Kindern - zum Jah- 27 28 29 30 - 12 - reswechsel 2016/2017 - deckt. Nach dem Klägervortrag wurden seit diesem Zeit- punkt regelmäßig erhebliche Ruhestörungen beanstandet, waren Gegenstand der beiden Abmahnungen sowie schließlich der Kündigungen. Daher musste das Berufungsgericht den in der Klageschrift enthaltenen Vortrag zu den Lärmstörungen ebenfalls berücksichtigen, da er lediglich der nä- heren Erläuterung, Ergänzung, Ausfüllung sowie dem Beweis des im Kündi- gungsschreibens geltend gemachten Kündigungsgrunds diente und damit vorlie- gend zulässigerweise noch im Prozess nachgeschoben werden durfte (vgl. Se- natsurteile vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, NJW 2007, 2845 Rn. 25; vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 36). e) Soweit das Berufungsgericht von der Klägerin Vortrag dazu verlangt hat, "was genau" in der Wohnung der Beklagten zu den jeweiligen, in der Kündi- gung genannten Zeiten passiert sei, und weil ein solches Vorbringen nicht erfolgt sei, seiner Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes im Sinne der § 543 Abs. 1, § 569 Abs. 2 BGB allein - im Ergebnis als sozialadäquat hinzunehmen- den - Kinderlärm zu Grunde gelegt hat, überspannt es die Substantiierungsan- forderungen. Infolgedessen hat es verfahrensfehlerhaft den von der Klägerin für die von ihr behaupteten Lärmemissionen angebotenen Zeugenbeweise nicht er- hoben. aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 6; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, VersR 2019, 31 32 33 - 13 - 835 Rn. 11; jeweils mwN). Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2016 - IV ZR 52/14, NJW-RR 2017, 22 Rn. 27). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entschei- den, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend ge- machten Rechts vorliegen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO). Sind diese An- forderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzu- treten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu verneh- mende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO; BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, aaO; vom 26. März 2019 - VI ZR 163/17, aaO; vom 28. Ja- nuar 2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7). bb) Danach genügte das in der Kündigungserklärung und damit korres- pondierend das in der Klageschrift gehaltene Vorbringen der Klägerin den an die Darlegung einer nachhaltigen Störung des Hausfriedens durch anhaltende Lärm- belästigung zu stellenden Anforderungen. Das Berufungsgericht war gehalten, die seitens der Klägerin hierfür benannten Zeugen zu vernehmen. Es kann hierbei dahinstehen, ob - wie die Nichtzulassungsbeschwerde meint - zugunsten des wegen einer nachhaltigen Lärmbelästigung durch den Mieter kündigenden Vermieters die gleichen (erleichterten) Darlegungsanforde- rungen gelten, auf die sich ein Mieter berufen kann, der eine Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) wegen eines Mangels infolge von Lärm behauptet und der etwa nicht gehalten ist, ein detailliertes "Protokoll" vorzulegen (vgl. hierzu Senats- urteile vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11, NZM 2012, 760 Rn. 18; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 84; Senatsbeschlüsse vom 21. Feb- ruar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 12; vom 22. August 2017 - VIII ZR 34 35 - 14 - 226/16, NJW-RR 2017, 1290 Rn. 17; für eine Gleichbehandlung der Darlegungs- anforderungen BeckOGK-BGB/Geib, Stand: 1. April 2021, § 569 Rn. 86). Denn die Klägerin hat die Lärmbelastungen, die - nach ihrer Behauptung - von der Wohnung der Beklagten ausgehen, nach Zeitpunkt, Art, Intensität, Dauer und Häufigkeit mit ausreichender Substanz beschrieben und überdies durch ein detailliertes, über einen längeren Zeitraum erstelltes "Lärmprotokoll" konkreti- siert. Zur genauen Ursache des beanstandeten Lärms sowie zur Person der Ver- ursacher (Kinder und/oder Erwachsene) konnte die Klägerin mangels Einblicks in die Wohnung nicht detailliert vortragen. Anders als das Berufungsgericht meint, war sie daher nicht gehalten, Ausführungen dazu zu machen, "was genau" in der Wohnung der Beklagten passiert sei. Zudem hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Klä- gerin in der Klageschrift ihr mögliche nähere Angaben gemacht und aus der Art des Lärms Rückschlüsse auf die Person der Verursacher gezogen hat. Anknüp- fend an den Vortrag etwa zum "Rücken von Möbeln" und "Geschreie" hat sie ausgeführt, dass es sich bei den Lärmbelästigungen um solche gehandelt habe, die angesichts ihrer Intensität mit normalem Verhalten, "insbesondere durch spielende Kinder" nicht zu erklären seien. Nach Vorstehendem war es dem Berufungsgericht somit verwehrt, aus- schließlich von (sozialadäquatem) Kinderlärm auszugehen. Vielmehr hätte es an- gesichts des hinreichend substantiierten Vortrags der Klägerin die von dieser an- gebotenen Zeugenbeweise bezüglich der einzelnen (behaupteten) Lärmbelästi- gungen erheben müssen. f) Diese dem Berufungsgericht unterlaufenen Gehörsverletzungen sind auch entscheidungserheblich (§ 544 Abs. 9 ZPO). 36 37 38 39 - 15 - Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei vollständiger Berücksichtigung des Klägervortrags sowie Erhebung der Zeugen- beweise durch Einvernahme der die Lärmstörungen rügenden Nachbarn zum Er- gebnis gekommen wäre, dass die Beklagten den Hausfrieden nachhaltig gestört haben, die Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Klägerin unzumutbar ist (§ 569 Abs. 2, § 543 Abs. 1 BGB) und somit das Mietverhältnis infolge der (formell wirksamen) Kündigung vom 20. September 2017 beendet wurde. 3. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde darüber hinaus rügt, das Beru- fungsgericht habe ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der - mit Schreiben vom 1. Juni 2017 ausgesprochenen - Kündigung des Mietverhältnisses wegen unberechtigter Untervermietung (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB) zu Unrecht verneint und insoweit die Zulassungsgründe der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) geltend macht, hat der Senat dies geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird insoweit ab- gesehen (§ 544 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 Alt. 2 ZPO). IV. Nach alledem ist das Urteil des Berufungsgerichts in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und der Rechtsstreit insoweit zur neuen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO). Sollte das Berufungsgericht nach Erhebung der Beweise zu der Überzeu- gung gelangen, es habe (auch) Kinderlärm vorgelegen, wird es zu beachten ha- 40 41 42 43 - 16 - ben, dass Geräuschemissionen, die ihren Ursprung in einem altersgerecht übli- chen kindlichen Verhalten haben, gegebenenfalls auch unter Inkaufnahme er- höhter Grenzwerte für Lärm und entsprechender Begleiterscheinungen kindli- chen Verhaltens, zwar grundsätzlich hinzunehmen sind, auf der anderen Seite jedoch die insoweit zu fordernde erhöhte Toleranz auch Grenzen hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2019 - V ZR 203/18, NJW 2020, 1354 Rn. 34; Senats- beschluss vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, NJW-RR 2017, 1290 Rn. 14 mwN). Diese sind hierbei jeweils im Einzelfall zu bestimmen unter Berücksichti- gung namentlich von Art, Qualität, Dauer und Zeit der verursachten Geräusch- emissionen, des Alters und des Gesundheitszustands des Kindes sowie der Ver- meidbarkeit der Emissionen etwa durch objektiv gebotene erzieherische Einwir- kungen (vgl. Senatsbeschluss vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, aaO). Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Wiegand Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 07.08.2018 - 205 C 56/18 - LG Köln, Entscheidung vom 02.04.2020 - 1 S 189/18 -

ECLI:DE:BGH:2020:080720UVIIIZR163.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 163/18 Verkündet am: 8. Juli 2020 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 242 Ba, § 535 Abs. 1 Satz 2, 536a Abs. 2 Nr. 1 a) An die Stelle einer nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksamen Klau- sel zur Durchführung von Schönheitsreparaturen durch den Mieter bei einer ohne angemessenen Ausgleich unrenoviert beziehungsweise renovierungs- bedürftig überlassenen Wohnung tritt nach § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB (Bestätigung der Senatsurteile vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 20; vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302 Rn. 40; vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 270/18, zur Veröffentlichung bestimmt). b) Die hiernach den Vermieter treffende Instandhaltungslast - vorliegend die Ausführung von Schönheitsreparaturen - bestimmt sich nach dem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand; dies kann auch der unreno- vierte beziehungsweise renovierungsbedürftige Zustand der Wohnung zum Zeitpunkt ihrer Überlassung sein (im Anschluss an BGH, Urteile vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, NJW-RR 1993, 522 unter II 2 b; vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NJW-RR 2007, 1021 Rn. 28; vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 270/18, zur Veröffentlichung bestimmt). Bei einer wesentlichen Ver- schlechterung des anfänglichen Dekorationszustandes kommt ein Instand- haltungsanspruch des Mieters in Betracht. - 2 - Da die (Wieder-)Herstellung dieses ursprünglichen Dekorationszustands der Wohnung in der Regel nicht praktikabel, zumindest aber wirtschaftlich nicht sinnvoll ist und deshalb nicht im Interesse vernünftiger Mietvertragsparteien liegt, ist in diesen Fällen allein eine Durchführung von Schönheitsreparaturen sach- und interessengerecht, durch welche der Vermieter die Wohnung in ei- nen frisch renovierten Zustand versetzt (im Anschluss an Senatsurteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 270/18, zur Veröffentlichung bestimmt). Mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann der Mieter eine solche Renovierung verlangen, muss sich aber wegen der dadurch bewirkten Besserstellung ge- genüber dem unrenovierten (vertragsgemäßen) Zustand bei Mietbeginn in angemessenem - in der Regel hälftigem - Umfang an den erforderlichen Kos- ten beteiligen. BGH, Urteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 2. Mai 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren die Zahlung eines Vorschusses zur Durchführung von Schönheitsreparaturen. Sie mieteten im Jahr 2002 von der Beklagten eine bei Überlassung un- renovierte Wohnung in Berlin. Der Mietvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen: "§ 6 Instandhaltung, Schönheitsreparaturen 6.4 Der Mieter übernimmt die Schönheitsreparaturen. 6.5 Zu den Schönheitsreparaturen gehören (…). (…) 1 2 - 4 - § 7 Mietsache 7.1 Der Vermieter gewährt den Gebrauch der Mietsache in dem Zu- stand der Übergabe. 7.2 Der Mieter versichert, dass er den Mietgegenstand ausreichend besichtigt hat. Er übernimmt den Mietgegenstand - wie er steht und liegt - im besichtigten Zustand und erkennt den Mietgegenstand als vertragsgemäß an." Aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Verschlechterung der Wohnungsdekoration im Vergleich zum Überlassungszustand forderten die Kläger mit Schreiben vom 31. März 2016 die Beklagte unter Übersendung eines Kostenvoranschlags erfolglos auf, darin im Einzelnen bezeichnete Renovie- rungsmaßnahmen (Tapezieren, Anstricharbeiten) ausführen zu lassen. Das Amtsgericht hat der auf Zahlung des im Kostenvoranschlag ausge- wiesenen Betrags von 8.354,03 € zuzüglich 293,63 € für die Reparatur eines seit Wohnungsübergabe defekten Lampenanschlusses lediglich bezüglich letz- terem Punkt sowie hinsichtlich des zwischen den Parteien vereinbarten Einbaus einer Tür (1.041,25 €) stattgegeben. Die hiergegen eingelegte, auf die Zahlung weiterer 7.312,78 € nebst Zinsen gerichtete, Berufung hat das Landgericht zu- rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren, soweit es erfolglos geblieben ist, weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, WuM 2018, 557) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: 3 4 5 6 - 5 - Den Klägern stehe ein Anspruch auf Zahlung eines weiteren Vorschus- ses aus § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu. Die Wohnung sei aufgrund ihres "dekorativen Verschleißes" nicht im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB mangelhaft geworden. Die Kläger hätten die Wohnung in unrenoviertem Zustand über- nommen und diesen als vertragsgemäß akzeptiert, so dass ihnen kein An- spruch zustehe, die schon zu Beginn oder kurz nach Beginn des Mietverhält- nisses erforderlichen Schönheitsreparaturen durchzuführen und die Wohnung in einen frisch renovierten Zustand zu versetzen. Zwar sei die Übertragung der Schönheitsreparaturen auf die Kläger in Ziffer 6.4 des Formularmietvertrags unwirksam, da die Beklagte ihnen eine un- renovierte Wohnung überlassen und einen angemessenen Ausgleich hierfür nicht gewährt habe. An die Stelle dieser unwirksamen Klausel trete nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die gesetzliche Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach der Vermieter verpflichtet sei, den Dekorationszu- stand der Wohnung aufrecht zu erhalten, welchen diese zu Beginn des Miet- verhältnisses aufgewiesen habe. Dennoch sei die Klage unbegründet. Die Kammer habe Bedenken, ob die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend sei. Diese verleihe den verbraucherschützenden Regelungen in §§ 306 f., 139 BGB einen von Vermietern als "punitiv empfundenen" Charakter, welcher diesen Vorschrif- ten fremd bleiben solle. Die "Lückenfüllung" durch Heranziehung der gesetzli- chen Regelung führe in Fällen der vorliegenden Art zu einer weitergehenden Verschiebung des Vertragsgefüges zu Gunsten des Mieters als dies zur Durch- setzung des gesetzlichen Anliegens erforderlich sei. Den gegenseitigen Inte- ressen und Vorstellungen der Mietvertragsparteien käme es näher, die durch die Unwirksamkeit der Regelung entstehende "Vertragslücke" unberührt zu las- sen, so dass keine Partei die Verpflichtung träfe, Schönheitsreparaturen durch- 7 8 9 - 6 - zuführen, jedoch beide Teile - der Mieter jederzeit, der Vermieter nur nach Maßgabe des § 555a BGB - dazu berechtigt seien. Selbst wenn man mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beklagte nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB als verpflichtet ansähe, den vertrags- gemäßen Dekorationszustand aufrecht zu erhalten, welchen die Wohnung zu Beginn des Mietverhältnisses aufgewiesen habe, scheide ein Anspruch der Kläger aus. Denn die Instandhaltungspflicht des Vermieters korrespondiere mit der Mangelhaftigkeit der Mietsache. Die hiernach maßgebende Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit beurteile sich nach dem Zustand der Mietsache bei Vertragsschluss sowie etwaiger ergänzender Vertragsabreden. Danach tref- fe die Beklagte keine Instandhaltungspflicht, da die Vornahme der von ihr ver- langten Dekorationsarbeiten zu einer deutlich über den vertragsgemäß ge- schuldeten Zustand der Wohnung hinausgehenden Verbesserung führen wür- de, die sie nicht schulde. Die Wohnung habe sich bei Übergabe im März 2002 in einem unreno- vierten Zustand befunden. Genau diesen, teils "abgenutzten" Zustand hätten die Parteien in den Ziffern 7.1 und 7.2 des Mietvertrags als vertragsgemäß ver- einbart. Zwar sei mit den Klägern davon auszugehen, dass sich der Zustand der Wohnungsdekoration nach einer Mietzeit von 14 Jahren im Vergleich zu diesem vertragsgemäß unrenovierten Anfangszustand weiter verschlechtert habe. Jedoch komme es auf graduelle Verschlechterungen des Renovierungs- zustands nicht an, sondern nur darauf, ob die Mieträume bei Vertragsbeginn den Gesamteindruck einer renovierten Wohnung vermittelten oder nicht. Jeden- falls im Rahmen der Prüfung der Renovierungsklauseln sei unerheblich, ob die Mieträume mehr oder weniger abgewohnt gewesen seien, ob die Wohnung sich erst als unrenoviert, bereits als renovierungsbedürftig oder gar schon als völlig abgewohnt darstelle. In all diesen Fällen habe der Mieter die (mindestens) un- 10 11 - 7 - renovierte Wohnung als vertragsgerecht akzeptiert und scheide ein Anspruch gegen den Vermieter auf Vornahme von Renovierungsarbeiten damit von vorn- herein aus. Die dagegen erhobene Kritik, wonach eine differenziertere Sichtweise geboten sei, da auch eine renovierungsbedürftige Wohnung weiter abgenutzt werden und im Verlaufe des Mietverhältnisses geradezu "verkommen" könne, habe der Bundesgerichtshof nicht zum Anlass genommen, seine Rechtspre- chung zu korrigieren. Daher halte es die Kammer für konsequent und sachge- recht, denselben Prüfungsmaßstab auch bei der Ermittlung des "Soll-Zustands" und der Auslegung des Mangelbegriffs in § 536 BGB anzuwenden. Somit be- stünden Ansprüche der Kläger auf Verbesserung des Dekorationszustands erst dann, wenn die Wohnung inzwischen "verkommen" sei, mithin Renovierungsar- beiten erforderlich wären, um Substanzschäden vorzubeugen. Dafür sei vorlie- gend nichts ersichtlich. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger auf Zahlung eines Vorschusses für durchzuführende Schönheitsreparaturen nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht verneint werden. Entgegen der Ansicht des Be- rufungsgerichts scheidet ein Anspruch nicht deshalb (von vornherein) aus, weil die Kläger die unrenovierte Wohnung als vertragsgemäß akzeptiert hatten. Vielmehr begründet die vom Berufungsgericht ausdrücklich festgestellte weitere Verschlechterung des Dekorationszustands der Wohnung im Vergleich zum vertragsgemäßen Zustand bei Überlassung einen Mangel, dessen Beseitigung die Kläger nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangen können. Mit dieser Man- 12 13 - 8 - gelbeseitigung befindet sich die Beklagte in Verzug, so dass den Klägern dem Grunde nach ein Vorschussanspruch in Höhe der erforderlichen Mängelbeseiti- gungskosten zusteht. Dieser ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Kläger nach bestimmungsgemäßer Verwendung des Vorschussbetrags im Ergebnis eine frisch renovierte und da- mit eine Wohnung erhalten, welche sich in einem besseren als dem vertrags- gemäßen Dekorationszustand befindet. Der hierdurch bewirkten "Besserstel- lung" der Kläger ist vielmehr im hier betroffenen Bereich der Schönheitsrepara- turen, deren Durchführung die Mieter verlangen und bei denen es nicht um funktionale Mängel geht, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) dadurch Rech- nung zu tragen, dass sie sich in angemessenem Umfang an den (erforderli- chen) Kosten der Renovierung zu beteiligen haben. 1. Nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter den Mangel der Miet- sache selbst beseitigen (lassen) und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Ein Mangel der Mietsache liegt dann vor, wenn deren tatsächlicher Zustand für den Mieter nachteilig vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht (vgl. Senatsurteile vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17, NJW 2019, 507 Rn. 21, und VIII ZR 67/18, juris Rn. 27; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, juris Rn. 24; jeweils mwN). Bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter zum Zweck der Mangelbeseitigung vom Vermieter die Zahlung eines - abzurechnenden (vgl. hierzu Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 536a Rn. 24; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 536a Rn. 34; Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., § 536a Rn. 18) - Vorschus- ses in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Beseitigungskosten verlangen (vgl. Senatsurteile vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 8; vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09, NJW 2010, 2050 Rn. 15). 14 - 9 - 2. Noch rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass einem solchen Vorschussanspruch der Kläger die Übertragung der Schönheitsreparaturen nach Ziffer 6.4 des Mietvertrags nicht entgegensteht. Denn diese formularvertragliche Überwälzung der Verpflichtung zur Vornahme laufender Schönheitsreparaturen hält der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, da die Wohnung den Klä- gern unrenoviert überlassen und ihnen ein angemessener Ausgleich nicht ge- währt wurde (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302 Rn. 15, 35; vom 22. August 2018 - VIII ZR 277/16, NJW 2018, 3302 Rn. 20). 3. An die Stelle dieser unwirksamen Klausel tritt gemäß § 306 Abs. 2 BGB die dispositive gesetzliche Bestimmung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, so dass die Beklagte als Vermieterin die Instandhaltungslast - zu der auch die Aus- führung von Schönheitsreparaturen gehört - in vollem Umfang zu tragen hat (vgl. Senatsurteile vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 20; vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO Rn. 40). a) Soweit das Berufungsgericht insoweit "Bedenken" hegt und - ebenso wie der Revisionsanwalt der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - statt dem Eingreifen der gesetzlichen Regelung im Wege einer ergän- zenden Vertragsauslegung zu dem Ergebnis gelangen will, keine der Parteien treffe eine Verpflichtung zur Vornahme von Schönheitsreparaturen, ist dies be- reits wegen Verkennung der Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsaus- legung rechtsfehlerhaft. Für eine ergänzende Vertragsauslegung (§ 157 BGB) ist in Fällen wie dem vorliegenden kein Raum, da mit § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB eine (spezielle) gesetzliche Regelung existiert, welche die Pflicht zur Instand- haltung der Mietsache dem Vermieter auferlegt. Diese dispositive gesetzliche Bestimmung tritt nach § 306 Abs. 2 BGB auch dann an die Stelle der unzulässi- 15 16 17 - 10 - gen Klausel, wenn eine für ihren Verwender günstigere vertragliche Gestal- tungsmöglichkeit im Hinblick auf die Abwälzung der Instandhaltungspflicht be- stünde. Daran ändern - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung - etwaige negative wirtschaftliche Folgen für den Vermie- ter, der gegebenenfalls im Hinblick auf die (unwirksame) Übertragung der Schönheitsreparaturen eine geringere Miete akzeptiert hat, nichts (vgl. Senats- urteile vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915 Rn. 21; vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, aaO Rn. 18; Staudinger/V. Emmerich, aaO § 535 Rn. 127; gegen die Ansicht des Berufungsgerichts auch BeckOGK- BGB/H. Schmidt, Stand 1. April 2020, § 535 Rn. 416). b) Im Übrigen würde eine ergänzende Vertragsauslegung - anders als von der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertre- ten - nicht zu der Annahme führen, die Vertragsparteien hätten - ausgehend von der hier vorliegenden Anmietung einer unrenovierten Wohnung und die Unwirksamkeit der Klausel in ihre Überlegungen einbeziehend - eine Regelung getroffen, wonach keine der Parteien Schönheitsreparaturen auszuführen hätte. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung hat sich nicht nur an dem hypotheti- schen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu orientieren und muss zu einer die beiderseitigen Inte- ressen angemessen berücksichtigenden Regelung führen. Es geht daher da- rum zu ermitteln, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv- generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redli- cherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der Schönheitsreparaturklausel jedenfalls unsicher war (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 24; vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 70; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, juris Rn. 35; jeweils mwN). 18 - 11 - Hiernach kann nicht angenommen werden, dass redliche, um einen an- gemessenen Interessenausgleich bemühte Mietvertragsparteien nach Treu und Glauben eine insoweit einseitig den Vermieter begünstigende Regelung getrof- fen hätten, nach der sich der Mieter seines gesetzlichen Anspruchs auf Erhal- tung der Mietsache (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) in Form der Ausführung von Schönheitsreparaturen begeben würde und demgemäß von ihm gewünschte Schönheitsreparaturen auf eigene Kosten durchzuführen hätte. 4. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, der unreno- vierte Zustand der Wohnung bei Überlassung sei der vertragsgemäße und da- mit seitens der Beklagten im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu erhaltende "Soll-Zustand". a) Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu über- lassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Zur Ge- brauchserhaltungspflicht des Vermieters gehört es, eine nach der Überlassung eingetretene Verschlechterung der Mietsache zu beseitigen und den zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand wiederherzustellen (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, NZM 2003, 472 unter II 2; vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 25 mwN; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 36; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, NJW-RR 2019, 270 Rn. 17). Dieser - zu erhaltende - vertragsgemäße Zustand wird, soweit - wie hier - Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks, hier der Nutzung als Wohnung, und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschau- 19 20 21 22 - 12 - ung bestimmt (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 18, 23; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, aaO Rn. 13; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 25). Da sich somit der geschuldete vertragsge- mäße Gebrauch, soweit - wie hier - die Mietsache selbst betroffen ist, bereits im Wege der Gesetzesauslegung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt, bedarf es nicht des Rückgriffs auf eine ergänzende Auslegung des Mietvertrags (vgl. Se- natsurteile vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17, aaO Rn. 23, und VIII ZR 67/18, juris Rn. 29). b) Hiernach ist im vorliegenden Fall der bei Überlassung der Wohnung unrenovierte Zustand vertragsgemäß. Dabei kann dahinstehen, ob die im For- mularmietvertrag enthaltenen Regelungen, wonach die Kläger den Mietgegen- stand so übernehmen "wie er steht und liegt" und ihn "als vertragsgemäß" an- erkennen, wirksam sind. Denn ungeachtet dessen war der Dekorationszustand der Wohnung für beide Parteien ohne Weiteres ersichtlich. Die Wohnung wurde vor Anmietung besichtigt und der Zustand in einem Übergabeprotokoll näher festgehalten. Die ursprünglich im Mietvertrag enthaltene Formulierung, wonach das Mietverhält- nis erst nach Renovierung durch den Vormieter beginnen sollte, wurde einver- nehmlich gestrichen und durch ein konkretes Datum des Mietvertragsbeginns ersetzt. Danach war für die Kläger eindeutig ersichtlich, dass sie eine unreno- vierte Wohnung übernehmen; sie haben die Mietsache somit in dem Zustand akzeptiert, in dem sie sich befand (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, NJW-RR 1993, 522 unter II 2 b; vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NJW-RR 2007, 1021 Rn. 28; Hartmann, WuM 2015, 406, 408; Lehmann-Richter, WuM 2016, 529, 534). 23 24 25 - 13 - aa) Entgegen der Ansicht der Revision setzt die Annahme eines solchen Wohnungszustands als vertragsgemäß im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs zugunsten des Mieters voraus. Ein solcher ist für die Wirksamkeit der formularvertraglichen Überwäl- zung der Schönheitsreparaturen bei einer unrenoviert überlassenen Wohnung von Bedeutung (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO Rn. 24), nicht jedoch für die Bestimmung des vertragsgemäßen Zustands. Da dieser - wie ausgeführt - vorliegend nach Treu und Glauben unter Berücksichti- gung der Verkehrsanschauung zu bestimmen ist, kommt es auf die von der Re- vision weiter aufgeworfene Frage, welche Anforderungen an die Vereinbarung eines unter dem Mindeststandard liegenden Wohnungszustands als vertrags- gemäß zu stellen sind, nicht an (vgl. hierzu Senatsurteile vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, aaO; vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174 unter A 2 b; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NJW-RR 2010, 737 Rn. 24). bb) Soweit - der Sache nach auch von der Revision - vertreten wird, in Fällen wie dem vorliegenden beziehe sich die Einigung der Parteien nicht auf den unrenovierten beziehungsweise renovierungsbedürftigen Zustand, sondern vertragsgemäß sei vielmehr eine Wohnung, die (bedarfsabhängig) fachmän- nisch komplett renoviert werde (so Artz, NZM 2015, 801, 804 f.; Flatow, WuM 2009, 208, 209; LG Berlin, Urteil vom 24. Juli 2018 - 63 S 283/17, juris Rn. 18 ff. [nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 270/18, zur Veröffentli- chung bestimmt]), ist diese Auffassung unzutreffend. Sie geht davon aus, die - nicht wirksam übertragene - Renovierungs- pflicht des Mieters beziehe sich nicht auf den Zustand der Wohnung bei Über- gabe, sondern der Mieter hätte nach dem Willen der Parteien - die Wirksamkeit der Schönheitsreparaturklausel unterstellt - auch die Gebrauchsspuren der 26 27 - 14 - Vormieter beseitigen und daher umfänglich tätig werden müssen. Folglich sei der vertragsgemäße (Soll-)Zustand eine renovierte Wohnung. Diese Sichtweise misst der - unwirksamen - Schönheitsreparaturklausel einen Inhalt bei, den sie - wie der Senat selbst beurteilen kann, da Allgemeine Geschäftsbedingungen bei der Auslegung wie revisible Rechtsnormen zu be- handeln und daher vom Revisionsgericht frei auszulegen sind (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2016 - VIII ZR 222/15, BGHZ 212, 140 Rn. 39; Se- natsbeschluss vom 2. Juli 2019 - VIII ZR 74/18, NJW-RR 2019, 1202 Rn. 18; jeweils mwN) - nicht hat, und überträgt diesen Inhalt zu Unrecht auf die Ver- mieterpflicht. Die Annahme, der Mieter habe auch Gebrauchsspuren des Vor- mieters zu beseitigen, folgt aus der im Bereich der Kontrolle Allgemeiner Ge- schäftsbedingungen gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. Senatsur- teile vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO; vom 22. August 2018 - VIII ZR 277/16, aaO). Dieser so bestimmte Inhalt der - unwirksamen - Schön- heitsreparaturklausel lässt jedoch nicht ohne Weiteres Rückschlüsse auf den vertragsgemäßen Zustand im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Zudem führt die Unwirksamkeit der Klausel gerade nicht dazu, dass sich die in ihr sta- tuierte Pflicht gleichsam "umdrehte" und nunmehr den Vermieter eine entspre- chende Verpflichtung träfe. Vielmehr tritt - wie ausgeführt - gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Bestimmung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB an ihre Stelle; allein hiernach sind der Inhalt und der Umfang der Vermieterpflichten zu ermit- teln (vgl. hierzu AG Frankfurt am Main, Beschluss vom 6. Juli 2009 - 33 C 4800/08, juris Rn. 18). Zudem verkennt die vorgenannte Ansicht, dass die Klausel zur Übertra- gung von Schönheitsreparaturen in Fällen wie dem vorliegenden nur dann wirk- 28 29 - 15 - sam ist, wenn dem Mieter ein angemessener finanzieller Ausgleich gewährt wird, der ihn so stellt, als wäre ihm renovierter Wohnraum überlassen worden (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO Rn. 35 mwN). Erhält der Mieter einen solchen Ausgleich jedoch - wie vorliegend - nicht und ist die Klausel daher unwirksam, kann nicht ein "Wille der Parteien", insbesondere des Mieters, angenommen werden, die Wohnung solle dennoch umfänglich reno- viert werden. Schließlich hätte die vorgenannte Ansicht zur Folge, dass der Umfang der Erhaltungspflicht über denjenigen der Überlassungspflicht (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) hinausginge, was nur bei entsprechender Parteivereinbarung an- genommen werden kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 37 f.). cc) Hiernach ist der - unrenovierte - Zustand der Wohnung bei Überlas- sung an die Mieter im Jahr 2002 der vertragsgemäße "Soll-Zustand". Dieser hat sich im Verlaufe der Mietzeit nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, welches hierzu auf der Grundlage des substantiierten Sachvortrags der Kläger zum Anfangs- sowie zum Ist-Zustand der Wohnung gelangte, wesentlich verschlechtert (vgl. hierzu Senatsurteile vom 6. April 2005 - VIII ZR 192/04, NJW 2005, 1862 unter II; vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13, NJW 2015, 1871 Rn. 18, insoweit in BGHZ 204, 316 nicht ab- gedruckt). In dieser für die Kläger negativen Abweichung vom vertragsgemäßen Zustand liegt, anders als das Berufungsgericht meint, ein Mangel. Diesen hat die Beklagte zu beseitigen. Unter Zugrundelegung der rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei den von den Klägern unter Vorlage des Kostenvoranschlags geltend gemachten Renovierungsarbeiten um Schönheitsreparaturen im Sinne der auch für den preisfreien Wohnraum maßgebenden Definition in § 28 Abs. 4 Satz 3 der Zwei- 30 31 - 16 - ten Berechnungsverordnung (vgl. Senatsurteile vom 18. Februar 2009 - VIII ZR 210/08, NJW 2009, 1408 Rn. 10; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 48/09, NJW 2010, 674 Rn. 11; jeweils mwN). 5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht trotz dieser von ihm festge- stellten Verschlechterung des Dekorationszustands der Wohnung - und damit dem Vorliegen eines Mangels - einen Anspruch der Kläger auf Zahlung eines Vorschusses bereits dem Grunde nach verneint. a) Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht darauf abgestellt, die Mieter hätten den unrenovierten Überlassungszustand akzeptiert, so dass An- sprüche auf Beseitigung zwischenzeitlich eingetretener Verschlechterungen des Dekorationszustands von vornherein ausschieden. Vielmehr sind einem Mieter, der eine Wohnung mit "gebrauchter Dekora- tion" anmietet und bereits vorhandene Gebrauchsspuren als vertragsgemäß akzeptiert, nicht allein deswegen jegliche Erhaltungs- und Gewährleistungsan- sprüche infolge eines weiteren Verschleißes abzusprechen (vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO Rn. 25). Denn auch eine bereits renovierungsbedürftige Wohnung kann durchaus noch weiter abgenutzt werden (vgl. Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 9/86, BGHZ 101, 253, 265). b) Soweit das Berufungsgericht weiter darauf abstellt, die bestimmungs- gemäße Verwendung der als Vorschuss begehrten Aufwendungen führte zu einer über den vertragsmäßig geschuldeten Zustand der Wohnung hinausge- henden Verbesserung, welche die Beklagte nicht schulde (ebenso Schmidt- Futterer/Lehmann-Richter, Mietrecht, 14. Aufl., § 538 BGB Rn. 164), vermag dies einen vollständigen Anspruchsausschluss ebenfalls nicht zu tragen. Der durch eine neue Dekoration bewirkten Besserstellung des Mieters ist vielmehr 32 33 34 35 - 17 - dadurch Rechnung zu tragen, dass er sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) in angemessenem Umfang an den Kosten der Schönheitsreparaturen zu betei- ligen hat. aa) Der Mieter kann nach § 536a Abs. 2 BGB als Vorschuss nur den Be- trag verlangen, der zur Mangelbeseitigung erforderlich ist. Es muss sich somit um Aufwendungen handeln, die er bei Anwendung der im Verkehr erforderli- chen Sorgfalt für angemessen halten darf. Darunter fallen solche Kosten, die nach vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise nötig und zweckmäßig sind (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09, NJW 2010, 2050 Rn. 18). bb) Führt die Vornahme der Schönheitsreparaturen jedoch zu einem besseren Dekorationszustand der Wohnung als dem vertraglich geschuldeten, hat sich der Mieter regelmäßig an den Kosten der Renovierung in angemesse- nem Umfang zu beteiligen. Da die (Wieder-)Herstellung des ursprünglichen Dekorationszustands der Wohnung in der Regel nicht praktikabel, zumindest aber wirtschaftlich nicht sinnvoll ist und deshalb nicht im Interesse vernünftiger Mietvertragsparteien liegt, ist in diesen Fällen allein eine Durchführung von Schönheitsreparaturen sach- und interessengerecht, durch welche der Vermieter die Wohnung in einen frisch renovierten Zustand versetzt. Daher kann sich die Revision - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebracht hat - zur Begründung der Erforderlichkeit des ge- samten von ihr geforderten Vorschusses nicht mit Erfolg darauf berufen, die Kosten für die Herstellung eines "unrenovierten" Zustands lägen höher, da der Vermieter zunächst frisch renovieren und anschließend die Dekoration wieder in einen unrenovierten Zustand versetzen müsste. 36 37 38 39 - 18 - Durch die nach Vorstehendem allein sachgerechte umfassende Renovie- rung werden allerdings nicht nur die vom derzeitigen Mieter bewirkten - von ihm grundsätzlich nicht zu vertretenden (§ 538 BGB) - Gebrauchsspuren beseitigt, sondern auch diejenigen aus dem Zeitraum vor dem gegenwärtigen Mietver- hältnis. Der Mieter erhält damit eine Wohnung, die einen Dekorationszustand aufweist, der über den vertraglich seitens des Vermieters geschuldeten Zustand hinausgeht. Nach dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist dieser Besser- stellung durch eine angemessene finanzielle Beteiligung des Mieters an den Renovierungskosten Rechnung zu tragen. (1) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 9/14, NJW-RR 2015, 457 Rn. 28). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, kann regel- mäßig nur durch eine umfassende Bewertung der gesamten Fallumstände, die dem Tatrichter obliegt, entschieden werden. Hiernach ist - vorliegend bezogen auf den Erhaltungsanspruch des Mieters - unter Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung seiner Rechtsposition verwehrt ist (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15, BGHZ 210, 348 Rn. 40; vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 18; vom 27. Februar 2018 - VI ZR 109/17, NJW 2018, 1756 Rn. 20). (2) Die Parteien des mietvertraglichen Dauerschuldverhältnisses sind durch wechselseitige Rechte und Pflichten miteinander verbunden. So trifft - wie ausgeführt - den Vermieter die Erhaltungspflicht (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB); die Regelung des § 538 BGB, wonach der Mieter Veränderungen oder Verschlech- 40 41 42 43 - 19 - terungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeige- führt werden, nicht zu vertreten hat, wiederholt dies klarstellend (vgl. Senatsur- teil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 12). Diese Erhal- tungspflicht des Vermieters stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflich- tung dar, welche sich nicht in der einmaligen Handlung des Überlassens er- schöpft, sondern dahin geht, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstauglichen Zustand zu erhalten (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 49 mwN). Diese Dauerverpflichtung - vorliegend in Form der Durchführung der Schönheitsreparaturen - bezieht sich jedoch nur auf den zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand. Auf diesen - vorliegend unrenovierten - (Soll-)Zustand hat der Mieter sich eingelas- sen und das Vorhandensein von Gebrauchsspuren als vertragsgemäß akzep- tiert. Daher wäre es unbillig, den Vermieter mit sämtlichen Kosten einer Reno- vierung zu belasten. Nach der gebotenen wertenden Betrachtungsweise unter Beachtung des mietvertraglichen Äquivalenzverhältnisses entspricht es hier- nach dem Willen redlicher, die beiderseitigen Interessen berücksichtigenden und um deren angemessenen Ausgleich bemühten Vertragspartner eines Dau- erschuldverhältnisses, dass Renovierungsarbeiten vorgenommen werden und zwar solche, durch welche die Wohnung in einen frisch renovierten Zustand versetzt wird und sich der Mieter seinerseits an den Kosten in angemessenem Umfang beteiligt. (3) Allein mit diesem Inhalt besteht der Anspruch des Mieters. Denn das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet - wie ausgeführt - eine allen Rechten immanente Schranke des Anspruchs (vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 1991 - II ZR 249/90, NJW 1992, 569 unter II 1 b; vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619 unter II 2 a; vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 9/14, aaO; MünchKommBGB/Schubert, 8. Aufl., § 242 Rn. 83). Damit kann sich ein Vermieter - anders als in der Revisionsverhandlung vor dem Se- 44 - 20 - nat vorgebracht - nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm sei die Wiederherstellung des unrenovierten Anfangszustands unmöglich, so dass ein Anspruch des Mie- ters auf Vornahme von Schönheitsreparaturen ausgeschlossen sei (§ 275 Abs. 1 BGB). Vielmehr ist der unter Beachtung der vorstehend dargestellten Maßstäbe von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegebene Anspruch des Mieters vom Vermieter erfüllbar. (4) Die Bestimmung des Umfangs der Kostenbeteiligung im Einzelfall ist Sache des Tatrichters, der insoweit von der ihm nach § 287 Abs. 2 ZPO einge- räumten Möglichkeit Gebrauch machen kann (vgl. zur Bemessung des Auf- wands bei eigener Renovierungstätigkeit Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - VIII ZR 302/07, BGHZ 181, 188 Rn. 24 f. [zum Bereicherungsanspruch des Mieters, der ihn nicht treffende Schönheitsreparaturen ausführt]). Unter ange- messener Berücksichtigung der wechselseitigen Interessenlage von Vermieter und Mieter wird, soweit nicht im Einzelfall Besonderheiten vorliegen, in der Re- gel eine hälftige Kostenbeteiligung sachgerecht sein. 6. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revisi- onserwiderung ist die Beklagte durch das - fruchtlose - Schreiben der Kläger vom 31. März 2016 mit der Ausführung von Schönheitsreparaturen und damit der Mangelbeseitigung in Verzug geraten. a) Dieses Schreiben erfüllt - was der Senat selbst beurteilen kann, weil die zu berücksichtigenden Umstände festgestellt sind und weitere Feststellun- gen nicht in Betracht kommen (vgl. Senatsurteile vom 27. Februar 2019 - VIII ZR 255/17, NJW-RR 2019, 719 Rn. 23; vom 18. Dezember 2019 - VIII ZR 332/18, WuM 2020, 80 Rn. 28; jeweils mwN) - die Anforderungen an eine verzugsbegründende Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. 45 46 47 - 21 - Anders als die Revisionserwiderung meint, ist es hinreichend bestimmt, da in ihm auf den Kostenvoranschlag - welcher Grundlage der Klageforderung ist - Bezug genommen wird und sich aus diesem die einzelnen geforderten Arbeiten im Detail ergeben. Damit ist die geschuldete Leistung vorliegend - ungeachtet der Frage, welchen Spezifizierungsanforderungen die Aufforderung zur Durch- führung von Schönheitsreparaturen grundsätzlich genügen muss (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 - XII ZR 268/90, NJW-RR 1992, 1226 unter 1) - eindeutig bezeichnet (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116 Rn. 21). b) Der Wirksamkeit der Mahnung steht auch nicht entgegen, dass das Aufforderungsschreiben der Kläger ein Angebot zur Kostenbeteiligung nicht enthält, denn auf die Kostenbeteiligungspflicht des Mieters muss sich der Ver- mieter gemäß den oben im einzelnen dargestellten Maßstäben von Treu und Glauben nach Art eines Zurückbehaltungsrechts (§ 273 Abs. 1 BGB) berufen, um den Eintritt des Verzugs zu verhindern; dies ist hier nicht geschehen. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Erforderlichkeit der als Vorschuss begehrten Kosten sowie zur angemessenen Kostenbeteiligung der Kläger getroffen hat. Die Sa- che ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 48 49 50 - 22 - Dieses wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, ihren Sachvor- trag zu einer angemessenen Kostenbeteiligung der Mieter unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu ergänzen und die Anträge entsprechend an- zupassen. Soweit die Revisionserwiderung einwendet, der als Vorschuss geforderte Betrag sei unverhältnismäßig hoch und übersteige für die Vermieterin die "Op- fergrenze", weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass vorliegend zur Beseiti- gung des Mangels nicht etwa umfangreiche Reparaturarbeiten an der Substanz der Mietsache, sondern lediglich Schönheitsreparaturen in Rede stehen (vgl. zur "Opfergrenze" Senatsurteile vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284 unter II 2; vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09, NJW 2010, 2050 Rn. 22 f.; Senatsbeschluss vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 135/13, NJW 2014, 1881 Rn. 2). Dr. Milger Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Wiegand Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 30.11.2016 - 216 C 294/16 - LG Berlin, Entscheidung vom 02.05.2018 - 18 S 392/16 - 51

ECLI:DE:BGH:2019:111219UVIIIZR234.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 234/18 Verkündet am: 11. Dezember 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 557 Abs. 1, § 313 Abs. 1 a) Stimmt der Mieter einem Mieterhöhungsbegehren des Vermieters zu, kommt dadurch - unabhängig davon, ob das Mieterhöhungsbegehren den formellen Voraussetzungen des § 558a BGB genügte und materiell berechtigt war - eine vertragliche Vereinbarung über die begehrte Mieterhöhung zustande (Bestä- tigung der Senatsurteile vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445 unter II 1 c cc sowie vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115 unter II 2). b) Stimmt der Mieter einem Mieterhöhungsverlangen zu, das auf einer unrichtigen (zu großen) Wohnfläche beruht, liegen die Voraussetzungen einer Vertragsanpas- sung nach § 313 Abs. 1 BGB ungeachtet eines Kalkulationsirrtums der Parteien bezüglich der Wohnfläche nicht vor, wenn der Vermieter die vereinbarte Mieterhö- hung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Wohnfläche auch in einem gericht- lichen Mieterhöhungsverfahren nach §§ 558, 558b BGB hätte durchsetzen kön- nen; denn in einem solchen Fall ist dem Mieter ein Festhalten an der Vereinba- rung zumutbar. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 234/18 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit einer Schriftsatzfrist bis zum 4. November 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 29. Juni 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 26. November 2015 wird (insgesamt) zurückgewie- sen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war im Zeitraum vom 1. Juli 2006 bis zum 31. Dezember 2014 Mieter einer Wohnung der Beklagten in D. . Die ursprüngliche Miete belief sich auf 495 € zuzüglich Betriebskosten und Stellplatzmiete. Der schriftli- che Mietvertrag enthält keine Angaben zur Größe der Wohnung. 1 - 3 - Die Beklagten übersandten dem Kläger mit Schreiben vom 26. Juli 2007, 21. Januar 2009, 21. März 2011 und 28. Juni 2013 insgesamt vier Mieterhö- hungsverlangen. In diesen errechneten die Beklagten ausgehend von einer Wohnfläche von 113,66 qm jeweils erhöhte Grundmieten, die betragsmäßig unter der ortsüblichen Vergleichsmiete nach dem Mietspiegel der Stadt D. lagen, der den genannten Schreiben jeweils beigefügt war. So war etwa in dem Mieterhöhungsverlangen vom 26. Juli 2007 unter Heranziehung des Mietspie- gels der Stadt D. erläutert, dass sich die ortsübliche Vergleichsmiete auf 6,14 € je qm belaufe, während die Nettokaltmiete für die vermietete Wohnung bisher 495 € und somit angesichts einer Fläche von 113,66 qm lediglich 4,36 € je qm betrage. Begehrt werde eine neue Nettokaltmiete von 541,02 €, die aus einer Quadratmetermiete von 4,76 € errechnet sei. Der Kläger stimmte den Erhöhungsverlangen jeweils schriftlich zu und zahlte fortan die erhöhten Mieten. Im Jahr 2013 zweifelte der Kläger erstmals die in den Mieterhöhungsverlangen angegebene Wohnfläche von 113,66 qm an und machte geltend, die Wohnfläche betrage lediglich 99,75 qm. Er forderte die Beklagten erfolglos auf, die deshalb angeblich überzahlte Miete an ihn zurück- zuzahlen. Das Amtsgericht hat die auf Rückzahlung eines Betrages von 6.035,48 € (vermeintlich überzahlte Miete im Zeitraum von Oktober 2007 bis Dezember 2014) nebst Zinsen sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landge- richt das erstinstanzliche Urteil - unter Zurückweisung der weitergehenden Be- rufung - teilweise abgeändert und die Beklagten zur Zahlung von 5.163,80 € nebst Zinsen und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt. Mit der 2 3 4 - 4 - vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Be- gehren auf vollständige Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung im Zeitraum von Oktober 2007 bis Dezember 2014 zu viel gezahlter Miete in Höhe von 5.163,80 € zu. Zwischen den Parteien stehe außer Streit, dass der Kläger im Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2014 an die Beklagten Mietzah- lungen entsprechend der jeweils begehrten Mieterhöhung erbracht habe. Der Kläger habe die Mieten rechtsgrundlos gezahlt, soweit die in den Mieterhö- hungsverlangen der Beklagten angegebene Wohnfläche nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die durch den gerichtlichen Sachverständigen festgestell- te tatsächliche Wohnfläche von 102,11 qm übersteige. Entgegen der Auffassung der Beklagten komme es für die Beurteilung der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Mieterhöhungsverlangen auf die Größe der streitbefangenen Wohnung an. Die Beklagten hätten ihre Mieterhö- hungsverlangen jeweils mit dem D. Mietspiegel begründet. Nach diesem sei der Vergleichsmaßstab für die Mieten die Miete pro Quadratmeter. Die für die konkrete Wohnung zu ermittelnde ortsübliche Miete werde ausschließlich nach dem Mietpreis pro Quadratmeter bestimmt. Die Gesamtmiete sei nur noch 5 6 7 8 9 - 5 - das Ergebnis einer einfachen Rechenaufgabe, bei welcher der Preis pro Quad- ratmeter mit der Anzahl der tatsächlichen Quadratmeter multipliziert werde. Da- her sei der Vermieter in seinem Mieterhöhungsverlangen an seine Bestimmung pro Quadratmeter auch dann gebunden, wenn dieses einen im Vergleich zur ortsüblichen Miete geringeren Betrag ausweise. Stelle sich später heraus, dass die Wohnfläche geringer sei, könne der Vermieter diese Differenz nicht nach- träglich rechnerisch ausgleichen, indem er den Mietzins pro Quadratmeter ent- sprechend erhöhe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme es bei einem Mieterhöhungsverlangen nach § 558 BGB nicht auf die darin zugrunde gelegte Wohnfläche, sondern auf die tatsächliche Größe der Wohnung an, wenn es sich um eine erhebliche Abweichung handele, nämlich eine solche von mehr als 10 %. Eine derartige Abweichung sei in aller Regel als Mangel im Sinne von § 536 BGB anzusehen, ohne dass der Mieter darüber hinaus eine Minderung der Tauglichkeit der Wohnung zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch dartun müsse. Dies gelte auch dann, wenn - wie hier - im Mietvertrag eine be- stimmte Wohnfläche nicht aufgeführt sei. Die jeweils unzutreffende Angabe der Wohnungsgröße in den Mieterhöhungsverlangen führe dazu, dass eine Anpas- sung der Miete anhand der tatsächlichen Wohnungsgröße und den in den Miet- erhöhungsverlangen angegebenen Mietpreisen pro Quadratmeter vorzuneh- men sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten behielten die Mieterhöhungsver- langen ihre Wirksamkeit nicht deshalb, weil die ortsüblichen Vergleichsmieten darin nicht überschritten worden seien. Zwar mögen beide Parteien nach ihrem Vorbringen von der tatsächlichen Wohnungsgröße keine Kenntnis gehabt ha- ben, so dass sie einem gemeinsamen Kalkulationsirrtum unterlegen seien. Die- se Sachlage beurteile sich regelmäßig nach den Grundsätzen der Störung der 10 11 - 6 - Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB. Danach könne - im Falle der nachträg- lichen Veränderung der Umstände - eine Anpassung des Vertrages verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls das Festhalten am unveränderten Vertrag unzumutbar sei. § 313 BGB sei da- gegen nicht anwendbar, wenn sich durch die Störung ein Risiko verwirkliche, das eine Partei zu tragen habe. So liege der Fall aber hier. Die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße sei grundsätzlich Aufgabe des Vermieters. Er habe das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe in einem Mieterhöhungsverlangen zu tragen. Aus diesem Grund sei auch nach Treu und Glauben eine Vertragsan- passung im Umfang des Mieterhöhungsverlangens nicht geboten. Neben dieser Risikozuweisung stehe ferner der Umstand, dass § 561 BGB dem Mieter für den Fall der Mieterhöhung ein Sonderkündigungsrecht einräume und dieses verlässlich nur in Kenntnis der tatsächlichen Beurteilungsgrundlagen ausgeübt werden könne, einer Anpassung des Mietzinses im Umfang der verlangten Mieterhöhung entgegen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem Kläger ein Anspruch auf (teilwei- se) Rückzahlung der im Zeitraum von Oktober 2007 bis Dezember 2014 er- brachten erhöhten Mietzahlungen aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) nicht zu. Denn die Mietzahlungen des Klägers, deren Erstattung er mit der Klage begehrt, haben ihren Rechtsgrund in den wirksamen Vereinbarungen der Parteien über die Erhöhung der Miete auf die anschließend vom Kläger auch gezahlten Beträge. Der Irrtum der Parteien über die Wohnflä- che rechtfertigt eine Vertragsanpassung zugunsten des Klägers wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1, 2 BGB) nicht, weil dem Kläger 12 13 - 7 - ein unverändertes Festhalten an den Mieterhöhungsvereinbarungen zumutbar ist. 1. Durch die Zustimmung des Klägers zu den jeweiligen Mieterhöhungs- begehren der Beklagten ist jeweils eine wirksame Vereinbarung über eine ent- sprechende Mieterhöhung zustande gekommen, der den Rechtsgrund für die daraufhin jeweils erbrachten (erhöhten) Mietzahlungen darstellt. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es im Falle einer Zustimmung des Mieters zu einem Mieterhöhungsbegehren des Vermie- ters nicht darauf an, ob das Begehren des Vermieters den formellen Anforde- rungen des § 558a BGB entsprochen und dem Vermieter ein materieller An- spruch auf Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung (§ 558 Abs. 1 BGB) zugestanden hat. Denn durch die Zustimmung des Mieters zu einem Mieterhö- hungsverlangen des Vermieters kommt - nach allgemeiner Meinung - eine ver- tragliche Vereinbarung zwischen Mieter und Vermieter über die Erhöhung der Miete zustande (Senatsurteile vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445 unter II 1 c cc; vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115 unter II 2; ebenso Staudinger/J. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 557 Rn. 31 und § 558b Rn. 4; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 14. Aufl., § 558b Rn. 12; Gramlich, Mietrecht, 15. Aufl., § 557 Rn. 9; Spielbauer/Schneider, Miet- recht, 2. Aufl., § 558b Rn. 34 ff.). Dass eine solche vertragliche Vereinbarung neben den gesetzlich vorge- sehenen einseitigen Mieterhöhungen und dem (gerichtlichen) Mieterhöhungs- verfahren nach § 558, § 558b BGB möglich ist, ergibt sich aus § 557 Abs. 1 BGB. Der Wirksamkeit der Vereinbarungen über die Mieterhöhungen stehen auch nicht die Regelungen der § 557 Abs. 4, § 558 Abs. 6 BGB entgegen. Die 14 15 16 - 8 - darin vorgesehene rechtliche Folge einer Unwirksamkeit knüpft nach dem Wil- len des Gesetzgebers gerade nicht an eine individualvertraglich vereinbarte Mieterhöhung an. Vielmehr sind von dem Verbot lediglich Abreden erfasst, die die formellen oder materiellen Voraussetzungen für eine Mieterhöhung zum Nachteil des Mieters abändern (vgl. Senatsurteile vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 122/05, NJW-RR 2007, 667 Rn. 15 f. und vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 205/08, NJW 2009, 2739 Rn. 12). b) Die hier in Rede stehenden Mieterhöhungsvereinbarungen sind dahin auszulegen, dass die Miete auf den darin jeweils explizit genannten neuen Be- trag erhöht wird und nicht lediglich auf den geringeren Betrag, der sich durch Multiplikation des jeweils erhöhten Quadratmeterbetrages mit der tatsächlichen Wohnfläche ergibt. Diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, weil das Berufungsgericht - das eine wirksame vertragliche Vereinbarung schon nicht in Betracht gezogen hat - dies unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. Senatsbeschluss vom 20. März 2018 - VIII ZR 71/17, juris Rn. 25). Gegenstand der vereinbarten Mieterhöhungen ist hier der jeweils genannte Betrag, auf den die Nettomiete für die Wohnung erhöht wurde. Bei der Wohnfläche, die zur Ermittlung dieser neuen (erhöhten) Miete genannt war, handelt es sich hingegen - ebenso wie bei der gleichfalls explizit angege- benen ortsüblichen Vergleichsmiete (je qm) - lediglich um den (nicht zum Ver- tragsinhalt gewordenen) Grund für die von den Beklagten angestrebte und vom Kläger akzeptierte Vertragsänderung. 2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der in den Vereinbarungen der Parteien über die jeweilige Mieterhöhung liegende Rechtsgrund für die (erhöhten) Mietzahlungen ist - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch nicht durch eine zugunsten des Klägers vorzunehmende Vertragsanpassung entfallen. 17 18 - 9 - Zwar kann ein beiderseitiger Motivirrtum, insbesondere ein Kalkulati- onsirrtum, unter den Voraussetzungen des § 313 Abs. 1, 2 BGB zu einer Ver- tragsanpassung führen. Der Senat hat dies in der Vergangenheit in einer Kons- tellation bejaht, in der die Mietvertragsparteien eine Mieterhöhung auf der Grundlage einer zu hoch angesetzten Wohnfläche und einer Quadratmetermie- te, die bereits der ortsüblichen Vergleichsmiete entsprach, vereinbart hatten. Dies hatte zur Folge, dass in jenem Fall die vereinbarte erhöhte Miete bei Be- rücksichtigung der tatsächlichen Wohnfläche deutlich über der ortsüblichen Vergleichsmiete lag und der Senat vor diesem Hintergrund angenommen hat, dass dem Mieter deshalb ein unverändertes Festhalten an den vereinbarten Mieterhöhungen nicht zumutbar war (Senatsurteil vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, aaO). Hierin liegt der entscheidende Unterschied zum vorliegenden Fall, in dem die jeweils vereinbarten erhöhten Mieten auch unter Berücksichti- gung der wahren Wohnfläche noch unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete lagen. a) Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann eine Anpassung des Vertrages ver- langt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags gewor- den sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Par- teien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Dabei kann eine Anpassung nur insoweit verlangt werden, als dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risi- koverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Gemäß § 313 Abs. 2 BGB steht es einer Veränderung der Umstände gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages ge- worden sind, sich als falsch herausstellen. 19 20 21 - 10 - b) Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss beste- henden gemeinsamen Vorstellungen der Parteien oder die dem Geschäftsgeg- ner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Ver- tragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 160/09, NJW 2010, 1553 Rn.17 mwN). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der Wohnfläche, die die Partei- en aufgrund eines beiderseitigen Kalkulationsirrtums den jeweiligen Mieterhö- hungsvereinbarungen zugrunde gelegt haben, ersichtlich erfüllt. c) Zu der Frage, ob die Parteien bei Kenntnis der tatsächlichen Wohnflä- che die Mieterhöhungsvereinbarungen nicht oder nicht mit demselben Inhalt geschlossen hätten, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Jedoch stellt der Umstand, dass die vereinbarte erhöhte Miete jeweils noch un- ter der ortsüblichen Vergleichsmiete lag und auch die übrigen Voraussetzungen des § 558 BGB vorlagen (Beachtung der Kappungsgrenze und Sperrfrist), so dass die Beklagten die jeweils begehrte betragsmäßige Mieterhöhung auf ein (berechtigtes) Verlangen nach § 558 Abs. 1 BGB stützen konnten, ein gewichti- ges Indiz dafür dar, dass die Parteien auch bei Kenntnis der wahren Wohnflä- che dieselbe erhöhte Miete vereinbart hätten. Allerdings hat der Kläger, wie die Revisionserwiderung mit der Gegenrüge geltend macht, in den Tatsachenin- stanzen vorgetragen, dass es ihm auf die Wohnfläche entscheidend angekom- men sei und er bei Kenntnis der wahren Wohnfläche einer Mieterhöhung nicht zugestimmt, sondern dass Mietverhältnis gekündigt hätte. Letztlich bedarf es keiner Entscheidung, ob die Parteien bei Kenntnis der tatsächlichen Wohnfläche die jeweiligen Mieterhöhungen nicht oder nicht in vol- 22 23 - 11 - lem Umfang vereinbart hätten. Denn eine Vertragsanpassung zugunsten des Klägers kommt jedenfalls deshalb nicht in Betracht, weil ihm ein unverändertes Festhalten an den vertraglich vereinbarten Mieterhöhungen unter Abwägung aller Umstände einschließlich der vertraglichen Risikoverteilung (§ 313 Abs. 1 BGB) zumutbar ist. Dies kann der Senat selbst beurteilen, weil die zu berück- sichtigenden Umstände festgestellt und weitere Feststellungen nicht zu erwar- ten sind. Zwar ist die (richtige) Ermittlung der Wohnfläche, wie das Berufungsge- richt noch zutreffend erkannt hat, grundsätzlich der Risikosphäre des Vermie- ters zuzuordnen (Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03, aaO unter II 2 a sowie vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 205, 18 Rn. 28). Dass die Beklagten ihren Mieterhöhungsbegehren eine unzutreffende, weil deutlich zu hohe Wohnfläche zugrunde gelegt haben, hat sich aber bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung letztlich nicht zum Nachteil des Klägers ausge- wirkt. Denn den Beklagten stand, wie bereits ausgeführt, auch bei Berücksich- tigung der wahren (geringeren) Wohnfläche und der unstreitigen ortsüblichen Vergleichsmiete ein Anspruch auf Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung (§ 558 Abs. 1 BGB) zu. Diesen Anspruch hätten sie im Falle einer Zustim- mungsverweigerung des Klägers auch in einem gerichtlichen Verfahren nach §§ 558 ff. BGB durchsetzen können. Zwar wäre es dem Kläger in einem sol- chen Fall unbenommen gewesen, das Mietverhältnis durch eine (Sonder- )Kündigung nach § 561 BGB zu beenden, um die von den Beklagten begehrte Mieterhöhung nicht zahlen zu müssen. Dass er eine solche Entscheidung allein deshalb getroffen hätte, weil die - innerhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegende und an sich berechtigte - Mieterhöhung auf einer unzutreffenden Flä- chenangabe beruhte, erscheint allerdings schon nicht plausibel, weil es auch 24 25 - 12 - aus der Sicht eines verständigen Mieters letztlich nur auf den Betrag der Miet- erhöhung und dessen materielle Berechtigung und Durchsetzbarkeit ankommen kann und nicht darauf, ob bei der Ermittlung der vom Vermieter geforderten er- höhten Miete ein Fehler unterlaufen ist, der sich im Ergebnis nicht zum Nachteil des Mieters auswirkt. Jedenfalls spricht nichts dafür, dass sich die wirtschaftliche Situation des Klägers in irgendeiner Weise günstiger dargestellt hätte, wenn er bei Kenntnis der tatsächlichen Wohnfläche eine Mieterhöhung abgelehnt und das Mietver- hältnis gekündigt hätte. Denn in diesem Fall wären dem Kläger durch die Suche einer neuen Wohnung Mühen und Kosten entstanden und ist nicht ersichtlich, dass anderweit eine vergleichbare Wohnung zu einer unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegenden Miete zur Verfügung gestanden hätte. Der den Be- klagten bei den Mieterhöhungsbegehren bezüglich der Wohnfläche unterlaufe- ne Fehler hatte somit für den Kläger keine negativen wirtschaftlichen Auswir- kungen, so dass ihm ein unverändertes Festhalten an den Vereinbarungen auch zumutbar ist. Da eine Anpassung der Mieterhöhungsvereinbarungen auf eine jeweils geringere Miete somit nicht in Betracht kommt, besteht der Rechts- grund für die vom Kläger erbrachten (erhöhten) Mietzahlungen fort. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es weiteren Fest- stellungen nicht bedarf und die Sache zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung des Klägers insgesamt. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Dr. Schmidt 26 27 - 13 - Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 26.11.2015 - 142 C 267/15 - LG Dresden, Entscheidung vom 29.06.2018 - 4 S 583/15 -

ECLI:DE:BGH:2019:100419UVIIIZR12.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 12/18 Verkündet am: 10. April 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 322 Abs. 1; BGB § 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 a) Wird eine Klage auf Zahlung von Miete ganz oder teilweise mit der Begrün- dung abgewiesen, die Miete sei aufgrund von Mängeln gemindert, erwach- sen - als bloße Vorfragen - weder die Ausführungen zum Bestehen von Mängeln noch die vom Gericht angesetzten Minderungsquoten in Rechts- kraft. b) Weigert sich der Mieter, die Beseitigung von Mängeln durch den Vermieter, dessen Mitarbeiter oder von ihm beauftragte Handwerker zu dulden, ist er ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich zu einer weiteren Minderung nicht mehr be- rechtigt und entfällt ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht in der Weise, dass einbehaltene Beträge sofort nachzuzahlen sind und von den ab diesem Zeit- punkt fälligen Mieten ein Einbehalt nicht mehr zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn der Mieter die Mangelbeseitigung unter Berufung darauf verwei- gert, dass er im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit über rückständi- ge Miete (hier: Prozess mit dem Rechtsvorgänger des Vermieters) den be- stehenden mangelhaften Zustand aus Gründen der "Beweissicherung" erhal- ten will. BGH, Urteil vom 10. April 2019 - VIII ZR 12/18 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 8. Dezember 2017 aufgehoben, soweit es nicht durch die teilweise Zurücknahme der Klage bezüg- lich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wirkungslos gewor- den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 3. Juni 2016 zurückge- wiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten im Jahr 1998 von einer Rechtsvorgängerin der Klägerin eine im Dachgeschoss gelegene circa 89 m² große Dreizimmerwoh- nung in Dresden. Die monatliche Gesamtmiete beläuft sich einschließlich der Nebenkosten seit März 2014 auf 785 €. Die Klägerin wurde am 10. Juni 2014 als neue Eigentümerin der Wohnung im Grundbuch eingetragen. 1 - 3 - Die Beklagten mindern die Miete seit dem Jahr 1999 wegen Mängeln der Wohnung. In einem zwischen den Beklagten und einer der Rechtsvorgängerin- nen der Klägerin geführten Rechtsstreit hat das Landgericht Dresden mit einem (in Rechtskraft erwachsenem) Urteil vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) die auf Zahlung von Miete für den Zeitraum Januar 2003 bis April 2008 gerichtete Klage mit der Begründung (teilweise) abgewiesen, dass die Miete für die von den Beklagten genutzte Wohnung wegen mehrerer Mängel (Risse, verrottete Fenster, Nässe- und Eisbildung an fünf Dachflächenfenstern, Heizgeräusche und Fäkaliengeruch) in den jeweiligen Monaten Mai bis September um 25 Pro- zent (= 196,25 €) und in den Monaten Oktober bis April um 35 Prozent (= 274,75 €) gemindert sei. In einem weiteren zwischen den Beklagten und einer anderen Rechts- vorgängerin der Klägerin geführten, auf Mietzahlung für den Zeitraum von No- vember 2010 bis September 2012 gerichteten Rechtsstreit hat dasselbe Gericht in dem wiederum in Rechtskraft erwachsenen Urteil vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) ausgeführt, dass die Miete wegen Mängeln des Teppichbodens, Zug- lufterscheinungen der Wohnzimmerfenster und der Balkontür sowie wegen ei- ner nur eingeschränkten Beheizbarkeit der Wohnung um zehn Prozent (= 78,50 €) für die jeweiligen Monate Mai bis September und um 20 Prozent (= 157 €) für die Monate Oktober bis April gemindert sei. Die Beklagten leisteten in dem streitgegenständlichen Zeitraum von März 2014 bis Mai 2017 nur eine Mietzahlung in Höhe von 253,43 € pro Monat (56,76 € auf die Nettokaltmiete und 196,67 € als Nebenkostenvorauszahlung), wodurch auch unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Minderungen der Miete in den Monaten des Winterhalbjahres ein monatlicher Betrag in Höhe von jeweils 99,82 € und in den Monaten des Sommerhalbjahres ein solcher in Höhe von jeweils 256,82 € offen blieb. 2 3 4 - 4 - Mit vorgerichtlichem Schreiben vom 29. Dezember 2015 erklärte die Klä- gerin die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Miet- verhältnisses wegen Zahlungsverzugs seit März 2014. Im Laufe des vorliegen- den Rechtsstreits hat die Klägerin sowohl in erster Instanz als auch in der Beru- fungsinstanz sechs weitere außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigungen des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs ausgesprochen. In der Klageerwiderung vom 2. März 2016 ließen die Beklagten durch ih- ren Prozessbevollmächtigten erklären, sie seien wegen des in dem oben ge- nannten - damals noch nicht abgeschlossenen - Berufungsverfahrens zwischen den Beklagten und einer der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin vor dem Landgericht Dresden (4 S 290/14) und der dortigen Beweiserhebungen zu einer Duldung der Mängelbeseitigung nicht verpflichtet, da die Mängelbeseitigung einer "Vernichtung von Beweissachverhalten" und einer "Beweisvereitelung" gleichkomme. In der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2016 vor dem Amts- gericht hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten diese Auffassung bekräf- tigt und ergänzend vorgetragen, dass weiterhin das Beweisverfahren bei dem Landgericht andauere und insoweit eine Mängelbeseitigung in der Wohnung der Beklagten nicht erfolgen könne. Zwar könne der Termin am 18. April 2016 stattfinden, an dem die Mängel besichtigt werden könnten; eine Beseitigung der Mängel sei aber nur mit Zustimmung der Klagepartei in dem Verfahren vor dem Landgericht möglich. Das Amtsgericht hat einen Zahlungsverzug nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a und b BGB bejaht und die Beklagten zur Räumung und Heraus- gabe der Wohnung sowie zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 € verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Land- gericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wie- derherstellung des amtsgerichtlichen Urteils, wobei sie in der Revisionsinstanz 5 6 7 - 5 - die Klage bezüglich der Nebenforderung (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) zurückgenommen hat. Die Klägerin hat für den Fall, dass der Senat eine wirk- same Beschränkung der Revisionszulassung annehmen sollte, vorsorglich Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nicht zu. Keine der von der Klägerin ausgesproche- nen Kündigungen habe das Mietverhältnis beendet, da weder ein die außeror- dentliche Kündigung rechtfertigender Zahlungsverzug nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB vorliege noch die Klägerin hinsichtlich der jeweils hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses habe (§ 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Sowohl die drei von dem Amtsgericht zu beurteilenden Kün- digungen vom 29. Dezember 2015, vom 21. Januar 2016 und vom 31. März 2016 als auch die vier im Berufungsrechtszug ausgesprochenen und als zuläs- sige Klageänderung anzusehenden weiteren Kündigungen der Klägerin vom 27. Juli 2016, vom 21. November 2016, vom 12. Dezember 2016 und vom 15. Mai 2017 seien unwirksam. Hinsichtlich der drei erstgenannten Kündigungen habe es jeweils an ei- nem diese rechtfertigenden Zahlungsrückstand gefehlt. Zwar hätten die Beklag- 8 9 10 11 - 6 - ten seit März 2014 unstreitig von der vereinbarten Gesamtmiete in Höhe von 785 € unter Berufung auf ein von ihnen beanspruchtes Minderungs- und Zu- rückbehaltungsrecht wegen der seit dem 20. März 2014 angezeigten Mängel lediglich eine monatliche Miete von 253,43 € gezahlt. Nach den in den oben erwähnten Rechtsstreiten zweier Rechtsvorgängerinnen der Klägerin gegen die Beklagten ergangenen Urteilen des Landgerichts Dresden vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) stehe den Beklagten aufgrund der dort festgestellten Mängel ein Minderungsrecht von insgesamt 35 Prozent in den Monaten Mai bis September und von insgesamt 55 Prozent in den Monaten Oktober bis April zu. Diese rechtskräftigen Urteile wirkten ge- mäß §§ 265, 325 ZPO auch gegen die Klägerin als Rechtsnachfolgerin. Das Vorliegen der Mängel, aufgrund derer das Landgericht Dresden in dem Verfah- ren 4 S 290/14 ebenfalls eine Mietminderung zuerkannt habe, sei überdies durch die Sachverständigengutachten aus der beigezogenen Akte dieses Ver- fahrens bewiesen. Unter Zugrundelegung der vertraglich geschuldeten Gesamtmiete von 785 € ergebe sich unter Berücksichtigung der in den vorgenannten Urteilen des Landgerichts Dresden zuerkannten Minderungsquoten sowie unter Berücksich- tigung der von den Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum von März 2014 bis Mai 2017 geleisteten Mietzahlung von 253,43 € pro Monat - ohne zu- sätzliche Berücksichtigung des nachfolgend dargestellten Zurückbehaltungs- rechts der Beklagten - für den Zeitpunkt der ersten Kündigung (29. Dezember 2015) ein offener Betrag (Saldo) in Höhe von 3.766,05 €. Für die Zeitpunkte der weiteren von der Klägerin erklärten Kündigungen ergäben sich folgende offenen Beträge: Zweite Kündigung (21. Januar 2016) 3.865,87 €, dritte Kündigung (31. März 2016) 4.065,51 €, vierte Kündigung (27. Juli 2016) 4.935,40 €, fünfte Kündigung (21. November 2016) 5.648,68 €, sechste Kündigung (12. Dezem- ber 2016) 5.748,50 € und siebte Kündigung (15. Mai 2017) 6.404,60 €. 12 - 7 - Die genannten Zahlungsrückstände rechtfertigten jedoch ein außeror- dentliches fristloses Kündigungsrecht der Klägerin nicht, da den Beklagten ne- ben dem erwähnten Minderungsrecht auch ein Zurückbehaltungsrecht an den Mietzahlungen bis zur Beseitigung der Mängel zustehe und sie sich daher nicht in einem die außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB rechtfertigenden Zahlungsverzug befunden hät- ten. Gemessen an dem Gesamtzeitraum erreiche der von den Beklagten zu- rückbehaltene Betrag in Höhe von 6.404,60 € zum Zeitpunkt der letzten Kündi- gung weniger als das Dreifache des bis dahin zuerkannten Minderungsbetrags von 14.326,25 €. Solange der Vermieter - wie hier die Klägerin - den Mangel nicht beseitige, sei der Mieter berechtigt, sein Zurückbehaltungsrecht auszu- üben, weil nur so ausreichend Druck auf den Vermieter ausgeübt werde. Das Zurückbehaltungsrecht gelte nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14) zwar nicht zeit- lich unbegrenzt. Die Vielzahl der Wohnungsmängel sei hier jedoch durchaus gravierend. Hinzu komme, dass sich die Beklagten seit dem Beginn des Miet- verhältnisses nacheinander mit sechs Vermietern konfrontiert sähen, ohne dass auf ihre Mängelanzeigen hin Abhilfe geschaffen worden sei. Auch hätten sich die Beklagten einer Vielzahl von Klageverfahren ausgesetzt gesehen, in denen ihre Vermieter das Vorliegen von Mängeln stets in Abrede gestellt hätten. Auch die Klägerin habe das Vorliegen von Mängeln bestritten, obwohl es ihre Sache sei, sich Kenntnis über die von den Beklagten gegenüber ihren Rechtsvorgän- gerinnen geltend gemachten Mängel zu verschaffen. Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten sei auch nicht durch die oben genannten Erklärungen ihres Prozessbevollmächtigten in dessen Schriftsatz vom 2. März 2016 und in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 8. April 2016 entfallen. Eine unberechtigte Ablehnung der Mängelbeseitigung sei darin nicht zu sehen. 13 14 15 - 8 - Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände sei das Zurückbehaltungs- recht der Beklagten auch zum Zeitpunkt der letzten Kündigung vom 15. Mai 2017 noch nicht entfallen gewesen. Für eine künftige Aufrechterhaltung des Zurückbehaltungsrechts verbleibe aufgrund des nunmehr verstrichenen Zeitab- laufs allerdings kein Raum mehr. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Beru- fungsgericht hat zu Unrecht den Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) verneint. Das Mietverhältnis der Parteien ist, anders als das Berufungsgericht angenom- men hat, jedenfalls (spätestens) durch die von der Klägerin in der Berufungs- erwiderung vom 27. Juli 2016 wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene außer- ordentliche fristlose Kündigung (vierte Kündigung) beendet worden, da der ge- mäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche wichtige Grund für diese Kündigung - erst recht für die nachfolgenden, auf einem noch höheren Zahlungsrückstand beruhenden Kündigungen - vorlag. Die Beklagten befanden sich - unabhängig davon, ob die von ihnen geltend gemachte und von dem Berufungsgericht an- genommene Minderung der Miete berechtigt war - zum Zeitpunkt dieser Kündi- gung in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckte, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages von 4.935,40 € in Verzug, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). An der Wirksamkeit dieser Kündigung ändert, anders als das Berufungs- gericht gemeint hat, das von den Beklagten zusätzlich zu der Mietminderung wegen derselben Mängel geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) nichts. Denn die Kündigung war schon deshalb wirksam, weil ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten seit 16 17 18 - 9 - März 2016 durch ihre zu diesem Zeitpunkt erklärte Verweigerung einer Duldung der Mängelbeseitigung entfallen ist. Mit dem Wegfall des etwaigen Zurückbe- haltungsrechts der Beklagten sind die gesamten von ihnen einbehaltenen Be- träge - selbst wenn der Einbehalt zunächst zu Recht erfolgt sein sollte - sofort zur Zahlung fällig geworden (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 61 mwN). 1. Die Revision ist zulässig und insbesondere in vollem Umfang statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), da das Berufungsgericht sie im Tenor seines Urteils unbeschränkt zugelassen hat und sich aus den Entscheidungsgründen eine Beschränkung der Zulassung der Revision nicht mit der notwendigen Klarheit ergibt, weil die vom Berufungsgericht gegebene Begründung des Zeitablaufs nicht allein für die von ihm genannte (letzte) Kündigung vom 15. Mai 2017 von Bedeutung ist. Die von der Klägerin vorsorglich erhobene Nichtzulassungsbe- schwerde ist damit gegenstandslos (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, DWW 2019, 15 mwN). 2. Die Revision ist auch begründet. Die Klägerin kann von den Beklagten - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Räumung und Heraus- gabe der von ihnen angemieteten Wohnung verlangen (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB). a) Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietver- hältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Bei der Beurteilung, ob der Zahlungs- rückstand des Mieters diesen Betrag erreicht, ist nicht auf die (berechtigter- weise) geminderte Miete, sondern auf die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete 19 20 21 - 10 - abzustellen (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16, NJW 2018, 939 Rn. 19 mwN). b) Hiervon ausgehend lagen die Voraussetzungen für eine außerordent- liche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, wenn nicht bereits zum Zeit- punkt der (dritten) Kündigung vom 31. März 2016, so doch jedenfalls zum Zeit- punkt der (vierten) Kündigung vom 27. Juli 2016 - und erst recht zum Zeitpunkt der späteren Kündigungen - vor. Die Beklagten befanden sich bei Ausspruch der Kündigung vom 27. Juli 2016 mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages von 4.935,40 € in Verzug, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). Soweit das Berufungsgericht ge- meint hat, dem Zahlungsverzug stehe das von den Beklagten geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) entgegen, hat es ver- kannt, dass die Beklagten sich seit März 2016 bereits deshalb nicht mehr auf ein solches Recht berufen durften, weil sie gegenüber der Klägerin eine Besei- tigung der geltend gemachten Mängel verweigert haben. Da mit dem Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts die gesamten von den Beklagten zunächst einbehaltenen Beträge sofort zur Zahlung fällig geworden sind (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO) und bereits die auf das (nunmehr zu Unrecht weiter ausgeübte) Leistungsverweige- rungsrecht entfallenden Zahlungsrückstände - hier seit März 2014 bis zur Kün- digung vom 27. Juli 2016 ein Gesamtbetrag von 4.935,40 € - den Betrag der Miete für zwei Monate erreichen und damit schon deshalb ein wichtiger Grund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB für die außerordentliche fristlose Kündigung vorliegt, kommt es vorliegend nicht darauf an, dass die von den Be- klagten erklärte Ablehnung einer Mängelbeseitigung unter den hier gegebenen Umständen grundsätzlich auch der von dem Berufungsgericht angenommenen Mietminderung für die Zukunft entgegensteht (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 46 mwN [zum Ausschluss einer 22 23 - 11 - Minderungsberechtigung bei unberechtigter Verweigerung des Zutritts zur Mietwohnung zum Zwecke der Mängelbeseitigung]). aa) Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts zahlten die Beklagten auf die vertraglich verein- barte Gesamtmiete von 785 € während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums von März 2014 bis Mai 2017 monatlich nur 253,43 €. Es ist bereits fraglich, ob von dem monatlich ausgebliebenen Betrag von 531,57 €, wie das Berufungsgericht mit Blick auf die Bindungswirkung nach §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO gemeint hat, hinsichtlich der (auch) hier im Streit ste- henden Mängel der Wohnung die Minderungsquoten angesetzt werden können, die das Landgericht Dresden den Beklagten in den - Vorprozesse zwischen den Rechtsvorgängerinnen der Klägerin und den Beklagten betreffenden - Urteilen vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) zuerkannt hat, und deshalb von der vertraglich vereinbarten Gesamtmiete von 785 € in den Wintermonaten letztlich nur ein monatlicher Betrag in Höhe von 99,82 € und in den Sommermonaten ein solcher in Höhe von 256,82 € offen geblieben sei. Das Berufungsgericht mag zwar hinsichtlich der in dem letztgenannten Urteil vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) behandelten Mängel der Wohnung noch hinreichende Feststellungen getroffen haben, indem es seine Beurteilung nicht allein auf die Bestimmungen in §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO gestützt hat - wonach das rechtskräftige Urteil für und gegen die Parteien und die Personen wirkt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind -, sondern auch selbst Beweis erhoben hat, indem es die in dem vorstehend genannten Verfahren erstatteten schriftlichen Sachverständigengut- achten im Wege des Urkundenbeweises in die mündliche Verhandlung einge- führt hat. 24 25 26 - 12 - Zumindest insoweit, als das Landgericht Dresden im Urteil vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) das Vorliegen von Mängeln und eine darauf gestützte Minderung der Miete bejaht hat, hat das Berufungsgericht hingegen rechtsfehlerhaft eigene Feststellungen nicht getroffen, sondern gemeint, die in dem Vorverfahren sowohl zu diesen Mängeln als auch zu der hierauf bezoge- nen Mietminderung getroffenen Feststellungen seien für die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der dortigen Klägerin bereits wegen der vorgenannten Be- stimmungen der §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO bindend. Bei dieser rechtsfehlerhaften Beurteilung hat das Berufungsgericht be- reits im Ausgangspunkt verkannt, dass die Rechtskraftwirkung eines Urteils nach §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO nicht weiter reichen kann als die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO. Ein rechtskräftiges Urteil wirkt nach § 325 Abs. 1 ZPO für und gegen den Rechtsnachfolger in gleicher Weise wie gegen- über der ursprünglichen Partei (vgl. MünchKommZPO/Gottwald, 5. Aufl., § 325 Rn. 15; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 325 Rn. 11, 20). Von der materiellen Rechtskraft der beiden in den Vorverfahren ergan- genen Urteile des Landgerichts Dresden vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) werden jedoch - was das Berufungsge- richt ebenfalls nicht beachtet hat - weder die dort angenommenen Mängel der Wohnung der Beklagten noch die diesbezüglich zuerkannte Mietminderung er- fasst, da Gegenstand beider Verfahren nicht etwa eine Klage auf Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) von Mängeln der Wohnung und einer daraus folgenden Minderung der Miete war, sondern jeweils eine Klage der Rechtsvorgängerin- nen der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung rückständiger Miete. Es ist in den Vorverfahren in diesem Zusammenhang auch nicht etwa eine Zwischen- feststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO erhoben worden (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07, BGHZ 183, 77 Rn. 10; vom 27 28 29 - 13 - 9. Februar 2018 - V ZR 299/14, NJW 2019, 71 Rn. 20; Beschluss vom 22. Sep- tember 2016 - V ZR 4/16, NJW 2017, 893 Rn. 14; jeweils mwN). Nach § 322 Abs. 1 ZPO sind Urteile der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Rechtskraft wird hiernach auf den unmittelbaren Streitge- genstand, das heißt auf die Rechtsfolge beschränkt, die aufgrund eines be- stimmten Lebenssachverhalts am Schluss der mündlichen Verhandlung den Gegenstand der Entscheidung bildet. Nicht in Rechtskraft erwächst die Feststel- lung der der Entscheidung zugrunde liegenden präjudiziellen Rechtsverhältnis- se oder sonstiger Vorfragen, aus denen der Richter den Schluss auf das Beste- hen oder Nichtbestehen der von der Klagepartei beanspruchten Rechtsfolge zieht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 8. Februar 1965 - VIII ZR 121/63, BGHZ 43, 144, 145 f.; vom 25. Februar 1985 - VIII ZR 116/84, BGHZ 94, 29, 32 f.; vom 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92, BGHZ 123, 137, 139 f.; vom 13. No- vember 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376 unter II 1 b; vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07, aaO Rn. 9 f.; vom 9. Februar 2018 - V ZR 299/14, aaO; Beschlüsse vom 3. März 2016 - IX ZB 65/14, NJW 2016, 1823 Rn. 14; vom 22. September 2016 - V ZR 4/16, NJW 2017, 893 Rn. 13; jeweils mwN). Bei den in den Urteilen des Landgerichts Dresden vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) getroffenen Feststel- lungen zu den Mängeln der Wohnung und zu der hieraus folgenden Mietminde- rung handelt es sich demgemäß - was das Berufungsgericht verkannt hat - lediglich um Vorfragen, die nicht von der Rechtskraft der dort streitgegenständ- lichen Zahlungsklagen erfasst werden. Letztlich kommt es darauf indes nicht einmal an, da die hier in Rede ste- hende Kündigung der Klägerin vom 27. Juli 2016 selbst bei einer Berücksichti- gung der von dem Berufungsgericht anerkannten Mietminderung wirksam war. 30 31 32 - 14 - Denn das von den Beklagten neben der Mietminderung wegen denselben Män- geln geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) war durch die seitens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schriftsatz vom 2. März 2016 erklärte (und zudem von ihm in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 8. April 2016 bekräftigte) Verweigerung einer Duldung der Mängelbeseitigung weggefallen und bereits der von den Be- klagten bis zur Kündigung vom 27. Juli 2016 zurückbehaltene Betrag von 4.935,40 € erfüllt die Voraussetzungen des Kündigungstatbestandes nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB. bb) Der Anspruch der Klägerin auf Räumung und Herausgabe der Woh- nung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) kann auf die - wegen Vorliegens eines wichti- gen Grundes nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur Beendigung des Mietverhältnisses führende - außerordentliche fristlose Kündigung vom 27. Juli 2016 gestützt werden, obwohl die Klägerin diese Kündigung - ebenso wie die späteren Kündigungen - (erst) im Berufungsverfahren erklärt hat. Die Klägerin hat dadurch, dass sie ihr Räumungsbegehren in der Berufungsinstanz zusätzlich mit der Kündigung vom 27. Juli 2016 - und den nachfolgenden weite- ren Kündigungen - unterlegt hat, einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, BGHZ 204, 134 Rn. 14 mwN; Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98 Rn. 9). Die auf diese Weise herbeigeführte nachträgliche Klage- häufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO mit den dafür geltenden Regeln zu behandeln (Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, aaO). (1) Zur Einführung des neuen Streitgegenstands in Gestalt der vorge- nannten Kündigungen musste sich die Klägerin der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 15 mwN). Es ist unschädlich, dass die Klägerin, als sie sich in 33 34 - 15 - ihrer Berufungserwiderung vom 27. Juli 2017 auf die in diesem Schriftsatz aus- gesprochene weitere Kündigung gestützt hat, dieses Vorgehen nicht als An- schlussberufung bezeichnet hat. Für die Einlegung eines Anschlussrechtsmit- tels ist keine dahingehende ausdrückliche Erklärung erforderlich. Es genügt vielmehr jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als Begehren auf Abände- rung des Urteils erster Instanz darstellt. Dementsprechend kann der Anschluss an das Rechtsmittel der Gegenseite auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger - wie im Streitfall - sein im Übrigen unverändertes Klagebegeh- ren auf einen weiteren Klagegrund stützt (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 16 mwN). Die Anschlussberufung ist - was auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen ist - zulässig. Sie ist insbesondere innerhalb der von dem Be- rufungsgericht gesetzten Frist zur Berufungserwiderung (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO) erklärt worden. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Be- rufungserwiderungsfrist wirksam gesetzt worden ist, da sie nicht, wie in § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgesehen, durch den Vorsitzenden oder das Berufungsge- richt, sondern durch den (nicht zum Einzelrichter bestimmten) Berichterstatter bestimmt worden ist, kommt es deshalb nicht an. (2) Die Anschlussberufung ist auch im Übrigen - hinsichtlich der mit ihr vorgenommenen Klageänderung - zulässig. Denn das Berufungsgericht hat die in der Berufungserwiderung enthaltene Kündigung vom 27. Juli 2016 - ebenso wie die im Berufungsrechtszug ausgesprochenen weiteren Kündigungen der Klägerin - als zulässige Klageänderungen (§§ 263, 533 ZPO) angesehen. Diese Zulassung der Klageänderungen durch das Berufungsgericht nach § 533 ZPO ist in der Revisionsinstanz nicht anfechtbar (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rn. 11 mwN). Sie ist im Übrigen von den Parteien im Revisionsverfahren auch nicht gerügt worden. 35 36 - 16 - cc) Die Revisionserwiderung macht allerdings im Wege der Gegenrüge geltend, die von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen - und damit auch die hier maßgebliche Kündigung vom 27. Juli 2016 - seien allesamt unwirksam, da die Beklagten in den Tatsacheninstanzen die Kündigungen zurückgewiesen und geltend gemacht hätten, die Originalvollmacht sei von der Klägerin jeweils nicht vorgelegt worden (§ 174 BGB). Diese Rüge greift nicht durch. Sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht haben sich ausführlich mit diesem Einwand der Beklagten befasst und haben rechtsfehlerfrei sowohl die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Klägervertreters als auch die Vertretungsmacht der ihn bevollmächtigenden Vertreter der Klägerin bejaht. Schon das Amtsgericht hat festgestellt, dass die von der Klägerin im Original zur Akte gereichte Vollmachturkunde vom 30. Sep- tember 2015 unstreitig von dem Geschäftsführer der Klägerin J. H. und deren Prokuristen Jü. M. unterzeichnet worden ist. Der Prozessbe- vollmächtigte der Klägerin hat zudem mit Schriftsatz vom 15. April 2016 zusätz- lich eine Prozessvollmacht vom 1. April 2016 im Original zu den Akten gereicht. Vor dem Hintergrund des von den Beklagten aufrechterhaltenen Bestreitens einer wirksamen Bevollmächtigung hat sich schließlich auch das Berufungsge- richt in der Berufungsverhandlung eingehend - unter zusätzlicher Berücksichti- gung eines von der Klägerin ebenfalls vorgelegten Handelsregisterauszugs - mit der Frage der Bevollmächtigung befasst und hat diese in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht bejaht. Ein Rechtsfehler dieser Beurteilung ist nicht im An- satz zu erkennen. dd) Das Berufungsgericht hat indes zu Unrecht die hier in Rede stehende außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin vom 27. Juli 2016 - und dementsprechend auch die im Anschluss hieran ausgesprochenen weiteren Kündigungen der Klägerin - nicht durchgreifen lassen, weil es gemeint hat, dem 37 38 39 - 17 - oben dargestellten Zahlungsverzug der Beklagten stehe das von diesen geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB entgegen. Hierbei hat das Berufungsgericht verkannt, dass den Beklagten seit März 2016 ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Mietzahlung schon des- halb nicht zustehen konnte, weil sie die Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel abgelehnt haben (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, aaO mwN). Es widerspricht dem Zweck des Leistungsverweigerungs- rechts nach § 320 BGB, wenn der Gläubiger einerseits Druck auf den Schuld- ner ausübt, um diesen zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten anzuhalten, er andererseits aber dem Schuldner die Erfüllung dieser Pflichten nicht ermög- licht, indem er die Erfüllung - hier in Gestalt der Mängelbeseitigung - ablehnt. Das Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfüllt den Zweck, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur Mangelbeseiti- gung anzuhalten und kann deshalb redlicherweise nicht mehr ausgeübt werden, sondern entfällt, wenn dieser Zweck verfehlt wird oder nicht mehr erreicht wer- den kann. Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei der Beseiti- gung des Mangels, sondern auch - unabhängig von einer Mangelbeseitigung - bei Beendigung des Mietverhältnisses (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 61 mwN), sowie dann, wenn der Mieter dem Vermieter beziehungsweise den von ihm mit der Prüfung und Beseitigung der Mängel be- auftragten Personen den Zutritt zur Wohnung nicht gewährt oder sonst die Dul- dung der Mangelbeseitigung verweigert (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, aaO mwN). In all diesen Fällen kann das Zurückbehaltungs- recht die Funktion, den Vermieter zur Mängelbeseitigung anzuhalten, offensichtlich nicht mehr erfüllen und werden die zurückbehaltenen Beträge in ihrer Gesamtheit grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO, sowie Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 39/18, zur Veröffentlichung bestimmt). 40 41 - 18 - (1) Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Berufungsgericht aller- dings angenommen, dass ein auf das Vorliegen von Mängeln der Wohnung gestütztes Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters grundsätzlich auch neben einer Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) bestehen kann; dabei dient die Einrede des nichterfüllten Vertrages dazu, auf den Vermieter Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der von ihm geltend gemachten Forderung (Mietzahlung nach § 535 Abs. 2 BGB) stehenden Ver- bindlichkeit (Gebrauchsüberlassungs- und -erhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) auszuüben (vgl. im Einzelnen: Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 48 f., 61 mwN). Wie der Senat in seinem vorstehend genannten Urteil vom 17. Juni 2015 - das vom Berufungsgericht zwar berücksichtigt, aber rechtsfehlerhaft ange- wandt worden ist - entschieden hat, sind bei der Bemessung des Leistungsver- weigerungsrechts des Wohnraummieters aus § 320 Abs. 1, 2 BGB die Beson- derheiten des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis zu beachten. Denn dabei kann das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft beseitigt werden, während dem Äquivalenzverhältnis für bereits abgelaufene Zeitab- schnitte bereits dadurch Rechnung getragen ist, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Es ist daher grundsätzlich ver- fehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Min- derung oder der Mangelbeseitigungskosten zu bemessen. Insbesondere muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zu der Be- deutung des Mangels stehen, so dass das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich betragsmäßig begrenzt ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels nur eine geminderte Miete erhält und er damit einem erheblichen Druck zur (Wieder-)Herstellung des vertragsgemäßen Zu- standes ausgesetzt ist. Den Besonderheiten bei der Miete von Wohnraum ist 42 43 - 19 - insgesamt dadurch Rechnung zu tragen, dass das Leistungsverweigerungs- recht schonend auszuüben ist und grundsätzlich sowohl einer zeitlichen als auch einer betragsmäßigen Beschränkung unterliegt (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 62 bis 66 mwN; Senatsbeschluss vom 27. Okto- ber 2015 - VIII ZR 288/14, aaO Rn. 15). Die zeitliche und betragsmäßige Beschränkung des Leistungsverweige- rungsrechts nach § 320 BGB stellt den Wohnraummieter nicht rechtlos. Denn er kann unbeschadet der Minderung (§ 536 BGB) gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Mangelbeseitigung klagen, im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung Schadensersatz geltend machen (§ 536a Abs. 1 BGB) sowie in geeigneten Fällen von der Befugnis Gebrauch machen, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs. 2 BGB). Außerdem hat der Mieter im Fall eines bestehenden Selbstbeseitigungs- rechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten, mit dem er gegen die Miete aufrechnen kann. Schließlich kommt auch eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (gege- benenfalls in Kombination mit der Geltendmachung des Kündigungsfolgescha- dens) in Betracht (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 66 mwN). Die Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum dem Mieter, der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, danach ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, entzieht sich jedoch einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen sei- nes Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2, § 242 BGB) zu beantworten und kann vom Revisi- onsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und 44 45 - 20 - Erfahrungssätze beachtet worden sind (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 59 mwN). Soweit es in diesem Zusammenhang auf die Ausle- gung von Individualerklärungen durch den Tatrichter ankommt, kann das Revi- sionsgericht dies ebenfalls nur eingeschränkt überprüfen und zwar dahin, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerüg- ten Verfahrensfehlern beruht (vgl. nur Senatsurteile vom 25. April 2018 - VIII ZR 176/17, NJW 2018, 2472 Rn. 30; vom 20. Februar 2019 - VIII ZR 7/18, juris Rn. 31 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils mwN). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht hier jedoch unterlaufen. (2) Das Berufungsgericht hat zwar eine Gesamtwürdigung der Einzelfall- umstände vorgenommen. Es hat hierbei jedoch anerkannte Auslegungsgrund- sätze missachtet, indem es in den im Rahmen der Klageerwiderung vom 2. März 2016 erfolgten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Beklag- ten eine "nicht gerechtfertigte Ablehnung der Mängelbeseitigung" nicht zu se- hen vermocht, sondern angenommen hat, es handele sich bei diesen Ausfüh- rungen "allein um rechtliche Erwägungen". Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in dem vorstehend ge- nannten erstinstanzlichen Schriftsatz ausgeführt: "Dass die Beklagten während der laufenden gerichtlichen Beweisverfahren Vernichtung von Beweissachver- halten durch 'Mängelbeseitigungen' zulassen kann [richtig: können], dürfte auf der Hand liegen. […] Die Beklagten [sind], wie bereits ausgeführt, bei dem lau- fenden Gerichtsverfahren und den dortigen Beweiserhebungen zu einer Män- gelbeseitigungsduldung nicht verpflichtet, da dies einer Beweisvereitelung ent- spricht." Diesen Standpunkt, der angesichts der Eindeutigkeit der erklärten Ab- lehnung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen auch nicht dadurch einge- schränkt wird, dass in demselben Schriftsatz "ungeachtet des Vorstehenden" 46 47 - 21 - drei Termine für eine - wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, tatsächlich auch erfolgte - Besichtigung der Wohnung angeboten worden sind, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der - auch vom Berufungsge- richt in den Blick genommenen, aber unzutreffend gewürdigten - mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 8. April 2016 bekräftigt. Er hat dort ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts, die ihrerseits auf das Protokoll der vorge- nannten mündlichen Verhandlung Bezug nehmen, ergänzend vorgetragen, "dass weiterhin das Beweisverfahren beim Landgericht laufe und insoweit keine Mängelbeseitigung in der Wohnung der Beklagten erfolgen könne. Insoweit könne der Termin am 18. April 2016 stattfinden, an dem die Mängel besichtigt werden könnten. Aber eine Beseitigung der Mängel sei nur mit Zustimmung der Klagepartei in dem Verfahren vor dem Landgericht möglich". Die - von der Revisionserwiderung geteilte - Annahme des Berufungsge- richts, diese Ausführungen seien nicht als eine (unberechtigte) Verweigerung der Duldung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu verstehen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die vorstehend genannte Auslegung des Berufungsgerichts lässt aner- kannte Auslegungsgrundsätze außer Acht. Die dargestellten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten können schon von ihrem Wortlaut her nicht in der vom Berufungsgericht angenommenen Weise verstanden werden. Aber auch nach dem Sinn und Zweck der Erklärungen der Beklagten und dem Gesamtzusammenhang, in dem sie zu sehen sind, können sie nicht anders als eine Verweigerung der - dort unter anderem als "Beweisvereitelung" bezeichne- ten - Duldung einer Mängelbeseitigung verstanden werden. Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts - auch nicht aus der seitens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten 48 49 50 51 - 22 - erfolgten Erwähnung des vermeintlichen Erfordernisses einer Zustimmung der Rechtsvorgängerin der Klägerin als - fälschlicherweise angenommene - Voraussetzung einer Duldung der Mängelbeseitigung. Denn damit haben die Beklagten lediglich zum Ausdruck gebracht, auf welche Umstände sie ihre Ver- weigerung stützen. Dies führt aber nicht dazu, dass sich ihre Erklärung in einer rechtlichen Bewertung erschöpft. (3) Zu der Verweigerung einer Duldung der Mängelbeseitigung waren die Beklagten auch nicht etwa deshalb berechtigt, weil sie während dieser Zeit ei- nen Rechtsstreit mit einer der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin führten, in welchem die von den Beklagten im vorliegenden Fall gerügten Mängel ebenfalls zu bewerten waren. Wie bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, hät- ten diese Mängel auch im Falle ihrer Beseitigung beispielsweise durch zuvor angefertigte Lichtbilder oder durch das Zeugnis der mit der Mängelbeseitigung befassten Handwerker oder sonstiger Zeugen bewiesen werden können. (4) Damit ist durch die im März 2016 erklärte Verweigerung einer Dul- dung der Mängelbeseitigung ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten für die Zukunft entfallen und der von den Beklagten bis dahin zu- rückbehaltene Betrag sofort zur Nachzahlung fällig geworden (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO, sowie Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 39/18, zur Veröffentlichung bestimmt). Dieser Betrag belief sich zum Zeitpunkt der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 27. Juli 2016 auf 4.935,40 €, so dass schon deshalb ein wichtiger Grund für diese Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorlag. 52 53 - 23 - III. 1. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher - soweit es nicht durch die teilweise Zurücknahme der Klage bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO) - aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat ent- scheidet in der Sache selbst, da es hinsichtlich des Anspruchs auf Räumung und Herausgabe der Wohnung weiterer Feststellungen nicht bedarf und die Sa- che insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt im Um- fang der Aufhebung des Berufungsurteils zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und damit zur Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts, so- weit dieses der Klage auf Räumung und Herausgabe der Wohnung stattgege- ben hat. 2. Bei der Kostenentscheidung macht der Senat von der Vorschrift des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Gebrauch (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, WuM 2005, 573 unter III). Wird eine Klage - wie hier - nur teil- weise zurückgenommen, so gilt § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO mit der Maßgabe, dass die Regelung des § 92 ZPO entsprechend heranzuziehen ist. Danach er- folgt regelmäßig eine Verteilung nach Quoten (§ 92 Abs. 1 ZPO); unter den Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 ZPO kann das Gericht jedoch einer Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1995 - III ZR 208/94, NJW-RR 1996, 256; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 92 Rn. 3 mwN). Hier ist es angemessen, den Beklagten die gesamten Kosten aufzuerle- gen, da die Zuvielforderung der Klägerin (der in der Revisionsinstanz zurückge- nommene Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 €) weniger als 10 Prozent des Gesamtbetrags aus dieser Forderung und dem mit 7.098,22 € (dem Jahresbetrag der monatlichen Nettomiete von 54 55 56 - 24 - 591,56 €) bewerteten Antrag auf Räumung und Herausgabe der Wohnung ausmacht und damit verhältnismäßig geringfügig war (vgl. hierzu BGH, Be- schluss vom 19. September 2006 - X ZR 49/05, GE 2006, 1608 Rn. 9; Münch- KommZPO/Schulz, aaO, § 92 Rn. 19; Zöller/Herget, aaO Rn. 10; jeweils mwN) und keine höheren Kosten veranlasst hat. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger RiBGH Kosziol ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 16. April 2019 Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 03.06.2016 - 140 C 535/16 - LG Dresden, Entscheidung vom 08.12.2017 - 4 S 310/16 -

ECLI:DE:BGH:2018:100418BVIIIZR223.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 223/17 vom 10. April 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Kosziol beschlossen: Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 10. Juli 2017 gewährt. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird der vorbezeichnete Beschluss des Landgerichts Koblenz aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 6.000 € festgesetzt. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerde- verfahren wird abgesehen. - 3 - Gründe: I. Die Beklagte ist neben dem vormaligen Beklagten zu 2 seit dem Jahr 2005 Mieterin eines Einfamilienhauses in H. , das sie zusammen mit ihren beiden Kindern bewohnt. Vermieterin ist die Klägerin. Die Nettomiete be- läuft sich auf 500 € im Monat zuzüglich monatlicher Vorauszahlungen auf die Betriebskosten in Höhe von 130 €. Im Jahr 2015 nahmen die Beklagten wegen von ihnen gerügter Mängel Mietkürzungen in Höhe von rund 2/3 der Bruttomiete vor und zahlten auf die für diesen Zeitraum nach dem Mietvertrag entfallende Bruttomiete von 7.560 € (12 x 630 €) lediglich Beträge von insgesamt 2.540,50 €. Wegen dieser Rückstände kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit anwaltlichem Schreiben vom 12. April 2016 fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Die auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten gerichtete Klage hatte in den Tatsachenin- stanzen in vollem Umfang Erfolg. Der (vormalige) Beklagte zu 2 hat die - gegen ihn im Wege des Versäumnisurteils ergangene - Entscheidung des Amtsge- richts hingenommen. Die von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Land- gericht mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Der Beklagten war nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe Wiedereinsetzung in den vorigen 1 2 3 - 4 - Stand wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Beschwerde zu ge- währen (§ 233 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses und zur Zurück- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entschei- dung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Das Amtsgericht habe die Beklagte zu Recht zur Räumung ihrer Woh- nung verurteilt. Unstreitig hätten die Beklagten im Jahr 2015 - bei einer vertrag- lich für diesen Zeitraum zu entrichtenden Miete von 7.560 € - Mietkürzungen in Höhe von 5.019,50 € vorgenommen. Es könne dahinstehen, ob der Vortrag der Beklagten zu den angeblichen Mängeln der Wohnung, wie das Amtsgericht an- genommen habe, nicht hinreichend substantiiert und schon deshalb unbeacht- lich sei. Ebenso wenig komme es darauf an, ob das Amtsgericht den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 16. November 2016 als verspätet habe unbe- achtet lassen dürfen. Denn selbst wenn sämtlicher Vortrag der Beklagten un- streitig wäre, hätte dies nicht annähernd zu einer Minderung in Höhe der einbe- haltenen Beträge von etwa zwei Dritteln der Jahresmiete geführt. Auch im Fall seiner Wahrunterstellung rechtfertige das Vorbringen der Beklagten nicht ein- mal eine Minderung in Höhe von 40 %, so dass in jedem Fall ein die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand bestanden habe. 2. Wie die Beschwerde durch Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der Beklagten vom 13. Juli 2016 (Klagerwiderung) sowie vom 16. September und 16. November 2016 nachweist, hatte die Beklagte indes 4 5 - 5 - schon in dem Verfahren vor dem Amtsgericht zu den Mängeln der Wohnung - unter anderem - wie folgt vorgetragen: Das Mietobjekt weise seit Jahren erhebliche Mängel auf, die der Klägerin seit 2012 vergeblich telefonisch und schriftlich angezeigt worden seien. Die für den Sohn L. im Erdgeschoss hergerichteten Räume seien nicht mehr nutz- bar, weil die Wände durch von außen über das Mauerwerk eindringendes Was- ser feucht seien und dies einen massiven Schimmelpilzbefall sowie einen mod- rigen und muffigen Geruch zur Folge habe. Wegen der dauernden Feuchtigkeit habe sich der Schimmel ungeachtet wiederholter Beseitigungsmaßnahmen der Beklagten immer wieder alsbald neu gebildet. Im Schlafzimmer der Tochter M. sei der Schimmel auf einer Breite von 4,20 m und einer Höhe von 1,10 m an der Außenwand festzustellen. Ferner sei das Dach undicht, so dass im Obergeschoss bei Regen das Wasser in der Küche und im Wohnzimmer an der Wand zum Nachbarn in einer Breite von 90 cm (Küche) beziehungsweise 30 cm (Wohnzimmer) herunterlaufe und sich auch dort massiv Schimmel gebildet habe. In der Küche tropfe das Wasser auch von der Decke und davon seien insbesondere Dunstabzugshau- be, Herd und die Arbeitsplatte neben dem Herd betroffen; in den Kochmulden stehe dann das Wasser. Ein Handwerker, der das Dach im Auftrag der Klägerin besichtigt habe, habe erklärt, dass es aufgrund des Alters und der Schäden komplett instandgesetzt werden müsse. Daraufhin habe die Klägerin aber von einer Reparatur oder gar Instandsetzung abgesehen. Die Fenster im Obergeschoss seien dermaßen verzogen und undicht, dass es ziehe und auch von dort bei stärkerem Regen Wasser in die Räume laufe. Die Balkontür im Wohnzimmer sei aus der Halterung herausgesprungen 6 7 8 - 6 - und könne nicht geöffnet werden, weil sie sonst herunterfallen würde. Auch im Schlafzimmer hänge die Balkontür nach einer Seite herunter und sei kaum zu schließen; die Hauseingangstüre sowie die Tür zum Lagerraum für die Heiz- öltanks seien gleichfalls stark verzogen, bei letzterer bestehe zwischen Tür und Rahmen ein Schlitz von ca. 3 cm und gelange deshalb starker Heizölgeruch durch den Flur bis in das Obergeschoss. Aus der Frischwasserleitung komme nur verschmutztes kupferfarbenes Wasser. Diesen Vortrag haben die Beklagten durch Zeugen- und Sachverständi- genbeweis sowie durch richterlichen Augenschein unter Beweis gestellt und in der Berufungsinstanz darauf Bezug genommen. 3. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze findet, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. nur BVerfG JZ 2015, 1053; NJW 2003, 1655; NJW 2001, 1565; WM 2009, 671, 672; BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, WuM 2017, 194 Rn. 10 mwN; vom 18. Mai 2017 - I ZR 205/16, juris Rn. 7 mwN). Dies gilt auch dann, wenn die gebotene Beweisaufnahme unterbleibt, weil das Gericht die Grundsätze der Wahrunterstellung missachtet und die Behauptung der Partei nicht so übernimmt, wie sie von der Partei aufgestellt ist (vgl. nur Senatsbe- schluss vom 11. Oktober 2016 - VIII ZR 300/15, NZM 2017, 23 Rn. 15; Senats- urteil vom 15. März 2017 - VIII ZR 270/15, NJW 2017, 1474 Rn. 26). So liegt es hier. a) Das Berufungsgericht hat den oben wiedergegebenen Sachvortrag der Beklagten zu zahlreichen schwerwiegenden Mängeln - ohne jegliche kon- krete Erwägung - allein mit dem pauschalen Hinweis beiseitegeschoben, die Mängel rechtfertigten bei Wahrunterstellung nicht einmal eine Minderung in Hö- 9 10 11 - 7 - he von 40 %. Es ist in seiner Entscheidung nicht auf die besonders gravieren- den Mängeln (Unbewohnbarkeit des Erdgeschosses infolge massiver Durch- feuchtung der Außenwände und großflächigen Schimmelpilzbefalls, seit Jahren stark sanierungsbedürftiger Zustand des Daches mit der Folge von an den Wänden des Obergeschosses bei starken Niederschlägen herablaufendem und von der Decke herabtropfendem Wasser und großflächigem Schimmelpilzbefall auch in den oberen Räumen) eingegangen. Dass derartige Mängel, die erhebli- che Gesundheitsgefahren für die Bewohner zu begründen geeignet sind, mit einer weitgehenden, wenn nicht gar vollständigen Gebrauchsuntauglichkeit ei- ner Wohnung einhergehen und im Falle des Nachweises eine Minderung in der von den Beklagten vorgenommenen Höhe nahelegen, liegt auf der Hand. Das Berufungsgericht hat somit die Behauptungen der Beklagten rechtsfehlerhaft nur vordergründig als wahr unterstellt, aber nicht ansatzweise so übernommen, wie sie aufgestellt wurden. Die Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auch auf dieser Gehörs- verletzung, weil nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn es den Vortrag der Beklagten in der gehörigen Weise zur Kenntnis genommen und dementsprechend die insoweit angebotenen Beweise erhoben hätte. b) Eine andere Beurteilung ist nicht etwa deshalb geboten, weil es den von der Beklagten erhobenen Mängelrügen - wie das Amtsgericht rechtsfehler- haft angenommen und das Berufungsgericht offen gelassen hat - an der erfor- derlichen Substantiierung gefehlt hätte. aa) Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend ausführt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs nach der ständigen Rechtspre- 12 13 14 - 8 - chung des Bundesgerichtshofs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und er- forderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei ent- standen erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erfor- derlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2015 - V ZR 107/13, juris Rn. 18; vgl. auch BGH, Be- schlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 16; vom 21. Oktober 2014 - VIII ZR 34/14, NJW-RR 2015, 910 Rn. 20; vom 27. Juli 2016 - XII ZR 59/14, NJW-RR 2016, 1291 Rn. 4; jeweils mwN). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des gel- tend gemachten Rechts vorliegen (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeu- gen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbrei- ten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 7; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO). Bei einer Minderung, die nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkre- ten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung braucht er 15 - 9 - hingegen nicht vorzutragen (Senatsbeschlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 16; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO Rn. 17; je- weils mwN). Ebenso wenig ist es erforderlich, bei mehreren Mängeln eine Auf- gliederung der Minderungsbeträge bezüglich der einzelnen Mängel vorzuneh- men. bb) Den vorstehend beschriebenen Anforderungen wird der oben wie- dergegebene Sachvortrag der Beklagten, mit dem die Mängel der Wohnung in geradezu mustergültiger und an Konkretisierung kaum noch zu steigernder Weise geschildert werden, zweifellos gerecht. c) Die Beklagte war mit ihrem Sachvortrag zu den Mängeln der Wohnung schließlich auch nicht etwa deshalb (teilweise) ausgeschlossen, weil - wie das Amtsgericht auch insoweit rechtsfehlerhaft angenommen und das Berufungsge- richt wiederum offen gelassen hat - hinsichtlich des Schriftsatzes vom 16. No- vember 2016 die Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 oder der § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 2 ZPO vorgelegen hätten und das Amtsgericht solches Vorbringen daher auch mit Wirkung für die Berufungsinstanz (§ 531 Abs. 1 ZPO) hätte zu- rückweisen dürfen. Denn das Verteidigungsvorbringen der Beklagten war bereits spätestens mit dem die Klagerwiderung vom 13. Juli 2016 ergänzenden Schriftsatz vom 16. September 2016 so hinreichend substantiiert, dass bereits auf dieser Grundlage Beweis über das Vorliegen von Mängeln der Mietsache - unter ande- rem in Form des Sachverständigenbeweises - hätte erhoben werden müssen. Dies gilt insbesondere für die schwerwiegenden Feuchtigkeits- und Schimmel- pilzschäden und den maroden Zustand des undichten Daches sowie die Un- dichtigkeiten von Fenstern und Türen. Das Vorbringen im Schriftsatz vom 16 17 18 - 10 - 16. November 2016 stellte sich deshalb nur als weitere Ergänzung und Konkre- tisierung des ohnehin bereits schlüssigen Sachvortrags zu zahlreichen Mängeln dar, was die vom Amtsgericht vorgenommene Zurückweisung als verspätet von vornherein ausschloss. 4. Bei der Zurückverweisung macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Die Niederschlagung der Gerichtskosten für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Vorinstanzen: AG Koblenz, Entscheidung vom 19.12.2016 - 164 C 1061/16 - LG Koblenz, Entscheidung vom 10.07.2017 - 6 S 36/17 - 19

ECLI:DE:BGH:2020:290420UVIIIZR31.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 31/18 Verkündet am: 29. April 2020 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 B, Fa, 157 D, Ha, 242 Ba, 535, 536 Abs. 1, 906 a) Nach Abschluss des Mietvertrags eintretende erhöhte Geräusch- und Schmutzimmissionen begründen, auch wenn sie von einer auf einem Nach- bargrundstück eines Dritten betriebenen Baustelle (hier: zur Errichtung eines Neubaus in einer Baulücke) herrühren, bei Fehlen anderslautender Beschaf- fenheitsvereinbarungen grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung, wenn auch der Vermieter die Immissionen ohne eigene Abwehr- oder Entschädi- gungsmöglichkeit nach § 906 BGB hinnehmen muss (Bestätigung und Fort- führung des Senatsurteils vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 35, 39 ff. mwN). b) Eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien kann nicht mit der Argumentation bejaht werden, die Freiheit der Wohnung von Baustellenlärm werde regelmäßig stillschweigend zum Gegenstand einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien. Die bei einer Mietsache für eine konkludent getroffene Beschaffenheitsvereinba- rung erforderliche Einigung kommt nicht schon dadurch zustande, dass dem Vermieter eine bestimmte Beschaffenheitsvorstellung des Mieters (hier: hin- sichtlich eines Fortbestands der bei Abschluss des Mietvertrags vorhande- nen "Umweltbedingungen" der Wohnung) bekannt ist. Erforderlich ist viel- mehr, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des Senats; vgl. Senatsurteile - 2 - vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 20 f.; vom 19. Dezember 2012, VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 10; vom 23. September 2009, VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 14). c) Macht der Mieter einen zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Miet- wohnung in Gestalt der vorgenannten Geräusch- und Schmutzimmissionen geltend, richtet sich die Darlegungs- und Beweislast nicht nach den im Be- reich des § 906 BGB bestehenden Regelungen, sondern nach den Grunds- ätzen des Wohnraummietrechts und insbesondere nach der dort grundsätz- lich geltenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwor- tungsbereichen (Anschluss an BGH, Urteil vom 1. März 2000 - XII ZR 272/97, NJW 2000, 2344 unter II 2 a mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Mai 1994 - XII ZR 188/92, BGHZ 126, 124, 127 ff.; BGH, Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061 Rn. 3). Demnach hat der Mieter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass die von ihm an- gemietete Wohnung Immissionen der vorbezeichneten Art ausgesetzt ist, die die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung unmittelbar beeinträchtigen, und dass es sich hierbei um eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. d) Von den auf dieser Grundlage zu treffenden notwendigen Feststellungen darf der Tatrichter - schon mangels eines entsprechenden Erfahrungssatzes - nicht mit der Begründung absehen, dass Baumaßnahmen, die auf einer in der Nähe der Wohnung gelegenen Baustelle (hier: zur Errichtung eines Neu- baus in einer Baulücke) durchgeführt werden, typischerweise mit Immissio- nen in Form von Lärm und Schmutz einhergingen, die eine Mietminderung rechtfertigten. Vielmehr ist die Frage nach der Art und dem Umfang von Im- missionen wegen deren Objektbezogenheit regelmäßig anhand des konkre- ten Einzelfalles zu beantworten. e) Beruft sich der Vermieter gegenüber dem Wohnungsmieter darauf, Ansprü- che nach § 906 BGB gegen den Verursacher nicht zu haben, hat er diejeni- gen, dem Verhältnis zwischen ihm und dem Verursacher - und damit dem Verantwortungsbereich des Vermieters - entstammenden Tatsachen, seien sie personen- oder grundstücksbezogen, vorzubringen und im Falle des Be- streitens zu beweisen, die in Anbetracht des bis dahin festgestellten Sach- verhalts - auch unter Beachtung der im Verhältnis zum Verursacher gelten- den Beweislastverteilung - dazu führen, dass weder Abwehr- noch Entschä- digungsansprüche bestehen. BGH, Urteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Kosziol sowie die Richterin Wiegand für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 64 des Landgerichts Berlin vom 17. Januar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs- gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit dem 1. Dezember 2009 Mieter einer Zweizimmer- wohnung der Klägerin in Berlin. In der Zeit zwischen den Jahren 2013 und 2015 wurde auf einem Grundstück, das 40 Meter von der vermieteten Wohnung ent- fernt liegt und das seit dem Jahre 1946 unbebaut war, ein Neubau errichtet. Der Beklagte zeigte der Klägerin mit Schreiben vom 3. Juni 2013 und vom 5. August 2013, zuletzt unter Vorlage eines Lärmprotokolls, an, dass die Wohnung durch von der Baustelle des vorgenannten Neubaus ausgehenden Baulärm sowie Staub- und Schmutzbelastungen beeinträchtigt werde. Zugleich kündigte er eine Minderung der Miete, die in diesem Zeitraum 532,29 € ein- schließlich Nebenkostenvorauszahlungen betrug, um 10 % an und behielt so- dann ab Juni 2013 bis einschließlich Februar 2015 bei der Mietzahlung monat- 1 2 - 4 - lich einen Betrag von 55,03 € ein. Daneben minderte der Beklagte die Miete zeitweise wegen Mängeln der Haustür um monatlich weitere 26,51 €. Das Amtsgericht hat der auf Zahlung der einbehaltenen Miete in Höhe von insgesamt 980,56 € nebst Zinsen gerichteten Klage überwiegend stattge- geben. Die Minderung sei im Hinblick auf die von dem Beklagten behaupteten Baustellenimmissionen zu Unrecht erfolgt, weil er von der Baulücke bereits bei Vertragsschluss gewusst habe und aus diesem Grund angesichts der bekann- termaßen im Berliner Innenstadtbereich bestehenden Wohnungsnot mit der Errichtung eines Gebäudes habe rechnen müssen. Hinreichend konkrete An- haltspunkte dafür, dass die Intensität der Bauarbeiten das zu erwartende Maß etwa durch Nichteinhaltung der technischen Normen und gesetzlichen Lärm- grenzwerte überschritten hätte, seien nicht ersichtlich. Lediglich im Hinblick auf den weiteren geltend gemachten Mangel an der Haustür sei die Miete teilweise, nämlich um jeweils 26,51 € für zwei Monate, gemindert gewesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederher- stellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 3 4 5 6 - 5 - Das Amtsgericht habe zu Unrecht eine zur Minderung berechtigende Be- einträchtigung des Gebrauchswerts der streitgegenständlichen Wohnung we- gen der in der Nachbarschaft betriebenen Baustelle verneint und den Beklagten zur Zahlung restlicher Miete verurteilt. Eine 40 Meter entfernte, also in unmittel- barer Nachbarschaft zur Wohnung betriebene Baustelle zur Errichtung eines neuen Gebäudes rechtfertige wegen der typischerweise mit solchen Baumaß- nahmen verbundenen Lärm- und Schmutzimmissionen eine Mietminderung in der vorliegend beanspruchten Höhe von 10 %. Die Parteien hätten vorliegend eine Vereinbarung über das Wohnumfeld und über von diesem ausgehende, auf die Wohnung einwirkende Störungen nicht getroffen. Der Umstand, dass in unmittelbarer Umgebung der Wohnung seit vielen Jahren eine Baulücke vorhanden gewesen sei, führe nicht dazu, dass eine mögliche Beeinträchtigung der Wohnung durch eine solche Bebau- ung schon Teil der Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Mietsache ge- worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14) komme eine Mietminderung, wenn - wie hier - die Miet- vertragsparteien im Mietvertrag besondere Abreden zur Lärmbelastung nicht getroffen hätten und nach Abschluss des Mietvertrags Änderungen im Wohn- umfeld in Gestalt erhöhter Geräuschimmissionen einträten, die nicht durch den Vermieter veranlasst seien und von einem Nachbargrundstück ausgingen, nur dann in Betracht, wenn dem Vermieter seinerseits gegen den für das Nachbar- grundstück Verantwortlichen Unterlassungs- oder Ausgleichsansprüche zu- stünden. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, namentlich deren Anlie- gen, den Wohnungsmieter nach dem Maßstab des § 906 BGB an der Situati- onsgebundenheit des Grundstücks teilhaben zu lassen, halte das Berufungsge- 7 8 9 10 - 6 - richt "nur auf den ersten Blick für überzeugend" (ebenso bereits LG Berlin [18. Zivilkammer], WuM 2018, 25, 26). Denn bei dem Verhältnis zwischen dem Vermieter und dem Mieter sowie dem Verhältnis zwischen dem Vermieter als Grundstückseigentümer und demjenigen, der die Beeinträchtigungen verursa- che, handele es sich um getrennt voneinander zu beurteilende Rechtsverhält- nisse. Dabei komme § 906 BGB im Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter nicht zur Anwendung. Zudem dürfe dem Mieter nicht das mit langfristig ein- wirkenden Umwelteinflüssen einhergehende Risiko der Wohnwertverschlechte- rung auferlegt werden. Letztlich könne dies im vorliegenden Fall jedoch dahinstehen, da die von dem Beklagten eingewandte Mietminderung angesichts des Ausmaßes und der Dauer der vorliegenden Baumaßnahme selbst nach dem Maßstab des § 906 BGB gerechtfertigt wäre, weil der Klägerin gegen den Bauherrn wegen der Stö- rung Unterlassungs- oder Ausgleichsansprüche zugestanden hätten. Der Beklagte habe zwar ein exemplarisches Lärmprotokoll eingereicht, wonach zeitweise Lärmbelastungen von mehr als 60 und bis zu 75 dB(A) ge- herrscht haben sollen. Allerdings habe er nicht im Einzelnen vorgetragen, dass, wann und wie häufig die sich aus der Baugenehmigung und den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergebenden Grenzwerte überschritten wor- den seien. Jedoch obliege dem Vermieter - hier mithin der Klägerin - die Darle- gungs- und Beweislast, dass er die als solche unstreitigen Störungen nicht ha- be abwehren können, sondern entschädigungslos habe hinnehmen müssen. Dieser Einwand entspreche dem Einwand der Unmöglichkeit der Leis- tung im Sinne des § 275 BGB, weshalb den Vermieter, ebenso wie denjenigen, der sich auf die Unmöglichkeit der Leistung berufe, insoweit die Darlegungs- und Beweislast treffe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Regelung des § 906 BGB. Im Verhältnis der Eigentümer untereinander obliege es, wenn 11 12 13 - 7 - feststehe, dass störende Immissionen entstünden, dem Urheber dieser Immis- sionen, darzulegen und zu beweisen, dass diese im Sinne des § 906 Abs. 1 BGB nur zu einer unwesentlichen Beeinträchtigung führten und insbesondere die relevanten Grenzwerte eingehalten seien. Nichts anderes könne im Verhält- nis zwischen Mieter und Vermieter gelten, wenn letzterer sich darauf berufe, dass als solche unstreitige Immissionen nicht zur Minderung berechtigten. Die Klägerin habe entsprechenden Vortrag - trotz Hinweises in der Berufungs- verhandlung - nicht gehalten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von zuletzt 927,54 € für die Monate Juni 2013 bis Februar 2015 nicht ver- neint werden. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die Mietminderung wegen Mängeln der Haustür bereits im Ansatz verkannt, dass es den Klageanspruch nicht gänzlich hätte verneinen und die Klage dementsprechend nicht in vollem Umfang hätte abweisen dürfen. Denn der Beklagte hat seine Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts hinsichtlich eines Teils des zuerkannten Klagean- spruchs - soweit diesem ohne Erfolg eine Minderung der Miete wegen Mängeln der Haustür über die Monate Februar und März 2014 hinaus entgegengehalten wurde - nicht begründet (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO), so dass die Berufung deshalb insoweit bereits unzulässig ist. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen weitergehen- den Anspruch der Klägerin auf Zahlung rückständiger Miete verneint hat, ist mit Rechtsfehlern behaftet. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der von ihm dies- 14 15 16 - 8 - bezüglich angenommenen Minderung der Miete um 10 % wegen Lärm- und Schmutzimmissionen, die nach dem - von dem Berufungsgericht zu Unrecht als unstreitig angesehenen - Vortrag des Beklagten von einer nahegelegenen Bau- stelle auf die angemieteten Wohnung eingewirkt haben sollen, nicht die erfor- derlichen Feststellungen getroffen, ob und in welchem Ausmaß derartige Im- missionen erfolgt sind und ob hierdurch eine mehr als nur unerhebliche Minde- rung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetre- ten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). 1. Das Berufungsgericht hat bei der vollständigen Abweisung der Klage rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass das Urteil des Amtsgerichts, soweit der auf Mängel der Haustür bezogene Minderungseinwand des Beklagten er- folglos geblieben ist, nicht durch eine zulässige Berufung angegriffen worden ist und deshalb insoweit nicht hätte abgeändert werden dürfen. Hinreichende An- haltspunkte dafür, dass die Berufung ungeachtet des unbeschränkten Beru- fungsantrags in einem geringeren Umfang hätte eingelegt und das erstinstanz- liche Urteil nur hinsichtlich des auf die behaupteten Baustellenimmissionen be- zogenen Minderungseinwands hätte angegriffen werden sollen, sind dem Vor- bringen des Beklagten nicht zu entnehmen. a) Die Zulässigkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts we- gen zu überprüfen, denn ein gültiges und rechtswirksames Verfahren vor dem Revisionsgericht ist nur möglich, solange der Rechtsstreit noch nicht rechtskräf- tig beendet ist. Dies setzt neben der Zulässigkeit der Revision voraus, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und die Rechtskraft dieses Urteils damit zunächst in der Schwebe gehalten ist (Senatsurteil vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, BGHZ 212, 224 Rn. 16 mwN). Die Berufung des Beklagten, mit der er eine fehlerhafte Rechtsanwen- 17 18 - 9 - dung durch das Amtsgericht rügt, genügt den gesetzlichen Anforderungen zum Teil nicht. b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und de- ren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, enthalten. Daran fehlt es hier hinsichtlich der dem Beklagten von dem Amtsgericht über die Mo- nate Februar und März 2014 hinaus nicht zuerkannten Minderung der Miete wegen Mängeln der Haustür. Das Amtsgericht hat die von dem Beklagten gegenüber der Klageforde- rung unter anderem für mehrere Monate geltend gemachte Minderung der Mie- te um monatlich 26,51 € wegen Mängeln der Haustür nur hinsichtlich der Mona- te Februar und März 2014 als berechtigt angesehen und hat der Klägerin die Klageforderung ansonsten zugesprochen. Die Verneinung einer weiteren auf die Haustür bezogenen Minderung hat der Beklagte zwar mit seinem - auf eine vollständige Abweisung der Klage gerichteten - Berufungsantrag angegriffen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO). Er hat hierzu jedoch in der Berufungsbegrün- dung keinerlei inhaltliche Ausführungen gemacht, insbesondere nicht angege- ben, aus welchen rechtlichen Gründen er das angefochtene Urteil des Amtsge- richts diesbezüglich für unrichtig hält (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO). Deshalb war die Berufung insoweit als unzulässig zu verwerfen, was das Berufungsgericht verkannt hat. 2. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann auch der weitergehende Anspruch der Klägerin auf Zahlung rückständiger Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat rechtsfeh- lerhaft die Anforderungen an eine - von ihm angenommene - Minderung der Miete wegen Lärm- und Schmutzimmissionen, die von einer auf einem benach- 19 20 21 22 - 10 - barten Grundstück betriebenen Baustelle auf die Mietwohnung einwirken, zu niedrig angesetzt, weil es die vom Senat im Urteil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177) aufgestellten Maßstäbe bei der Beurteilung des Vor- liegens eines zur Mietminderung berechtigenden Mangels der Wohnung ver- kannt hat. In der Konsequenz dieses Fehlverständnisses hat das Berufungsgericht bereits nicht die erforderlichen Feststellungen getroffen, ob und in welchem Ausmaß derartige Immissionen im Streitfall vorgelegen haben und ob hierdurch eine mehr als nur unerhebliche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). Diese Feststellungen hätte das Berufungsgericht treffen müssen, da der Vortrag des Beklagten zu der in der Nähe seiner Wohnung betriebenen Baustelle und zu deren Auswirkungen auf die Mietsache - entgegen der Annahme des Beru- fungsgerichts - nicht unstreitig ist. Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht mit der - zudem auch nicht näher begründeten Annahme - begnügen dürfen, eine - wie hier - 40 Meter von der Wohnung entfernt betriebene Baustelle zur Errichtung eines neuen Gebäudes rechtfertige wegen der "typischerweise mit solchen Baumaßnahmen verbundenen Lärm- und Schmutzimmissionen eine Mietminderung in der vorliegend beanspruchten Höhe von 10 %". a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Ein derartiger Mangel ist dann anzunehmen, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand für den Mieter nachteilig abweicht (vgl. Senatsurteile vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, NJW-RR 2016, 1032 Rn. 14; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 18; vom 23 24 - 11 - 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8; jeweils mwN). aa) Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) getroffen werden können. Gegen- stand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken (sog. Umweltfehler), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist. Soweit allerdings Par- teiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsge- mäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO mwN). bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang noch rechtsfeh- lerfrei und von den Parteien im Revisionsverfahren auch nicht angegriffen an- genommen, dass die Klägerin und der Beklagte eine Beschaffenheitsvereinba- rung in Bezug auf Umstände, die von außen unmittelbar auf die Mietsache ein- wirken, wie insbesondere die hier in Rede stehenden Immissionen durch den Bau eines Hauses auf einem benachbarten Grundstück, nicht getroffen haben. Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung ist auch der - von dem Berufungsge- richt nicht angesprochenen - Bestimmung des § 5 Nr. 1 Satz 2 und 3 des Miet- vertrags nicht zu entnehmen, wonach der Mieter sich unter anderem über die Geräuschverhältnisse der Umgebung Gewissheit verschafft habe und die Woh- nung als für seine Zwecke geeignet und mängelfrei anerkenne. Aus dieser Be- stimmung kann - auch im Wege der Auslegung - nicht der sichere Schluss ge- zogen werden, dass die Klägerin damit, abweichend vom Regelfall (siehe hier- zu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 21 f.), die vertrag- 25 26 - 12 - liche Haftung für einen unveränderten Fortbestand der Geräuschverhältnisse der Umgebung, auf die sie regelmäßig keinen Einfluss hat, hätte übernehmen wollen. b) Wie der Senat für den Fall von Lärmimmissionen, die von öffentlichen Straßen oder - wie hier - von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache ein- wirken (siehe hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 21), bereits entschieden hat, beantwortet sich, soweit - wie im vorliegenden Fall - (konkrete) Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, die Frage, was im Einzelnen zu dem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Wohnung gehört, den der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit zu erhalten hat, nach den ge- samten Umständen des Mietverhältnisses und den daraus in - gegebenenfalls ergänzender - Auslegung abzuleitenden Standards, insbesondere nach der Mietsache und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 mwN). Dabei kann dem Vermieter nicht einseitig das Risiko einer lärmintensiven Nutzungsänderung auf einem Nachbargrundstück zugewiesen werden. Es kommt vielmehr darauf an, welche Regelung die Mietvertragsparteien bei sach- gerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben un- ter Berücksichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht bedachte Entwick- lung in Gestalt der erhöhten Lärmbelastung bewusst gewesen wäre (Senats- urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24 mwN). Hiernach begrün- den bei Fehlen anderslautender Beschaffenheitsvereinbarungen nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen durch Dritte jedenfalls dann grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangel einer 27 28 - 13 - Mietwohnung, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Ent- schädigungsmöglichkeiten als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss (§ 906 BGB); insoweit nimmt der Wohnungsmieter an der jeweiligen Situations- gebundenheit des Mietgrundstücks teil (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 35 ff., 43; ebenso MünchKommBGB/Brückner, 8. Aufl., § 906 Rn. 63). c) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die von dem Beru- fungsgericht und von der Revisionserwiderung hiergegen vorgebrachten Argu- mente greifen nicht durch. aa) Wenn das Berufungsgericht - ohne allerdings eine ergänzende Aus- legung des Mietvertrags vorzunehmen - darauf abstellt, § 906 BGB beanspru- che nur für das Verhältnis des Grundstückseigentümers zu demjenigen Gel- tung, der negativ auf das Grundstück einwirke, und zudem ausführt, dem Mieter dürfe nicht das mit langfristig einwirkenden Umwelteinflüssen einhergehende Risiko der Wohnwertverschlechterung zugewiesen werden, handelt es sich um Argumente, mit denen sich der Senat in seinem vorstehend genannten Urteil vom 29. April 2015 bereits eingehend auseinandergesetzt und die er für nicht durchgreifend erachtet hat (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 37 ff., 41 ff.). Neue rechtliche Gesichtspunkte werden nicht aufgezeigt, so dass insofern zunächst auf das vorgenannte Senatsurteil verwiesen wird. bb) Diese Rechtsprechung des Senats steht - anders als das Berufungs- gericht und die Revisionserwiderung sowie einzelne Stimmen in der Instanz- rechtsprechung und der Literatur meinen (LG Berlin [67. Zivilkammer], WuM 2018, 755, 756; Börstinghaus, NZM 2016, 417, 421; Selk, Mietmängel und Mängelrechte, 2018, § 536 Rn. 202) - auch nicht im Widerspruch zu dem Urteil des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. April 2008 (XII ZR 62/06, 29 30 31 - 14 - BGHZ 176, 191; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254). (1) Der XII. Zivilsenat hat in diesem Urteil entschieden, dass eine von dem Vermieter in einem Gewerberaummietvertrag verwendete formularmäßige Klausel, wonach eine Minderung der Miete ausgeschlossen ist, wenn die Nut- zung der Räume durch Umstände beeinträchtigt wird, die der Vermieter nicht zu vertreten hat, den Mieter unangemessen benachteiligt und deswegen unwirk- sam ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Minderung sei Ausdruck des das Schuldrecht prägenden Äquivalenzprinzips und habe daher die Aufga- be, die Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen sicherzustellen. Ein voll- ständiger Ausschluss der Minderung durch formularvertragliche Regelung ver- letze deshalb das zu den wesentlichen Grundgedanken des Schuldrechts gehö- rende Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Das gelte auch, soweit der Minderungsausschluss allein Mängel betreffe, die der Vermieter nicht zu vertreten habe. Denn die Minderung setze kein Verschulden auf Seiten des Vermieters voraus. Der Mieter könne vielmehr selbst dann mindern, wenn der Vermieter nicht über die Möglichkeit zur Beseitigung des Mangels verfüge. Die Störung des Äquivalenzprinzips werde auch nicht dadurch kompensiert, dass der Mieter als Besitzer gegebenenfalls von dem die Beeinträchtigung ver- ursachenden Dritten gemäß § 906 Abs. 2 BGB einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen könne (BGH, Urteil vom 23. April 2008 - XII ZR 62/06, aaO Rn. 20 ff.). (2) Diese Entscheidung steht nicht im Widerspruch zu der oben darge- stellten Rechtsprechung des Senats. (a) Mit ihrer gegenteiligen Auffassung verkennen das Berufungsgericht und die genannten Stimmen bereits im Ansatz, dass es bei den Grundsätzen des Senatsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) weder um Allge- 32 33 34 - 15 - meine Geschäftsbedingungen noch um die Frage geht, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Vorliegen eines Mangels eine Mietminderung - was bei der Geschäftsraummiete anders als bei der Wohnraummiete grund- sätzlich möglich ist (BGH, Urteil vom 6. April 2016 - XII ZR 30/15, ZMR 2016, 609 Rn. 11) - ausgeschlossen werden kann, sondern vielmehr um die (vorgela- gerte) Frage, ob überhaupt ein Mangel der Mietsache vorliegt. (b) Zudem lassen das Berufungsgericht und die genannte Auffassung außer Betracht, dass der Senat im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines Mangels - bei Fehlen von Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache in Bezug auf nachträglich erhöhte, von einem benachbarten Grundstück ausge- hende Geräuschimmissionen - eine ergänzende Auslegung des Mietvertrags für erforderlich hält (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 39 ff.). Eine solche ergänzende Vertragsauslegung hat sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern - was die oben genannte Auffas- sung übersieht - auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu orientieren und muss zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führen; es geht darum zu ermitteln, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwä- gung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die - hier in Bezug auf einen möglichen nachträglichen Eintritt erhöhter Geräuschimmissionen von einem benachbarten Grundstück - bestehende ver- tragliche Regelungslücke bedacht hätten (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 70 mwN; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO). (c) Ein Widerspruch der Rechtsprechung des Senats zu dem vorgenann- ten Urteil des XII. Zivilsenats ist schließlich auch nicht im Hinblick auf die in bei- den Entscheidungen angesprochene Vorschrift des § 906 BGB (vgl. BGH, 35 36 - 16 - Urteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 41 ff. und Rn. 27; vom 23. April 2008 - XII ZR 62/06, aaO Rn. 22) zu erkennen. In dem vorgenannten Urteil des Senats geht es in diesem Zusammenhang - anders als in der Ent- scheidung des XII. Zivilsenats - nicht um die Frage, ob eine durch einen vor- handenen Mangel der Mietsache eingetretene Störung des Äquivalenzverhält- nisses durch einen möglichen Entschädigungsanspruch des Mieters gegen den Dritten nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeglichen werden kann, sondern - wiederum auf der vorgelagerten Ebene der Prüfung, ob überhaupt ein Mangel der Mietsache vorliegt - darum, die Gegebenheiten des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses und die in § 906 BGB konkretisierten Duldungs- pflichten sowie die daraus abgeleiteten Abwehr- und Ausgleichsmöglichkeiten als Maßstab in die Erwägungen der ergänzenden Auslegung des Mietvertrags einzubeziehen. Dementsprechend kann auch nach der Rechtsprechung des Senats (gerade) dann ein Mangel der Mietsache vorliegen, wenn Ansprüche (des Vermieters) gegen den Dritten nach § 906 BGB bestehen. d) Die vorstehend (unter II 2 a und b) genannten Grundsätze der Recht- sprechung des Senats zum Vorliegen eines Mangels der Mietsache bei nach- träglich erhöhten, von einem Nachbargrundstück ausgehenden Geräusch- immissionen, haben für die hier gegebene Fallgestaltung der von einer Baustel- le auf einem benachbarten Grundstück herrührenden Geräusch- und Schmutz- immissionen in gleicher Weise zu gelten. aa) Die von dem Berufungsgericht und der Revisionserwiderung zur Be- gründung ihrer gegenteiligen Auffassung angeführten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. (1) Entgegen einer in der Instanzrechtsprechung vereinzelt - und auch von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - vertretenen Auffassung (vgl. LG Berlin [67. Zivilkammer], NZM 2016, 681, 682 37 38 39 - 17 - sowie WuM 2018, 755, 756) finden diese Grundsätze auch dann Anwendung, wenn die erhöhten Immissionen - wie es vorliegend im Streit steht - nur vorübergehender Natur sind (so auch LG Berlin [65. Zivilkammer], ZMR 2017, 974, 975; LG München I, NZM 2016, 237, 238; AG Hamburg-Bergedorf, ZMR 2018, 229 f.). Der Senat hat dementsprechend in seinem Urteil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) nicht verlangt, dass derartige Immissionen dauer- haft vorhanden sein müssten (vgl. auch bereits Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 12). (2) Auch ist - anders als die Revisionserwiderung in der mündlichen Re- visionsverhandlung gemeint hat - für die Anwendung der vorbezeichneten Grundsätze nicht etwa erforderlich, dass die von einem Nachbargrundstück ausgehenden Immissionen auf "Kinderlärm" oder sonst auf Umständen beruh- ten, die - anders als der hier vorliegende Neubau eines Hauses - "nichtkom- merzieller" Art seien. (3) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der von der Revisionserwiderung in die- sem Zusammenhang erhobene weitere Einwand, die oben (unter II 2 a und b) genannten Grundsätze der Rechtsprechung des Senats dürften auf die vorlie- gend zu beurteilende Fallgestaltung der Geräusch- und Schmutzimmissionen, die von Bauarbeiten auf einem benachbarten Grundstück herrühren, (auch) deshalb nicht übertragen werden, weil es hier - anders als in dem vom Senat im Urteil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 39 ff.) bereits ent- schiedenen Fall eines benachbarten "Bolzplatzes" - unter mehreren Gesichts- punkten möglich sei, dass der (nach Auffassung der Revisionserwiderung) er- forderliche "Gleichlauf" der Abwehrinteressen und -möglichkeiten des Vermie- ters und des Mieters nicht gegeben sei, sondern diese Interessen - wie auch das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. September 1975 (V ZR 204/73, WM 1976, 1116) angenommen habe - aus 40 41 - 18 - verschiedenen Gründen "auseinanderfallen" könnten. Deshalb sei es bei Ge- räusch- und Schmutzimmissionen durch Bauarbeiten auf einem Nachbargrund- stück nicht sachgerecht, den Wohnungsmieter an der jeweiligen Situationsge- bundenheit des Mietgrundstücks teilnehmen zu lassen und die Annahme eines gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangels einer Mietwohnung davon abhängig zu machen, dass für den Vermieter hinsichtlich der vorgenannten Immissionen unter Berücksichtigung des § 906 BGB eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeiten bestünden. Diese Auffassung trifft aus mehreren Gründen nicht zu. (a) Sie verkennt bereits im Ausgangspunkt, dass ein vollständiger oder jedenfalls weitgehender Gleichlauf der Interessen der Vertragsparteien grund- sätzlich weder Voraussetzung noch vorrangiges Ziel der gemäß dem Senatsur- teil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) gebotenen ergänzenden Ver- tragsauslegung ist. Vielmehr kommt es im Rahmen der - entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung auch bei der hier in Rede stehenden Fallgestaltung vorzunehmenden - ergänzenden Vertragsaus- legung maßgeblich darauf an, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berück- sichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht bedachte Entwicklung - hier also die künftige Einrichtung einer Baustelle auf einem benachbarten Grundstück zum Zwecke eines Neubaus in einer Baulücke - bewusst gewesen wäre (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24, 39 ff. mwN). (b) Der Revisionserwiderung gelingt es überdies - ebenso wie dem Beru- fungsgericht - nicht, für den Fall der hier geltend gemachten Geräusch- und Schmutzimmissionen durch Bauarbeiten auf einem benachbarten Grundstück Unterschiede hinsichtlich der (Abwehr-)Interessen des Vermieters und des Mie- 42 43 44 - 19 - ters aufzuzeigen, aufgrund derer die ergänzende Vertragsauslegung zu einem anderen als dem oben (unter II 2 b) dargestellten Ergebnis führte. Derartige Unterschiede sind auch sonst nicht zu erkennen. (aa) Zwar trifft der Ausgangspunkt der Revisionserwiderung zu, dass dem berechtigten Besitzer im Falle von Immissionen gegen den Störer eigene Abwehransprüche (§ 862 Abs. 1 BGB) oder Entschädigungsansprüche zu- stehen können und insoweit die in § 906 BGB enthaltenen Regelungen auch auf den berechtigten Besitzer, namentlich den Mieter, angewandt werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 15. April 1959 - V ZR 3/58, BGHZ 30, 273, 276, 280; vom 23. Februar 2001 - V ZR 389/99, BGHZ 147, 45, 50; vom 16. Januar 2015 - V ZR 110/14, NJW 2015, 2023 Rn. 5, 10; Staudinger/Roth, BGB, Neubearb. 2016, Stand 1. November 2019, § 906 Rn. 107; MünchKomm- BGB/Brückner, 8. Aufl., § 906 Rn. 62; Erman/Wilhelmi, BGB, 15. Aufl., § 906 Rn. 5; jeweils mwN). Ebenfalls noch zutreffend geht die Revisionserwiderung davon aus, dass die Abwehrbefugnis des Besitzers und damit auch dessen sonstige auf die Immissionen bezogenen Ansprüche grundsätzlich nicht weiter reichen als diejenigen des Eigentümers des Grundstücks (vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 1994 - V ZR 76/93, NJW 1995, 132 unter II; vom 26. September 1975 - V ZR 204/73, WM 1976, 1116 unter II 4 b; vom 15. April 1959 - V ZR 3/58, aaO S. 280; BeckOGK-BGB/Klimke, Stand 1. Januar 2020, § 906 Rn. 134). (bb) Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob es unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze, wie die Revisionserwiderung unter Berufung auf das - einen Fall der Grundstücksvertiefung gemäß § 909 BGB betreffende - Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 2001 (V ZR 389/99, aaO S. 46, 49 ff.) geltend macht, in Bezug auf die hier in Rede stehenden Geräusch- und Schmutzimmissionen, die von einer auf einem benachbarten Grundstück be- 45 46 - 20 - triebenen Baustelle herrühren, Fallgestaltungen geben kann, in denen ein dies- bezüglicher Abwehr- oder Entschädigungsanspruch des Vermieters zu vernei- nen, entsprechende Ansprüche des Mieters hingegen zu bejahen wären. Denn dies hätte - ungeachtet des Umstands, dass die Revisionserwide- rung einen dahingehenden Vortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen nicht aufzeigt - jedenfalls nicht zur Folge, dass auf der Grundlage der gemäß der Rechtsprechung des Senats vorzunehmenden ergänzenden Vertragsausle- gung deshalb ein nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führender Mangel der Mietwohnung zu bejahen wäre und der Vermieter damit entgegen den oben genannten Grundsätzen dieser Rechtsprechung (vgl. Senatsurteils vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 39 ff.) einseitig das Risiko einer lärm- und schmutzintensiven Nutzungsänderung auf dem benachbarten Grundstück zu tragen hätte. Die gegenteilige Sichtweise der Revisionserwiderung, die darauf hinaus- liefe, dem Mieter in der von ihr beschriebenen Fallgestaltung neben etwaigen eigenen Ansprüchen gegen den Störer zusätzlich eine Minderung der Miete zuzubilligen, entspricht weder dem hypothetischen Parteiwillen der Mietver- tragsparteien noch einer an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) orientierten, die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien angemessen berücksichtigenden Regelung (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO). (cc) Einer Anwendung der Grundsätze des Senatsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) auf die hier zu beurteilende Fallgestaltung steht - anders als die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung und das Berufungsgericht jeweils unter dem Gesichtspunkt eines vermeintlich fehlenden Interessengleichlaufs gemeint haben - auch nicht etwa entgegen, dass im Falle von Baumaßnahmen bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Einwirkung von 47 48 49 - 21 - Immissionen im Rahmen des § 906 BGB das abstrakte Interesse des betroffe- nen Grundstückseigentümers zu berücksichtigen sei, seinerseits vergleichbare Baumaßnahmen auf seinem Grundstück durchführen zu dürfen, während die- ses Interesse für den Mieter, dem es in erster Linie um eine ungestörte Nutzung der Mietsache gehe, kein auch nur annährend vergleichbares Gewicht habe. Diese Auffassung verkennt bereits im Ansatz, dass es bei der nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats gebotenen ergänzenden Ver- tragsauslegung aus den oben (unter II 2 d bb (1)) dargestellten Gründen nicht maßgeblich auf einen Gleichlauf der Interessen der Vertragsparteien ankommt. Sie übersieht zudem, dass durch die Vorschrift des § 906 BGB - die der Senat im Verhältnis der Mietvertragsparteien untereinander ohnehin nicht unmittelbar oder analog anwendet, sondern lediglich hinsichtlich ihrer nachbarrechtlichen Ausstrahlungswirkungen zur Konturierung der mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Mietvertragsparteien heranzieht (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43 mwN) - der bei der Nutzung eines Grund- stücks im Verhältnis zu den benachbarten Grundstücken möglicherweise auftre- tende Konflikt in einen vernünftigen Ausgleich gebracht werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW Rn. 19 mwN). (Auch) unter diesem Aspekt vermag der Ansatz des Berufungsgerichts und der Revisionser- widerung, die aus diesem Gesamtzusammenhang einen einzelnen Gesichts- punkt zum Zwecke der Darlegung eines vermeintlichen "Auseinanderfallens" der Interessen von Mieter und Vermieter herausgreifen, nicht zu überzeugen. (dd) Unbehelflich ist schließlich auch der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und ebenso von dem Berufungs- gericht gegen eine Anwendung der Grundsätze des Senatsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) auf die hier gegebene Fallgestaltung geltend ge- machte weitere Einwand, wonach das betroffene Grundstück durch den auf ei- 50 51 - 22 - nem benachbarten Grundstück erfolgenden Neubau, insbesondere wenn hier- durch eine Baulücke geschlossen werde, eine "Aufwertung" erfahren könne. Die Revisionserwiderung vermag insoweit bereits einen Tatsachenvor- trag des Beklagten, aus dem sich eine solche "Aufwertung" des Grundstücks der Klägerin entnehmen lassen könnte, nicht aufzuzeigen. Zudem berücksichti- gen die Revisionserwiderung und das Berufungsgericht nicht hinreichend, dass in dem von ihnen zur Begründung der vorgenannten Auffassung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. September 1975 (V ZR 204/73, WM 1976, 1116) zwar - bei der Prüfung der Zumutbarkeit im Rahmen des Aus- gleichsanspruchs (§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB) - der Gesichtspunkt angesprochen worden ist, dass das von Geräusch- und Schmutzimmissionen betroffene Grundstück infolge der Bauarbeiten auf dem Nachgrundstück Nutzen ziehen könne. Diese Erwägungen zur Wechselbeziehung der beiden Grundstücke sind jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, dass in dem damaligen, besonders ge- lagerten Einzelfall die auf dem Nachbargrundstück vorgenommenen Restaurie- rungs- und Sanierungsarbeiten ein außergewöhnliches und besonders gut er- haltenes Baudenkmal von herausragender Wirkung und Anziehungskraft, näm- lich die Porta Nigra in Trier, betrafen, welches dem umgebenden Raum das wesentliche Gepräge gibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1975 - V ZR 204/73, aaO unter II 3 b und 4 b). Eine vergleichbare Bedeutung und Auswir- kung wird der Errichtung eines Neubaus in einer bisher bestehenden Baulücke im Regelfall nicht zukommen. Umstände, die darauf hindeuten könnten, dass dies im Streitfall anders zu beurteilen wäre, zeigt weder die Revisionserwide- rung auf noch ist dies den Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen. Im Übrigen käme eine "Aufwertung" des betroffenen Grundstücks - wie sich bereits den Ausführungen des von der Revisionserwiderung und vom Beru- 52 53 54 - 23 - fungsgericht herangezogenen vorgenannten Urteils des Bundesgerichtshofs entnehmen lässt - letztlich auch dem Mieter zugute (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1975 - V ZR 204/73, aaO unter II 4 b). bb) Voraussetzung bei der Prüfung des Vorliegens eines Mangels der Mietsache nach den - auch vorliegend anzuwendenden - Grundsätzen des Se- natsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) ist lediglich, dass ein Man- gel in Rede steht, bei dem die Mietsache - was bei nachträglich erhöhten Im- missionen der Fall sein kann - äußeren Einflüssen oder Umständen ausgesetzt ist, die deren Gebrauchstauglichkeit unmittelbar beeinträchtigen können (vgl. hierzu bereits BGH, Urteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714 unter B II 2 a; vom 1. Juli 1981 - VIII ZR 192/80, NJW 1981, 2405 unter II 2; jeweils mwN), und dass die Parteien - wie hier nach den insoweit rechtsfeh- lerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall - eine Vereinbarung darüber, was bezüglich solcher Beeinträchtigungen vertrag- lich geschuldet ist, nicht getroffen haben. cc) Eine solche - vorliegend vom Berufungsgericht verneinte - Beschaf- fenheitsvereinbarung kann entgegen der von der erkennenden Kammer des Berufungsgerichts in einem späteren Urteil vom 21. August 2019 (64 S 190/18, juris Rn. 23 f.) - das bei dem Senat unter dem Aktenzeichen VIII ZR 258/19 im Revisionsverfahren anhängig ist und mit dem das Berufungsgericht eine im vor- liegend angegriffenen Urteil bereits angelegte Erwägung fortentwickelt hat - ver- tretenen Auffassung, nicht mit der Argumentation bejaht werden, die Freiheit der Wohnung von Baulärm werde (mangels Existenz einer benachbarten Bau- stelle bei Abschluss des Mietvertrags und mangels sonstiger beidseitiger Kenntnis eines entsprechenden Vorhabens oder ausdrücklicher abweichender Absprachen) regelmäßig stillschweigend Gegenstand der Beschaffenheitsver- einbarung der Mietvertragsparteien, da "im großstädtischen Kontext Baumaß- 55 56 - 24 - nahmen zwar nicht unüblich sind, aber selbst dort - und auch in Berlin - die ganz überwiegende Mehrzahl der Mietwohnungen von entsprechenden Maß- nahmen und den damit verbundenen erheblichen zusätzlichen Immissionen nicht betroffen ist" (so auch LG Berlin [67. Zivilkammer], Urteil vom 16. Juni 2016 - 67 S 76/16, NJW-RR 2016, 1162 f.). Diese Beurteilung ist mit der ständigen Rechtsprechung des Senats zu den Anforderungen an eine mietvertragliche Beschaffenheitsvereinbarung - die der Senat durch sein in beiden vorbezeichneten Instanzurteilen zitiertes Urteil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 20 f. mwN) erneut bekräftigt hat - nicht zu vereinbaren. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung zwei übereinstimmende Willenserklä- rungen voraus. Zur konkludent geschlossenen Beschaffenheitsvereinbarung werden die von dem Mieter wahrgenommenen "Umweltbedingungen" der Woh- nung nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objek- tiv zu bestimmenden Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Um- stands über die unbestimmte Dauer des Mietverhältnisses hinweg als maßgeb- liches Kriterium für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermieter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 20 mwN). Dabei ist, soweit es um Lärmimmissionen geht, die von öffentlichen Straßen oder - wie hier - von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache ein- wirken, im Übrigen der offensichtliche und beiden Parteien bekannte Umstand zu berücksichtigen, wonach der Vermieter regelmäßig keinen Einfluss darauf 57 58 - 25 - hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrags unverändert fortbestehen. Der Mieter kann daher im Allgemeinen nicht erwarten, dass der Vermieter die vertragliche Haftung für den Fortbestand derartiger "Umweltbedingungen" übernehmen will. Die Annahme einer dahingehenden konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung wird deshalb allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen und jedenfalls konkrete Anhaltspunkte für die Übernahme einer so weit gehenden und vom Vermieter nicht beherrschbaren Haftung voraussetzen (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 21 mwN). e) Das Berufungsgericht hat im vorliegenden Fall zwar im Ausgangs- punkt noch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Vertragsparteien im Mietvertrag besondere Abreden zu den hier in Rede stehenden, von einer Baustelle auf einem benachbarten Grundstück herrührenden Geräusch- und Schmutzimmis- sionen nicht getroffen haben. Es hat jedoch - ausgehend von seinem oben auf- gezeigten Fehlverständnis der Grundsätze des Senatsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 35 ff.) - bereits nicht die erforderlichen Feststel- lungen dazu getroffen, ob und in welchem Ausmaß derartige Immissionen im Streitfall vorgelegen haben und ob hierdurch eine mehr als nur unerhebliche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). Diese Feststellungen hätte das Berufungsgericht treffen müssen, da der Vortrag des Beklagten zu der in der Nähe seiner Wohnung betriebenen Baustelle und zu deren Auswirkungen auf die Mietsache - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - nicht unstreitig ist. Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht mit der - zudem auch nicht näher begründeten - Annahme begnügen dürfen, eine - wie hier - 40 Meter von der Wohnung entfernt betriebene Baustelle zur Errichtung eines neuen Gebäu- des rechtfertige wegen der "typischerweise mit solchen Baumaßnahmen ver- 59 - 26 - bundenen Lärm- und Schmutzimmissionen eine Mietminderung in der vorlie- gend beanspruchten Höhe von 10 %". aa) Entgegen den anderslautenden Ausführungen in der Urteilsbegrün- dung des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien nicht unstreitig, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß die Wohnung des Beklagten überhaupt Immissionen durch die Baustelle ausgesetzt war. Ausweislich des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils, auf den das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO insoweit Bezug genommen hat, ohne selbst erneute Feststel- lungen zu treffen, handelt es sich bei der Tatsache, dass die Wohnung des Be- klagten aufgrund des Neubaus mit "erheblichen Lärm- und Schmutzbeeinträch- tigungen" belastet gewesen sei, um streitiges Beklagtenvorbringen. Anderes ergibt sich auch nicht aus den Protokollen der mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz. Ist aber schon nicht festgestellt, dass die Mietsache überhaupt Beein- trächtigungen ausgesetzt ist, die geeignet sind, unmittelbar eine Gebrauchsbe- einträchtigung zu bewirken, weil entsprechende, eine solche Beeinträchtigung begründende Tatsachen entweder nicht vorgebracht oder aber bestritten und nicht bewiesen sind, scheidet eine Minderung der Miete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB von vornherein aus, weil eine negative Abweichung des Istzu- stands von dem Sollzustand, nach dem der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache zu gewährleisten ist, auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden kann. bb) Insoweit ist auch der Hinweis des Berufungsgerichts unbehelflich, dass Baumaßnahmen typischerweise mit Immissionen in Form von Lärm und Schmutz einhergingen, die im konkreten Fall eine Mietminderung von 10 % rechtfertigten. Unklar bleibt bereits, von welchen typischen Baustellenemissio- nen das Berufungsgericht ausgeht und inwiefern diese, bezogen auf die konkre- 60 61 62 - 27 - te Wohnung und das zugehörige Wohnumfeld, zu Immissionen geführt haben sollen, die - für den Fall, dass die Klägerin diese gemäß den Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats hätte abwenden können - eine entsprechende Mietminderung rechtfertigen könnten. Ein diesbezüglicher Erfahrungssatz lässt sich mit der Argumentation des Berufungsgerichts nicht aufstellen, erscheint aber auch sonst fernliegend. Unabhängig von der Frage, ob es überhaupt eine "typische Baustelle" oder "typische Baustellenemissionen" gibt, ist die Frage nach der Art und dem Umfang von Immissionen wegen deren Objektbezogen- heit regelmäßig anhand des konkreten Einzelfalles zu beantworten. f) Die von dem Berufungsgericht herangezogene vermeintliche "Typizität" der von nahegelegenen Baustellen auf Mietwohnungen einwirkenden Immissio- nen lässt zudem besorgen, dass das Berufungsgericht nicht nur die Notwendig- keit von Feststellungen dazu, ob die konkrete Mietwohnung Beeinträchtigungen ausgesetzt ist, die geeignet sind, unmittelbar eine Gebrauchsbeeinträchtigung zu bewirken, sondern - wie die Revision zu Recht rügt - auch die insoweit anzu- legenden Maßstäbe der Darlegungs- und Beweislast aus dem Blick verloren hat. Die Revision wendet sich mit Recht dagegen, dass das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Fehlens einer Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit (§ 906 BGB) in vollem Umfang - und damit offen- sichtlich auch bezüglich der Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung (§ 906 Abs. 1 Satz 1 BGB) - dem Vermieter, hier also der Klägerin, auferlegt hat. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass sich die Verteilung der vorste- hend genannten Darlegungs- und Beweislast, über die der Senat in seinem Ur- teil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 35 ff.) nicht zu entschei- den hatte, nicht aus einer (entsprechenden) Anwendung der im Berufungsurteil herangezogenen Vorschriften der §§ 906, 275 BGB ergibt. Maßgebend sind vielmehr (auch) insoweit die Grundsätze der oben (unter II 2 b) näher darge- 63 64 - 28 - stellten ergänzenden Vertragsauslegung, mit deren Maßstäben die hier vorzu- nehmende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast korrelieren muss. Dies führt - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - dazu, dass die Dar- legungs- und Beweislast nicht in vollem Umfang dem Vermieter aufzuerlegen ist, sondern zunächst der Mieter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat, dass es sich bei der von ihm behaupteten Beeinträchtigung der von ihm angemieteten Wohnung durch Geräusch- und Schmutzimmissionen um eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. aa) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, seine ge- genteilige Beurteilung auf die Vorschrift des § 275 BGB stützen zu können, da es bei dem Umstand, dass der Vermieter die auf die Wohnung einwirkenden Störungen nicht abwehren, sondern entschädigungslos hinzunehmen habe, "letztlich um eine entsprechende Anwendung des Einwandes der Unmöglichkeit der Leistung im Sinne des § 275 BGB [geht], für den der zur Leistung Verpflich- tete die Darlegungs- und Beweislast trägt". Diese Erwägung trifft schon deshalb nicht zu, weil es hier nicht um den Einwand der Unmöglichkeit, sondern um die (vorgelagerte) Frage geht, was zum vertraglich geschuldeten Zustand der Miet- sache gehört und ob von daher gesehen überhaupt ein Mangel der Mietsache vorliegt (siehe oben II 2 c bb (2) (a)). Ein solcher Mangel setzt nach der Recht- sprechung des Senats im Fall nachträglich erhöhter Geräusch- und Schmutz- immissionen voraus, dass die Mietsache äußeren Einflüssen oder Umständen ausgesetzt ist, die deren Gebrauchstauglichkeit unmittelbar beeinträchtigen können (siehe oben II 2 d bb) und der Vermieter diese Beeinträchtigung nach § 906 BGB abwehren oder jedenfalls eine Entschädigung für sie verlangen kann (siehe oben II 2 b). Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhand- lung vor dem Senat geäußerten Einschätzung lässt sich für die Anwendung des 65 66 - 29 - § 275 BGB im Sinne der - unzutreffenden - Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht anführen, dass der Senat diese Vorschrift - in anderem Zusammen- hang - an einer Stelle des Urteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 42) erwähnt hat. Denn dies erfolgte im Rahmen der Prüfung, was die Par- teien nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) redlicherweise als vertraglich ge- schuldeten Zustand der Wohnung vereinbart hätten, und diente lediglich der Verdeutlichung, dass nach der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung der Mieter dem Vermieter nicht eine Erhaltungspflicht - in Gestalt einer unveränder- ten Gewährleistung des ursprünglich vorhandenen Immissionsstandards wäh- rend der gesamten Dauer des Mietvertrags - abverlangt hätte, deren Erfüllung gemäß § 275 Abs. 1, 2 BGB ihm tatsächlich oder jedenfalls wirtschaftlich un- möglich gewesen wäre. bb) Entgegen der von dem Berufungsgericht und der Revisionserwide- rung vertretenen Auffassung lässt sich eine alleinige Darlegungs- und Beweis- last des Vermieters sowohl für die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung (§ 906 Abs. 1 BGB) als auch - im Falle einer wesentlichen Beeinträchtigung - für das Fehlen einer Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit (§ 906 Abs. 2 BGB) auch nicht auf die (entsprechende) Anwendung der Vorschrift des § 906 BGB stützen. Denn die für diese Vorschrift geltenden Regelungen zur Darlegungs- und Beweislast sind auf die Besonderheiten des (sachenrechtlichen) Verhält- nisses zwischen dem Eigentümer des von den Immissionen betroffenen Grund- stücks und dem Störer zugeschnitten. Sie können auf das hier betroffene (schuldrechtliche) Verhältnis zwischen dem Vermieter und dem Mieter deshalb nicht übertragen werden. (1) Die Vorschrift des § 906 BGB ist Teil des bürgerlich-rechtlichen Nachbarrechts der §§ 905 bis 924 BGB. Sie steht damit in einem grundstücks- bezogenen Regelungszusammenhang und ist Teil des Interessenausgleichs, 67 68 - 30 - der für eine sachgerechte Nutzung von Grundstücken im nachbarlichen Raum unerlässlich ist (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2003 - V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 193 mwN). Durch § 906 BGB soll der bei der Nutzung eines Grund- stücks im Verhältnis zu den benachbarten Grundstücken möglicherweise auftre- tende Konflikt in einen vernünftigen Ausgleich gebracht werden (BGH, Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 19 mwN). Zu die- sem Zweck enthält die Vorschrift des § 906 BGB eine Beschränkung der Eigen- tümerrechte nach § 903 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2003 - V ZR 180/03, aaO), indem dem Störer - mithin dem Eigentümer des benachbarten Grundstücks - unter bestimmten Voraussetzungen ein Einwand (vgl. hierzu Staudinger/Roth, BGB, Neubearb. 2016, Stand 1. November 2019, § 906 Rn. 3) in Gestalt einer Duldungspflicht (§ 906 Abs. 1, 2 Satz 1, § 1004 Abs. 2 BGB) gegen den weitreichenden - grundsätzlich auf eine Untersagung jeglicher Im- missionen gerichteten - Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des Eigen- tümers gegen den Nachbarn nach § 1004 Abs. 1 BGB gewährt wird (vgl. MünchKommBGB/Brückner, 8. Aufl., § 906 Rn. 1 - 3; Staudinger/Roth, aaO Rn. 1; BeckOGK-BGB/Klimke, Stand 1. Januar 2020, § 906 Rn. 2). (2) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 906 BGB obliegt es bei der sachenrechtlichen Abwehr von Störungen dem von Immissionen - wie etwa Lärm und Schmutz - betroffenen Grundstücks- eigentümer lediglich, die damit einhergehende Beeinträchtigung des Grund- stücks darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Dass das Grundstück durch die Immissionen nur unwesentlich beeinträchtigt wird, muss im Grundsatz der Störer darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juni 1984 - V ZR 172/84, BGHZ 95, 307, 312; vom 20. November 1992 - V ZR 82/91, BGHZ 120, 239, 257; vom 5. Februar 1993 - V ZR 62/91, BGHZ 121, 248, 256; vom 13. Februar 2004 - V ZR 217/03, NJW 2004, 1317 unter II 2 [auch zu der - allerdings nicht zu einer Umkehr der Beweislast führenden - Einschränkung 69 - 31 - dieses Grundsatzes durch die Regel des § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB]; Staudinger/ Roth, aaO Rn. 199 ff.; MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 219-221; jeweils mwN). Gelingt es dem Störer nicht, die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung zu beweisen, muss er darlegen und beweisen, dass die Grundstücksnutzung ortsüblich ist und die Beeinträchtigungen nicht durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen verhindert werden können (MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 222 f.; Staudinger/Roth, aaO Rn. 234, 243; jeweils mwN). (3) Das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung verkennen bei ih- rem Ansatz, die vorbezeichneten Grundsätze auf den - hier vorliegenden - Fall einer von dem Mieter geltend gemachten Mietminderung wegen nachträglich erhöhter Geräusch- und Schmutzimmissionen entsprechend anzuwenden, be- reits im Ausgangspunkt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs die Vorschrift des § 906 BGB im Verhältnis der Mietvertragsparteien unter- einander keine - auch keine entsprechende - Anwendung findet (BGH, Urteile vom 12. Dezember 2003 - V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 192 f.; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43). Deshalb hat der Senat die in § 906 BGB enthaltenen Regelungen in seinem vorgenannten Urteil vom 29. April 2015 nicht als solche - weder unmittelbar noch entsprechend - zur Anwendung ge- bracht, sondern im Rahmen der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung des Mietvertrags lediglich die nachbarrechtliche Ausstrahlungswirkung des § 906 BGB zur Konturierung der im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmenden mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien berück- sichtigt (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO; ebenso Münch- KommBGB/Brückner, aaO Rn. 63). Dies diente dem Ziel, in die vorzunehmende Prüfung, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der bei- derseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Ver- kehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24), im Bürgerlichen Gesetzbuch ge- 70 - 32 - troffene gesetzliche Wertungen einzubeziehen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. März 2010 - III ZR 178/09, NJW 2010, 1956 Rn. 17) und der ergänzenden Vertragsauslegung auf diese Weise noch stärkere rechtliche Konturen zu ver- leihen. Das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung verkennen unabhän- gig davon aber auch, dass die von ihnen angenommene entsprechende An- wendung der oben (unter II 2 f bb (2)) dargestellten Grundsätze zur Darle- gungs- und Beweislast bei § 906 BGB hier auch deshalb nicht in Betracht kommt, weil sie auf die oben (unter II 2 f bb (1)) genannten Besonderheiten des Schutzes des Eigentums sowie auf das Verhältnis zwischen dem Grundstücks- eigentümer und dem Störer zugeschnitten sind und daher für die vorliegend gegebene Fallgestaltung nicht passen. cc) Durch ihre gegenteilige Sichtweise haben sich das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung den Blick darauf verstellt, dass die nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats gebotene ergänzende Vertrags- auslegung (siehe oben II 2 b und d) sich auch auf die Verteilung der Darle- gungs- und Beweislast auswirkt und diese deshalb den Maßstäben des durch die vorgenannte Vertragsauslegung gefundenen Interessenausgleichs entspre- chen muss. (1) Die ergänzende Vertragsauslegung führt, wie oben (unter II 2 b und d) dargestellt, hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung berechtigenden Mangels zu dem Ergebnis, dass das Risiko einer lärmintensiven Nutzungsänderung auf einem benachbarten Grundstück - hier in Gestalt von Bauarbeiten zur Errichtung eines Neubaus - nicht einseitig dem Vermieter zugewiesen werden darf und ein Mangel deshalb zu verneinen ist, wenn auch der Vermieter die Immissionen ohne eigene Ab- wehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB als unwesentlich oder 71 72 73 - 33 - ortsüblich hinnehmen muss (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24, 35, 39 ff.). Vor dem Hintergrund dieser Interessenlage ist auch bezüglich der Darle- gungs- und Beweislast - unabhängig davon, dass die Mietvertragsparteien (unbeschadet der Vorschrift des § 309 Nr. 12 BGB; vgl. hierzu Schmidt- Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 14. Aufl., § 536 BGB Rn. 517) hierzu grund- sätzlich eine Vereinbarung treffen könnten (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, NJW 1998, 2967 unter II 3 a; vom 8. Dezember 1992 - XI ZR 96/92, BGHZ 121, 1, 6; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., Vorbemerkungen zu § 284 Rn. 23 mwN) - eine alleinige Risikotragung seitens des Vermieters nicht sachgerecht. Anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen, sind insoweit nicht die im Bereich des § 906 BGB bestehenden Rege- lungen der Darlegungs- und Beweislast (siehe oben II 2 f bb), sondern die Grundsätze des Wohnraummietrechts und insbesondere die dort grundsätzlich geltende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwortungsbe- reichen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 1. März 2000 - XII ZR 272/97, NJW 2000, 2344 unter II 2 a mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Mai 1994 - XII ZR 188/92, BGHZ 126, 124, 127 ff.; BGH, Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061 Rn. 3 mwN) maßgeblich. Dies führt für den hier vorliegenden Fall des Streits der Mietvertragspar- teien über eine Mietminderung wegen behaupteter Geräusch- und Schmutz- immissionen durch eine benachbarte Baustelle dazu, dass der Mieter die Dar- legungs- und Beweislast sowohl dafür trägt, dass die von ihm angemietete Wohnung Immissionen der vorbezeichneten Art ausgesetzt ist, die die Ge- brauchstauglichkeit der Wohnung unmittelbar beeinträchtigen, als auch dafür, dass es sich hierbei um eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Denn die hierauf bezogenen tatsächlichen Umstän- 74 75 - 34 - de liegen im Wahrnehmungsbereich des Mieters und sind daher - bezogen auf die Darlegungs- und Beweislast - seinem Verantwortungsbereich zuzuordnen. Dem Mieter wird hierdurch nicht mehr als das abverlangt, was er auch im Fall der Lärmbeeinträchtigung aus einer Nachbarwohnung darlegen und beweisen müsste. (2) Voraussetzung einer Minderung der Miete ist, dass eine Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). (a) Dabei trifft grundsätzlich den Mieter, der sich auf eine Gebrauchsbe- einträchtigung der Mietsache beruft, die Darlegungs- und im Fall des Bestrei- tens auch die Beweislast für das Vorliegen der behaupteten Beeinträchtigung (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2000 - XII ZR 272/97, aaO; Beschluss vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97, NJW 1999, 1408 unter II mwN). Bereits dies hat das Berufungsgericht durch die rechtsfehlerhafte Annahme, der hierzu erfolgte Vortrag des Beklagten sei unstreitig, aus dem Blick verloren. (b) Gelangt das Gericht hiernach zu der Feststellung, dass die Wohnung des Mieters Immissionen ausgesetzt war, die unmittelbar negativ auf diese ein- wirkten, hat es sodann in Bezug auf die Frage des Vorliegens eines Mangels weiter zu prüfen, ob der Vermieter für die Abwendung dieser Immissionen nicht einstehen musste, weil er diese ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungs- möglichkeit nach § 906 BGB hinzunehmen hatte. Die Darlegungs- und Beweislast ist insoweit - anders als das Berufungs- gericht angenommen hat - nicht in vollem Umfang dem Vermieter aufzuerlegen. Sie ist vielmehr nach den Grundsätzen des Wohnraummietrechts und insbe- sondere nach der dort grundsätzlich geltenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwortungsbereichen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 1. März 76 77 78 79 - 35 - 2000 - XII ZR 272/97, aaO mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Mai 1994 - XII ZR 188/92, aaO; BGH, Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, aaO mwN) zu bestimmen. (aa) Danach ist es sachgerecht, dass die Darlegungs- und Beweislast des Vermieters nicht etwa - wie das Berufungsgericht und die Revisionserwide- rung meinen - schon dann beginnt, wenn die Wohnung überhaupt Immissionen ausgesetzt ist. Vielmehr hat zunächst der Mieter darzulegen und erforderlichen- falls zu beweisen, dass es sich bei der von ihm behaupteten Einwirkung auf die angemietete Wohnung durch Geräusch- und Schmutzimmissionen um eine we- sentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. (aaa) Hierfür spricht neben der oben dargestellten Interessenlage der Mietvertragsparteien und dem bereits erwähnten Umstand, dass es in diesem Zusammenhang lediglich um die Ausstrahlungswirkungen des § 906 BGB, nicht hingegen um eine Anwendung dieser Vorschrift geht, vor allem der Gesichts- punkt, dass die tatsächlichen Umstände, aus denen sich ergibt, dass es sich bei den im Einzelfall zu beurteilenden Immissionen um eine wesentliche Beein- trächtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, im Wahrneh- mungsbereich (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. März 1996 - VIII ZR 36/95, NJW 1996, 1826 unter II 2 c bb mwN; vom 25. November 1998 - VIII ZR 345/97, NJW-RR 1999, 360 unter II 2 b; Beschluss vom 11. Oktober 2016 - VI ZR 547/14, juris Rn. 10 mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, NJW-RR 2017, 842 Rn. 14) des Mieters liegen. Sie sind daher - bezogen auf die hier vorzunehmende Verteilung der Darlegungs- und Beweis- last nach Verantwortungsbereichen - seinem Verantwortungsbereich zuzuord- nen. Dem Mieter ist es möglich und auch zumutbar (vgl. hierzu auch Senatsur- teil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, aaO mwN), die für die Beurteilung der 80 81 - 36 - Wesentlichkeit der Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Tatsachen vorzutragen. (bbb) Diese - nicht auf § 906 BGB beruhende - Darlegungs- und Beweis- last des Mieters geht - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - nicht über dasjenige hinaus, was er auch im Fall der Lärmbeeinträchtigung aus einer Nachbarwohnung darlegen und beweisen müsste (vgl. hierzu Senatsbe- schlüsse vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 ff.; vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, NZM 2017, 694 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Die dagegen auf die Anwendung des § 906 BGB abstellende Revisionserwiderung lässt bei ihrer gegenteiligen Sichtweise zudem bereits im Ausgangspunkt außer Betracht, dass nach der Rechtsprechung des hierfür zuständigen V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs die Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung nach § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB (lediglich) der Abgrenzung zwischen den - unabhängig von der Ortsüblichkeit der Grundstücksnutzung - gemäß § 906 Abs. 1 BGB hinzu- nehmenden ("sozialadäquaten") Belästigungen im nachbarlichen Gemein- schaftsverhältnis und den über eine bloße Belästigung hinausgehenden, körperliches Unbehagen hervorrufenden und deshalb wesentlichen Beeinträch- tigungen dient (vgl. MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 68 mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 26. Oktober 2018 - V ZR 143/17, NJW 2019, 773 Rn. 10, 14). Vor diesem Hintergrund werden mit der vom Senat angenommenen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast von Mieter und Vermieter keine erhöhten An- forderungen an den Mieter gestellt. Insbesondere muss der Mieter auch bei den im vorliegenden Fall geltend gemachten wiederkehrenden Beeinträchtigungen in Gestalt von Baustellen- immissionen weder ein "Lärmprotokoll" noch - etwa im Hinblick auf die indizielle Bedeutung von Grenz- und Richtwerten (§ 906 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. hierzu MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 69 f., 112 f.) - das Ergebnis einer Mes- 82 83 - 37 - sung des von den Bauarbeiten ausgehenden Schalldruckpegels in Dezibel (dB) vorlegen und dazu entsprechenden Vortrag halten. Vielmehr genügt der Mieter, da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, auch hier sei- ner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungs- betrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen; es genügt eine hinreichend ge- naue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangelsymptome"; vgl. Se- natsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, aaO Rn. 11 mwN). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen, wie sie vorliegend im Streit stehen, genügt danach grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (Senatsbeschluss vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, aaO Rn. 18 mwN). Aus den oben (unter II 2 f cc (2) (b) (aa) (aaa)) genannten Gründen muss diese Beschreibung in Fällen wie dem vorliegenden zudem darauf schließen lassen, dass es sich bei den geltend gemachten Immissionen um wesentliche Beein- trächtigungen im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Hierbei wird es im Falle von Geräusch- und Schmutzimmissionen, die - wie hier behauptet - von dem Neubau eines Hauses auf einem benachbarten Grundstück herrühren, in der Regel möglich - und für die Darlegung eines Sachmangels auch ausreichend - sein, wenn die gemäß den vorstehend ge- nannten Grundsätzen erfolgende Beschreibung der Beeinträchtigungen nach den für ein solches Vorhaben üblichen Bauphasen (z.B. bezüglich der Phase der Abriss- und/oder Grundarbeiten sowie der Phase der Hochbauarbeiten) ge- staffelt erfolgt (vgl. hierzu LG München I, ZMR 2019, 200 Rn. 26, 40, und NZM 2018, 228 Rn. 20; vgl. auch Senatsbeschluss vom 4. September 2018 - VIII ZR 84 85 - 38 - 100/18, NZM 2018, 1018 Rn. 15 [zur Mietminderung bei wiederkehrenden Be- einträchtigungen mit periodischer bzw. unterschiedlicher Intensität]; LG Berlin [65. Zivilkammer], WuM 2019, 701, 702). (ccc) Der Umstand, dass der Mieter nach den vorstehend genannten Grundsätzen im Falle von Immissionen die Darlegungs- und Beweislast (auch) für die Wesentlichkeit der Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB trägt, stellt nicht etwa einen Wertungswiderspruch zu der Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Vorschrift des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB dar. Zwar trifft im Rahmen dieser Bestimmung für die Umstände, die eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs als unerheblich erscheinen lassen, den Vermieter die Dar- legungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07, NJW 2009, 664 Rn. 20, und XII ZR 2/07, juris Rn. 20; jeweils mwN; OLG Celle, ZMR 1985, 10, 13; BT-Drucks. IV/806, S. 8; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 14. Aufl., § 536 BGB Rn. 498; MünchKommBGB/Häublein, 8. Aufl., § 536 Rn. 54; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 536 Rn. 67; aA Prechtel, NZM 2017, 105, 107). Die vorliegend in Rede stehende Prüfung, ob dem Vermieter in Bezug auf Immissionen eine Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB zur Verfügung steht, betrifft jedoch die (vorgelagerte) Frage, ob überhaupt ein Mangel der Mietsache vorliegt. Dieser setzt voraus, dass es sich bei den Immissionen um eine wesentliche (und damit auch erhebliche) Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Ist dies der Fall, besteht für die Annahme einer Unerheblichkeit der Beeinträchtigung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB von vornherein kein Raum mehr. (ddd) In einem den vorstehend genannten Darlegungsanforderungen ge- nügenden Vortrag des Mieters liegt regelmäßig zugleich das wenigstens kon- kludente Vorbringen, dass den Vermieter in Bezug auf die Immissionen auch 86 87 88 - 39 - eine Verpflichtung zum Tätigwerden trifft. Dabei gehört die Frage, ob der Ver- mieter zur Beseitigung oder Reduzierung etwaiger Immissionen verpflichtet ist, weil er diese als Eigentümer nicht oder nicht entschädigungslos hinzunehmen hat, zur grundsätzlich durch den Mieter darzulegenden und zu beweisenden Mangelhaftigkeit der Mietsache (vgl. LG Kempten, Urteil vom 11. Mai 2016 - 52 S 2022/15, juris Rn. 33; vgl. auch LG Berlin [65. Zivilkammer], ZMR 2017, 974, 975 f.). Behauptet der Vermieter im Prozess, die Beseitigung oder Redu- zierung von Immissionen vertraglich nicht zu schulden, bestreitet er lediglich die von dem Mieter vorgebrachte Abweichung von der Sollbeschaffenheit der Miet- sache und erhebt nicht etwa, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf eine teilweise vertretene Auffassung (vgl. LG München I, ZMR 2019, 200, 201; Klimesch, ZMR 2016, 516, 517) meint, eine die Mangelhaftigkeit ausschließen- de Einwendung, für deren Voraussetzungen er nach allgemeinen Regeln darle- gungs- und beweisbelastet wäre. (bb) Der Vermieter trägt hierbei allerdings wegen der im Mietrecht gel- tenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwortungsberei- chen (siehe oben II 2 f cc (1); vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2000 - XII ZR 272/97, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Mai 1994 - XII ZR 188/92, aaO; Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, aaO) die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen mangelbezogenen Tatsachen, die seinem Verantwor- tungsbereich entstammen. Dies betrifft im Hinblick auf die hier in Rede stehende Frage, ob dem Vermieter aufgrund von Immissionen Abwehr- oder Entschädigungsansprüche zur Seite stehen, jedenfalls diejenigen Tatsachen, die dem Verhältnis des Ver- mieters als Grundstückseigentümer zu dem Verursacher der Immissionen ent- stammen. Auch dann nämlich, wenn der Vermieter mietvertraglich für die Auf- rechterhaltung eines Immissionszustands nur insoweit einzustehen hat, wie er 89 90 - 40 - die Veränderung nicht selbst ohne Entschädigung hinnehmen muss, trifft ihn gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die mietvertragliche Verpflichtung, jedenfalls gegen diejenigen Immissionen vorzugehen, bezüglich derer ihm Abwehr- ansprüche zur Seite stehen (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 41 mwN). Kann er Abwehransprüche nicht geltend machen, hat er zu prüfen, ob ihm aufgrund der Immissionen wenigstens ein Entschädi- gungsanspruch gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zur Seite steht. Beruft sich der Vermieter gegenüber dem Wohnungsmieter darauf, An- sprüche gegen den Verursacher nicht zu haben, hat er diejenigen, dem Ver- hältnis zwischen ihm und dem Verursacher entstammenden Tatsachen - seien sie personen- oder grundstücksbezogen - vorzubringen und im Falle des Be- streitens zu beweisen, die in Anbetracht des bis dahin festgestellten Sachver- halts - auch unter Beachtung der im Verhältnis zum Verursacher geltenden Be- weislastverteilung (siehe oben II 2 f bb (2)) - dazu führen, dass weder Abwehr- noch Entschädigungsansprüche bestehen. Einfluss auf das insoweit betroffene Rechtsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Verantwortlichen für die Immissionen hat der Mieter regel- mäßig nicht, weshalb Tatsachen aus diesem Rechtsverhältnis bezogen auf das Mietverhältnis nicht seinen Verantwortungsbereich berühren. Beide Rechtsver- hältnisse sind insoweit - trotz der Ausstrahlungswirkungen des § 906 BGB auf die nähere Bestimmung der mietvertraglichen Rechte und Pflichten (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43 und Rn. 27 f. mwN; MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 63) - vielmehr grundsätzlich ge- trennt zu betrachten (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2008 - XII ZR 62/06, BGHZ 176, 191 Rn. 22; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43). Der Vermieter wird durch diese Verteilung der Darlegungs- und Beweis- last nicht - wie die Revision und wohl auch das Berufungsgericht meinen - be- 91 92 93 - 41 - reits grundsätzlich einem Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB gleichgestellt. Eine teilweise Übereinstimmung der Darlegungs- und Beweislast gibt es ledig- lich insoweit, als bei der notwendigen Prüfung, ob der Vermieter erfolgreich ge- gen den Verursacher vorgehen kann, auch derjenige Maßstab bei der Darle- gungs- und Beweislast zu berücksichtigen ist, der auch im Verhältnis des Ver- mieters zu dem für die Störung Verantwortlichen Anwendung findet (vgl. LG München I, ZMR 2019, aaO, S. 202), was allerdings lediglich Folge der not- wendigen (inzidenten) Prüfung auch dieses Rechtsverhältnisses ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 35, 41 ff.; Münch- KommBGB/Brückner, aaO). g) In Anbetracht dessen hat sich die Klägerin im Wege des einfachen Bestreitens erfolgreich dagegen gewandt, dass die Wohnung des Beklagten aufgrund der Baustelle Immissionen in einem Umfang ausgesetzt gewesen sei, die ihn zu einer Minderung der Miete in Höhe von 10% berechtigten. Der Be- klagte hat den ihm insoweit obliegenden Beweis bisher nicht geführt, was er allerdings auch nicht musste, weil diese Frage weder vom Amtsgericht noch vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich gehalten wurde. Sollte dem Beklagten dieser Beweis gelingen, wird das Berufungsgericht unter Zugrunde- legung der vorstehend genannten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast zu prüfen haben, ob die Klägerin mögliche, von der Baustelle herrührende Im- missionen ihrerseits ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB hinnehmen musste. Da das Berufungsgericht seiner Prüfung sowohl in materiell-rechtlicher als auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht unzutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt hat, wird den Parteien Gelegenheit zu geben sein, ihren Sachvortrag gemäß der oben dargestellten Sach- und Rechtslage zu ergänzen. 94 95 - 42 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungs- reif und daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger RiBGH Kosziol ist wegen Wiegand Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 28. April 2020 Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 07.04.2017 - 220 C 125/16 - LG Berlin, Entscheidung vom 17.01.2018 - 64 S 87/17 - 96

ECLI:DE:BGH:2018:051218UVIIIZR67.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 67/18 Verkündet am: 5. Dezember 2018 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, § 536 Abs. 1 a) Wärmebrücken in den Außenwänden einer Mietwohnung und eine deshalb - bei unzureichender Lüftung und Heizung - bestehende Gefahr einer Schimmelpilzbil- dung sind, sofern die Vertragsparteien Vereinbarungen zur Beschaffenheit der Mietsache nicht getroffen haben, nicht als Sachmangel der Wohnung anzusehen, wenn dieser Zustand mit den zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes gelten- den Bauvorschriften und technischen Normen in Einklang steht (im Anschluss an die st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15; vom 18. Dezember 2013 - XII ZR 80/12, NJW 2014, 685 Rn. 20; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17, zur Veröffentlichung vorgesehen; jeweils mwN). b) Welche Beheizung und Lüftung einer Wohnung dem Mieter zumutbar ist, kann nicht abstrakt-generell und unabhängig insbesondere von dem Alter und der Ausstattung des Gebäudes sowie dem Nutzungsverhalten des Mieters, sondern nur unter Be- rücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmt werden (Anschluss an Se- natsurteile vom 18. April 2007 - VIII ZR 182/06, NJW 2007, 2177 Rn. 32; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17, aaO). BGH, Urteil vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18 - LG Lübeck AG Reinbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 15. Februar 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es eine Berechtigung der Kläger zur Minderung und Zurückbehaltung der Miete wegen einer (durch Wärmebrücken verursachten) "Gefahr von Schimmelpilzbildung" festgestellt hat. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Reinbek vom 23. Dezember 2016 wird auch insoweit zurückgewiesen. Die weitergehende Revision der Beklagten gegen das vorbezeich- nete Urteil des Landgerichts Lübeck wird als unzulässig verwor- fen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger 40 % und die Beklagte 60 %, von den Kosten des Revisionsverfahrens die Kläger 28 % und die Beklagte 72 % zu tragen. Bezüglich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verbleibt es bei der Kos- tenentscheidung des Amtsgerichts. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger sind seit dem Jahr 2008 Mieter einer preisgebundenen Woh- nung der Beklagten in G. . Die Miete für die im Jahr 1968 erbaute und 60,92 qm große Zweieinhalbzimmerwohnung belief sich zuletzt auf 489,41 € monatlich einschließlich einer Vorauszahlung auf die Nebenkosten. Die Kläger haben die Feststellung begehrt, dass sie seit Juni 2014 we- gen der Feuchtigkeit des Kellers sowie wegen geometrischer Wärmebrücken in der Wohnung selbst und einer damit verbundenen "Schimmelpilzgefahr" zu ei- ner Mietminderung in Höhe von insgesamt 15 % sowie zu einer Zurückbehal- tung der Miete in Höhe von insgesamt 30 %, letzteres bis zu einem Betrag von 2.936,46 €, berechtigt sind. Ferner haben die Kläger die Zahlung eines Kosten- vorschusses in Höhe von (zuletzt) 6.500 € nebst Zinsen für die Beseitigung der Feuchtigkeit im Keller verlangt. Das Amtsgericht hat der Zahlungsklage (Kostenvorschuss für die Besei- tigung der Feuchtigkeitsmängel im Keller) in vollem Umfang stattgegeben. Dem Feststellungsbegehren hat es nur insoweit entsprochen, als es eine Mietminde- rung in Höhe von 24,47 € (5 % der Bruttomiete) seit Juni 2014 wegen der Kel- lerfeuchtigkeit sowie eine Berechtigung der Kläger festgestellt hat, wegen der Kellerfeuchtigkeit die Miete seit dem vorgenannten Zeitpunkt in Höhe eines Be- trages von 48,94 € (10 % der Bruttomiete) monatlich, höchstens jedoch 978,82 €, zurückzubehalten. Die weitergehende Klage hat das Amtsgericht ab- gewiesen. Auf die Berufungen beider Parteien hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - teilwei- 1 2 3 4 - 4 - se abgeändert. Die Mietminderung wegen des feuchten Kellers hat auch das Landgericht auf 5 % der Bruttomiete bemessen. Die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 6.500 € nebst Zinsen für die Beseitigung der Feuchtigkeitsmängel im Keller hat es ebenfalls bestätigt. Daneben hat es festgestellt, dass die Bruttomiete seit Juni 2014 in den Monaten Oktober bis März wegen einer "Gefahr von Schimmelpilzbildung" um (weitere) 10 % gemin- dert sei und den Klägern wegen dieser Mängel in den genannten Monaten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 30 % der Bruttomiete, höchstens jedoch 1.957,64 €, zustehe. Bezüglich eines Zurückbehaltungsrechts der Miete wegen des feuchten Kellers sowie bezüglich der im Hinblick auf die Gefahr einer Schimmelpilzbildung geltend gemachten weitergehenden Minderung und Zu- rückbehaltung der Miete hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der von ihm als grundsätz- lich angesehenen Frage zugelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen geometrische Wärmebrücken und eine dadurch verursachte Gefahr von Schimmelpilzbildung einen Mangel der Mietwohnung begründen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihr Klageabweisungsbegehren in vollem Umfang wei- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten wegen der Feuchtigkeit im Keller richtet (Feststellung der Minde- rung sowie Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung); insoweit ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen und deshalb als unzu- lässig zu verwerfen. 5 6 - 5 - Hingegen ist die Revision begründet, soweit sie sich gegen die Feststel- lung einer Mietminderung und eines Zurückbehaltungsrechtes wegen geometri- scher Wärmebrücken und einer dadurch verursachten Gefahr einer Schimmel- pilzbildung wendet. I. Das Berufungsgericht (LG Lübeck, Urteil vom 15. Februar 2018 - 14 S 14/17, BeckRS 2018, 2653) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage auf Feststellung einer Mietminderung im Hinblick auf die in der Wohnung vorhandenen geometrischen Wärmebrücken sei in Höhe einer mo- natlichen Minderung von 10 % - für das Winterhalbjahr - begründet. Infolge der vorhandenen Wärmebrücken bestehe die Gefahr einer Schimmelpilzbildung, was als Mangel der Mietsache anzusehen sei. Unerheblich sei, dass die Wohnung den zur Zeit ihrer Errichtung gelten- den Bauvorschriften beziehungsweise DIN-Vorschriften entspreche und bei der Erbauung die damaligen Regeln der Baukunst eingehalten worden seien. Viel- mehr könne der Mieter auch in Altbauwohnungen verlangen, dass diese schimmelfrei seien. Nach der Verkehrsanschauung könne der Mieter nämlich ohne besondere Absprache jedenfalls einen Mindeststandard erwarten, der heutigen Maßstäben gerecht werde (vgl. BGH, Urteile vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08; vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03). Dazu gehöre, dass auch eine Altbauwohnung mit üblichem Lüftungs- und Heizverhalten des Mieters schimmelpilzfrei gehalten werden könne. Für die Annahme eines Mangels genüge es bereits, dass der Mietge- brauch durch eine bestimmte Beschaffenheit der Mietsache jederzeit erheblich 7 8 9 10 11 - 6 - beeinträchtigt werden könne ("Mangelgefahr"). Dies sei hier der Fall, weil die Wohnung angesichts der vorhandenen geometrischen Wärmebrücken nicht mit alltagsüblichem Lüftungs- und Heizverhalten der Mieter schimmelfrei gehalten werden könne. Vom Mieter könne - ohne besondere vertragliche Vereinbarung - nur verlangt werden, dass er das Schlafzimmer auf mindestens 16 Grad Celsius und die übrigen Zimmer auf mindestens 20 Grad beheize. Auch könne dem Mieter grundsätzlich mehr als ein zweimaliges Stoßlüften von jeweils bis zu zehn Minuten nicht zugemutet werden. Ebenso wenig sei es dem Mieter zu- mutbar, Einschränkungen hinsichtlich der Möblierung hinzunehmen; vielmehr könne dieser Möbel auch beliebig an den Außenwänden ohne Abstand zu die- sen aufstellen. Sei unter den genannten Bedingungen nicht sichergestellt, dass es zu keiner Schimmelpilzbildung komme, liege ein bauseits bedingter und vom Ver- mieter zu vertretender Mangel vor. Darauf, wieviel Feuchtigkeit durch das Nut- zungsverhalten des Mieters entstehe, komme es hinsichtlich des Umfangs des zumutbaren Lüftungsverhaltens nicht an, solange sich das Nutzungsverhalten im Rahmen vertragsgemäßen Gebrauchs (Aufenthalt, Waschen, Kochen, Du- schen etc.) bewege. Anhaltspunkte dafür, dass dies hier nicht der Fall sei, hät- ten sich nicht ergeben. Die für die Annahme eines Mangels erforderliche konkrete Gefahr erge- be sich hier aus der DIN 4108-2:2003-07, auch wenn diese zur Zeit der Errich- tung des Gebäudes noch nicht gegolten habe. Wie der Sachverständige ausge- führt habe, bestehe ab einer Unterschreitung bestimmter Grenzwerte die Ge- fahr von Schimmelpilzbildung, der die technischen Normen gerade entgegen- wirken sollten. Deshalb seien die in dieser DIN zugrunde gelegten Randbedin- gungen (Innentemperatur 20 Grad Celsius, Raumluftfeuchte 50 %, Außenluft- temperatur 5 Grad minus) auch hier maßgeblich. Demnach müsse die Innen- 12 13 - 7 - temperatur an den Außenwandecken mindestens 12,6 Grad Celsius betragen, was hier nach den Angaben des Sachverständigen nicht eingehalten werde (rechnerisch nur 11,2 Grad); bei einer - hier allerdings nicht vorhandenen - Möblierung der Außenwände der Wohnung liege die rechnerisch maßgebliche raumseitige Wandflächentemperatur sogar nur bei 7 Grad. Aus alledem folge, dass angesichts der bauseitigen Beschaffenheit die als Mangel zu qualifizieren- de konkrete Gefahr der Schimmelpilzbildung bestehe und daraus ab der Anzei- ge dieses Mangels eine Mietminderung folge. Darauf, dass die Kläger die Au- ßenwand nicht möbliert und dies auch zu keinem Zeitpunkt vorgehabt hätten, komme es nicht an. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 18. April 2007 (VIII ZR 182/06) ausgeführt habe, bei der Frage der Zumutbarkeit des dem Mie- ter abzuverlangenden Lüftungsverhaltens komme es auf die vom Tatrichter festzustellenden Umstände des konkreten Einzelfalls an, stehe diese Entschei- dung der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Zum einen habe es sich dort um eine mit zwei Personen belegte Wohnung von nur 30 qm Größe und die Frage des "Kipplüftens" gehandelt. Zum anderen setze der Ausschluss der Mängelrechte des Mieters voraus, dass das schadensursächliche Wohn- verhalten ihm in der konkreten Situation als schuldhaft vorgeworfen werden könne. Dies sei aber gerade nicht der Fall, wenn der Mieter sich bezüglich des Heizens und Lüftens innerhalb des oben aufgezeigten üblichen Rahmens be- wege. II. 1. Die unbeschränkt eingelegte Revision der Beklagten ist - mangels Zu- lassung der Revision durch das Berufungsgericht - unzulässig und aus diesem Grund zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Feststellung einer Mietminde- 14 15 - 8 - rung wegen der Feuchtigkeit des Kellers und die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung dieses Mangels richtet. a) Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Ansprü- che zugelassen, die auf geometrische Wärmebrücken und eine daraus resultie- rende Gefahr einer Schimmelpilzbildung in der Wohnung gestützt sind. Der Tenor des Berufungsurteils enthält insoweit zwar keine Beschrän- kung der Zulassung. Allerdings kann sich eine Beschränkung der Revisionszu- lassung, die nicht schon in der Entscheidungsformel des Berufungsurteils ent- halten ist, auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Entscheidungs- formel im Licht der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus den Gründen der Beschränkung klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 2017 - VI ZR 520/16, NJW 2018, 402 Rn. 9; vom 24. Oktober 2017 - II ZR 16/16, WM 2017, 2363 Rn. 9; Beschlüsse vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 10; vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, WuM 2018, 723 Rn. 5; jeweils mwN). So verhält es sich auch hier. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision mit der seiner Auffassung nach bestehenden Klärungsbedürftigkeit der Frage begründet, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Mietmangel auf- grund der durch geometrische Wärmebrücken bestehenden Gefahr von Schimmelpilzbildung gegeben sei. Diese Frage stellt sich indes für die Ansprü- che, die die Kläger aus den Feuchtigkeitsmängeln des Kellers herleiten, nicht. 16 17 18 - 9 - Bezüglich dieses abgrenzbaren Teils des Streitstoffs ist die Revision daher nicht zugelassen. b) Diese Beschränkung der Zulassung der Revision ist auch wirksam. Denn bei den Ansprüchen, die auf geometrische Wärmebrücken und eine dar- aus resultierende Gefahr einer Schimmelpilzbildung in der Wohnung gestützt sind, handelt es sich um einen selbständigen Teil des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übri- gen Streitstoff - namentlich den Ansprüchen, die die Kläger aus den Feuchtig- keitsmängeln des Kellers herleiten - beurteilt werden und (auch) im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streit- stoffs auftreten kann (vgl. Senatsurteile vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13 f.; vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, aaO Rn. 20 f.; Senatsbeschluss vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, aaO Rn. 6 f.; jeweils mwN). 2. Soweit die Revision eröffnet ist, hält die Beurteilung des Berufungsge- richts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Weder ist die von den Klägern ge- schuldete Miete mit Rücksicht auf Wärmebrücken in den Außenwänden der Wohnung und eine dadurch verursachte Gefahr einer Schimmelpilzbildung ge- mindert (§ 536 Abs. 1 BGB) noch steht diesen insoweit ein Zurückbehaltungs- recht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein - eine Mietmin- derung oder ein Zurückbehaltungsrecht begründender - Mangel der Mietsache nicht vor. Denn die vertragsgemäße bauliche Beschaffenheit einer Wohnung richtet sich, was das Berufungsgericht verkannt hat, auch hinsichtlich der Wär- medämmung und der hier vorhandenen geometrischen Wärmebrücken man- gels konkreter vertraglicher Vereinbarungen der Mietvertragsparteien grund- sätzlich nach dem im Zeitpunkt der Erbauung des Gebäudes geltenden Maß- 19 20 21 - 10 - stab, so dass eine im Einklang mit den zu diesem Zeitpunkt geltenden Regeln der Baukunst errichtete Wohnung vertragsgemäß ist. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus einem vom Berufungsgericht herangezogenen "Mindeststandard zeitgemäßen Wohnens". Ebenfalls von Rechtsirrtum beeinflusst ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, das dem Mieter zumutbare Lüftungs- und Heizverhalten sei abstrakt-generell nach den vom Berufungsgericht für "üblich" erachteten Eckwerten ohne Berücksichti- gung der Umstände des Einzelfalls festzulegen und eine auf der Basis eines derart generell bestimmten Wohnverhaltens ermittelte bloße "Gefahr einer Schimmelpilzbildung" sei einem Mangel gleichzustellen. a) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht aller- dings mit Recht das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinte- resse der Kläger (§ 256 Abs. 1 ZPO) bejaht. Ohne Erfolg weist die Revision insoweit auf die Möglichkeit einer Leis- tungsklage auf Rückforderung etwa unter Vorbehalt gezahlter Mieten hin. Das Feststellungsinteresse der Kläger richtet sich darauf, dass zwischen den Par- teien die Minderung der Miete rechtsverbindlich festgestellt werde, weil dies einerseits im Hinblick auf künftige Mietzahlungen und andererseits - auch so- weit zurückliegende Mietzeiträume betroffen sind - als Vorfrage im Fall einer etwaigen Zahlungsverzugskündigung von Bedeutung ist. Diese rechtsverbindli- che Feststellung kann durch eine Leistungsklage nicht erreicht werden, weil insoweit die Minderung der Miete nur eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage darstellt (vgl. auch Senatsurteil vom 22. August 2018 - VIII ZR 99/17, NJW-RR 2018, 1285 Rn. 17 mwN). Anders als die Revision meint, ist es im Übrigen auch unschädlich, dass die Kläger - entsprechend einem verbreiteten Sprachgebrauch - ihren Feststel- 22 23 24 25 - 11 - lungsantrag dahin gefasst haben, die "Berechtigung" der Mietminderung festzu- stellen, obwohl die Mietminderung beim Vorliegen von Mängeln bereits kraft Gesetzes eintritt. Das gleiche gilt für den weiteren Einwand, die Kläger hätten ihren Antrag dahin formulieren müssen, dass die Beklagte nur Miete in einer bestimmten Höhe fordern dürfe. Abgesehen davon, dass selbst ungenau ge- fasste Anträge unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen sind (Senatsurteile vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rn. 31, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 6. Juni 2018 - VIII ZR 247/17, GRUR-RR 2018, 454 Rn. 26; jeweils mwN), folgte aus einer berechtigten Min- derung um 15 % der Bruttomiete ganz offensichtlich, dass die Kläger nur 85 % der Bruttomiete zu zahlen hätten, und trifft der Einwand der Revision, bei dem von den Klägern gestellten Antrag fehle es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis, deshalb nicht zu. b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, bei den in der Wohnung der Kläger vorhandenen Wärmebrücken handele es sich um einen Sachmangel, ist hingegen in mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst. aa) Ein Mangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemä- ßen Gebrauch aufhebt oder mindert und deshalb dem Mieter sowohl ein Recht zur Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbe- seitigung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) sowie unter Umständen ein Zurückbehal- tungsrecht gewährt, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsäch- lichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 9; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 26 27 - 12 - 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, NJW 2010, 3088 Rn. 12; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15). Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vorgesehene "zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand" durch den vereinbarten Nutzungszweck, hier die Nutzung als Wohnung, bestimmt. Der Mieter einer Wohnung kann nach der all- gemeinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstandard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu be- rücksichtigen (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174 unter [II] A 1 b bb; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, aaO Rn. 13). Gibt es zu bestimmten Anforderungen technische Normen, ist jedenfalls deren Einhaltung geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grund- sätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (BGH, Urteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, aaO; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, aaO; vom 18. Dezember 2013 - XII ZR 80/12, NJW 2014, 685 Rn. 20; Beschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 15). Da sich somit der geschuldete ver- tragsgemäße Gebrauch, soweit die Mietsache selbst betroffen ist, bereits im Wege der Gesetzesauslegung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt, bedarf es nicht des Rückgriffs auf eine ergänzende Vertragsauslegung des Mietvertrags (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 23 ff., 39 ff.). 28 29 - 13 - Nach den - insoweit rechtsfehlerfreien und in der Revisionsinstanz unan- gegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die in der Wohnung der Kläger vorhandenen Wärmebrücken jedoch im Einklang mit den im Zeit- punkt der Errichtung des Gebäudes maßgeblichen Normen und ist das Gebäu- de nach den damaligen Regeln der Baukunst errichtet worden. Denn zum Zeit- punkt der - im Jahr 1968 erfolgten - Errichtung des Gebäudes, in dem sich die Mietwohnung der Kläger befindet, bestand noch keine Verpflichtung, Gebäude mit einer Wärmedämmung auszustatten und war demgemäß das Vorhanden- sein geometrischer Wärmebrücken - insbesondere im Bereich der von den Klä- gern angeführten Außenwandecken - allgemein üblicher Bauzustand. Nach den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 3. November 2017, auf die die Revision in diesem Zu- sammenhang verweist, betrifft dies im Grunde den gesamten inländischen Wohnungsbestand aus der Bauzeit von 1947 bis 1978, soweit nicht nachträg- lich eine Sanierung oder Wärmedämmung vorgenommen worden ist. Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatzpunkt von der oben genannten - von ihm auch zitierten - Senatsrechtsprechung aus, verkehrt diese jedoch an- schließend in ihr Gegenteil, indem es - unter grundlegender Verkennung der Senatsrechtsprechung zum "Mindeststandard zeitgemäßen Wohnens" - bei der Beurteilung des Vorliegens eines möglichen Mangels der Wohnung der Kläger eine erst Jahrzehnte nach der Erbauung des Gebäudes in Kraft getretene DIN- Vorschrift (DIN 4108-2:2003-07) heranzieht. bb) Allerdings hat der Senat entschieden, dass auch der Mieter einer nicht modernisierten Altbauwohnung mangels abweichender Vereinbarungen jedenfalls einen Mindeststandard verlangen kann, der ein zeitgemäßes Wohnen ermöglicht und den Einsatz der für die Haushaltsführung allgemein üblichen elektrischen Geräte erlaubt (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, 30 31 32 - 14 - aaO unter [II] A 2 b; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NZM 2010, 356 Rn. 33; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 21). Diese Rechtsprechung zu den Mindestanforderungen an zeitgemäßes Wohnen be- züglich der Elektroinstallation beruht indes auf dem Umstand, dass bei der Verwendung von Haushaltsgeräten seit den 1950er oder 1960er Jahren ein grundlegender Wandel dahin eingetreten ist, dass nunmehr in nahezu jedem Haushalt - selbst bei bescheidenen Verhältnissen - regelmäßig zahlreiche elekt- rische Geräte Verwendung finden und jeder Mieter deshalb mangels abwei- chender Vereinbarung erwarten kann, dass auch in seiner Wohnung die Nut- zung solcher Geräte grundsätzlich möglich ist und die Elektroinstallation diesen Mindestanforderungen genügt. cc) Diese Rechtsprechung ist auf die Beschaffenheit einer Wohnung be- züglich der Wärmedämmung - da insoweit weder eine vergleichbare Verände- rung der Lebensverhältnisse noch eine hierauf beruhende Erwartung des Wohnraummieters hinsichtlich des Mindeststandards einer Altbauwohnung ge- geben ist - nicht in der vom Berufungsgericht vorgenommenen Weise übertrag- bar und rechtfertigt es insbesondere nicht, unter Berufung auf angebliche Grundsätze eines "zeitgemäßen Wohnens" die vertragsgemäße Beschaffenheit einer Mietsache hinsichtlich der Wärmedämmung, über die die Parteien keine konkreten Vereinbarungen getroffen haben, durch die Bestimmung abstrakt- genereller "Eckpunkte" eines unter allen Umständen zu gewährleistenden Wohnverhaltens festzulegen, wie es das Berufungsgericht unter einseitiger Be- rücksichtigung der Mieterinteressen getan hat. (1) Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Vermieter ha- be die Schimmelfreiheit der Wohnung auch unter der Voraussetzung zu ge- währleisten, dass der Mieter das Schlafzimmer nur auf 16 Grad Celsius, die übrigen Zimmer auf nicht mehr als 20 Grad beheize, kalte Außenwände beliebig 33 34 - 15 - möbliere und die Wohnung nicht mehr als zwei Mal pro Tag für fünf bis zehn Minuten stoßlüfte, ist verfehlt. Woher das Berufungsgericht diese Anforderun- gen herleitet, die zudem grundsätzlich unabhängig vom konkreten Wohnverhal- ten der Mieter - namentlich deren Anwesenheitszeiten in der Wohnung und dem Umfang der dort ausgeübten Tätigkeiten, die mit einer Feuchtigkeitsentwicklung verbunden sind - sowie von Art, Größe und Baujahr der Mietwohnung gelten sollen, ist nicht nachvollziehbar und entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Hie- ran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die vorstehend genannte unzutreffende Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur von diesem, sondern ebenso von einigen weiteren, im angegriffenen Urteil angeführten Instanzge- richten und Literaturstimmen vertreten wird. (2) Das Berufungsgericht knüpft hinsichtlich der Beheizung und Lüftung der Wohnung einerseits an den Gesichtspunkt der Zumutbarkeit für den Mieter an, verkennt dann aber - wie die Revision mit Recht rügt - dass die Zumutbar- keit nicht abstrakt-generell, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmt werden kann. Der vom Berufungsgericht beauftragte Sachverständige ist - bei einer Belegung der Wohnung der Kläger mit zwei Per- sonen, die (unter anderem) jeweils 20 Minuten pro Tag duschen - zu dem Er- gebnis gekommen, dass bei einer Raumtemperatur von 16 Grad Celsius ein täglich zweimaliges Lüften mit einer Dauer von jeweils 15 bis 19 Minuten oder ein dreimaliges Lüften von 10 bis 13 Minuten und bei einer Raumtemperatur von 20 Grad Celsius ein zweimaliges Lüften mit einer Dauer von jeweils 11 bis 15 Minuten oder ein dreimaliges Lüften von 8 bis 10 Minuten ausreichen, um eine Schimmelpilzbildung im Bereich der Mitte der Außenwände und der Au- ßenwandkanten zu vermeiden. Dass ein solches Lüftungsverhalten für den Mieter unter allen Umstän- den unzumutbar sei und deshalb die Wohnung der Kläger den Mindeststandard 35 36 - 16 - zeitgemäßen Wohnens nicht gewährleiste, kann - wie die Revision mit Recht rügt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen wer- den. Insbesondere hat das Berufungsgericht bei seiner unzutreffenden gegen- teiligen Sichtweise auch außer Acht gelassen, dass es allgemein üblich ist (§ 291 ZPO), nach Vorgängen, die mit einer besonders starken Feuchtigkeits- entwicklung verbunden sind, wie etwa Kochen, Duschen und Waschen, den davon betroffenen Raum sogleich zu lüften, um die vermehrte Feuchtigkeit durch Luftaustausch alsbald aus der Wohnung zu entfernen. (3) Ebenso verfehlt ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass es dem Mieter unter allen Umständen unzumutbar sei, bei der Möblierung von Außen- wänden der Wohnung irgendeine Einschränkung hinzunehmen und dies zur Folge habe, dass bereits die bloße Gefahr einer Schimmelpilzbildung, die durch ein Aufstellen von Möbeln direkt und ohne Abstand an einer baualtersgemäß ungedämmten Außenwand entstehe, generell einen zur Minderung der Miete führenden Mangel darstelle. Letztlich läuft diese Argumentation des Berufungs- gerichts darauf hinaus, mittels des von ihm angewendeten Maßstabs bei der Beurteilung des Vorliegens eines möglichen Mangels des vermieteten Wohn- raums auch für eine nicht sanierte oder nicht grundlegend modernisierte Alt- bauwohnung und unabhängig von entsprechenden konkreten Vereinbarungen der Mietvertragsparteien einen Neubaustandard zugrunde zu legen. Dies ist ersichtlich rechtsfehlerhaft und steht im Widerspruch zu der oben dargestellten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum maßgeblichen Zeit- punkt der Beurteilung des Vorliegens möglicher Mängel der Mietsache. (4) Letztlich bedarf die Frage, welche Anforderungen an das Wohnver- halten der Kläger in der von der Beklagten gemieteten Wohnung zu stellen sind beziehungsweise welche Maßnahmen zur Lüftung und Beheizung ihnen zu- mutbar sind, keiner abschließenden Beantwortung, denn sie ist nicht entschei- 37 38 - 17 - dungserheblich. Sie würde sich hier nur stellen, wenn ein Sachmangel der Wohnung einen Schimmelpilzbefall verursacht hätte. Dies ist indes nicht der Fall. Aus diesem Grund kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwi- derung nicht darauf an, ob die Behauptung der Kläger zutrifft, dass ein früher aufgetretener und von ihnen zunächst beseitigter Schimmelpilz im Eckbereich des Wohnzimmers und im Sockelbereich des Küchenfensters nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zurückgekehrt sei. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es mit der Revision zu- lässigerweise angegriffen worden ist und eine Berechtigung der Kläger zur Min- derung und zur Zurückbehaltung der Miete wegen einer durch Wärmebrücken verursachten Gefahr einer Schimmelpilzbildung festgestellt hat, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner wei- teren tatsächlichen Feststellungen bedarf, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Klä- ger (auch) hinsichtlich der vorstehend genannten Feststellungsanträge und da- mit zur Wiederherstellung des die Klage insoweit abweisenden Urteils des Amtsgerichts. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Reinbek, Entscheidung vom 23.12.2016 - 17 C 288/15 - LG Lübeck, Entscheidung vom 15.02.2018 - 14 S 14/17 - 39

ECLI:DE:BGH:2018:300518UVIIIZR220.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 220/17 Verkündet am: 30. Mai 2018 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 558a Abs. 1; HeizkostenVO § 7 Abs. 1 Sofern und soweit Betriebskosten nach gesetzlichen Vorgaben (vgl. etwa § 556a Abs. 1 BGB, § 7 Abs. 1 HeizkostenV) ganz oder teilweise nach Wohn- flächenanteilen umgelegt werden, ist für die Abrechnung im Allgemeinen der jeweilige Anteil der tatsächlichen Wohnfläche der betroffenen Wohnung an der in der Wirtschaftseinheit tatsächlich vorhandenen Gesamtwohnfläche maßge- bend (insoweit Aufgabe von BGH, Urteil vom 31. Oktober 2007 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 Rn. 19). BGH, Urteil vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 8. Mai 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 21. September 2017 wird zurückge- wiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer im Erdgeschoss eines Mehrfamilienhau- ses gelegenen Wohnung der Klägerin in Köln. In dem mit der Rechtsvorgänge- rin der Klägerin geschlossenen Mietvertrag heißt es in § 1 zur Wohnfläche: "Die Wohnfläche ist mit 74,59 m² vereinbart". Nach dem Erwerb der Wohnung durch die Klägerin stellte sich diese Angabe als unzutreffend heraus; die wahre (be- heizte) Wohnfläche beträgt 78,22 qm. Nach den vertraglichen Vereinbarungen haben die Beklagten - neben der Grundmiete und einer Betriebskostenpauschale - monatliche Heizkostenvor- auszahlungen zu leisten, über die jährlich abgerechnet wird. 1 2 - 3 - Mit Schreiben vom 8. Oktober 2014 und vom 9. Oktober 2015 rechnete die Klägerin die Heizkosten für die Wirtschaftsjahre 2013 und 2014 unter Zu- grundelegung der tatsächlichen Quadratmeterzahl der beheizten Wohnfläche ab; diese Berechnungen ergeben jeweils Guthaben in Höhe von 296,06 € (für das Wirtschaftsjahr 2014) sowie in Höhe von 554,09 € (für das Wirtschaftsjahr 2015) zugunsten der Beklagten. Die Beklagten errechneten ihrerseits auf der Grundlage der mietvertrag- lich vereinbarten (geringeren) Wohnfläche weitere Guthaben in Höhe von 26,55 € (für 2013) sowie in Höhe von 15,91 € (für 2014). Die genannten Beträ- ge behielten die Beklagten bei den Mietzahlungen für die Monate Mai 2015 und Dezember 2015 ein und überwiesen entsprechend weniger Miete an die Kläge- rin. Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Zahlung von 42,46 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist beim Landgericht erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageab- weisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rück- ständiger Miete nach § 535 BGB in Verbindung mit dem Mietvertrag zu. 3 4 5 6 7 8 - 4 - Die geltend gemachte Forderung sei nicht durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen, weil den Beklagten über die Heizkostenab- rechnungen der Klägerin für die Wirtschaftsjahre 2013 und 2014 hinausgehen- de Guthaben nicht zustünden. Denn maßgebend für die genannten Abrechnun- gen sei jeweils die tatsächliche Wohnfläche. Allein der Umstand, dass nach den mietvertraglichen Vereinbarungen über die tatsächlich verbrauchten Heizkosten jährlich abgerechnet werden solle, erfordere die Zugrundelegung der tatsächlichen Wohnungsgrößen. Anders als in den Fällen der Mietminderung, in denen subjektive Betrachtungen der Partei- en zugrunde gelegt werden könnten mit der Folge, dass eine wesentliche Ab- weichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit erst ab einer Ab- weichung von 10 % zur tatsächlichen Wohnfläche anzunehmen sei, liege die Interessenlage bei der Heizkostenabrechnung ähnlich wie bei einer Mieterhö- hung bis zur ortüblichen Vergleichsmiete. In diesen Fällen habe der Bundesge- richtshof in der Entscheidung vom 18. November 2015 (VIII ZR 266/14) die tat- sächliche Wohnungsgröße für maßgebend erachtet, weil es auf den tatsächli- chen Wohnwert ankomme; andernfalls würden fingierte, von den Vertragspar- teien willkürlich festgelegte Umstände an die Stelle von tatsächlichen, objekti- ven Maßstäben treten. Diese Überlegungen ließen sich auf die Heizkostenabrechnung übertra- gen, denn die Mieter sollten in ihrer Gesamtheit vernünftigerweise nur insoweit mit Kosten belastet werden, als es ihrer tatsächlichen Wohnungsgröße ent- spricht. Dies entspreche auch dem dem gesamten Betriebskostenrecht imma- nenten Prinzip der größtmöglichen Verteilungsgerechtigkeit. Mit dem Hinweis auf eine ältere Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 31. Oktober 2007 (VIII ZR 261/06) könnten die Beklagten nichts gewinnen. 9 10 11 12 - 5 - Die dort wiedergegebene Auffassung, dass auch bei der Heizkostenabrechnung eine Differenz der vereinbarten zur tatsächlichen Wohnungsgröße von bis zu 10 % nicht schade, werde dort unter anderem mit dem Verweis auf die Recht- sprechung zur Mieterhöhung begründet, die nun durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. November 2015 ausdrücklich aufgegeben worden sei. Aus der Heizkostenverordnung könnten die Beklagten nichts für ihre Auf- fassung herleiten. Insbesondere erfordere der Umstand, dass die nach § 7 Abs. 1 Satz 5 HeizkostenV erlaubten verschiedenen Abrechnungsmöglichkeiten zu Abrechnungsungerechtigkeiten führen könnten, keine andere Betrachtung. Die durch § 7 HeizkostenV erlaubten Abrechnungsmethoden basierten sämtlich auf objektiven Maßstäben, nämlich der "Wohn- und Nutzfläche oder dem um- bauten Raum" beziehungsweise der "Wohn- oder Nutzfläche oder des umbau- ten Raums der beheizbaren Räume". Keine dieser Methoden sehe den Rück- griff auf die vereinbarte Wohnfläche vor. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Kläge- rin der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 42,46 € nach § 535 Abs. 2 BGB zusteht. Die Mieteinbehalte der Beklagten in Höhe von 26,55 € für das Wirtschaftsjahr 2013 und von 15,91 € für das Wirt- schaftsjahr 2014 erfolgten jeweils zu Unrecht, da den Beklagten für die genann- ten Zeiträume weitere, über die Abrechnungen der Klägerin hinausgehende Guthaben nicht zustehen. Denn die Klägerin hat die Heizkosten für die genann- ten Jahre zutreffend auf der Grundlage der tatsächlich beheizten Flächen abge- 13 14 15 - 6 - rechnet und der vertraglich vereinbarten Wohnfläche bei der Abrechnung keine Bedeutung zugemessen. Dieser Beurteilung entgegenstehende Ausführungen im Senatsurteil vom 31. Oktober 2006 (VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 Rn. 19) hat das Berufungsgericht im Lichte des Senatsurteils vom 18. November 2015 (VIII ZR 266/14, BGHZ 208,18 Rn. 10 ff.) zu Recht als überholt angesehen. 1. Nach der Rechtsprechung des Senats enthält die in einem Wohn- raummietvertrag enthaltene Wohnflächenangabe im Allgemeinen zugleich eine dahin gehende vertragliche Beschaffenheitsvereinbarung (Senatsurteile vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 9; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8; vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; jeweils mwN). Dementsprechend geht der Senat in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein zur Minderung der Miete be- rechtigender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB in- folge der Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) gegeben ist, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 18. Novem- ber 2015 - VIII ZR 266/14, aaO; vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14; vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO unter II 2 c; jeweils mwN). 2. Dies bedeutet indes nicht, dass in jedem Fall, in dem die Größe der Wohnung ein notwendiger Beurteilungsmaßstab ist, von den etwaig getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zur Wohnfläche auszugehen wäre. So hat der Senat in dem bereits zitierten Urteil vom 18. November 2015 (VIII ZR 266/14, aaO Rn. 10 f.) entschieden, dass eine von den tatsächlichen Größenverhältnissen abweichende Beschaffenheitsvereinbarung zur Woh- nungsgröße keinen Einfluss auf die bei einer späteren Mieterhöhung gemäß 16 17 18 - 7 - § 558 Abs. 2 BGB in die Bildung der ortsüblichen Vergleichsmiete einzustellen- de Wohnungsgröße hat. Denn ausgehend von der nach dem erkennbaren Wil- len des Gesetzgebers alleinigen Maßgeblichkeit des objektiven Wohnwerts der zur Mieterhöhung anstehenden Wohnung dürfen bei der Frage der Berechti- gung einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete subjektive Ele- mente, zu denen auch Parteivereinbarungen zu bestimmten Wohnwertmerkma- len wie etwa der Wohnungsgröße gehören, keine Rolle spielen (Senatsurteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO). Seine diesbezügliche frühere Rechtsprechung (zuletzt Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 205/08, NJW 2009, 2739 Rn. 10, 13 mwN), nach der auch bei Mieterhöhungen nach § 558 Abs. 2 BGB eine Abweichung der vereinbarten Wohnfläche zu der tatsächlichen Wohnfläche von bis zu 10 % als unbeachtlich angesehen wurde, hat der Senat in dem Urteil vom 18. November 2015 (VIII ZR 266/14, aaO Rn.10) ausdrück- lich aufgegeben. 3. Entgegen der Auffassung der Revision sind indes auch Betriebskos- ten, sofern und soweit sie nach Wohnfläche abzurechnen sind, und zu denen bei eröffnetem Anwendungsbereich (§ 1 HeizkostenV) - jedenfalls zu einem bestimmten Prozentsatz (§ 6 Abs. 1 Satz 1, § 7 Abs. 1 HeizkostenV) - auch Heizkosten zählen, nach den tatsächlichen Gegebenheiten und nicht nach den von subjektiven Vorstellungen geprägten Parteivereinbarungen zur Wohnfläche abzurechnen. Soweit der Senat früher Abweichungen bis zu 10 % von der ver- einbarten zu der tatsächlichen Wohnfläche auch im Rahmen einer Betriebskos- tenabrechnung als unbeachtlich angesehen hat (Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - VIII ZR 261/06, aaO), hält er daran nicht mehr fest. a) Die Revision meint, die Heizkostenverordnung erkenne mit der Rege- lung in § 7 Abs. 1 Satz 5 HeizkostenV an, dass die Einbeziehung nicht beheiz- ter Teilflächen in die der Umlegung zugrunde zu legende Wohnfläche keinen 19 20 - 8 - Verstoß gegen die Vorschriften der Verordnung darstelle. Damit dürften aber auch Wertungsspielräume der Parteien, mit denen diese in gewissem Umfang subjektive Vorstellungen verwirklichten, in die Abrechnung einfließen. Gewisse Unschärfen bei der Abrechnung seien hinzunehmen. Entsprechend dürfe es dem Vermieter nicht verwehrt sein, bei seinen Mietern unterschiedliche Umla- gemaßstäbe anzuwenden, solange lediglich die tatsächlich angefallenen Kos- ten umgelegt würden und der Vermieter nicht mehr als die ihm entstandenen Kosten erhalte. b) Dies trifft nicht zu. Auch wenn bei der Umlage von Betriebskosten absolute Verteilungsge- rechtigkeit nicht zu erreichen sein mag und eine solche auch vom Gesetz nicht verlangt wird (vgl. hierzu Senatsurteile vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 9/14, NJW-RR 2015, 437 Rn. 29; vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 183/09, NJW 2010, 3645 Rn. 17), erfordert eine in der gebotenen Gesamtschau angemessene und nach allen Seiten hin interessengerechte Verteilung von Betriebskosten doch jedenfalls grundsätzlich, dass objektiv entstandene und für eine geschlossene Wirtschaftseinheit (im Streitfall: für mehrere Wohnungen in einem Mehrfamili- enhaus) einheitlich erfasste Betriebskosten (hier: Heizkosten) nach einem ob- jektiven Abrechnungsmaßstab umgelegt werden, der gleichermaßen für alle zur Wirtschaftseinheit zählenden Nutzer gilt. Damit scheiden im Allgemeinen sub- jektive Vorstellungen einzelner Mietvertragsparteien zur Wohnungsgröße, die ihren Ausdruck in einer Beschaffenheitsvereinbarung zur Wohnfläche gefunden haben, schon von vornherein als tauglicher Abrechnungsmaßstab aus. Sofern und soweit Betriebskosten nach gesetzlichen Vorgaben (vgl. etwa § 566a Abs. 1 BGB, § 7 Abs. 1 HeizkostenV) daher ganz oder teilweise nach Wohnflächenanteilen umgelegt werden, geht es mithin im Allgemeinen um den 21 22 23 - 9 - Anteil der tatsächlichen Wohnfläche der jeweils betroffenen Wohnung an der in der Wirtschaftseinheit tatsächlich vorhandenen Gesamtwohnfläche (so jeden- falls im Ergebnis auch: Staudinger/Artz, BGB, Neubearb. 2018, § 556a Rn. 23; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 5. Aufl., § 556a Rn. 36; Wall, Betriebskos- tenkommentar, 4. Aufl., Rn. 2338; Langenberg/Zehelein, Betriebs- und Heizkos- tenrecht, 8. Aufl., F Rn. 83; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 13. Aufl., § 556a BGB Rn. 28; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 556a Rn. 19; Schmid/Harsch in Schmid/Harz, Mietrecht Kommentar, 5. Aufl., 2017, § 556a Rn. 166c; Heix, WuM 2016, 263, 265; Hinz, JR 2017, 284, 286; unklar: Münch- KommBGB/Schmid-Zehelein, 7. Aufl., § 556a Rn. 31). Auch erwähnt die Heiz- kostenverordnung mehrfach den Begriff der "anerkannten Regeln der - 10 - Technik" (so in § 5 Abs. 2 Satz 2, § 7 Abs. 1 Satz 3, § 9 Abs. 1 Satz 5, § 9b Abs. 2), der eher darauf hindeutet, dass der Verordnungsgeber in erster Linie in diesen Regeln niedergelegte objektive Kriterien für die Heizkostenverteilung als maßgeblich ansieht. Dies spricht ebenfalls dafür, die tatsächlichen Verhältnisse bei der Abrechnung nach Wohnflächenanteilen heranzuziehen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 05.08.2016 - 210 C 84/16 - LG Köln, Entscheidung vom 21.09.2017 - 1 S 185/16 -

ECLI:DE:BGH:2018:210318UVIIIZR84.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 84/17 Verkündet am: 21. März 2018 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2; BGB § 366 Abs. 2 Zur Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB bei der Bestimmung des Klagebegehrens und bei der Begründetheit einer Zahlungsklage, wenn der Vermieter Mietrück- stände auf der Grundlage eines (fortgeschriebenen) Mietkontos geltend macht, in das Bruttomieten eingestellt sind, und dabei erbrachte Zahlungen und erteilte Gutschriften nicht konkreten Einzelforderungen oder verselbständigten Bestand- teilen hiervon (Nebenkostenvorauszahlungen) zuordnet (im Anschluss an BGH, Urteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, zur Veröffentlichung bestimmt). BGH, Urteil vom 21. März 2018 - VIII ZR 84/17 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 11. Zivilkammer - vom 16. März 2017 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer im dritten Obergeschoss gelegenen Wohnung der Klägerin in Frankfurt am Main. Die monatliche Nettomiete belief sich im streitgegenständlichen Zeitraum von Juli 2014 bis November 2015 auf 534,72 €. Hinzu kamen Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 171 € monatlich im Jahr 2014 und in Höhe von 189 € monatlich ab Januar 2015, so dass die Bruttomiete 705,72 € beziehungsweise 723,72 € be- trug. 1 - 3 - Mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 erteilte die Klägerin gegenüber den Beklagten die Heizkostenkostenabrechnung für das Jahr 2013. Diese endete mit einer Gutschrift zugunsten der Beklagten in Höhe von 653,07 €. Die Klägerin verrechnete in dem genannten Schreiben das Guthaben mit der im Januar 2015 zu zahlenden Miete der Beklagten. Mit weiterem Schreiben vom 5. Dezember 2014 erteilte die Klägerin gegenüber den Beklagten die Betriebs- kostenabrechnung für das Jahr 2013. Diese endete mit einer Nachforderung zugunsten der Klägerin in Höhe von 17,50 €. Auch in diesem Schreiben brachte die Klägerin die Gutschrift aus der zwei Tage zuvor erteilten Heizkostenabrech- nung in Höhe von 653,07 € von der Januarmiete 2015 in Abzug. Für den sechswöchigen Ausfall des Aufzugs gewährte die Klägerin den Beklagten eine Mietminderungsgutschrift von 32,57 € (= 1,5 x 3 % von 723,72 €). Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage zunächst ausstehende Zah- lungen aus dem Zeitraum von Januar 2015 bis November 2015 in Höhe von 1.668,45 € nebst Prozesszinsen geltend gemacht. Sie stützt ihre Forderung auf die nachfolgend dargestellte "Mietrückstandsaufstellung", die in Form einer Ta- belle als Forderungen die zu zahlenden Bruttomieten in dem genannten Zeit- raum, die für die jeweiligen Monate erbrachten Zahlungen der Beklagten, ein von der Klägerin berücksichtigtes Anfangsguthaben der Beklagten, zwei von der Klägerin erteilte Gutschriften (Mietminderung und Heizkosten) und die er- rechneten Rückstände ausweist. 2 3 - 4 - Monat zu zahlen gezahlt Differenz Rückstand Guthaben 410,03 € - 410,03 € - 410,03 € Miete Januar 2015 723,72 € 38,50 € 685,22 € 275,19 € Miete Februar 2015 723,72 € 673,50 € 50,22 € 325,41 € Miete März 2015 723,72 € 673,50 € 50,22 € 375,63 € Miete April 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 575,85 € Gutschrift Mietminderung 32,57 € - 32,57 € 543,28 € Miete Mai 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 743,50 € Miete Juni 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 943,72 € Miete Juli 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.143,94 € Miete August 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.344,16 € Miete September 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.544,38 € Miete Oktober 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.744,60 € Gutschrift Heizkosten 276,37 € - 276,37 € 1.468,23 € Miete November 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.668,45 € Im Wege der Klageerweiterung hat die Klägerin sodann ihre Zahlungs- klage um 210,82 € nebst Prozesszinsen erweitert. Diese Forderung stützt sie darauf, dass die Beklagten im Zeitraum von Juli 2014 bis Dezember 2014 auf die Gesamtmiete von 705,72 € monatlich jeweils nur Beträge in Höhe von 673,50 € gezahlt hätten, so dass ein Rückstand von 193,32 € (6 x 32,22 €) ent- standen sei, und sie zudem die Nachforderung der Klägerin aus der Betriebs- kostenabrechnung für das Jahr 2013 vom 5. Dezember 2014 in Höhe von 17,50 € noch nicht ausgeglichen hätten. Eine Mietrückstandstabelle hat sie in- soweit nicht vorgelegt. In der genannten Betriebskostenabrechnung sind die im Jahr 2014 und die ab Januar 2015 geschuldeten Beträge für Nettomiete und Nebenkostenvor- 4 5 6 - 5 - auszahlungen (im Jahr 2014 monatlich 171 €, im Jahr 2015 monatlich 189 €) aufgeführt. Angaben zur Verrechnung der erteilten Gutschriften hat die Klägerin in erster Instanz nicht gemacht, sich aber in der Berufungsinstanz darauf beru- fen, dass sie die jeweils erbrachten Mietzahlungen "entsprechend der gesetzli- chen Tilgungsreihenfolge" zunächst mit den Vorauszahlungen als unsicherste Forderungen und im Übrigen mit der geschuldeten Nettomiete verrechnet habe. Es werde daher allein die nicht bezahlte Nettomiete geltend gemacht. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 982,37 € nebst Zinsen statt- gegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat von der Miete für Januar 2015 die in den genannten Abrechnungen hiermit verrechnete Heizkostengutschrift von 653,07 € in Abzug gebracht und den Beklagten für den gesamten streitge- genständlichen Zeitraum von Juli 2014 bis November 2015 eine Mietminderung von 2 % der Bruttomiete (insgesamt 243,83 €) für den Ausfall der Gegen- sprechanlage zugebilligt. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Klage mangels einer den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genü- genden Bestimmtheit des Streitgegenstands als unzulässig abgewiesen. Hilfs- weise hat es die Klage auch für unbegründet erachtet, weil bezüglich der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Betriebskostenvorauszahlung in- zwischen Abrechnungsreife eingetreten sei. Mit der vom Berufungsgericht zu- gelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 7 8 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die auf einem fortgeschriebenen Mieterkonto basierende "Saldoklage" sei bereits unzulässig, da der geltend gemachte Klagegegenstand entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht hinreichend bestimmt sei. Anders als in der Ent- scheidung des Senats vom 9. Januar 2013 (NZM 2013, 422) lägen dem Saldo der Klägerin keine gleichartigen Forderungen zugrunde. Vielmehr seien in das Mieterkonto neben Mietforderungen auch Nachzahlungsforderungen aus Be- triebskosten sowie Guthaben aus diesen beziehungsweise aus Mietminderung eingestellt. Stelle ein Vermieter diese Kosten allesamt in das Mieterkonto ein und verrechne er diese mit Zahlungen und Gutschriften ohne jegliche Differen- zierung lediglich nach dem aktuellen Saldo, sei der Streitgegenstand nicht aus- reichend bestimmt. Es sei nicht erkennbar, welche der aufgeführten Forderun- gen in welcher Höhe streitgegenständlich sei. Weiter sei in dem Mieterkonto, welches einen Zeitraum von Juli 2014 bis November 2015 umfasse, keine Differenzierung zwischen Nettomieten und Be- triebskostenvorauszahlungen enthalten. Die Klägerin habe in ihren erstinstanz- lichen Schriftsätzen ausdrücklich unterzahlte Bruttomiete geltend gemacht. Be- züglich der insoweit auch geltend gemachten Vorauszahlungsansprüche sei bereits die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 BGB abgelaufen. Soweit in einer Kontoaufstellung Vorauszahlungen enthalten seien, müsse der Vermieter dar- legen, ob er seinen Klageantrag auf die vertraglich geschuldete Vorauszahlung 9 10 11 12 - 7 - oder auf den Nachzahlungssaldo stütze. Denn erstere entfalle mit Ablauf der Abrechnungsfrist und ein Nachzahlungssaldo setze eine ordnungsgemäße Be- triebskostenabrechnung voraus. Die Klägerin habe zwar im Berufungsverfahren auf gerichtlichen Hinweis vorgetragen, dass lediglich rückständige Nettomiete begehrt werde. Dieser Vor- trag sei jedoch bereits unschlüssig, da ausnahmslos Bruttomieten in das zur Begründung der Klage vorgelegte tabellarisch geführte Mietkonto eingestellt und als Mietrückstand jeweils die Differenz zwischen der Bruttomietforderung und den tatsächlich eingegangenen Zahlungen angegeben worden sei. Zudem könne dem pauschalen Vortrag, wonach eine Verrechnung zunächst mit den Vorauszahlungen und im Übrigen mit der geschuldeten Nettomiete erfolgt sei, nicht entnommen werden, welche Nettobeträge die Klägerin für welche Monate geltend mache. Damit bleibe im Ergebnis unklar, welche behaupteten Ansprüche zum Gegenstand der Klage gemacht werden sollten. Dies sei aber für die Zulässig- keit der Klage erforderlich, weil hierdurch der Rahmen der gerichtlichen Ent- scheidungsbefugnis abgesteckt sowie der Inhalt und der Umfang der Rechts- hängigkeit und der materiellen Rechtskraft festgelegt würden. Darüber hinaus wäre die Klage auch als unbegründet abzuweisen gewe- sen, weil bezüglich der geltend gemachten Ansprüche auf Betriebskostenvor- auszahlung Abrechnungsreife (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) eingetreten sei und deswegen ein Anspruch hierauf nicht weiterverfolgt werden könne. Soweit die Klägerin auf gerichtlichen Hinweis vorgetragen habe, dass lediglich rückständi- ge Nettomieten geltend gemacht würden, sei dies nicht nachvollziehbar, da die geltend gemachten Mietrückstände stets anhand der Differenz zwischen der Bruttomiete und den jeweiligen Zahlungseingängen berechnet worden seien. 13 14 15 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Klage nicht mangels Bestimmtheit des Klage- begehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) hätte als unzulässig abgewiesen werden dürfen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der erhobenen Zahlungsklage nicht um eine "unzulässige Saldoklage". 1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass in den Fällen, in denen in einer Klage mehrere Ansprüche erhoben werden, im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzu- geben sind. Dies gilt insbesondere bei einer Teilleistungsklage, aber auch dann, wenn die Klage den gesamten Anspruch des Klägers umfasst (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367 Rn. 13). a) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthal- ten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran ge- messen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtli- chen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der ma- teriellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauig- keit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwar- ten lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 unter I 2 a mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, NJW- 16 17 18 - 9 - RR 2007, 1530 Rn. 23; vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 12; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708, Rn. 8; jeweils mwN; so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17 unter II 1 a, zur Veröffentlichung bestimmt). b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann auf eine konkrete Bezifferung der im Falle einer Klagehäufung nach Abzug geleisteter Zahlungen geforderten Einzelbeträge dann verzichtet werden, wenn diese Angaben zur Abgrenzung des Streitgegenstands nicht erforderlich sind, also weder für den Entschei- dungsumfang des Gerichts (§ 308 ZPO) noch für den Ausgang des Rechts- streits und auch nicht zur Ermittlung der Rechtskraft einer späteren gerichtli- chen Entscheidung oder für eine Zwangsvollstreckung von Bedeutung sind (Senatsurteile vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 14 f.; vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17 unter II 1 b). So liegen die Dinge, wenn ein einheitlicher Gesamtanspruch geltend gemacht wird, von dem nach dem Klägervortrag unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen noch ein Betrag in Höhe der Klagefor- derung offen ist (Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO [für den Fall einer Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB]). Hier erübrigt sich im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Aufschlüsselung des geltend gemach- ten Gesamtbetrags dahin, welche Zahlung auf welche Einzelforderung ange- rechnet wird. Denn es macht für die Bestimmung des Streitgegenstands letzt- lich keinen Unterschied, ob der Kläger hierbei die monatlich geschuldeten Be- träge im Einzelnen auflistet und die erbrachten Zahlungen konkreten Monaten zuordnet oder ob er die im streitigen Zeitraum entstandenen Forderungen addiert und hiervon die Gesamtzahlungen in Abzug bringt. c) Noch frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Streitfall ein solch einheitlicher Gesamtanspruch nicht geltend gemacht wird. Denn die Klägerin hat in erster Instanz durchweg Restforderungen aus 19 20 - 10 - den jeweiligen Bruttomietforderungen, also einschließlich geschuldeter Neben- kostenvorauszahlungen, sowie mit der Klageerweiterung auch eine Betriebs- kostennachforderung von 17,50 € gefordert. Auch im Berufungsverfahren hat sie - ausgehend von ihrem dort ergänzten Vortrag - neben der Betriebskosten- nachforderung nicht ausschließlich Nettomieten, sondern für den Monat Januar 2015 auch eine restliche Forderung auf Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 150,50 € (189 € - 38,50 €) geltend gemacht. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch die im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage an die Aufschlüsselung des geltend ge- machten Gesamtbetrags zu stellenden Anforderungen überspannt. Zwar trifft es zu, dass es zur Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtsstreits wünschenswert wäre und auch im Interesse der klagenden Partei läge, durch eine nähere Aufgliederung des Klagebegehrens klare Verhältnisse zu schaffen. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass beim Fehlen einer solchen Aufschlüsselung eine Auslegung des Klageantrags geboten ist und die Klägerin bei verständiger und objektiver Betrachtung ihres Vorbringens keine unzulässige Saldoklage erhoben hat. Vielmehr hat sie die in der "Mietrück- standsaufstellung" nach Betrag und - soweit erforderlich - nach Monat ausge- wiesenen Einzelforderungen nicht nur bezüglich ihres Inhalts, sondern auch ihrer Höhe nach ausreichend bestimmt. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass an die für die Zulässigkeit einer Klage maßgebliche Bestimmtheit einer Klageforderung nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO andere Anforderungen zu stellen sind als bei der Begründetheit einer Klage. a) Das Berufungsgericht sieht die Bestimmtheit der Klage nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dadurch in Frage gestellt, dass das Mieterkonto keine Diffe- renzierung zwischen Nettomieten und Betriebskostenvorauszahlungen aufwei- 21 22 23 - 11 - se und die letztgenannten Forderungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB mit Ablauf der gesetzlichen Abrechnungsfrist entfallen seien. Es verlangt von der Klägerin daher die Darlegung, ob sie ihren Klageantrag auf die vertraglich ge- schuldete Vorauszahlung oder auf einen Nachzahlungssaldo stützt. Hierbei vermengt das Berufungsgericht - einer Entscheidung des Amtsgerichts Hanau vom 28. Oktober 2015 (37 C 44/15, juris) folgend - die erst für die Begründetheit einer Klage maßgebliche Frage der schlüssigen und substantiierten Darlegung der anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, juris Rn. 10; jeweils mwN) mit den für die Ordnungsgemäßheit einer Klageerhebung gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Angaben zur Individualisierung des Streitgegenstands. aa) Zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf an, ob der maßgebliche Sachverhalt bereits vollständig beschrieben oder ob der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es - entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutli- chen - im Allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizier- bar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492 unter II 1 c; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216 unter II; vom 16. November 2016 - VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380 Rn. 12; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9; jeweils mwN). Es genügt also, dass das Klagebegehren - unterhalb der Stufe der Sub- stantiierung - individualisiert und damit der Streitgegenstand bestimmt ist (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305 unter II 2 c cc (2) mwN [zur Individualisierung eines Mahnbescheids]). 24 - 12 - Mit diesen Grundsätzen setzt sich eine in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum verbreitete Auffassung in Widerspruch, die die Zulässigkeit einer Klage verneint, wenn der Kläger Ansprüche auf Zahlung der vertraglich ge- schuldeten Nebenkostenvorauszahlungen in die Mietrückstandsaufstellung ein- bezieht, auf die er nach erfolgter Betriebskostenabrechnung beziehungsweise nach Eintritt der Abrechnungsreife aus materiell-rechtlicher Sicht grundsätzlich keinen Anspruch mehr hat, und nicht erklärt, den Klageantrag nun auf den Nachzahlungsbetrag stützen zu wollen (vgl. LG Frankfurt am Main, GE 2017, 1413; LG Kempten, ZMR 2017, 400, 401; WuM 2016, 444; LG Dortmund, Be- schluss vom 18. Mai 2015 - 1 S 47/15, juris Rn. 3; Schmidt-Futterer/Blank, Miet- recht, 13. Aufl., § 543 BGB Rn. 141; wohl auch Zehelein, NZM 2013, 638, 640, der darin zugleich ein Zulässigkeits- und ein Schlüssigkeitsproblem sieht). Dabei wird verkannt, dass ein Kläger, der den Inhalt eines Mietkontos vorträgt, in das Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen eingestellt sind, beim Fehlen weiterer Erklärungen zum Ausdruck bringt, dass er diese Ansprü- che (und nicht Nachforderungen aus erteilten Abrechnungen) zum Gegenstand seiner Klage macht. Dass er sein Klagebegehren nicht umstellt, berührt allein die Schlüssigkeit (so zutreffend AG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Januar 2014 - 33 C 3112/13, juris Rn. 2; vgl. ferner KG, GE 2002, 796), nicht aber die Bestimmtheit der Klage. Ändert ein Kläger trotz eines - grundsätzlich erforderli- chen - Hinweises des Gerichts (§ 139 ZPO) seine Klage insoweit nicht ab (§§ 263, 264 ZPO), verrechnet er also erbrachte Zahlungen mit nicht mehr be- stehenden Forderungen, dann ist die Klage nicht als unzulässig, sondern we- gen Unschlüssigkeit der geltend gemachten Forderungen (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. bb) Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht bei der Beurtei- lung der Bestimmtheit des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht die 25 26 27 - 13 - allein unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten maßgebliche Frage einbezie- hen dürfen, ob die Klägerin zur Geltendmachung von rückständigen Nebenkos- tenvorauszahlungen noch berechtigt war. Für die Bestimmtheit der Klage ist bei diesem ersten Prüfungsschritt allein entscheidend, ob die Klägerin hinreichend klargestellt hat, dass sie nicht erbrachte Nebenkostenvorauszahlungen nicht durch Nebenkostennachforderungen ersetzt hat. Dies ist der Fall. (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts belief sich die Brut- tomiete bis einschließlich Dezember 2014 auf 705,72 € monatlich und auf 723,72 € monatlich im Jahr 2015. Bei den von der Klägerin in der Klageschrift und in der Klageerweiterung angegebenen Mieten handelte es sich daher aus- nahmslos um die Bruttomietbeträge, so dass mit Ausnahme des gesondert auf- geführten Betrags von 17,50 € keine Nebenkostennachforderungen geltend gemacht wurden. (2) Auch im Berufungsverfahren hat die Klägerin mit Ausnahme des ge- nannten Betrags keine Nachforderungen aus Nebenkostenabrechnungen ver- langt. Sie hat in zweiter Instanz auf gerichtlichen Hinweis sogar ausdrücklich erklärt, dass sie - was allerdings hinsichtlich des Monats Januar 2015 nicht zu- traf - nicht einmal mehr Nebenkostenvorauszahlungen, sondern nur noch Nettomieten geltend mache, weil sie die erfolgten Zahlungen der Beklagten entsprechend der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge nach § 366 Abs. 2 BGB je- weils zunächst auf die Nebenkostenvorauszahlung als unsicherste Forderung und sodann auf die Nettomiete verrechnet habe. Bei dieser Erklärung handelt es sich um eine nähere Aufgliederung der Klageforderung, die auch noch in zweiter Instanz ohne Weiteres möglich ist, weil es sich bei ihr nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs um kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handelt, sondern sie zum Angriff selbst gehört (Senatsurteile vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 9 mwN; vom heuti- 28 29 - 14 - gen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 c bb (5); aA LG Frankfurt am Main, IBRRS 2017, 2670). Soweit das Berufungsgericht diese ergänzende Erklärung wegen Un- schlüssigkeit als unbeachtlich angesehen hat, weil ausnahmslos Bruttomieten in das zur Begründung der Klage vorgelegte, tabellarisch geführte Mietkonto eingestellt und als Mietrückstand jeweils nur die Differenz zwischen der Brutto- miete und den tatsächlich eingegangenen Zahlungen angegeben worden sei, vermengt es zum einen wieder die Frage der Zulässigkeit einer Klage mit ihrer Schlüssigkeit und verkennt zum anderen, dass aufgrund der zusätzlich erfolg- ten Angaben der Klägerin nun nicht mehr allein die in der Tabelle enthaltenen Daten für die Bestimmung des Streitgegenstands maßgeblich sind. In zweiter Instanz hat die Klägerin daher mit Ausnahme des Monats Januar 2015, bei dem die erbrachte Zahlung der Beklagten nicht zur Deckung der Nebenkostenvor- auszahlungsforderung ausgereicht hat, nur restliche Nettomieten geltend ge- macht. b) Die weiteren Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Bestimmtheit der Klage bestehen darin, dass es Angaben der Klägerin dazu vermisst, in wel- cher Höhe die erteilten Gutschriften und die erfolgten Zahlungen auf rückstän- dige Nettomieten, auf Nebenkostenvorauszahlungsansprüche oder auf die Be- triebskostennachforderung in Höhe von 17,50 € anzurechnen sind. Auch inso- weit hat es zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt. Das Berufungsgericht hat hierbei übersehen, dass eine Zuordnung der Klagegründe (hier: in das Mietkonto eingestellte Einzelforderungen nebst Gut- haben, Gutschriften und Zahlungen) zu dem gestellten Klageantrag durch sachgerechte Auslegung des Klägervorbringens zu erfolgen hat. Dabei hat es 30 31 32 - 15 - weiter verkannt, dass zur Bestimmung des Streitgegenstands bei einer Klage- häufung auch ohne ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung des Klägers bezüglich von ihm angeführter Zahlungen oder Gutschriften ein Rückgriff auf die gesetzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB (ggfs. in entsprechender Anwendung) in Betracht kommt und dass eine im Be- rufungsverfahren erklärte nähere Zuordnung erbrachter Zahlungen oder erteilter Gutschriften für die Festlegung, welche Forderungen Streitgegenstand sind, grundsätzlich auch dann von Bedeutung ist, wenn sie - tatsächlich oder ver- meintlich - in Widerspruch zu den Angaben in erster Instanz steht. Ob das Beru- fungsgericht diese Maßstäbe beachtet hat, unterliegt in der Revisionsinstanz der uneingeschränkten Überprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 13). Denn es geht um die Auslegung einer Pro- zesserklärung, die das Revisionsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne Einschränkungen nachprüfen und in freier Würdigung selbst auslegen darf (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210 unter II 2; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, FamRZ 2004, 1712 unter II 1; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Senatsbeschluss vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, juris Rn. 13 mwN). aa) Zwar ist in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur die vom Berufungsgericht ebenfalls vertretene Ansicht vorherrschend, dass bei der Gel- tendmachung eines Gesamtbetrages aus mehreren Forderungsarten vom Klä- ger im Einzelnen ausdrücklich vorzutragen ist, auf welche Einzelforderungen erfolgte Zahlungen oder erteilte Gutschriften zu verrechnen sind beziehungs- weise verrechnet oder aufgerechnet wurden (OLG Brandenburg, WuM 2006, 579; LG Frankfurt am Main, aaO; LG Kempten, aaO; WuM 2016, 444; LG Darmstadt, Beschluss vom 28. März 2013 - 24 S 54/12, juris Rn. 9; AG Gießen, WuM 2016, 304; AG Hanau, WuM 2015, 742; AG Dortmund, GE 2015, 1103; Schmidt-Futterer/Blank, aaO; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und 33 - 16 - Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, IX 61; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., J Rn. 88; BeckOK-BGB/Zehelein, 44. Aufl. Stand: 1. November 2017, § 535 Rn. 557; Saenger, ZPO, 7. Aufl., § 253 Rn. 16a; Zehelein, aaO, S. 640 f.; aA BeckOK-ZPO/Bacher, Stand: 1. Dezember 2017, § 253 Rn. 55.2; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 253 Rn. 27). Diese Auffassung überspannt aber die an die Bestimmtheit einer sich aus mehreren Ansprüchen zusammensetzenden Zahlungsklage zu stellenden Anforderungen. Zwar darf der Kläger die Auswahl, über welche selbständigen Ansprüche bis zur Höhe der eingeklagten Forderung entschieden werden soll, nicht dem Gericht überlassen (BGH, Urteil vom 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346 unter II 1 a aa; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, aaO Rn. 9 f.). Sind aber - wie im Streitfall - die zu beanspruchenden Einzelfor- derungen nach Inhalt und Höhe konkret bezeichnet, ist es in der Regel im Hin- blick darauf, dass das Gesetz eine subsidiäre Verrechnungsreihenfolge bei nicht ausreichenden Teilleistungen des Schuldners auf eine Forderungsmehr- heit vorsieht (§ 366 Abs. 2 BGB), unschädlich, wenn der Kläger sich nicht aus- drücklich oder nicht vollständig über die Anrechnung erfolgter Zahlungen oder erteilter Gutschriften erklärt (vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455 Rn. 16 [zur Individualisierung einer Forderung in einem Mahnbescheid]; Musielak/Voit/Foerste, aaO). bb) Wie bereits unter II 2 a aa ausgeführt, ist es für die Bestimmtheit ei- ner Klage im Allgemeinen ausreichend, wenn der geltend gemachte Anspruch als solcher identifizierbar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, aaO; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, aaO; vom 16. No- vember 2016 - VIII ZR 297/15, aaO; jeweils mwN). Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt beantwortet werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben von den Besonderheiten 34 35 - 17 - des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75 mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO; vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, BGHZ 206, 211 Rn. 9 mwN [jeweils zu § 253 ZPO]; sowie BGH, Urteile vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 Rn. 13 mwN; vom 23. Sep- tember 2008 - XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 Rn. 18 mwN; vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, NJW 2009, 56 Rn. 18 mwN [jeweils zu § 690 ZPO]). Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Klageantrags sind danach in Abwä- gung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage er- schöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem eben- falls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, aaO S. 75 f. mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO mwN; vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, aaO). cc) Ob gemessen daran im konkreten Fall die Anforderungen an die Be- stimmtheit einer Klage erfüllt sind, beurteilt sich nicht allein nach der Fassung des Klageantrags. Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens werden nicht allein durch den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen (BGH, Urteile vom 21. Februar 2012 - X ZR 111/09, NJW-RR 2012, 872 Rn. 23; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO Rn. 12; jeweils mwN). Dabei ist im Zweifel das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, aaO; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO unter II 1 a; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO Rn. 10; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 50/13, NJW-RR 2015, 301 Rn. 10; vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, 36 - 18 - juris Rn. 10; vom 20. Januar 2016 - I ZB 102/14, WM 2016, 1190 Rn. 15; vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, aaO Rn. 14; jeweils mwN). Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Prozessrecht das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar hindern soll (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005 unter II 1; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO). Zudem dient ein solches Verfahrensverständnis der Verwirkli- chung der verfassungsrechtlichen Ansprüche der klagenden Partei auf effekti- ven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG; BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschluss vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, aaO). dd) Die beschriebenen Auslegungsgrundsätze sind auch dann heranzu- ziehen, wenn zwar die vom Kläger zu beanspruchenden Forderungen nach In- halt und Höhe bestimmt sind, die hierauf erbrachten Zahlungen und Gutschrif- ten aber vom Kläger nur der Höhe nach angegeben und nicht ausdrücklich mit bestimmten Einzelforderungen verrechnet worden sind. Die von manchen Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum geäußerten Bedenken gegen die Bestimmtheit der Klage ergeben sich in diesen Fällen letztlich dar- aus, dass eine klare Zuordnung geleisteter Zahlungen und erteilter Gutschriften vermisst wird. Eine solche Zuordnung kann aber auch stillschweigend erfolgen, etwa durch Angabe einer bestimmten Reihenfolge und/oder durch Rückgriff auf die Anrechnungsbestimmungen der § 366 Abs. 2, § 367 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 167 f.; vom 23. November 2000 - IX ZR 155/00, NJW-RR 2001, 1335 unter II 2 c; vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, BGHZ 149, 120, 124 [zur Bestimmtheit ei- ner Prozessaufrechnung]; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO [zur Indivi- dualisierung eines Mahnbescheids]; Musielak/Voit/Foerste, aaO; Junglas, ZMR 37 38 - 19 - 2008, 673, 675 f.; derselbe, ZMR 2014, 89, 92 ff.; vgl. auch OLG Brandenburg, ZMR 2010, 753, 754; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 3. Juli 1997 - 8 Sa 624/96, juris Rn. 17). (1) Ein solches Vorgehen entspricht regelmäßig der wohlverstandenen Interessenlage des Klägers (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (1); vgl. auch Junglas, ZMR 2008, aaO S. 675; 2014, aaO S. 92) und ist auch im Hinblick auf die Belange des Beklagten angemessen. Denn hierdurch ist gewährleistet, dass sämtlichen Prozessbeteiligten der Inhalt und der Umfang der geltend gemachten Forderungen hinreichend klar sind. Der Beklagte wird ausreichend in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob und in wel- chem Umfang er sich gegen die geltend gemachten Forderungen zur Wehr set- zen will. Dabei wird das Risiko eines Unterliegens nicht von dem Kläger auf den Beklagten abgewälzt, denn durch die vorgenommene Zuordnung der geleiste- ten Zahlungen oder erteilten Gutschriften wird dem Kläger nicht die Gefahr ab- genommen, dass seine Forderungen als unbegründet abgewiesen werden und damit - anders als bei einer Klageabweisung als unzulässig - wegen entgegen- stehender Rechtskraft grundsätzlich nicht mehr eingeklagt werden können. Dass sein Vortrag bei gebotener Auslegung als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen ist, bedeutet noch nicht, dass die gel- tend gemachten Forderungen auch schlüssig sind. Im Rahmen der Schlüssig- keitsprüfung kommt es vielmehr darauf an, ob die Forderungen, auf die Ver- rechnungen vorzunehmen oder vorgenommen worden sind, tatsächlich auch bestehen beziehungsweise bestanden haben. Die zur Entscheidung berufenen Gerichte laufen auch nicht Gefahr, ihre Entscheidungsbefugnis nach § 308 Abs. 1 ZPO zu überschreiten beziehungs- weise eine nicht der Rechtskraft fähige und nicht vollstreckbare Entscheidung zu treffen. In der Heranziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 39 40 - 20 - Abs. 2 BGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB, liegt auch kein Verstoß gegen die Dispositionsmaxime (so zutreffend Junglas, ZMR 2008, aaO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestimmt damit nicht das Gericht selbst, sondern die im Rahmen der Auslegung von Prozess- erklärungen bei einer Verrechnung/Aufrechnung bestehender Forderungen mit Zahlungen oder Gutschriften im Zweifel zu beachtende gesetzliche Rangfolge des § 366 Abs. 2 BGB den Umfang des Klagebegehrens (unzutreffend auch AG Köln, WuM 2008, 676, 678). (2) Dass die Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB nach ihrem Wortlaut nur bei Forderungen aus mehreren Schuldverhältnissen gilt, hindert ihre Anwendung im Falle der Verrechnung von Zahlungen oder Gutschriften auf Nettomieten und Nebenkostenvorauszahlungen nicht. (a) Bei unzureichenden Zahlungen auf Mieten aus verschiedenen Zeit- räumen hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 366 Abs. 2 BGB ent- sprechend herangezogen, weil die Mieten aus einem Schuldverhältnis geschul- det seien (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, JZ 1965, 628 unter II 1 c; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, NJW 2015, 162 Rn. 22). Dabei wird allerdings übersehen, dass § 366 BGB das Schuldverhältnis im engeren Sinne, also die einzelne Forderung, meint und daher auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) direkt anwendbar ist (Senats- urteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a); vgl. ferner BAGE 143, 1 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 366 Rn. 2; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearb. 2016, § 366 Rn. 14; Münch- KommBGB/Fetzer, 7. Aufl. § 366 BGB Rn. 2; Erman/Buck-Heeb, BGB, 15. Aufl., § 366 Rn. 1; jurisPK-BGB/Kerwer, Stand: 30. Dezember 2016, § 366 Rn. 4; BeckOK-BGB/Dennhardt, aaO, § 366 Rn. 1; BeckOGK/Looschelders, 41 42 - 21 - BGB, Stand: 1. November 2017, § 366 Rn. 21). Einer Analogie bedarf es daher nicht, wenn die erbrachten Leistungen zur Tilgung von Nettomietrückständen aus mehreren Zeiträumen nicht ausreichen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a); vgl. ferner Palandt/Grüneberg, aaO; MünchKommBGB/Fetzer, aaO; jurisPK/Kerwer, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO). (b) Eine analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB ist deshalb nur in- soweit geboten, als erfolgte Zahlungen des Schuldners nicht ausreichen, um die jeweilige monatliche Bruttomiete zu tilgen, weil es sich hierbei um eine ein- heitliche Forderung handelt, die sich aus verschiedenen Bestandteilen (Netto- miete zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung) zusammensetzt. Denn der Bun- desgerichtshof hat - wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht - im Zusammenhang mit der Bestimmung der Bemessungsgrundlage für eine Min- derung der Mietsache (§ 536 BGB) mehrfach ausgesprochen, dass der Vermie- ter eine einheitliche Leistung (Raumüberlassung; Nebenleistungen) erbringt, wofür der Mieter ebenfalls eine einheitliche Gegenleistung (Miete und Betriebs- kosten) zahlt (BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 7; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a; vom 13. April 2011 - VIII ZR 223/10, NJW 2011, 1806 Rn. 11). (aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber § 366 BGB für das Verhältnis von rechtlich verselbständigten Forderungsteilen aus einem Schuldverhältnis entsprechend anzuwenden, also etwa in den Fällen der Teilabtretung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337 Rn. 16 ff., 22 mwN), der Erhebung einer Teilklage (vgl. etwa BGH, Urteile vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, NJW 1973, 1689 unter B 2; vom 6. November 1990 - XI ZR 262/89, NJW-RR 1991, 169 unter I 2 b; jeweils mwN) oder der Sicherung nur eines Teils der Forderung durch ein Grundpfand- 43 44 - 22 - recht (BGH, Urteil vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, aaO). Diese Grundsätze gelten auch bei Teilzahlungen, die zur Deckung einer monatlichen Bruttomiete, die sich aus der Nettomiete und der vertraglich vereinbarten Nebenkostenvor- auszahlung zusammensetzt, nicht ausreichen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (b) (aa)). (bb) Zwar meinen einige Stimmen in der Literatur im Hinblick darauf, dass Nettomiete und Nebenkostenvorauszahlung unselbständige Einzelpositio- nen einer einheitlichen Forderung sind, dass § 366 BGB weder direkt noch ana- log anwendbar sei (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a; Bieber, NZM 2006, 683, 686; jurisPK-BGB/Kerwer, aaO Rn. 6; BeckOGK/Looschelders, aaO Rn. 33). Die Gegenmeinung hält demgegenüber § 366 Abs. 2 BGB für di- rekt (OLG Rostock, OLG-Report 2001, 440, 441; OLG Düsseldorf, GE 2006, 255, 257; OLG Brandenburg, aaO; LG Berlin, GE 2002, 1336), zumindest aber für entsprechend anwendbar (LG Hamburg, Urteil vom 12. August 2010 - 307 S 30/10, juris Rn. 13 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 387; Staudinger/Olzen, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 535 Rn.157; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., III Rn. 102; Derleder, NZM 2011, 654, 655; Thoms, ZMR 2012, 7, 8). Der Senat hat zu dieser Problematik bislang noch nicht Stellung bezogen. Er konnte in seiner Entscheidung vom 13. April 2011 (VIII ZR 223/10, aaO Rn. 11, 13) die vom damaligen Berufungs- gericht aufgeworfene Frage, ob ein monatlicher Minderungsbetrag in entspre- chender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB anteilig auf die Nettomiete und die monatliche Betriebskostenvorauszahlung anzurechnen sei, offen lassen, weil es im dortigen Fall in Ansehung der im Rahmen einer Minderung anzustellenden Gesamtbetrachtung letztlich rechnerisch keinen Unterschied machte, ob der Minderungsbetrag nur auf die Nettomiete oder auf das Gesamtentgelt verrech- net wurde. 45 - 23 - (cc) Im Streitfall besteht dagegen Anlass, die Frage der Anwendbarkeit des § 366 Abs. 2 BGB auf Teilzahlungen bei Nettomiete und geschuldeter Ne- benkostenvorauszahlung zu entscheiden. Bei richtiger Betrachtung weisen die Nettomiete und die vertraglich vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung, die das Gesamtentgelt des Mieters für die Leistungen des Vermieters bilden, weitge- hende rechtliche Eigenständigkeiten auf, die es rechtfertigen, bei unzureichen- den Zahlungen des Mieters auf die Bruttomiete die Vorschrift des § 366 BGB analog heranzuziehen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a) (cc); vgl. ferner LG Hamburg, aaO Rn. 13; Staudin- ger/Olzen, aaO; vgl. ferner Zehelein, aaO S. 640). Über die Betriebskosten ist - soweit keine Pauschale vereinbart ist - jährlich abzurechnen (§ 556 BGB); Vorauszahlungen auf die Betriebskosten stellen damit keine endgültige Tilgung dieser Kosten dar (vgl. etwa LG Hamburg, aaO mwN). Die Erhöhung der Nettomiete folgt anderen Regeln (§§ 558 ff. BGB) als die Anpassung einer Be- triebskostenvorauszahlung (§ 560 BGB). Die daraus resultierende rechtliche Verselbständigung der beiden Mietbestandteile rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB. Denn die Interessenlage ist hier mit sonstigen anerkannten Fällen verselbständigter Forderungsteile vergleichbar (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a) (cc)). Auch liegt eine planwidrige Regelungslücke vor (Senatsurteil vom heuti- gen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a) (cc); aA Schmidt- Futterer/Blank, aaO, der aber andererseits § 366 BGB bei unzureichenden Zah- lungen auf Miete und Betriebskostennachzahlungen direkt anwenden will [§ 543 BGB Rn. 117]). Denn der Gesetzgeber war bestrebt, nicht nur bei mehreren Hauptforderungen (§ 366 BGB), sondern sogar bei mehreren Nebenforderun- gen (§ 367 BGB) ein einseitiges Bestimmungsrecht des Gläubigers auszu- schließen (vgl. Motive II, S. 86 ff.). Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde 46 47 - 24 - aber unterlaufen, wenn die bei der Schaffung der §§ 366, 367 BGB ersichtlich nicht bedachten Fälle, dass sich Teile einer einheitlichen Hauptforderung recht- lich verselbständigt haben, von einer entsprechenden Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB ausgenommen wären mit der Folge, dass nun doch dem Gläubiger die Entscheidungsbefugnis darüber zufiele, auf welchen Teil die er- brachte Teilleistung angerechnet wird (so aber Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a). (3) Die beschriebene Anwendbarkeit des § 366 BGB einerseits auf Miet- rückstände aus verschiedenen Zeiträumen und andererseits auf die Einzelbe- standteile offener Bruttomietrückstände hat zur Konsequenz, dass beim Fehlen einer Tilgungsbestimmung des Mieters Zahlungen, die zur Deckung der Ge- samtforderungen nicht ausreichen, unter Heranziehung der abgestuften An- rechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen sind. (a) Da dem Vermieter - abgesehen vom Fall einer Aufrechnung (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB) - materiell kein Bestimmungsrecht bezüglich einer Anrech- nung unzureichender Zahlungen des Mieters auf die geltend gemachten Außenstände zusteht, sondern sich die Verrechnung bei einer fehlenden Til- gungsbestimmung des Mieters direkt aus dem Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) ergibt, dessen Anwendung dem Gericht von Amts wegen obliegt (vgl. auch OLG Brandenburg, NZM 2007, 685), kann von ihm auch hinsichtlich der Be- stimmtheit des Klagebegehrens nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht verlangt werden, dass er die aus seiner Sicht nach § 366 Abs. 2 BGB maßgebliche Ver- rechnungsreihenfolge im Einzelnen darlegt. Andererseits ist er aber nicht ge- hindert, zur Festlegung seines Klagebegehrens - gegebenenfalls noch in zwei- ter Instanz - entsprechenden Vortrag zu halten. Dies wäre - wie bereits ausge- führt - auch wünschenswert. 48 49 - 25 - Erfolgen solche Darlegungen, sind diese aber - sofern nicht eine Auf- rechnungserklärung nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt - im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung ohne Bedeutung, wenn sie in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB stehen, da bei einer fehlenden Tilgungsbestimmung des Schuld- ners regelmäßig das vom Gericht auszulegende Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) die Rangfolge der Verrechnung vorgibt (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (a); vgl. ferner Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 16, sowie Junglas, ZMR 2014, 89, 93 f.). Solcher in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB erfolgender Vortrag ist also nur für die Be- stimmtheit des Klagebegehrens maßgebend. Die dargestellten Grundsätze gelten auch dann, wenn es nicht um Zah- lungen des Mieters geht, sondern der Vermieter Gutschriften (etwa wegen Gut- haben aus Nebenkostenabrechnungen oder wegen unstreitiger Mietminderun- gen) erteilt und gegen diese Forderungen des Mieters mit Mietforderungen auf- rechnet, ohne zu bestimmen, welche Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden sollen. § 396 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verweist nämlich für diese Fälle auf § 366 Abs. 2 BGB. Rechnet der Vermieter nicht (auch nicht stillschweigend) auf, sondern stellt er solche Gutschriften seinen Forderungen lediglich gegen- über, ohne eine Zuordnung zu bestimmten Forderungen vorzunehmen, ist darin regelmäßig ein konkludenter Verweis auf die in § 366 Abs. 2 BGB beschriebene Anrechnungsreihenfolge zu sehen. Da es sich hierbei aber nicht um eine Leis- tung des Schuldners handelt, ist die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB hier aller- dings nicht direkt anwendbar, sondern entsprechend heranzuziehen (Senatsur- teil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO). (b) Die danach im Allgemeinen beim Fehlen einer Zuordnung von Zah- lungen oder Gutschriften gebotene (direkte oder analoge) Anwendung der Ver- rechnungskriterien des § 366 Abs. 2 BGB zur Bestimmung des Inhalts und der 50 51 52 - 26 - Reichweite des Klagebegehrens ist, wenn Bruttomietrückstände geltend ge- macht werden, in zweifacher Hinsicht vorzunehmen. (aa) Die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB ist (analog) zur Festlegung heranzuziehen, auf welchen Bestandteil der jeweiligen Bruttomiete (Nettomiete oder geschuldete Nebenkostenvorauszahlung) die Zahlungen oder Gutschriften zu verrechnen sind. Dabei ist - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht das Auffangkriterium "anteilige Verrechnung", sondern das Kriterium der "gerin- geren Sicherheit" maßgebend. Dies führt dazu, dass für die Tilgung der jeweili- gen Bruttomiete unzureichende Zahlungen oder Gutschriften zunächst auf die darin enthaltene Forderung auf Erbringung von Nebenkostenvorauszahlungen anzurechnen sind, weil diese nach Eintritt der Abrechnungsreife oder erfolgter Abrechnung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann und daher weniger sicher ist als die Nettomietforderung (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (b) (aa); vgl. ferner etwa OLG Rostock, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; OLG Brandenburg, aaO; OLG Köln, ZMR 2010, 850, 852; LG Berlin, aaO; LG Hamburg, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/ Häublein, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO, § 366 Rn. 32; Sternel, aaO Rn. III 105; Schmid, NZM 2001, 705; Zehelein, aaO; aA Derleder, aaO S. 655 f.; Thoms, aaO [anteilige Tilgung]; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 387 [Nettomiete als lästigere Forderung]). (bb) Wird nicht nur eine offenstehende Bruttomiete, sondern werden Bruttomietrückstände aus verschiedenen Jahren oder mehreren Monaten gel- tend gemacht, sind die Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB ein weiteres Mal heran- zuziehen. Dabei ist stets eine Anrechnung auf die ältesten Rückstände vorzu- nehmen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (b) (bb)). Dies ergibt sich bei Mieten, die aus verschiedenen Jahreszeiträu- men stammen, daraus, dass die älteren Rückstände zuerst verjähren (vgl. 53 54 - 27 - § 199 Abs. 1 BGB) und daher dem Kläger die geringeren Sicherheiten bieten (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, aaO; vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 19 Rn. 9; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, aaO; Junglas, ZMR 2014, 89, 93). Bezüglich der Mietrückstände, die im selben Jahr angefallen sind und bei denen nach § 199 Abs. 1 BGB regelmäßig zum glei- chen Zeitpunkt die Verjährung eintritt, folgt dies aus der Heranziehung des nachgeordneten Kriteriums "ältere Schuld" (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO; Junglas, aaO). (cc) Wie diese beiden Verrechnungsweisen für die im Rahmen der Zu- lässigkeit der Klage erforderliche Bestimmung, welche Beträge der Kläger bei Bruttomietrückständen aus mehreren Monaten oder Jahren geltend macht, mit- einander zu kombinieren sind, hängt davon ab, ob der Kläger die Gutschriften oder Zahlungen einzelnen Zeiträumen zugeordnet hat (etwa: Miete Januar 2017) oder nicht (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (b) (cc)). Erfolgt eine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum, ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Kläger die Zahlung beziehungsweise Gutschrift auf die für diesen Zeitraum geschuldete Nebenkostenvorauszahlung und an- schließend auf die für diesen Monat geschuldete Nettokaltmiete verrechnet. Übersteigt eine für einen bestimmten Zeitraum erbrachte Zahlung oder Gut- schrift die für diesen Zeitraum geschuldete Bruttomiete ist der überschießende Betrag - bis er aufgebraucht ist - gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog - in abstei- gendem Alter - auf die ältesten Nebenkostenvorauszahlungsforderungen und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Schuld - auf die Nettomie- ten anzurechnen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO). 55 56 - 28 - Nimmt der Kläger bezüglich erbrachter Zahlungen oder Gutschriften kei- ne Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum vor, sondern zieht diese lediglich vom Gesamtsaldo ab, sind diese in Anwendung der Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB zunächst im absteigenden Alter auf die Nebenkostenvorauszah- lungsforderungen (etwa Januar 2017; Februar 2017) und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Forderung - auf die Nettomietrückstände (etwa Januar 2017; Februar 2017) zu verrechnen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO). c) Ausgehend von den beschriebenen Grundsätzen hat die Klägerin bei der gebotenen sachgerechten Auslegung ihres Klagebegehrens durch die von ihr vorgetragene "Mietrückstandsaufstellung" und die darin enthaltenen Daten sowie durch die in der Klageerweiterung und der dabei vorgelegten Betriebs- kostenabrechnung vom 5. Dezember 2014 erfolgten weiteren Angaben bereits in erster Instanz den Inhalt und die Reichweite ihres Begehrens hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die von ihr beanspruchten Forderungen sind im Einzelnen nach Zeitraum, Höhe und Forderungsart bezeichnet, wobei die Klägerin durch Vorlage der genannten Betriebskostenabrechnung noch in erster Instanz klargestellt hat, dass der im Jahr 2015 monatlich angesetzte Be- trag von 723,72 € eine Nettomiete von 534,72 € und eine zu leistende Neben- kostenvorauszahlung von insgesamt 189 € sowie der für das Jahr 2014 in An- satz gebrachte Betrag von monatlich 705,72 € neben der Nettomiete von 534,72 € eine Nebenkostenvorauszahlung von insgesamt 171 € umfasst. Die vom Berufungsgericht vermisste Zuordnung des Anfangsguthabens, der er- brachten Zahlungen und der erteilten Gutschriften ist - was dieses nicht in den Blick genommen hat - mit der Klageschrift unter stillschweigender Bezugnahme auf die Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB erfolgt. Im Berufungs- verfahren hat die Klägerin sich sogar ausdrücklich auf die von dieser gesetzli- chen Regelung vorgesehene Anrechnungsreihenfolge berufen. 57 58 - 29 - aa) Dass die Klägerin in erster Instanz bezüglich der Verrechnung der von ihr in der Forderungsaufstellung für das Jahr 2015 berücksichtigten elf Zah- lungen der Beklagten, des Anfangsguthabens und der beiden erteilten Gut- schriften (Mietminderung; Heizkosten) keine ausdrückliche Anrechnung auf ihre aufgelisteten Bruttomieten von jeweils 723,72 € vorgenommen hat, berechtigte das Berufungsgericht nicht, die Klage als unzulässige Saldoklage zu behan- deln. Entsprechendes gilt für die Klageerweiterung, mit der für den Zeitraum von Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 unter Berücksichtigung einer Bruttomiete von jeweils 705,72 € und der Zahlungen von jeweils 673,50 € ein monatlicher Mietrückstand von jeweils 32,22 € (insgesamt 193,32 €) sowie eine Betriebskostennachforderung für das Jahr 2013 in Höhe von 17,50 € geltend gemacht wurden. Da - wie eingangs bereits dargelegt - bei Prozesserklärungen im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach Maßstäben der Rechtsordnung ver- nünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht, ist letztlich maßgebend, ob sich aus der Aufstellung der Klägerin und ergänzender Heran- ziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB eine Zuordnung der Zahlungen, Gutschriften und des Guthabens auf die Außenstände vorneh- men lässt. Dies ist der Fall. (1) Die in der Mietrückstandsaufstellung aufgeführte Zahlung der Beklag- ten für den Monat Januar 2015 von 38,50 € ist zur Bestimmung des Umfangs des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nach der oben unter II 2 b dd (3) (b) im Einzelnen beschriebenen Vorgehensweise gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog auf den in der angegebenen Bruttomiete enthaltenen Nebenkostenanteil von 189 € anzurechnen, der sich hierdurch auf 150,50 € verringert. Mit dem sich daraus für den Monat Januar 2015 ergebenden Gesamtrückstand von 685,22 € hat die Klägerin anschließend, wie sich durch die Zuordnung in Zeile 2, Spalten 4 und 5 der Mietrückstandsaufstellung ergibt, ein Anfangsguthaben von 410,03 € verrechnet. Diese Zahlung ist nach den Verrechnungsgrundsät- 59 60 - 30 - zen des § 366 Abs. 2 BGB (analog) zunächst auf den noch offenen Nebenkos- tenanteil von 150,50 € als unsicherste Forderung und in Höhe von verbleiben- den 259,53 € auf die Nettomiete von 534,72 € anzurechnen, die sich damit auf 275,19 € reduziert. Die verbleibende Nettomiete für Januar 2015 von 275,19 € verringert sich um die nachträglich für einen sechswöchigen Ausfall des Aufzugs von der Klägerin gewährte Mietminderungsgutschrift in Höhe von 32,57 € (1,5 x 3 % von 723,72 €) auf 242,62 €. Da die Klägerin diese Gutschrift keinem bestimmten Zeitraum zugeordnet, sondern sie vom Saldo der Mietrückstände aus den Mie- ten Januar bis April 2015 in Abzug gebracht hat, und die für die Monate Februar bis April 2015 berücksichtigten Zahlungen der Beklagten die jeweils geschulde- ten Nebenkostenvorauszahlungen vollständig abdecken, ist die Minderungsgut- schrift nach der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB auf die in der Mietrückstandstabelle aufgeführte älteste noch offene Nettomiete Januar 2015 anzurechnen. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin erteilte Gutschrift "Heizkos- ten" in Höhe von 276,37 €. Da diese von der Klägerin keiner bestimmten Forde- rung zugeordnet wird und die von den Beklagten erbrachten Zahlungen jeweils die monatlich geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen übersteigen, ist die- se Gutschrift mit der verbleibenden Nettomiete für Januar 2015 in Höhe von 242,62 € zu verrechnen, so dass insoweit keine von der Klägerin geltend ge- machte Forderung, sondern zugunsten der Beklagten aus der Gutschrift ein Restbetrag von 33,75 € verbleibt. (2) Die für den Monat Februar 2015 berücksichtigte Zahlung der Beklag- ten in Höhe von 673,50 € entfällt nach den beschriebenen Verrechnungsgrund- sätzen des § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf den in der Bruttomiete enthaltenen 61 62 63 - 31 - Nebenkostenanteil von 189 € und sodann auf die Nettomiete, die sich dadurch auf 50,22 € reduziert. Hiervon ist nach § 366 Abs. 2 BGB der oben genannte Restbetrag von 33,75 € in Abzug zu bringen, weil es sich nun bei der noch offe- nen Nettomiete für Februar 2015 um die älteste Nettomietenforderung handelt. (3) Bezüglich des Monats März 2015 ist die hierbei berücksichtigte Zah- lung der Beklagten in Höhe von 673,50 € wiederum zunächst von dem Neben- kostenanteil in Höhe von 189 € und anschließend von der Nettomiete in Abzug zu bringen. Die Klägerin macht daher insoweit eine restliche Nettomietenforde- rung von 50,22 € geltend. (4) Entsprechendes gilt bei den für die Monate April 2015 bis einschließ- lich November 2015 angesetzten Zahlungen der Beklagten in Höhe von jeweils 523,50 €. Die Klägerin verlangt insoweit jeweils eine nach vorrangiger Anrech- nung der jeweiligen Zahlung auf den Nebenkostenanteil und anschließender Verrechnung mit der Nettomiete verbleibende restliche Nettomietforderung in Höhe von jeweils 200,22 €. (5) Auf die gleiche Weise ist hinsichtlich der im Wege der Klageerweite- rung geltend gemachten restlichen Forderungen für die Monate Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 in Höhe von jeweils 32,22 € zu verfahren. Auch hier sind nach den beschriebenen, aus § 366 Abs. 2 BGB abgeleiteten Ver- rechnungsmaßstäben die monatlichen Zahlungen der Beklagten in Höhe von 673,50 € jeweils zunächst auf die geschuldete Nebenkostenvorauszahlung von 171 € und anschließend auf die angesetzte Nettomiete anzurechnen. Dies hat zur Folge, dass der geltend gemachte Restbetrag allein aus unterbezahlten Nettomieten resultiert. 64 65 66 - 32 - (6) Darüber hinaus ist Gegenstand der Klageerweiterung eine Betriebs- kostennachforderung aus der Abrechnung für das Jahr 2013 in Höhe von 17,50 €. (7) Die Klägerin hat demzufolge auch ohne ausdrückliche Erklärung in erster Instanz für die Monate Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 je- weils eine restliche Nettomiete von 32,22 € (insgesamt 193,32 €) und eine Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2013 in Höhe von 17,50 € sowie restliche Nettomieten für den Monat Februar 2015 in Höhe von 16,47 €, für den Monat März 2015 in Höhe von 50,22 € und für die Monate April 2015 bis einschließlich November 2015 in Höhe von jeweils 200,22 € gel- tend gemacht. Damit war das Klagebegehren bereits in erster Instanz hinrei- chend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. bb) Im Berufungsverfahren hat die Klägerin sich sogar ausdrücklich auf die oben beschriebenen Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB beru- fen. Soweit das Berufungsgericht diese Erklärung als unschlüssig angesehen hat, weil in der Mietrückstandstabelle nur die Bruttomietbeträge und die Diffe- renz zwischen diesen und den eingegangenen Zahlungen aufgeführt seien, verkennt es zum einen, dass die ergänzenden Angaben nicht in Widerspruch zu den bisherigen Angaben der Klägerin stehen, sondern diese lediglich die bis- lang nicht ausdrücklich erklärte, aber aus der Heranziehung der gesetzlichen Verrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB (analog) folgende Aufgliede- rung der erbrachten Zahlungen der Beklagten nun ausdrücklich nachholt. Zum anderen würde ein Widerspruch allenfalls dazu führen, dass die Klägerin den Streitgegenstand in der zweiten Instanz neu bestimmt, so dass lediglich zu prü- fen wäre, ob es sich hierbei um eine ohne Weiteres zulässige Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO oder um eine an den Voraussetzungen des § 533 ZPO zu messende Klageänderung handelte (vgl. hierzu Senatsurteil vom heutigen 67 68 69 - 33 - Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 c bb (3)). Mit dem vom Berufungsgericht stattdessen gebrauchten Begriff der "Unschlüssigkeit" vermengt es erneut die Frage der Bestimmtheit eines Klagebegehrens mit dessen Begründetheit. Soweit das Berufungsgericht die Erklärung zudem als zu pauschal an- sieht, weil ihr nicht entnommen werden könne, welche Nettobeträge die Kläge- rin für welche Monate geltend mache, hat es außer Acht gelassen, dass die Klägerin sich hierbei ausdrücklich auf die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB berufen hat und damit - wie durch die obigen Ausführungen unter II 2 c aa belegt wird - ausreichende Angaben für eine Zuordnung gemacht hat. Im Streitfall ist daher der Streitgegenstand im Berufungsverfahren derselbe wie in erster Instanz. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent- scheidung reif, da das Berufungsgericht keine (tragfähigen) Feststellungen zur Begründetheit der geltend gemachten Forderungen getroffen hat. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die weitere Behandlung der Sache weist der Senat auf folgendes hin: 1. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klage sei (hilfsweise) auch unbegründet, weil die Klägerin nach Abrechnungsreife keine Nebenkostenvor- auszahlungen geltend machen könne, geht fehl. Das Berufungsgericht hat ver- kannt, dass solche Forderungen - wie die Klägerin in der Berufungsinstanz so- gar ausdrücklich erklärt hat - nicht Streitgegenstand sind. 70 71 72 73 - 34 - 2. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die oben unter II 2 c aa (7) und bb aufgeführten streitgegenständlichen restlichen Nettomietfor- derungen sich wegen eines Defekts der Gegensprechanlage monatlich um 2 % der Bruttomiete, also von Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 um je- weils 14,11 € (insgesamt um 84,66 €) und von Januar 2015 bis einschließlich November 2015 um jeweils 14,47 € (insgesamt um 159,17 €) verringert haben. Sofern dies der Fall sein sollte, wären die geschuldeten Nettomieten jeweils um diese Beträge zu verringern. Der Minderungsbetrag wäre auch bezüglich der Miete für Januar 2015 zu berücksichtigen. Zwar macht die Klägerin insoweit keine Forderung geltend, weil die in der Mietrückstandsaufstellung aufgeführten Gutschriften und das Guthaben im Rahmen der Bestimmung des Klagebegehrens nach den Grund- sätzen des § 366 Abs. 2 BGB auf die Januarmiete anzurechnen sind. Im Rah- men der Begründetheitsprüfung ist aber für eine Anrechnung gemäß § 366 Abs. 2 BGB nicht allein eine Zuordnung der Gutschriften und Guthaben zu einer bestimmten Forderung entscheidend. Vielmehr müssen die Forderungen, de- nen bestimmte Guthaben, Gutschriften oder Zahlungen gegenübergestellt wer- den, auch tatsächlich bestehen. Denn hier geht es um die von der reinen Be- stimmung des Streitgegenstands zu unterscheidende Frage, ob die geltend gemachten Forderungen nach §§ 362 ff. BGB getilgt worden sind. Daher wäre für den Fall, dass auch die Miete für Januar 2015 um 14,47 € (oder einen gerin- geren Betrag) gemindert wäre, eine neue Berechnung für Januar 2015 anzu- stellen, was dann zur Folge hätte, dass die im Rahmen der Zulässigkeitsprü- fung bei der Januarmiete 2015 berücksichtigten Gutschriften und Guthaben in einer dem Minderungsbetrag für Januar 2015 entsprechenden Höhe auf die nachfolgenden Mieten anzurechnen wären. 74 75 - 35 - 3. Dieser Umstand kommt auch bei der Frage der Anrechnung des Gut- habens in Höhe von 653,07 € aus der Heizkostenabrechnung vom 3. Dezember 2014 für das Jahr 2014 zum Tragen. Die Klägerin hat diese Gutschrift in dem Abrechnungsschreiben ausdrücklich mit der Miete für Januar 2015 verrechnet. Dabei handelt es sich um eine Aufrechnungserklärung, die die geschuldete Ja- nuarmiete um diesen Betrag zum Erlöschen gebracht hat (§ 389 BGB). Hiervon kann sich die Klägerin nicht mit dem Hinweis lösen, sie habe diese Forderung zuvor bereits buchhalterisch bei Rückständen aus dem Jahr 2014 berücksichtigt und das verbliebene Restguthaben von 410,03 € als Anfangsguthaben in die Mietrückstandsaufstellung für das Jahr 2015 eingestellt. Denn die buchhalteri- sche Verrechnung kann angesichts der rechtlich bindenden Aufrechnungserklä- rung keine Wirkung entfalten. Darüber hinaus ist der Vortrag der Klägerin, es sei intern eine anderweitige Verrechnung mit Rückständen aus dem Jahr 2014 vorgenommen worden auch - wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt - un- schlüssig. Die Klägerin hat diesbezüglich einen Kontoauszug vorgelegt, der un- ter Berücksichtigung der Gutschrift von 653,07 € für das Jahr 2014 mit einem Rückstand von 5.961,88 € endet. In die Mietrückstandsaufstellung für das Jahr 2015 ist aber ein Anfangsguthaben zugunsten der Beklagten in Höhe von 410,03 € eingestellt. Außerdem hat die Klägerin im Rahmen der Klageerweite- rung geltend gemacht, aus dem Jahr 2014 sei lediglich ein Betrag von 210,82 € offen. Es ist daher nicht nachzuvollziehen, weshalb in dem vorgelegten Konto- auszug für das Jahr 2014 Rückstände von 5.961,88 € ausgewiesen sind und woraus sich das Anfangsguthaben für das Jahr 2015 ergibt. Insbesondere ist nicht geklärt, dass es sich hierbei um einen Teil der Gutschrift in Höhe von 653,07 € handelt. Vor diesem Hintergrund wird das Berufungsgericht zunächst zu prüfen haben, ob es sich bei dem Betrag von 410,03 € tatsächlich um einen Teil der genannten Gutschrift handelt. Sollte dies nicht der Fall sein, müsste im Rahmen 76 77 - 36 - der Begründetheitsprüfung eine neue Verrechnung der Gutschriften und des Anfangsguthabens erfolgen. Von der Miete für Januar 2015 wäre neben einem eventuellen Minderungsbetrag (siehe oben unter III 2) zunächst die von der Klägerin vor Fälligkeit der Januarmiete 2015 zur Aufrechnung gebrachte Heiz- kostengutschrift in Höhe von 653,07 € und anschließend die Zahlung der Be- klagten in Höhe von 38,50 € in Abzug zu bringen. Erst danach wäre - bis zur Tilgung der gesamten geschuldeten Mietforderung - das eingestellte Anfangs- guthaben von 410,03 € zu berücksichtigen. Der die Januarmiete weit überschießende Restbetrag des Anfangsguthabens wäre dann nach § 366 Abs. 2 BGB in absteigendem Alter auf die - gegebenenfalls um einen Minderungsbetrag für den Defekt an der Gegensprechanlage verringerte - Nettomiete der nachfolgenden Monate anzurechnen. Dies hätte wiederum zur Folge, dass die für den Ausfall des Aufzugs von der Klägerin erteilte Gutschrift von 32,57 € und die weitere "Gutschrift Heizkosten" in Höhe von 276,37 € erst - wiederum im absteigenden Alter - bei den dann noch offenen nachfolgenden Nettomieten abzuziehen wären. Die von der Klägerin zu beanspruchenden For- derungen für die Monate Februar 2015 bis November 2015 würden sich daher im Ergebnis um einen Gesamtbetrag von 653,07 € verringern. Falls die in der Mietrückstandsaufstellung als Anfangsguthaben berück- sichtigten 410,03 € einen Teil der Heizkostengutschrift von 653,07 € darstellen sollten, ist die soeben beschriebene Verrechnungsweise ebenfalls vorzuneh- 78 - 37 - men, allerdings wären bei der Januarmiete 2015 und nachfolgenden Mieten dann nicht beide Beträge, sondern nur 653,07 € in Abzug zu bringen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 11.02.2016 - 33 C 396/16 (93) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.03.2017 - 2-11 S 226/16 -

ECLI:DE:BGH:2018:220818UVIIIZR99.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 99/17 Verkündet am: 22. August 2018 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2 Für das Bestehen der Pflicht des Vermieters, die Wohnung gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zum vertragsgemäßen Gebrauch zu überlassen und sie fortlaufend in diesem Zustand zu erhalten, ist es unerheblich, ob der Mieter die Sache tatsächlich nutzt und ihn ein Mangel daher subjektiv beeinträchtigt. BGH, Urteil vom 22. August 2018 - VIII ZR 99/17 - LG Frankfurt am Main AG Bad Homburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 2. Juli 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. März 2017 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kläger - hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 1c (Gastherme) ein- schließlich der hierauf bezogenen Ziffer 2, - hinsichtlich der nach dem Klageantrag zu Ziffer 3 begehrten Feststellung einer Minderungsquote von 15 % wegen der nach dem Klageantrag zu Ziffer 1c beanspruchten Instandset- zungsmaßnahme und - hinsichtlich der auf die Widerklage erkannten Miet- und Ne- benkostenzahlbeträge, soweit dabei eine Minderungsquote von 15 % versagt worden ist, zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerde- und des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger sind seit dem 1. Mai 2014 Mieter einer Wohnung der Beklag- ten in Bad Homburg. Die monatliche Bruttomiete beläuft sich auf 834,68 €; die Grundmiete beträgt 589,68 €. Die Parteien streiten im Wege von Klage und Widerklage über verschie- dene Instandsetzungsarbeiten, die Feststellung einer Berechtigung der Kläger zur Mietminderung sowie über die Zahlung von Miete und Betriebskostennach- forderungen. Im Revisionsverfahren stehen nur noch Ansprüche wegen eines behaupteten Defekts der Gastherme im Streit, wofür die Kläger eine Minde- rungsquote von 15 % ansetzen. Das Amtsgericht hat die auf Vornahme näher bezeichneter Instandset- zungsarbeiten, auf Feststellung einer vollständigen Mietminderung sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen und der auf Zahlung rückständiger Miete und einer Betriebskostennachforderung gerich- teten Widerklage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat lediglich hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten und bezüglich der Widerklage insoweit Erfolg gehabt, als darin eine Nebenkostenvorauszahlung für das Jahr 2015 enthalten ist. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger hat der Senat die Revisi- on - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsbehelfs - in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang zugelassen. In diesem Umfang verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren sowie bezüglich der Widerklage ihr Klageabwei- sungsbegehren weiter. 1 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägern fehle für eine auf die Instandsetzung der Gastherme und ei- ne auf deren Defekt basierende Minderung der Miete gerichtete Klage bereits das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Wohnung seit dem Jahr 2016 nicht von ihnen, sondern von einem Dritten bewohnt werde, der auch die laufende Miete entrichte. Der Kläger zu 1 habe in seiner Anhörung in erster Instanz selbst an- gegeben, die Wohnung werde von seiner Tochter und seinem Schwager be- wohnt, der auch die Miete zahle. Soweit in der Berufung demgegenüber be- hauptet worden sei, bei der Klägerin zu 2 handele es sich entgegen der Angabe in der Klageschrift nicht um die Ehefrau, sondern um die dort wohnende Toch- ter des Klägers zu 1, sei dies nicht unter Beweis gestellt worden. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch auf Feststellung der Minderung; die Wohnung sei den Klägern vertragsgemäß zur Verfügung gestellt worden, so dass die Miete nicht gemindert und die Widerklage auf Zahlung rückständiger Miete begründet sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Instandsetzung der Gastherme sowie auf Feststel- 5 6 7 8 - 5 - lung einer auf den Defekt der Gastherme gestützten Mietminderung in Höhe von 15 % (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht verneint und ein mit der Widerklage geltend gemachter Zahlungsanspruch in Höhe einer Minderungsquote von 15 % nicht bejaht werden. 1. Wie die Revision mit Recht rügt, fehlt es der auf Instandsetzung der defekten Therme gerichteten Klage weder an dem erforderlichen Rechtsschutz- interesse, noch kann sie insoweit auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen als unbegründet angesehen werden. a) Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08, NJW 2010, 1135 Rn. 7; vom 4. Juni 2014 - VIII ZR 4/13, WuM 2014, 558 Rn. 17; vom 21. September 2017 - I ZR 58/16, WRP 2017, 1488 Rn. 37; jeweils mwN). Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlan- gen des Klägers, in die materiell-rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutre- ten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen. Anhaltspunkte dafür, dass mit der Klage prozessfremde Ziele verfolgt werden und die Kläger die Gerichte als Teil der Staatsgewalt "unnütz bemüht" haben (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 2014 - VIII ZR 4/13, aaO Rn. 18; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., vor § 253 Rn. 154) sind vom Berufungsgericht nicht im Ansatz festgestellt und auch sonst nicht ersichtlich. Da die Beklagte den Instandsetzungsanspruch der Kläger bestreitet, sind diese auf die gerichtliche Geltendmachung angewiesen. Entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts ist es für die Frage des Rechtsschutzinteresses nicht von Bedeutung, ob die Kläger selbst in der von ihnen angemieteten Woh- 9 10 11 12 - 6 - nung leben oder sie nahen Familienangehörigen überlassen haben. Dieser Umstand lässt das Rechtsschutzinteresse der Kläger an der gerichtlichen Klä- rung der zwischen den Parteien streitigen Begehren nicht entfallen. Sofern das Berufungsgericht mit seinem Hinweis auf die Überlassung der Wohnung an Familienangehörige gemeint haben sollte, dem Anspruch der Kläger stehe we- gen dieses Umstands der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen, so handelte es sich hierbei um einen allein materiell- rechtlichen Einwand, der nicht geeignet ist, bereits das Rechtsschutzinteresse der Kläger an der materiell-rechtlichen Prüfung des von ihnen erhobenen An- spruchs zu verneinen. b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Instandsetzungs- anspruch bezüglich der Gastherme stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere kann das Bestehen dieses Anspruchs nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verneint wer- den. Der - revisionsrechtlich zu unterstellende - längere Ausfall der Gastherme stellt einen Mangel dar. Da die Wohnung mit Heizung vermietet wurde, schuldet die Beklagte die Versorgung mit Wärme, mithin die Überlassung einer intakten Heizanlage und unabhängig von der genauen technischen Ausgestaltung damit auch die Warmwasserversorgung (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 391/12, NJW 2014, 1951 Rn. 15; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 535 Rn. 76). Die Kläger haben hinreichend substantiiert zur Mangelhaftigkeit vorgetragen. c) Auch die Überlassung der Wohnung an Dritte vermag einen Anspruch auf Instandsetzung der Gastherme nicht auszuschließen. Den Vermieter trifft die Pflicht, die Wohnung "zum vertragsgemäßen Gebrauch" zu überlassen und sie fortlaufend in diesem Zustand zu erhalten, § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 25). 13 14 - 7 - Für das Bestehen dieser Hauptleistungspflicht ist es unerheblich, ob der Mieter die Sache tatsächlich nutzt und ihn der Mangel daher subjektiv beeinträchtigt. d) Die Kläger sind schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) - im Hinblick auf die vom Berufungsgericht an- genommene Überlassung der Wohnung an Familienangehörige - an der Gel- tendmachung des Instandsetzungsanspruchs gehindert. Ob den Klägern inso- weit ein vertragswidriges Verhalten anzulasten ist, kann dahinstehen, weil durch eine etwaige Vertragsverletzung der Kläger die Pflicht der Beklagten, die Miet- sache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhal- ten, angesichts des mangels Kündigung fortbestehenden Mietverhältnisses nicht berührt würde. 2. Das weiter geltend gemachte Begehren auf Feststellung einer Minde- rungsquote kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eben- falls nicht verneint werden. a) Das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) folgt schon daraus, dass die Mietminderung zwischen den Parteien streitig ist. Es ist auch nicht durch die Erhebung der auf Zahlung gerichteten Widerklage entfallen, da es an der Identität der Streitgegenstände fehlt. Die Minderung als Gegenstand der Feststellungsklage ist bezüglich der Zahlungsklage der Beklagten lediglich eine entscheidungsrelevante Vorfrage. Damit ist nur ein Teilaspekt betroffen und liegt nicht der gleiche Streitstoff vor (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88, NJW-RR 1990, 1532 unter I 2; BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1. März 2018, § 256 Rn. 10). b) Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der Klä- ger ist von dem Bestehen eines Minderungsrechts auszugehen. Angesichts der essentiell notwendigen Versorgung einer Wohnung mit warmem Wasser liegt 15 16 17 18 - 8 - ein Mangel vor, der auch eine nicht unerhebliche Minderung der Ge- brauchstauglichkeit der Wohnung im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB nach sich zieht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2004 - XII ZR 251/02, NJW-RR 2004, 1450 unter II 3 a aa). Auch dem Minderungsbegehren steht die Überlassung der Wohnung an Dritte nicht entgegen. Die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB tritt kraft Gesetzes ein. Daher kann der Vermieter ebenso wie bei der Instandhaltungspflicht nicht mit Erfolg einwenden, der Mieter hätte die Mietsache, auch wenn sie zum ver- tragsgemäßen Gebrauch tauglich gewesen wäre, doch nicht genutzt (Senatsur- teile vom 11. Februar 1958 - VIII ZR 12/57, NJW 1958, 785 unter I; vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 144/85, NJW 1987, 432 unter II 1 c; Staudinger/ V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 536 Rn. 93). c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung haben die Kläger hin- reichend dazu vorgetragen, dass die Gastherme von Anfang an nicht funktio- niert habe. Jedenfalls aus der Gesamtschau des Vorbringens wird deutlich, dass die Kläger mit der Rüge des bereits zum Überlassungszeitpunkt unbe- wohnbaren Zustands der Räumlichkeiten auch die Gastherme als umfasst an- sahen. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht als untaugliches Beweismittel anzusehen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Sachverständiger - ggf. in Verbin- dung mit weiteren Angaben aus einer Parteianhörung - aus dem Ist-Zustand der Therme Rückschlüsse auf deren Funktion in der Vergangenheit ziehen kann. 3. Auch die Widerklageforderung auf Zahlung rückständiger Miete kann, soweit die Kläger im streitigen Zeitraum eine Minderung in Höhe von 15 % we- gen der defekten Gastherme geltend gemacht haben, mit der vom Berufungs- 19 20 21 22 - 9 - gericht gegebenen Begründung nicht als begründet erachtet werden, denn das Berufungsgericht hat die erforderlichen Feststellungen zur entscheidenden Fra- ge des vertragsgemäßen Zustands der Therme bisher nicht getroffen. III. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) und ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Bad Homburg, Entscheidung vom 15.06.2016 - 2 C 2295/14 (27) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.03.2017 - 2-17 S 53/16 - 23

ECLI:DE:BGH:2018:051218UVIIIZR271.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 271/17 Verkündet am: 5. Dezember 2018 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, § 536 Abs. 1, § 536a Abs. 2 Nr. 1 a) Wärmebrücken in den Außenwänden einer Mietwohnung und eine deshalb - bei unzureichender Lüftung und Heizung - bestehende Gefahr einer Schimmel- pilzbildung sind, sofern die Vertragsparteien Vereinbarungen zur Beschaffenheit der Mietsache nicht getroffen haben, nicht als Sachmangel der Wohnung anzuse- hen, wenn dieser Zustand mit den zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden Bauvorschriften und technischen Normen in Einklang steht (im An- schluss an die st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15; vom 18. Dezember 2013 - XII ZR 80/12, NJW 2014, 685 Rn. 20; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18, zur Veröffentlichung vorgesehen; jeweils mwN). b) Welche Beheizung und Lüftung einer Wohnung dem Mieter zumutbar ist, kann nicht abstrakt-generell und unabhängig insbesondere von dem Alter und der Aus- stattung des Gebäudes sowie dem Nutzungsverhalten des Mieters, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmt werden (Anschluss an Senatsurteile vom 18. April 2007 - VIII ZR 182/06, NJW 2007, 2177 Rn. 32; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18, aaO). BGH, Urteil vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17 - LG Lübeck AG Reinbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 17. November 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten ent- schieden worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Reinbek vom 7. April 2017 teilweise abgeändert. Die Zahlungsklage (Kostenvorschuss für eine Innendämmung) wird abgewiesen. Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist seit dem Jahr 1986 Mieter einer preisgebundenen Drei- zimmerwohnung der Beklagten in einem 1971 errichteten Gebäude in G. . Die Miete für die 73,35 qm große Wohnung belief sich zuletzt auf 620 € monat- lich einschließlich einer Vorauszahlung auf die Nebenkosten. Der Kläger macht geltend, dass es in der Wohnung aufgrund von (Bau-)Mängeln zu einem erheb- lichen Schimmelpilzbefall gekommen sei. Er begehrt einen Kostenvorschuss in Höhe von 12.000 € nebst Zinsen für die Mängelbeseitigung durch Anbringung einer Innendämmung sowie - wegen des genannten Schimmelpilzbefalls und wegen einer "Schimmelpilzgefahr" aufgrund von Wärmebrücken in den Außen- wänden - die Feststellung seiner Berechtigung, die Miete um 20 % zu mindern und 40 % der Miete, letzteres bis zu einem Betrag von 3.720 €, zurückzubehal- ten. Das Amtsgericht hat der Klage bezüglich des Kostenvorschusses nebst Zinsen stattgegeben und darüber hinaus festgestellt, dass der Kläger berechtigt sei, wegen eines näher bezeichneten Schimmelpilzbefalls in mehreren Zimmern der Wohnung die Miete in Höhe von 10 % der Bruttomiete ab Februar 2014 zu mindern sowie die Miete bis zur Beseitigung dieser Mängel oder der Beendi- gung des Mietverhältnisses in Höhe von weiteren 20 % der Bruttomiete, höchs- tens jedoch bis zu einem Gesamtbetrag von 3.720 €, im Wege des Zurückbe- haltungsrechts einzubehalten. Die weitergehende Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Das Landgericht hat die (nur) gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat es das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert und die Berechtigung des Klägers zur Mietminderung auf 20 % bemessen. So- weit der Kläger mit seiner Berufung auch die Feststellung des von ihm geltend 1 2 3 - 4 - gemachten weitergehenden Zurückbehaltungsrechtes verfolgt hat, ist das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses sowie gegen die Feststellung einer Berechtigung des Klägers zur Minderung der Miete über die vom Amtsgericht zugebilligten 10 % hinaus. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Lübeck, Urteil vom 17. November 2017 - 14 S 107/17, SchlHA 2018, 170 sowie juris) hat zur Begründung seiner Entschei- dung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausge- führt: Dem Kläger stehe nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Minderungsrecht in Höhe von 20 % der Bruttomiete zu. Ein Mangel der Mietsache liege hier zum einen darin, dass es im Fensterbereich des Kinderzimmers zu einer primären Bauteildurchfeuchtung gekommen sei und auch in weiteren Zimmern die Fens- terblendrahmen schadhaft geworden seien. Dies spreche für eine fehlende Schlagregendichtigkeit und sei von dem gerichtlich beauftragten Sachverstän- digen auch als Ursache für die Feuchtigkeitserscheinungen im Fensterbereich angesehen worden. Zum anderen sei der vom Sachverständigen in mehreren Zimmern festgestellte Schimmelpilz als Sachmangel anzusehen. Das Gleiche gelte für die mit den geometrischen Wärmebrücken verbundene Gefahr einer 4 5 6 7 - 5 - Schimmelpilzbildung, bei der es sich unabhängig davon, ob tatsächlich schon Schimmelpilz aufgetreten sei, um einen Mangel handele. Darauf, dass die Wohnung den zur Zeit ihrer Errichtung geltenden DIN- Vorschriften entsprochen habe und bei ihrer Erstellung die damaligen Regeln der Baukunst eingehalten worden seien, komme es nicht an. Auch der Mieter einer Altbauwohnung könne verlangen, dass diese schimmelfrei sei und im Hinblick auf eine mögliche Schimmelpilzbildung über einen Mindeststandard zeitgemäßen Wohnens verfüge; dies gelte jedenfalls dann, wenn - wie hier - eine abweichende vertragliche Vereinbarung nicht getroffen worden sei. Zu die- sem Mindeststandard gehöre, dass die Wohnung mit üblichem Lüftungs- und Heizverhalten des Mieters schimmelpilzfrei gehalten werden könne. Für die Annahme eines Mangels genüge es im Übrigen bereits, dass der Mietgebrauch durch eine bestimmte Beschaffenheit der Mietsache jederzeit erheblich beeinträchtigt werden könne ("Mangelgefahr"). Dies sei hier der Fall, weil die Wohnung angesichts der vorhandenen geometrischen Wärmebrücken nicht mit "alltagsüblichem Lüftungs- und Heizverhalten" des Mieters schimmel- frei gehalten werden könne. Vom Mieter könne - ohne besondere vertragliche Vereinbarung - nur verlangt werden, dass er das Schlafzimmer auf mindestens 16 Grad Celsius und die übrigen Zimmer auf mindestens 20 Grad beheize. Auch könne dem Mieter grundsätzlich mehr als ein täglich zweimaliges Stoßlüf- ten von jeweils bis zu zehn Minuten nicht zugemutet werden. Ebenso wenig sei es dem Mieter zumutbar, Einschränkungen hinsichtlich der Möblierung hinzu- nehmen; vielmehr könne dieser Möbel auch beliebig an den Außenwänden oh- ne Abstand zu diesen aufstellen. 8 9 10 - 6 - Die für die Annahme eines Mangels erforderliche konkrete Gefahr erge- be sich hier aus der DIN 4108-2:2003-07, auch wenn diese zur Zeit der Errich- tung des Gebäudes noch nicht gegolten habe. Wie der Sachverständige ausge- führt habe, bestehe ab einer Unterschreitung bestimmter Grenzwerte eine Ge- fahr der Schimmelpilzbildung, der die technischen Normen gerade entgegen- wirken sollten. Deshalb seien die in dieser DIN zugrunde gelegten Randbedin- gungen (Innentemperatur 20 Grad Celsius, Raumluftfeuchte 50 %, Außenluft- temperatur 5 Grad minus) auch hier maßgeblich. Demnach müsse die Innen- temperatur an den Außenwänden mindestens 12,6 Grad Celsius betragen, was hier nach den Angaben des Sachverständigen nicht eingehalten werde, insbe- sondere nicht bei den Außenwandecken, den Fensterlaibungen und den möb- lierten Bereichen der Außenwände. Dem Mieter sei es aus Rechtsgründen nicht zuzumuten, die Wohnung insbesondere im Winter mehr als fünf bis zehn Minu- ten "querzulüften" oder ein Stoßlüften vorzunehmen, das über einen zweimali- gen Lüftungsvorgang von jeweils fünf bis zehn Minuten hinausgehe. Aus alledem folge, dass angesichts der bauseitigen Beschaffenheit der Wohnung die als Mangel zu qualifizierende konkrete Gefahr der Schimmelpilz- bildung bestehe und bereits daraus eine Mietminderung folge. Insgesamt gese- hen sei eine Mietminderung nicht nur in der vom Amtsgericht angenommenen Höhe von 10 %, sondern in Höhe von 20 % angemessen. Die Berufung der Beklagten, mit der sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 12.000 € für eine Innendäm- mung wende, sei hingegen unbegründet. Die Beklagte habe sich mit der Man- gelbeseitigung in Verzug befunden, nachdem sie durch Anwaltsschreiben des Klägers unter Fristsetzung bis Ende Januar 2014 vergeblich dazu aufgefordert worden sei. Das Amtsgericht habe auf der Grundlage der Ausführungen des 11 12 - 7 - Sachverständigen die Kosten der Innendämmung in nicht zu beanstandender Weise mit 12.000 € angesetzt. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist insbesondere die Beurteilung des Beru- fungsgerichts, dass die in den Außenwänden der Wohnung vorhandenen Wär- mebrücken sowie eine dadurch verursachte Schimmelpilzbildung beziehungs- weise sogar die bloße Gefahr einer solchen Schimmelpilzbildung als Sachman- gel anzusehen seien, obwohl dieser bauliche Zustand - nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts - im Einklang mit den Regeln der Baukunst im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes und den dama- ligen technischen Vorschriften steht. Bei der Beurteilung der dem Mieter oblie- genden Obhutspflichten, namentlich dessen Nutzungsverhalten, insbesondere im Hinblick auf das Lüften der Wohnung, hat das Berufungsgericht rechtsfeh- lerhaft nur einseitig die Interessen des Mieters in den Blick genommen und ver- kannt, dass insoweit keine allgemeingültigen Maßstäbe aufgestellt werden kön- nen. Vielmehr kann das dem Mieter abzuverlangende Wohnverhalten nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bestimmt werden. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings - entgegen der Auffas- sung der Revision - das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsin- teresse für die vom Kläger begehrte Feststellung der Minderung der Miete be- jaht. Ohne Erfolg weist die Revision insoweit auf die Möglichkeit einer Leis- tungsklage auf Rückforderung etwa unter Vorbehalt gezahlter Mieten hin. Das Feststellungsinteresse des Klägers richtet sich darauf, dass zwischen den Par- 13 14 15 16 - 8 - teien die Minderung der Miete rechtsverbindlich festgestellt werde, weil dies einerseits im Hinblick auf künftige Mietzahlungen und andererseits - auch so- weit zurückliegende Mietzeiträume betroffen sind - als Vorfrage im Fall einer etwaigen Zahlungsverzugskündigung von Bedeutung ist. Diese rechtsverbindli- che Feststellung kann durch eine Leistungsklage nicht erreicht werden, weil insoweit die Minderung der Miete nur eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage darstellt (vgl. auch Senatsurteil vom 22. August 2018 - VIII ZR 99/17, NJW-RR 2018, 1285 Rn. 17 mwN). Anders als die Revision meint, ist es im Übrigen auch unschädlich, dass der Kläger - entsprechend einem verbreiteten Sprachgebrauch - seinen Fest- stellungsantrag dahin gefasst hat, die "Berechtigung" der Mietminderung fest- zustellen, obwohl die Mietminderung beim Vorliegen von Mängeln bereits kraft Gesetzes eintritt. Das gleiche gilt für den weiteren Einwand, der Kläger hätte seinen Antrag dahin formulieren müssen, dass die Beklagte nur Miete in einer bestimmten Höhe fordern dürfe. Abgesehen davon, dass selbst ungenau ge- fasste Anträge unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen sind (Senatsurteile vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rn. 31, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 6. Juni 2018 - VIII ZR 247/17, GRUR-RR 2018, 454 Rn. 26; jeweils mwN), folgt aus einer berechtigten Minde- rung von 20 % der Bruttomiete ganz offensichtlich, dass der Kläger eben nur 80 % der Bruttomiete zu zahlen hat, und ist der Einwand der Revision, bei dem vom Kläger gestellten Antrag fehle es an einem feststellungsfähigen Rechts- verhältnis, deshalb nicht richtig. 2. Soweit das Berufungsgericht Sachmängel der vom Kläger gemieteten Wohnung bejaht hat, trifft diese Beurteilung nur teilweise zu. a) Ein Rechtsfehler ist allerdings nicht erkennbar, soweit das Berufungs- gericht das zum Teil schadhafte Mauerwerk ("primäre Bauteildurchfeuchtung" 17 18 19 - 9 - im Fensterbereich des Kinderzimmers) und die auch in weiteren Zimmern der Wohnung vorhandenen schadhaften Fensterblendrahmen, durch die von außen Feuchtigkeit in die Wohnung eindringen kann, als Sachmangel angesehen hat. Dies wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. b) Anders verhält es sich hingegen mit der Beurteilung des Berufungsge- richts bezüglich der in der Wohnung des Klägers vorhandenen Wärmebrücken und einer dadurch verursachten "Gefahr von Schimmelpilzbildung". Die An- nahme des Berufungsgerichts, bei diesen Wärmebrücken handele es sich um einen Sachmangel, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst. aa) Ein Mangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemä- ßen Gebrauch aufhebt oder mindert und deshalb dem Mieter sowohl ein Recht zur Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbe- seitigung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) sowie unter Umständen ein Zurückbehal- tungsrecht gewährt, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsäch- lichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 9; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, NJW 2010, 3088 Rn. 12; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15). Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vorgesehene "zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand" durch den vereinbarten Nutzungszweck, hier die Nutzung als Wohnung, bestimmt. Der Mieter einer Wohnung kann nach der all- 20 21 22 - 10 - gemeinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstandard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu be- rücksichtigen (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174 unter [II] A 1 b bb; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, aaO Rn. 13). Gibt es zu bestimmten Anforderungen technische Normen, ist jedenfalls deren Einhaltung geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grund- sätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (BGH, Urteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, aaO; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, aaO; vom 18. Dezember 2013 - XII ZR 80/12, NJW 2014, 685 Rn. 20; Beschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 15). Da sich somit der geschuldete vertragsge- mäße Gebrauch, soweit die Mietsache selbst betroffen ist, bereits im Wege der Gesetzesauslegung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt, bedarf es nicht des Rückgriffs auf eine ergänzende Vertragsauslegung des Mietvertrags (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 23 ff., 39 ff.). Nach den - insoweit rechtsfehlerfreien und in der Revisionsinstanz unan- gegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die in der Wohnung des Klägers vorhandenen Wärmebrücken jedoch im Einklang mit den im Zeit- punkt der Errichtung des Gebäudes maßgeblichen Normen und ist das Gebäu- de nach den damaligen Regeln der Baukunst errichtet worden. Denn zum Zeit- punkt der - im Jahr 1971 erfolgten - Errichtung des Gebäudes, in dem sich die 23 24 - 11 - Mietwohnung des Klägers befindet, bestand noch keine Verpflichtung, Gebäude mit einer Wärmedämmung auszustatten und war demgemäß das Vorhanden- sein geometrischer Wärmebrücken allgemein üblicher Bauzustand. Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatzpunkt von der oben genannten - von ihm auch zitierten - Senatsrechtsprechung aus, verkehrt diese jedoch an- schließend in ihr Gegenteil, indem es - unter grundlegender Verkennung der Senatsrechtsprechung zum "Mindeststandard zeitgemäßen Wohnens" - bei der Beurteilung des Vorliegens eines möglichen Mangels der Wohnung des Klägers eine erst Jahrzehnte nach der Erbauung des Gebäudes in Kraft getretene DIN- Vorschrift (DIN 4108-2:2003-07) heranzieht. bb) Allerdings hat der Senat entschieden, dass auch der Mieter einer nicht modernisierten Altbauwohnung mangels abweichender Vereinbarungen jedenfalls einen Mindeststandard verlangen kann, der ein zeitgemäßes Wohnen ermöglicht und den Einsatz der für die Haushaltsführung allgemein üblichen elektrischen Geräte erlaubt (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, aaO unter [II] A 2 b; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NZM 2010, 356 Rn. 33; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 21). Diese Rechtsprechung zu den Mindestanforderungen an zeitgemäßes Wohnen be- züglich der Elektroinstallation beruht indes auf dem Umstand, dass bei der Verwendung von Haushaltsgeräten seit den 1950er oder 1960er Jahren ein grundlegender Wandel dahin eingetreten ist, dass nunmehr in nahezu jedem Haushalt - selbst bei bescheidenen Verhältnissen - regelmäßig zahlreiche elekt- rische Geräte Verwendung finden und jeder Mieter deshalb mangels abwei- chender Vereinbarung erwarten kann, dass auch in seiner Wohnung die Nut- zung solcher Geräte grundsätzlich möglich ist und die Elektroinstallation diesen Mindestanforderungen genügt. 25 26 27 - 12 - cc) Diese Rechtsprechung ist auf die Beschaffenheit einer Wohnung be- züglich der Wärmedämmung - da insoweit weder eine vergleichbare Verände- rung der Lebensverhältnisse noch eine hierauf beruhende Erwartung des Wohnraummieters hinsichtlich des Mindeststandards einer Altbauwohnung ge- geben ist - nicht in der vom Berufungsgericht vorgenommenen Weise übertrag- bar und rechtfertigt es insbesondere nicht, unter Berufung auf angebliche Grundsätze eines "zeitgemäßen Wohnens" die vertragsgemäße Beschaffenheit einer Mietsache hinsichtlich der Wärmedämmung, über die die Parteien keine konkreten Vereinbarungen getroffen haben, durch die Bestimmung abstrakt- genereller "Eckpunkte" eines unter allen Umständen zu gewährleistenden Wohnverhaltens festzulegen, wie es das Berufungsgericht unter einseitiger Be- rücksichtigung der Mieterinteressen getan hat. (1) Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Vermieter habe die Schimmelfreiheit der Wohnung auch unter der Voraussetzung zu ge- währleisten, dass der Mieter das Schlafzimmer nur auf 16 Grad Celsius, die übrigen Zimmer auf nicht mehr als 20 Grad beheize, kalte Außenwände beliebig möbliere und die Wohnung nicht mehr als zwei Mal pro Tag für fünf bis zehn Minuten stoßlüfte, ist verfehlt. Woher das Berufungsgericht diese Anforderun- gen herleitet, die zudem grundsätzlich unabhängig vom konkreten Wohnverhal- ten der Mieter - namentlich deren Anwesenheitszeiten in der Wohnung und dem Umfang der dort ausgeübten Tätigkeiten, die mit einer Feuchtigkeitsentwicklung verbunden sind - sowie von Art, Größe und Baujahr der Mietwohnung gelten sollen, ist nicht nachvollziehbar und entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Hie- ran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die vorstehend genannte unzutreffende Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur von diesem, sondern ebenso von einigen weiteren, im angegriffenen Urteil angeführten Instanzge- richten und Literaturstimmen vertreten wird. 28 - 13 - (2) Das Berufungsgericht knüpft hinsichtlich der Beheizung und Lüftung der Wohnung einerseits an den Gesichtspunkt der Zumutbarkeit für den Mieter an, verkennt dann aber - wie die Revision mit Recht rügt - dass die Zumutbar- keit nicht abstrakt-generell, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmt werden kann. Der vom Berufungsgericht beauftragte Sachverständige ist - bei einer Belegung der Wohnung des Klägers mit zwei Personen, die (unter anderem) jeweils 20 Minuten pro Tag duschen - zu dem Ergebnis gekommen, dass ein täglich zweimaliges Stoßlüften mit einer Dauer von jeweils 13 bis 17 Minuten, ein dreimaliges Stoßlüften von jeweils zehn Mi- nuten oder ein dreimaliges Querlüften von jeweils drei Minuten ausreichen, um eine Schimmelpilzbildung im Bereich der Wandmitte und der Raumecken der Außenwände zu vermeiden. Dass ein solches Lüftungsverhalten für den Mieter unter allen Umstän- den unzumutbar sei und deshalb die Wohnung des Klägers den Mindeststan- dard zeitgemäßen Wohnens nicht gewährleiste, kann - wie die Revision mit Recht rügt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenom- men werden. Insbesondere hat das Berufungsgericht bei seiner unzutreffenden gegenteiligen Sichtweise auch außer Acht gelassen, dass es allgemein üblich ist (§ 291 ZPO), nach Vorgängen, die mit einer besonders starken Feuchtig- keitsentwicklung verbunden sind, wie etwa Kochen, Duschen und Waschen, den davon betroffenen Raum sogleich zu lüften, um die vermehrte Feuchtigkeit durch Luftaustausch alsbald aus der Wohnung zu entfernen. (3) Ebenso verfehlt ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass es dem Mieter unter allen Umständen unzumutbar sei, bei der Möblierung von Außen- wänden der Wohnung irgendeine Einschränkung hinzunehmen und dies zur Folge habe, dass bereits die bloße Gefahr einer Schimmelpilzbildung, die durch ein Aufstellen von Möbeln direkt und ohne Abstand an einer baualtersgemäß 29 30 31 - 14 - ungedämmten Außenwand entstehe, generell einen zur Minderung der Miete führenden Mangel darstelle. Letztlich läuft diese Argumentation des Berufungs- gerichts darauf hinaus, mittels des von ihm angewendeten Maßstabs bei der Beurteilung des Vorliegens eines möglichen Mangels des vermieteten Wohn- raums auch für eine nicht sanierte oder nicht grundlegend modernisierte Alt- bauwohnung und unabhängig von entsprechenden konkreten Vereinbarungen der Mietvertragsparteien einen Neubaustandard zugrunde zu legen. Dies ist ersichtlich rechtsfehlerhaft und steht im Widerspruch zu der oben dargestellten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum maßgeblichen Zeit- punkt der Beurteilung des Vorliegens möglicher Mängel der Mietsache. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit zum Nachteil der Beklag- ten erkannt worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuhe- ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist hinsichtlich des für eine Innendämmung begehrten Kostenvorschusses zur Endentscheidung reif, da es diesbezüglich weiterer Feststellungen nicht bedarf. Der Senat entscheidet deshalb insoweit in der Sa- che selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die fehlende Wärmedämmung aus den oben genannten Gründen vorliegend keinen Mangel der Wohnung darstellt, stehen dem Kläger Gewährleistungsansprüche insoweit nicht zu und kann er folglich einen Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung nicht verlangen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils in diesem Punkt und - unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils - (auch) insoweit zur Abweisung der Klage. 32 33 34 - 15 - Bezüglich der vom Kläger in der Berufungsinstanz über die bereits vom Amtsgericht zuerkannte Quote hinaus begehrten Mietminderung ist der Rechts- streit hingegen nicht zur Endentscheidung reif. Denn das Berufungsgericht hat - angesichts der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit die von ihm angenommenen Mängel im Fensterbereich ("primäre Bauteildurchfeuchtungen" im Kinderzimmer und schadhafte Fensterblendrahmen auch in anderen Zimmern der Wohnung) - auch unter Berücksichtigung der seitens der Beklagten im September 2016 erfolgten Anbringung von Leisten um die Fensterrahmen - das Auftreten vom Schimmelpilz verursacht haben und ob diese für sich genommen eine Mietmin- derung über die vom Amtsgericht - rechtskräftig - zuerkannte Minderungsquote von 10 % der Bruttomiete hinaus rechtfertigen. Der Rechtsstreit ist daher inso- weit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Reinbek, Entscheidung vom 07.04.2017 - 13 C 682/14 - LG Lübeck, Entscheidung vom 17.11.2017 - 14 S 107/17 -

ECLI:DE:BGH:2017:220817BVIIIZR226.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 226/16 vom 22. August 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535; GG Art. 103 a) Zur Rücksichtnahmepflicht unter Mietern bei (Kinder-)Lärm aus der Nach- barwohnung eines Mehrfamilienhauses. b) Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm bedarf es nicht der Vorlage eines detaillierten Protokolls. Es genügt vielmehr grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (Bestätigung der st. Senatsrspr.: Senats- urteile vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 17; vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11, NJW-RR 2012, 977 Rn. 18; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 12). BGH, Beschluss vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 5. September 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 35.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin ist seit 2004 Mieterin einer Dreieinhalbzimmerwohnung im Erdgeschoss eines etwa um 1900 erbauten Achtfamilienhauses der Beklagten in Berlin-Tiergarten. Die Streithelfer bewohnen mit ihren beiden noch nicht schulpflichtigen Kindern seit Ende 2012 die darüber liegende Wohnung. Die Klägerin behauptet unter Vorlage so genannter Lärmprotokolle und Antritt von Zeugenbeweis, seit dem Einzug der Streithelfer komme es aus deren Wohnung fast täglich, auch an Sonn- und Feiertagen sowie zu Ruhezeiten, zu massiven Lärmstörungen durch heftiges Stampfen, Springen, Poltern sowie durch Schreie und sonstige lautstarke und aggressive familiäre Auseinander- 1 2 - 3 - setzungen. Diese nicht nur durch die Kinder, sondern teilweise auch durch die Streithelfer selbst verursachten Störungen träten nicht nur punktuell, sondern bisweilen mehrmals am Tag auf und dauerten dabei größtenteils zwischen einer und vier Stunden. Der Lärm, auf den sie die Beklagte seit August 2013 mehr- fach hingewiesen habe, sei so heftig, dass er für sie sogar bei Verwendung von Ohrstöpseln noch deutlich hör- und spürbar sei. In der Küche sprängen die Töp- fe durch die damit einher gehenden Erschütterungen in den Regalen und die Türen wackelten in den Angeln. Die Schallübertragung über die Bauteile sei sehr heftig und als andauerndes Wummern zu hören und zu spüren. Davon sei die komplette Wohnung betroffen, so dass sie - die Klägerin - sich dem in kei- nem ihrer Zimmer entziehen könne. Zeitweise sei sie wegen der Intensität der Lärmstörungen sogar ausgezogen; auch Besucher übernachten mittlerweile nicht mehr in ihrer Wohnung. Bezeichnend für die Intensität der Störungen sei zudem, dass der Lärm und die Schallübertragung für die über der Wohnung der Streithelfer lebende Mieterin trotz Schwerhörigkeit selbst ohne Hörgerät zu hö- ren und zu spüren sei. Die auf Verurteilung zur Beseitigung der näher bezeichneten Lärmstö- rungen, auf Feststellung eines Mietminderungsrechts von fünfzig Prozent bis zur Beseitigung der Lärmstörungen und auf Rückzahlung einer wegen der gel- tend gemachten Minderung insoweit nur unter Vorbehalt gezahlten Miete in Hö- he von insgesamt 9.038,11 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Hiergegen wendet sich die Klägerin in vol- lem Umfang mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwer- de der Klägerin (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO) ist begründet. 3 4 - 4 - 1. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2016, 1388) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Beseitigung der von ihr behaupteten Lärmbelästigung, auf Feststellung der Mietminderung und auf Rückzahlung vermeintlich zuviel gezahlter Miete setzten sämtlich voraus, dass die von ihr gemietete Wohnung in einem nicht unerheblichen Maße in ihrer Tauglichkeit beeinträchtigt sei. Insoweit habe das Amtsgericht aber zutreffend festgestellt, dass die von der Klägerin selbst in ihrer Wohnung wahrnehmbare "Geräusch- und Erschütterungskulisse" nicht das normale Maß des in einer Mietwohnung sozial Zumutbaren überschreite. Auch ohne dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien sei- en zwar nicht nur die generellen Ruhezeiten des Nachts und in der Mittagszeit zu beachten, sondern müssten die Mieter auch darauf achten, dass Kinder in der Wohnung bei ihren Spielen auf Hausbewohner Rücksicht nehmen. Ebenso sei Kinderlärm aus Nachbarwohnungen nicht in jeglicher Form, Dauer und In- tensität von Mitmietern hinzunehmen, nur weil er von Kindern stamme. Grund- sätzlich sei vielmehr bei jeder Art von Lärm unter Einschluss von Kinderlärm auf die Belange und das Ruhebedürfnis der Nachbarn Rücksicht zu nehmen, wobei die Erziehungsberechtigten auch verpflichtet seien, Kinder zu einem rücksichts- vollen Verhalten bezüglich ihrer Bewegungen und akustischen Äußerungen an- zuhalten. Das danach von der Klägerin in ihrer Wohnung hinzunehmende Maß an Lebensäußerungen seitens der Streithelfer, ihrer Kinder oder sonstiger Nachbarn sei im Streitfall jedoch noch nicht überschritten. Der Klägerin habe bereits bei ihrem Einzug in das Haus bekannt sein müssen, dass in die dortigen Wohnungen nach deren Zuschnitt auch Familien einzögen. Im Übrigen handele es sich unstreitig um ein Haus, das mit Hilfe öf- fentlicher Mittel errichtet worden sei und so aufgrund geförderter Mieten gerade 5 6 7 8 - 5 - auch für Familien mit mehreren Kindern attraktiven Wohnraum biete, der so auf dem freien Markt in Berliner Innenstadtlagen kaum zu bezahlbaren Mieten vor- handen sei. Von den Mietern solcher Wohnungen sei aber ein höheres Maß an "Geräuschtoleranz" zu erwarten als von Mietern extrem teurer oder als senio- rengerecht angebotener Wohnungen. Die in den Lärmprotokollen der Klägerin notierten Störungen gäben ganz überwiegend im Durchschnitt für etwa jeden zweiten Tag Störungen in den Morgenstunden zwischen 6.00 bis 8.00 Uhr und in den Abendstunden etwa von 17.00 bis 20.00 Uhr wieder, wobei an Wochenenden teilweise noch tagsüber Störungen sowie gelegentliche Störungen an verschiedenen Wochentagen mit- ten in der Nacht vermerkt seien. Soweit die Lärmprotokolle überwiegend Eintra- gungen wie "Lautes Hin und Her Rennen, Poltern, Stampfen, Herumtrampeln" oder "Springen auf Boden" und "laute Sprache", "Vater brüllt, Kind schreit" ent- hielten, seien Kinder im Kleinkindalter - anders als Erwachsene - aber nicht zu einer differenzierten verbalen Auseinandersetzung und zu einer leisen Art der Fortbewegung fähig. Rennen und festes Auftreten stellten bei Kleinkindern die normalen Fortbewegungsarten dar, auch wenn dies von der Klägerin als Poltern oder Stampfen empfunden werde. Ebenso entspreche es dem natürlichen Be- wegungsdrang von Kindern, Wege mehrfach "abzulaufen"; durch diese natür- lich angelegten ständigen Wiederholungen schafften Kinder sich überhaupt erst die Voraussetzung zu einer differenzierten Bewegungsfähigkeit. Dies sei von Mietern als ein Schritt der natürlichen Entwicklung von Kindern hinzunehmen und entspreche normaler Wohnnutzung. Soweit die Klägerin in den Lärmprotokollen ein Schreien und Brüllen von Kindern vermerkt habe, sei in diesen akustischen Einwirkungen auf die Räume der Klägerin ebenfalls keine (erhebliche) Gebrauchsbeeinträchtigung zu sehen. Kleinkinder seien naturgemäß nicht in der Lage, ihren Unmut und Unbehagen 9 10 - 6 - differenziert auszudrücken und bedienten sich akustischer Äußerungen, die von anderen Personen als Schreien oder Brüllen wahrgenommen würden. Auch diese akustischen Einwirkungen stellten das normale Maß einer Wohnnutzung durch kleine Kinder dar. Soweit in den Protokollen ein Brüllen des Streithelfers zu 2 notiert sei, sei dies in fast allen Fällen darauf gerichtet gewesen, die zuvor wohl als zu laut empfundenen Kinder aufzufordern, ihrerseits Ruhe zu geben und ein Schreien zu unterlassen. Damit zeigten die notierten Äußerungen aber, dass gerade die Nachbarn sich bemühten, ihre Kinder zu einem rücksichtsvol- len Verhalten gegenüber den Mitmietern zu bewegen. Dass sich die lautstark äußernden Erwachsenen dabei selbst als Störung der Nachbarschaft und als wenig erzieherisch wertvoll erwiesen, sei zwar aus pädagogischer Sicht nicht wünschenswert, als Zeichen der ständigen nervlichen Anspannung der mit der Erziehung von Kleinkindern betrauten Erwachsenen aber in dem geringen von der Klägerin geschilderten Rahmen noch als sozial adäquat zu akzeptieren. Sofern die Klägerin gelegentlich ein nächtliches Schreien von Kindern wahrge- nommen habe, stelle auch dies keine erhebliche Beeinträchtigung des Wohn- gebrauchs dar; es entspreche vielmehr üblicher Wohnnutzung, dass Kinder bei einer Erkrankung oder nächtlicher Angst auch einmal weinten oder schrien. Soweit die Klägerin in ihren Lärmprotokollen die Eintragung "s.o." vorge- nommen habe, sei im Übrigen nicht erkennbar, auf welche obigen Eintragungen sie Bezug genommen habe. Bezüglich derjenigen Zeiträume, für die die Kläge- rin zwar eine Minderung der Miete geltend mache, hinsichtlich derer es - wie für die Zeiträume von Juli 2014 bis Februar 2015 sowie für Juni 2015 und den ge- samten Zeitraum seit August 2015 - aber an konkretem Vortrag fehle, sei über- haupt keine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs zu erkennen. Insoweit habe das Amtsgericht die Beweisaufnahme zutreffend als unzulässig abgelehnt. 11 - 7 - 2. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils. Die ange- fochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den An- spruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht gebietet es, dass sich das Gericht mit allen wesentlichen Punkten des Vortrags einer Partei auseinandersetzt. Zwar muss es nicht jede Erwägung in den Urteilsgründen ausdrücklich erörtern. Aus dem Gesamtzu- sammenhang muss aber hervorgehen, dass es die wesentlichen Punkte be- rücksichtigt und in seine Überlegungen mit einbezogen hat (Senatsbeschlüsse vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950, unter II 2 b; vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 295/08, WuM 2009, 539 Rn. 5). Daran mangelt es hier. Denn das Berufungsgericht hat - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - den Kern des Vorbringens der Klägerin zu Art, Intensität, Häufigkeit und Dauer der ihrem Klagebegehren zugrunde liegenden Lärmstörungen verkannt und dadurch bereits im Ansatz die entscheidungserhebliche Abwägung der einander gegenüber stehenden Interessen verfehlt. Darüber hinaus hat es einen wesent- lichen Teil des Klagevorbringens unter grundlegender Missachtung bestehen- der Substantiierungsanforderungen übergangen. a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass in einem Mehrfamilien- haus gelegentlich auftretende Lärmbeeinträchtigungen grundsätzlich als sozial adäquat hinzunehmen sind und für die betroffenen Mitmieter deshalb noch nicht ohne Weiteres einen Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB begrün- den (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 11). Dazu zählt auch üblicher Kinderlärm, den das Immissionsschutzrecht des Bundes und der Länder (z.B. § 22 Abs. 1a BImSchG, § 6 Abs. 1 LImSchG Bln) für seinen Bereich als grundsätzlich sozial adäquat und damit zumutbar behandelt, was - auch wenn diese Maßstäbe für die mietrechtliche Pflichtenlage keine unmittelbare Wirkung entfalten können (Staudinger/Emmerich, BGB, 12 13 - 8 - Neubearb. 2014, § 535 Rn. 27; Dötsch, ZfIR 2012, 458, 461) - gewisse Aus- strahlungswirkungen auf die ohnehin schon längst in diese Richtung tendieren- de Verkehrsanschauung zur Toleranz gegenüber solchen Geräuschemissionen und darüber auf die mietrechtlichen Abwägungsprozesse hat, die ihrerseits al- lerdings zugleich durch das Gebot zumutbarer gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt sind (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 26 ff. mwN). Vor diesem Hintergrund geht die ganz überwiegende Instanzrechtspre- chung deshalb für Fallgestaltungen, die mit dem Streitfall vergleichbar sind (zu einem Sonderfall etwa LG Münster, NJW 2009, 3730, 3731 [autistisches Kind]), zutreffend davon aus, dass zwar auf der einen Seite Geräuschemissionen, die ihren Ursprung in einem altersgerecht üblichen kindlichen Verhalten haben, ge- gebenenfalls auch unter Inkaufnahme erhöhter Grenzwerte für Lärm und ent- sprechender Begleiterscheinungen kindlichen Verhaltens, grundsätzlich hinzu- nehmen sind, auf der anderen Seite jedoch die insoweit zu fordernde erhöhte Toleranz auch Grenzen hat. Diese sind hierbei jeweils im Einzelfall zu bestim- men unter Berücksichtigung namentlich von Art, Qualität, Dauer und Zeit der verursachten Geräuschemissionen, des Alters und des Gesundheitszustands des Kindes sowie der Vermeidbarkeit der Emissionen etwa durch objektiv gebo- tene erzieherische Einwirkungen oder durch zumutbare oder sogar gebotene bauliche Maßnahmen (z.B. BayObLG, NJW-RR 1994, 598, 599; OLG Düssel- dorf, NJW 2009, 3377 f. [jeweils WEG-Sachen]; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 89, 91; LG Berlin [Zivilkammer 62], WuM 1999, 329; LG München I, NJW-RR 2005, 598; LG Köln, Urteil vom 30. Oktober 2008 - 6 S 403/07, juris Rn. 6 ff.). b) Auch das Berufungsgericht ist von diesem Ansatz ausgegangen und hat ausgeführt, dass Kinderlärm aus Nachbarwohnungen nicht in jeglicher Form, Dauer und Intensität von Mitmietern hinzunehmen ist, nur weil er eben 14 15 - 9 - von Kindern stamme, sondern dass grundsätzlich bei jeder Art von Lärm unter Einschluss von Kinderlärm auf die Belange und das Ruhebedürfnis der Nach- barn Rücksicht zu nehmen ist. Das Berufungsgericht hat jedoch bei Anlegung dieses Maßstabs wesentliches Vorbringen der Klägerin zu Art, Intensität, Fre- quenz und Dauer der auf ihre Wohnung einwirkenden Geräusche und Erschüt- terungen übergangen. Insbesondere hat es sich durch die lediglich kursorische Auswertung der vorgelegten Lärmprotokolle den Blick für den Kern des in jeder Hinsicht mit Substanz unterlegten Vorbringens der Klägerin verstellt, der darin besteht, dass die von den Kindern der Streithelfer wie auch von den Streithel- fern selbst ausgehenden Geräuschemissionen jedes noch irgendwie hinzu- nehmende Maß überschritten haben. Insoweit kann, wie die Nichtzulassungsbeschwerde anhand der unter Beweis gestellten Eintragungen in den Lärmprotokollen im Einzelnen erläutert hat und wie sich auch aus den übrigen, für das Nichtzulassungsbeschwerdever- fahren als richtig zu unterstellenden Eintragungen in den vorgelegten Lärmpro- tokollen ohne Weiteres erschließt, schlechthin nicht davon die Rede sein, dass die protokollierten Geräuschemissionen und Erschütterungen in ihrer bemer- kenswerten Frequenz und Dauer noch als Ausdruck eines natürlichen Bewe- gungsdrangs von Kindern darauf abgezielt hätten, durch ihre "natürlich angeleg- ten, ständigen Wiederholungen … die Voraussetzungen zu einer differenzierten Bewegungsfähigkeit" zu schaffen und hierüber "als ein Schritt der natürlichen Entwicklung von Kindern" normaler Wohnnutzung zu entsprechen. Ebenso hat das, was in auffälliger Häufigkeit und Wiederkehr in den Lärmprotokollen etwa als familiäre Auseinandersetzung, "Riesentheater" oder Schreien und Brüllen insbesondere des Streithelfers zu 2 verzeichnet ist, nur wenig mit dem gemein, was als eine noch im üblichen Rahmen liegende erzieherische Einwirkung ver- standen werden kann, um "die zuvor wohl als zu laut empfundenen Kinder auf- zufordern, ihrerseits Ruhe zu geben und ein Schreien zu unterlassen". 16 - 10 - Dass hinsichtlich der als Mangel der Mietsache gerügten Geräusch- emissionen und Erschütterungen ein unauflöslicher Widerspruch zwischen den vorgelegten Lärmprotokollen und dem dazu gehaltenen Klagevortrag bestanden hat, der das Berufungsgericht möglicherweise hätte veranlassen können, nach vorheriger Erörterung etwaiger Widersprüche den unmissverständlich auf einen Mangel hinauslaufenden Klagevortrag bei seiner Würdigung in der geschehe- nen Weise außer Betracht zu lassen und stattdessen den nach seiner Sicht nicht mangeltauglichen Eintragungen in den Protokollen den Vorzug zu geben, ist nicht erkennbar. Das gilt umso mehr, als es einer Vorlage der Lärmprotokolle noch nicht einmal bedurft hätte, weil die Immissionsbelastung, derer die Kläge- rin sich in ihrer Wohnung seit Jahren ausgesetzt sieht, in ihrem dargestellten Klagevorbringen nach Art, Intensität, Dauer und Häufigkeit in einer den Kern ihres Angriffs kennzeichnenden Weise mit ausreichender Substanz beschrieben war (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 f., 14 mwN). c) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) auch dadurch verletzt, dass es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls mit Recht beanstandet - diejenigen Störungszeiträume als unsubstantiiert dargestellt außer Betracht gelassen hat, hinsichtlich derer kein Lärmprotokoll vorgelegt war; denn auch dieses Vorgehen findet im Prozessrecht keine Stütze mehr (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2017 - VIII ZR 284/15, juris Rn. 16 mwN). Insoweit hat das Berufungsgericht grundlegend verkannt, dass es nach der ständigen Recht- sprechung des Senats bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm nicht der Vorlage eines detaillierten Protokolls bedarf. Es genügt vielmehr grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beein- trächtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (Senatsurteile vom 29. Februar 17 18 - 11 - 2012 - VIII ZR 155/11, aaO Rn. 17; vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11, NJW- RR 2012, 977 Rn. 18; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, aaO Rn. 12). Das ist - wie die Nichtzulassungsbeschwerde an- hand des Vorbringens der Klägerin in den Tatsacheninstanzen im Einzelnen belegt hat - geschehen, so dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen ge- nauso wie dasjenige zu den protokollierten Geschehnissen hätte berücksichti- gen und die angetretenen Beweise hätte erheben müssen. III. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens der Klägerin und Erhebung der angetretenen Beweise zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zu diesem Zweck gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Dabei wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob es über den angetretenen Zeugenbeweis und eine nach der Sachlage voraussichtlich gebotene Anhörung der Klägerin (§ 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO) hinaus nicht auch angebracht erscheint, sich durch Einnahme eines Au- genscheins über die etwa zur Hellhörigkeit des Hauses vorgetragenen örtlichen Verhältnisse zu vergewissern sowie sich dazu gegebenenfalls ergänzend sach- 19 - 12 - verständig beraten zu lassen (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. auch Senatsbe- schluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, aaO Rn. 15). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 22.12.2015 - 5 C 213/15 - LG Berlin, Entscheidung vom 05.09.2016 - 67 S 41/16 -

ECLI:DE:BGH:2018:210318UVIIIZR68.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 68/17 Verkündet am: 21. März 2018 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2 1) Ein Klageantrag ist grundsätzlich hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der ma- teriellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risi- ko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Be- klagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt (im Anschluss an BGH, Urteile vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367 Rn. 12; vom 2. De- zember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708, Rn. 8; jeweils mwN). 2) Zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt es nicht da- rauf an, ob der maßgebliche Sachverhalt bereits vollständig beschrieben oder ob der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es im All- gemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (im Anschluss an BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492 unter II 1 c; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216 unter II; vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9; vom 16. November 2016 - VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380 Rn. 12; jeweils mwN). 3) Macht ein Vermieter Mietrückstände (und ggfs. sonstige aus dem Mietverhältnis resultie- rende Forderungen) geltend und bezieht er sich dabei auf den Inhalt eines Mietkontos, - 2 - in das Bruttomieten und damit auch Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen ein- gestellt sind, bringt er beim Fehlen weiterer Erklärungen zum Ausdruck, dass er diese Ansprüche (und nicht Nachforderungen aus erteilten Nebenkostenabrechnungen) zum Gegenstand seiner Klage macht. Das Gericht darf die Bestimmtheit des Klagebegehrens nicht deswegen in Frage stellen, weil der Vermieter nach Eintritt der Abrechnungsreife (§ 556 Abs. 3 BGB) keine Vorauszahlungen mehr verlangen darf. Dies ist ausschließlich eine Frage der Begründetheit der Klage. 4) Berücksichtigt der Vermieter in dem der Klage zugrunde gelegten Mietkonto zugunsten des Mieters Zahlungen und Gutschriften, ohne diese konkret einer bestimmten Forde- rung oder einem bestimmten Forderungsteil (Nettomiete oder Nebenkostenvorauszah- lung) zuzuordnen, stellt dies die Bestimmtheit des Klageantrags nicht ohne Weiteres in Frage. Vielmehr kommt hier im Rahmen der gebotenen Auslegung des Klagebegehrens auch ohne ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung ein Rückgriff auf die gesetzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB in Betracht. ZPO §§ 263, 264 Nr. 2; § 531 Abs. 2, § 533 1) Der Vermieter ist allerdings nicht gehindert, in den Tatsacheninstanzen eine hiervon abweichende Erklärung über die Zuordnung erbrachter Zahlungen und erteilter Gut- schriften abzugeben. Macht er hiervon erst nach Klageerhebung Gebrauch, handelt es sich hierbei entweder um eine Klageänderung nach § 263 ZPO (die im Berufungsverfah- ren ergänzend an § 533 ZPO zu messen ist) oder, wenn sich an dem zugrundeliegen- den Lebenssachverhalt nichts ändert, um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO jederzeit zulässige Klageänderung. 2) Erfolgt eine solche Erklärung erstmals in der Berufungsinstanz, ist sie unabhängig von den Vorgaben des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil sie kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne dieser Vorschrift darstellt, sondern zum Angriff selbst ge- hört (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 9 mwN). BGB § 366 Abs. 2 1) Bei unzureichenden Zahlungen auf Nettomieten aus verschiedenen Zeiträumen ist § 366 Abs. 2 BGB direkt und nicht nur analog heranzuziehen, weil § 366 BGB das Schuldver- hältnis im engeren Sinne, also die einzelne Forderung, meint und daher auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) direkt anwendbar ist (Fortführung von BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373 unter II 1 c; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, NJW 2015, 162 Rn. 22). Handelt es sich nicht um Zah- lungen des Mieters, sondern um Gutschriften des Vermieters, kommt eine entsprechen- de Anwendung von § 366 Abs. 2 BGB in Betracht. 2) Eine analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB ist auch insoweit geboten, als erfolgte Zahlungen des Schuldners oder erteilte Gutschriften nicht ausreichen, um die jeweilige monatliche Bruttomiete zu tilgen, weil sich es hierbei zwar um eine einheitliche Forde- rung aus verschiedenen Bestandteilen (Nettomiete zuzüglich Nebenkostenvorauszah- lung) handelt (im Anschluss an BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 7; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a; vom 13. April 2011 - VIII ZR 223/10, NJW 2011, 1806 Rn. 11), die Forderung auf Nebenkostenvoraus- - 3 - zahlung aber weitgehende rechtliche Eigenständigkeiten aufweist, die es rechtfertigen, bei unzureichenden Zahlungen des Mieters die Vorschrift des § 366 BGB analog heran- zuziehen (Fortentwicklung von BGH, Urteile vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337 Rn. 16 ff., 22 mwN; vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, NJW 1973, 1689 unter II 2; vom 6. November 1990 - XI ZR 262/89, NJW-RR 1991, 169 unter I 2 b; jeweils mwN). 3) Sind in das dem Klagebegehren zugrundliegende Mietkonto Bruttomieten aus mehreren Zeiträumen eingestellt, sind die oben unter 1) und 2) dargestellten Verrechnungsgrund- sätze wie folgt anzuwenden und zu kombinieren: a) Die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB ist (analog) zur Festlegung heranzuziehen, auf welchen Bestandteil der jeweiligen Bruttomiete (Nettomiete oder geschuldete Nebenkos- tenvorauszahlung) die Zahlungen oder Gutschriften zu verrechnen sind. Dabei ist das Kriterium der "geringeren Sicherheit" maßgebend. Dies führt dazu, dass für die Tilgung der jeweiligen Bruttomiete unzureichende Zahlungen oder Gutschriften zunächst auf die die darin enthaltene Forderung auf Erbringung von Nebenkostenvorauszahlungen anzu- rechnen sind, weil diese nach Eintritt der Abrechnungsreife oder erfolgter Abrechnung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann und daher weniger sicher ist als die Nettomietforderung. b) Werden Bruttomietrückstände aus mehreren Jahren oder mehreren Monaten geltend gemacht, sind die Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB ein weiteres Mal heranzuziehen. Da- bei ist stets eine Anrechnung auf die ältesten Rückstände vorzunehmen. Dies ergibt sich bei Mieten, die aus verschiedenen Jahreszeiträumen stammen, daraus, dass die älteren Rückstände zuerst verjähren (vgl. § 199 Abs. 1 BGB) und daher dem Kläger die geringe- ren Sicherheiten bieten (im Anschluss an BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, aaO; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, aaO; vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn. 9; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, aaO). Bezüglich der Mietrück- stände, die im selben Jahr angefallen sind und bei denen nach § 199 Abs. 1 BGB re- gelmäßig zum gleichen Zeitpunkt die Verjährung eintritt, folgt dies aus der Heranziehung des Kriteriums "ältere Schuld". c) Die Frage, wie diese beiden Verrechnungsweisen für die im Rahmen der Zulässigkeit der Klage erforderliche Bestimmung, welche Beträge der Kläger bei Bruttomietrückstän- den aus mehreren Monaten oder Jahren geltend macht, miteinander zu kombinieren sind, hängt davon ab, ob der Kläger die Gutschriften oder Zahlungen einzelnen Zeiträu- men zugeordnet hat (etwa: Miete Januar 2017) oder nicht. aa) Erfolgt eine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum, hat der Kläger die Zahlung be- ziehungsweise Gutschrift auf die für diesen Zeitraum geschuldete Nebenkostenvoraus- zahlung und anschließend auf die für diesen Monat geschuldete Nettokaltmiete verrech- net. Übersteigt eine für eine bestimmten Zeitraum erbrachte Zahlung oder Gutschrift die für diesen Zeitraum geschuldete Bruttomiete, ist der überschießende Betrag - bis er auf- gebraucht ist - gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog - in absteigendem Alter - auf die ältes- ten Nebenkostenvorauszahlungsforderungen und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Schuld - auf die Nettomieten anzurechnen. bb) Nimmt der Kläger bezüglich erbrachter Zahlungen oder Gutschriften keine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum vor, sondern zieht diese lediglich vom Gesamtsaldo ab, sind diese in Anwendung der Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB zunächst in absteigendem Alter auf die Nebenkostenvorauszahlungsforderungen (etwa Januar 2017; Februar - 4 - 2017) und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Forderung - auf die Net- tomietrückstände (etwa Januar 2017; Februar 2017) zu verrechnen. BGH, Urteil vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 5 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 11. Zivilkammer - vom 14. Februar 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als in Höhe von 11.032,93 € (Hauptforderung) und in Höhe weiterer 344,75 € an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Mahngebühren so- wie hinsichtlich des Antrags auf Feststellung, dass sich der Rechtsstreit in Höhe weiterer 346,42 € in der Hauptsache erledigt hat, zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte hatte zusammen mit Herrn A. T. im Zeitraum vom 1. August 2013 bis zum 8. April 2015 eine Wohnung der Klägerin in Frankfurt am Main angemietet. Die monatliche Bruttomiete belief sich auf 749,50 €. Darin waren Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 146 € monatlich enthalten. 1 - 6 - Mit Schreiben vom 12. November 2014 erteilte die Klägerin gegenüber der Beklagten und dem weiteren Mieter die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2013. Dieser Abrechnung legte sie die Sollvorauszahlungen und nicht die tatsächlich geleisteten Zahlungen zugrunde. In gleicher Weise verfuhr sie im Schreiben vom 4. November 2015, mit dem sie über die Betriebskosten für das Jahr 2014 abrechnete. Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage ausstehende Zahlungen aus dem Zeitraum von Oktober 2013 bis April 2015 in Höhe von 13.544,63 € nebst Rechtshängigkeitszinsen abzüglich einer am 17. November 2015 erfolgten Be- triebskostengutschrift in Höhe von 346,42 € geltend gemacht und bezüglich dieser Gutschrift die Feststellung begehrt, dass sich der Rechtsstreit insoweit erledigt hat. Sie stützt ihre Forderung auf die nachfolgend dargestellte "Miet- rückstandsaufstellung", die in Form einer Tabelle verschiedene Forderungsar- ten (Bruttomiete, Rückläufergebühren, Mahngebühr sowie Mahngebühr ext. RA-Gebühr), erbrachte Zahlungen/Gutschriften und offene Forderungen aus- weist. Monat zu zahlen gezahlt Differenz Rückstand Miete Oktober 2013 749,50 € 749,50 € 749,50 € Rückläufergebühr 3,00 € 3,00 € 752,50 € Rückläufergebühr 3,00 € 3,00 € 755,50 € Miete November 2013 749,50 € 749,50 € 1.505,00 € Rückläufergebühr 3,00 € 3,00 € 1.508,00 € Mahngebühr 2,50 € 2,50 € 1.510,50 € Mahngebühr 2,50 € 2,50 € 1.513,00 € Miete Dezember 2013 749,50 € 749,50 € 2.262,50 € Mahngebühr ext. RA-Gebühr 261,30 € 261,30 € 2.523,80 € Mahngebühr ext. RA-Gebühr 20,00 € 20,00 € 2.543,80 € 2 3 4 - 7 - Mahngebühr ext. RA-Gebühr 53,45 € 53,45 € 2.597,25 € Miete Januar 2014 749,50 € 749,50 € 3.346,75 € Miete Februar 2014 749,50 € 749,50 € 4.096,25 € Miete März 2014 749,50 € 749,50 € 4.845,75 € Miete April 2014 749,50 € 749,50 € 5.595,25 € Miete Mai 2014 749,50 € 749,50 € 6.344,75 € Miete Juni 2014 749,50 € 749,50 € 7.094,25 € Miete Juli 2014 749,50 € 749,50 € 7.843,75 € Miete August 2014 749,50 € 749,50 € 8.593,25 € Miete September 2014 749,50 € 749,50 € 9.342,75 € Miete Oktober 2014 749,50 € 749,50 € 10.092,25 € Miete November 2014 749,50 € 749,50 € 10.841,75 € Gutschrift Betriebskosten 99,98 € - 99,98 € 10.741,77 € Miete Dezember 2014 749,50 € 749,50 € 11.491,27 € Miete Januar 2015 749,50 € 749,50 € 12.240,77 € Miete Februar 2015 749,50 € 400,00 € 349,50 € 12.590,27 € Miete März 2015 749,50 € 749,50 € 13.339,77 € Miete April 2015 749,50 € 749,50 € 14.089,27 € Gutschrift Miete April 2015 549,64 € - 549,64 € 13.539,63 € Mahngebühr 2,50 € 2,50 € 13.542,13 € Mahngebühr 2,50 € 2,50 € 13.544,63 € Gutschrift Betriebskosten 346,42 € - 346,42 € 13.198,21 € Bei den zwei Gutschriften "Betriebskosten" handelt es sich um die zu- gunsten der Beklagten in den Betriebskostenabrechnungen vom 12. November 2014 und vom 4. November 2015 ausgewiesenen Guthabensalden. Weitere Angaben zur Verrechnung der erteilten Gutschriften und der geleisteten Zah- lung hat die Klägerin nicht gemacht, sich aber in der Berufungsinstanz darauf 5 - 8 - berufen, dass mangels Vortrags der Parteien die gesetzliche Verrechnungsrei- henfolge des § 366 Abs. 2 BGB greife. Das Amtsgericht hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe eine unzulässige "Saldoklage" erhoben, bei der der Streitgegenstand nicht entspre- chend den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt sei. Auf die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Landgericht die ausgesprochene Klageabweisung als unzulässig bestätigt. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, macht allerdings für die in den Jahren 2013 bis 2015 nicht erbrachten Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 1.820,53 € Nachforde- rungen nicht mehr geltend. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin erhobene "Saldoklage" sei unzulässig, weil sie den Streitgegenstand nicht - wie nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gefordert - hinrei- chend bestimmt habe. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung seien im Falle der Erhebung von mehreren Ansprüchen grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzugeben. Daher müsse sich aus dem Klagevorbrin- gen ergeben, welche in den Klagezeitraum fallenden Ansprüche dem geltend gemachten Betrag zugrunde lägen. 6 7 8 9 - 9 - Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 9. Januar 2013 (VIII ZR 94/12) eine "Saldoklage" unter den dort gegebenen Voraussetzungen für zulässig erachtet habe, seien die insoweit aufgestellten Grundsätze auf den Streitfall nicht anwendbar. Dort sei allein darüber zu befinden gewesen, ob den Vermietern für den streitigen Zeitraum eine monatliche Nutzungsentschädigung in der von ihnen bezifferten Höhe und damit der von ihnen angegebene Ge- samtbetrag zugestanden habe, und ob die Mieter hiervon einen Betrag in Höhe der Klageforderung schuldig geblieben seien. Aus dieser Entscheidung könne nicht der Schluss gezogen werden, dass es genüge, sämtliche Forderungen und Zahlungen in ein laufendes Mietkonto einzustellen und hieraus nur den je- weiligen Saldo geltend zu machen, ohne vorzutragen, welche Zahlungen auf welche Ausstände verrechnet worden seien. Denn in einem solchen Fall hande- le es sich - anders als in der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fallgestal- tung - nicht um gleichartige Forderungen und damit auch nicht um einen ein- heitlichen Gesamtanspruch. Solche Fallgestaltungen seien nach der überwie- genden Auffassung in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum als unzu- lässige "Saldoklagen" zu behandeln. Im Streitfall folge die Unzulässigkeit der Klage daraus, dass die Klägerin unterschiedliche Forderungen (Nettomiete, Nebenkostenvorauszahlungen, Rückläufergebühr, Mahngebühr ext. RA-Gebühr, Mahngebühr) in das Mietkonto eingestellt habe, ohne darzulegen, in welcher Höhe die jeweiligen Forderungs- arten dem geltend gemachten Saldobetrag im Einzelnen zugrunde lägen. Es sei nicht erkennbar, worauf die Gutschrift "Betriebskosten" in Höhe von 99,98 € aus der Betriebskostenabrechnung vom 12. November 2014, die im Februar 2015 erfolgte Zahlung von 400 €, die Gutschrift "Miete April 2015" in Höhe von 549,64 € und die nach Zustellung des Mahnbescheids erfolgte Gutschrift "Be- triebskosten" in Höhe von 346,42 € verrechnet worden seien. Möglich sei so- wohl eine Verrechnung auf die rückständigen Nettomieten als auch auf die 10 11 - 10 - Vorauszahlungsforderungen, die bezüglich der Jahre 2013 und 2014 jedoch gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB mit den erfolgten Abrechnungen, spätestens aber mit dem Ablauf des 31. Dezember 2014 beziehungsweise des 31. Dezem- ber 2015 weggefallen seien. Da diese Forderungen ausweislich des Mietkontos aber nie ausgebucht und durch Nachforderungen aus den Betriebskostenab- rechnungen ersetzt worden seien, müsse hierüber entschieden werden. Dazu müsse das Gericht Kenntnis davon haben, ob die Klägerin die in den Jahren 2014 und 2015 erfolgten Gutschriften und die Zahlung aus dem Jahr 2015 auf die Vorauszahlungsforderungen, auf die Nettomiete oder auf die eingestellten Gebühren verrechnet habe. Die Klägerin habe aber die von ihr vorgenommenen Verrechnungen nicht im Einzelnen offengelegt. Sie könne sich nicht darauf beschränken, das Gericht auf die gesetzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB zu verwei- sen. Vielmehr sei erforderlich, dass sie darlege, sich an die gesetzliche Rege- lung gehalten zu haben, und dass sie damit bestimme, welche Forderungen sie in welcher Höhe einklage. Hierzu reichten ihre pauschalen und keinen Aussa- gehalt aufweisenden Angaben nicht aus, die sich auf den Vortrag beschränkten, das Betriebskostenguthaben von 346,42 € sei mit den restlichen streitigen For- derungen beziehungsweise die erteilten Gutschriften und die erfolgte Zahlung seien mit den ältesten Mietrückständen verrechnet worden. Das Gericht müsse und könne auch nicht eruieren, welche Beträge die Klägerin als die ältesten Mietrückstände ansehe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Klage nicht mangels Bestimmtheit des Klage- begehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) hätte als unzulässig abgewiesen werden 12 13 - 11 - dürfen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der erhobenen Zahlungsklage nicht um eine "unzulässige Saldoklage". 1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass in den Fällen, in denen in einer Klage mehrere Ansprüche erhoben werden, im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzu- geben sind. Dies gilt insbesondere bei einer Teilleistungsklage, aber auch dann, wenn die Klage den gesamten Anspruch des Klägers umfasst (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367 Rn. 13). a) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthal- ten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran ge- messen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtli- chen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der ma- teriellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauig- keit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwar- ten lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 unter I 2 a mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, NJW- RR 2007, 1530 Rn. 23; vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 12; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708 Rn. 8; jeweils mwN). b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann auf eine konkrete Bezifferung der im Falle einer Klagehäufung nach Abzug geleisteter Zahlungen geforderten 14 15 16 - 12 - Einzelbeträge dann verzichtet werden, wenn diese Angaben zur Abgrenzung des Streitgegenstands nicht erforderlich sind, also weder für den Entschei- dungsumfang des Gerichts (§ 308 ZPO) noch für den Ausgang des Rechts- streits und auch nicht zur Ermittlung der Rechtskraft einer späteren gerichtli- chen Entscheidung oder für eine Zwangsvollstreckung von Bedeutung sind (Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 14 f.). So liegen die Dinge, wenn ein einheitlicher Gesamtanspruch geltend gemacht wird, von dem nach dem Klägervortrag unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen noch ein Betrag in Höhe der Klageforderung offen ist (Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO [für den Fall einer Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB]). Hier erübrigt sich im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Auf- schlüsselung des geltend gemachten Gesamtbetrags dahin, welche Zahlung auf welche Einzelforderung angerechnet wird. Denn es macht für die Bestim- mung des Streitgegenstands letztlich keinen Unterschied, ob der Kläger hierbei die monatlich geschuldeten Beträge im Einzelnen auflistet und die erbrachten Zahlungen konkreten Monaten zuordnet oder ob er die im streitigen Zeitraum entstandenen Forderungen addiert und hiervon die Gesamtzahlungen in Abzug bringt. c) Noch frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Streitfall ein solch einheitlicher Gesamtanspruch nicht geltend gemacht wird. Die Klägerin nimmt die Beklagte zwar auf Zahlung ihrer gesamten Außen- stände aus dem Mietverhältnis in Anspruch. Es handelt sich dabei aber nicht um einen "einheitlichen" Gesamtanspruch, denn die Klageforderung setzt sich nicht ausschließlich aus gleichförmigen, periodisch wiederkehrenden Einzelfor- derungen zusammen, sondern die Klägerin verlangt neben der Nettomiete auch Nebenkostenvorauszahlungen und Gebühren für Lastschriftrückläufer und Mahnungen sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten. 17 - 13 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch die im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage an die Aufschlüsselung des geltend ge- machten Gesamtbetrags zu stellenden Anforderungen überspannt. Zwar trifft es zu, dass es zur Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtsstreits wünschenswert wäre und auch im Interesse der klagenden Partei läge, durch eine nähere Aufgliederung des Klagebegehrens klare Verhältnisse zu schaffen. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass beim Fehlen einer solchen Aufschlüsselung eine Auslegung des Klageantrags geboten ist und die Klägerin bei verständiger und objektiver Betrachtung ihres Vorbringens keine unzulässige Saldoklage erhoben hat. Vielmehr hat sie die in der "Mietrück- standsaufstellung" nach Betrag und - soweit erforderlich - nach Monat ausge- wiesenen Einzelforderungen nicht nur bezüglich ihres Inhalts, sondern auch ihrer Höhe nach ausreichend bestimmt. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass an die für eine Zulässigkeit der Klage maßgebliche Bestimmtheit einer Klageforderung nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO andere Anforderungen zu stellen sind als bei der Begründetheit einer Klage. a) Das Berufungsgericht sieht die Bestimmtheit der Klage nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dadurch in Frage gestellt, dass unklar sei, ob die erteilten Gutschriften und die erbrachte Zahlung mit den rückständigen Nettomieten oder (auch) mit den von der Klägerin daneben geltend gemachten Forderungen auf die vertraglich vereinbarten monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen ver- rechnet worden seien. Dabei führt es unter anderem an, die letztgenannten Forderungen seien gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB mit der Erteilung der Be- triebskostenabrechnungen, spätestens aber mit Ablauf der gesetzlichen Ab- rechnungsfrist entfallen und nicht durch Nachforderungen ersetzt worden. Hier- bei vermengt das Berufungsgericht - einer Entscheidung des Amtsgerichts Hanau vom 28. Oktober 2015 (37 C 44/15, juris) folgend - die erst für die Be- 18 19 20 - 14 - gründetheit einer Klage maßgebliche Frage der schlüssigen und substantiierten Darlegung der anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. hierzu Senatsbe- schlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, juris Rn. 10; jeweils mwN) mit den für die Ord- nungsgemäßheit einer Klageerhebung gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforder- lichen Angaben zur Individualisierung des Streitgegenstands. aa) Zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf an, ob der maßgebliche Sachverhalt bereits vollständig beschrieben oder ob der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es - entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutli- chen - im Allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizier- bar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492 unter II 1 c; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216 unter II; vom 16. November 2016 - VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380 Rn. 12; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9; jeweils mwN). Es genügt also, dass das Klagebegehren - unterhalb der Stufe der Sub- stantiierung - individualisiert und damit der Streitgegenstand bestimmt ist (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305 unter II 2 c cc (2) mwN [zur Individualisierung eines Mahnbescheids]). Mit diesen Grundsätzen setzt sich eine in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum verbreitete Auffassung in Widerspruch, die die Zulässigkeit einer Klage verneint, wenn der Kläger Ansprüche auf Zahlung der vertraglich ge- schuldeten Nebenkostenvorauszahlungen in die Mietrückstandsaufstellung ein- bezieht, auf die er nach erfolgter Betriebskostenabrechnung beziehungsweise nach Eintritt der Abrechnungsreife aus materiell-rechtlicher Sicht grundsätzlich 21 22 - 15 - keinen Anspruch mehr hat, und nicht erklärt, den Klageantrag nun auf den Nachzahlungsbetrag stützen zu wollen (vgl. LG Frankfurt am Main, GE 2017, 1413; LG Kempten, ZMR 2017, 400, 401; WuM 2016, 444; LG Dortmund, Be- schluss vom 18. Mai 2015 - 1 S 47/15, juris Rn. 3; Schmidt-Futterer/Blank, Miet- recht, 13. Aufl., § 543 BGB Rn. 141; wohl auch Zehelein, NZM 2013, 638, 640, der darin zugleich ein Zulässigkeits- und ein Schlüssigkeitsproblem sieht). Dabei wird verkannt, dass ein Kläger, der den Inhalt eines Mietkontos vorträgt, in das Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen eingestellt sind, beim Fehlen weiterer Erklärungen zum Ausdruck bringt, dass er diese Ansprü- che (und nicht Nachforderungen aus erteilten Abrechnungen) zum Gegenstand seiner Klage macht. Dass er sein Klagebegehren nicht umstellt, berührt allein die Schlüssigkeit (so zutreffend AG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Januar 2014 - 33 C 3112/13, juris Rn. 2; vgl. ferner KG, GE 2002, 796), nicht aber die Bestimmtheit der Klage. Ändert ein Kläger trotz eines - grundsätzlich erforderli- chen - Hinweises des Gerichts (§ 139 ZPO) seine Klage insoweit nicht ab (§§ 263, 264 ZPO), verrechnet er also erbrachte Zahlungen mit nicht mehr be- stehenden Forderungen, dann ist die Klage nicht als unzulässig, sondern we- gen Unschlüssigkeit der geltend gemachten Forderungen (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. bb) Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht bei der Beurtei- lung der Bestimmtheit des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht die allein unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten maßgebliche Frage einbezie- hen dürfen, ob die Klägerin zur Geltendmachung von rückständigen Nebenkos- tenvorauszahlungen noch berechtigt war. Für die Bestimmtheit der Klage ist bei diesem ersten Prüfungsschritt insoweit allein entscheidend, ob die Klägerin hin- reichend klargestellt hat, dass sie nicht erbrachte Nebenkostenvorauszahlun- gen nicht durch Nebenkostennachforderungen ersetzt hat. 23 24 - 16 - Dies ist nach den diesbezüglich verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts, die im Revisionsverfahren nicht angegriffen wor- den sind, ausweislich des der Klage zugrundeliegenden Mietkontos, in dem die Vorauszahlungsforderungen nicht ausgebucht und durch Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen ersetzt worden sind, der Fall. Dem hat das Berufungsgericht - anders als in seinem späteren Urteil vom 16. Mai 2017 (11 S 220/16, aaO) - zwar insoweit Rechnung getragen, als es zutreffend die Abgabe einer Erklärung, ob nun Nachforderungen aus den erteilten Betriebskostenab- rechnungen geltend gemacht werden, nicht für notwendig erachtet hat. Gleich- wohl hat es im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung Ausführungen zum materiell- rechtlichen Bestehen der Vorauszahlungsansprüche gemacht und sich infolge- dessen bei der Anwendung des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO - wie seine weiteren Ausführungen zur Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB zeigen - an den Maßstä- ben für die Schlüssigkeit des Klägervorbringens orientiert ("Dann kann das Ge- richt prüfen, ob den Anforderungen des § 366 Abs. 2 BGB tatsächlich nachge- kommen wurde"). b) Die ausschlaggebenden Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Bestimmtheit der Klage bestehen allerdings darin, dass es Angaben der Kläge- rin dazu vermisst, in welcher Höhe die erteilten Gutschriften und die erfolgte Zahlung auf die rückständigen Nettomieten, auf die geltend gemachten Forde- rungen auf Nebenkostenvorauszahlung oder auf die sonstigen in das Mietkonto eingestellten Ansprüche anzurechnen sind. Auch insoweit hat es zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt. Das Berufungsgericht hat hierbei übersehen, dass eine Zuordnung der Klagegründe (hier: in das Mietkonto eingestellte Einzelforderungen nebst Gut- schriften und Zahlungen) zu dem gestellten Klageantrag durch sachgerechte 25 26 27 - 17 - Auslegung des Klägervorbringens zu erfolgen hat. Dabei hat es weiter verkannt, dass zur Bestimmung des Streitgegenstands bei einer Klagehäufung auch ohne ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung des Klägers bezüg- lich von ihm angeführter Zahlungen oder Gutschriften ein Rückgriff auf die ge- setzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB (ggfs. in entsprechen- der Anwendung) in Betracht kommt. Ob das Berufungsgericht diese Maßstäbe beachtet hat, unterliegt in der Revisionsinstanz der uneingeschränkten Überprü- fung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 13). Denn es geht um die Auslegung einer Prozesserklärung, die das Revi- sionsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne Ein- schränkungen nachprüfen und in freier Würdigung selbst auslegen darf (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210 unter II 2; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, FamRZ 2004, 1712 unter II 1; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Senatsbeschluss vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, juris Rn. 13 mwN). aa) Zwar ist in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur die vom Berufungsgericht ebenfalls vertretene Ansicht vorherrschend, dass bei der Gel- tendmachung eines Gesamtbetrages aus mehreren Forderungsarten vom Klä- ger im Einzelnen ausdrücklich vorzutragen ist, auf welche Einzelforderungen erfolgte Zahlungen oder erteilte Gutschriften zu verrechnen sind beziehungs- weise verrechnet oder aufgerechnet wurden (OLG Brandenburg, WuM 2006, 579; LG Frankfurt am Main, aaO; LG Kempten, aaO; WuM 2016, 444; LG Darmstadt, Beschluss vom 28. März 2013 - 24 S 54/12, juris Rn. 9; AG Gießen, WuM 2016, 304; AG Hanau, WuM 2015, 742; AG Dortmund, GE 2015, 1103; Schmidt-Futterer/Blank, aaO; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, IX 61; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., J Rn. 88; BeckOK BGB/Zehelein, 44. Aufl. Stand 1. November 2017, § 535 Rn. 557; Saenger, ZPO, 7. Aufl., § 253 Rn. 16a; 28 - 18 - Zehelein, aaO, S. 640 f.; aA BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1. Dezember 2017, § 253 Rn. 55.2; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 253 Rn. 27). Diese Auffassung überspannt aber die an die Bestimmtheit einer sich aus mehreren Ansprüchen zusammensetzenden Zahlungsklage zu stellenden Anforderungen. Zwar darf der Kläger die Auswahl, über welche selbständigen Ansprüche bis zur Höhe der eingeklagten Forderung entschieden werden soll, nicht dem Gericht überlassen (BGH, Urteil vom 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346 unter II 1 a aa; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, aaO Rn. 9 f.). Sind aber - wie im Streitfall - die zu beanspruchenden Einzelfor- derungen nach Inhalt und Höhe konkret bezeichnet, ist es in der Regel im Hin- blick darauf, dass das Gesetz eine subsidiäre Verrechnungsreihenfolge bei nicht ausreichenden Teilleistungen des Schuldners auf eine Forderungsmehr- heit vorsieht (§ 366 Abs. 2 BGB), unschädlich, wenn der Kläger sich nicht aus- drücklich oder nicht vollständig über die Anrechnung erfolgter Zahlungen oder erteilter Gutschriften erklärt (vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455 Rn. 16 [zur Individualisierung einer Forderung in einem Mahnbescheid]; Musielak/Voit/Foerste, aaO). bb) Wie bereits unter II 2 a aa ausgeführt, ist es für die Bestimmtheit ei- ner Klage im Allgemeinen ausreichend, wenn der geltend gemachte Anspruch als solcher identifizierbar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, aaO; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, aaO; vom 16. November 2016 - VIII ZR 297/15, aaO; jeweils mwN). Wann diese Anforde- rungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt beantwortet werden; viel- mehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben von den Besonder- heiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzel- falls ab (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75 mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO; vom 10. Juli 2015 - V ZR 29 30 - 19 - 206/14, BGHZ 206, 211 Rn. 9 mwN [jeweils zu § 253 ZPO]; sowie BGH, Urteile vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 Rn. 13 mwN; vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 Rn. 18 mwN; vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, NJW 2009, 56 Rn. 18 mwN [jeweils zu § 690 ZPO]). Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechts- klarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechts- schutz festzulegen (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, aaO S. 75 f. mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO mwN; vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, aaO). cc) Ob gemessen daran im konkreten Fall die Anforderungen an die Be- stimmtheit einer Klage erfüllt sind, beurteilt sich nicht allein nach der Fassung des Klageantrags. Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens werden nicht allein durch den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen (BGH, Urteile vom 21. Februar 2012 - X ZR 111/09, NJW-RR 2012, 872 Rn. 23; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO Rn. 12; jeweils mwN). Dabei ist im Zweifel das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, aaO; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO unter II 1 a; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO Rn. 10; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 50/13, NJW-RR 2015, 301 Rn. 10; vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, juris Rn. 10; vom 20. Januar 2016 - I ZB 102/14, WM 2016, 1190 Rn. 15; vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, aaO Rn. 14; jeweils mwN). 31 - 20 - Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Prozessrecht das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar hindern soll (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005 unter II 1; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO). Zudem dient ein solches Verfahrensverständnis der Verwirkli- chung der verfassungsrechtlichen Ansprüche der klagenden Partei auf effekti- ven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG; BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschluss vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, aaO). dd) Die beschriebenen Auslegungsgrundsätze sind auch dann heranzu- ziehen, wenn zwar die vom Kläger zu beanspruchenden Forderungen nach In- halt und Höhe bestimmt sind, die hierauf erbrachten Zahlungen und Gutschrif- ten aber vom Kläger nur der Höhe nach angegeben und nicht ausdrücklich mit bestimmten Einzelforderungen verrechnet worden sind. Die von manchen Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum geäußerten Bedenken gegen die Bestimmtheit der Klage ergeben sich in diesen Fällen letztlich dar- aus, dass eine klare Zuordnung geleisteter Zahlungen und erteilter Gutschriften vermisst wird. Eine solche Zuordnung kann aber auch stillschweigend erfolgen, etwa durch Angabe einer bestimmten Reihenfolge und/oder durch Rückgriff auf die Anrechnungsbestimmungen der § 366 Abs. 2, § 367 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 167 f.; vom 23. November 2000 - IX ZR 155/00, NJW-RR 2001, 1335 unter II 2 c; vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, BGHZ 149, 120, 124 [zur Bestimmtheit ei- ner Prozessaufrechnung]; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO [zur Indivi- dualisierung eines Mahnbescheids]; Musielak/Voit/Foerste, aaO; Junglas, ZMR 2008, 673, 675 f.; derselbe, ZMR 2014, 89, 92 ff.; vgl. auch OLG Brandenburg, ZMR 2010, 753, 754; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 3. Juli 1997 - 8 Sa 624/96, juris Rn. 17). 32 33 - 21 - (1) Ein solches Vorgehen entspricht regelmäßig der wohlverstandenen Interessenlage des Klägers (vgl. Junglas, ZMR 2008, aaO S. 675; 2014, aaO S. 92) und ist auch im Hinblick auf die Belange des Beklagten angemessen. Denn hierdurch ist gewährleistet, dass sämtlichen Prozessbeteiligten der Inhalt und der Umfang der geltend gemachten Forderungen hinreichend klar sind. Der Beklagte wird ausreichend in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob und in wel- chem Umfang er sich gegen die geltend gemachten Forderungen zur Wehr set- zen will. Dabei wird das Risiko eines Unterliegens nicht von dem Kläger auf den Beklagten abgewälzt, denn durch die vorgenommene Zuordnung der geleiste- ten Zahlungen oder erteilten Gutschriften wird dem Kläger nicht die Gefahr ab- genommen, dass seine Forderungen als unbegründet abgewiesen werden und damit - anders als bei einer Klageabweisung als unzulässig - wegen entgegen- stehender Rechtskraft grundsätzlich nicht mehr eingeklagt werden können. Dass sein Vortrag bei gebotener Auslegung als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen ist, bedeutet noch nicht, dass die gel- tend gemachten Forderungen auch schlüssig sind. Im Rahmen der Schlüssig- keitsprüfung kommt es vielmehr darauf an, ob die Forderungen, auf die Ver- rechnungen vorzunehmen oder vorgenommen worden sind, tatsächlich auch bestehen beziehungsweise bestanden haben. Die zur Entscheidung berufenen Gerichte laufen auch nicht Gefahr, ihre Entscheidungsbefugnis nach § 308 Abs. 1 ZPO zu überschreiten beziehungs- weise eine nicht der Rechtskraft fähige und nicht vollstreckbare Entscheidung zu treffen. In der Heranziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB, liegt auch kein Verstoß gegen die Dispositionsmaxime (so zutreffend Junglas, ZMR 2008, aaO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestimmt damit nicht das Gericht selbst, sondern die im Rahmen der Auslegung von Prozesserklä- rungen bei einer Verrechnung/Aufrechnung bestehender Forderungen mit Zah- 34 35 - 22 - lungen oder Gutschriften im Zweifel zu beachtende gesetzliche Rangfolge des § 366 Abs. 2 BGB den Umfang des Klagebegehrens (unzutreffend auch AG Köln, WuM 2008, 676, 678). (2) Dass die Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB nach ihrem Wortlaut nur bei Forderungen aus mehreren Schuldverhältnissen gilt, hindert ihre Anwendung im Falle der Verrechnung von Zahlungen oder Gutschriften auf Nettomieten und Nebenkostenvorauszahlungen nicht. (a) Bei unzureichenden Zahlungen auf Mieten aus verschiedenen Zeit- räumen hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 366 Abs. 2 BGB ent- sprechend herangezogen, weil die Mieten aus einem Schuldverhältnis geschul- det seien (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, JZ 1965, 628 unter II 1 c; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, NJW 2015, 162 Rn. 22). Dabei wird allerdings übersehen, dass § 366 BGB das Schuldverhältnis im engeren Sinne, also die einzelne For- derung, meint und daher auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus dem- selben Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) direkt anwendbar ist (vgl. BAGE 143, 1 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 366 Rn. 2; Staudinger/ Olzen, BGB, Neubearb. 2016, § 366 Rn. 14; MünchKommBGB/Fetzer, 7. Aufl., § 366 BGB Rn. 2; Erman/Buck-Heeb, BGB, 15. Aufl., § 366 Rn. 1; jurisPK-BGB/Kerwer, Stand: 30. Dezember 2016, § 366 Rn. 4; BeckOK- BGB/Dennhardt, aaO § 366 Rn. 1; BeckOGK/Looschelders, BGB, Stand: 1. November 2017, § 366 Rn. 21). Einer Analogie bedarf es daher nicht, wenn die erbrachten Leistungen zur Tilgung von Nettomietrückständen aus mehreren Zeiträumen nicht ausreichen (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO; Münch- KommBGB/Fetzer, aaO; jurisPK/Kerwer, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO). 36 37 - 23 - (b) Eine analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB ist deshalb nur in- soweit geboten, als erfolgte Zahlungen des Schuldners nicht ausreichen, um die jeweilige monatliche Bruttomiete zu tilgen, weil es sich hierbei um eine ein- heitliche Forderung handelt, die sich aus verschiedenen Bestandteilen (Netto- miete zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung) zusammensetzt. Denn der Bun- desgerichtshof hat im Zusammenhang mit der Bestimmung der Bemessungs- grundlage für eine Minderung der Mietsache (§ 536 BGB) mehrfach ausgespro- chen, dass der Vermieter eine einheitliche Leistung (Raumüberlassung; Neben- leistungen) erbringt, wofür der Mieter ebenfalls eine einheitliche Gegenleistung (Miete und Betriebskosten) zahlt (BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 7; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a; vom 13. April 2011 - VIII ZR 223/10, NJW 2011, 1806 Rn. 11). (aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber § 366 BGB für das Verhältnis von rechtlich verselbständigten Forderungsteilen aus einem Schuldverhältnis entsprechend anzuwenden, also etwa in den Fällen der Teilabtretung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337 Rn. 16 ff., 22 mwN), der Erhebung einer Teilklage (vgl. etwa BGH, Urteile vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, NJW 1973, 1689 unter B 2; vom 6. November 1990 - XI ZR 262/89, NJW-RR 1991, 169 unter I 2 b; jeweils mwN) oder der Sicherung nur eines Teils der Forderung durch ein Grundpfand- recht (BGH, Urteil vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, aaO). Diese Grundsätze gelten auch bei Teilzahlungen, die zur Deckung einer monatlichen Bruttomiete, die sich aus der Nettomiete und der vertraglich vereinbarten Nebenkostenvor- zahlung zusammensetzt, nicht ausreichen. (bb) Zwar meinen einige Stimmen in der Literatur im Hinblick darauf, dass Nettomiete und Nebenkostenvorauszahlung unselbständige Einzelpositio- nen einer einheitlichen Forderung sind, dass § 366 BGB weder direkt noch ana- 38 39 40 - 24 - log anwendbar sei (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a; Bieber, NZM 2006, 683, 686; jurisPK-BGB/Kerwer, aaO Rn. 6; BeckOGK/ Looschelders, aaO Rn. 33). Die Gegenmeinung hält demgegenüber § 366 Abs. 2 BGB für direkt (OLG Rostock, OLG-Report 2001, 440, 441; OLG Düs- seldorf, GE 2006, 255, 257; OLG Brandenburg, aaO; LG Berlin, GE 2002, 1336), zumindest aber für entsprechend anwendbar (LG Hamburg, Urteil vom 12. August 2010 - 307 S 30/10, juris Rn. 13 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 387; Staudinger/Olzen, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/ Häublein, 7. Aufl., § 535 Rn. 157; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., III Rn. 102; Derleder, NZM 2011, 654, 655; Thoms, ZMR 2012, 7, 8). Der Senat hat zu die- ser Problematik bislang noch nicht Stellung bezogen. Er konnte in seiner Ent- scheidung vom 13. April 2011 (VIII ZR 223/10, aaO Rn. 11, 13) die vom dama- ligen Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob ein monatlicher Minderungsbe- trag in entsprechender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB anteilig auf die Net- tomiete und die monatliche Betriebskostenvorauszahlung anzurechnen sei, of- fen lassen, weil es im dortigen Fall in Ansehung der im Rahmen einer Minde- rung anzustellenden Gesamtbetrachtung letztlich rechnerisch keinen Unter- schied machte, ob der Minderungsbetrag nur auf die Nettomiete oder auf das Gesamtentgelt verrechnet wurde. (cc) Im Streitfall besteht dagegen Anlass, die Frage der Anwendbarkeit des § 366 Abs. 2 BGB auf Teilzahlungen bei Nettomiete und geschuldeter Ne- benkostenvorauszahlung zu entscheiden. Bei richtiger Betrachtung weisen die Nettomiete und die vertraglich vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung, die das Gesamtentgelt des Mieters für die Leistungen des Vermieters bilden, weitge- hende rechtliche Eigenständigkeiten auf, die es rechtfertigen, bei unzureichen- den Zahlungen des Mieters auf die Bruttomiete die Vorschrift des § 366 BGB analog heranzuziehen (LG Hamburg, aaO Rn. 13; Staudinger/Olzen, aaO; vgl. ferner Zehelein, aaO S. 640). Über die Betriebskosten ist - soweit keine Pau- 41 - 25 - schale vereinbart ist - jährlich abzurechnen (§ 556 BGB); Vorauszahlungen auf die Betriebskosten stellen damit keine endgültige Tilgung dieser Kosten dar (vgl. etwa LG Hamburg, aaO mwN). Die Erhöhung der Nettomiete folgt anderen Regeln (§§ 558 ff. BGB) als die Anpassung einer Betriebskostenvorauszahlung (§ 560 BGB). Die daraus resultierende rechtliche Verselbständigung der beiden Mietbestandteile rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB. Denn die Interessenlage ist hier mit sonstigen anerkannten Fällen verselbständigter Forderungsteile vergleichbar. Auch liegt eine planwidrige Regelungslücke vor (aA Schmidt- Futterer/Blank, aaO, der aber andererseits § 366 BGB bei unzureichenden Zah- lungen auf Miete und Betriebskostennachzahlungen direkt anwenden will [§ 543 BGB Rn. 117]). Denn der Gesetzgeber war bestrebt, nicht nur bei mehreren Hauptforderungen (§ 366 BGB), sondern sogar bei mehreren Nebenforderun- gen (§ 367 BGB) ein einseitiges Bestimmungsrecht des Gläubigers auszu- schließen (vgl. Motive II, S. 86 ff.). Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde aber unterlaufen, wenn die bei der Schaffung der §§ 366, 367 BGB ersichtlich nicht bedachten Fälle, dass sich Teile einer einheitlichen Hauptforderung recht- lich verselbständigt haben, von einer entsprechenden Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB ausgenommen wären mit der Folge, dass nun doch dem Gläubiger die Entscheidungsbefugnis darüber zufiele, auf welchen Teil die er- brachte Teilleistung angerechnet wird (so aber Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a). (3) Die beschriebene Anwendbarkeit des § 366 BGB einerseits auf Miet- rückstände aus verschiedenen Zeiträumen und andererseits auf die Einzelbe- standteile offener Bruttomietrückstände hat zur Konsequenz, dass bei Fehlen einer Tilgungsbestimmung des Mieters Zahlungen, die zur Deckung der Ge- 42 43 - 26 - samtforderungen nicht ausreichen, unter Heranziehung der abgestuften An- rechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen sind. (a) Da dem Vermieter - abgesehen vom Fall einer Aufrechnung (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB) - materiell kein Bestimmungsrecht bezüglich einer Anrech- nung unzureichender Zahlungen des Mieters auf die geltend gemachten Außenstände zusteht, sondern sich die Verrechnung bei einer fehlenden Til- gungsbestimmung des Mieters direkt aus dem Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) ergibt, dessen Anwendung dem Gericht von Amts wegen obliegt (vgl. auch OLG Brandenburg, NZM 2007, 685), kann von ihm - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - auch hinsichtlich der Bestimmtheit des Klagebegehrens nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht verlangt werden, dass er die aus seiner Sicht nach § 366 Abs. 2 BGB maßgebliche Verrechnungsreihenfolge im Einzel- nen darlegt. Andererseits ist er aber nicht gehindert, zur Festlegung seines Kla- gebegehrens entsprechenden Vortrag zu halten. Dies wäre - wie bereits ausge- führt - auch wünschenswert. Erfolgen solche Darlegungen, sind diese aber - sofern nicht eine Auf- rechnungserklärung nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt - im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung ohne Bedeutung, wenn sie in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB stehen, da allein das vom Gericht auszulegende Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) die Rangfolge der Verrechnung vorgibt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 16, sowie Junglas, ZMR 2014, 89, 93 f.). Solcher in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB erfolgender Vortrag ist also nur für die Bestimmtheit des Klagebegehrens maßgebend. Die dargestellten Grundsätze gelten entgegen der Auffassung der Revi- sionserwiderung auch dann, wenn es nicht um Zahlungen des Mieters geht, sondern der Vermieter Gutschriften (etwa wegen Guthaben aus Nebenkosten- 44 45 46 - 27 - abrechnungen oder wegen unstreitiger Mietminderungen) erteilt und gegen die- se Forderungen des Mieters mit Mietforderungen aufrechnet, ohne zu bestim- men, welche Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden sollen. § 396 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verweist nämlich für diese Fälle auf § 366 Abs. 2 BGB. Rechnet der Vermieter nicht (auch nicht stillschweigend) auf, sondern stellt er solche Gutschriften seinen Forderungen lediglich gegenüber, ohne eine Zuord- nung zu bestimmten Forderungen vorzunehmen, ist darin - entgegen der Auf- fassung der Revisionserwiderung - regelmäßig ein konkludenter Verweis auf die in § 366 Abs. 2 BGB beschriebene Anrechnungsreihenfolge zu sehen. Da es sich hierbei aber nicht um eine Leistung des Schuldners handelt, ist die Vor- schrift des § 366 Abs. 2 BGB hier allerdings nicht direkt anwendbar, sondern entsprechend heranzuziehen. (b) Die danach im Allgemeinen beim Fehlen einer Zuordnung von Zah- lungen oder Gutschriften gebotene (direkte oder analoge) Anwendung der Ver- rechnungskriterien des § 366 Abs. 2 BGB zur Bestimmung des Inhalts und der Reichweite des Klagebegehrens ist, wenn Bruttomietrückstände geltend ge- macht werden, in zweifacher Hinsicht vorzunehmen. (aa) Die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB ist (analog) zur Festlegung heranzuziehen, auf welchen Bestandteil der jeweiligen Bruttomiete (Nettomiete oder geschuldete Nebenkostenvorauszahlung) die Zahlungen oder Gutschriften zu verrechnen sind. Dabei ist nicht das Auffangkriterium "anteilige Verrech- nung", sondern das Kriterium der "geringeren Sicherheit" maßgebend. Dies führt dazu, dass für die Tilgung der jeweiligen Bruttomiete unzureichende Zah- lungen oder Gutschriften zunächst auf die darin enthaltene Forderung auf Er- bringung von Nebenkostenvorauszahlungen anzurechnen sind, weil diese nach Eintritt der Abrechnungsreife oder erfolgter Abrechnung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann und daher weniger sicher ist als die Netto- 47 48 - 28 - mietforderung (vgl. etwa OLG Rostock, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; OLG Bran- denburg, aaO; OLG Köln, ZMR 2010, 850, 852; LG Berlin, aaO; LG Hamburg, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/Häublein, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO, § 366 Rn. 32; Sternel, aaO Rn. III 105; Schmid, NZM 2001, 705; Zehelein, aaO; aA Derleder, aaO S. 655 f.; Thoms, aaO [anteilige Tilgung]; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 388 [Nettomiete als lästigere Forderung]). (bb) Wird nicht nur eine offenstehende Bruttomiete, sondern werden Bruttomietrückstände aus verschiedenen Jahren oder mehreren Monaten gel- tend gemacht, sind die Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB ein weiteres Mal heran- zuziehen. Dabei ist stets eine Anrechnung auf die ältesten Rückstände vorzu- nehmen. Dies ergibt sich bei Mieten, die aus verschiedenen Jahreszeiträumen stammen, daraus, dass die älteren Rückstände zuerst verjähren (vgl. § 199 Abs. 1 BGB) und daher dem Kläger die geringeren Sicherheiten bieten (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, aaO; vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn. 19; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, aaO; Junglas, ZMR 2014, 89, 93). Bezüglich der Mietrückstände, die im selben Jahr angefallen sind und bei denen nach § 199 Abs. 1 BGB regelmäßig zum glei- chen Zeitpunkt die Verjährung eintritt, folgt dies aus der Heranziehung des Kri- teriums "ältere Schuld" (Junglas, aaO). (cc) Wie diese beiden Verrechnungsweisen für die im Rahmen der Zu- lässigkeit der Klage erforderliche Bestimmung, welche Beträge der Kläger bei Bruttomietrückständen aus mehreren Monaten oder Jahren geltend macht, mit- einander zu kombinieren sind, hängt davon ab, ob der Kläger die Gutschriften oder Zahlungen einzelnen Zeiträumen zugeordnet hat (etwa: Miete Januar 2017) oder nicht. 49 50 - 29 - Erfolgt eine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum, ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Kläger die Zahlung beziehungsweise Gutschrift auf die für diesen Zeitraum geschuldete Nebenkostenvorauszahlung und an- schließend auf die für diesen Monat geschuldete Nettokaltmiete verrechnet. Übersteigt eine für einen bestimmten Zeitraum erbrachte Zahlung oder Gut- schrift die für diesen Zeitraum geschuldete Bruttomiete ist der überschießende Betrag - bis er aufgebraucht ist - gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog - in abstei- gendem Alter - auf die ältesten Nebenkostenvorauszahlungsforderungen und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Schuld - auf die Nettomie- ten anzurechnen. Nimmt der Kläger bezüglich erbrachter Zahlungen oder Gutschriften kei- ne Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum vor, sondern zieht diese lediglich vom Gesamtsaldo ab, sind diese in Anwendung der Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB zunächst im absteigenden Alter auf die Nebenkostenvorauszah- lungsforderungen (etwa Januar 2017; Februar 2017) und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Forderung - auf die Nettomietrückstände (etwa Januar 2017; Februar 2017) zu verrechnen. c) Ausgehend von den beschriebenen Grundsätzen hat die Klägerin bei der gebotenen sachgerechten Auslegung ihres Klagebegehrens durch die von ihr vorgetragene "Mietrückstandsaufstellung" und die darin enthaltenen Anga- ben den Inhalt und die Reichweite ihres Begehrens hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die von ihr beanspruchten Forderungen sind im Ein- zelnen nach Zeitraum, Höhe und Forderungsart bezeichnet, wobei die Klägerin noch in erster Instanz klargestellt hat, dass der monatlich verlangte Betrag von 749,50 € die Nettomiete von 603,50 € und eine zu leistende Nebenkostenvor- auszahlung von 146 € umfasst. Die von den Vorinstanzen vermisste Zuordnung der erteilten Gutschriften und der erbrachten Zahlung ist - was diese nicht in 51 52 53 - 30 - den Blick genommen haben - mit der Klageschrift unter stillschweigender Be- zugnahme auf die Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB erfolgt. In der Berufungsinstanz hat sich die Klägerin sogar ausdrücklich auf die von die- ser gesetzlichen Regelung vorgesehene Anrechnungsreihenfolge berufen. aa) Dass die Klägerin in erster Instanz bezüglich der Verrechnung der von ihr in der Forderungsaufstellung berücksichtigten drei Gutschriften und der erfolgten Einmalzahlung der Mieter keine ausdrückliche Anrechnung auf ihre aufgelisteten Forderungen vorgenommen hat, berechtigte das Amtsgericht nicht, die Klage als unzulässige Saldoklage zu behandeln. Da - wie eingangs bereits dargelegt - bei Prozesserklärungen im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht, ist letztlich maßgebend, ob sich aus der Aufstellung der Klägerin und ergänzender Heranziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB eine Zuordnung der Gutschriften und der Zahlung auf die Außenstände vornehmen lässt. Dies ist - wie nachfolgend näher darzustellen sein wird - der Fall. Soweit die Revisionserwiderung eine Heranziehung des § 366 Abs. 2 BGB mit der Begründung verneinen will, das Berufungsgericht habe die Erklärungen der Parteien, insbesondere der Beklagten dahingehend ausgelegt, dass die Klägerin habe frei darüber entscheiden können, wie die Zahlungen der Beklagten zu verrechnen gewesen seien, sind solche Feststellungen dem Beru- fungsurteil nicht zu entnehmen. Vielmehr hat das Berufungsgericht mehrfach ausgeführt, dass sich die von der Klägerin vorgenommene Verrechnung in ma- teriell-rechtlicher Hinsicht an § 366 Abs. 2 BGB zu orientieren habe; es hat aber für die Zulässigkeit der Klage verlangt, dass die Klägerin im Einzelnen die an- hand der gesetzlichen Kriterien vorzunehmende Anrechnungsreihenfolge be- schreibt. Damit überspannt es jedoch - wie oben unter II b dd (3) (a) im Einzel- 54 55 - 31 - nen ausgeführt - die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). (1) Die sich aus der Betriebskostenabrechnung vom 12. November 2014 für das Jahr 2013 ergebende Gutschrift in Höhe von 99,98 € war zur Bestim- mung des Umfangs des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nach der oben unter II 2 b dd (3) (b) im Einzelnen beschriebenen Vorgehensweise ge- mäß § 366 Abs. 2 BGB analog auf die älteste Nebenkostenvorauszahlungsfor- derung anzurechnen. Die Klägerin hat in ihrer tabellarischen Aufstellung keine hiervon abweichende Zuordnung vorgenommen. Daher war die Gutschrift auf die für den Monat Oktober 2013 geltend gemachte Nebenkostenvorauszahlung zu verrechnen, so dass die Klägerin für diesen Monat die Nettomiete von 603,50 € und restliche Nebenkostenvorauszahlungen von 46,02 € (146 € abzü- glich 99,98 €) geltend gemacht hat. (2) Bezüglich der von den Mietern erbrachten Zahlung in Höhe von 400 € war ein Rückgriff auf die Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB nur ergänzend erforderlich. Denn die Klägerin hat diese Zahlung unter der Rubrik "gezahlt" der offenstehenden Bruttomiete für Februar 2015 gegenübergestellt. Dass trotz dieser expliziten Angabe eine Zuordnung zur Miete Februar 2015 nicht beabsichtigt war, war ihrem erstinstanzlichen Vorbringen nicht zu entneh- men. Der damit aus der Aufstellung zu entnehmenden Zuordnung zu einem bestimmten Monat gebührte der Vorrang vor der gesetzlichen Anrechnungsbe- stimmung. Die Stufenfolge des § 366 Abs. 2 BGB war aber insoweit heranzu- ziehen, als die Klägerin keine Aussage darüber getroffen hat, auf welche der Bestandteile der Bruttomiete (Nettomiete oder Nebenkostenvorauszahlung) zu- nächst eine Anrechnung erfolgen sollte. Daher war die Zahlung von 400 € unter analoger Heranziehung der genannten Vorschrift in Höhe von 146 € auf die Vorauszahlungsforderung für den Monat Februar 2015 und in Höhe von weite- 56 57 - 32 - ren 254 € auf die für diesen Monat geschuldete Nettomiete anzurechnen. Dies bedeutete, dass die Klägerin für diesen Monat nur eine restliche Nettomiete von 349,50 € geltend gemacht hat. (3) Bei der "Gutschrift Miete April 2015" bedurfte es nicht einmal einer ergänzenden (analogen) Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB. Denn die Klägerin hat mit dieser Bezeichnung hinreichend deutlich gemacht, dass sie von der in der vorherigen Zeile aufgeführten vollen Bruttomiete für den Monat April 2015 den infolge der vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses zum 8. April 2015 letztlich nicht geschuldeten Anteil der Bruttomiete in Höhe von 549,64 € (für 22 Tage) den Mietern gutgeschrieben hat, so dass sie bezüglich April 2015 nur noch anteilig für acht Tage eine Nettomiete von 160,93 € und eine Nebenkos- tenvorauszahlung von 38,93 € (zusammen 199,86 €) verlangt hat. (4) Die aus der Betriebskostenabrechnung vom 4. November 2015 für das Jahr 2014 resultierende Gutschrift von 346,42 € war mangels Zuordnung der Klägerin anhand der Rangfolge des § 366 Abs. 2 BGB auf die verbliebenen Nebenkostenvorauszahlungsforderungen, dabei beginnend mit den ältesten Ansprüchen, zu verrechnen. Da nach der Anrechnung der ersten Gutschrift in Höhe von 99,98 € für den Monat Oktober 2013 noch eine restliche Nebenkos- tenvorauszahlung von 46,02 € verblieb, hatte zuerst eine Anrechnung auf diese Restforderung zu erfolgen. Danach war eine Verrechnung auf die Nebenkos- tenvorauszahlungen für den Monat November 2013 und anschließend für den Monat Dezember 2013 in Höhe von jeweils 146 € vorzunehmen. Der verblei- bende Rest der Gutschrift von 8,40 € war auf die Nebenkostenvorauszahlung für den Monat Januar 2014 anzurechnen. (5) Die Klägerin hat demzufolge in erster Instanz für die Monate Oktober bis Dezember 2013 nur die Nettomiete, für den Monat Januar 2014 die Netto- 58 59 60 - 33 - miete und 137,60 € an Nebenkostenvorauszahlung, für den Monat Februar 2015 349,50 € restliche Nettomiete sowie für den Monat April 2015 einen Be- trag von 160,93 € als Nettomiete und eine Nebenkostenvorauszahlung von 38,93 € verlangt. Für die übrigen Monate hat sie - wie sich aus der eingereich- ten Aufstellung ergibt - die volle Bruttomiete geltend und daneben die dort auf- geführten sonstigen Forderungen (Gebühren verschiedener Art) zum Gegen- stand ihrer Klage gemacht. Damit war das Klagebegehren bereits in erster In- stanz hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. bb) Durch eine im Berufungsverfahren bezüglich der Verrechnung der Zahlung von 400 € in zweiter Instanz abgegebene abweichende Erklärung hat die Klägerin allerdings die diesbezüglich und hinsichtlich der nachfolgenden Gutschrift in Höhe von 346,42 € in erster Instanz vorgenommene Anrechnung und damit auch den Streitgegenstand verändert. Auch bei Berücksichtigung des in zweiter Instanz geänderten Klägervortrags hätte eine Klageabweisung als unzulässig aber nicht erfolgen dürfen. (1) Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat bezüglich der Zahlung von 400 € im Berufungsverfahren erklärt, hier greife - wie auch bei den Gut- schriften über 99,98 € und 346,42 € - die von Amts wegen zu beachtende ge- setzliche Verrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB; die Klägerin habe deutlich gemacht, dass die Zahlung und die beiden Gutschriften mit den ältes- ten bestehenden Mietrückständen zu verrechnen gewesen seien. Eine Zuord- nung der Zahlung von 400 € zur Miete für Februar 2015 sei nicht möglich, weil nicht ansatzweise klar gewesen sei, ob diese Leistung von den Mietern für Feb- ruar 2015 oder für einen anderen Monat bestimmt gewesen sei. (2) Mit dieser Erklärung hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin zu verstehen gegeben, dass die Klägerin bei der Zahlung und den genannten zwei 61 62 63 - 34 - Gutschriften ausschließlich eine Verrechnung nach den Grundsätzen des § 366 Abs. 2 BGB vornehmen will. Soweit er darauf verweist, dass eine Verrechnung mit den "ältesten bestehenden Mietforderungen" zu erfolgen habe, hat er damit bei verständiger Würdigung in verkürzter Form zum Ausdruck gebracht, dass für die Anrechnung die oben unter II 2 b dd (3) (b) beschriebenen, von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung geprägten Grundsätzen maß- geblich seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Kläge- rin, wie bereits an früherer Stelle ausgeführt, nicht gehalten, die sich hieraus ergebende Zuordnung der Zahlung und der Gutschriften im Einzelnen konkret darzulegen. (3) Eine solche (Teil-)Umstellung ihres Klagebegehrens (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, aaO) war der Klägerin auch noch im Berufungsverfahren möglich. Es handelte sich hierbei um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung, die im Berufungsverfahren nicht an den Anforderungen des § 533 ZPO zu messen ist (grundlegend BGH, Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 305 f.). An dem zu- grundeliegenden Lebenssachverhalt hat sich durch die in der Berufungsinstanz abgegebene Erklärung nichts geändert (vgl. auch LG Frankfurt/Oder, GE 2013, 813, das für den dortigen Sachverhalt § 264 Nr. 1 ZPO anwendet). Es werden nach wie vor Bruttomieten für den Zeitraum von Oktober 2013 bis April 2015 geltend gemacht. Lediglich der Höhe nach ergeben sich bezüglich einzelner Mietbestandteile Berechnungsunterschiede (vgl. auch Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 264 Rn. 2, 3a). Ausgehend von der in zweiter Instanz ausdrücklich erfolgten Bezugnah- me auf § 366 Abs. 2 BGB war die erste Gutschrift in Höhe von 99,98 € - wie auch bereits in erster Instanz - auf die Nebenkostenvorauszahlung für den Mo- nat Oktober 2013 zu verrechnen. Veränderungen ergaben sich aber hinsichtlich 64 65 - 35 - der Verrechnung der Zahlung von 400 €, die nicht mehr - wie in erster Instanz - auf die Nebenkostenvorauszahlung für Februar 2015 und ergänzend auf die Nettomiete für diesen Monat anzurechnen war, sondern in ausschließlicher An- wendung der Grundsätze des § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf den noch offenen Rest der Nebenkostenvorauszahlung für Oktober 2013 (46,02 €), sodann auf die Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate November und Dezember 2013 (jeweils 146 €) und schließlich in Höhe von 61,98 € auf die Nebenkosten- vorauszahlung Januar 2014. Die geänderte Zuordnung der Zahlung hatte auch Auswirkungen auf die ebenfalls nach den Grundsätzen des § 366 Abs. 2 BGB vorzunehmende Anrechnung der Gutschrift von 346,42 €. Diese war in der Be- rufungsinstanz zunächst auf die noch verbliebene Forderung auf Nebenkosten- vorauszahlung für den Monat Januar 2014 (84,02 €), sodann auf die Nebenkos- tenvorauszahlung für den Monat Februar 2014 (146 €) und schließlich in Höhe der restlichen 116,40 € auf die Nebenkostenvorauszahlung für März 2014 zu verrechnen. Bezüglich der Zuordnung der "Gutschrift Miete April 2015" hat die Klägerin im Berufungsverfahren keine abweichende Erklärung abgegeben, so dass die in erster Instanz maßgebliche Zuordnung weiter maßgeblich war. (4) Die Klägerin hat damit in zweiter Instanz bezüglich der Monate Okto- ber 2013 bis einschließlich Februar 2014 nur die Nettomieten, für den Monat März 2014 die Nettomiete zuzüglich 29,60 € an restlichen Nebenkostenvoraus- zahlungen und für die Monate April 2014 bis März 2015 die volle Bruttomiete sowie für den Monat April 2015 - wie schon in erster Instanz - 160,93 € als Nettomiete nebst einer Nebenkostenvorauszahlung von 38,93 € verlangt. (5) Die teilweise Umstellung der Zuordnung der erfolgten Zahlung und der erteilten Gutschrift über 346,42 € war auch nicht aus sonstigen Gründen im Berufungsverfahren unbeachtlich. Denn die darin liegende nähere Aufgliede- rung der Klageforderung stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- 66 67 - 36 - hofs kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO dar, sondern gehört zum Angriff selbst (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 9 mwN; aA LG Frankfurt am Main, aaO). cc) In der Revisionsinstanz hat die Klägerin die beiden aus den Betriebs- kostenabrechnungen resultierenden Gutschriften und die Zahlung von 400 € ebenfalls auf die Nebenkostenvorauszahlungen aus den Jahren 2013 und 2014 verrechnet. Dass sie dabei eine leicht geänderte Anrechnung vorgenommen hat (die Zahlung von 400 € und die Gutschrift von 346,42 € hat sie ausschließlich auf die Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2014 verrechnet), ist un- schädlich. Denn sie hat die Berechnung allein zu dem Zweck angestellt, sämtli- che Nebenkostenvorauszahlungsforderungen aus den Jahren 2013 und 2014 sowie für das Rumpfjahr 2015 vom Revisionsverfahren auszunehmen. Sie hat Revision ausdrücklich nur insoweit eingelegt, als die Klage hinsichtlich der Nettomieten von Oktober 2013 bis einschließlich April 2015 (18 x 603,50 € für Oktober 2013 bis März 2015 zuzüglich 160,93 € für acht Tage im April 2015) und der daneben geltend gemachten Rückläufergebühren (3 x 3 €), insgesamt also wegen einer Hauptforderung von 11.032,93 €, sowie bezüglich der als Ne- benforderungen geltend gemachten Mahngebühren und außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von insgesamt 344,75 € und der daneben begehrten Teilerledigungserklärung wegen des Gutschriftbetrags von 346,42 € abgewie- sen worden ist. Auf den Umstand, dass nach ständiger Rechtsprechung eine reine Klarstellung eines bereits zuvor hinreichend bestimmten Klagebegehrens noch in der Revisionsinstanz nachgeholt werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Ur- teil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, BGHZ 11, 192, 195 f.; vom 7. No- vember 2001 - VIII ZR 263/00, aaO), kommt es angesichts der vorstehenden Ausführungen nicht an. 68 - 37 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzu- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Begründetheit der geltend gemach- ten Forderungen getroffen hat. Sie ist deshalb im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 11.02.2016 - 33 C 3928/15 (94) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.02.2017 - 2-11 S 61/16 - 69

ECLI:DE:BGH:2016:130716UVIIIZR296.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 296/15 Verkündet am: 13. Juli 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 314 Abs. 3, §§ 543, 569 § 314 Abs. 3 BGB findet auf die fristlose Kündigung eines (Wohnraum-) Mietverhältnisses nach §§ 543, 569 BGB keine Anwendung. BGH, Versäumnisurteil vom 13. Juli 2016 - VIII ZR 296/15 - LG Düsseldorf AG Düsseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 16. Dezember 2015 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabeantrags zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 6. Mai 2015 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte mietete im Jahr 2006 von der Klägerin eine Wohnung in Düsseldorf, deren Miete zuletzt monatlich 619,50 € zuzüglich Vorauszahlung auf die Nebenkosten betrug. Die Beklagte zahlte die Mieten für die Monate Feb- ruar und April 2013 nicht. Die Klägerin mahnte die Zahlung dieser Beträge des- wegen mit Schreiben vom 14. August 2013 an. Mit Schreiben vom 3. Septem- ber 2013 teilte die Beklagte mit, sie habe diese Mieten leider nicht überwiesen und entschuldige sich dafür, beglich die Mietrückstände aber in der Folgezeit 1 - 3 - nicht. Daraufhin erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 15. November 2013 die fristlose Kündigung. Das Amtsgericht hat der auf Räumung und Herausgabe sowie auf Zah- lung einer Betriebskostennachforderung für das Jahr 2012 in Höhe von 1.577,50 € nebst Zinsen gerichteten Klage - bis auf einen Betrag von 515,21 € nebst Zinsen - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Beru- fungsgericht das amtsgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der weitergehen- den Berufung teilweise abgeändert, indem es die Klage auf Räumung und Her- ausgabe der Wohnung abgewiesen hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelas- senen Revision erstrebt die Klägerin die vollständige Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent- scheiden, da die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ord- nungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Ur- teil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer Sachprü- fung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - VIII ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 2 3 4 5 - 4 - Die Klage auf Räumung sei unbegründet. Zwar habe sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung mit zwei Monatsmieten im Ver- zug befunden. Dabei könne dahinstehen, ob die Miete wegen der von der Be- klagten behaupteten Mängel der Mietsache gemäß § 536 BGB gemindert ge- wesen sei, weil es jedenfalls am Zugang einer Mängelanzeige gefehlt habe. Die Beklagte sei daher gemäß § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB mit der Geltendma- chung ihrer Rechte ausgeschlossen. Die Kündigungserklärung vom 15. November 2013 sei aber gemäß § 314 Abs. 3 BGB unwirksam, weil sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist ab Kenntniserlangung der Klägerin von dem Kündigungsgrund erfolgt sei. Die Vor- schrift finde im Wohnraummietverhältnis Anwendung. Das Kündigungsrecht sei ausgeschlossen, wenn seit der Kenntniserlangung des Vermieters von dem Eintritt der Kündigungsvoraussetzungen längere Zeit vergangen sei und der Mieter aufgrund konkreter Umstände davon ausgehen dürfe, dass der Vermie- ter von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen werde. Für die Anwendung des § 314 Abs. 3 BGB spreche, dass es sich um ei- ne außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund handele. Die Interessenabwägung gehe in den Fällen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu Lasten des Mieters aus, weil der Vermieter erhebliche fi- nanzielle Einbußen durch Mietrückstände erleide. Es sei aber nicht ersichtlich, warum der Vermieter noch weiter geschützt werden solle, indem er das ihm zustehende Kündigungsrecht zeitlich unbegrenzt ausüben könne. Vielmehr sei einem Vermieter, der trotz Kenntnis des Vorliegens der Kündigungsvorausset- zungen nicht innerhalb einer angemessenen Frist von seinem Kündigungsrecht Gebrauch mache, die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder aber der sonstigen Beendigung des Mietver- hältnisses zuzumuten. In diesen Fällen sei der Mieter schutzwürdiger, der auf- 6 7 8 - 5 - grund konkreter Umstände davon ausgehen dürfe, der Vermieter werde von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch mehr machen. Die Beklagte habe darauf vertrauen dürfen, dass eine fristlose Kündi- gung wegen der Mietrückstände aus Februar und April 2013 mehr als sieben Monate später im November 2013 nicht mehr erfolgen werde. Es seien bis zum Zeitpunkt der Kündigung keine weiteren Umstände hinzugetreten, die das Zu- warten der Klägerin und die im Anschluss erfolgte Kündigung nachvollziehbar machten, wie etwa die Entstehung weiterer Mietrückstände. Der Umstand, dass die Klägerin die Beklagte zuvor gemahnt habe, stehe einem schutzwürdigen Vertrauen auf Seiten der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte habe davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin zwar darauf bestehe, dass die offenen Mie- ten noch gezahlt werden, dies jedoch nicht zum Anlass nehmen werde, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. In diesem Zusammenhang gewinne auch der Umstand an besonderer Bedeutung, dass es sich bei der Klägerin um eine Kirchengemeinde handele, der die Beklagte zudem früher als Küsterin auch beruflich verbunden gewesen sei. Es habe daher für die Beklagte durchaus nahegelegen, dass die Klägerin von ihrem Kündigungsrecht aus sozialen oder auch ethischen Erwägungen kei- nen Gebrauch machen werde. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 15. November 2013 und die Begründetheit des hierauf gestütz- ten Anspruchs auf Räumung und Herausgabe der gemieteten Wohnung (§§ 546, 985 BGB) nicht verneint werden. Denn der Zeitablauf von sieben Mo- naten zwischen der erstmaligen Kündigungsmöglichkeit wegen Zahlungsver- 9 10 11 - 6 - zugs (5. April 2013) und der Erklärung der Kündigung am 15. November 2013 steht der Wirksamkeit der Kündigung nicht entgegen. 1. Das Berufungsgericht hat einen Räumungsanspruch der Klägerin (§§ 546, 985) verneint, weil die mit Schreiben vom 15. November 2015 erklärte Kündigung der Klägerin das Mietverhältnis mit der Beklagten nicht beendet ha- be. Dabei hat das Berufungsgericht - insoweit rechtsfehlerfrei - einen Zahlungs- verzug in Höhe von zwei Monatsmieten bejaht, der den Vermieter grundsätzlich zur Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB berechtigt. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kündigung sei gleichwohl unwirksam, weil sie erst sieben Monate nach der ersten Kündigungsmöglichkeit und deshalb nicht in einer angemessenen Frist (§ 314 Abs. 3 BGB) erklärt worden sei, ist indes mit Rechtsfehlern behaftet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB auf die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses gemäß §§ 543, 569 BGB schon nicht anwendbar. Davon abgesehen wäre die vom Be- rufungsgericht innerhalb der von ihm bejahten Anwendung des § 314 Abs. 3 BGB vorgenommene Beurteilung aber auch nach den Maßstäben dieser Be- stimmung rechtsfehlerhaft. Denn die Annahme, die Kündigung sei nicht in an- gemessener Frist ausgesprochen worden, ist angesichts des vom Berufungsge- richt nicht berücksichtigten Umstands, dass die Zahlungsrückstände trotz Mah- nung fortbestanden und die Klägerin durch das Zuwarten mit der Kündigung Rücksicht auf die Belange der Beklagten genommen hat (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB), nicht berechtigt. Die Sichtweise des Berufungsgerichts liefe da- rauf hinaus, dass ein für die Mieter gerade günstiges Zuwarten unterbliebe und der Vermieter gehalten wäre, zur Vermeidung eigener Nachteile, frühestmöglich eine fristlose Kündigung auszusprechen. 12 13 - 7 - a) § 314 Abs. 3 BGB findet auf die fristlose Kündigung eines (Wohn- raum-)Mietverhältnisses nach §§ 543, 569 BGB keine Anwendung. Allerdings hat der Senat diese Frage bisher offen gelassen (vgl. Senats- urteile vom 15. April 2015 - VIII ZR 281/13, NJW 2015, 2417 Rn. 29; vom 11. März 2009 - VIII ZR 115/08, WuM 2009, 231 Rn. 17; Senatsbeschluss vom 13. April 2010 - VIII ZR 206/09, NZM 2011, 32 Rn. 5; vgl. in diesem Zusam- menhang ferner zur Gewerberaummiete BGH, Urteil vom 21. März 2007 - XII ZR 36/05, NJW-RR 2007, 886 Rn. 21: dort wurde eine illoyale Verspätung so- wohl im Rahmen der Verwirkung als auch im Rahmen des § 314 Abs. 3 BGB verneint, ohne dass dessen Anwendbarkeit näher erörtert wurde), weil sie nicht entscheidungserheblich war. Dem lag die Überlegung zugrunde, dass es (bei Anlegung eines zutreffenden Maßstabes) im Falle einer nach § 314 Abs. 3 BGB durchgreifenden illoyalen Verspätung typischerweise ebenso an einer Unzu- mutbarkeit nach § 543 Abs. 1 BGB fehlen wird oder die Voraussetzungen des Einwandes von Treu und Glauben, insbesondere der Verwirkung, erfüllt sein werden (vgl. Senatsbeschluss vom 13. April 2010 - VIII ZR 206/09, aaO Rn. 5 mwN), wohingegen es bei Einhaltung einer angemessenen Frist nach § 314 Abs. 3 BGB ohnehin bei der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung nach § 543 BGB verbliebe. b) Nunmehr gibt die vom Berufungsgericht zugelassene Revision Anlass, die Frage zu klären, ob § 314 Abs. 3 BGB auf die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses gemäß §§ 543, 569 BGB überhaupt Anwendung findet oder ob es sich bei diesen Bestimmungen um abschließende Sonderregelungen handelt. aa) Schon der Wortlaut dieser Vorschriften spricht gegen eine zeitliche Schranke für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung (vgl. Senatsbeschluss 14 15 16 17 - 8 - vom 13. April 2010 - VIII ZR 206/09, aaO). § 543 BGB, der - sei es als General- klausel (Abs. 1), sei es als Regeltatbestände (Abs. 2) - die Voraussetzungen für die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses regelt, bestimmt in seinen weite- ren Absätzen im Einzelnen die Modalitäten der Kündigung. Eine zeitliche Be- schränkung für den Ausspruch der Kündigung schreibt diese Bestimmung nicht vor. Ebenso wenig enthält sie einen Verweis auf § 314 Abs. 3 BGB. Auch § 569 BGB, der für Wohnraummietverhältnisse die Vorschrift des § 543 BGB um wei- tere Tatbestände und Kündigungsmodalitäten ergänzt, sieht weder eine Zeit- spanne, innerhalb derer die fristlose Kündigung auszusprechen ist, noch einen Verweis auf § 314 Abs. 3 BGB vor. bb) Dies wird bestätigt durch die in den Gesetzesmaterialien zum Aus- druck gekommene Zielsetzung des Gesetzgebers. Aus den Gesetzesmateria- lien zu §§ 543, 569 BGB und zu § 314 BGB ergibt sich eindeutig, dass die Vor- schriften über die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses als abschließen- de spezielle Regelung konzipiert sind und von der Einfügung einer Bestim- mung, wonach die Kündigung in "angemessener Frist" zu erfolgen habe, be- wusst abgesehen wurde. (1) Die Neufassung der mietrechtlichen Kündigungsbestimmungen im Rahmen des Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) sollte die bisherigen Rechtsprechungsgrundsätze ablösen und das zuvor aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen hergeleitete fristlose Kündigungsrecht aus wichtigem Grund sowie die über mehrere Einzelvorschriften verstreuten speziel- len Kündigungsgründe ablösen (BT-Drucks. 14/4553, S. 43). Mit Ausnahme der Verlängerung der Schonfrist (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB) sollte damit eine inhaltli- che Änderung nicht verbunden sein (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Die Regelung des § 314 BGB oder eine vergleichbare allgemeine Vorschrift gab es zum da- 18 19 - 9 - maligen Zeitpunkt nicht. Auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung war ein allgemeiner Grundsatz dieses Inhalts nicht entwickelt worden. Es war allerdings seit langem anerkannt, dass eine längere Verzögerung der Kündigungserklärung Rechtsfolgen nach sich zieht, etwa in der Weise, dass es bei Kündigungstatbeständen, die auf eine Unzumutbarkeit der Vertragsfort- setzung abstellen, angesichts einer längeren Kündigungsverzögerung an einer solchen Unzumutbarkeit und somit an einem durchgreifenden Kündigungsgrund fehlen kann (vgl. dazu Senatsurteil vom 23. September 1987 - VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77, unter II 2 a mwN [zu § 554a BGB aF]). Ebenso stand und steht außer Frage, dass eine fristlose Kündigung im Einzelfall aufgrund beson- derer Umstände treuwidrig, insbesondere verwirkt sein kann (vgl. BGH, Urteile vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08, NJW 2009, 2297 Rn. 17; vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04, NJW 2007, 147 Rn. 11; vgl. ferner die frühere Rechtspre- chung zur Verwirkung eines Rechts zur fristlosen Kündigung des Mieters ge- mäß § 542 BGB aF bei vorbehaltloser Weiterzahlung der Miete für eine gewisse Zeit, dazu BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663 unter II 3). (2) Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber bei der Mietrechtsre- form vom 19. Juni 2001 bewusst davon abgesehen festzulegen, dass die Kün- digung innerhalb einer "angemessenen Zeit" ab Kenntnis vom Kündigungs- grund zu erfolgen hat (BT-Drucks. 14/4553, S. 44) Die Gesetzesbegründung verweist darauf, dass nach ständiger Rechtsprechung ein Kündigungsrecht verwirkt werden könne und deshalb ein Bedürfnis für eine solche Festlegung nicht bestehe. Zusätzlich wird darauf abgestellt, dass eine einheitliche konkrete Ausschlussfrist angesichts der Vielgestaltigkeit der Mietverhältnisse nicht fest- gelegt werden könne und eine "offenere" Bestimmung eine Auslegung durch die Rechtsprechung erfordere und somit kaum etwas zur Vereinfachung des 20 21 - 10 - Mietrechts beitragen könne. Wörtlich heißt es hierzu in den Gesetzesmateria- lien (BT-Drucks. 14/4553, S. 44): "Es wird davon abgesehen, festzulegen, dass die Kündigung in- nerhalb einer angemessenen Zeit seit der Kenntnis vom Kündi- gungsgrund zu erfolgen hat. Ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund kann schon jetzt nach ständiger Rechtsprechung verwirkt werden […]. Eine einheitliche feste Ausschlussfrist in Anlehnung an § 626 Abs. 2 BGB sowie §§ 6, 24 und 70 VVG erscheint wegen der Vielgestaltigkeit der Mietverhältnisse (Wohnraum, Geschäfts- raum, Grundstücke, bewegliche Sachen) nicht möglich […]. Eine offenere Bestimmung wäre durch die Rechtsprechung in jedem Falle auslegungsbedürftig. Die mögliche Regelung könnte damit nur wenig zur Vereinfachung des Mietrechts beitragen." (3) Hieran hat die Einführung des § 314 BGB durch das Schuldrechts- modernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) nichts geän- dert. Es erschien dem Gesetzgeber zwar geboten, bei einer allgemeinen Über- arbeitung des Leistungsstörungsrechts die Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen in das Bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen. Dafür sprach sowohl die erhebliche praktische Bedeutung dieses Rechtsinstituts als auch die seit langem gefestigte Rechtsprechung zu seinem Anwendungsbe- reich (BT-Drucks. 14/6040, S. 177). Schon der Gesetzgeber sah jedoch, dass § 314 BGB damit als lex generalis in einem Konkurrenzverhältnis zu zahlrei- chen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze steht, in denen die Kündigung aus wichtigem Grund bei einzelnen Dauerschuldverhält- nissen besonders geregelt ist. Wörtlich heißt es in der Gesetzesbegründung hierzu: "Diese Einzelbestimmungen sollen nicht aufgehoben oder geän- dert werden, sondern als leges speciales Vorrang vor § 314 RE haben." (BT-Drucks. 14/6040, S. 177). 22 - 11 - Dementsprechend hat der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisie- rungsgesetzes zwar an manchen Stellen im Mietrecht Anpassungen vorge- nommen, so auch bei § 543 Abs. 4 Satz 1 BGB (vgl. die Übersicht zu den Än- derungen bei Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., Einf v § 535 Rn. 77a), jedoch davon abgesehen, in §§ 543, 569 BGB einen Verweis auf § 314 Abs. 3 BGB aufzunehmen. Die fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses ist also in §§ 543, 569 BGB abschließend geregelt und eine Anwendung des § 314 Abs. 3 BGB somit ausgeschlossen (ebenso MünchKommBGB/Gaier, 7. Aufl., § 314 Rn. 9; Erman/ Böttcher, aaO, § 314 Rn 5; Palandt/Grüneberg, aaO, § 314 Rn. 4; Palandt/ Weidenkaff, aaO, § 543 Rn. 44 f.). Die von Teilen der Literatur (vgl. Häublein, ZMR 2005, 1 f; Staudinger/V. Emmerich, Neubearb. 2014, § 543 BGB Rn. 2, 90; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 543 Rn. 12 ff., 49) vertretene ge- genteilige Auffassung verkennt die aus den Materialien ersichtliche eindeutige Zielsetzung des Gesetzgebers. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Zwar finden - wie bereits oben unter II 1 a ausgeführt - bei einer auf § 543 Abs. 2 BGB gestützten Kündigungserklä- rung die Grundsätze von Treu und Glauben, insbesondere der Verwirkung, An- wendung. Die vom Berufungsgericht beanstandete "Verzögerung" der Kündi- gung erfüllt jedoch die Voraussetzungen der Verwirkung schon deshalb nicht, weil es - offensichtlich - an einem Umstandsmoment (vgl. dazu Senatsurteil vom 31. Juli 2013 - VIII ZR 162/09, BGHZ 198, 111 Rn. 66) fehlt. Tragfähige Anhaltspunkte für ein Vertrauen der Beklagten, die Klägerin werde von ihrem Recht zur fristlosen Kündigung wegen Verzugs mit zwei Monatsmieten keinen Gebrauch machen, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch sonst 23 24 25 - 12 - nicht ersichtlich. Sie liegen insbesondere nicht schon darin, dass es sich bei der Klägerin um eine Kirchengemeinde handelt und die Beklagte früher bei ihr als Küsterin beschäftigt gewesen ist. III. Das Berufungsurteil kann demnach keinen Bestand haben, soweit be- züglich der Räumung zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Fest- stellungen mehr bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und somit zur vollständigen Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Die Räumungs- und Herausgabeklage ist begründet (§§ 546, 985 BGB), weil die fristlose Kündigung der Klägerin vom 15. November 2013 das Mietverhältnis beendet hat. Denn die Beklagte befand sich im Zeitpunkt der Kündigung mit den Mieten für die Monate Februar und April 2013 in Verzug, so dass die Kün- digung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB berechtigt war. 26 27 - 13 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsan- walt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnis- urteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Ein- spruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.05.2015 - 23 C 626/14 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 16.12.2015 - 5 S 40/15 -

ECLI:DE:BGH:2016:130416UVIIIZR198.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 198/15 Verkündet am: 13. April 2016 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Zur Mietminderung im Falle der Entwendung einer mitvermieteten, später auf Wunsch des Mieters vereinbarungsgemäß ausgelagerten Einbauküche. BGH, Urteil vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15 - LG Berlin AG Berlin-Pankow/Weißensee - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2016 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 4. August 2015 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 15. Oktober 2014 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung der Beklagten in Berlin, die bauseits mit einer Einbauküche ausgestattet war. Nach einer gleichzeitig mit dem Mietvertrag vom 26. März 1997 geschlossenen Zusatzvereinbarung hatte die Klägerin eine Gesamtmiete in Höhe von 964,72 DM zu zahlen, wovon ein Betrag in Höhe von 34,64 DM (17,71 €) auf die Einbauküche entfiel. Im Jahr 2010 bat die Klägerin, die Einbauküche durch eine eigene Kü- cheneinrichtung ersetzen zu dürfen. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 22. März 2010 ihr Einverständnis, das sie an verschiedene Bedingungen knüpf- te. In dem genannten Schreiben heißt es unter anderem: 1 2 - 3 - "4. Sämtliche durch die Veränderung freiwerdenden Bauteile bzw. Ein- richtungsgegenstände der Grundausstattung der Wohnung sind von Ihnen so aufzubewahren und zu warten, dass sie in gebrauchsfähi- gem Zustand erhalten bleiben. 5. Für alle im Zusammenhang mit der genehmigten Maßnahme eintre- tenden Schäden sowie für den Verlust oder Beschädigung der ge- mäß Ziffer 4 aufzubewahrenden Teile sind Sie haftpflichtig. […] 7. Bei Beendigung des Mietverhältnisses sind Sie verpflichtet, […] auf unser Verlangen den ursprünglichen bauseitigen Zustand so recht- zeitig auf Ihre Kosten wiederherzustellen, dass keine Verzögerung in der Neuvermietung der Wohnung eintritt." Das Schreiben schließt mit der Erklärung ab: "Wenn Sie von dieser Ge- nehmigung Gebrauch machen, so erkennen Sie die vorgenannten Bedingungen an." Die Klägerin lagerte die ausgebauten Küchenteile in dem zur Mietwoh- nung gehörenden Kellerraum, wo sie am 9. Februar 2014 entwendet wurden. Die Versicherung der Klägerin zahlte einen Entschädigungsbetrag von 2.790 € für die Küche, der der Beklagten zufloss. Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie den in der Zusatzvereinbarung vom 26. März 1997 für die Nutzung der Ein- bauküche der Beklagten vorgesehenen Betrag, den sie mit 15,59 € errechnet, so lange nicht mehr entrichten müsse, als ihr diese oder eine gleichwertige Kü- che nicht von der Beklagten zur Verfügung gestellt werde. Das Amtsgericht hat die auf Feststellung einer Mietminderung um monat- lich 15,59 € seit dem 1. August 2014 und auf Rückzahlung von 77,95 € für den Zeitraum von März bis Juli 2014 gerichtete Klage abgewiesen. Mit ihrer Beru- fung hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Miete ab 1. März 2014 um 15,59 € gemindert sei. Diesem Begehren hat das Landgericht entsprochen. 3 4 5 - 4 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die Klägerin habe gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der von ihr geltend gemachten Min- derung, da ansonsten das Auflaufen eines kündigungsrelevanten Zahlungs- rückstands drohe. Die Klage sei auch begründet. Die von der Klägerin geschuldete Miete sei aufgrund des Abhandenkommens der Einbauküche gemäß § 536 Abs. 1 BGB um 15,59 € gemindert. Es liege ein Sachmangel vor, weil es hierdurch an der vereinbarten Beschaffenheit der Mietsache fehle. Die Beklagte habe sich im Mietvertrag beziehungsweise in der hierzu getroffenen Zusatzvereinbarung ver- pflichtet, der Klägerin eine Einbauküche im Küchenraum der Wohnung zur Ver- fügung zu stellen. Die Vereinbarung vom 22. März 2010, mit der die Beklagte der Klägerin gestattet habe, eine eigene Küche einzubauen und die Einbaukü- che der Beklagten an anderer Stelle auf eigenes Risiko zu lagern, habe an die- ser Verpflichtung nichts geändert. Denn die Beklagte habe der Klägerin die Kü- che weiterhin zur Nutzung überlassen müssen, wenn auch nicht mehr im Kü- chenraum der Mietwohnung. 6 7 8 9 - 5 - Es liege auch eine Gebrauchsbeeinträchtigung vor, die die Nutzbarkeit der Wohnung erheblich einschränke. Dass die Klägerin die Wohnung mit einer eigenen Küche ausgestattet habe und sich der Verlust der ausgebauten Küche deshalb tatsächlich nicht nachteilig auswirke, sei nicht maßgeblich. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Miete für die Wohnung der Klägerin ist nicht wegen eines Sachmangels gemindert (§ 536 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Das Berufungsgericht hat die unter den Parteien getroffene Vereinbarung vom 22. März 2010 rechtsfehlerhaft ausgelegt und in- folgedessen der hinsichtlich einer Einbauküche geschuldeten Gebrauchsge- währungspflicht der Beklagten (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB) einen unzutreffenden Inhalt beigemessen. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht ein berechtigtes Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) der Klägerin an der Feststellung einer Mietminderung und somit die Zulässigkeit der Klage bejaht. Dies greifen Revision und Revisionserwide- rung auch nicht an. 2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil ein Sachmangel nicht vorliegt und die Miete deshalb nicht gemindert ist. a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert. Ein derarti- ger Mangel, der dem Mieter sowohl ein Recht zur Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbeseitigung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) gewährt, setzt eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächli- 10 11 12 13 14 - 6 - chen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand voraus. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinba- rungen der Mietvertragsparteien (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 23. Septem- ber 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 18). b) Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht die zwischen den Parteien getroffenen Absprachen über den vertraglich vorausgesetzten Zu- stand der Mietsache rechtsfehlerhaft ausgelegt hat (§§ 133, 157 BGB). Zwar ist dem Berufungsgericht, anders als die Revision meint, nicht anzulasten, dass es bereits den Inhalt der Zusatzvereinbarung vom 26. März 1997 rechtsfehlerhaft beurteilt hat. Jedoch hat es zu Unrecht angenommen, die von der Beklagten nach dem ursprünglichen Mietvertrag nebst Zusatzvereinbarung geschuldete Verpflichtung zur Ausstattung der Mietwohnung mit der bauseits vorhandenen Einbauküche habe durch die im Genehmigungsschreiben der Beklagten gestell- ten und von der Klägerin akzeptierten Bedingungen keine maßgeblichen Ände- rungen erfahren. aa) Die Auslegung einer Individualvereinbarung - wie hier der Zusatzver- einbarung zum Mietvertrag vom 26. März 1997 nebst der Änderungsregelung vom 22. März 2010 - durch den Tatrichter ist vom Revisionsgericht nur einge- schränkt daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Aus- legungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Ausle- gung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 42; vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12, WM 2014, 2280 Rn. 38; vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, NZM 2015, 79 Rn. 37; jeweils mwN; vom 10. Juni 2015 15 16 - 7 - - VIII ZR 99/14, NJW 2015, 2324 Rn. 13). Ein derartiger Rechtsfehler fällt dem Berufungsgericht hier zur Last. bb) Allerdings ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Zusatzvereinbarung vom 26. März 1997 nicht zu beanstanden. Denn an- ders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht den Inhalt dieser Verein- barung nicht dahin ausgelegt, dass nur die reine Überlassung der beschriebe- nen Einbauküche, nicht dagegen auch deren betriebsbereiter Einbau geschul- det gewesen sei. Das Berufungsgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass Gegenstand der Zusatzvereinbarung die sich im Küchenraum der Wohnung befindliche funktionstüchtige Einbauküche war, die im Rahmen der der Beklag- ten "obliegenden Instandsetzungspflicht gegebenenfalls auch durch eine neue [Küche] zu ersetzen" gewesen wäre. cc) Jedoch widerspricht - wie die Revision mit Recht rügt - die Auslegung des Inhalts der am 22. März 2010 zwischen den Parteien getroffenen Abspra- chen bezüglich der von der Klägerin angemieteten Einbauküche der Beklagten durch das Berufungsgericht allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen. (1) Im Ansatzpunkt ist das Berufungsgericht noch zutreffend davon aus- gegangen, dass die im Schreiben der Beklagten vom 22. März 2010 genannten Bedingungen für den von der Klägerin gewünschten Austausch der Küche In- halt des Mietvertrags geworden sind. Denn die Beklagte hat diese Bedingungen zumindest stillschweigend akzeptiert, indem sie im Anschluss an das genannte Schreiben die Küche der Beklagten ausgebaut und eine eigene Kücheneinrich- tung eingebaut hat. Die Beklagte hat durch den in dem genannten Schreiben abschließend erteilten Hinweis, "wenn Sie von dieser Genehmigung Gebrauch machen, so erkennen Sie die vorgenannten Bedingungen an", auf den Zugang einer Annahmeerklärung ausdrücklich verzichtet (§ 151 Satz 1 BGB). 17 18 19 - 8 - (2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Mietvertrag durch die Vereinbarung vom 22. März 2010 jedoch in der Weise geändert wor- den, dass die Verpflichtung der Beklagten, die Wohnung mit einer Einbauküche auszustatten, zumindest für den Zeitraum, in dem die Klägerin eine von ihr an- geschaffte Kücheneinrichtung nutzt, entfallen ist. (a) Nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen bildet der von den Partei- en gewählte Wortlaut einer Vereinbarung und der diesem zu entnehmende ob- jektiv erklärte Parteiwille den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 BGB vor- zunehmenden Auslegung (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12, aaO Rn. 48; vom 21. Oktober 2014 - XI ZR 210/13, NJW-RR 2015, 243 Rn. 15; Beschluss vom 11. November 2014 - VIII ZR 302/13, NJW 2015, 409 Rn. 11). Weiter sind nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen ins- besondere der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu beachten, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinn- gehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH, Urteile vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10, WM 2012, 2144 Rn. 11 mwN; vom 13. November 2014 - IX ZR 277/13, WM 2015, 186 Rn. 8). (b) Gegen diese Auslegungsgrundsätze hat das Berufungsgericht mit seiner Auslegung, die bisherigen Vereinbarungen seien nur insoweit abgeän- dert worden, als die Einbauküche sich nicht mehr im Küchenraum der angemie- teten Wohnung befinden, sondern anderweitig sorgfältig gelagert werden müs- se, in mehrfacher Hinsicht verstoßen. Zum einen widerspricht eine solche Deu- tung bereits dem Wortlaut der Vereinbarung vom 22. März 2010. Zum anderen verstößt die Auslegung des Berufungsgerichts gegen den Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. hierzu Senatsurteile vom 24. Mai 2000 - VIII ZR 329/98, WM 2000, 1648 unter II 2 b mwN; vom 13. März 2013 - VIII ZR 172/12, NJW 2013, 2749 Rn. 15). Die der Vereinbarung 20 21 22 - 9 - vom 22. März 2010 beizulegende Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da insoweit keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 22/13, WuM 2013, 734 Rn. 11). (aa) In dem detailliert gefassten Genehmigungsschreiben vom 22. März 2010, dessen Inhalt die Klägerin akzeptiert hat, ist allein die Rede von einer Verpflichtung der Klägerin zu einer sachgerechten Aufbewahrung der ausge- bauten Küche (Ziffer 4), nicht aber davon, dass diese befugt sein sollte, die für den Küchenraum der angemieteten Wohnung infolge des Einbaus einer eige- nen Kücheneinrichtung derzeit nicht benötigte Einbauküche der Beklagten in dieser Zeit weiter zu nutzen, etwa als im Kellerraum befindlicher Stauraum zur Lagerung von Sachen. Damit gibt schon der Wortlaut der im Genehmigungs- schreiben von der Beklagten formulierten und von der Klägerin akzeptierten Vorgaben nichts dafür her, dass der Klägerin die Berechtigung hätte erhalten bleiben sollen, die von ihr für den Küchenraum - zumindest derzeit - nicht benö- tigte Einbauküche der Beklagten auf andere Weise beziehungsweise an ande- rer Stelle zu nutzen, und demzufolge die Beklagte hätte verpflichtet sein sollen, auch für diese Zeitspanne eine im Kellerraum lagernde, funktionsfähige Ein- bauküche zu stellen. (bb) Gegen die Auslegung des Berufungsgerichts spricht auch die bei- derseitige Interessenlage, die ihren Ausdruck in dem Genehmigungsschreiben vom 22. März 2010 gefunden hat. An einer wie auch immer gearteten Nutzung der ausgebauten und im Kellerraum gelagerten Küche hatte die Klägerin infolge der von ihr neu ange- schafften Kücheneinrichtung kein nennenswertes Interesse. Vielmehr kon- zentrierte sich ihr Interesse darauf, die bauseits vorhandene Küche entfernen und künftig durch eine Küchenausstattung eigener Wahl ersetzen zu dürfen. 23 24 25 - 10 - Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass sie daneben noch ein Nutzungsinteresse an der ausgebauten Kücheneinrichtung gehabt hätte, sind weder vom Beru- fungsgericht festgestellt noch der Vereinbarung vom 22. März 2010 zu entneh- men und auch sonst nicht ersichtlich. Die in dem - von der Klägerin akzeptier- ten - Genehmigungsschreiben vom 22. März 2010 geforderte sachgerechte La- gerung der ausgebauten Küche diente erkennbar allein dem Interesse der Be- klagten, die sich die Möglichkeit erhalten wollte, nach Beendigung des Mietver- hältnisses mit der Klägerin die Wohnung erneut mit der Einbauküche ausgestat- tet anbieten zu können (vgl. Ziffer 7 des Genehmigungsschreibens). Daran än- dert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbrin- gen die im Keller gelagerte Küche zur Unterbringung insbesondere von Winter- kleidung und einer Zeltausrüstung verwendet hat. Das Interesse der Beklagten ging ersichtlich dahin, einerseits der Kläge- rin deren Wunsch, eine eigene Küche einzubauen, zu erfüllen, andererseits aber durch die Genehmigung dieser Maßnahme keine rechtlichen oder wirt- schaftlichen Nachteile in Kauf nehmen zu müssen. Dies kommt in der der Klä- gerin zugewiesenen Verantwortlichkeit für eine sachgerechte Lagerung der ur- sprünglichen Kücheneinrichtung und deren Eintrittspflicht für eventuelle Schä- den oder den Verlust der Küchenteile zum Ausdruck. Weiter lässt sich dieses Interesse aus dem Umstand ableiten, dass die Parteien die Miethöhe anlässlich der Vereinbarung vom 22. März 2010 nicht um den Anteil, der auf die Nutzung der bislang von der Beklagten gestellten Kücheneinrichtung entfiel, gekürzt ha- ben und die Klägerin auch nach dem Ausbau der Küche der Beklagten die ver- einbarte Gesamtmiete unverändert weiter gezahlt hat. (cc) In Anbetracht der beschriebenen Interessenlage und des Wortlauts der Vereinbarung vom 22. März 2010 ist diese dahin auszulegen, dass die Par- teien hierdurch die mietvertragliche Gebrauchsgewährungspflicht der Beklagten 26 27 - 11 - dahin abgeändert haben, dass diese ab dem Ausbau der von ihr gestellten Ein- bauküche jedenfalls so lange nicht die Stellung der ursprünglich eingebauten Kücheneinrichtung oder einer Ersatzküche schuldete, als die Klägerin die Woh- nung selbst mit einer Küche ausgestattet und damit keinen Bedarf für eine (wei- tere) Küche hatte. Das Abhandenkommen der im Keller eingelagerten Küche hat deshalb - jedenfalls bislang - nicht zu einer Abweichung der Ist- Beschaffenheit der Mietsache von der Soll-Beschaffenheit geführt, so dass ein zur Minderung der Miete führender Sachmangel (§ 536 Abs. 1 BGB) nicht vor- liegt. Ob die Gebrauchsgewährungspflicht der Beklagten wieder "aufleben" würde, wenn die Klägerin die eigene Küche aus der Wohnung entfernte oder diese unterginge, bedarf keiner Entscheidung, da ein solcher Fall nicht vorliegt. 3. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung verhält sich die Beklagte auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie den von der Versicherung der Klägerin gezahlten Betrag in Höhe von 2.790 € für die Küche behält, ohne derzeit eine neue Küche anzuschaffen und gleichwohl auf der Zahlung der für die Küchennutzung vereinbarten Miete besteht. Die Beklagte macht lediglich die ihr aus verschiedenen rechtlichen Gründen zustehenden Ansprüche geltend und "kassiert" insoweit nicht doppelt. Die Revisionserwiderung, die dies anders sieht, verkennt, dass der von der Versicherung der Klägerin geleistete Entschä- digungsbetrag allein als geldwerter Ausgleich (§ 249 Abs. 2 BGB) für den der Beklagten als Eigentümerin und Vermieterin der im Keller aufbewahrten Küchenteile entstandenen Schaden bestimmt war. Diese Ersatzleistung, die wirtschaftlich an die Stelle der im Keller gelagerten Kücheneinrichtung getreten ist, hat keinen Einfluss auf die Frage, ob die Klägerin für die abhanden gekom- mene Kücheneinrichtung Miete zu zahlen hat. Denn die Mietzahlungspflicht beurteilt sich ausschließlich nach den von den Parteien getroffenen Absprachen, also nach der Genehmigungsvereinba- 28 29 - 12 - rung vom 22. März 2010. Danach blieb die Höhe der Miete unberührt von dem Umstand, dass während der Nutzungszeit der neu eingebauten Küche die Klä- gerin kein nennenswertes Interesse an einer Nutzung der im Keller gelagerten Kücheneinrichtung der Beklagten mehr hatte. Die vereinbarte Gesamtmiete ist damit - zumindest für den genannten Zeitraum - für eine Wohnung ohne eine von der Beklagten als Vermieterin gestellte Einbauküche zu zahlen. Folglich ändert sich an der Zahlungspflicht der Klägerin auch nichts dadurch, dass sich die von der Klägerin derzeit nicht benötigte Kücheneinrichtung nicht mehr im Kellerraum befindet. Die Sichtweise der Revisionserwiderung, die der Beklagten nur dann ei- nen Anspruch auf Zahlung von 15,59 € monatlich zugestehen will, wenn diese den Entschädigungsbetrag für die Anschaffung einer Ersatzküche verwendet, liefe darauf hinaus, die Beklagte zu zwingen, allein zum Zwecke der Einlage- rung in einem Kellerraum eine neue Kücheneinrichtung anzuschaffen, für die die Klägern derzeit keinen Bedarf hätte. III. Nach alledem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand; es ist aufzu- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil wei- tere Feststellungen nicht zu treffen sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Klä- 30 31 - 13 - gerin gegen das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts. Das Fehlen der Ein- bauküche im Keller führt nicht zur Minderung der Miete. Dr. Fetzer Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 15.10.2014 - 2 C 231/14 - LG Berlin, Entscheidung vom 04.08.2015 - 63 S 378/14 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 152/12 Verkündet am: 19. Dezember 2012 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, § 536 a) Zu den Voraussetzungen einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung in Be- zug auf die Mietsache (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133). b) Fehlt es an einer Beschaffenheitsvereinbarung, bestimmt sich der zum vertrags- gemäßen Gebrauch geeignete Zustand der Mietsache nach der Verkehrsan- schauung unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben. c) Eine vorübergehende erhöhte Verkehrslärmbelastung aufgrund von Straßenbau- arbeiten stellt unabhängig von ihrer zeitlichen Dauer jedenfalls dann, wenn sie sich innerhalb der in Innenstadtlagen üblichen Grenzen hält, keinen zur Minderung berechtigenden Mangel der vermieteten Wohnung dar. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12 - LG Berlin AG Berlin-Pankow/Weißensee - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 17. April 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 22. März 2011 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit dem Jahr 2004 Mieter einer Wohnung der Kläge- rin in Berlin. Das Mietshaus befindet sich in der S. , die zu Mietbeginn keine unmittelbare Verbindung mit der davor liegenden P. S. hat- te. Von Juni 2009 bis November 2010 wurde der stadteinwärts fahrende Ver- 1 - 3 - kehr, den bis dahin die P. S. aufgenommen hatte, über die S. geleitet, die zu diesem Zweck als Einbahnstraße und mit einem direkten Zugang zur P. S. ausgestattet wurde. Der Grund für die geänderte Verkehrsführung lag in (vorübergehenden) umfangreichen Straßen- bauarbeiten auf der gesamten Länge der P. S. . Die Beklagten minderten wegen der gestiegenen Lärmbelastung die Miete ab Oktober 2009. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Zahlung rückständi- ger Miete von Oktober 2009 bis November 2010 in Höhe von insgesamt 1.386,19 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgege- ben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und die Verurteilung der Beklagten - unter Klageabweisung im Übrigen - auf 553,22 € nebst Zinsen ermäßigt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsge- richtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die von den Beklagten zu zahlende Miete sei ab 1. Dezember 2009 ge- mäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB um 10 % gemindert, weil die Lärmbelästigung durch die umgeleiteten Verkehrsströme erheblich über dem bei Vertragsschluss 2 3 4 5 - 4 - stillschweigend vereinbarten Zustand liege. Für die Monate Oktober und No- vember 2009 stehe den Beklagten dagegen kein Recht auf Minderung zu. Zwar sei es anerkannt, dass Beeinträchtigungen des vertragsgemäßen Gebrauchs durch Baulärm, auch von Straßenbaustellen, zu einer Mietminde- rung führen könnten. Die Kammer halte es jedoch in Anlehnung an vorange- gangene Instanzrechtsprechung (AG Fürth, WuM 2007, 317; AG Frankfurt/ Oder, ZMR 2003, 268) für angemessen, mittelbare Beeinträchtigungen durch hoheitliche Straßenbaumaßnahmen - wie hier die erhöhte Lärmbelastung auf- grund der temporären Umleitung von Verkehrsströmen - grundsätzlich als das allgemeine Lebensrisiko eines jeden Bürgers einzuordnen, dessen Folgen ihn nicht zur Minderung der Miete berechtigten. Dies finde jedoch dort seine Gren- ze, wo die Beeinträchtigungen den zeitlichen Umfang dessen überschritten, womit ein Mieter als allgemeines Lebensrisiko rechnen müsse. Diese Grenze sei bei straßenbaubedingten Lärmbelästigungen nach Ablauf von sechs Mona- ten ab Beginn der erhöhten Lärmbelastung zu ziehen. II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Den Beklagten steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinsichtlich des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums kein Recht auf Minderung der vereinbarten Miete zu. 1. Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit ent- steht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertrag- 6 7 8 - 5 - lich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffen- heitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 23. Septem- ber 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2442 Rn. 9; vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1), die auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) getrof- fen werden können (Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 14; Senatsbeschluss vom 2. November 2006 - VIII ZR 52/05, WuM 2005, 774 Rn. 2). Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können da- bei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwir- ken (sog. Umweltfehler; vgl. zu diesem Begriff: MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 536 Rn. 14 f.; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 536 Rn. 29a; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 536 Rn. 26 ff.; Soergel/ Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 536 Rn. 8 ff.), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 12 ff:, BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03, NJW 2006, 899 Rn. 19). Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsa- che fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; BGH, Urteil vom 10. Mai 2006 - XII ZR 23/04, NZM 2006, 582 Rn. 10). 2. Ausgehend von diesen rechtlichen Vorgaben begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts, die gegenüber dem Zustand bei Vertragsschluss in der Wohnung vernehmbare erhöhte Lärmbelastung stelle jedenfalls ab dem siebten Monat seit dem Entstehen der erhöhten Lärmwerte einen zur Minderung be- rechtigenden Mangel der Mietsache dar, durchgreifenden Bedenken. 9 - 6 - a) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die vom Berufungsgericht nicht näher begründete Annahme, die Parteien hätten bei Abschluss des Miet- vertrages hinsichtlich zukünftiger, von Dritten verursachter Lärmbelästigungen den zur Zeit des Vertragsschlusses bestehenden Zustand für die gesamte Dau- er des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrags als unverändert be- stehend bleibend "stillschweigend vereinbart". Auch eine konkludente Vereinba- rung setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Für die Annah- me einer solchen Willensübereinstimmung bezüglich eines sogenannten Um- weltfehlers reicht es jedoch nicht aus, dass der Mieter bei Vertragsschluss ei- nen von außen auf die Mietsache einwirkenden Umstand - wie hier den in der Wohnung zu vernehmenden Straßenlärm - in einer für ihn vorteilhaften Weise wahrnimmt (etwa: "ruhige Lage") und er sich (möglicherweise auch) wegen die- ses Umstands dafür entscheidet, die Wohnung anzumieten. Zur konkludent ge- schlossenen Beschaffenheitsvereinbarung wird dieser Umstand vielmehr nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu be- stimmenden Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Umstands über die unbestimmte Dauer des Mietverhältnisses hinweg als maßgebliches Kriteri- um für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermie- ter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Ver- mieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 14). Die Voraussetzungen, unter denen hiernach eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung angenommen werden kann, ergeben sich weder aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen noch aus den sonstigen Umständen. 10 - 7 - b) Auch die Bestimmung des zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigne- ten Zustands nach der Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung des ver- einbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) führt nicht dazu, dass in der durch die straßenbaubedingte Umleitung des Verkehrs verursachten erhöhten Lärmbelastung ein Mangel zu sehen wäre, der die Beklagten in dem streitgegenständlichen Zeitraum zur Minderung berechtig- te. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Be- rufungsgericht in seinem Urteil Bezug nimmt, stellen die von den Beklagten vorgetragenen (gegenüber den Verhältnissen bei Vertragsschluss erhöhten) Lärmwerte, ausgehend von der im Berliner Mietspiegel 2009 aufgestellten Grenze der Verkehrslärmbelastung, keine hohe Belastung dar. Unter Berück- sichtigung dessen, dass sich die vermietete Wohnung in der Berliner Innenstadt befindet, mithin in einer Lage, bei der jederzeit mit Straßenbauarbeiten größe- ren Umfangs und längerer Dauer zu rechnen ist, haben die Beklagten diese (erhöhte) Lärmbelastung redlicherweise hinzunehmen. Davon ist im Ansatz auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Für seine Annahme, die vereinbarte Miete sei ab dem siebten Monat nach Eintreten der erhöhten Lärm- belastung gemindert, ist ein sachlicher Grund nicht erkennbar. Denn eine vorübergehende erhöhte Lärmbelastung stellt unabhängig von ihrer zeitlichen Dauer jedenfalls dann, wenn sie sich - wie hier - innerhalb der in Berliner Innen- stadtlagen üblichen Grenzen hält, keinen zur Minderung berechtigenden Man- gel dar. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu treffen sind und 11 12 13 - 8 - der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des die Klage im vollen Umfang zusprechenden amtsgerichtlichen Urteils durch Zu- rückweisung der Berufung. Ball Richter am BGH Dr. Frellesen Dr. Hessel ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unter- schreiben. Ball Karlsruhe, den 16.01.2013 Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Berlin-Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 22.03.2011 - 8 C 413/10 - LG Berlin, Entscheidung vom 17.04.2012 - 65 S 181/11 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 266/14 Verkündet am: 18. November 2015 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 558 a) Die bei Abschluss eines Wohnraummietvertrages getroffene Beschaffenheitsvereinbarung zur Wohnungsgröße ist - und zwar auch bei Abweichungen von bis zu 10 % - nicht geeig- net, die bei einer späteren Mieterhöhung zu berücksichtigende Größe der Wohnung durch einen von den tatsächlichen Verhältnissen abweichenden fiktiven Wert verbindlich festzu- legen (Aufgabe der Senatsrechtsprechung, zuletzt Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 205/08, NJW 2009, 2739 Rn. 10, 13 mwN). Vielmehr ist jede im Wohnraummietvertrag enthaltene, von der tatsächlichen Wohnungsgröße abweichende Wohnflächenangabe für die Anwendbarkeit des § 558 BGB und die nach dessen Maßstäben zu beurteilende Miet- erhöhung ohne rechtliche Bedeutung. Maßgeblich für den nach dieser Bestimmung vor- zunehmenden Abgleich der begehrten Mieterhöhung mit der ortsüblichen Vergleichsmiete ist allein die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung. b) Auch in Fällen, in denen sich nachträglich herausstellt, dass die tatsächliche Wohnfläche über der bis dahin von den Mietvertragsparteien angenommenen oder vereinbarten Wohnfläche liegt, kommt bei einseitigen Mieterhöhungen die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB zur Anwendung, zu deren Bemessung die zu Beginn des Vergleichszeit- raums geltende Ausgangsmiete der ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüber zu stellen ist. BGH, Urteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 11. September 2014 wird zurückgewie- sen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Mieter einer 5-Zimmer-Wohnung der Klägerin in Berlin. In dem noch mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Jahre 1985 abge- schlossenen Mietvertrag sind die Wohnfläche mit 156,95 qm und die monatliche Miete mit 811,81 DM angegeben. Ein von der Klägerin im Jahr 2013 veranlass- tes Aufmaß der Wohnung ergab eine tatsächliche Wohnfläche von 210,43 qm. Am 24. Mai 2013 verlangte die Klägerin von dem Beklagten die Zustim- mung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmiete von bisher 629,75 € auf 937,52 €. Dies stützte sie zum einen darauf, dass sie wegen der Überschreitung der ver- traglich vereinbarten Wohnfläche um 33,95 % berechtigt sei, die Miete ent- sprechend, nämlich auf 843,06 €, anzupassen. Zum anderen machte sie gel- tend, auch zur Anhebung der Miete gemäß § 558 BGB berechtigt zu sein; inso- weit begehrte sie - ausgehend von der seit 2008 gezahlten Miete in Höhe von monatlich 629,75 € und der hieran ansetzenden Kappungsgrenze von 15 % - eine zum Anpassungsbetrag von 843,06 € hinzukommende Mieterhöhung um 1 2 - 3 - 94,46 €, insgesamt also künftig 937,52 €. Der Beklagte stimmte nur einer Miet- erhöhung um 94,46 € monatlich zu. Die auf Zustimmung zu einer darüber hinausgehenden Mieterhöhung um monatlich weitere 213,31 € gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2014, 1455) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Das Mieterhöhungsbegehren der Klägerin scheitere in dem noch im Streit befindlichen Umfang schon daran, dass die gesetzliche Kappungsgrenze nicht eingehalten sei. Aus der von der Klägerin für ihre gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Mai 2007 (VIII ZR 138/06) ergebe sich nur, dass der Vermieter, wenn die tatsächliche Wohnfläche - wie hier - um mehr als 10 % größer als die vereinbarte Wohnflä- che sei, sich nicht an der Wohnflächenvereinbarung festhalten lassen müsse, sondern einem Mieterhöhungsverlangen nach § 558 BGB die tatsächliche Wohnfläche zugrunde legen könne. Es sei allerdings kein Grund ersichtlich, warum in diesem Fall nicht zugleich die gesetzliche Kappungsgrenze einzuhal- ten sei. Insbesondere stelle die vorliegende Fallgestaltung auch keine Ausnah- mesituation dar, die es rechtfertigen könnte, die Miete entgegen den bestehen- den gesetzlichen Begrenzungen anzupassen. 3 4 5 6 - 4 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass die Klägerin eine Anpassung der Miete nur im Rahmen des § 558 BGB unter Be- achtung der Kappungsgrenze verlangen kann; insoweit hat der Beklagte aber bereits vorprozessual seine Zustimmung erteilt. Daneben ist für eine weitere Erhöhung der Miete - etwa unter Heranziehung von Gesichtspunkten eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage - kein Raum. 1. Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. a) Nach der Rechtsprechung des Senats beinhaltet die in einem Wohn- raummietvertrag enthaltene Wohnflächenangabe im Allgemeinen zugleich eine dahin gehende vertragliche Festlegung der Sollbeschaffenheit der Mietsache im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8 mwN; ebenso für die Gewerberaum- miete BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 - XII ZR 97/09, WM 2013, 1087 Rn. 15). Dementsprechend geht der Senat - woran festzuhalten ist - in ständiger Recht- sprechung davon aus, dass ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) gegeben ist, wenn die tat- sächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO unter II 2 c; vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14 mwN). b) Das bedeutet jedoch nicht, dass mit einer solchen bei Vertragsschluss getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung auch die bei einer späteren Mieterhö- 7 8 9 10 - 5 - hung gemäß § 558 Abs. 2 BGB in die Bildung der ortsüblichen Vergleichsmiete einzustellende Größe der Wohnung in gleicher Weise durch einen von den tat- sächlichen Verhältnissen abweichenden fiktiven Wert verbindlich festgelegt ist. Soweit der Senat dies in seiner bisherigen Rechtsprechung anders gesehen hat, indem er Abweichungen von bis zu 10 % für unbeachtlich gehalten hat (zu- letzt Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 205/08, NJW 2009, 2739 Rn. 10, 13 mwN), hält er daran nicht mehr fest. Vielmehr ist jede im Wohn- raummietvertrag enthaltene, von der tatsächlichen Wohnungsgröße abwei- chende Wohnflächenangabe für die in § 557 Abs. 3 Halbs. 1 BGB vorgeschrie- bene Anwendbarkeit des § 558 BGB und die nach dessen Maßstäben zu beur- teilende Mieterhöhung ohne rechtliche Bedeutung. Maßgeblich für den nach dieser Bestimmung vorzunehmenden Abgleich der begehrten Mieterhöhung mit der ortsüblichen Vergleichsmiete ist allein die tatsächliche Größe der vermiete- ten Wohnung. aa) Hinsichtlich der Anforderungen an eine Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete ist der Gesetzgeber von Anfang an davon ausge- gangen, dass für den Vergleich allein der objektive Wohnwert der zur Mieterhö- hung anstehenden Wohnung maßgebend ist. Dementsprechend hat er etwa die Art der Wohnungsfinanzierung ebenso wie die Kosten der Herstellung, der Er- haltung und der Modernisierung außer Betracht lassen und auch dem Alter der Wohnung nur insoweit Bedeutung beimessen wollen, als dadurch der Wohn- wert etwa über den Erhaltungszustand beeinflusst wird (BT-Drucks. 7/2011, S. 10 [zu Art. 3 § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum - Gesetz zur Regelung der Mieterhöhung]). Damit hat er unübersehbar zum Ausdruck gebracht, dass er nur den objektiven Wohnwert in den Vergleich eingestellt wissen, subjektiven Elementen, zu denen auch Vereinbarungen zu bestimmten Wohnwertmerkma- len - hier die Wohnungsgröße - zählen, dagegen keinen Raum geben wollte. 11 - 6 - bb) Die Maßgeblichkeit des in den Vergleich einzustellenden objektiven Wohnwerts hat dementsprechend in den hierauf ergangenen Rechtsentschei- den der Oberlandesgerichte mit Recht stets außer Frage gestanden (OLG Karlsruhe, NJW 1982, 890, 891; OLG Hamm, NJW 1983, 1622, 1623; OLG Hamburg, NJW-RR 2000, 1321, 1322 f.; jeweils mwN). Denn andernfalls wäre der Vermieterseite wertungswidrig, insbesondere dem in § 10 Abs. 1 des Ge- setzes zur Regelung der Miethöhe vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3604; im Folgenden MHG) geregelten Abweichungsverbot zuwider, ein Spielraum zugestanden worden, über Vereinbarungen zum Wohnwert oder zu bestimmten Wohnwertmerkmalen, zu denen auch die Wohnungsgröße gehört, den bei künf- tigen Mieterhöhungen vorzunehmenden Vergleich schon vorab zu ihren Guns- ten zu verändern oder gar zu verfälschen. Dass zu solchen (unzulässig) abwei- chenden Vereinbarungen auch schon anfängliche Regelungen zählen können, hat der Gesetzgeber - am Beispiel von Mietgleitklauseln, die die ortsübliche Vergleichsmiete als Obergrenze unberücksichtigt lassen - seinerzeit ebenfalls zum Ausdruck gebracht (BT-Drucks. 7/2011, S. 14 zu dem § 10 MHG entspre- chenden Art. 3 § 8 Abs. 1 des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes über den Kün- digungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum - Gesetz zur Regelung der Mieterhöhung) und dieses Verbot unverändert in § 558 Abs. 6 BGB überführt (BT-Drucks. 14/4553, S. 54). Genauso verhält es sich mit der den Vergleichsmaßstab bildenden orts- üblichen Vergleichsmiete, an der zu messen ist, ob sich die neue Miete inner- halb des hierdurch vorgegebenen Rahmens hält. Auch diese wird nach objekti- ven Maßstäben, nämlich aus den üblichen Entgelten gebildet, die in der Ge- meinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder geändert worden sind (Se- natsurteile vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, NJW 2013, 775 Rn. 13; vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 354/12, BGHZ 197, 366 Rn. 20; vgl. auch BVerfGE 53, 352, 358). 12 13 - 7 - cc) Auf beiden Seiten des Vergleichs ist danach objektiv anzuknüpfen, es sei denn, die Vertragsparteien hätten - wie hier jedoch nicht - gemäß § 557 Abs. 1, 3 Halbs. 2 BGB anlässlich der konkreten Mieterhöhung in zulässiger Weise (vgl. § 557 Abs. 4, § 558 Abs. 6 BGB) Abweichendes vereinbart. Für ei- ne Mieterhöhung nach § 558 BGB kommt es deshalb nicht auf fiktive Verhält- nisse, sondern auf die für die tatsächliche Wohnungsgröße maßgebliche Miete an, weil nach dem gesetzgeberischen Regelungskonzept dieser Bestimmung, die es dem Vermieter ermöglichen soll, im Rahmen des Vergleichsmietensys- tems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen, allein die (tatsächlichen) Gegebenheiten den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung bilden (Senatsurteil vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 11 f, 17). c) Entgegen der von dem Beklagten in den Instanzen vorgetragenen Auf- fassung ist die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche nicht schon deshalb zugrunde zu legen, weil die Parteien mit der Angabe einer kleineren als der tat- sächlichen Wohnfläche einen teilweisen Ausschluss künftiger Mieterhöhungen des Vermieters hätten vereinbaren wollen. aa) Es entspricht zwar einer in der Instanzrechtsprechung und im miet- rechtlichen Schrifttum verbreitet und mit unterschiedlicher Begründung vertrete- nen Auffassung, dass in Fällen, in denen im Mietvertrag die Wohnungsgröße niedriger, als sie tatsächlich ist, festgesetzt wird, eine auf die tatsächliche Woh- nungsgröße gestützte Mieterhöhung bereits deshalb nicht in Betracht kommen könne, weil sich aus dieser Größenangabe zugleich der Ausschluss einer Miet- erhöhung für die abweichend vom Mietvertrag vorliegende größere Fläche er- gebe (zum Meinungsstand etwa Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2014, § 557 Rn. 65). Teilweise wird demgegenüber aber auch darauf hingewie- sen, man könne einer Beschaffenheitsvereinbarung ohne besondere zusätz- liche Anhaltspunkte nicht die Bedeutung eines Feststellungsvertrages in dem Sinne beimessen, dass die Vertragsparteien damit umfassend die Realität fin- 14 15 16 - 8 - gieren und etwa auch für künftige Mieterhöhungen das Wohnwertmerkmal der Größe ein für alle Mal abschließend dahin festlegen wollten, dass sie mit der Angabe einer zu geringen Wohnfläche im Mietvertrag hinsichtlich der über- schießenden Fläche zugleich eine Ausschlussvereinbarung gemäß § 557 Abs. 3 BGB treffen wollten (Kraemer, NZM 1999, 156, 160, 162; ähnlich z.B. auch Staudinger/Weitemeyer, aaO; OLG Hamburg, aaO). Die letztgenannte Auffassung trifft zu. bb) Vor dem Hintergrund, dass die gesetzlichen Bestimmungen zur Er- höhung der Miete für Wohnraum in §§ 558 ff. BGB es dem Vermieter ermögli- chen sollen, eine am örtlichen Markt orientierte, die Wirtschaftlichkeit der Woh- nung regelmäßig sicherstellende Miete zu erzielen, kann sich nach der Recht- sprechung des Senats auf Seiten des Mieters, dessen Interessen dabei durch die Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete, die Jahressperrfrist, die 15-monatige Wartezeit, die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB und das Sonderkündigungsrecht des § 561 BGB ausreichend Rechnung getragen wird, ein schutzwürdiges Vertrauen dahin, dass ihm der Vorteil einer unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegenden Miete unbeschränkt verbleibt, grund- sätzlich nicht bilden. Der Mieter muss im Gegenteil von vornherein damit rech- nen, dass in dem (eingeschränkten) Rahmen des § 558 BGB eine stufenweise Anpassung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erfolgt, soweit die Parteien nicht gemäß § 557 Abs. 3 Halbs. 2 BGB eine Erhöhung der Miete durch Ver- einbarung ausgeschlossen haben oder sich der Ausschluss aus den Umstän- den ergibt (Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546 Rn. 11 f., 15). Solche Umstände können allerdings - wie der Senat (aaO Rn. 15) gleich- zeitig hervorgehoben hat - insbesondere nicht schon darin gesehen werden, dass die ortsübliche Vergleichsmiete die vereinbarte Miete bereits bei Vertrags- schluss überschritten hat. Denn ein rechtsgeschäftlicher Wille der Parteien, die vereinbarte Miete als solche oder einen (prozentualen oder betragsmäßigen) 17 18 - 9 - Abstand der Miete von der jeweiligen ortsüblichen Vergleichsmiete auf Dauer festzulegen, ergibt sich daraus regelmäßig nicht, es sei denn, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass der Vermieter dem Mieter derart weit entgegenkom- men und auf die ihm durch die gesetzliche Bestimmung des § 558 BGB einge- räumte Möglichkeit der Mieterhöhung (teilweise) verzichten wollte. cc) Anhaltspunkte für einen die überschießende Wohnfläche von vornhe- rein aus jeder künftigen Mieterhöhung herausnehmenden Verzicht der damali- gen Vermieterin hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie ergeben sich insbesondere nicht schon aus dem Umstand, dass die getroffene Beschaffen- heitsvereinbarung von einer kleineren als der tatsächlichen Wohnfläche aus- geht. Das gilt umso mehr, als ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen auch nicht zu vermuten ist, sondern im Gegenteil eindeutige Anhaltspunkte erfordert, die der Vertragspartner als Aufgabe des Rechts verstehen darf (Senatsurteile vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 12; vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 26 mwN). d) Somit ist dem Mieterhöhungsverlangen der Klägerin, das sich mangels abweichender Parteivereinbarung gemäß § 557 Abs. 3 Halbs. 1 BGB nach den hierzu in § 558 BGB getroffenen Regelungen bestimmt, die tatsächliche Wohn- fläche von 210,43 qm zugrunde zu legen. Entgegen der Auffassung der Revisi- on findet gleichzeitig aber auch die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB Anwendung, zu deren - hier unstreitiger - Bemessung die zu Beginn des Ver- gleichszeitraums geltende Ausgangsmiete der ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüber zu stellen ist (Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, NJW 2008, 848 Rn. 16). Die Ausgangsmiete wiederum bestimmt sich nicht da- nach, wie sie möglicherweise - fiktiv - hätte gebildet werden können. Maßgeb- lich dafür ist vielmehr grundsätzlich nur ihr zum Vergleichsstichtag tatsächlich geltender Betrag, ohne dass es zusätzlich darauf ankommt, wie er zustande gekommen ist. Dementsprechend hat der Senat etwa auch angenommen, dass eine zunächst geltende besonders günstige Miete zugunsten des Mieters bei 19 20 - 10 - Bestimmung der Kappungsgrenze zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, aaO Rn. 14). 2. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf eine weitere, das Verhältnis der Abweichung der tatsächlichen von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche berücksichtigende Anpassung der Miete auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage. a) § 557 Abs. 3 BGB sieht vor, dass der Vermieter bei Fehlen einer (wirksamen) Erhöhungsvereinbarung nach Absatz 1 oder 2 Mieterhöhungen "Im Übrigen … nur" nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 BGB verlangen kann, soweit eine Erhöhung nicht vereinbarungsgemäß ausgeschlossen ist. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung lässt deshalb erkennen, dass die Möglichkeiten einer Mieterhöhung hierdurch eine abschließende Regelung erfahren und ein- seitige Mieterhöhungen allein Maßgabe der §§ 558 ff. BGB zugelassen sein sollten (vgl. BeckOGK-BGB/Orel, Stand Oktober 2015, § 557 Rn. 2). b) Auch nach dem von der Revision für anwendbar erachteten § 313 Abs. 1 BGB kommt die Anpassung eines Vertrages wegen einer nach Vertrags- schluss eingetretenen schwerwiegenden Änderung von Umständen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nur in Betracht, wenn und soweit ei- nem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbe- sondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. In dem Verweis auf die gesetzliche Risikoverteilung kommt jedoch zum Ausdruck, dass eine An- wendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage auszuscheiden hat, wenn und soweit es um Veränderungen geht, deren Auswirkungen auf den Vertrag der Gesetzgeber bereits durch Aufstellung bestimmter gesetzlicher Re- geln zu erfassen versucht hat. Für § 313 BGB bleibt daneben nur dort noch Raum, wo der Gesetzgeber einen typischen Fall geänderter Vertragsgrundlage nicht bis ins Einzelne zu regeln und darüber einer angemessenen Lösung zuzu- 21 22 23 - 11 - führen versucht hat (vgl. BGH, Urteile vom 26. November 1981 - IX ZR 91/80, BGHZ 82, 227, 232 f.; vom 25. November 1998 - VIII ZR 380/96, WM 1999, 596 unter III 1 c; vom 6. März 2002 - XII ZR 133/00, BGHZ 150, 102, 106) oder wo eine an sich abschließend gedachte Regelung sich nachträglich als für beson- ders gelagerte Fallgestaltungen schlechthin unpassend erweist (vgl. Senatsur- teile vom 24. März 2010 - VIII ZR 160/09, NJW 2010,1663 Rn. 20; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 279/09, juris Rn. 20). Von einem solchen, über § 313 BGB auszufüllenden rechtlichen Gestal- tungsbedürfnis kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Soweit dem Se- natsurteil vom 23. Mai 2007 (VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Rn. 19) entnom- men werden könnte, dass in Fällen, in denen die Abweichungen zwischen der tatsächlichen und der vereinbarten Wohnfläche mehr als 10 % betragen, die Abweichungen gegebenenfalls nach den Grundsätzen eines Wegfalls der Ge- schäftsgrundlage berücksichtigungsfähig sein und dann sogar unter Außeracht- lassung der Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB zum Tragen kommen könnten, hält der Senat daran nicht fest. c) Das vom Gesetzgeber für einseitige Mieterhöhungen gewählte und namentlich in § 558 BGB ausgeformte Regelungskonzept geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen eines Vergleichsmietensystems eine die Wirtschaftlichkeit der Wohnung regelmäßig sicherstellende angemessene, al- lerdings nicht an den Kosten, sondern am Markt orientierte Miete zu erzielen, dabei aber zugleich auch den Interessen der Mieterseite an einer Verhinderung allzu abrupter oder einer Bewältigung sonst untragbarer Änderungen durch zeit- liche und höhenmäßige (Kappungs-)Grenzen beziehungsweise ein Sonderkün- digungsrecht Rechnung zu tragen (Senatsurteile vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, aaO Rn. 11 f.; vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, aaO Rn. 11 f.; jeweils mwN). Allerdings hat der Gesetzgeber - wie vorstehend unter II 1 b ausgeführt - bei der getroffenen Regelung nicht die Verhältnisse bei Vertragsschluss wie etwa die ursprüngliche Anfangsmiete oder zu Wohnwertmerkmalen getroffene 24 25 - 12 - (Beschaffenheits-)Vereinbarungen als Ausgangspunkt und/oder Maßstab einer Mieterhöhung gewählt. Er hat die Mieterhöhung vielmehr, bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme, an die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse am Markt knüpfen und dazu sowohl die ortsübliche Vergleichsmiete als auch den daran zu messenden Wohnwert der Mietwohnung allein nach objektiven Krite- rien bestimmen wollen. Der Umstand, dass die in Rede stehende Wohnfläche sich gegenüber der vereinbarten nachträglich als größer herausgestellt hat, ist deshalb für eine nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers vorzunehmenden Mieterhö- hung ohne rechtliche Bedeutung und schließt schon aus diesem Grunde zu- sätzliche Korrekturen unter dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäfts- grundlage, noch dazu - wie die Revision meint - unter Außerachtlassung der Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB, aus. Insbesondere liegt auch keine Fallgestaltung vor, bei der die Ausgangsmiete aus Gründen, die in der beider- seitigen Risikosphäre liegen, von der ortsüblichen Vergleichsmiete derart weit entfernt ist, dass der Stand der ortsüblichen, die Kosten deckenden Ver- gleichsmiete selbst für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist in absehbarer Zeit nicht erreicht werden kann und deshalb der mit § 558 BGB verfolgte Zweck grundlegend verfehlt wird (vgl. dazu Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 160/09, aaO Rn. 18, 20, 22; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 279/09, aaO Rn. 18, 20, 22). d) Auch aus dem Senatsurteil vom 7. Juli 2004 (VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115 unter II 1, 2 a) kann die Revision nichts Entscheidendes zur Stützung ihrer Auffassung herleiten. Denn jener Entscheidung lag ein Sachver- halt zugrunde, in dem der Mietvertrag überhaupt keine Angaben zur Wohnflä- che enthielt und die Mietvertragsparteien später eine einvernehmliche Miet- erhöhung in der Weise ermittelten, dass sie die als angemessen erachtete Quadratmetermiete mit einer (irrtümlich zu groß angenommenen) Wohnfläche vervielfachten. Bei dieser Sachlage hat der Senat einen beiderseitigen Kalkula- 26 27 - 13 - tionsirrtum angenommen, an dem sich der Mieter nicht festhalten lassen müs- se, während schutzwürdige Belange des Vermieters, dessen Aufgabe die zu- verlässige Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße grundsätzlich sei, nicht entgegenstünden. Der vorliegende Fall ist mit jener Konstellation schon deshalb nicht ver- gleichbar, weil es dort um eine im Anwendungsbereich des § 557 Abs. 1 BGB angesiedelte einvernehmliche Mieterhöhung nach § 558a Abs. 1, § 558b Abs. 1 BGB und damit um eine vertragliche Änderung der Miethöhe gegangen ist (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2005 - VIII ZR 182/04, WuM 2005, 518 unter II; vom 10. November 2010 - VIII ZR 300/09, NJW 2011, 295 Rn. 14; BayObLGZ 1989, 277, 281; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 557 Rn. 31 mwN; Staudinger/Emmerich, aaO, § 558a Rn. 3, § 558b Rn. 3 mwN), die ohne Weite- res im Anwendungsbereich des § 313 BGB liegen kann. Hier dagegen geht es um eine nach gesetzlichen Maßstäben zu bestimmende einseitige Mieterhö- hung, die einer Anwendung des § 313 BGB allenfalls in besonders gelagerten Fällen zugänglich ist (dazu vorstehend unter II 2 b). Im Übrigen stünde einer Vertragsanpassung in der von der Klägerin erwünschten Weise ohnehin auch 28 - 14 - der Umstand entgegen, dass die zutreffende Ermittlung der Wohnfläche in ihre Risikosphäre als Vermieterin fällt. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 02.12.2013 - 237 C 302/13 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2014 - 18 S 413/13 -

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 22/11 vom 21. Februar 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 15. Dezember 2010 gemäß § 552a ZPO durch einstimmigen Be- schluss zurückzuweisen. Gründe: Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzli- che Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbil- dung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfor- derlich. 1. Die vom Berufungsgericht formulierte Zulassungsfrage, ob die Partei- en eines Mietvertrages das Risiko einer zukünftigen Bautätigkeit erkannt und dieses beim Abschluss des Vertrags zur Bestimmung des Soll-Zustands in ih- ren Willen aufgenommen haben, entzieht sich einer grundsätzlichen Betrach- tung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter unter Berücksichtigung sämtlicher Um- stände des Einzelfalles zu prüfen und zu entscheiden. 1 2 - 3 - 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Es kann dabei offen bleiben, ob - wie es das Berufungsgericht in An- lehnung an eine verbreitete Instanzrechtsprechung (BayObLG, NJW 1987, 1950 f.; KG, NZM 2003, 718; OLG München, WuM 1993, 607; LG Berlin, GE 2009, 847; GE 2009, 268; WuM 2007, 386 f.; AG Frankfurt am Main, NZM 2005, 217 f.; AG Hamburg-Blankenese, ZMR 2003, 746; kritisch hierzu: Stau- dinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 536 Rn. 29; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl. § 536 Rn. 5 f.; MünchKommBGB/Häublein, BGB, 6. Aufl. § 536 Rn. 15; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 BGB Rn. 121 ff.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. Rn. VIII 387 ff.; Blank/Börsting- haus, Miete, 3. Aufl. § 536 Rn. 14) angenommen hat - die Parteien im Streitfall bei Vertragsschluss eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dergestalt getroffen haben, dass die Beklagten das Risiko von Störungen durch die zehn Jahre nach Vertragsschluss auf dem Nachbargrundstück eingerichtete Groß- baustelle übernommen haben und es deshalb bereits an einem Mangel der Mietsache fehlt. b) Denn selbst wenn ein Mangel vorliegt, stellt sich dieser nach der rechtsfehlerfreien Hilfsbegründung des Berufungsgerichts als unerheblich dar (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB), so dass die Beklagten dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung rückständiger Miete jedenfalls deshalb nicht entgegenhalten kön- nen, dieser sei im Umfang der Nichtzahlung gemindert. Das Berufungsgericht wertet den von den Pumpen ausgehenden Lärm deshalb als unerheblich nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB, weil von dem gericht- lich bestellten Sachverständigen selbst bei Einsatz beider Pumpen im Volllast- betrieb eine Richtwertüberschreitung tagsüber nicht habe festgestellt werden können. Nachts sei der zulässige Richtwert zwar um 4 dB(A) überschritten wor- 3 4 5 6 - 4 - den. Dies führe aber nicht zu einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung, denn die Beklagten hätten die Lärmbelastung durch ein Schließen der Fenster um 29 dB(A) vermindern können, so dass der des Nachts geltende Richtwert von 30 dB(A) nicht überschritten worden wäre. Das sei den Beklagten auch zumutbar gewesen, da die Pumpen nur in den Herbst- und Wintermonaten und nicht im Sommer betrieben worden seien. Diese tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts ist vertretbar und damit revisionsrechtlich hinzunehmen. Soweit die Revision meint, das Berufungsgericht habe den Lärm der Pumpen fälschlich isoliert betrachtet und dabei den von der Straße ausgehen- den Lärm übersehen, trifft dies nicht zu. Denn das Berufungsgericht hat - bezugnehmend auf die Messungen des Sachverständigen - festgestellt, dass das tagsüber wahrnehmbare Pumpengeräusch vom Straßenlärm überlagert wird. Auch soweit die Revision die Würdigung des Berufungsgerichts damit in Frage stellen will, der durch den Zeugen D. bestätigte Sachvortrag zu den Schallpegeln sei übergangen worden, muss ihr der Erfolg versagt bleiben. Denn das Berufungsgericht hat die Aussagen des Zeugen D. in erster Instanz in seine Gesamtbewertung einbezogen und hierzu ausgeführt, dass der Sach- verständige nachvollziehbar erläutert habe, die von dem Zeugen D. gemessenen Werte besäßen deshalb keine Aussagekraft, weil die für eine Schallmessung erforderlichen technischen Voraussetzungen nicht erfüllt gewe- sen seien. 7 8 - 5 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Gießen, Entscheidung vom 22.07.2010 - 48-M C 647/08 - LG Gießen, Entscheidung vom 15.12.2010 - 1 S 210/10 - 9

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 287/12 Verkündet am: 5. Juni 2013 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 a) Bei der Beurteilung des Vorliegens eines Mangels der Mietsache ist, wenn Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 9 f.; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, NJW 2010, 3088 Rn. 12 f.; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10). b) Nimmt der Vermieter bauliche Veränderungen an einem älteren Gebäude vor, so kann der Mieter, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist, nur dann erwarten, dass der Tritt- und Luftschallschutz anschließend den höheren Anforderungen der zur Zeit der baulichen Veränderungen geltenden DIN-Normen genügt, wenn die Maßnahmen von der Intensität des Eingriffs in die Gebäudesubstanz her mit einem Neubau oder einer grundlegenden Veränderung des Gebäudes vergleichbar sind (Bestätigung der Senatsurteile vom 6. Ok- tober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 12). c) Zu der Frage, ob eine erhebliche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum ver- tragsgemäßen Gebrauch vorliegt, wenn der Tritt- oder Luftschallschutz einer Mietwoh- nung die Mindestwerte der anzuwendenden DIN-Normen um nicht mehr als ein Dezibel unterschreitet. BGH, Urteil vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12 - LG Mannheim AG Mannheim - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 22. August 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über einen Be- trag von 1.084,81 € nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Beklag- ten erkannt hat. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Mannheim vom 22. Dezember 2010 teilweise geändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 2.169,62 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist seit dem Jahre 1985 Mieter einer Wohnung der Beklagten in M. . Die Bruttomiete betrug bis einschließlich September 2007 982,40 € und danach 1.090,20 €. Das Mehrfamilienhaus, in dem sich die Woh- nung befindet, war durch Kriegseinwirkungen während des Zweiten Weltkriegs beschädigt und im Jahre 1952 wieder aufgebaut worden. Im Jahre 2003 ließ die Beklagte in der über der Wohnung des Klägers gelegenen, bereits seit mehreren Jahrzehnten als Wohnung genutzten Dachge- schosswohnung Bauarbeiten durchführen, durch die statt dieser Wohnung nunmehr zwei Wohnungen entstanden. Nach den Feststellungen des Beru- 1 2 - 3 - fungsgerichts wurde hierbei in einer dieser beiden Wohnungen der Estrich im Bereich Bad, Waschküche und Küche auf einer Fläche von insgesamt 21 m² - dies sind 12 % der im Rahmen der Bauarbeiten im Dachgeschoss insgesamt bearbeiteten Bodenfläche - entfernt und erneuert; darunter wurden sogenannte L. -Schwalbenschwanzplatten in den Boden eingebracht, in deren Profilver- tiefungen der Estrich gegossen wurde. Darüber hinaus wurde auf einer Fläche von 96 m² dieser Wohnung und auf einer Fläche von 59 m² der zweiten Dach- geschosswohnung der Estrich lediglich abgeschliffen und verspachtelt, um durch eine Begradigung die Verlegung eines neuen Bodenbelags zu ermögli- chen. Im Jahre 2006 fand in einer der Dachgeschosswohnungen ein Mieter- wechsel statt. Mit Schreiben vom 28. August 2007 beanstandete der Kläger unter anderem eine unzureichende Schallisolierung seiner Wohnung zu den Dachgeschosswohnungen und behielt sich eine Mietminderung in Höhe von insgesamt 25 % vor. In der Folgezeit zahlte er die Miete mit einem entspre- chenden Minderungsvorbehalt. Mit seiner Klage hat der Kläger die Rückzahlung von 25 % der von ihm für den Zeitraum von September 2007 bis April 2009 gezahlten Bruttomiete be- gehrt, insgesamt einen Betrag von 5.424,05 € nebst Zinsen. Die vorgenannte Minderungsquote setzt sich zusammen aus einer Minderung von 20 % wegen nicht ausreichenden Schallschutzes und einer Minderung von 5 % wegen weite- rer Mängel, die nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens sind. Das Amtsge- richt hat der Klage nach Einholung zweier Sachverständigengutachten stattge- geben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht - beschränkt auf die Mietmin- derung wegen unzureichenden Schallschutzes - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren im Umfang der Zulassung weiter. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat im Umfang der Zulassung Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da der von ihm zurückverlangte Teil seiner Miet- zahlung ohne Rechtsgrund geleistet worden sei. Die Miete sei im streitgegen- ständlichen Zeitraum gemäß § 536 Abs. 1 BGB wegen unzureichenden Schall- schutzes um 20 % gemindert gewesen. Für die Frage, ob ein Mangel im Sinne dieser Vorschrift vorliege, komme es in erster Linie auf die vertraglichen Abre- den der Parteien an. Entgegen der Auffassung des Klägers habe sich die Be- klagte ihm gegenüber nicht vertraglich dazu verpflichtet, bei den Umbaumaß- nahmen den Lärm- und Schallschutzstandard des Jahres 2003 herzustellen. Mangels vertraglicher Abreden zur konkreten Beschaffenheit der Mietsache sei jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet. Aufgrund des vom Amtsgericht eingeholten Gutachtens des Sachver- ständigen Dr. G. sei davon auszugehen, dass die zum Zeitpunkt der Errich- tung beziehungsweise des Wiederaufbaus des Gebäudes im Jahre 1952 gel- tenden technischen Mindestanforderungen an den Trittschallschutz eingehalten worden seien, diejenigen für den Luftschallschutz jedoch um ein Dezibel (dB) verfehlt würden. Ob eine so geringfügige Überschreitung - was von einer in der Rechtsprechung verbreiteten Auffassung verneint werde - einen Mietmangel darstelle, könne dahinstehen, da hier der im Jahre 2003 gültige technische 5 6 7 8 - 5 - Mindeststandard des Luft- und Trittschallschutzes anzuwenden und dieser deutlich unterschritten sei. Die sich hieraus ergebenden Mindestanforderungen an den Tritt- und den Luftschallschutz seien mit den vom Sachverständigen gemessenen Werten nicht erreicht. Im Falle der Durchführung erheblicher baulicher Maßnahmen an einem alten Gebäude schulde der Vermieter bezüglich der neuen Gebäudeteile die Einhaltung der zur Zeit der Umbaumaßnahmen maßgeblichen technischen Normen. Daher sei anerkannt, dass im Falle des erstmaligen Ausbaus eines Dachgeschosses an der Mietwohnung, die zuvor das oberste Stockwerk gewe- sen sei, ein Mangel entstehe, wenn die Trittschalldämmung der darüber errich- teten Wohnung nicht den Anforderungen der zum Zeitpunkt der Baumaßnah- men geltenden DIN-Norm bezüglich des Trittschallschutzes genüge. Gleiches solle aber nicht gelten, wenn nur ein Fußbodenbelag in der Oberwohnung ge- tauscht werde. Denn der damit verbundene Eingriff in die Gebäudesubstanz sei - anders als ein erstmaliger Ausbau des Dachgeschosses zur Wohnnutzung - mit einem Neubau oder einer grundlegenden Veränderung des Gebäudes nicht vergleichbar. Der Mieter könne deshalb nicht verlangen, dass höhere Lärm- schutzwerte eingehalten würden, als sie bisher für das Gebäude gegolten hät- ten. Dies gelte jedenfalls dann, wenn nicht in den unter dem Belag befindlichen Estrich und die Geschossdecke eingegriffen werde. Denn mit derartigen Arbei- ten gehe keine Veränderung oder Modernisierung des Gebäudes als solchen einher. Bei den Baumaßnahmen der Beklagten im Jahre 2003 handele es sich jedenfalls nicht um eine Aufstockung, denn das Dachgeschoss des Hauses sei schon seit mehreren Jahrzehnten als Wohngeschoss genutzt worden. Aller- dings sei auch nicht lediglich der Fußbodenbelag ersetzt worden. Insofern liege der Streitfall zwischen diesen beiden Fallgestaltungen. 9 10 - 6 - Nicht jeder Eingriff in den Estrich müsse dazu führen, dass der Vermieter die gesamte Wohnung an die aktuellen technischen Bestimmungen anzupas- sen habe. So werde eine bloße Begradigung oder ein Ausgleich des Estrichs, um hierauf einen neuen Fußbodenbelag aufzubringen, nach dem Gewicht des Eingriffs noch nicht als derartig gravierend betrachtet werden können, dass hiermit eine Änderung der maßgeblichen Schallschutzmindestanforderungen einhergehe. Dies würde eine Überforderung des Vermieters darstellen, der Ge- fahr liefe, bereits im Rahmen von Belagserneuerungen zur Totalerneuerung des Bodens verpflichtet zu werden, wenn der Austausch kleinere Ausbesserungen am Estrich erfordere. Eine andere Lage bestehe jedoch dort, wo der Estrich und - wie vorlie- gend - auch der weiter darunter befindliche Bodenaufbau verändert würden. Solche Arbeiten erfolgten nicht zur bloßen Instandhaltung der Wohnungsaus- stattung, wie sie von Zeit zu Zeit immer wieder erforderlich sei, sondern stellten grundlegende Umbauarbeiten dar, die es rechtfertigten, den zum Zeitpunkt die- ser Baumaßnahmen geltenden Mindesttritt- und -luftschallschutz zugrunde zu legen. Vorliegend sei eine solche Veränderung auf 21 m² vorgenommen wor- den. Dies entspreche annähernd 12 % der erneuerten Gesamtfläche. Damit seien die Veränderungen nicht nur qualitativ, sondern auch quantitativ erheb- lich. Da sich der Schall durch die gesamte Konstruktion ausbreiten könne, sei auch keine klare Abgrenzung der Bereiche der Wohnungen möglich, in denen der Mindestschallschutz zum Zeitpunkt der Errichtung beziehungsweise des Wiederaufbaus des Hauses oder derjenige zum Zeitpunkt der Baumaßnahmen geschuldet sei. Der Standard müsse in einem solchen Fall einheitlich gelten. Soweit die Beklagte einwende, dass mit der vorhandenen Deckenkonstruktion der für den Zeitpunkt der Baumaßnahmen geltende Schallschutz nicht erreicht werden könne, sei damit nicht vorgetragen, dass die Herstellung eines Zu- stands, der den Mindeststandard gewährleiste, unmöglich sei. Soweit die Be- 11 12 - 7 - klagte behaupte, die zumutbare Opfergrenze sei überschritten, wenn eine Ein- haltung dieses Standards verlangt werde, habe sie die zu erwartenden Kosten nicht substantiiert vorgetragen. Die vom Amtsgericht angenommene Minde- rungsquote von 20 % sei mit Blick auf die deutliche Überschreitung des Min- destschallschutzes angemessen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Umfang der Zulassung der Revision in dem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Die Revision rügt mit Recht, dass dem Kläger entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts in Bezug auf den Schallschutz kein Anspruch auf Rückzahlung von 20 % (= 4.339,24 €) der im Zeitraum von September 2007 bis April 2009 gezahlten Bruttomiete zusteht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Denn die Mietzahlung ist insoweit mit Rechtsgrund erfolgt, da die Wohnung des Klägers hinsichtlich des Schallschutzes zu den Dachgeschosswohnungen kei- nen Mangel aufweist und deshalb die Miete diesbezüglich nicht gemindert war. Der vertraglich geschuldete Tritt- und Luftschallschutz der Wohnung des Klä- gers ist unter Heranziehung der zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes - hier in Gestalt des Wiederaufbaus im Jahre 1952 - geltenden technischen Nor- men zu beurteilen. Hiervon ausgehend ist der Schallschutz unter Zugrundele- gung der Feststellungen des Berufungsgerichts (noch) ausreichend und damit vertragsgemäß. a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit ent- steht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand 13 14 15 - 8 - der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht (Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8 mwN). Maß- geblich sind daher, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, die Ver- einbarungen der Parteien und nicht in erster Linie die Einhaltung bestimmter technischer Normen. Fehlen jedoch, wie hier nach den rechtsfehlerfreien Fest- stellungen des Berufungsgerichts der Fall, Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache, so ist jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 9 f.; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, NJW 2010, 3088 Rn. 12 f.; jeweils mwN; BGH, Urteil vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 BGB Rn. 20, 241 mwN; BeckOK-BGB/Ehlert, Stand 1. August 2012, § 536 Rn. 27; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 536 Rn. 6; Gramlich, Mietrecht, 11. Aufl., § 536 BGB unter 1). Da das Gebäude, in dem sich die Wohnung des Klägers befindet, im Jahre 1952 nach vorheriger Kriegs- beschädigung wiederaufgebaut wurde, kommt es hier auf den zu diesem Zeit- punkt geltenden Maßstab an. b) Hiervon geht im Ansatz zutreffend auch das Berufungsgericht aus. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist es in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung zu der Beurteilung gelangt, dass den im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Baumaßnahmen abge- gebenen Erklärungen der Beklagten keine vertragliche Verpflichtung zur Her- stellung des Schallschutzstandards des Jahres 2003 zu entnehmen ist. Die tat- richterliche Auslegung von Individualerklärungen - wie hier - kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Revisionsinstanz nur einge- schränkt darauf überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte 16 - 9 - Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder we- sentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (vgl. nur Senatsurteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 11 mwN). Solche Rechtsfehler zeigt die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrüge nicht auf. Das Berufungsgericht meint jedoch, wegen der im Jahre 2003 durchge- führten Baumaßnahmen in dem über der Wohnung des Klägers gelegenen Wohngeschoss habe sich der Luft- und Trittschallschutz insoweit nunmehr nach den zu diesem Zeitpunkt geltenden technischen Normen zu richten, die nach den rechtsfehlerfreien und nicht angegriffenen Feststellungen des sachverstän- dig beratenen Berufungsgerichts nicht erfüllt sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist hierin indes kein Mangel der Mietsache zu sehen. Denn anders als das Berufungsgericht meint, kommt es im Streitfall auf den zum Zeitpunkt des Wiederaufbaus des Gebäudes im Jahre 1952 und nicht auf den im Jahre 2003 geltenden Maßstab an. Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigepflichtet werden, dass die nach seinen Feststellungen durchgeführten Baumaßnahmen zu einer baulichen Veränderung solchen Ausmaßes geführt hätten, dass deshalb die Einhaltung der zum Zeitpunkt der Durchführung dieser Arbeiten geltenden Ausgabe der DIN 4109 als maßgeblich anzusehen wäre. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Mieter erwarten, dass Lärmschutzmaßnahmen getroffen werden, die den Anforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genügen, wenn der Vermieter selbst bauliche Veränderungen in einem älteren Gebäude vornimmt, die (im Zusam- menhang mit einer damit einhergehenden Nutzungsänderung) zu Lärmimmissi- onen führen können (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 11; ebenso Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, aaO Rn. 28). Der Senat hat dies in einem Fall entschieden, in dem das über der Wohnung des Mieters gelegene Dachgeschoss zunächst nur 17 18 - 10 - als Abstellraum gedient hatte und während der Mietzeit von dem Vermieter erstmals als Wohnung ausgebaut und genutzt wurde, womit eine erhebliche Änderung der Nutzungsgewohnheiten einherging (Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO). bb) In Abgrenzung hierzu hat der Senat im Urteil vom 17. Juni 2009 (VIII ZR 131/08, aaO) entschieden, dass der Mieter bei einem bloßen Austausch des Fußbodenbelags in der Oberwohnung - ohne Veränderung des darunter liegen- den Estrichs und der Geschossdecke - nicht erwarten kann, dass die Maßnah- me so durchgeführt wird, dass der Trittschallschutz anschließend den höheren Anforderungen der zur Zeit des Austauschs geltenden DIN-Normen genügt (ebenso BGH, Urteil vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, aaO Rn. 11). Denn diese Maßnahme ist von der Intensität des Eingriffs in die Gebäudesubstanz her - anders als der erstmalige Ausbau eines Dachgeschosses für eine Wohnnut- zung - mit einem Neubau oder einer grundlegenden Veränderung des Gebäu- des nicht vergleichbar (Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 11 f.); sie hat vielmehr keine nachhaltige Auswirkung auf die Gebäudesub- stanz (BGH, Urteil vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, aaO). 19 - 11 - cc) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zwar diese Maßstäbe zugrunde gelegt. Bei deren Anwendung auf den Streitfall hat es jedoch die Schwelle, ab der der Mieter erwarten kann, dass Lärmschutzmaßnahmen ge- troffen werden, die den Anforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN- Normen genügen, zu niedrig angesetzt und ist deshalb zu Unrecht zu einer An- wendung der im Jahre 2003 geltenden DIN-Normen gelangt. Nach der oben angeführten Rechtsprechung des Senats finden, wenn der Vermieter bauliche Veränderungen in einem älteren Gebäude vornimmt, nur dann die zur Zeit der Durchführung dieser Maßnahmen geltenden, den Tritt- und Luftschallschutz betreffenden DIN-Normen und nicht die bei Errichtung des Gebäudes geltenden Maßstäbe Anwendung, wenn die Maßnahmen - wie hier nicht der Fall - von der Intensität des Eingriffs in die Gebäudesubstanz her mit einem Neubau oder ei- ner grundlegenden Veränderung des Gebäudes vergleichbar sind. Für Maß- nahmen, die diese Schwelle nicht erreichen, bleibt es hingegen bei dem Grund- satz der Anwendung der bei Errichtung des Gebäudes geltenden Maßstäbe. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass etwa auch erforderliche Erhaltungs- maßnahmen und Modernisierungsmaßnahmen seitens des Vermieters unter- bleiben könnten, um die mit einer Anpassung der Mietsache an die zur Zeit der baulichen Veränderung geltenden DIN-Normen verbundenen Kosten zu ver- meiden. (1) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine Begra- digung oder ein Ausgleich des Estrichs, um hierauf einen neuen Fußbodenbe- lag aufbringen zu können, nach dem Gewicht des Eingriffs in die Gebäudesub- stanz nicht als derartig gravierend angesehen werden kann, dass hiermit eine Änderung der maßgeblichen Schallschutzmindestanforderungen einhergeht. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Beru- 20 21 - 12 - fungsgerichts sind solche Arbeiten in dem über der Wohnung des Klägers gele- genen Wohngeschoss auf insgesamt 155 m² der bearbeiteten Bodenfläche von 176 m² vorgenommen worden. Auf einer Fläche von 21 m² erfolgten eine Ent- fernung und eine - mit der Einbringung sogenannter L. -Schwalbenschwanz- platten verbundene - Erneuerung des Estrichs. Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass diese Arbei- ten einen im Sinne der Rechtsprechung des Senats mit einem Neubau oder einer grundlegenden Veränderung des Gebäudes vergleichbaren Eingriff in die Gebäudesubstanz darstellen, der es erfordert, den Tritt- und Luftschallschutz der Geschossdecke insgesamt durch Lärmschutzmaßnahmen den Anforderun- gen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen anzupassen. Deshalb vermag auch der vom Berufungsgericht angeführte Gesichtspunkt eines mög- lichst einheitlichen Standards für die gesamte Bodenfläche das vom Berufungs- gericht gefundene Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Die Auffassung des Beru- fungsgerichts liefe im vorliegenden Fall im Ergebnis auf eine Modernisierungs- pflicht des Vermieters hinsichtlich der Geschossdecke hinaus. Nach der Recht- sprechung des Senats ist der Vermieter jedoch - sofern die Parteien keine ab- weichende Vereinbarung getroffen haben - grundsätzlich nicht zu baulichen Veränderungen zwecks Modernisierung der Wohnung verpflichtet (Senatsurteil vom 14. September 2011 - VIII ZR 10/11, NJW-RR 2012, 262 Rn. 10 mwN). (2) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrüge un- ter Bezugnahme auf Vortrag des Klägers in den Tatsacheninstanzen geltend, mit den von der Beklagten vorgenommenen baulichen Maßnahmen seien Ein- griffe in die Gebäudesubstanz verbunden gewesen, die weitreichender als im Berufungsurteil aufgezeigt gewesen und mit einer Veränderung und Moderni- sierung der Dachgeschosswohnung einhergegangen seien. Im Zusammenhang mit der Aufteilung der Dachgeschosswohnung in zwei Wohnungen seien zwei 22 23 - 13 - Wände entfernt und zwei neue Wände eingezogen worden, was einen Eingriff (auch) in die Deckenkonstruktion darstelle. Es seien ein neuer Küchenbereich und ein weiteres Bad geschaffen sowie Wasser- und Gasleitungen neu verlegt worden. Dieses Vorbringen ändert an der oben dargestellten Beurteilung nichts. Denn selbst wenn die im Dachgeschoss durchgeführten baulichen Maßnahmen auch die vorbezeichneten Veränderungen, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat, umfasst haben, liegt hierin noch kein mit einem Neubau oder einer grund- legenden Veränderung des Gebäudes vergleichbarer Eingriff in die Gebäude- substanz. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig (§ 561 ZPO). Unter Heranziehung der zum Zeitpunkt des Wiederaufbaus des Hauses im Jahre 1952 geltenden techni- schen Normen ist der Tritt- und Luftschallschutz der Wohnung des Klägers zu den Dachgeschosswohnungen als (noch) ausreichend und damit als vertrags- gemäß zu bewerten. Allerdings hat das Berufungsgericht festgestellt, nach dem Sachverstän- digengutachten sei davon auszugehen, dass zwar die zum Zeitpunkt der Errich- tung des Gebäudes beziehungsweise des Wiederaufbaus im Jahre 1952 gel- tenden technischen Mindestanforderungen an den Trittschallschutz eingehal- ten, jedoch diejenigen für den Luftschallschutz um ein Dezibel verfehlt würden. Hieraus folgt jedoch noch nicht, dass die Wohnung des Klägers - wie für eine Mietminderung erforderlich - insoweit einen Mangel aufweist, der ihre Tauglich- keit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder zumindest (erheblich) min- dert. Denn die festgestellte Unterschreitung der DIN 4109, Ausgabe 1944, be- 24 25 26 - 14 - trifft nur einen Teilbereich des Schallschutzes, nämlich den Luftschallschutz, und unterschreitet zudem die für diesen geltenden technischen Anforderungen lediglich um ein Dezibel. Eine so geringfügige Unterschreitung des Schall- schutzgrenzwertes stellt, wie die Revision mit Recht geltend macht, noch keine rechtlich beachtliche, erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar. Nach der - soweit ersichtlich - in der Rechtsprechung einhellig vertretenen Auffassung kommt einer Überschreitung eines Schallschutzgrenzwertes um ein Dezibel im Regelfall schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil nach allge- meinen Erkenntnissen der Akustik eine Änderung des Schallpegels in dieser Größenordnung für das menschliche Ohr kaum wahrnehmbar ist (BGH, Urteil vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, aaO Rn. 12; LG Berlin, WuM 2007, 384; BVerwG, NVwZ 1997, 394, 395 mwN; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Februar 2013 - 2 B 1353/12.NE, juris Rn. 30; HessVGH, ESVGH 62, 43, 51 f.; OVG Hamburg, Beschluss vom 16. Februar 2011 - 2 Bf 178/09.Z, juris Rn. 9; OVG Lüneburg, Urteil vom 1. Juni 2010 - 12 LB 32/07, juris Rn. 43; vgl. auch Nr. 3.2.1 Abs. 3 Satz 1 der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz [Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm - TA Lärm] vom 26. August 1998, GMBl. 1998, 503). III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben, soweit über den Betrag von 1.084,81 € (Mietminderung in Höhe von 5 % wegen optischer Beeinträchtigungen an den Fensterscheiben) hinaus, der nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist; es ist auf die Revision der Beklagten daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann lediglich hinsichtlich des über einen Betrag von 2.169,62 € hinausgehenden Rückzahlungsanspruchs in der Sache selbst entscheiden, da es hierzu keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache 27 - 15 - insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). In diesem Umfang ist die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen, da der Kläger hinsichtlich des Schallschutzes nicht zu einer Minderung der Miete be- rechtigt war, seine Mietzahlung daher diesbezüglich nicht ohne Rechtsgrund erfolgte und ihm insoweit der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht zusteht; eine vollständige Abweisung des auf den Schallschutz bezogenen Teils des Rückzahlungsanspruchs kommt indes nicht in Betracht, da der Kläger sei- nen Rückzahlungsanspruch auch auf einen weiteren, von ihm mit 5 % bemes- senen Minderungsgrund betreffend behauptete Mängel der Badezimmerver- fliesung gestützt hat, zu dem das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstand- punkt aus folgerichtig - bisher keine Feststellungen getroffen hat. Insoweit ist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos- ten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Mannheim, Entscheidung vom 22.12.2010 - 17 C 256/09 - LG Mannheim, Entscheidung vom 22.08.2012 - 4 S 15/11 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 197/14 Verkündet am: 29. April 2015 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 133 (B), § 157 (D), § 242 (Ba), § 276 (A), § 535, § 536, § 906; BImSchG § 22 a) Die bei einer Mietsache für eine konkludent getroffene Beschaffenheitsver- einbarung erforderliche Einigung kommt nicht schon dadurch zustande, dass dem Vermieter eine bestimmte Beschaffenheitsvorstellung des Mieters be- kannt ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Bestätigung der Senatsrechtsprechung, vgl. Ur- teile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 14). b) Die in § 22 Abs. 1a BImSchG vorgesehene Privilegierung von Kinderlärm ist auch bei einer Bewertung von Lärmeinwirkungen als Mangel einer gemiete- ten Wohnung zu berücksichtigen. c) Nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen, die von einem Nachbargrund- stück ausgehen, begründen bei Fehlen anderslautender Beschaffenheitsver- einbarungen grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung, wenn auch der Vermieter die Immissionen ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmög- lichkeit nach § 906 BGB als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss. - 2 - Insoweit hat der Wohnungsmieter an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks teil (Fortführung der Senatsrechtsprechung, vgl. Urteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 12; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 15, 17). BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14 - LG Hamburg AG Hamburg-Harburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Kläger und ihrer Streithelferin wird das Ur- teil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 7 - vom 26. Juni 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind auf Grund Mietvertrags vom 22. Februar 1993 Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus in Hamburg gelegenen Erdgeschosswohnung der Kläger nebst Terrasse. Unmittelbar an das Wohngrundstück grenzte damals schon ein Schulgelände der Streithelferin an. Auf diesem Schulgelände errich- tete die Streithelferin im Jahre 2010 in 20 m Entfernung zur Terrasse der Be- klagten einen mit einem Metallzaun versehenen Bolzplatz, der nach einem dort angebrachten Hinweisschild Kindern im Alter bis zu 12 Jahren jeweils von Mon- tags bis Freitags bis 18 Uhr zur Benutzung offenstehen soll. Ab Sommer 2010 beanstandeten die Beklagten gegenüber den Klägern fortdauernde Lärmstörungen durch außerhalb der genannten Zeiten auf dem 1 2 - 4 - Bolzplatz spielende Jugendliche. Von der vereinbarten Gesamtmiete in Höhe von 586 € behielten sie schließlich im Zeitraum von Oktober 2012 bis März 2013 durchschnittlich 117,20 € je Monat ein, was einer Mietminderung von 20 % entspricht. Unter Verrechnung mit einem Betriebskostenguthaben der Beklagten aus dem Jahr 2011 von 359,06 € begehren die Kläger, die die Mietminderung für unberechtigt halten, von den Beklagten die Zahlung restlicher Miete in Höhe von 344,14 € nebst Zinsen; ferner beantragen sie die Feststellung, dass die Beklagten nicht berechtigt sind, wegen Lärms, der von dem angrenzenden Schulgelände ausgeht, die Miete zu mindern. Das Amtsgericht hat nach Erhe- bung von Zeugenbeweis eine Mietminderung um 20 % für gerechtfertigt gehal- ten und die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelas- senen Revisionen verfolgen die Kläger und ihre Streithelferin das Klagebegeh- ren in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Hamburg, Urteil vom 26. Juni 2014 - 307 S 11/14, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht habe den geltend gemachten Anspruch auf Miete zu Recht wegen Bestehens eines Minderungsrechts der Beklagten (§ 536 Abs. 1 3 4 5 6 - 5 - Satz 2 BGB) verneint und die Klage aus diesem Grunde abgewiesen. Denn die Beklagten hätten den von dem Schulgelände ausgehenden Lärm entgegen der Auffassung der Kläger und ihrer Streithelferin auch nicht mit Rücksicht auf § 22 Abs. 1a BImSchG und den von ihnen geltend gemachten Umstand hinnehmen müssen, dass die Errichtung des Bolzplatzes bereits bei Mietvertragsabschluss für die Beklagten vorhersehbar gewesen sei. Die Frage, ob ein "Umweltfehler" einen mietrechtlichen Mangel darstelle, beurteile sich grundsätzlich nach der bei Vertragsschluss konkludent getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien. Hiervon ausgehend stelle die gegenüber dem Zustand bei Vertrags- schluss in der Wohnung vernehmbare erhöhte Lärmbelastung, die seit der Ein- richtung des Bolzplatzes eingetreten sei, jedenfalls einen zur Minderung be- rechtigenden Mangel der Mietsache dar. Ohne Erfolg machten die Beklagten insoweit allerdings auch Lärmstörungen während des Schulbetriebs geltend. Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei die angrenzende Schule bereits in Betrieb gewesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass auf dem Schulgelände keine Veränderungen stattfinden würden und die Nutzung des Schulhofgeländes in der bei Vertragsschluss bestehenden Weise unverändert fortdauern würde. Anders zu beurteilen sei jedoch der Umstand, dass die Streithelferin das Schulgelände über den Schulbetrieb hinaus der Öffentlichkeit in der Weise zu- gänglich gemacht habe, dass die dortigen Spielplätze nach Schulschluss noch Kindern bis zu zwölf Jahren von Montags bis Freitags bis 18 Uhr sowie an Wo- chenenden zur Verfügung gestellt worden seien. Nach dem Ergebnis des erho- benen Zeugenbeweises stellten die vom Schulgelände ausgehenden Lärmstö- rungen außerhalb des Schulbetriebs eine erhebliche Lärmbelästigung dar. Da- nach stehe fest, dass auch an Wochenenden und nach 18 Uhr Spielbetrieb auf 7 8 - 6 - dem Schulgelände und namentlich auf dem Bolzplatz stattfinde, der etwa durch Schüsse mit dem Ball gegen den Metallzaun erhebliche Lärmbelästigungen zur Folge habe. Jedenfalls die über den Schulbetrieb hinausgehende weitergehen- de Nutzung ab 18 Uhr und an Wochenenden sei bei Abschluss des Mietvertra- ges von keiner Seite vorhersehbar gewesen. Insbesondere hätten die Parteien nicht damit rechnen können, dass eine derartig widmungswidrige weitergehen- de Nutzung an Wochenenden und ab 18 Uhr von der Streithelferin nicht unter- bunden werde und nicht sichergestellt sei, dass über die der Öffentlichkeit ge- widmeten Zeiten hinaus keine derartige Nutzung stattfinde. Die Kläger und die Streithelferin könnten sich insoweit auch nicht mit Er- folg auf § 22 Abs. 1a BImSchG berufen, selbst wenn diese Vorschrift den Zeit- raum ab 18 Uhr und an Wochenenden erfassen sollte. Diese im Jahr 2011 in Kraft getretene Norm könne, da andernfalls ein unzulässiger Eingriff in die durch Art. 2 GG garantierte Vertragsfreiheit vorläge, nicht die bei Mietvertrags- schluss im Jahr 1993 konkludent getroffene Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien verändern. Zwar entfalte diese Norm öffentlichen Rechts durchaus Rechtswirkungen in zivilrechtlichen Beziehungen, die - wie etwa § 906 BGB - nicht auf vertraglichen Vereinbarungen beruhten. Selbst wenn es dadurch den Klägern verwehrt wäre, die Streithelferin nach § 906 BGB in Anspruch zu neh- men, wirke sich dies nicht auf das Mietverhältnis der Parteien und die sich dar- aus ergebenden mietrechtlichen Gewährleistungsansprüche aus. Denn die Voraussetzungen und der Umfang dieser Gewährleistung seien nicht davon abhängig, ob der Vermieter gegen einen Dritten, der den Mangel der Mietsache verursacht habe, einen Ausgleichs- oder Schadensersatzanspruch erlangt habe oder ihn verwirklichen könne. Dies liege vielmehr allein im Risikobereich des Vermieters. Insoweit könne auch nicht angenommen werden, dass in der Folge der Einführung des § 22 Abs. 1a BImSchG Mietverträge am gesellschaftlichen Wandel teilnehmen würden und angepasst werden könnten. Die genannte Be- 9 - 7 - stimmung stelle vielmehr lediglich einen rechtlichen Umstand dar, der nicht un- mittelbar und tatsächlich den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache selbst berühre und in diesen auch nicht eingreife. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei für die streitgegenständli- che Zeit zwar nur eine Minderungsquote von 10 % angemessen. Gleichwohl wirke sich dies nicht entscheidungserheblich aus, da der sich danach ergeben- de Zahlungsrest das von den Klägern selbst in Abzug gebrachte Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für 2011 nicht übersteige. Ebenso wenig wirke sich dies auf das Feststellungsbegehren aus. Insoweit sei darauf zu verweisen, dass es sich hinsichtlich der Minderungsquote nicht um eine starre und feste durchgängige Größe handle; sie sei vielmehr abhängig von der tatsächlichen Nutzung und den konkreten vom Schulgelände ausgehenden Störungen, die jahreszeitbedingt unterschiedlich ausfallen dürften. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Minderung der Miete nicht bejaht werden. A Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht nach den die Urteilsformel insoweit ein- schränkenden Gründen seiner Entscheidung die Revision ausdrücklich nur be- schränkt auf die von ihm ersichtlich für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Rechtsfrage zugelassen, ob § 22 Abs. 1a BImSchG auch auf mietrechtliche Beschaffenheitsvereinbarungen Rechtswirkungen entfalten kann, die vor In- krafttreten dieser Norm getroffen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 10 11 12 13 - 8 - 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 unter I). Diese Beschrän- kung der Zulassung des Rechtsmittels ist indessen unzulässig. Denn die Zulas- sung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Ge- samtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzu- lässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 6; vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 367/03, WM 2005, 996 unter II 1; jeweils mwN). Letzteres ist hier der Fall. Denn die vom Berufungsgericht für klärungs- bedürftig erachtete Frage betrifft lediglich eine von ihm für entscheidungserheb- lich erachtete rechtliche Vorfrage des von den Beklagten beanspruchten Miet- minderungsrechts und damit nur ein unselbständiges Element des zur Beurtei- lung anstehenden Streitstoffs. Fehlt es danach an einer wirksamen Beschrän- kung der Zulassung, ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung un- wirksam; die Revision ist vielmehr unbeschränkt zugelassen (BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, aaO Rn. 12; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 367/03, aaO; jeweils mwN). B Die danach ohne Einschränkung eröffnete Revision ist auch begründet. Die vom Berufungsgericht als in erster Linie entscheidungserheblich be- handelte Frage, ob § 22 Abs. 1a BImSchG auch auf eine vor seinem Inkrafttre- ten bereits konkludent getroffene mietrechtliche Beschaffenheitsvereinbarung Rechtswirkungen entfalten kann, geht an den tatsächlichen und rechtlichen Ge- 14 15 16 - 9 - gebenheiten des Falles vorbei. Abgesehen davon, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die von ihm angenommene Beschaffenheitsvereinba- rung tragen, hat es verkannt, dass die Beklagten - wie sich aus den von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts und einer im dortigen Rechtszug vorgenommenen Klarstellung der Beklagten ergibt - sich nicht gegen einen von ihnen als sozialadäquat hinnehmbar angesehenen Lärm spielender Kinder wenden, sondern gegen unzumutbare Lärmbelästigungen, welche ins- besondere von Jugendlichen und jungen Erwachsenen aufgrund der Benutzung des Bolzplatzes außerhalb der durch die Beschilderung der Streithelferin zuge- lassenen Zeiten ausgehen. Ob derartige Geräuschimmissionen einen zur Miet- minderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung darstellen, kann deshalb nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht an § 22 Abs. 1a BImSchG gemessen werden. Solche Lärmbelästigungen beurteilen sich vielmehr anhand anderer rechtlicher Maßstäbe, zu deren Einhaltung das Berufungsgericht - folgerichtig - keine zureichenden Feststellungen getroffen hat. 1. Das Berufungsgericht ist unzutreffend vom Vorliegen einer konkludent getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung zur (höchst-)zulässigen Lärmbelas- tung des Mietgrundstücks und einem hiernach zur Minderung berechtigenden Mangel ausgegangen. a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit ent- steht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertrag- lich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffen- heitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Ver- 17 18 - 10 - halten (konkludent) getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffen- heitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken (sog. Umweltfehler), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist. Soweit allerdings Parteiabreden zur Be- schaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrs- anschauung bestimmt (zum Ganzen: Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8 mwN). b) Mit Erfolg wenden sich die Revisionen gegen die vom Berufungsge- richt nicht näher begründete Annahme, die Parteien hätten bei Abschluss des Mietvertrages im Wege einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung fest- gelegt, dass während der unbestimmten Dauer des Mietverhältnisses von dem benachbarten Schulgelände keine höheren Lärmeinwirkungen ausgehen dürfen als bei Vertragsbeginn. Auch eine konkludente Vereinbarung setzt zwei übereinstimmende Wil- lenserklärungen voraus. Für die Annahme einer solchen Willensübereinstim- mung bezüglich eines sogenannten Umweltfehlers reicht es jedoch nicht aus, dass der Mieter bei Vertragsschluss einen von außen auf die Mietsache ein- wirkenden Umstand - hier die von einem "normalen" Schulbetrieb ausgehenden Geräuschimmissionen - als für ihn hinnehmbar wahrnimmt und er sich unge- achtet dieser von ihm als (noch) erträglich empfundenen Vorbelastung dafür entscheidet, die Wohnung anzumieten. Zur konkludent geschlossenen Beschaf- fenheitsvereinbarung wird dieser Umstand vielmehr nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu bestimmenden Empfän- gerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Umstands über die unbestimmte Dau- 19 20 - 11 - er des Mietverhältnisses hinweg als maßgebliches Kriterium für den vertrags- gemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermieter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 14). Soweit es um Lärmimmissionen geht, die von öffentlichen Straßen oder - wie hier - von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache einwirken, ist im Übrigen der offensichtliche und beiden Parteien bekannte Umstand zu berück- sichtigen, wonach der Vermieter regelmäßig keinen Einfluss darauf hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrages unverändert fortbestehen. Der Mieter kann daher im Allgemeinen nicht erwarten, dass der Vermieter die vertragliche Haftung für den Fortbestand derartiger "Umweltbedingungen" übernehmen will. Die Annahme einer dahin- gehenden konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung wird deshalb allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen und jedenfalls konkrete An- haltspunkte für die Übernahme einer so weit gehenden und vom Vermieter nicht beherrschbaren Haftung voraussetzen. Derartige Umstände sind entgegen der Auffassung der Revisionserwide- rung vom Berufungsgericht indes weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Ins- besondere lassen sich auch der Mietvertragsurkunde keine Umstände entneh- men, die den sicheren Schluss auf die verbindliche Festlegung eines bestimm- ten Immissionsstandards über die Dauer der Mietzeit hinweg zuließen (vgl. da- zu BGH, Urteil vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07, NJW 2009, 664 Rn. 26). 21 22 - 12 - 2. Soweit danach konkrete Parteiabreden zur Beschaffenheit der Miet- sache fehlen, beantwortet sich die Frage, was im Einzelnen zu dem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Wohnung gehört, den der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Miet- zeit zu erhalten hat, nach den gesamten Umständen des Mietverhältnisses und den daraus in - gegebenenfalls ergänzender - Auslegung abzuleitenden Stan- dards, insbesondere nach der Mietsache und deren beabsichtigter Nutzung so- wie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - XII ZR 34/04, NZM 2006, 626 Rn. 13; vom 16. Mai 2007 - VIII ZR 207/04, WuM 2007, 381 Rn. 8; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 11; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO Rn. 8; jeweils mwN). Aber auch nach den sich daraus ergebenden Maßstäben erweist sich das Berufungsurteil, das den Klägern einseitig das Risiko einer lärmintensiven Nutzungsänderung auf dem Nachbargrundstück zuweist, nicht als richtig. Es kommt vielmehr darauf an, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berück- sichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht bedachte Entwicklung, also die künftige Errichtung eines Bolzplatzes auf dem benachbarten Schulgelände und dessen unbeschränkte Zugänglichkeit und Benutzung durch die Öffentlichkeit über den "normalen" Schulbetrieb hinaus sowie die dadurch verursachte erhöh- te Lärmbelastung, bewusst gewesen wäre (vgl. Senatsurteil vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 370/13, WM 2015, 306 Rn. 26 mwN). Das hätte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig zu einer unbedingten Ein- standspflicht der Kläger für diese nachteilige Entwicklung und damit zu einem Mangel der Mietsache geführt, der die Beklagten in dem streitgegenständlichen Zeitraum ohne Weiteres zur Minderung der Miete berechtigt hätte. 23 24 - 13 - a) Soweit das Berufungsgericht die Frage, ob die von ihm festgestellte erhöhte Lärmbelastung einen Mangel der Mietwohnung der Beklagten darstellt, im Wesentlichen nur an dem von ihm für erörterungswürdig erachteten § 22 Abs. 1a BImSchG und einem danach zu tolerierenden Kinderlärm gemessen hat, hat es nicht nur die hier heranzuziehenden Beurteilungsmaßstäbe unzuläs- sig auf diesen Maßstab verengt. Es hat auch übersehen, dass nach den von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts der als Mangel bewertete Lärm möglicherweise gar nicht oder nur unwesentlich von Kindern, sondern von Jugendlichen und (jungen) Erwachsenen ausgeht und auf einem Bolzplatz entsteht, so dass ein Sachverhalt vorliegt, auf den § 22 Abs. 1a BImSchG nach seinem Anwendungsbereich nicht zugeschnitten ist. aa) Der durch Art. 1 des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Bundes- Immissionsschutzgesetzes - Privilegierung des von Kindertageseinrichtungen und Kinderspielplätzen ausgehenden Kinderlärms vom 20. Juli 2011 (BGBl. I S. 1474) in § 22 BImSchG eingefügte Absatz 1a bestimmt, dass Ge- räuscheinwirkungen, die von Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätzen und ähnlichen Einrichtungen wie beispielsweise Ballspielplätzen durch Kinder her- vorgerufen werden, im Regelfall keine schädliche Umwelteinwirkung sind, und dass bei der Beurteilung der Geräuscheinwirkungen Immissionsgrenz- und -richtwerte nicht herangezogen werden dürfen. Für den Begriff der Kinder, de- ren Lärm als Ausdruck eines besonderen Toleranzgebots der Gesellschaft durch die Vorschrift privilegiert werden soll, hat der Gesetzgeber die Definition in § 7 Abs. 1 SGB VIII heranziehen wollen, wonach Kind ist, wer noch nicht 14 Jahre alt ist, und Jugendlicher, wer 14, aber noch nicht 18 Jahre alt ist (BT- Drucks. 17/4836, S. 4, 6). Hinsichtlich der gegenständlich in die Privilegierung einbezogenen Kinder- und Ballspielplätze hat der Gesetzgeber mit Blick auf den Nutzerkreis zugleich klargestellt, dass davon zu unterscheiden sind Spiel- und Bolzplätze sowie Skateranlagen und Streetballfelder für Jugendliche, die groß- 25 26 - 14 - räumiger angelegt seien und ein anderes Lärmprofil hätten als Kinderspielplätze (BT-Drucks. 17/4836, S. 6). Dass die danach erforderlichen Privilegierungsvo- raussetzungen des vom Berufungsgericht für einschlägig erachteten § 22 Abs. 1a BImSchG im vorliegenden Fall überhaupt gegeben sind, kann den ge- troffenen Feststellungen indes nicht entnommen werden. bb) Wenn - was die Feststellungen des Berufungsgerichts bislang nicht tragen - von Kindern ausgehender Lärm eine wesentliche Ursache für die als Mangel beanstandeten Geräuschimmissionen gewesen sein sollte, wäre entge- gen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings § 22 Abs. 1a BImSchG zur Bewertung der Lärmeinwirkungen als Mangel der gemieteten Wohnung mit heranzuziehen. Denn diese Privilegierungsregelung ist nach dem Willen des Gesetzgebers darauf angelegt, über seinen eigentlichen Anwendungsbereich und das damit vielfach verklammerte zivilrechtliche Nachbarrecht hinaus auch auf das sonstige Zivilrecht, insbesondere das Mietrecht und das Wohnungsei- gentumsrecht, auszustrahlen, sofern dieses jeweils für die Bewertung von Kin- derlärm relevant ist (BT-Drucks. 17/4836, S. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Juli 2012 - V ZR 204/11, WuM 2012, 515 Rn. 11). Diese Ausstrahlungswirkungen, die zugleich die Verkehrsanschauung zu Art und Maß der als sozialadäquat hinzunehmenden Geräuschimmissionen prägen, würden sich insbesondere dahin äußern, dass bei einer - hier mangels abweichend vereinbarter Standards erforderlichen - Auslegung der beiderseiti- gen mietvertraglichen Rechte und Pflichten Kinderlärm der in § 22 Abs. 1a BImSchG beschriebenen Art jedenfalls bei Beachtung des Gebots zumutbarer gegenseitiger Rücksichtnahme (vgl. dazu OVG Koblenz, NVwZ 2012, 1347, 1349) in der Regel als den Mietgebrauch nicht oder nur unerheblich beeinträch- tigend einzustufen wäre. Dass das hierin zum Ausdruck kommende Toleranz- gebot erst im Jahr 2011 und damit lange nach Abschluss des Mietvertrages 27 28 - 15 - seinen gesetzlichen Niederschlag in § 22 Abs. 1a BImSchG gefunden hat, stünde - anders als das Berufungsgericht meint - seiner Berücksichtigungsfä- higkeit nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass dieses Gebot ohnehin nur die Konkretisierung einer bereits bei Mietvertragsschluss zumindest angelegten Verkehrsanschauung enthält (vgl. BVerwG, NJW 1992, 1779, 1780), könnte eine Weiterentwicklung der Verkehrsanschauungen jedenfalls im Hinblick auf hinzunehmende Umwelteinwirkungen bei Fehlen konkreter vertraglicher Rege- lungen zum "Soll-Zustand" auch zu gewissen Anpassungen des vertraglich ge- schuldeten Standards einer Gebrauchsgewährung führen (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - XII ZR 34/04, aaO; vom 10. Mai 2006 - XII ZR 23/04, NZM 2006, 582 Rn. 10). b) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht gebillig- ten Feststellungen des Amtsgerichts, wonach die vom Schulgelände ausge- henden Lärmstörungen außerhalb des Schulbetriebs nach Schulschluss eine erhebliche Lärmbelastung darstellten, weil namentlich an Wochenenden und nach 18 Uhr ein Spielbetrieb auf dem Schulgelände und insbesondere auf dem Bolzplatz stattfinde, der etwa durch Schüsse mit dem Ball gegen den Metall- zaun erhebliche Lärmbelästigungen zur Folge habe, lässt sich auch dann, wenn § 22 Abs. 1a BImSchG als heranzuziehender Beurteilungsmaßstab ausschei- den sollte, die Frage nicht abschließend beantworten, ob diese Geräusch- immissionen einen zur Minderung der Miete berechtigenden Mangel der Woh- nung der Beklagten darstellen. aa) Allerdings sind die Maßstäbe, die bei Fehlen konkreter Parteiabreden an eine Hinnahme von nachträglich entstehenden oder sich vergrößernden Ge- räuschimmissionen auf die Mietsache durch Dritte und die damit zusammen- 29 30 - 16 - hängende Gebrauchserhaltungspflicht des Vermieters (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) anzulegen sind, umstritten. (1) In Teilen der Instanzrechtsprechung (BayObLG, NJW 1987, 1950, 1951; OLG München, NJW-RR 1994, 654 f.; LG Itzehoe, Urteil vom 11. Okto- ber 2010 - 3 O 509/09, juris Rn. 24; LG Berlin, Urteil vom 13. März 2013 - 65 S 321/11, juris Rn. 20) sowie im mietrechtlichen Schrifttum (Staudinger/ Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 536 Rn. 29a f. mwN; Erman/ Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 536 Rn. 18; Lehmann-Richter, NZM 2012, 849, 852; ähnlich auch Kraemer, WuM 2000, 515, 519) wird maßgeblich darauf ab- gestellt, ob der Mieter bei Abschluss des Vertrages insbesondere aufgrund der Lage des Mietgrundstücks und der das Grundstück umgebenden Nachbar- schaft bereits konkrete Anhaltspunkte für einen Eintritt oder eine Zunahme be- stimmter Geräuschimmissionen hatte, aus diesem Grunde mit dem Entstehen einer später als Mangel gerügten Geräuschkulisse ohne Weiteres rechnen musste und dies deshalb bei Bemessung der Miethöhe (ermäßigend) berück- sichtigen konnte (nur eine positive Kenntnis des Mieters für maßgeblich hal- tend: Blank, WuM 2012, 175, 178). Dabei wird zugleich ganz überwiegend an- genommen, dass die im Nachbarschaftsrecht gemäß § 906 Abs. 2 Satz 1 BGB bedeutsame Ortsüblichkeit keinen Maßstab für die mietrechtliche Gebrauchser- haltungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB bilden könne (BayObLG, aaO S. 1952; OLG München, aaO S. 654; LG Itzehoe, aaO; Lehmann-Richter, aaO S. 850; Blank, aaO S. 176; Börstinghaus, NZM 2004, 48, 49; aA LG Berlin, Urteil vom 27. September 2011 - 63 S 641/10, juris Rn. 27). (2) Demgegenüber wird von einem anderen Teil der Instanzrecht- sprechung eine abweichende Auffassung dahin vertreten, dass bei Fehlen kon- kreter Beschaffenheitsabreden nach der Verkehrsanschauung nicht schon jede 31 32 - 17 - nachteilige Veränderung des Wohnumfelds und der Geräuschsituation als Mangel der Mietsache angesehen werden könne. Vielmehr müsse ein Mieter grundsätzlich in Rechnung stellen, dass es im weiteren oder näheren Umfeld seiner Wohnung zu Veränderungen kommen könne, die sich auf die Mietsache nachteilig auswirken könnten. Es sei deshalb zu fragen, ob der Mieter bestimm- te Eigenschaften seines Wohnumfeldes als unveränderlich habe voraussetzen dürfen oder ob er mit bestimmten nachteiligen Änderungen etwa wegen beste- hender Gemengelagen grundsätzlich habe rechnen müssen (KG, NZM 2003, 718; LG Berlin, Urteil vom 27. September 2011 - 63 S 641/10, aaO Rn. 25 f.; LG Heidelberg, NJOZ 2010, 2557 f.; LG Hamburg, WuM 1998, 19). bb) Der Senat hat zu dieser Frage noch nicht abschließend Stellung ge- nommen. Er hat allerdings in einer Fallgestaltung, in der es darum ging, ob in der durch die zeitweilige straßenbaubedingte Umleitung des Verkehrs verur- sachten erhöhten Lärmbelastung ein zur Mietminderung berechtigender Mangel zu sehen ist, ausgesprochen, dass bei einer vermieteten Wohnung, die sich in einer bestimmten Innenstadtlage und damit in einer Lage befunden hat, bei der jederzeit mit Straßenbauarbeiten größeren Umfangs und längerer Dauer zu rechnen ist, die Mieter die mit den Arbeiten verbundene (erhöhte) Lärmbelas- tung redlicherweise hinzunehmen haben. Eine solche vorübergehende erhöhte Lärmbelastung stellt deshalb unabhängig von ihrer zeitlichen Dauer jedenfalls dann, wenn sie sich innerhalb der in solchen Innenstadtlagen üblichen Grenzen hält, keinen zur Minderung berechtigenden Mangel dar (Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO Rn. 12). In einem weiteren Fall hat der Senat angenommen, dass die in einem Lichthof von den Zu- und Abluftleitungen ausgehenden Geräuschimmissionen auch bei ihrer nachträglichen Zunahme dann nicht zu einem Mangel der Miet- sache führen, wenn bei Fehlen einer Abrede der Mietvertragsparteien zum Maß 33 34 - 18 - einer Immissionsbelastung der zum Lichthof hin gelegenen Räumlichkeiten die hierfür maßgeblichen technischen Normen eingehalten sind. Denn ein Mieter kann bei Fehlen gegenteiliger Abreden nicht ohne Weiteres erwarten, dass der Vermieter Veränderungen, die durch die Nutzungsbedürfnisse anderer Mieter erforderlich werden, unterlässt, wenn dadurch die Geräuschimmissionen zwar steigen, die Belastung aber auch nach der Veränderung noch den technischen Normen genügt, deren Einhaltung vom Vermieter geschuldet ist. Weist das Ge- bäude im Zeitpunkt der Begründung des Mietverhältnisses tatsächlich einen Immissionsstandard auf, der besser ist als der, den der Mieter nach den maß- geblichen technischen Normen vom Vermieter verlangen kann, kann er gleich- wohl im Allgemeinen nicht davon ausgehen, dass der Vermieter ihm gegenüber dafür einstehen will, dass dieser Zustand während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses erhalten bleibt (Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 15, 17). cc) Der Senat führt diese Rechtsprechung nunmehr dahin fort, dass nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen durch Dritte jedenfalls dann grund- sätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangel der Mietwohnung begründen, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hin- nehmen muss. (1) Die nach § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den Mietvertrag entstehen- de Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache wäh- rend der Mietzeit zu gewähren, gestaltet § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zum einen dahin aus, dass der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen hat (Überlas- sungspflicht). Zum anderen trifft den Vermieter danach auf Dauer die Verpflich- tung, die Mietsache während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten (Erhal- 35 36 - 19 - tungspflicht), was zugleich die Pflicht beinhaltet, eine nach Überlassung einge- tretene Verschlechterung der Mietsache zu beseitigen und den zum vertrags- gemäßen Gebrauch geeigneten Zustand wiederherzustellen (BGH, Urteile vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, NJW 2015, 699 Rn. 25 mwN, vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, NZM 2003, 472 unter II 2). (2) Das dem Vermieter durch diese Regelungen auferlegte Besitzver- schaffungsrisiko (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) hat jedoch nicht notwendig zur Folge, dass die Überlassungspflicht und die Erhaltungspflicht in jeder Hinsicht deckungsgleich sind. Während die Überlassungspflicht an einen gegenwärtigen Zustand der Mietsache anknüpft, über den der Vermieter sich ohne Weiteres vergewissern und dessen Beherrschung ihm deshalb auch ohne Weiteres zu- gemutet werden kann, bedarf es zur Erhaltungspflicht und der Beherrschbarkeit der dabei jedenfalls durch äußere Einflüsse auf die Mietsache einwirkenden Risiken eines prognostischen Blicks in die Zukunft, deren Entwicklung nicht in jeder Hinsicht überschaubar ist. Dementsprechend bedarf es für den Umfang der Erhaltungspflicht einer differenzierteren Betrachtung. Denn auch für die Beurteilung eines übernom- menen Beschaffungsrisikos ist es anerkannt, dass dieses sich bei Fehlen ge- genteiliger Anhaltspunkte nicht darauf erstreckt, schlechthin für jedes Unvermö- gen zur Erfüllung der übernommenen Pflichten einstehen zu wollen, sondern nur auf die Fähigkeit zur Überwindung der typischen Beschaffungshindernisse bei Geschäften der fraglichen Art (BT-Drucks. 14/6040, S. 132; BeckOK- BGB/Lorenz, Stand: 1. März 2011, § 276 Rn. 42; Erman/Westermann, aaO, § 276 Rn. 19 mwN). Die Übernahme eines Beschaffungsrisikos schließt des- halb insbesondere die Berücksichtigung des unvorhergesehenen Eintritts höhe- rer Gewalt oder ähnlicher Umstände nicht aus, welche nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) das Verlangen des Gläubigers nach uneingeschränkter Leistung 37 38 - 20 - als unbillig und ungerechtfertigt erscheinen lassen (RGZ 99, 1, 2; vgl. auch Se- natsurteile vom 12. Juli 1972 - VIII ZR 200/71, WM 1972, 1251 unter III 1 b; vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 259/92, WM 1994, 301 unter II 2 b). Es ist in diesen Fällen vielmehr bereits durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, wie weit eine im Vertrag übernommene Beschaffungspflicht nach diesen Maßstä- ben reicht (MünchKommBGB/Grundmann, 6. Aufl., § 276 Rn. 179 mwN). (3) Dieser Gesichtspunkt ist auch bei der hier vorzunehmenden - ergän- zenden - Auslegung des Mietvertrages der Parteien zur Beantwortung der Fra- ge zu berücksichtigen, was im Einzelnen zu dem zum vertragsgemäßen Ge- brauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Mietwohnung gehört, den die Kläger insbesondere nach deren Lage und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit in Bezug auf Geräuschimmissionen zu erhalten haben. Dabei ist namentlich zu fragen, ob die Parteien, wenn sie bei Vertragsschluss die spätere Entwicklung der Verhältnisse auf dem benachbarten Schulgrundstück in Be- tracht gezogen hätten, diese als den geschuldeten Mietgebrauch nunmehr prä- gend hingenommen hätten, oder ob die Parteien die Kläger als verpflichtet an- gesehen hätten, den Mietgebrauch jedenfalls im Wesentlichen nach dem bei Vertragsschluss bestehenden Immissionsstandard aufrechtzuerhalten. Insoweit ergibt eine Auslegung des Mietvertrags der Parteien, die der Senat selbst vornehmen kann, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht erforderlich sind (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004 unter II 4), dass Letzteres zu verneinen ist. (a) Hätten die Parteien bei Vertragsschluss die eingetretene Entwicklung mit den daraus resultierenden erhöhten Geräuschimmissionen bedacht, hätte 39 40 41 - 21 - sich ihnen die Frage aufdrängen müssen, ob und mit welchem Ergebnis die Kläger überhaupt in der Lage sein würden, dem erhöhten Immissionsanfall zu begegnen. Zwar trifft einen Vermieter - und zwar unabhängig von etwaigen ei- genen Abwehrmöglichkeiten des Mieters - im Rahmen seiner Verpflichtung zur Erhaltung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache grundsätzlich auch die Pflicht, von Dritten ausgehende Störungen vom Mieter fernzuhalten und zu diesem Zweck gegen den Störer jedenfalls im Rahmen des rechtlich und tat- sächlich Möglichen vorzugehen (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 1966 - VIII ZR 63/64, WM 1966, 763 unter II 1; vom 10. Dezember 1986 - VIII ZR 349/85, BGHZ 99, 182, 191). Hierbei wären aber zugleich die Gegebenheiten des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses und die in § 906 BGB kon- kretisierten Duldungspflichten sowie die daraus abgeleiteten Abwehr- und Aus- gleichsmöglichkeiten zu bedenken gewesen, die auch bei Immissionen einer - wie hier - hoheitlich betriebenen Anlage den Maßstab bilden (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, BImSchG-Rspr. § 22 Nr. 187; VGH Mannheim, BImSchG- Rspr. § 22 Nr. 216; jeweils mwN). Dass die Parteien vor diesem Hintergrund davon ausgegangen wären, die Kläger hätten den ursprünglich bestehenden Immissionsstandard ungeach- tet etwa nach § 906 BGB bestehender Duldungspflichten unverändert gewähr- leisten sollen, kann redlicherweise nicht angenommen werden. Denn damit hät- ten die Beklagten ihnen eine Erhaltungspflicht abverlangt, deren Erfüllung ge- mäß § 275 Abs. 1, 2 BGB tatsächlich oder jedenfalls wirtschaftlich unmöglich gewesen wäre. Dass sich die Kläger hierauf eingelassen hätten oder billiger- weise hätten einlassen müssen, liegt fern. Vielmehr hätten sich die Parteien nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) darauf verständigt, die Störung durch Ge- räuschimmissionen Dritter nur dann als Mangel der Mietwohnung anzusehen, wenn die Kläger selbst diese Immissionen gemäß § 906 BGB nicht oder jeden- falls nicht entschädigungslos dulden müssten. Im Falle einer Duldungspflicht 42 - 22 - gegen Entschädigung wäre diese Verständigung dahin gegangen, dass sich ein dann gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bestehender Ausgleichsanspruch in ei- ner adäquaten Minderung der vereinbarten Miete hätte niederschlagen müssen. (b) Entgegen einer verbreitet vertretenen Auffassung (BayObLG, aaO S. 1951 f.; OLG München, aaO; LG Itzehoe, aaO; Lehmann-Richter, aaO; Blank, aaO; Börstinghaus, aaO), die allerdings die vorstehend dargestellte Risi- koverteilung außer Acht lässt, spricht gegen das dargestellte Auslegungsergeb- nis auch nicht, dass § 906 BGB im Verhältnis der Mietvertragsparteien unterei- nander keine Anwendung findet (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2003 - V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 192 f.). Denn das schließt eine Beachtung der nach- barrechtlichen Ausstrahlungswirkungen dieser Norm zur näheren Bestimmung der mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien nicht aus. Vielmehr nimmt der einem Mieter zukommende Mietgebrauch bei Fehlen entgegenste- hender Abreden an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks und der aus der Nachbarschaft entstammenden Einwirkungen einschließlich der damit verbundenen Veränderungsrisiken jedenfalls in einem Umfang teil, den der an § 906 BGB gebundene Vermieter angesichts des ihm danach billi- gerweise zuzumutenden Gebrauchsüberlassungsrisikos nicht beeinflussen kann. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird dabei insbesondere zu prüfen haben, ob es sich bei dem Bolzplatz nach seiner Größe und Gestaltung überhaupt um einen 43 44 45 - 23 - Kinder- oder Ballspielplatz im Sinne des § 22 Abs. 1a BImSchG handelt, ob und in welchem Ausmaß die von ihm ausgehenden Geräuschimmissionen von Kin- dern oder von anderen Personen verursacht werden und nach welchen (Lärm- schutz-)Standards sich danach eine Wesentlichkeit der behaupteten Immissio- nen im Einzelnen bestimmt. Ferner wird es - gegebenenfalls nach ergänzen- dem Sachvortrag der Parteien - zu prüfen haben, ob die Kläger nach den im- missionsschutz- und bauplanungsrechtlichen Gegebenheiten oder etwaigen sonstigen Emissionsumständen die Geräuschimmissionen zu dulden haben und ob ihnen bejahendenfalls zumindest ein Ausgleichsanspruch - etwa gegen die Streithelferin - zusteht. Denn danach beurteilt sich, ob ein Mangel vorliegt, der zur Minderung berechtigt. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 16.12.2013 - 644 C 148/13 - LG Hamburg, Entscheidung vom 26.06.2014 - 307 S 11/14 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/12 Verkündet am: 3. Juli 2013 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536a Die Kündigung eines Mietverhältnisses, die von einem sachlichen Grund zur fristlo- sen Kündigung getragen ist, steht, auch wenn sie an einem formellen Mangel leidet, einem auf § 536a Abs. 1 BGB gestützten Ersatz derjenigen Schäden nicht entgegen, die darauf beruhen, dass der Mieter bestehende Mängel der Mietwohnung berechtig- terweise zum Anlass nimmt, wegen einer nicht mehr vorhandenen Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch eine den Umständen nach angemessene neue Wohnung anzumieten (Fortführung des Senatsurteils vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 281/06, WuM 2007, 570). BGH, Urteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 191/12 - LG Wiesbaden AG Wiesbaden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 25. Mai 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger, die im Jahre 2003 eine in W. gelegene Wohnung der Beklagten gemietet haben, machen neben einem Kautionsrückzahlungsan- spruch und einem Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten Schadensersatz geltend, den sie darauf stützen, dass sie aufgrund von Schimmelbildung in der Mietwohnung zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt gewe- sen seien. Nachdem sie Anfang Januar 2010 einen Schimmelbefall bemängelt und die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24. Januar 2010 vergeblich zur Beseitigung aufgefordert hatten, verlangten sie mit Anwaltsschreiben vom 8. Februar 2010 erneut eine Beseitigung des Schimmelbefalls bis zum 25. Februar 2010 und drohten für den Fall der Fristversäumung die Kündigung des Mietverhältnisses an. Ob diesem Schreiben eine Originalvollmacht des 1 - 3 - Rechtsanwalts beigefügt war, ist streitig. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 1. März 2010 kündigten sie das Mietverhältnis wegen der in ihren Ursachen streitigen Schimmelbildung fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Mai 2010. Die Beklagte ließ diese Kündigung mit Schreiben vom 9. März 2010 unter anderem deshalb zurückweisen, weil der Kündigung unstreitig keine Vollmacht beigele- gen hat. Die Kläger räumten die Wohnung am 31. März 2010 und bezogen eine zwischenzeitlich angemietete andere Wohnung. Den ihnen hierdurch entstan- denen Schaden einschließlich einer Mietdifferenz für die ersten drei Monate beziffern sie auf 5.946,31 € zuzüglich der Kosten für die vorgerichtliche Einho- lung eines Sachverständigengutachtens in Höhe von 2.191,31 € zur Feststel- lung des Schimmelbefalls und seiner Ursachen sowie vorgerichtlicher Rechts- anwaltskosten von 1.177,62 €, und zwar jeweils nebst Zinsen. Darüber hinaus wollen sie eine Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz eines Mietdifferenz- schadens von monatlich 140 € für mindestens drei Jahre festgestellt wissen. Ferner begehren sie die Rückzahlung der von ihnen in Höhe von 1.480 € ge- leisteten Mietkaution nebst Zinsen; hiergegen rechnet die Beklagte ihrerseits mit Nachzahlungsansprüchen aus einer früheren Nebenkostenabrechnung so- wie rückständigen Mietzinsansprüchen für die Zeit ab März 2010 auf. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegeh- ren in vollem Umfang weiter. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahin stehen, ob überhaupt ein Mangel der Mietsache durch den Schimmel vorliege und ob dieser Mangel von Anfang an vorhanden gewe- sen sei. Zwar könne ein Kündigungsfolgeschaden unter Umständen durchaus unter den nach § 536a BGB zu ersetzenden Schaden fallen. Logische Voraus- setzung für einen Kündigungsfolgeschaden sei aber - wovon offensichtlich auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13. Juni 2007 (VIII ZR 281/06) ausgegangen sei - eine wirksame Kündigung des Mieters aufgrund des Scha- dens. An einer solchen wirksamen Kündigung fehle es hier, weil die Beklagte die durch Anwaltsschreiben erklärte Kündigung der Kläger vom 1. März 2010 wegen der fehlenden Beifügung einer Originalvollmacht gemäß § 174 BGB un- verzüglich zurückgewiesen habe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn das Be- rufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der von den Klägern begehrte Schadensersatz ungeachtet der von ihnen geltend gemachten Mängel der Mietwohnung und der hierauf gestützten Kündigung allein schon daran scheitere, dass die Kündigung aus einem formellen Grund nicht wirksam aus- gesprochen worden sei. 4 5 6 7 - 5 - 1. Nach § 536a Abs. 1 BGB kann der Mieter wegen eines Mangels der Mietsache, der bei Vertragsschluss vorhanden ist, später wegen eines Um- stands entsteht, den der Vermieter zu vertreten hat, oder mit dessen Beseiti- gung der Vermieter in Verzug gekommen ist, unbeschadet seiner Rechte aus § 536 BGB Schadensersatz verlangen. Das Berufungsgericht hat es - nach sei- nem Standpunkt folgerichtig - dahin stehen lassen, ob die Mieträume wegen einer von Anfang an in bauseitigen Ursachen angelegten Schimmelbildung mängelbehaftet sind. Für das Revisionsverfahren sind deshalb das Vorhanden- sein dieser Mängel und die nach den Behauptungen der Kläger davon ausge- hende Gesundheitsgefahr zu unterstellen. Da die Beklagte ihre Verantwortlich- keit für die zu unterstellenden Mängel in Abrede genommen hat und eine ihr zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos hat verstreichen lassen, ist damit zugleich von einem Recht der Kläger auszugehen, den Mietvertrag gemäß § 543 Abs. 1 und 3, § 569 Abs. 1 BGB fristlos zu kündigen. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hängt die Ersatz- pflicht für die geltend gemachten Schäden, auch soweit es um diejenigen Schadensposten geht, welche durch den - unterstellt - mangelbedingten Umzug der Kläger in eine andere Wohnung veranlasst sind, nicht von der Wirksamkeit des Ausspruchs der danach an sich berechtigten Kündigung der Kläger ab. Das Erfordernis der Wirksamkeit des Kündigungsausspruchs unabhängig vom Vor- liegen eines Kündigungsgrundes ergibt sich - anders als das Berufungsgericht meint - insbesondere nicht aus dem von ihm in Bezug genommenen Senatsur- teil vom 13. Juni 2007 (VIII ZR 281/06, WuM 2007, 570 Rn. 9). Soweit dort aus- geführt ist, dass nach der ständigen, im Einzelnen näher bezeichneten Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs die Mietvertragspartei, die durch eine von ihr zu vertretende Vertragsverletzung die andere Partei zu einer wirksamen au- ßerordentlichen Kündigung des Mietvertrages veranlasst hat, dieser Partei zum Ersatz des hierdurch verursachten Schadens verpflichtet ist, ist es - genauso 8 9 - 6 - wie in weiteren Fallgestaltungen (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar 1974 - VIII ZR 239/72, WuM 1974, 213 unter II 1; vom 3. Juni 1992 - VIII ZR 138/91, BGHZ 118, 282, 294 f.) - immer nur um Fragen des Kündigungsgrundes und der Ersatzpflicht für hierdurch verursachte Schäden gegangen. Mit der Frage, ob zusätzliche Voraussetzung für eine Ersatzpflicht auch die formell wirksame Ausübung eines gegebenen Kündigungsrechts ist, hat sich der Senat indessen nicht befasst. Diese Frage entscheidet der Senat nunmehr dahin, dass die von einem sachlichen Grund zur fristlosen Kündigung getragene Kündigung eines Mietver- hältnisses, auch wenn sie - wie hier - an einem formellen Mangel leidet, einem auf § 536a Abs. 1 BGB gestützten Ersatz derjenigen Schäden nicht entgegen steht, die darauf beruhen, dass der Mieter bestehende Mängel der Mietwoh- nung berechtigterweise zum Anlass nimmt, wegen einer nicht mehr vorhande- nen Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch eine den Um- ständen nach angemessene neue Wohnung anzumieten. Für eine zusätzliche Einschränkung der Ersatzpflicht des Vermieters dahingehend, dass diese un- geachtet des Kündigungsgrundes, der dadurch herausgeforderten Anmietung der Ersatzwohnung und einer damit einhergehenden Freigabe der bisherigen Wohnung erst mit Ausspruch einer auch formell in jeder Hinsicht wirksamen Kündigung entstehen soll, gibt der Wortlaut des § 536a Abs. 1 BGB nichts her. Dieser knüpft für die Schadensersatzpflicht des Vermieters vielmehr nur an das sachliche Vorliegen der dort beschriebenen Mängel oder den Verzug mit der Mängelbeseitigung und einen dadurch verursachten Schaden an. 10 - 7 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent- scheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folge- richtig - keine Feststellungen zum Vorhandensein der behaupteten Mängel und deren Kündigungserheblichkeit getroffen hat. Ebenso wenig hat es bislang Feststellungen zum (Fort-)Bestand des Mietverhältnisses und einer davon ab- hängigen Fälligkeit des Kautionsguthabens sowie zu Bestand und Höhe der dagegen zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen getroffen. Der Rechts- streit ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Wiesbaden, Entscheidung vom 14.09.2011 - 93 C 3367/10 (40) - LG Wiesbaden, Entscheidung vom 25.05.2012 - 3 S 127/11 - 11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 74/12 Verkündet am: 5. Dezember 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536c Abs. 2 Satz 1 Im Rahmen eines Schadensersatzanspruches nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB trägt der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung der den Mieter treffenden Anzeigepflicht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072; Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 14. November 2001 - XII ZR 142/99, NJW-RR 2002, 515). BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - VIII ZR 74/12 - LG Kleve AG Moers - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 9. Februar 2012 wird unter Abweisung der in der Revisionsinstanz erweiterten Klage zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 2003 Mieter einer im Jahr 2001 errichteten Woh- nung der Kläger in N. -V. . Die vereinbarte Nettomiete beläuft sich auf 625 € monatlich. In der Mietwohnung traten Risse an den Bodenfliesen auf. Dies rügten die Beklagten mit Schreiben vom 9. Juni 2008 und vom 15. Sep- tember 2008. Zwischen den Parteien besteht Streit darüber, ob die Beklagten die Fliesenrisse schon zu einem früheren Zeitpunkt beanstandet hatten. Mit Anwaltsschreiben vom 10. Oktober 2008 wiesen die Beklagten erneut auf Schäden an den Bodenfliesen hin und kündigten für den Fall einer ausbleiben- den Mängelbeseitigung die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens an. Entsprechend dieser Ankündigung minderten sie ab Oktober 2008 die Kalt- 1 - 3 - miete um 125 € monatlich (= 20 %) und leiteten ein selbständiges Beweisver- fahren ein. Das dort erhobene Sachverständigengutachten bestätigte das Vor- handensein von Fliesenrissen und führte deren Auftreten auf einen mangelhaf- ten Einbau des Fliesenbelags zurück. Die Kläger nehmen die Beklagten auf Zahlung der von den Beklagten in den Zeiträumen von Oktober 2008 bis Mai 2009 und von September 2009 bis Juli 2010 (insgesamt 19 Monate) einbehaltenen Minderungsbeträge nebst Zin- sen in Anspruch. Aus Versehen haben sie in den Tatsacheninstanzen bei der Hauptforderung allerdings nur den auf 17 Monate entfallenden Restbetrag (= 2.125 €) geltend gemacht. Dies haben sie in der Revisionsinstanz korrigiert und die Klage um 250 € auf 2.375 € erweitert. Das Amtsgericht hat der Klage - in Höhe des dort geltend gemachten Be- trags - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr - nun um 250 € erweitertes - Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch der Kläger auf Zahlung der im streitgegenständlichen Zeit- raum einbehaltenen Miete bestehe nicht, weil die Beklagten die Miete gemäß 2 3 4 5 6 - 4 - § 536 BGB wirksam um 125 € monatlich gemindert hätten. Die Risse in den Bodenfliesen stellten einen Mangel der Mietsache dar, der - was zwischen den Parteien nicht streitig sei - grundsätzlich zu einer Minderung der Miete in Höhe des eingeklagten Betrags geführt habe. Den Beklagten sei die Berufung auf die eingetretene Minderung auch nicht gemäß § 242 BGB verwehrt. Das Amtsgericht habe zwar zutreffend aus- geführt, dass die Berufung des Mieters auf eine Minderung eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB darstelle, wenn und soweit dem Vermieter wegen einer verspäteten Mängelanzeige gemäß § 536c BGB ein Schadensersatzanspruch gegen den Mieter zustehe. Denn in diesem Fall ver- lange der Mieter etwas, was er dem Vermieter sogleich wieder zurückgewähren müsse (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85). Ein Scha- densersatzanspruch der Kläger wegen verspäteter oder unterlassener Mängel- anzeige der Beklagten sei jedoch entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht gegeben. Zwar sei die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche der Kläger gegen die Bauhandwerker mit Ablauf des 31. Dezember 2006 und damit vor den im Jahr 2008 erfolgten schriftlichen Mängelanzeigen abgelaufen gewesen. Das Amtsgericht habe aber zu Unrecht den beklagten Mietern die Beweislast für eine rechtzeitige Mängelanzeige nach § 536c Abs. 2 BGB aufgebürdet. In Rechtsprechung und Literatur sei umstritten, wer die Beweislast für die Mängel- anzeige im Rahmen der Ansprüche nach § 536c Abs. 2 BGB trage. Im Schrifttum werde wohl überwiegend dem Mieter die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht auferlegt, zum Teil werde aber auch die Auffassung vertreten, dass der Vermieter die Verletzung der Anzeigepflicht beweisen müs- se. Auch in der Rechtsprechung werde diese Frage uneinheitlich beantwortet. In einem Versäumnisurteil vom 14. November 2001 (XII ZR 142/99), das sich 7 8 9 - 5 - mit der Frage befasst habe, ob dem Mieter entsprechend § 545 Abs. 2 Halb- satz 2 BGB (heute § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB) eine Mietminderung wegen un- terbliebener Anzeige einer gravierenden Störung des Mietverhältnisses ver- wehrt sei, habe der Bundesgerichtshof dem Mieter die Beweislast für die Erfül- lung der Anzeigepflicht aufgebürdet. Andererseits habe der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 17. Dezember 1986 (VIII ZR 279/85) in einem Fall, in dem sich - vergleichbar der vorliegenden Fallgestaltung - die Frage gestellt habe, ob dem Leasingnehmer gemäß § 242 BGB die Berufung auf die Minderung der Leasingraten wegen eines vom Leasinggeber im Hinblick auf eine unterlassene Mängelanzeige geltend gemachten Schadens verwehrt sei, dem Leasinggeber die Beweislast für die Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) auferlegt. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sei die Frage der Beweislast dif- ferenziert zu betrachten, je nachdem, welche der in § 536c Abs. 2 BGB ange- ordneten Rechtsfolgen betroffen seien. So sei zwar der wohl überwiegenden Auffassung, die die Beweislast für die Durchführung und Rechtzeitigkeit einer Mängelanzeige dem Mieter zuweise, zu folgen, wenn es um Fälle nach § 536 Abs. 2 Satz 2 BGB (gemeint ist § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB), also um die Rechte des Mieters - insbesondere um den Ausschluss der Minderung nach § 536 BGB oder von Schadensersatzansprüchen nach § 536a BGB - gehe. Denn die Rege- lung des § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB sei Ausdruck des allgemeinen Grundsat- zes, wonach die Geltendmachung von über eine Nacherfüllung hinausgehen- den Gewährleistungsansprüchen voraussetze, dass dem Vertragspartner Gele- genheit zur Nacherfüllung gegeben worden sei. Dies rechtfertige es, die Be- weislast dem Mieter zuzuweisen, wenn dieser einen Minderungsanspruch gel- tend mache. 10 - 6 - Dagegen betreffe § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Vermieters gegen den Mieter wegen Verlet- zung der Anzeigepflicht. Nach allgemeinen Grundsätzen trage die Beweislast für die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs derjenige, der diesen Anspruch geltend mache. Dies sei im Rahmen des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB der Vermieter. Es bestünden keine Gründe, von diesem allgemeinen Grundsatz abzuweichen. Ein Bedürfnis hierfür ergebe sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass das Unterlassen der Mängelanzeige eine sogenannte negative Tatsache darstelle. Dies sei kein ungewöhnlicher Vorgang, wie insbesondere die Beweislastverteilung bei der Verletzung von Aufklärungspflichten und dar- aus abgeleiteten Schadensersatzansprüchen zeige. Schwierigkeiten bei der Beweisführung hinsichtlich negativer Tatsachen könne dadurch begegnet wer- den, dass der Anspruchsgegner - im Falle des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB also der Mieter - eine sekundäre Darlegungslast trage, wonach er die Handlung, de- ren Unterlassen vom Anspruchsteller behauptet werde - im Falle des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB also die Erfüllung der Anzeigepflicht -, qualifiziert dartun müsse. Der Vermieter könne dann das Unterbleiben der Mängelanzeige dadurch nachweisen, dass er dieses Mietervorbringen widerlege. Bei Zugrundelegung dieser Darlegungs- und Beweislastverteilung sei im Streitfall nicht festzustellen, dass die Fliesenschäden von den Beklagten nicht bereits in den Jahren 2005 und 2006 angezeigt worden seien. Die Beklagten hätten - insbesondere im Schriftsatz vom 22. Oktober 2010 - qualifiziert darge- legt, wann und auf welche Weise sie die Mängel in den Jahren 2005 und 2006 angezeigt hätten. Auch wenn sie die behaupteten Anzeigen und die nach ihrer Darstellung erfolgten Besichtigungen durch den Kläger zu 2 nicht auf den Tag genau, sondern nur nach Monaten oder Monatshälften bezeichnet hätten, sei ihr Vorbringen hinreichend konkret, weil angesichts des Zeitablaufs zwischen den Jahren 2005/2006 und den schriftlichen Mängelanzeigen im Jahr 2008 11 12 - 7 - nachvollziehbar sei, dass die Beklagten das genaue Datum der Anzeigen und Besichtigungen nicht mehr angeben könnten. Die Kläger hätten den ihnen obliegenden Nachweis, dass eine rechtzeiti- ge Mängelanzeige unterblieben sei, nicht geführt. Nach der vom Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass in den Jahren 2005 und 2006 keine Mängelanzeigen der Beklagten erfolgt seien. Die Aussagen der ge- hörten Zeugen seien insoweit unergiebig. Auf den Hinweis des Berufungsge- richts über die von der Auffassung des Amtsgerichts abweichende Beurteilung der Beweislastverteilung hätten die Kläger keine weiteren Umstände dargetan, die auf die Unrichtigkeit des Beklagtenvorbringens schließen ließen. Sie hätten lediglich ihre Vernehmung als Partei beantragt. Die hierfür nach §§ 447, 448 ZPO erforderlichen Voraussetzungen hätten jedoch nicht vorgelegen. Insbe- sondere sei die Unrichtigkeit der Behauptungen der Beklagten nicht aufgrund der protokollierten Zeugenaussagen im Sinne des § 448 ZPO "anbewiesen". II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Kläger nach § 535 BGB auf Zahlung restlicher Miete in Höhe von 2.125 € (nebst Zinsen) mit der Begründung verneint, die vertraglich vereinbarte Miete sei für den in Frage stehenden Zeitraum wegen Mängeln an den Bodenfliesen der an- gemieteten Wohnung um 125 € monatlich gemindert (§ 536 BGB). Aus den gleichen Gründen steht den Klägern kein Anspruch auf Zahlung des - im Revi- sionsverfahren im Wege einer Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässi- gerweise geltend gemachten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - IX ZR 13 14 - 8 - 311/95, NJW 1998, 2969 unter B II 1 mwN) - weiteren Betrags in Höhe von 250 € (nebst Zinsen) zu. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die bauseitigen Mängel an den Fußbodenfliesen eine Minderung in Höhe der von den Beklagten einbehaltenen Beträge rechtfertigen (§ 536 BGB). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Die Mietminderung ist auch nicht im Hinblick auf § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, denn die Beklagten haben die aufgetretenen Fliesenrisse unstreitig spätestens mit Schreiben vom 9. Juni 2008 und vom 15. September 2008 und damit vor Geltendmachung der Minde- rung angezeigt. 2. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, den Beklagten sei die Berufung auf die eingetretene Mietminderung nicht we- gen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) verwehrt. a) Zwar ist ein Mieter nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Hin- blick auf das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf eine eingetretene Mietminderung zu berufen, wenn und soweit dem Vermie- ter ein Schadensersatzanspruch gemäß § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB wegen Ver- letzung der den Mieter treffenden Pflicht zur (rechtzeitigen) Anzeige von Män- geln der Mietsache (§ 536c Abs. 1 BGB) zusteht (vgl. Senatsurteil vom 17. De- zember 1986 - VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072 unter III 1 [zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung in § 545 Abs. 2 BGB aF]). In diesem Fall kann sich ein Mie- ter auf eine kraft Gesetzes eingetretene Mietminderung nicht berufen, weil es - nach einem allgemein gebilligten Rechtsgrundsatz - einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellt, wenn ein Gläubiger etwas fordert, was er sofort wieder zurück zu gewähren hat (Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, aaO). 15 16 17 - 9 - b) Ein Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB scheitert jedoch daran, dass sie den Beklagten keine Verletzung der An- zeigepflicht nachweisen konnten. Sie haben die Behauptung der Beklagten nicht widerlegt, diese hätten die aufgetretenen Mängel bereits in den Jahren 2005 und 2006 - also rechtzeitig vor Ablauf der werkvertraglichen Gewährleis- tungsfrist - angezeigt. Dies geht zu ihren Lasten. Denn im Rahmen eines Scha- densersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB tragen - wie das Beru- fungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Kläger als Vermieter die Beweislast für das Unterbleiben einer (rechtzeitigen) Mängelanzeige. Die hiergegen gerich- teten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. aa) Welche Partei die Erfüllung oder Verletzung der in § 536c Abs. 1 BGB dem Mieter auferlegten Anzeigepflicht zu beweisen hat, wird von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt. (1) Der Senat hat sich bereits in einer dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fallgestaltung mit der Frage befasst, welche Partei die (primäre) Darlegungslast und die Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB), also sowohl für den Aus- schluss der dort aufgeführten Mieterrechte als auch für einen Schadensersatz des Vermieters, zu tragen hat (Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, aaO unter III 2 b). Dabei hat er ohne Einschränkung den Vermie- ter/Leasinggeber für verpflichtet gehalten, (sämtliche) Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) darzulegen und nachzuwei- sen. Dies hat er aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) abgeleitet, der ein an sich bestehendes Minde- rungsrecht des Mieters voraussetzt und dem Vermieter einen dagegen gerichte- ten Einwand aufgrund nachträglich eingetretener Umstände gewährt (Senatsur- teil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, aaO). 18 19 20 - 10 - Anders als die Revision meint, hat der Senat damit auch ausgesprochen, dass der Vermieter/Leasinggeber im Rahmen beider Varianten des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) die primäre Darlegungslast und die Beweislast für die Nichterfüllung der Anzeigepflicht trägt. Die vom Senat beant- wortete Beweislastfrage ist allerdings nicht entscheidungserheblich geworden, weil schon - im Rahmen des § 545 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB aF - eine durch die verspätete Mängelanzeige verursachte Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung und - im Rahmen des § 545 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB aF - der Umfang des durch die Anzeigepflichtverletzung eingetretenen Schadens nicht hinreichend darge- legt worden waren. Dies ändert aber nichts daran, dass der Senat auch grund- legende Aussagen zur Beweislastverteilung bei § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) getroffen hat. (2) Demgegenüber hat der für das Gewerberaummietrecht zuständige XII. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 14. November 2001 (XII ZR 142/99, NJW-RR 2002, 515 unter II 2) im Zusammenhang mit der Erörterung eines möglichen Ausschlusses der Gewährleistungsrechte des Mieters entsprechend § 545 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB aF ausgeführt, der Mieter trage die Beweislast dafür, dass er seiner Anzeigepflicht nachgekommen sei. Auf welche Erwägun- gen diese Erkenntnis gestützt wird, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Die- ses geht nicht auf die gegenteilige Auffassung im Senatsurteil vom 17. Dezem- ber 1986 (VIII ZR 279/85, aaO) ein, sondern verweist nur auf den Meinungs- stand im Schrifttum. (3) Die hierdurch eingetretene Rechtsunsicherheit hat zu einer uneinheit- lichen Betrachtungsweise in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum ge- führt. Während das Oberlandesgericht Brandenburg - dem Urteil des XII. Zivil- senats vom 14. November 2001 (XII ZR 142/99, aaO) folgend - dem Mieter im 21 22 23 24 - 11 - Rahmen des Ausschlusstatbestands des § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung seiner Anzeigepflicht aufbürdet (Urteil vom 14. November 2007 - 3 U 27/07, juris Rn. 22), hält das Oberlandes- gericht Düsseldorf im Einklang mit der Senatsentscheidung vom 17. Dezember 1986 (VIII ZR 279/85, aaO) bei beiden Tatbeständen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) den Vermieter für sämtliche Tatbestandsvorausset- zungen, also auch für die Verletzung der Anzeigepflicht, für darlegungs- und beweisbelastet (ZMR 2003, 21, 22). Auch im Schrifttum wird die Frage der Beweislastverteilung unterschied- lich beurteilt. Im Hinblick auf die - nur den Ausschlusstatbestand des § 545 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB aF betreffende - Entscheidung des XII. Zivilsenats (vom 14. November 2001 - XII ZR 244/99, aaO) hat sich überwiegend die - häufig nicht näher begründete - Auffassung durchgesetzt, dass der Mieter auch beim Schadensersatzanspruch nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Beweislast für die Erfüllung seiner Anzeigepflicht trage (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536c BGB Rn. 41; Klein-Blenkers in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 536c Rn. 7; Nies in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Be- weislast - Bürgerliches Gesetzbuch - Schuldrecht Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 536c Rn. 1; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 536c BGB Rn. 32; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 536c Rn. 11; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 656; Erman/ Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., § 536c Rn. 15; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 536c Rn. 9; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 536c Rn. 15; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rn. III. A 978; Jauernig/Teichmann, BGB, 14. Aufl., § 536c Rn. 4; Soergel/ Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 536c Rn. 9; Feldhahn in Prütting/Wegen/ Weinreich, BGB, 7. Aufl., § 536c Rn. 4; diff. MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 536c Rn. 14). Soweit für diese Rechtsansicht eine Begründung gege- 25 - 12 - ben wird, wird sie entweder auf die Erwägung, es gälten dieselben Grundsätze wie beim Zugang von Willenserklärungen (Blank/Börstinghaus, aaO Rn. 12) oder darauf gestützt, der Mieter habe als Schuldner der Anzeigepflicht deren Erfüllung darzulegen und zu beweisen (Wolf/Eckert/Ball, aaO). Die Gegenmei- nung zählt dagegen die Verletzung der Anzeigepflicht zu den anspruchsbe- gründenden Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB und hält daher den Vermieter darlegungs- und beweisbelas- tet dafür, dass der Mieter aufgetretene Mängel verspätet oder gar nicht ange- zeigt hat (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 536c Rn. 25). bb) Der Senat hält daran fest, dass der Vermieter im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht nach § 536c Abs. 1 BGB trägt. (1) Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, welcher Partei im Rah- men des Ausschlusstatbestands des § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB die Beweislast für die (Nicht-)Erfüllung der Anzeigepflicht aufzuerlegen ist. Jedenfalls bei dem vorliegend allein zu beurteilenden Schadensersatzanspruch nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB - zu dem sich der XII. Zivilsenat nicht geäußert hat - ist die Beweis- last für die Verletzung der Anzeigepflicht dem Vermieter zuzuweisen. Dies ergibt sich schon aus der allgemein anerkannten Grundregel der Beweislastverteilung, wonach der Anspruchsteller auf der ersten Ebene die rechtsbegründenden Tatsachen und der Anspruchsgegner auf einer zweiten Ebene die rechtsvernichtenden, rechtshindernden oder rechtshemmenden Tat- sachen darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1991 - II ZR 190/89, BGHZ 113, 222, 224 f.; vom 13. November 1998 - V ZR 386/97, NJW 1999, 352 unter II 3 b aa). Wer Ersatz eines auf eine Pflichtverlet- zung des Vertragspartners zurückgeführten Schadens verlangt, hat demnach darzutun und nachzuweisen, dass der andere Vertragsteil eine ihn treffende 26 27 28 - 13 - Pflicht verletzt und hierdurch einen kausalen Schaden verursacht hat. Dies gilt auch dann, wenn negative Umstände anspruchsbegründend sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 132/01, ZEV 2003, 207 unter I 1 b), also - wie etwa die Fälle der Verletzung einer Aufklärungspflicht des Verkäufers oder der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht zeigen (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 2012 - V ZR 86/11, GE 2012, 749; vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852 Rn. 16; Beschluss vom 26. Februar 2009 - III ZR 225/08, NJW 2009, 3302 Rn. 4 f.) - auch dann, wenn die Pflichtverletzung in einem Unterlas- sen besteht. (2) Entgegen der Auffassung der Revision ist im Rahmen des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB keine andere Sichtweise geboten. (a) Die Revision will in Durchbrechung des allgemein gültigen Grundprin- zips der Beweislastverteilung die Erfüllung der Anzeigepflicht zu den rechtsaus- schließenden Tatsachen zählen. Damit nimmt sie eine systemwidrige Einord- nung vor, die sich mit den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadens- ersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vereinbaren lässt. Die Revision verkennt hierbei, dass das Entstehen des Mangels und die Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) des Mieters hiervon allein noch keinen Schadensersatzanspruch des Vermieters, sondern nur die Anzeigepflicht des Mieters (§ 536c Abs. 1 BGB) auslösen (vgl. Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, BGHZ 68, 281, 284 f.), deren Verletzung ("Unterlässt der Mie- ter die Anzeige") dann zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB zählt. (b) Gegenteiliges lässt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus entnehmen, dass derjenige, der sich auf den - für das Wirksam- werden einer Willenserklärung erforderlichen - Zugang (§ 130 BGB) beruft, hier- für die Beweislast trägt. Soweit die Revision diese Beweislastverteilung auch 29 30 31 - 14 - auf den Tatbestand des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB übertragen will, verkennt sie, dass es hierbei nicht um die Wirksamkeit einer Willenserklärung oder einer ge- schäftsähnlichen Handlung geht, sondern um einen Schadensersatzanspruch des Vermieters, der durch die Verletzung der Anzeigepflicht des Mieters ausge- löst wird. Wie bereits oben ausgeführt, ist bei einem Schadensersatzanspruch nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Anzeigepflichtverletzung rechtsbegründend. Der Mieter, der die Erfüllung dieser Verpflichtung behauptet, bestreitet nur das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Tatsache. (c) Der von der Revision weiter geltend gemachte Umstand, dass die Beweislast für den Zugang einer Mängelanzeige nach § 377 Abs. 1, 2 HGB dem Käufer aufgebürdet wird (Senatsurteile vom 30. Januar 1985 - VIII ZR 238/83, BGHZ 93, 338, 347 mwN; vom 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86, BGHZ 101, 49, 54 f.), rechtfertigt es ebenfalls nicht, im Rahmen eines Schadenser- satzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB dem Mieter die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht zuzuweisen. Die für den Handelskauf geltende Vorschrift des § 377 HGB und die mietrechtliche Bestimmung des § 536c Abs. 2 BGB (früher § 545 Abs. 2 BGB aF) verfolgen nicht die gleichen rechtspolitischen Ziele und sind deshalb im Einzelnen ganz unterschiedlich ausgestaltet (Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO S. 286). Zwar besteht insoweit eine gewisse Parallelität, als beide Vorschriften (auch) einer sachgerechten Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern dienen. Die Bestimmung des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB und die Vorschrift des § 377 Abs. 1, 2 HGB unterscheiden sich aber sowohl in ihrer tatbestandlichen Anknüpfung als auch in ihrem Normzweck. Die in § 536c BGB (früher § 545 BGB aF) dem Mieter auferlegte Mängelanzeigepflicht ist eine konkrete Ausgestaltung der Obhutspflicht des Mieters (Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO), während § 377 HGB nur eine Obliegenheit des 32 33 - 15 - Käufers begründet (Senatsurteile vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO; vom 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86, aaO S. 53). Die Bestimmung des § 536c BGB verfolgt in erster Linie den Zweck, die dem Mieter vom Vermieter übergebene Sache vor Schäden zu bewahren (Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO). Dagegen sind für die Obliegenheit des Käufers zur unverzügli- chen Mängelanzeige (§ 377 HGB) nicht nur die Belange des Verkäufers, son- dern auch das allgemeine Interesse des Handelsverkehrs an einer raschen und endgültigen Abwicklung von Rechtsgeschäften von maßgeblicher Bedeutung (vgl. Senatsurteile vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO mwN; vom 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86, aaO). Demzufolge unterscheiden sich die beiden Vor- schriften auch in ihren Rechtsfolgen. Die Verletzung der in § 377 HGB geregel- ten Obliegenheit des Käufers löst lediglich die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB aus, während die Verletzung der Anzeigepflicht des Mieters nicht nur etwaige Minderungs- und Schadensersatzansprüche des Mieters (§§ 536, 536a BGB) entfallen lässt (§ 536c Abs. 2 Satz 2 BGB), sondern auch einen Schadensersatzanspruch des Vermieters begründen kann (§ 536c Abs. 2 Satz 1 BGB). (d) Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - ein aus § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB resultierender Schadensersatzanspruch gemäß § 242 BGB einer Mietminderung entgegen gesetzt werde, müsse die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht beim Mieter liegen. Denn dann bestehe kein entscheidender Unterschied zu dem Ausschluss der Minderung nach § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB, bei dem nach überwiegender und zutreffender Auffassung den Mieter die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht treffe. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Zwar machen die Kläger - aus dem Blickwinkel des § 242 BGB betrachtet - nicht einen anspruchsbegründen- 34 35 - 16 - den, sondern vielmehr einen rechtshindernden Umstand geltend (vgl. BGH, Ur- teil vom 13. November 1998 - V ZR 386/97, aaO unter II 3 b bb (2)). Für diesen sind sie jedoch nach allgemeinen Regeln - als Gegner des Minderungsrechts - ebenfalls beweisbelastet. An der Beweislastverteilung ändert sich also nichts, wenn man den Angriff der Kläger gegen die Mietminderung nicht allein aus Sicht des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern zusätzlich aus der Perspektive des § 242 BGB beurteilt. cc) Da die Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht (§ 536c Abs. 1 BGB), also einer negativen Tatsache, bei den Klägern als Vermieter liegt, trifft die Beklagten nach allgemeinen Grundsätzen eine sekundäre Darle- gungslast, um den Klägern die Beweisführung nicht unnötig zu erschweren. Dies bedeutet, dass die Kläger nur solche Mängelanzeigen ausräumen müs- sen, die von den Beklagten in zeitlicher, inhaltlicher Weise und räumlicher Hin- sicht spezifiziert worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12 mwN; vom 30. März 2012 - V ZR 86/11, aaO). Unsubstantiierte Behauptungen zur Erfüllung der Anzeigepflicht brauchen die Kläger dagegen nicht zu widerlegen. Von diesen Grundsätzen ist auch das Be- rufungsgericht ausgegangen. Entgegen der Auffassung der Revision haben die Beklagten hinsichtlich der behaupteten Mängelanzeigen in den Jahren 2005 und 2006 ihrer sekundä- ren Darlegungslast genügt. Die Revision sieht die Angaben der Beklagten als unzureichend an, weil diese in ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2010 keine Ausführungen zum Zeitpunkt und Ort des dort beschriebenen ersten Gesprächs zwischen der Beklagten zu 1, dem Zeugen H. und dem Kläger zu 2 ge- macht hätten. Es trifft aber nicht zu, dass keine nähere zeitliche Einordnung dieses Gesprächs erfolgt wäre. Die Beklagten haben behauptet, im Oktober 2005 hätten sich sowohl in der Wohnung der Beklagten als auch in der Woh- 36 37 - 17 - nung des Zeugen H. Risse im Fliesenbodenbelag gezeigt. Daraufhin hät- ten der Zeuge H. und die Beklagte zu 1 den Kläger zu 2 auf die Mängel angesprochen. Dieser habe die in der Wohnung der Beklagten aufgetretenen Risse dann erstmals in der zweiten Oktoberhälfte 2005 in Augenschein ge- nommen. Damit sind die Zeitpunkte, zu denen im Jahr 2005 Mängelrügen er- folgt sein sollen (Gespräch; Augenscheinstermin), ausreichend konkretisiert worden. Auch die Angaben zum Ort des Geschehens sind ausreichend. Es blieb zwar zunächst offen, an welchem Ort das dem Augenscheinstermin vo- rangegangene Gespräch stattgefunden haben soll. Dies ist jedoch unschädlich. Zum einen ist die fehlende Ortsangabe in der Berufungsschrift - aufgrund der von den Beklagten aufgegriffenen Angaben des Zeugen H. - näher kon- kretisiert worden; das Gespräch soll "bei den Mülltonnen" stattgefunden haben. Zum anderen ist der Ort, an dem das Gespräch stattgefunden haben soll, für die erforderliche Substantiierung vorliegend nicht von ausschlaggebender Be- deutung, weil das von den Klägern zu widerlegende Geschehen durch konkrete Angaben zu Inhalt und Zeitpunkt des Gesprächs und den daran beteiligten Per- sonen ausreichend eingegrenzt worden ist. Auch soweit die Beklagten in erster Instanz vorgetragen haben, dass im September 2006 - dieses Mal auf der Straße vor dem Anwesen, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet - zwischen der Beklagten zu 1, dem Zeugen H. und dem Kläger zu 2 erneut ein Gespräch über die sich vertiefenden Fliesenrisse geführt worden sei, haben die Beklagten ihrer sekundären Darle- gungslast genügt. Anders als die Revision meint, haben die Beklagten diesen Vortrag im Berufungsverfahren aufrechterhalten, wie sich aus der ausdrückli- chen Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag in der Berufungsbegrün- dung ergibt. 38 - 18 - dd) Den sonach von den Klägern zu führenden Beweis einer verspäteten Anzeige der aufgetretenen Fliesenrisse haben die Kläger nicht erbracht. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht sei gehalten gewesen, zusätzlich zu den gehörten Zeugen auch eine Parteivernehmung der Kläger nach § 448 ZPO vorzunehmen. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO steht im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur darauf nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt worden sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (Senatsurteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222 unter I 1 a mwN). Solche Rechtsfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist es aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf den Normzweck des § 448 ZPO und die Subsidiarität dieses Beweismittels (vgl. Zöl- ler/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 448 Rn. 2, 3 ff.) eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Darstellung der Kläger ("einiger Beweis" erbracht; vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, aaO) verlangt hat. Dass das Be- rufungsgericht dabei allein auf das Ergebnis der Beweisaufnahme abgestellt 39 - 19 - und den Prozessstoff im Übrigen unberücksichtigt gelassen habe, trifft - wie die Wortwahl des Berufungsgerichts ("insbesondere") zeigt - nicht zu. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Moers, Entscheidung vom 17.03.2011 - 562 C 347/10 - LG Kleve, Entscheidung vom 09.02.2012 - 6 S 70/11 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 155/11 Verkündet am: 29. Februar 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Zur Darlegung wiederkehrender Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs genügt eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (Partyge- räusche, Musik, Lärm durch Putzkolonnen auf dem Flur o.ä.) es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftre- ten; der Vorlage eines "Protokolls" bedarf es nicht. BGH, Urteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 28. Januar 2011 aufgehoben (mit Ausnahme der nicht angefochtenen Entscheidung über die Unter- lassungswiderklage). Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 1999 Mieter einer Wohnung in Berlin M. ; die Bruttomiete betrug zuletzt 1.059,20 €. Die Klägerin hat den Komplex, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet, im Jahr 2005 erworben. Sie vermietet freiwerdende Wohnungen nicht wieder an Langzeitmieter, sondern als möblierte Appartements kurzzeitig an Touristen. Mit Schreiben vom 20. August 2007 zeig- ten die Beklagten an, dass es durch die Vermietung an überwiegend junge Tou- risten zu erheblichen Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs komme, insbe- 1 - 3 - sondere in Form von Lärm und Schmutz. Für den Fall der Nichtabhilfe kündig- ten die Beklagten eine Mietminderung von zunächst 15 % an. Im Zeitraum von September 2007 bis Oktober 2008 reduzierten die Be- klagten die Mietzahlungen unter Hinweis auf die von ihnen geltend gemachten Mängel um monatlich 15 %, von November 2008 bis Juni 2009 um jeweils 20 % der Bruttomiete. Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 erklärte die Klägerin die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses, unter an- derem wegen des nach ihrer Auffassung aufgelaufenen Mietrückstands. Am 12. Juni 2009 zahlten die Beklagten einen Betrag von 3.704,68 € unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Die Klägerin hat Räumung der Mietwohnung begehrt. Die Beklagten ha- ben im Wege der Widerklage Rückzahlung des unter Vorbehalt gezahlten Be- trages nebst Zinsen, Feststellung einer Mietminderung von 20 % ab Januar 2008 sowie Unterlassung der Vermietung an Touristen verlangt. Das Amtsge- richt hat die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung der weiterge- henden Widerklage zur Rückzahlung von 3.553,94 € nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert, der Klage stattgegeben und die Widerklage auf Rückzahlung überzahlter Miete insgesamt abgewiesen. Die von den Beklagten hinsichtlich des auf eine Minderungsquote von 30 % erweiterten Feststellungsantrags und des Unterlassungsantrags ein- gelegte Anschlussberufung hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils bezüglich der Klage und der Widerklage auf Zahlung sowie die Feststellung ihrer Berechtigung zur Mietminderung ab Januar 2008 in Höhe von 30 % der Bruttomiete. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das Mietverhältnis der Parteien sei durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Klägerin vom 14. Januar 2009 beendet worden. Die Beklagten hätten sich zu diesem Zeitpunkt mit einem - zwei Monatsmieten übersteigenden - Betrag in Höhe von 2.645,28 € in Rückstand befunden. Ent- gegen der Auffassung der Beklagten sei die Miete nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert gewesen. Es könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass dort wohnende Feriengäste Beeinträchtigungen verursachten, die über einen normalen Wohngebrauch hinausgingen. Die Beklagten hätten nicht hinreichend dargetan, dass durch die Vermie- tung an Touristen eine Gebrauchsbeeinträchtigung eingetreten sei. Als Maß- stab sei darauf abzustellen, was die Beklagten aufgrund ihrer Anmietung einer Wohnung in einem großen Haus in einer zentralen Berliner Innenstadtlage hät- ten erwarten dürfen. Geräusche, die Folge der Nutzung der Wohnung zum Auf- enthalt von Menschen seien, wie etwa Laufen, ein gewisses Poltern, Weinen von Kindern, sowie die Nutzung der Gemeinschaftsflächen seien deshalb hin- zunehmen. Das gleiche gelte für einzelne Streitigkeiten in den späten Abend- stunden, gelegentliches Feiern, Türenschlagen, Verschmutzungen von Flur, Müllflächen und Fahrstuhl. Der bei Ferienwohnungen häufige Mieterwechsel führe als solcher nicht zu Beeinträchtigungen, die sich signifikant von denen anderer Wohnnutzung abheben würden. 4 5 6 7 - 5 - Es lägen auch keine Anhaltspunkte vor, dass es an einem Verschulden der Beklagten im Hinblick auf die aufgelaufenen Mietrückstände fehle. Zwar sei dies bei einem Irrtum über die Höhe einer Mietminderung in gewissem Umfang denkbar, nicht aber, wenn - wie hier - überhaupt kein Mangel vorliege. Eine fal- sche Beurteilung der rechtlichen Voraussetzungen und der sich daraus erge- benden Rechtsfolgen falle in den Risikobereich der Beklagten, die sich insoweit auch ein Verschulden ihrer Rechtsberater zurechnen lassen müssten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten konkrete Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs nicht vorgetragen, verletzt die Beklagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Da die noch im Streit befindlichen An- sprüche davon abhängen, ob - wie nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten zu unterstellen ist - die von den Beklagten geltend gemachten Mängel vorliegen, hat das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung keinen Bestand. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings an- genommen, dass eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs nicht schon darin liegt, dass die Klägerin frei gewordene Wohnungen in der Anlage nicht mehr an Langzeitmieter, sondern an Feriengäste und Touristen vermietet, also regelmä- ßig für einen Zeitraum von wenigen Tagen oder Wochen. Denn die Überlas- sung an Feriengäste führt nicht zwangsläufig zu Beeinträchtigungen der übrigen Mieter, die über das Maß von Störungen hinausgehen, die bei einer Wohnnut- zung typischerweise zu erwarten und in einer Wohnanlage mit vielen Parteien kaum zu vermeiden sind. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, wie die 8 9 10 - 6 - konkrete Nutzung durch Feriengäste ausgestaltet ist. Auch bei der - vergleich- baren - Frage der Vermietung an Feriengäste innerhalb einer Wohnungseigen- tümergemeinschaft ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maß- geblich, inwieweit durch die konkrete Art der Ausgestaltung der Vermietung an Feriengäste über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil entsteht (BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 16 ff., 23 mwN). Im Rahmen der - ähnlich gelager- ten - Frage, ob der Wohnraummieter im Einzelfall vom Vermieter die Gestattung einer teilgewerblichen Nutzung verlangen kann, stellt der Senat ebenfalls ent- scheidend auf die konkrete Ausgestaltung der Nutzung ab, insbesondere ob sie so organisiert ist, dass von einem etwaigen Publikumsverkehr keine weiterge- henden Einwirkungen auf die Mietsache oder Mitmieter ausgehen als bei einer üblichen Wohnnutzung (Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, NJW 2009, 3157 Rn. 15). 2. Zutreffend ist auch noch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsge- richts, dass in einem Mehrfamilienhaus gelegentlich auftretende Beeinträchti- gungen wie etwa einzelne Streitigkeiten von Bewohnern oder gelegentliches Feiern als sozialadäquat hinzunehmen und noch nicht als Sachmangel gemäß § 536 BGB anzusehen sind. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gehen aber die Ein- wirkungen, die nach der Darstellung der Beklagten durch die Vermietungspraxis der Klägerin verursacht werden, über derartige geringfügige oder nur gelegent- liche und beim Zusammenleben mehrerer Parteien in einem Haus kaum zu vermeidende Beeinträchtigungen weit hinaus. a) Wie die Revision unter Bezugnahme auf den Sachvortrag der Beklag- ten in den Tatsacheninstanzen zu Recht geltend macht, haben die Beklagten im 11 12 13 - 7 - Einzelnen dargelegt, dass das Geschäftsmodell der Klägerin vorzugsweise jun- ge Stadttouristen anzieht und es praktisch täglich, insbesondere zu üblichen Ruhezeiten (nach 22 Uhr) zu Beeinträchtigungen der Bewohner durch laute Partys der Touristen oder durch Lärm bei deren Heimkehr von nächtlichen Un- ternehmungen kommt. Eine besondere Intensität haben diese Beeinträchtigun- gen nach dem Vortrag der Beklagten deshalb, weil die Klägerin an Ort und Stel- le nicht mit einer ständig besetzten Rezeption vertreten ist, um die Touristen zu empfangen, die jeweilige Ferienwohnung zu übergeben und etwaige Ausschrei- tungen oder Verstöße gegen die Hausordnung von vornherein zu unterbinden. Das Fehlen einer Rezeption und die unzureichende Kennzeichnung der Ferien- appartements führen nach dem Vortrag der Beklagten dazu, dass häufig, ins- besondere nachts, bei ihnen Touristen klingeln, die ihr Appartement nicht fin- den. Die von der Klägerin angebotenen Aufbettungen hätten eine starke Bele- gung der Appartements und darüber hinaus Beeinträchtigungen durch vielfa- chen Zu- und Abtransport der Betten zur Folge. Ferner haben die Beklagten eine ständige und gravierende Verschmutzung des Treppenhauses und der Müllplätze, die häufige Blockade des Fahrstuhls sowie Beeinträchtigungen durch die auch am Sonntag arbeitenden Putzkolonnen der Klägerin bean- standet. In den von den Beklagten über einen längeren Zeitraum geführten Pro- tokollen sind konkrete und erhebliche Beeinträchtigungen im Einzelnen doku- mentiert. b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, den entscheidungserheblichen Sachvortrag der Partei in der nach Art. 103 GG ge- botenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu er- heben (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 13). 14 - 8 - Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es sich über den vorstehend wiedergegebenen konkreten Sachvortrag der Beklagten mit der pauschalen Bewertung hinweggesetzt hat, die Beklagten hätten keine Beein- trächtigungen vorgetragen, die über das bei einem Wohnhaus in zentraler Ber- liner Innenstadtlage ohnehin zu Erwartende hinausgingen. Das Berufungsge- richt überspannt die Substantiierungsanforderungen in unvertretbarer Weise, indem es über die von den Beklagten bereits - minutiös - gemachten Angaben hinaus eine weitere Konkretisierung der Vorfälle und der Beeinträchtigung der Wohnung der Beklagten verlangt. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 14). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vor- bringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2 a; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 14). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sa- che des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenen- falls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Ein- zelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen 15 16 - 9 - Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7). Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF, Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist deshalb die Vorlage eines "Protokolls" nicht erforderlich. Viel- mehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (Partygeräusche, Musik, Lärm durch Putzkolonnen auf dem Flur o.ä.) es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Dies gilt erst recht, wenn die Umstände - hier insbesondere die Ausrichtung der Touristenwohnungen auf ein junges Publikum, Fehlen einer ständig besetzten Rezeption, Angebot von "Auf- bettungen" - das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahelegen. 17 - 10 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung kei- nen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 561 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine nähe- ren Feststellungen zu den geltend gemachten Beeinträchtigungen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen; hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 07.04.2010 - 15 C 63/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.01.2011 - 63 S 240/10 - 18

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 268/11 Verkündet am: 20. Juni 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 321a Zum Umfang der gerichtlichen Prüfung bei der Fortführung des Verfahrens gemäß § 321a Abs. 5 ZPO. BGH, Urteil vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2012 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richte- rin Dr. Hessel, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Juli 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. September 2011 und das Urteil vom 11. November 2010 mit den Ergänzungen des Beschlusses vom 24. Mai 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit dem 1. Januar 1986 Mieter einer Wohnung in Köln, die Klägerin ist die Vermieterin. Die Bruttomiete beträgt 518,19 € monatlich. Zwischen den Parteien kam es zu einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten, unter anderem über eine Mietminderung wegen Lärmbelästigung durch das Gebell von Hunden der im selben Haus wohnenden Tochter der Klägerin. Inso- weit entschied das Amtsgericht Köln mit Urteil vom 24. April 2007 (205 C 1 2 - 3 - 369/06), dass die Miete für einen zurückliegenden Zeitraum in Höhe von monat- lich 81,14 € gemindert war. Mit Schreiben vom 20. Februar 2009 kündigte die Klägerin das Mietver- hältnis, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, fristlos wegen Zah- lungsverzugs. Sie begehrt mit ihrer Klage die Räumung und Herausgabe der Wohnung, die Räumung des Dachbodens von den Sachen des Beklagten so- wie die Entfernung eines im Treppenhaus abgestellten Schuhregals. Der Be- klagte ist der Auffassung, dass zur Kündigung berechtigende Mietrückstände nicht bestünden, weil die Miete wegen fortdauernden Hundegebells weiterhin gemindert sei. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 11. November 2010 zurückgewiesen; mit Beschluss vom 24. Mai 2011 hat es das Urteil hinsichtlich der Vollstreckbar- keit und der Räumungsfrist ergänzt. Auf die Anhörungsrüge des Beklagten hat das Landgericht mit Urteil vom 28. Juli 2011 - berichtigt mit Beschluss vom 29. September 2011 - das vorangegangene Urteil vom 11. November 2010 mit den Ergänzungen aus dem Beschluss vom 24. Mai 2011 aufrechterhalten. Da- gegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht im Urteil vom 28. Juli 2011 zugelassenen Revision, mit der er sein Klageabweisungsbegeh- ren weiterverfolgt. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils vom 28. Juli 2011, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausge- führt: Die Anhörungsrüge des Beklagten sei zulässig und begründet, führe je- doch im Fortsetzungsverfahren nicht zu einer Abänderung des Urteils vom 11. November 2010. Im Rahmen der gebotenen Verfahrensfortsetzung sei er- neut zu prüfen, ob zur Zeit der Kündigung der Klägerin vom 20. Februar 2009 ein Rückstand von mehr als zwei Monatsmieten bei dem Beklagten bestanden habe. Insoweit sei das Gericht in seiner Entscheidung frei; ein Verbot der reformatio in peius gebe es hier nicht. Gegenstand der Überprüfung im Fortset- zungsverfahren sei die gesamte Abrechnung von Ansprüchen der Klägerin und Gegenansprüchen des Beklagten. Danach verbleibe es in der Sache bei der Entscheidung aus dem Urteil vom 11. November 2010. Auch unter Berücksich- tigung der vom Beklagten als übergangen gerügten Positionen habe bei Aus- spruch der Kündigung vom 20. Februar 2009 ein Mietrückstand von 1.340,48 € und damit von mehr als zwei Monatsmieten bestanden. Das reiche als Kündi- gungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB aus. In dem in Bezug genommenen Urteil vom 11. November 2010 hat das Berufungsgericht, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesent- lichen ausgeführt: Eine Mietminderung wegen andauernden Hundegebells stehe dem Be- klagten nicht zu. Zu Recht habe das Amtsgericht den betreffenden Vortrag des 5 6 7 8 9 - 5 - Beklagten in den Schriftsätzen bis zum 30. Juli 2009 als unsubstantiiert ange- sehen. Zwar sei dem Beklagten mit Urteil des Amtsgerichts Köln vom 24. April 2007 eine Mietminderung in Höhe von monatlich 81,14 € wegen Hundegebells für einen vor April 2007 liegenden Zeitraum zugebilligt worden. Da es sich aber bei einer Lärmbelästigung durch Hundegebell um ein immer wieder neu auftre- tendes Problem in unterschiedlicher Stärke handele, habe der Beklagte sich nicht auf den Vortrag beschränken dürfen, die Situation sei seit Erlass des ge- nannten Urteils unverändert. Zwar bestünden Bedenken, den Sachvortrag des Beklagten im Schrift- satz vom 31. Juli 2009, wie es das Amtsgericht getan habe, als verspätet zu- rückzuweisen. Auch dieser Schriftsatz reiche aber zur Substantiierung nicht aus. Konkrete Angaben zu dem Hundelärm - wie etwa Dauer des Bellens, Ver- teilung über den Tag bzw. die Nacht, Lautstärke - würden auch hier nicht ge- macht. Da aber der Beklagte, der sich auf eine Minderung der Miete berufe, darlegen und beweisen müsse, welche Beeinträchtigungen im Einzelnen zu einer Minderung führten, sei ihm auch hier ein konkreter Vortrag bezogen auf die hier streitigen Zeiträume abzuverlangen. Daran fehle es in der ersten In- stanz. Dass der Beklagte zudem den Mangel in der hier streitigen Zeit der Klä- gerin erneut angezeigt hätte, sei ebenfalls nicht vorgetragen. Soweit der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren ein Lärmprotokoll betreffend den Zeitraum vom 2. April 2008 bis 14. Juni 2008 vorgelegt habe, sei dies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zulässig. Dass die von dem Be- klagten behauptete Lärmbelästigung durch die Hunde einer der Kernpunkte dieses Rechtsstreits gewesen sei, habe auf der Hand gelegen. Dass bei der Geltendmachung eines derartigen Anspruchs ein konkreter Vortrag zu Art und Dauer der Beeinträchtigung notwendig sei, hätte dem Beklagten von Anfang an klar sein müssen. Die Zurückhaltung des Lärmprotokolls - wenn es denn schon 10 11 - 6 - vorher erstellt worden sei - beruhe damit auf der Nachlässigkeit des Beklagten. Zudem erscheine auch fraglich, ob die Vorlage eines Lärmprotokolls über einen Zeitraum von sechs Wochen ohne konkreten Vortrag im Übrigen ausreiche, um eine Minderung über mehr als vier Jahre zu begründen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 20. Februar 2009 nicht bejaht werden. Nach dem revisions- rechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten sind die Vorausset- zungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB für eine fristlose Kündigung we- gen Zahlungsverzugs nicht erfüllt. 1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe in seinem Urteil vom 28. Juli 2011 den Prüfungsumfang bei der Fortführung des Verfahrens gemäß § 321a Abs. 5 ZPO nach erfolgreicher Anhörungsrüge über- schritten. Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte nur über die vom Be- klagten mit Recht als übergangen gerügte Aufrechnung mit einem Schadenser- satzanspruch in Höhe von 455,80 € befinden, nicht aber unter Berücksichtigung aller Ansprüche und Gegenansprüche noch einmal insgesamt prüfen dürfen, ob ein die fristlose Kündigung rechtfertigender Zahlungsrückstand bestanden ha- be. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht war bei der Fortführung des Verfahrens nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die Kündigungsvoraussetzungen unter Berücksichtigung des übergangenen Vortrags des Beklagten erneut zu prüfen und die Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche nicht nur zu Gunsten, son- dern gegebenenfalls auch zu Lasten des Beklagten zu korrigieren. Es war nicht 12 13 14 - 7 - an eine etwa fehlerhafte Berechnung in seinem Urteil vom 11. November 2010 gebunden. Das Verbot der reformatio in peius gilt im Fortsetzungsverfahren nach erfolgreicher Anhörungsrüge nicht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 321a Rn. 18 mwN). Denn die Rüge nach § 321a ZPO ist kein Rechtsmittel. Das Verfahren wird lediglich in den Zustand vor der Ausgangsentscheidung zurückversetzt. Alsdann ist das Gericht in seiner Entscheidung frei (OLG Frank- furt, NJW 2004, 165, 168; Zöller/Vollkommer, aaO). 2. Es trifft auch nicht zu, dass das Urteil vom 28. Juli 2011, wie die Revi- sion meint, unvollständig und nicht mit Gründen im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO versehen wäre, weil es keine Ausführungen zu der vom Beklagten beanspruch- ten Mietminderung wegen Hundegebells enthalte. Denn das angefochtene Ur- teil nimmt auf das vorangegangene Urteil vom 11. November 2010 Bezug und stellt fest, dass es in der Sache bei der Entscheidung aus dem Urteil vom 11. November 2010 verbleibt. Darin liegt eine hinreichend deutliche Bezugnah- me auch auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 11. November 2010, soweit im Urteil vom 28. Juli 2011 keine abweichenden Feststellungen getroffen worden sind. 3. Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht verfah- rensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 286 ZPO dem Sachvortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 zur streitigen Mietminderung wegen Hundege- bells nicht nachgegangen ist. Die Annahme des Berufungsgerichts im Urteil vom 11. November 2010, der Beklagte habe hierzu nicht hinreichend konkret vorgetragen, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat die Substantiierungsanfor- derungen in nicht vertretbarer Weise überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvortrag des Beklagten in der nach § 286 ZPO gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben. 15 16 - 8 - a) Allerdings hat das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 31. Juli 2009, das vom Amtsgericht als verspätet zurückgewie- sen worden war, mit Recht nicht schon aus prozessualen Gründen (§ 531 Abs. 1 ZPO) unberücksichtigt gelassen. Die in der Revisionserwiderung erho- bene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht hätte dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 1 ZPO als ausgeschlossen ansehen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). Es kommt deshalb nicht auf die überwiegend verneinte Frage an, ob die Berücksichtigung von Vorbringen entgegen § 531 Abs. 1 ZPO überhaupt revisibel ist (dazu Zöller/ Vollkommer, aaO, § 531 Rn. 39 mwN). b) Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, ge- nügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (st. Rspr.; Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, WuM 2012, 269 Rn. 17; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 16 mwN). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist die Vorlage eines detaillierten "Protokolls" nicht erforderlich. Viel- mehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Dies gilt erst recht, wenn die Umstände das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahe- legen (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO). c) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es den erstinstanzlichen Sachvortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 als unsubstantiiert angesehen hat. Wie die Revision mit Recht geltend 17 18 19 - 9 - macht, hat der Beklagte auf den Seiten 24 bis 30 dieses Schriftsatzes seine Behauptung, dass die Lärmbelästigung durch das Gebell der von der Tochter der Klägerin weiterhin gehaltenen drei bis vier Hunde auch nach dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 24. April 2007 unvermindert fortgedauert habe, im Ein- zelnen dargelegt und durch Zeugen unter Beweis gestellt. Entgegen der Auf- fassung des Berufungsgerichts bedurfte es unter diesen Umständen keiner wei- tergehenden Angaben zur Dauer des Bellens, zu dessen Verteilung über den Tag sowie zur Lautstärke des Hundelärms und damit auch nicht des vom Be- klagten im zweiten Rechtszug vorgelegten - vom Berufungsgericht nicht zuge- lassenen - "Bellprotokolls". d) Dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen, weil es entscheidungserheblich war. Denn wenn die Behauptung des Klägers zutraf und weiterhin eine Mietminde- rung in Höhe von 81,14 € rechtfertigte, die das Amtsgericht Köln wegen des Hundegebells in seinem Urteil vom 24. April 2007 im Vorprozess für gerechtfer- tigt gehalten hatte, bestand im Zeitpunkt der Kündigung vom 20. Februar 2009 kein Mietrückstand und damit auch kein Recht der Klägerin zur fristlosen Kün- digung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB. e) Einer Mietminderung wegen des fortdauernden Hundegebells steht auch nicht die Annahme des Berufungsgerichts entgegen, der Beklagte habe nicht vorgetragen, dass er den Mangel in der hier streitigen Zeit der Klägerin erneut angezeigt habe (vgl. § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Die Revision ver- weist mit Recht auf das im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 (Seite 39) angeführte, als Anlage B 19 vorgelegte Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Be- klagten vom 27. September 2007, in dem auch für die Zeit nach dem Urteil des Amtsgerichts Köln eine Mietminderung "wegen des im gleichen Umfang nach wie vor vorhandenen, unerträglichen Hundegebells" beansprucht wird. Nach 20 21 - 10 - dieser erneuten Mängelanzeige musste der Beklagte eine entsprechende Mit- teilung nicht ständig wiederholen. Für die Klägerin konnte aufgrund des Schrei- bens vom 27. September 2007 nicht zweifelhaft sein, weshalb der Beklagte die Miete weiterhin minderte. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 561 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentschei- dung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur geltend gemach- ten Mietminderung getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 22.09.2009 - 217 C 160/09 - LG Köln, Entscheidung vom 28.07.2011 - 1 S 308/09 - 22

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 138/11 Verkündet am: 11. Juli 2012 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b, § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ci Der eine fristlose Kündigung begründende Zahlungsverzug entfällt nicht wegen feh- lenden Verschuldens des Mieters, wenn dieser bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm in Anspruch genommenen Minderungsrechts nicht bestehen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35). BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11 - LG Landshut AG Freising - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil der 1. Zivilkam- mer des Landgerichts Landshut vom 23. März 2011 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben als zum Nachteil der Klägerinnen erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Freising vom 27. Mai 2010 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 1. September 2007 Mieter eines Einfamilienhau- ses der Klägerinnen in F. . In § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist bestimmt, dass die Miete mit den Nebenkosten monatlich im Voraus, spätestens am 3. Werktag des Monats kostenfrei an den Vermieter zu zahlen ist. Im Dezember 2008 teilten die Beklagten den Klägerinnen mit, dass sich im Haus aufgrund baulicher Mängel Schimmel und Kondenswasser bilde, und baten um Abhilfe, die die Klägerinnen ablehnten. Nach deren Ansicht, die sie 1 2 - 3 - den Beklagten anlässlich eines Ortstermins im Dezember 2008 mitteilten, ist das Heizungs- und Lüftungsverhalten der Beklagten für die Schimmel- und Kondenswasserbildung verantwortlich. Die Beklagten minderten daraufhin die vertraglich vereinbarte Bruttomie- te in Höhe von 1.550 €/Monat für die Monate März 2009 bis Juni 2010 um je- weils 310 € (20%). Mit ihrer Klage nehmen die Klägerinnen die Beklagten auf Zahlung des für die Monate März 2009 bis Januar 2010 aufgelaufenen Mietrückstands (3.410 €) nebst Zinsen sowie auf Räumung des Hauses in Anspruch. Den mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010 (dem Beklagtenvertreter zugestellt am 8. Januar 2010) klageerweiternd geltend gemachten Räumungsanspruch stützen sie zum einen auf die mit diesem Schriftsatz ausgesprochene fristlose Kündigung, in der der bis einschließlich Januar 2010 offene Mietzahlungsrückstand von 3.410 € aufgeführt ist, zum anderen auf eine weitere in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 22. Dezember 2010 ausgesprochene fristlose (hilfs- weise ordentliche) Kündigung, in der der bis Juni 2010 aufgelaufene Mietzah- lungsrückstand von 4.960 € genannt ist. Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 27. Mai 2010 einen zur Minderung berechtigenden Mangel des vermieteten Anwesens verneint und der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beklagten glichen daraufhin im Juni 2010 den für die Monate Februar 2010 bis Mai 2010 aufgelaufenen Mietrückstand in Höhe von 1.240 € aus und nahmen ab Juli 2010 unter Vorbehalt die Mietzahlungen wieder in voller Höhe auf. Während des Berufungsverfahrens zahlten die Beklagten am 17. Februar 2011 weitere 3.720 € (Mietrückstand März 2009 bis Januar 2010 zuzüglich 3 4 5 6 - 4 - Mietrückstand Juni 2010) an die Klägerinnen und glichen damit den zu dieser Zeit noch offenen Mietrückstand vollständig aus. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht, nachdem die Par- teien die Hauptsache in Höhe von 3.410 € übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, die Beklagten in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.410 € seit 8. Juli 2010 bis 17. Februar 2011 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den Räumungsanspruch weiter und erstreben die Abänderung des Beru- fungsurteils, soweit dort zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägerinnen stehe der geltend gemachte Räumungsanspruch nicht zu, da weder die Kündigung vom 7. Januar 2010 noch die Kündigung vom 22. Dezember 2010 das Mietverhältnis beendet habe. Zwar habe zu beiden Zeitpunkten Rückstand mit mehr als zwei Monatsmieten bestanden. Die Wirk- samkeit der fristlosen Kündigungen vom 7. Januar und 22. Dezember 2010 er- fordere nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB jedoch, dass die Beklagten mit den Mietzahlungen in Verzug gewesen seien. Daran fehle es, denn die Beklag- 7 8 9 10 - 5 - ten treffe kein Verschulden an der Nichtzahlung der Miete, da die von ihnen vorgenommene Minderung nicht offensichtlich unberechtigt und nicht unange- messen gewesen sei. Hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs des § 276 BGB sei im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ein großzügiger Maßstab anzulegen. Be- stünden sachlich gerechtfertigte Meinungsverschiedenheiten über die Höhe der Mietzahlung (Berechtigung der Minderung), müssten diese im Wege der Leis- tungsklage ausgetragen werden. Der Rückgriff des Vermieters auf das Kündi- gungsrecht sei in diesen Fällen sachfremd, weil § 543 BGB nicht als Druckmittel gegen den Mieter eingesetzt werden dürfe, um ihn zum Verzicht auf die Gel- tendmachung seiner Rechte zu bewegen. Da im Streitfall die Ursache der Schimmelbildung unklar gewesen sei, fehle es an einem Verschulden der Be- klagten. Diese Erwägungen träfen nicht nur auf die Kündigung vom 7. Januar 2010, sondern auch auf die Kündigung vom 22. Dezember 2010 zu. Zwar ent- falle die Berechtigung für eine Mietminderung, wenn der Mieter (nachträglich) erkenne, dass eine Minderungsbefugnis nicht bestehe. Davon sei immer dann auszugehen, wenn der Mieter vom Gericht auf diesen Umstand hingewiesen werde. Selbst wenn der Mieter das ihm ungünstige Urteil durch eine weitere Instanz überprüfen lassen wolle, müsse er dennoch sein Zahlungsverhalten ändern, ohne dass es einer vorherigen Mahnung des Vermieters bedürfe. Im Streitfall habe daher zu den nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils geschul- deten und von den Beklagten auszugleichenden Mieten auch der bis zum erst- instanzlichen Urteil aufgelaufene Zahlungsrückstand in Höhe von 3.410 € ge- zählt. Jedoch hätten die Beklagten letztlich sämtliche Rückstände mit der letz- ten, am 17. Februar 2011 geleisteten Zahlung in Höhe von 3.710 € ausgegli- chen. Damit trete die Wirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ein, so dass die 11 12 - 6 - Kündigung unwirksam geworden sei. Dass die Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgt seien, ändere nichts an deren Erfüllungswirkung. Auch die am 22. Dezember 2010 hilfsweise erklärte ordentliche Kündi- gung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB greife nicht durch, da es auch insoweit am Verschulden der Beklagten fehle. Die Frage, ob ein Mieter, nachdem er durch Urteil auf die fehlende Berechtigung zur Mietminderung hingewiesen worden sei, nur die ab diesem Zeitpunkt fällig werdenden Zahlungen zu leisten habe oder ob er sogleich den aufgelaufenen Rückstand in voller Höhe ausgleichen müsse, werde kontrovers diskutiert. Zwar hätten die Beklagten nach Zustellung des Ersturteils alle Rückstände ausgleichen müssen, was der Prozessbevoll- mächtigte der Beklagten, dessen Verschulden sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen müssten, irrtümlich anders gesehen habe. Dennoch fehle es am Verschulden, da es noch keine eindeutige obergerichtliche Recht- sprechung hierzu gebe. Im Übrigen könne ein etwaiges Fehlverhalten der Be- klagten deshalb in einem milderen Licht erscheinen, weil sie nachträglich Zah- lung geleistet hätten. II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Klägerinnen vom 7. Januar 2010 beendet worden. Der Räumungsanspruch der Kläger ist daher gemäß § 546 Abs. 1 BGB begründet. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das Mietverhältnis von jeder Ver- tragspartei aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der 13 14 15 - 7 - sich über mehrere Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe ei- nes Betrags in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). So verhält es sich im Streitfall. 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 ein Zahlungsrück- stand von 3.410 €, der die Summe der Mieten für zwei Monate (3.100 €) über- schritt. Mit diesem Betrag waren die Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn den Beklag- ten stand - wie in der Revisionsinstanz zwischen den Parteien nicht mehr im Streit ist - wegen der Schimmel- und Kondenswasserbildung kein Minderungs- recht zu, da die Ursache der beanstandeten Mängel nach den Feststellungen der Vorinstanzen in einem unzureichenden Heizungs- und Lüftungsverhalten der Beklagten liegt. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts entfällt der Verzug der Beklagten nicht deshalb, weil die von ihnen vorgenommene Mietminderung angesichts der zunächst unklaren Ursache der Schimmelpilzbildung nicht "of- fensichtlich unberechtigt" gewesen und der Mietrückstand deshalb von ihnen nicht zu vertreten sei. a) Allerdings wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur teilweise die Auffassung vertreten, im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB sei bezüglich des Verschuldens ein milderer Maßstab anzuwenden, insbesondere im Falle eines Rechtsirrtums des Mieters. Der Streit über das Minderungsrecht müsse in diesen Fällen im Wege der Leistungsklage über die nicht gezahlten Mieten ausgetragen werden. Anderenfalls könne allein der Druck einer fristlosen Kündigung den Mieter zu einem Verzicht auf seine Rechte aus § 536 BGB bewegen. Erst wenn der Vermieter vom Gericht erfahre, 16 17 18 - 8 - dass sein Minderungsrecht nicht bestehe, entfalle der Entschuldigungsgrund und könne Verzug eintreten (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 543 BGB Rn. 103 ff.; vgl. Kokemüller, WuM 1999, 201, 202 ff.; LG Berlin, GE 2007, 1486, 1487; vgl. auch LG Frankfurt am Main, NJW-RR 2004, 1238 f.). b) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Senat hat bereits entschieden, dass auch im Wohnraummietrecht an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen sind und kein Grund besteht, im Rahmen des § 543 Abs. 3 BGB zugunsten des Mieters einen milderen Sorg- faltsmaßstab anzulegen (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35 Rn. 25 ff.). Auch bei einem im Bereich des Tatsächlichen - hier der Ursache einer Schimmelpilzbildung - angesiedelten Irrtums besteht dafür kein Grund (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161). Nach § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung aufgrund eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat; zu vertreten hat der Schuldner gemäß § 276 BGB Vorsatz und Fahrlässig- keit. Mit dieser gesetzlichen Regelung lässt sich die Auffassung des Berufungs- gerichts, die Beklagten hätten im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB schon deshalb nicht in Verzug geraten können, weil ihre Einschätzung, der Schimmel- befall sei auf einen von den Klägerinnen zu vertretenden Baumangel zurückzu- führen, nicht "offensichtlich unberechtigt" gewesen sei, nicht vereinbaren. Sie liefe darauf hinaus, dass sich die Haftung des Mieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkte. Für eine derartige Privilegierung des Mieters be- steht kein Anlass. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird auf den Mieter, der das Risiko einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Ursache eines Mangels zu tragen hat, kein unzulässiger Druck dahin ausgeübt, auf seine Rechte aus § 536 BGB zu verzichten. Denn der Mieter kann den Minderungs- 19 20 - 9 - betrag, den er für angemessen hält, unter dem einfachen, lediglich die Wirkun- gen des § 814 BGB ausschließenden Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen, so dass ihm die Möglichkeit bleibt, eine gerichtliche Klärung seiner Rechte herbeizuführen, ohne dem Risiko einer fristlosen Kündigung aus- gesetzt zu sein. c) Vorliegend entfällt der Zahlungsverzug nicht wegen fehlenden Ver- schuldens der Beklagten. Dass sie bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt nicht hätten erkennen können, dass die Ursache der Schimmelpilzbildung in ihrem eigenen Wohnverhalten lag, ist von ihnen nicht dargetan worden und auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben die Beklagten selbst einge- räumt, dass sie wegen der Haltung mehrerer Katzen, die das Haus nicht verlas- sen sollten, in ihrem Lüftungsverhalten eingeschränkt waren; zudem musste sich ihnen die Vermutung aufdrängen, dass das Vorhandensein von zwei Aqua- rien sowie eines Terrariums mit Schlangen eine die Schimmelbildung begünsti- gende höhere Luftfeuchtigkeit in der gemieteten Wohnung bedingte und somit an das Lüftungsverhalten entsprechend höhere Anforderungen zu stellen wa- ren. 3. Da im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 mithin sämtliche Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorlagen, hätten die Beklagten dem damit begrün- deten Räumungsanspruch der Klägerinnen nur dadurch die Grundlage entzie- hen können, dass sie innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die Mietrückstände vollständig ausgeglichen hätten. Dies ist nicht geschehen. Ein Ausgleich der die Kündigung begründenden Zahlungsrückstände fand erst mit der Zahlung vom 17. Februar 2011 statt. Diese nicht mehr im Zeitraum des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB liegende Zahlung konnte der Kündigung vom 7. Januar 2010 ihre Wirksamkeit nicht mehr nehmen. Soweit die damit verspätete Zah- 21 22 - 10 - lung der offenen Rückstände auf Rat des Prozessbevollmächtigten der Beklag- ten geschehen sein sollte, haben sich die Beklagten dessen Verschulden ge- mäß § 278 BGB zurechnen zu lassen. III. Nach allem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist auf- zuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 BGB). Da sich der Räumungsanspruch der Klägerinnen als begründet erweist, ist die Berufung der Beklagten gegen das auf Räumung erkennende Urteil des Amtsgerichts zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Freising, Entscheidung vom 27.05.2010 - 7 C 848/09 - LG Landshut, Entscheidung vom 23.03.2011 - 13 S 1954/10 - 23

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 244/08 Verkündet am: 21. Oktober 2009 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 157 C, Ga; 305c; 536 Zur Auslegung des in einem formularmäßigen Mietvertrag über Wohnräume verwen- deten Begriffs "Mietraumfläche". BGH, Versäumnisurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08 - LG Krefeld AG Nettetal - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 13. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger mietete mit Vertrag vom 15. Mai 2003 eine Drei-Zimmer- Dachgeschosswohnung der Beklagten. 1 In dem Formularmietvertrag ist unter Nr. 1.1. unter anderem aufgeführt: 2 "Vermietet werden die nachfolgend aufgeführten Räume im Hause … 3 Zimmer … 1 Küche 1 Flur … 1 WC mit Dusche … Kellerraum Nr. 6 Dem Mieter werden die Mieträume vermietet als [x] Wohnräume [ ] gewerbliche Räume [ ] sonstige Nutzung Die Mietraumfläche beträgt ca. 61,5 m²." - 3 - Die handschriftlich eingefügte Flächenangabe von 61,5 m² entspricht der Grundfläche der Wohnung. Unter Berücksichtigung der Dachschrägen beträgt die Wohnfläche im Sinne der §§ 42-44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) hingegen 54,27 m². Der Kläger macht nach Beendigung des Mietver- hältnisses die Rückzahlung überzahlter Miete in Höhe von 1.694,19 € nebst Zinsen wegen der sich ergebenden Flächenabweichung für die Zeit von Juni 2003 bis November 2007 geltend. 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die da- gegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er sein Zahlungsbegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat Erfolg. Dabei ist über die Revision des Klä- gers antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht die Entscheidung allerdings nicht auf einer Säumnisfolge, sondern auf der Berück- sichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes (BGHZ 37, 79, 81). 5 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 6 Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung der Miete be- stehe nicht, weil kein Mangel der Mietsache und damit auch kein Minderungs- grund gegeben sei. Der Begriff "Mietraumfläche" sei nach dem Verständnis der Parteien gemäß § 157 BGB auszulegen. Die Auslegung ergebe, dass die Par- teien darunter die reine Grundfläche der Wohnung verstanden hätten und nicht die Wohnfläche im Sinne der §§ 42 bis 44 II. BV. Die Ermittlung der Wohnfläche 7 - 4 - bei einer Dachgeschosswohnung mit Dachschrägen sei für Laien ohne Mithilfe eines Sachverständigen kaum möglich. Bei den Beklagten handele sich aber für den Kläger erkennbar nicht um Fachleute, sondern um private Vermieter. Der Kläger habe nicht davon ausgehen können, dass eine Berechnung durch einen Sachverständigen zu dem alleinigen Zweck, die dem Mieter mitzuteilende Wohnfläche zu ermitteln, erfolgt sei. Die Berechnungsgrundlage der Flächen- ermittlung sei auch nicht im Mietvertrag genannt. II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprü- fung nicht stand. Dem Kläger steht wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche dem Grunde nach ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. 8 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete bestehen kann, wenn die ver- traglich vereinbarte Wohnfläche von der tatsächlichen Wohnfläche um mehr als 10 % abweicht und damit ein zur Minderung berechtigender Mangel im Sinne von § 536 BGB gegeben ist (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II). 9 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber nicht an- genommen werden, dass der Begriff "Mietraumfläche" im vorliegenden Fall da- hin auszulegen ist, dass die Parteien darunter die reine Grundfläche der Woh- nung und nicht die Wohnfläche im Sinne der §§ 42 bis 44 II. BV verstanden ha- ben. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass die Beklagten ein Mietver- tragsformular nach dem so genannten "Sigel-Einheitsmietvertrag" verwendet 10 - 5 - haben, dessen Auslegung den rechtlichen Anforderungen unterliegt, die für All- gemeine Geschäftsbedingungen gelten. 11 a) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und red- lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be- teiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkei- ten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., Senatsurteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915, Tz. 16 m.w.N.). Diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, weil hierzu weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu erwarten sind (Senatsurteil vom 22. Oktober 2008 - VIII ZR 283/07, NJW 2009, 62, Tz. 11 m.w.N.). Wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, existiert für den Begriff "Mietraumfläche" kein allgemeiner und eindeutiger Sprachgebrauch (vgl. auch Langenberg, NZM 2009, 76, 77; Schlimme, jurisPR-MietR 3/2009 Anm. 3, un- ter C). Es kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden, ein durch- schnittlicher Mieter verstehe unter dem Begriff die Grundfläche der vermieteten Wohnräume. Denn wenn Räume wie hier als Wohnräume vermietet werden, liegt es nahe oder kommt zumindest in Betracht, dass der Mieter davon aus- geht, dass die Flächenangabe diesem Charakter Rechnung trägt und entspre- chende Maßangaben die Wohnfläche bezeichnen. Ob aus den vom Berufungs- gericht angeführten Gründen auch ein abweichendes Verständnis des Begriffs "Mietraumfläche" - etwa im Sinne von Grundfläche - in Betracht kommt, kann dahingestellt bleiben. Zwingend ist ein solches Verständnis, wie dargelegt, je- denfalls nicht. 12 b) Ist somit ein eindeutiges Verständnis des Begriffs "Mietraumfläche" nicht festzustellen, ist nach der Regel des § 305c Abs. 2 BGB im Zweifel die für 13 - 6 - den Verwendungsgegner günstigste Auslegung vorzuziehen. Für den Kläger, der eine Mietminderung wegen Flächenabweichung geltend macht, ist es güns- tiger, unter dem Begriff "Mietraumfläche" die Wohnfläche zu verstehen, da die- se wegen der Dachschrägen kleiner ist als die Grundfläche der Wohnung. 14 Es gelten daher die gleichen Grundsätze, wie sie der Senat auch sonst auf Fälle angewandt hat, in denen der Mietvertrag eine Flächenangabe enthielt. Danach sind bei Mietverträgen, die - wie hier - vor dem 1. Januar 2004 abge- schlossen worden sind, für die Berechnung der Wohnfläche die Vorschriften der §§ 42 bis 44 II. BV heranzuziehen, sofern ein übereinstimmendes abweichen- des Verständnis nicht festgestellt werden kann und ein anderer Berechnungs- modus weder ortsüblich noch nach der Art der Wohnung nahe liegender ist (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13, 17, und vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). So liegt der Fall auch hier. Da es an Anhaltspunkten für eine andere Berechnungsmethode fehlt, ist die Wohnfläche unter Heranziehung der Vorschriften der Zweiten Berechnungsver- ordnung zu bestimmen. Die Wohnfläche beträgt hiernach unstreitig 54,27 m² und weicht somit um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche ab. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Beru- fungsgericht - nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, um welchen Betrag die Miete wegen der Wohnflächenab- weichung gemindert war. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Ent- 15 - 7 - scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Nettetal, Entscheidung vom 19.03.2008 - 17 C 462/07 - LG Krefeld, Entscheidung vom 13.08.2008 - 2 S 22/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 144/09 Verkündet am: 10. März 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 a) Auch wenn die als Beschaffenheit vereinbarte Wohnfläche mit einer "ca."- Angabe versehen ist, liegt ein zur Mietminderung berechtigender Sachman- gel dann vor, wenn die tatsächliche Fläche mehr als 10 % unter der verein- barten Quadratmeterzahl liegt. Bei der Beurteilung der Erheblichkeit des Mangels ist nicht eine zusätzliche Toleranzspanne anzusetzen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03). b) Für die Berechnung der Minderung ist in diesem Fall ebenfalls die prozentua- le Unterschreitung der vereinbarten Quadratmeterzahl maßgebend und nicht eine um eine Toleranzspanne verringerte Flächenabweichung (im Anschluss an BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03). BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09 - LG Aachen AG Aachen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 22. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger hatten mit Vertrag vom 30. Juni 1988 von den Rechtsvorgän- gern des Beklagten eine Vier-Zimmer-Wohnung in A. angemietet. In § 1 des Mietvertrages war unter anderem aufgeführt: "Wohnfläche ca. 100 m²". Am 22. August 2002 schlossen die Kläger mit dem Beklagten, der zwischenzeitlich das Mietobjekt erworben hatte, einen neuen Mietvertrag ab. Dieser wies die gleiche Wohnflächenangabe auf. Die Miete wurde auf 495,98 € monatlich zu- züglich eines Haftpflichtversicherungsbeitrags von 3,56 €, insgesamt also auf 499,54 €, erhöht. In beiden Verträgen war den Klägern die (Mit-)Benutzung ei- ner Terrasse gestattet worden. Das Mietverhältnis endete mit Wirkung zum 31. Dezember 2007. 1 - 3 - Nach Ablauf des Mietverhältnisses haben die Kläger geltend gemacht, die tatsächliche Wohnfläche betrage nur 80,96 m². Wegen der hiermit verbun- denen Wohnflächenunterschreitung von mehr als 10 % stehe ihnen für den Zeitraum von 2002 bis 2007 ein Anspruch auf Rückerstattung zuviel gezahlter Miete in Höhe von 6.798,24 € zu. Vor dem Amtsgericht hat der Beklagte die Forderung in Höhe eines Betrages von 1.638,88 € anerkannt und nach Erlass eines Teilanerkenntnisurteils auch beglichen. Da der vom Amtsgericht hinzuge- zogene Gutachter die tatsächliche Wohnfläche mit 83,19 m² ermittelt hat, haben die Kläger ihre Forderung auf 6.001,92 € abzüglich der vom Beklagten geleiste- ten Zahlung ermäßigt. Das Amtsgericht hat eine Mietminderung nur in Höhe von 4.438,80 € als berechtigt erachtet und hiervon eine vom Beklagten zur Auf- rechnung gestellte Nebenkostenforderung in Höhe von 443,36 € in Abzug ge- bracht. Es hat den Klägern daher weitere 2.356,56 € nebst Zinsen zuerkannt und die weitergehende Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Zahlung eines Gesamtbetrags von 6.001,92 € weiter, allerdings verringert um eine Nebenkostenforderung des Beklagten in Höhe von 443,36 €. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger hat Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen, soweit für das Revisionsver- fahren noch von Bedeutung, ausgeführt: 4 - 4 - Ein über die ihnen zugesprochenen Beträge hinausgehender Anspruch auf Rückzahlung weiterer 1.563,12 € stehe den Klägern aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu. Zwar sei die Miete im Zeitraum von 2002 bis 2007 nach § 536 Abs. 1 BGB wegen einer Wohnflächenunterschreitung von mehr als 10 % gemindert gewesen. Diese Erheblichkeitsgrenze sei auch dann maßge- bend, wenn - wie hier - die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche mit dem Zusatz "ca." versehen worden sei. Eine darüber hinaus gehende Maßtoleranz sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in diesen Fällen nicht anzuer- kennen. Gleichwohl sei dem Amtsgericht darin zu folgen, dass bei der Bemes- sung des Minderungsanspruchs nicht eine vereinbarte Wohnfläche von 100 m², sondern lediglich eine Fläche von 95 m² zugrunde zu legen sei. Da die Wohn- flächenangabe in den beiden Mietverträgen mit dem Zusatz "ca." versehen worden sei, könne nicht von einer vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit von 100 m² ausgegangen werden. Vielmehr sei insoweit eine Spannbreite von +/- 5 % anzusetzen. Dies habe zur Folge, dass der Beklagte nur insoweit zur Rückzahlung geleisteter Mieten verpflichtet sei, als die tatsächliche Wohnfläche mehr als 10 % hinter einer Wohnfläche von 95 m² zurückbleibe. 5 Soweit das Amtsgericht - dem Sachverständigen folgend - bei der Flä- chenberechnung die Terrassenfläche nur mit 25 % (2,21 m²) in Ansatz gebracht habe, sei dies allerdings mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Senatsur- teil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08) nicht in Einklang zu bringen. Denn da- nach seien bei der Ermittlung von Wohnflächen im Anwendungsbereich des § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung - diese Vorschrift gelte für den im Jahr 2002 abgeschlossenen Mietvertrag - Außenflächen mit dem Höchstsatz von 50 % anzurechnen, soweit nicht abweichende Parteivereinbarungen oder anderweitige ortsübliche Berechnungsweisen existierten, wofür vorliegend nichts ersichtlich sei. Die tatsächliche Größe der Wohnung belaufe sich damit nicht auf die vom Sachverständigen festgestellten 83,19 m², sondern auf 85,4 6 - 5 - m². Dieser Fehler wirke sich jedoch nicht zu Lasten der Kläger aus, da das Amtsgericht die Mietminderung zutreffend auf der Grundlage einer vereinbarten Wohnfläche von 95 m² berechnet habe. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger auf Rückzahlung weiterer 1.119,76 € (1.563,12 € abzüglich 443,36 €) nicht verneint werden. 7 1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Angabe einer Wohnfläche von "ca. 100 m²" als Beschaffenheitsvereinba- rung anzusehen ist, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters einen zur Minderung berechtigenden Sachmangel (§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB) der Mietsache darstellt (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II; vom 28. September 2005 - VIII ZR 101/04, WuM 2005, 712, unter II 2; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12; VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 13; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421, Tz. 9; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, NJW 2010, 292, Tz. 16 und vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09, juris, Tz. 16; jeweils m.w.N.). Die Erheblichkeitsgrenze von 10 % gilt, wie das Berufungsgericht beachtet hat, auch dann, wenn der Mietver- trag - wie hier - zur Größe der Wohnung nur eine "ca."-Angabe enthält (Senats- urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO; vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, WuM 2009, 344, Tz. 14, und vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 218/08, NJW 2009, 2880, Tz. 17). Der Zusatz "ca." lässt zwar erkennen, dass Toleranzen hingenommen werden sollen. Auch für solche Toleranzen ist jedoch die Grenze dort zu ziehen, wo die Unerheblichkeit einer Tauglichkeitsminderung der Miet- 8 - 6 - sache (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) endet. Diese Grenze ist im Interesse der Praktikabilität und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen; eine zusätzliche Toleranz ist dann nicht mehr gerechtfertigt (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO). 9 2. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Räume grundsätzlich anhand der für preisgebun- denen Wohnraum geltenden Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverord- nung (II. BV) zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Ermittlung der Kriterien, nach denen die Wohnfläche zu berechnen ist, der Auslegung, weil insoweit kein einheitliches Verständnis besteht (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1, und VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13; vom 16. Septem- ber 2009, aaO, Tz. 10). Soweit nicht die Parteien dem Begriff "Wohnfläche" ei- ne andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmo- dus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnflächenverordnung beziehungsweise der §§ 42 bis 44 II. BV anzuwenden sind (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa, und vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13, 17). Bei Mietverträgen, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung ab- geschlossen worden sind, ist dabei auf die Vorschriften der Zweiten Berech- nungsverordnung abzustellen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 17). Das Berufungsgericht hat in Ermangelung von Anhaltspunkten für ein anderwei- tiges Verständnis der Vertragsparteien oder eines vorrangig anzuwendenden anderen Berechnungsmodus angenommen, dass bei dem im August 2002 ab- geschlossenen neuen Mietvertrag von der Geltung der Zweiten Berechnungs- verordnung auszugehen ist. Diese Auslegung ist im Grundsatz nicht zu bean- standen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Die Revision stellt - 7 - nur die Auffassung des Berufungsgerichts in Frage, die Terrasse sei mit 50 % ihrer Fläche anzusetzen (dazu unten unter III). Zu dem im Jahr 1988 abge- schlossenen Mietvertrag hat das Berufungsgericht keine ausdrücklichen Aus- sagen getroffen. Es ist aber rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Be- rechnung der Wohnfläche nach denselben Maßstäben zu erfolgen hat wie beim nachfolgenden Mietvertrag. 3. Das Berufungsgericht vertritt jedoch zu Unrecht die Auffassung, dem relativierenden Zusatz "ca." komme für die Bemessung der Minderungshöhe Bedeutung zu. Es will damit die Frage, in welcher Höhe ein vorhandener Man- gel der Mietsache eine Mietminderung rechtfertigt, nach anderen Kriterien beur- teilen als das Vorliegen des Mangels selbst. Dieses Vorgehen ist weder mit den gesetzlichen Vorgaben noch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang zu bringen. 10 a) Ein Mangel liegt vor, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum ver- tragsgemäßen Gebrauch entweder aufgehoben oder jedenfalls gemindert ist (§ 536 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB). Dies erfordert eine für den Mieter nachteili- ge Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich vor- ausgesetzten Zustand (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441, Tz. 9; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659, Tz. 11 m.w.N; BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03, NJW 2006, 899, Tz. 19). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Mietvertragsparteien über die Beschaffenheit der Mietsa- che (Senatsurteile vom 17. Juni 2009, aaO, Tz. 10, und vom 23. September 2009, aaO, jeweils m.w.N.). Bei einer Wohnflächenunterschreitung kommt dem relativierenden Zusatz "ca." keine eigenständige Bedeutung für die vereinbarte Sollbeschaffenheit zu. Denn ein zur Minderung berechtigender Mangel der Mietsache ist allein schon dann anzunehmen, wenn die tatsächliche Fläche von 11 - 8 - der im Mietvertrag angegebenen Quadratmeterzahl um mehr als 10 % nach unten abweicht (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO; vom 22. April 2009, aaO, und vom 8. Juli 2009, aaO). Ist dies der Fall, so ist auch die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemin- dert, ohne dass es auf einen Nachweis einer konkreten Beeinträchtigung des Mieters durch die Flächenabweichung ankommt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 b, und vom 28. September 2005, aaO). b) Anders als das Berufungsgericht meint, kann die Bemessung des dem Mieter bei einer solchen Flächenunterschreitung zustehenden Minderungsbe- trages nicht nach hiervon abweichenden Maßstäben erfolgen. Die Minderung soll die Herabsetzung der Gebrauchstauglichkeit ausgleichen (vgl. § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie ist Ausdruck des das Schuldrecht prägenden Äquivalenzprin- zips. Durch sie soll die von den Vertragsparteien festgelegte Gleichwertigkeit zwischen den Leistungen des Vermieters - der Bereitstellung einer vertragsge- mäßen Mietsache - und der Leistung des Mieters - der Mietzahlung - bei einer Störung auf der Vermieterseite wieder hergestellt werden (BGHZ 163, 1, 6; Se- natsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773, unter II 1 b). Daraus folgt, dass die Höhe des Minderungsbetrags dem Umfang der Mangel- haftigkeit zu entsprechen hat. Die Mangelhaftigkeit liegt aber schon darin, dass die Wohnfläche mehr als 10 % von der vereinbarten Quadratmeterzahl ab- weicht. Ist somit für die den Mangel begründende Minderung der Gebrauchs- tauglichkeit ungeachtet des "ca."-Zusatzes die im Mietvertrag vereinbarte Quad- ratmeterzahl maßgeblich, so kann für die Berechnung der diesem Mangel ent- sprechenden Mietminderung nicht mit Rücksicht auf den "ca."-Zusatz von einer abweichenden - kleineren - Sollgröße der Wohnung ausgegangen werden. Vielmehr ist auch in diesem Fall die Miete entsprechend der prozentualen Flä- chenabweichung gemindert (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 d; vgl. ferner Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., 12 - 9 - § 558 BGB Rdnr. 58; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. VIII 126; Krae- mer, NZM 1999, 156, 161). 13 4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da für die Be- rechnung der Minderung die Differenz zwischen der angegebenen Quadratme- terzahl und der tatsächlichen Wohnfläche maßgebend ist, steht den Klägern - unabhängig von der Frage, ob die Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen ist - in jedem Fall ein über die von den Tatsa- cheninstanzen zuerkannten Beträge hinausgehender Rückzahlungsanspruch zu (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). III. Auf die Revision der Kläger ist daher das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist allerdings noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), sondern ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Denn es bedarf weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu der Frage, ob die Terrassenfläche bei der Er- mittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen ist. Das Berufungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass die Terrassenfläche unter den Vor- aussetzungen des § 44 Abs. 2 II. BV mit dem Höchstsatz von 50 % anzurech- nen ist, falls keine abweichenden Parteiabreden oder anderweitige ortsübliche Berechnungsweisen existieren (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2009, aaO, Tz. 21 ff.). Es hat bislang jedoch nicht berücksichtigt, dass eine an die Wohn- räume angrenzende Terrasse nach § 44 Abs. 2 II. BV nur dann anzurechnen ist, wenn es sich hierbei um einen "gedeckten Freisitz" handelt. Das ist nur dann der Fall, wenn die Terrasse über einen Sichtschutz verfügt (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 23, m.w.N). Eine Überdachung oder Überde- ckung ist dagegen nicht erforderlich; vielmehr genügt ein Schutz gegen die Ein- 14 - 10 - sichtnahme, zum Beispiel durch Umfassungswände, Sichtblenden oder Be- pflanzung, wobei der Sichtschutz nicht vollständig zu sein braucht (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, m.w.N.). Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Aachen, Entscheidung vom 14.01.2009 - 101 C 85/08 - LG Aachen, Entscheidung vom 22.05.2009 - 6 S 35/09 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 113/10 Verkündet am: 15. Dezember 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Eine auf einen Zahlungsrückstand des Mieters einer Wohnung gegenüber dem Stromversorger beruhende Unterbrechung der Stromlieferung (Ausbau des Strom- zählers) führt nicht zu einer Minderung der Miete, da dieser Mangel der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 113/10 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 16. April 2010 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 28. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin als Vermieterin nimmt den Beklagten auf Zahlung rückstän- diger Miete sowie Räumung und Herausgabe der von ihm gemieteten Einzim- merwohnung in Anspruch. 1 Die Wohnung ist an das Elektrizitätsverteilernetz der D. Netz GmbH (im Folgenden: Netzbetreiber) angeschlossen. Der Beklagte wurde in der Vergangenheit von der D. Stadtwerke GmbH (im Folgenden: Ver- sorger) mit Strom versorgt. Die Entnahmestelle für die streitgegenständliche Wohnung war bei Beginn des Mietverhältnisses mit einer Messeinrichtung (Stromzähler) versehen. Wegen eines Zahlungsrückstands des Beklagten ge- 2 - 3 - genüber dem Versorger kam es am 28. März 2007 auf Veranlassung des Ver- sorgers zur Unterbrechung der Stromlieferung. Nach Zahlung der Rückstände durch den Beklagten veranlasste der Versorger Mitte April 2007 die Wiederer- öffnung der im Hause der Klägerin gelegenen Stromentnahmestelle. Weil der Beklagte dem Versorger die diesem vom Netzbetreiber in Rechnung gestellten Kosten der Sperrung und Entsperrung des Anschlusses in Höhe von 89,50 € nicht erstattete, veranlasste der Versorger erneut die Sperrung des Anschlus- ses. Der Netzbetreiber führte diese auftragsgemäß am 25. Juni 2007 durch und baute am 16. August 2007 den Zähler für die Entnahmestelle der Wohnung des Beklagten aus. Der Beklagte teilte dem Versorger mit Schreiben vom 12. Mai 2007 unter anderem mit, dass er die Stromabstellung als Vertragsbeendigung angesehen und den Versorger gewechselt habe. Der Versorgerwechsel schlug jedoch fehl, weil der Netzbetreiber die Entnahmestelle wegen der fehlenden Messeinrich- tung als "inaktiv" meldete. 3 Mit Schreiben vom 28. September 2008 kündigte der Beklagte gegen- über der Klägerin wegen der fehlenden Stromversorgung seiner Wohnung in- folge des Ausbaus des Stromzählers die Minderung der (Kalt-)Miete um 50 % an. Die Miete (einschließlich der Betriebskostenvorauszahlung) betrug zuletzt 171,03 € monatlich. Ab Dezember 2008 zahlte der Beklagte ein auf 107,29 € monatlich gekürztes Nutzungsentgelt. Die Klägerin widersprach der Minderung und kündigte den Mietvertrag nach vorheriger Abmahnung mit Schreiben vom 18. Mai 2009 zum 8. Juni 2009 fristlos wegen Zahlungsverzugs in Höhe von 384,94 €. Der Beklagte hat der Kündigung widersprochen. 4 Nachdem der Netzbetreiber aufgrund eines Beschlusses der Bundes- netzagentur in einem vom Beklagten gegen den Netzbetreiber angestrengten 5 - 4 - Besonderen Missbrauchsverfahren am 10. Juli 2009 den Zähler wieder einge- baut hatte, zahlte der Beklagte an die Klägerin 43,19 € anteilige Miete für den Zeitraum vom 11. bis 31. Juli 2009. In Höhe dieses Betrags haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. 6 Das Amtsgericht hat der Klage auf Zahlung von 466,73 € nebst Zinsen und 2,50 € Mahngebühr sowie Räumung und Herausgabe der Wohnung statt- gegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das erstin- stanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Der Beklagte habe die Miete zu Recht gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemin- dert, weil die Wohnung wegen des Ausbaus des Stromzählers mangelhaft ge- wesen sei. Daher sei weder der Zahlungsantrag noch der Räumungsantrag der Klägerin begründet. 9 Ohne den Stromzähler habe der Beklagte keinen Strom von einem Ver- sorger beziehen können. Die Gebrauchsgewährungspflicht gebe der Klägerin als Vermieterin auf, dem Beklagten als Mieter den Zugang an das allgemeine Stromversorgungsnetz zu eröffnen. Nur die Klägerin habe als Grundstücksei- gentümerin und Anschlussnehmerin gemäß § 2 Abs. 1 der Niederspannungs- 10 - 5 - anschlussverordnung (im Folgenden: NAV) gegenüber dem Netzbetreiber An- spruch auf Herstellung eines Netzanschlusses einschließlich des Einbaus eines Stromzählers. Der Netzanschluss beginne gemäß § 5 NAV an der Abzweigung des Niederspannungsnetzes und ende grundsätzlich mit der Hausanschlusssi- cherung. Der Stromzähler als Messeinrichtung, für den die Klägerin als An- schlussnehmerin gemäß § 22 Abs. 1 NAV einen Zählerplatz vorzusehen habe, gehöre zum Netzanschluss und verbleibe im Eigentum des Netzbetreibers. Demgegenüber sei der Beklagte als Mieter lediglich Anschlussnutzer im Sinne von § 1 Abs. 3 NAV und könne vom Netzbetreiber nicht die Herstellung eines Netzanschlusses einschließlich des Einbaus eines Stromzählers verlangen. Für eine Minderung sei kein Verschulden des Vermieters erforderlich. Ebenso wenig komme es darauf an, ob die Klägerin den Ausbau des Stromzäh- lers veranlasst oder sonstwie zu verantworten habe. Entscheidend sei vielmehr, dass die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung wegen des Fehlens der Stromlie- ferungsmöglichkeit, für die die Klägerin als Vermieterin zu sorgen habe, einge- schränkt sei. 11 Eine Minderung sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklag- te den Mangel der fehlenden Stromlieferungsmöglichkeit etwa selbst zu vertre- ten hätte. Dem Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, dass er den Aus- bau des Zählers selbst verursacht habe, indem er die Bezahlung der Kosten für die Sperrung/Entsperrung in Höhe von 89,50 € verweigert habe. Nach dem Be- schluss der Bundesnetzagentur sei der Ausbau des Stromzählers durch den Netzbetreiber rechtswidrig gewesen. In dem vorgenannten Beschluss sei der Netzbetreiber verpflichtet worden, die Messeinrichtung auf eigene Kosten wie- der einzubauen. 12 - 6 - Auch dass der Beklagte in seinem Versorgungsverhältnis mit dem Ver- sorger später von ihm getilgte Zahlungsrückstände habe auflaufen lassen, die der Grund für die Sperrung des Anschlusses und die daraus folgenden Kosten gewesen seien, spiele keine Rolle. Denn der Netzbetreiber sei nicht berechtigt gewesen, seine Vertragspflichten gegenüber der Klägerin als Vermieterin und Anschlussnehmerin zu verletzen, um den Kostenausgleich durch den Beklagten gegenüber dem Versorger zu erzwingen. 13 Die Höhe der Minderung von 50 % der Kaltmiete sei angemessen. Auf- grund des vollständigen Ausfalls der Stromversorgung sei die Wohnung zum dauernden Aufenthalt von Personen nicht geeignet gewesen. 14 Die Klägerin habe keinen Räumungsanspruch gemäß § 546 Abs. 1 BGB, denn das Mietverhältnis der Parteien sei mangels eines Mietrückstands durch die Kündigung vom 18. Mai 2009 nicht wirksam beendet worden. 15 II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nach- prüfung nicht stand. 16 Der Klägerin steht gegen den Beklagten sowohl ein Anspruch auf Zah- lung restlicher Miete und Nutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt 466,73 € gemäß § 535 Abs. 2, § 546a Abs. 1 BGB als auch auf Räumung und Herausgabe der gemieteten Wohnung gemäß § 546 BGB zu. Das Mietverhält- nis ist durch die fristlose Kündigung vom 18. Mai 2009 wegen Zahlungsverzugs des Beklagten über mehr als zwei Termine mit zwei Monatsmieten gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 b BGB wirksam beendet worden. 17 - 7 - 1. Dass die Stromversorgung der streitgegenständlichen Wohnung infol- ge des Ausbaus der Messeinrichtung (Stromzähler) ab dem 16. August 2007 zeitweise unterbrochen war, hatte keine Minderung der Miete gemäß § 536 BGB zur Folge. Zwar lag insoweit ein Mangel der Wohnung vor, als ihre Gebrauchstauglichkeit dadurch beeinträchtigt war, dass der Beklagte ohne die Messeinrichtung keinen Strom von einem (neuen) Versorger beziehen konnte. Dieser Mangel führte jedoch nicht zu einer Minderung der Miete gemäß § 536 BGB. Eine Minderung ist ausgeschlossen, wenn ein Mangel der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist (MünchKomm-BGB/Häublein, 5. Aufl., § 536 Rn. 32 mwN; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rn. 572). So ist es hier. 18 Die Unterbrechung der Anschlussnutzung und die physische Trennung der Entnahmestelle der Wohnung des Beklagten vom Netz erfolgte auf eine entsprechende Mitteilung des Versorgers des Beklagten, weil der Beklagte sich weigerte, dem Versorger die Kosten für die vorausgegangene Sperrung und Entsperrung des Anschlusses in Höhe von 89,50 € zu erstatten, die wegen ei- nes Zahlungsrückstands des Beklagten gegenüber dem Versorger entstanden waren. Diese Vorgänge rühren ausschließlich aus dem Strombelieferungsver- hältnis des Beklagten mit seinem Versorger her und sind der Sphäre des Be- klagten, nicht der Risikosphäre der Klägerin zuzurechnen. 19 2. Der Klägerin steht daher gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zah- lung der - der Höhe nach unstreitigen - offenen Restmiete gemäß § 535 Abs. 2 BGB und - infolge der fristlosen Kündigung - Nutzungsentschädigung aus § 546a Abs. 1 BGB in Höhe von insgesamt 466,73 € zu. Die geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlichen Mahnkosten sind vom Beklagten unter dem Ge- sichtspunkt des Verzugschadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1, 2, §§ 286, 288 BGB der Klägerin zu erstatten. 20 - 8 - 3. Der Räumungs- und Herausgabeanspruch der Klägerin gegen den Beklagten folgt aus § 546 Abs. 1 BGB infolge des Zahlungsverzugs des Beklag- ten mit der Miete in Höhe von 384,94 € im Zeitpunkt der Kündigung gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3b BGB. 21 III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 22 Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 28.10.2009 - 141 C 4222/09 - LG Dresden, Entscheidung vom 16.04.2010 - 4 S 556/09 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 96/09 Verkündet am: 12. Mai 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b, § 569 Abs. 4; ZPO § 543 Abs. 2 a) Bei einer Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Klage und eine Hilfswi- derklage, die einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs betrifft, welcher Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den ein Revisionsklä- ger seine Revision beschränken könnte, ist eine Beschränkung der Revisionszu- lassung auf die Entscheidung über die Klage zulässig. b) Es genügt zur formellen Wirksamkeit einer auf Mietzahlungsverzug gestützten Kündigung des Vermieters, dass der Mieter anhand der Begründung des Kündi- gungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter aus- geht und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündi- gung wegen Zahlungsverzugs heranzieht. Darüber hinausgehende Angaben sind auch dann nicht erforderlich, wenn es sich nicht um eine klare und einfache Sach- lage handelt (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003 - VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850). BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09 - LG Leipzig AG Leipzig - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 18. März 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 27. April 2009 wird insoweit zu- rückgewiesen, als das Berufungsgericht über den Räumungsan- spruch zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin beansprucht die von ihr mittlerweile im Wege der Zwangs- vollstreckung durchgesetzte Räumung einer von den Beklagten gemieteten Wohnung in L. . Ursprünglich waren die Beklagten Mieter einer auf einem anderen Grundstück gelegenen Wohnung der Rechtsvorgängerin der Klägerin. Als diese das Grundstück sanieren und veräußern wollte, schloss sie mit den Beklagten im Februar 2004 einen Aufhebungsvertrag, in dessen Zuge sie den Beklagten die in Rede stehende Wohnung für eine monatliche Kaltmiete von 555 € zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung von 280 €, insgesamt mithin 835 €, vermietete. Bei Übergabe dieser Wohnung Ende Februar 2004 wurde 1 - 3 - eine Reihe von "Bemängelungen" aufgelistet. Ende April 2004 informierten die Beklagten die Hausverwaltung der Klägerin darüber, dass die im Übergabepro- tokoll festgehaltenen "Mängel" bislang nicht beseitigt seien und dass die im Aufhebungsvertrag bis Ende März 2004 zugesagte Fertigstellung des Bades nicht erfolgt sei. Zugleich kündigten sie für den Fall der nicht fristgerechten Fer- tigstellung des Bades die Vornahme einer im Aufhebungsvertrag vereinbarten Mietminderung in Höhe von 20 % der Kaltmiete (111 €) an und überwiesen im Mai 2004 entsprechend dieser Ankündigung nur eine geminderte Miete in Höhe von 724 €. Von Juni bis November 2004 entrichteten die Beklagten die volle Miete. Von Dezember 2004 bis Juni 2005 minderten sie die Kaltmiete um 10 % (55 €). Nachdem es Ende Juli 2005 zu einem Wassereinbruch am Mietobjekt mit diversen Feuchtigkeitsschäden gekommen war, zahlten die Beklagten von Juli 2005 bis einschließlich Februar 2007 nur eine um 233,80 € (= 28 % der nach der Kaltmiete und den Nebenkosten bemessenen Bruttomiete) geminderte Miete. Im anschließenden Zeitraum von März 2007 bis Oktober 2007 minderten sie die Miete um 10 % der Kaltmiete (55 €). Mit Schreiben vom 24. August 2006 forderte die Klägerin die Beklagten zur Zahlung rückständiger Mieten in Höhe von 2.734,35 € auf und führte dabei unter anderem aus: 2 "Die Zusammensetzung des Rückstandes entnehmen Sie bitte dem bei- gefügten Kontoauszug. Mietminderungen für Baumängel in der Woh- nung im Objekt S. straße 15 wurden Ihnen in Höhe von 20 % auf die Kaltmiete (= 111 €) für den Zeitraum Dezember 2004 bis August 2006 gewährt. Die Mietminderungen haben wir Ihrem Mietenkonto gut- geschrieben." Nachdem die Klägerin die gewährte Mietminderung mit dem Bemerken, die Minderung bereits in das Mietkonto eingebucht zu haben, durch Schreiben vom 21. März 2007 auf den Zeitraum bis Dezember 2006 erweitert und zur Zah- lung eines danach verbleibenden Mietrückstandes von 5.023,80 € aufgefordert 3 - 4 - hatte, kündigte sie das Mietverhältnis nach Ausbleiben der Zahlung bis zum gesetzten Termin mit Schreiben vom 21. Mai 2007 wegen Zahlungsverzugs fristlos. Hierbei listete sie für den Zeitraum von Mai 2004 bis April 2007 die aus ihrer Sicht bestehenden Rückstände in Bezug auf die Kaltmiete und die Vor- auszahlungen jeweils monatsbezogen auf und errechnete für die Kaltmiete ei- nen Gesamtrückstand von 5.303,27 € sowie für die Vorauszahlungen von 2.038,80 €. Auf die hierauf gestützte und ihnen am 13./28. Juli 2007 zugestellte Räumungsklage zahlten die Beklagten am 31. August 2007 an die Klägerin ei- nen Betrag von 2.755,50 €, der einem für den Zeitraum von Januar 2006 bis Februar 2007 zurückbehaltenen Betrag in Höhe von 22 % der Bruttomiete ent- sprechen sollte. In ihren anschließenden Schriftsätzen vom 20. September 2007 und vom 5. Dezember 2007 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis unter Hinweis auf die nach ihrer Auffassung bis einschließlich September 2007 sowie Dezember 2007 zusätzlich aufgelaufenen Mietrückstände vorsorglich erneut. Das Amtsgericht hat die fristlosen Kündigungen wegen Verstoßes gegen die Begründungspflicht des § 569 Abs. 4 BGB für unwirksam gehalten und die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht ist demgegenüber zu dem Ergebnis gelangt, dass das Mietverhältnis durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 21. Mai 2007 beendet worden sei, und hat die Beklagten zur Räumung verurteilt sowie die von ihnen für diesen Fall hilfsweise erhobene Widerklage auf Zahlung eines nach ihrer Auffassung von der Klägerin aus dem Mietaufhebungsvertrag für die Aufgabe der früheren Wohnung geschuldeten Abgeltungsbetrages von 51.458,40 € abgewiesen. Hiergegen wenden sich die Beklagten in vollem Um- fang mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie in erster Linie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstreben, ihre Hilfswiderklage weiterverfolgen und zusätzlich beantragen, die Kläger zur Wie- dereinräumung des Mietbesitzes an der im Wege der Zwangsvollstreckung ge- räumten Wohnung zu verurteilen. 4 - 5 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 6 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 7 An die Begründung einer Kündigung aus wichtigem Grund wegen Zah- lungsverzuges dürften keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Es genüge, wenn der wichtige Grund durch Angabe von Tatsachen so ausführlich bezeichnet sei, dass er identifiziert und von anderen Gründen unterschieden werden könne. Die Begründung solle es dem Kündigungsempfänger ermögli- chen zu erkennen, auf welche Vorgänge und auf welches Verhalten des Mieters der Vermieter die Kündigung stütze, sowie ob und gegebenenfalls wie er sich hiergegen verteidigen könne. Diesen Anforderungen sei die Klägerin mit ihrer Kündigung vom 21. Mai 2007 gerecht geworden. Sie habe den Beklagten dargelegt, dass die fristlose Kündigung auf Zahlungsverzug gestützt werde, und die aus ihrer Sicht beste- henden Mietrückstände hinsichtlich der Kaltmiete im Zeitraum von Mai 2004 bis April 2007 für jeden einzelnen Monat aufgeführt sowie mit einem Gesamtbetrag von 5.303,27 € beziffert. Ebenso habe sie für den Zeitraum von Januar 2006 bis April 2007 zu jedem Monat die aus ihrer Sicht offenen Vorauszahlungen auf die Nebenkosten einzeln aufgelistet und einen Gesamtbetrag von 2.038,80 € er- rechnet. Eine Angabe des "zutreffenden" rückständigen Gesamtbetrages, wie es das Amtsgericht verlangt habe, sei demgegenüber nicht erforderlich gewe- sen. Dies hätte sonst zur Folge, dass der Vermieter alle nur denkbaren Miet- minderungsrechte des Mieters unabhängig davon in seine Berechnung einflie- 8 - 6 - ßen lassen müsste, ob er diese Minderungsrechte als berechtigt ansehe oder nicht. 9 Dass die Klägerin ihr Minderungsangebot über 20 % der Kaltmiete für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 dabei nicht berücksich- tigt habe, weil die Beklagten es aus ihrer Sicht nicht angenommen hätten und deshalb insoweit keine Abzüge beanspruchen könnten, ändere an diesen Be- gründungsanforderungen nichts. Die Beklagten seien vielmehr auch ohne dahin gehenden Hinweis in der Lage gewesen, die Berechtigung der Kündigung an- hand eines einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der gezahlten Miete zu überprüfen und ihre Verteidigungsmöglichkeiten einzuschätzen sowie danach den erforderlichen Schonfristbetrag zur nachträglichen Abwendung der Räu- mungsklage zu errechnen. Zum Zeitpunkt der Kündigung hätten sich die Beklagten selbst unter Be- rücksichtigung der ihnen von der Klägerin für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 gewährten Minderung von 20 % der Kaltmiete mit mehr als zwei Monatsmieten im Verzug befunden. Ein darüber hinausgehendes Minde- rungsrecht habe ihnen dagegen nicht zugestanden. Ob sie die Miete für Mai 2004 zu Recht in Höhe von 110 € gekürzt hätten, könne offen bleiben, weil die Klägerin insoweit eine Verrechnung mit dem die Leistungsbestimmung der Be- klagten übersteigenden Betrag aus der Schonfristzahlung vorgenommen habe. Gleichfalls könne die von den Beklagten für die Zeit von Dezember 2004 bis Juni 2005 vorgenommene Minderung von 10 % auf die Kaltmiete als berechtigt unterstellt werden, da die Klägerin selbst eine 20 %ige Minderung auf die Kalt- miete gewährt habe und hiervon entgegen ihrer Auffassung nicht mehr abrü- cken könne. 10 - 7 - Auch soweit die Beklagten für Juli 2005 wegen Bauarbeiten in anderen Wohnungen und in der Nachbarschaft sowie wegen eines dreiwöchigen Fahr- stuhlausfalls gemindert hätten, ginge eine Minderung keinesfalls über den von der Klägerin gewährten Minderungsbetrag von 110 € hinaus. Wegen des weiter als Mangel beanstandeten Baustellencharakters des Grundstücks fehle es hin- gegen an der für einen Minderungsansatz erforderlichen substantiierten Darle- gung. Ebenso sei eine von den Beklagten auf eine fehlende Öffnungsmöglich- keit der Oberlichter und eine dadurch bedingte Aufheizung der Wohnung ge- stützte Minderung nicht berechtigt, da weder eine hierdurch bedingte erhebliche Einschränkung der Lüftungsmöglichkeiten in der Wohnung dargetan noch eine übermäßige Aufheizung der Räumlichkeiten nachgewiesen sei. 11 Für den Zeitraum von August bis Oktober 2005 könne eine von den Be- klagten angesetzte Minderung von 10 % der Bruttomiete für Wasserschäden an Parkett und Decken sowie von 5 % der Bruttomiete für Baulärmbeeinträchti- gungen, zusammen also 125,25 €, als berechtigt erachtet werden, während für die fehlende Öffnungsmöglichkeit der Oberlichter sowie den angeblichen Bau- stellencharakter des Grundstücks weiterhin keine Minderung anzusetzen sei. Für die Monate November und Dezember 2005 könne noch nicht einmal mehr eine Minderung wegen der Wasserschäden angesetzt werden, weil die Beklag- ten nach Oktober 2005 den Zutritt zu ihrer Wohnung zwecks Beseitigung der Mängel verweigert hätten. 12 Für die Zeit von Januar 2006 bis April 2007 komme ebenfalls kein über den Ansatz der Klägerin hinausgehender Minderungsbetrag in Betracht, zumal die Beklagten für diesen Zeitraum das Ausmaß und die Dauer der von ihnen behaupteten Beeinträchtigungen durch Baumaßnahmen lediglich pauschal be- hauptet hätten, ohne konkret darzulegen, an welchen Tagen welche Baumaß- nahmen zu welchen Beeinträchtigungen geführt hätten. Ebenso seien die Was- 13 - 8 - serschäden jedenfalls ab Januar 2007 nach eigenem Vortrag längst beseitigt gewesen. Soweit die Beklagten darüber hinaus im Januar 2007 die Kosten für eine von ihnen ausgewechselte Duschbatterie in Höhe von 124,99 € abgezogen hätten, hätten sie bereits keinen Beweis dafür angetreten, dass die Duschbatte- rie defekt und auswechslungsbedürftig gewesen sei. 14 Danach sei unter Berücksichtung der von der Klägerin für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 zugebilligten Mietminderung von je- weils 20 % der monatlichen Kaltmiete in der Zeit von Juli 2005 bis April 2007 ein Mietrückstand von 2.870,24 € aufgelaufen. Dieser Rückstand sei verschul- det, weil die Beklagten sich nicht lediglich über die als berechtigt anzusehende Minderungsquote geirrt und dadurch die von ihnen vorgenommenen Mietkür- zungen zu hoch angesetzt hätten. Sie hätten für diese Monate vielmehr schon die ihren Minderungsvorstellungen zugrunde gelegten Mängel überwiegend nicht darzulegen vermocht. Auch die innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB geleistete Zahlung von 2.755,50 € habe die Kündigungswirkungen nicht beseitigen können. Denn sie habe nicht ausgereicht, um die bei Kündi- gungserklärung fälligen Mietrückstände von 2.870,24 € und die seither fälligen Entschädigungen nach § 546a Abs. 1 BGB, von denen bis August 2007 wegen der für diese Zeit unberechtigt vorgenommenen Minderung weitere 220 € rück- ständig gewesen seien, zu befriedigen. Mit ihrer Hilfswiderklage könnten die Beklagten nicht durchdringen, weil der Aufhebungsvereinbarung über die zuvor bewohnte Wohnung nicht ent- nommen werden könne, dass die darin von der Klägerin für zehn Jahre über- nommene Mietdifferenz auch für den Fall gezahlt werden solle, dass das Miet- verhältnis aufgrund Zahlungsverzuges der Beklagten enden solle. Soweit die von den Beklagten behauptete Vereinbarung über die Differenzzahlung über- haupt zustande gekommen sein sollte, hätten sie jedenfalls nicht davon ausge- 15 - 9 - hen können, dass die Klägerin auch bei einer von den Beklagten verschuldeten Beendigung des Mietverhältnisses bereit gewesen sei, die Beklagten monatlich über zehn Jahre mit entsprechenden Zahlungen zu subventionieren. Die dahin- gehend angebotene Unterstützung der Klägerin sei aus Sicht eines Zahlungs- empfängers vielmehr ersichtlich auf das ersatzweise angebotene Mietverhältnis beschränkt gewesen. II. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. 16 1. Die Revision ist entgegen der Auffassung der Beklagten nur insoweit zulässig, als sich das Rechtsmittel gegen die Entscheidung des Berufungsge- richts über den mit der Klage geltend gemachten Räumungsanspruch wendet. Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage der Beendigung des Mietverhältnisses durch die von der Klägerin ausge- sprochene Kündigung vom 21. Mai 2007 und einen dadurch ausgelösten Räu- mungsanspruch beschränkt. Soweit die Revision das Berufungsurteil auch hin- sichtlich der Entscheidung über die Hilfswiderklage der Beklagten angreift, ist das Rechtsmittel deshalb mangels Zulassung durch das Berufungsgericht als unzulässig zu verwerfen. 17 a) Das Berufungsgericht kann eine nach § 543 Abs. 2 ZPO auszuspre- chende Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Allerdings muss sich in die- sem Fall die Beschränkung den Entscheidungsgründen eindeutig entnehmen lassen. Das ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Be- rufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulas- 18 - 10 - sungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung auf die- sen Anspruch zu sehen ist (st. Rspr., z.B. BGHZ 153, 358, 360 ff.; Senatsurteile vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09, WuM 2010, 163, Tz. 14; vom 28. Okto- ber 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11; jeweils m.w.N.). So verhält es sich hier. 19 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es die Frage für klärungsbedürftig hält, welche Anforderungen an die Angaben im Sinne von § 569 Abs. 4 BGB bei Zahlungsverzug zu stellen sind, soweit eine schwierige Sachlage besteht. Damit hat es die Revision allein auf die Frage der Beendi- gung des Mietverhältnisses aufgrund der am 21. Mai 2007 ausgesprochenen Kündigung wegen Zahlungsverzugs beschränkt. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch nicht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision nennen wollen, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitstoffes habe beschränken wollen. Eine aus der Mietaufhebungsvereinba- rung hergeleitete Verpflichtung der Klägerin, bei vorzeitiger Beendigung des hier streitigen Mietverhältnisses eine Abstandzahlung zu erbringen, hat aus der Sicht des Berufungsgerichts vielmehr einen von der Zulassungsfrage unabhän- gigen Teil des Streitstoffs dargestellt. Denn es hat bereits der Mietaufhebungs- vereinbarung vom 12. Februar 2004 und dem zugrunde liegenden Angebot vom 3. Februar 2004 nicht entnehmen können, dass die von der Klägerin zum Aus- gleich der höheren Quadratmetermiete für zehn Jahre übernommene Differenz- zahlung auch für den Fall erbracht werden sollte, dass die der Hilfswiderklage zugrunde gelegte Bedingung eintreten sollte und das neue Mietverhältnis auf- grund Zahlungsverzugs der Beklagten beendet würde. Nach Auffassung des Berufungsgerichts war die beanspruchte Zahlung vielmehr unabhängig von der Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung nicht geschuldet. - 11 - Die Entscheidungsgründe lassen mithin deutlich erkennen, dass das Be- rufungsgericht nur hinsichtlich der Anforderungen an die Begründung der aus- gesprochenen Kündigung und des davon abhängigen Räumungsanspruchs eine die Anrufung des Bundesgerichtshofs rechtfertigende Rechtsfrage gese- hen hat. Die materiell-rechtliche Beurteilung des mit der Hilfswiderklage geltend gemachten Zahlungsanspruchs hat das Berufungsgericht hingegen für unprob- lematisch gehalten, da die der Revisionszulassung zugrunde liegende Rechts- frage für die von ihm vorgenommene Auslegung der Aufhebungsvereinbarung bedeutungslos war. Die Zulassung der Revision ist deshalb auf die Frage be- schränkt worden, ob die ausgesprochene Kündigung wirksam ist und der davon abhängige Räumungsanspruch besteht (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, unter II; vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, unter I 2, insoweit in BGHZ 121, 367 nicht abgedruckt; vom 10. Mai 2001 - III ZR 262/00, WM 2001, 1633, unter II 2; insoweit in BGHZ 147, 394 nicht abgedruckt; jeweils m.w.N.; vom 30. März 2007 - V ZR 179/06, WM 2007, 1942, Tz. 7). 20 b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisi- onszulassung ist auch wirksam. Denn die Zulassung der Revision kann auf ei- nen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, welcher Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisions- kläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 27. Januar 2010, aaO, Tz. 16; vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13; jeweils m.w.N.). Insbesondere ist bei einer Entscheidung des Berufungsgerichts über Klage und Widerklage eine Beschränkung des Rechtsmittels auf die Entscheidung über die Klage und damit zugleich eine entsprechend beschränkte Revisionszulas- sung möglich (Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 543 Rdnr. 11; MünchKomm ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 543 Rdnr. 37 m.w.N.; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 543 Rdnr. 22; vgl. ferner Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, NJW- 21 - 12 - RR 2003, 1192, unter II, zur Widerklage). Das gilt auch hier. Die Beklagten hät- ten ihr Rechtsmittel ohne Weiteres wirksam auf den der Klage zu Grunde lie- genden Räumungsausspruch beschränken und die Abweisung ihrer auf einem anderen Streitgegenstand beruhenden und nach Auffassung des Berufungsge- richts von anderen materiell-rechtlichen Voraussetzungen abhängigen Wider- klage hinnehmen können. Dem steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass die Be- klagten die Widerklage nur hilfsweise für den Fall ihrer Verurteilung zur Räu- mung erhoben haben. Die prozessuale Abhängigkeit der Hilfswiderklage vom Erfolg der Klage hindert es nicht, ein Rechtsmittel wirksam auf den Ausspruch zur Klageforderung zu beschränken, selbst wenn eine Abweisung der Klage nachträglich zum Nichteintritt der für ein Wirksamwerden der Widerklage ge- stellten prozessualen Bedingung führt und eine über die Widerklage getroffene sachliche Entscheidung hinfällig wird. Dass eine derartige prozessuale Abhän- gigkeit für sich allein nicht der für eine Beschränkung der Revision erforderli- chen tatsächlichen und rechtlichen Selbstständigkeit der Widerklageforderung entgegen steht, zeigt sich in vergleichbarer Weise an der ebenfalls möglichen Beschränkung eines Rechtsmittels auf die Frage der Zulässigkeit einer Klage (BGH, Urteile vom 13. Dezember 1989, vom 25. Februar 1993 und vom 10. Mai 2001; jeweils aaO). Auch in diesem Fall wird eine bereits getroffene sachliche Entscheidung über die Klageforderung mit Verneinung der Zulässigkeit der Kla- ge von selbst hinfällig. Entsprechendes gilt, wenn sowohl über eine Klageforde- rung als auch über eine hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung sachliche Entscheidungen getroffen werden. Dies hindert es nämlich ebenfalls nicht, die Revision wirksam auf die Entscheidung über die Klageforderung zu beschränken (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, NJW 1996, 527, unter I 2). 22 - 13 - 2. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des Berufungsge- richts rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision insoweit zurückzu- weisen ist. 23 24 Ein Anspruch der Klägerin auf Rückgabe der von den Beklagten gemie- teten Wohnung (§ 546 Abs. 1 BGB) kann entgegen der Auffassung der Revisi- on nicht schon mit der Begründung verneint werden, dass das Kündigungs- schreiben der Klägerin den Anforderungen nicht gerecht wird, die nach § 569 Abs. 4 BGB an die Angabe des zur Kündigung führenden wichtigen Grundes zu stellen sind. Ebenso sind die Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach der Verzug der Beklagten mit der Entrichtung der Miete bei Ausspruch der Kündi- gung einen Betrag von zwei Monatsmieten erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB) und die von den Beklagten nach Ausspruch der Kündigung ge- leistete Zahlung nicht ausgereicht habe, um eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB herbeizuführen, rechtlich jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. a) Die auf Zahlungsverzug gestützte fristlose Kündigung der Klägerin vom 21. Mai 2007, in der sie zugleich die aus ihrer Sicht für den Zeitraum von Mai 2004 bis April 2007 bestehenden Mietrückstände der Beklagten jeweils monatsbezogen im Einzelnen aufgelistet und anschließend zu Gesamtrück- ständen aufaddiert hat, wird entgegen der Auffassung der Revision den Be- gründungsanforderungen des § 569 Abs. 4 BGB, die ein Wirksamkeitserforder- nis der Kündigung darstellen (Senatsurteil vom 4. Februar 2009 - VIII ZR 66/08, WuM 2009, 228, Tz. 16 m.w.N.), gerecht. Nach dieser Vorschrift ist der zur Kündigung führende wichtige Grund in dem Kündigungsschreiben anzugeben. 25 Zum Zweck des § 569 Abs. 4 BGB ist im Gesetzgebungsverfahren her- vorgehoben worden, dass dem Kündigungsempfänger die Möglichkeit gegeben 26 - 14 - werden sollte zu erkennen, auf welche Vorgänge oder auf welches Verhalten der Vermieter die fristlose Kündigung stützt und ob oder wie er sich als Mieter hiergegen verteidigen kann, ohne dass dabei jedoch an den Inhalt der Begrün- dung zu hohe oder übertrieben formalistische Anforderungen gestellt werden sollten (BT-Drs. 14/4553 S. 91; 14/5663 S. 82). Hiervon ausgehend hat der Se- nat für einfache und klare Fallgestaltungen einer auf Zahlungsverzug des Mie- ters gestützten Kündigung entschieden, dass das berechtigte Interesse des Mieters es nicht gebietet, dass der Vermieter zur Begründung der fristlosen Kündigung den genauen Zeitpunkt und den konkreten Mietrückstand für einzel- ne Monate oder sonstige Berechnungszeiträume angibt. Es genügt für die for- melle Wirksamkeit einer Kündigung vielmehr, dass der Mieter anhand der Be- gründung des Kündigungsschreibens erkennen kann, von welchem Rückstand der Vermieter ausgeht, und dass der Vermieter diesen Rückstand als gesetzli- chen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht. Bei einer einfachen Sachlage reicht es hiernach aus, dass der Vermieter den Zahlungsverzug als Kündigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der rückständigen Miete beziffert. Denn der Mieter ist in einem solchen Fall in aller Regel ohne Weiteres in der Lage, die Berechtigung der Kündigung anhand ei- nes einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der gezahlten Miete auf ihre Stichhaltigkeit zu überprüfen und in eigener Verantwortung zu entscheiden, wie er hierauf reagieren will (Senatsbeschlüsse vom 22. Dezember 2003 - VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 b; vom 30. Juni 2004 - VIII ZB 31/04, NZM 2004, 699, unter II 1; Senatsurteil vom 4. Februar 2009, aaO). 27 Die Frage hingegen, wie weit die Begründungspflicht reicht, wenn sich der Rückstand erst durch umfangreiche Berechnungen aus einer Vielzahl un- terschiedlicher Positionen ergibt, hat der Senat bislang offen gelassen (Senats- beschluss vom 22. Dezember 2003, aaO, unter II 2 b bb). 28 - 15 - aa) Eine zu erhöhten Begründungsanforderungen führende schwierige Sach- und Rechtslage wird verbreitet angenommen, wenn der Vermieter - wie hier - die Kündigung nicht auf den aktuellen Mietrückstand, sondern auch auf frühere Rückstände stützt (Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. XII 145; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 569 Rdnr. 62; jeweils m.w.N.). Die bei einer derartigen Fallgestaltung bestehenden Begründungsanforderungen sind indessen streitig. 29 (1) Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass den Anforderungen ge- nügt ist, wenn der Vermieter dem Mieter nachvollziehbar mitteilt, welche konkret dargestellten Zahlungsrückstände er seiner Kündigung zugrunde legt (Flatow, NZM 2004, 281, 286; jurisPK-BGB/Mössner, 4. Aufl., § 569 BGB Rdnr. 211; Sternel, aaO, Rdnr. 142) oder für welchen Zeitraum der Mieter welche Zahlun- gen nachweisen muss, um dem der Kündigung zugrunde liegenden Verzugs- vorwurf wirkungsvoll zu begegnen (MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 569 Rdnr. 36 Fn. 7). Zusätzliche Begründungserfordernisse werden lediglich für den Fall erwogen, dass eine unklare Verrechnungslage besteht oder der Kündi- gungsgegner nicht über die nötigen Informationen zu bestimmten Zahlungsvor- gängen verfügt, während der Kündigende die benötigten Informationen unter Berücksichtigung der beiderseitigen Treuepflichten mit zumutbarem Aufwand geben kann (Flatow, aaO, S. 286 f.; ähnlich jurisPK-BGB/Mössner, aaO, m.w.N.). 30 (2) Teilweise werden aber auch weitergehende Anforderungen dahin ge- stellt, dass aus dem Kündigungsschreiben stets ersichtlich sein müsse, welche (Teil-)Zahlungen der Mieter, gegebenenfalls auch ein Dritter, geleistet habe und wie diese Zahlungen auf die jeweiligen Monate verrechnet worden seien (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 569 BGB Rdnr. 73; Staudinger/ Emmerich, aaO), ob in dem Rückstand weitere Forderungen enthalten seien, 31 - 16 - die nicht unter § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB fielen, sowie ob und gegebenenfalls wie etwaige Einwendungen des Mieters gegen seine Zahlungspflicht, insbesondere eine geltend gemachte Mietminderung oder Aufrechnung, berücksichtigt wor- den seien (Staudinger/Emmerich, aaO, m.w.N.). Noch weitergehend wird ver- einzelt sogar vom Vermieter eine dezidierte Darlegung seiner Handlungsmotive sowie eine Bewertung des Verhaltens des Mieters durch eine aus sich heraus nachvollziehbare Darlegung der Vertragsverstöße verlangt (Gellwitzki, WuM 2004, 181, 184). bb) Die zuerst genannte Auffassung verdient entgegen der Ansicht der Revision den Vorzug. 32 (1) Zwar trifft der Wortlaut des § 569 Abs. 4 BGB, der von einer Angabe des zur Kündigung führenden wichtigen Grundes spricht, genauso wenig wie die für ordentliche Kündigungen geltende Bestimmung des § 573 Abs. 3 BGB eine nähere Aussage zu der im Einzelfall erforderlichen Begründungsdichte. Nähere Anhaltspunkte hierzu sind jedoch der Entstehungsgeschichte der Norm zu entnehmen. Der Bundesrat hat, als er im Zuge des Mietrechtsreformgeset- zes die Aufnahme eines dem § 573 Abs. 3 BGB entsprechenden Begründungs- erfordernisses für fristlose Kündigungen vorgeschlagen hat, diesen Wunsch auf die Gesichtspunkte der Rechtsklarheit und Verständlichkeit sowie der Vermei- dung unnötiger gerichtliche Auseinandersetzungen gestützt. 33 Dies wurde damit begründet, dass auch im Fall einer fristlosen Kündi- gung der Mieter ein Interesse daran habe zu erfahren, aus welchen Motiven heraus der Vermieter die Auffassung vertrete, zu einer sofortigen Beendigung des Mietverhältnisses berechtigt zu sein. Als besonders misslich wurde eine fehlende Begründung etwa für den Fall empfunden, dass zwischen den Miet- parteien über einen längeren Zeitraum hinweg Streit um Mängel der Mietsache 34 - 17 - bestehen und der Vermieter vom Mieter vorgenommene Minderungen der Miete nur zum Teil akzeptiert, ohne sich zu deren genauer Höhe zu äußern. Komme es dann zu einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs, sei dem Mieter nicht bekannt, in welcher Höhe der Vermieter Rückstände annehme (BT-Drs. 14/4553 S. 91). Diesem auch von der Bundesregierung akzeptierten Vorschlag zur Einfügung der genannten Begründungspflicht hat sich der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages angeschlossen, zugleich aber hervorgehoben, dass an die Begründung keine zu hohen und übertrieben formalistischen Anfor- derungen gestellt werden dürften; es solle dadurch lediglich sichergestellt sein, dass der Mieter erkennen könne, welcher Umstand zur fristlosen Kündigung geführt habe (BT-Drs. 14/5663 S. 82). (2) Letztgenannten Gesichtspunkt hat der Senat bei seiner bisherigen Befassung mit den Begründungsanforderungen des § 569 Abs. 4 BGB aufge- griffen und weiter ausgeführt, dass die Beschränkung der inhaltlichen und for- mellen Anforderungen an Gestaltungs- oder ähnliche Erklärungen des Vermie- ters auf ein vernünftiges und ausgewogenes Maß auch der ständigen Recht- sprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Mietrecht entspricht (Senats- beschluss vom 22. Dezember 2003, aaO, unter II 2 b aa). Das Bundesverfas- sungsgericht sieht es als nicht mit Art. 14 Abs. 1 GG vereinbar an, vom Vermie- ter bereits im Kündigungsschreiben eine umfassende und in sich schlüssige Darlegung der Kündigungsgründe zu fordern, die soweit gehen muss, dass sie einer anschließenden gerichtlichen Sachprüfung auf Feststellung der Kündi- gungsvoraussetzungen standhält. Dies löse das Begründungserfordernis vom berechtigten Informationsbedürfnis des Mieters, zum frühestmöglichen Zeit- punkt Klarheit über seine Rechtsposition zu erlangen und so in die Lage ver- setzt zu werden, rechtzeitig alles Erforderliche zur Wahrung seiner Interessen zu veranlassen. Zugleich schnitten derart hohe Anforderungen dem Vermieter den ihm zukommenden verfassungsrechtlichen Anspruch auf umfassende tat- 35 - 18 - sächliche und rechtliche Prüfung des von ihm geltend gemachten Kündigungs- rechts in einem gerichtlichen Verfahren ab. Einem gesetzlichen Begründungser- fordernis sei vielmehr genügt, wenn die Begründung dem Mieter zunächst eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung gebe, ihr zu widersprechen oder sie hinzunehmen (BVerfG, NJW 1998, 2662, 2663; NZM 2003, 592 f.). 36 Dem entsprechend hat der Senat zu den Anforderungen an die von einer vergleichbaren Interessenlage getragene Kündigungsbegründung nach § 573 Abs. 3 BGB ausgesprochen, dass Tatsachen, die nur der näheren Erläuterung, Ergänzung, Ausfüllung sowie dem Beweis des geltend gemachten Kündigungs- grundes dienen, auf Verlangen des Mieters grundsätzlich noch im Prozess nachgeschoben werden können, jedenfalls aber dann nicht in dem Kündi- gungsschreiben erwähnt werden müssen, wenn sie dem Mieter bereits bekannt sind (Senatsurteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 271/06, WuM 2007, 515, Tz. 25). Dem Zweck des Begründungserfordernisses, dem Mieter zum frühestmöglichen Zeitpunkt Klarheit über seine Rechtsposition zu verschaffen und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, rechtzeitig alles Erforderliche zur Wahrung seiner Inte- ressen zu veranlassen, wird deshalb im Allgemeinen Genüge getan, wenn das Kündigungsschreiben den Kündigungsgrund so bezeichnet, dass er identifiziert und von anderen Gründen unterschieden werden kann (Senatsurteil vom 27. Juni 2007, aaO, Tz. 23; BayObLG, WuM 1985, 50, 51 m.w.N.). Zugleich wird dadurch sichergestellt, dass die vom Schriftformerfordernis des § 568 Abs. 1 BGB erfasste Begründung nicht nachträglich ausgewechselt und die Kündi- gung, ohne dass sie mit neuer Begründung wiederholt wird, auf andere oder weitere Gründe gestützt wird (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2009, aaO, Tz. 16). (3) Hiernach genügt es zur formellen Wirksamkeit einer Kündigung, dass der Mieter anhand der Begründung des Kündigungsschreibens erkennen kann, 37 - 19 - von welchem Mietrückstand der Vermieter ausgeht und dass er diesen Rück- stand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsver- zugs heranzieht, um mit Hilfe dieser Angaben die Kündigung auf ihre Stichhal- tigkeit überprüfen und in eigener Verantwortung entscheiden zu können, wie er darauf reagieren will (Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003, aaO, unter II 2 b cc). Dem wird die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung vom 21. Mai 2007 entgegen der Auffassung der Revision gerecht. Aus ihr ergeben sich für den Zeitraum von Mai 2004 bis April 2007 jeweils monatsbezogen aufgelistet die aus Sicht der Klägerin bestehenden Rückstände bei der Kaltmiete und den Nebenkostenvorauszahlungen sowie daran anschließend die jeweils summen- mäßig aufaddierten Gesamtrückstände. Darüber hinausgehende Angaben wa- ren nicht erforderlich. cc) Hieran ändert entgegen der Auffassung der Revision nichts, dass der in der Kündigungserklärung zur Kaltmiete aufgeführte Rückstand den vom Be- rufungsgericht festgestellten Mietrückstand um fast das Doppelte überschritten hat, weil die Klägerin insbesondere davon ausgegangen war, an die für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 gewährte Mietminderung mangels Annahme durch die Beklagten nicht gebunden zu sein. Es entspricht verbreiteter und zutreffender Auffassung in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum, dass eine fehlerhafte Berechnung des Rückstandes auf die Wirk- samkeit der Kündigung keinen Einfluss hat, wenn sich die darin enthaltene Rückstandsmitteilung nachträglich als falsch erweist, der angegebene Kündi- gungstatbestand bei richtiger Berechnung aber ebenfalls gegeben ist (juris PK- BGB/Mössner, aaO; Schmidt-Futterer/Blank, aaO; Flatow, aaO, S. 287; jeweils m.w.N.). Nichts anderes gilt hier. 38 Anhand der für die betreffenden Monate aufgelisteten Zahlungsrückstän- de konnten die Beklagten erkennen, in welcher Höhe die Klägerin jeweils Zah- 39 - 20 - lungseingänge auf die geschuldeten Mieten verbucht hatte. Durch einfachen Abgleich mit den von ihnen erbrachten Zahlungen konnten sie weiter ermitteln, ob und in welcher Höhe aus Sicht der Klägerin Erfüllung eingetreten war, insbe- sondere ob die Klägerin auf ihre Mängelrügen ganz oder zumindest teilweise eingegangen war oder die von ihr selbst angebotene Minderung berücksichtigt hatte. Damit konnten die Beklagten - dem mit dem Begründungserfordernis ver- folgten Zweck entsprechend - anhand der im Kündigungsschreiben zur Rück- standsbegründung mitgeteilten Auflistung der einzelnen Rückstände erkennen, von welchen kündigungsbegründenden Mietrückständen die Klägerin bei ihrem Kündigungsausspruch ausgegangen war, und diese Angaben auf ihre Stichhal- tigkeit überprüfen, um in eigener Verantwortung zu entscheiden, wie hierauf zu reagieren war (vgl. Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003, aaO). Das ge- nügt für die formelle Wirksamkeit der Kündigungserklärung. Bereits die formelle Wirksamkeit von zusätzlichen Anforderungen an ihre sachliche Berechtigung abhängig zu machen, würde dagegen nicht nur über den Zweck des Begrün- dungserfordernisses hinausgehen, sondern - wie vorstehend unter II a bb (2) ausgeführt - zugleich mit dem verfassungsrechtlichen Anspruch des Kündigen- den auf umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des von ihm geltend gemachten Kündigungsrechts in einem gerichtlichen Verfahren unvereinbar kollidieren (BVerfG, NJW 1998, aaO). b) Rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des Beru- fungsgerichts, der Verzug der Beklagten mit der Entrichtung der Miete habe bei Ausspruch der Kündigung einen Betrag von zwei Monatsmieten erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). 40 Das Berufungsgericht hat rückständige offene Mietforderungen der Klä- gerin aus dem Zeitraum von Juli 2005 bis April 2007 in Höhe von 2.870,24 € festgestellt und diesen Betrag, der den zweifachen Betrag der mit monatlich 41 - 21 - 835 € geschuldeten Bruttomiete (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06, WM 2008, 1980, Tz. 31) übersteigt, seiner Beurteilung zum Kündi- gungsrecht der Klägerin zugrunde gelegt. Ohne Erfolg beanstandet die Revisi- on, dass diese Feststellungen unter Verstoß gegen § 286 ZPO zustande ge- kommen seien. 42 aa) Das Berufungsgericht hat für die Berechnung der zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung offenen Mietrückstände erst auf den Zeitraum ab Juli 2005 abgestellt, weil die Beklagten für die vorhergehende Zeit aufgrund beste- hender Minderungsrechte, insbesondere aufgrund der nach Auffassung des Berufungsgerichts für die Zeit ab Dezember 2004 gewährten Minderung von 20 % der Kaltmiete, mit der Zahlung der Miete nicht in Rückstand geraten sei- en. Hierbei ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass sich das Berufungsgericht für die Zeit von Dezember 2004 bis Juni 2005 darauf be- schränkt hat, die von den Beklagten vorgenommene zehnprozentige Minderung auf die Kaltmiete lediglich als berechtigt zu unterstellen, ohne gleichzeitig eine durch die darüber hinausgehend gewährte Minderung eingetretene Überzah- lung zu berücksichtigen. Zwar hätten die Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitraum von Dezember 2004 bis Juni 2005 die Miete bei Ansatz der von der Klägerin gewährten Minderungsquote um monatlich 56 € überzahlt. Das Bestehen eines daraus resultierenden Erstattungsanspruchs gemäß § 812 Abs. 1 BGB hat jedoch nicht automatisch eine Verminderung des- jenigen Betrages zur Folge, mit dem die Beklagten im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB in Verzug waren. Das Berufungsgericht hat - ohne dass die Revision dies angreift - keine Feststellungen getroffen, ob und zu wel- chem Zeitpunkt die Beklagten mit einer solchen Gegenforderung aufgerechnet haben. Das wäre aber unerlässlich gewesen, da eine Aufrechnung nach wirk- 43 - 22 - samer Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB nur wirkt, wenn sie unver- züglich nach der Kündigung erklärt wird; die bloße Aufrechnungslage genügt demgegenüber nicht (Senatsurteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86, WM 1987, 932, unter II 1 b aa). 44 Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, dass das Berufungsgericht bei Beurteilung der nach seiner Auffassung für den Zeitraum von Dezember 2004 bis Dezember 2006 von der Klägerin anerkann- ten Mietminderung in anderem Zusammenhang irrtümlich nur von 24 Monaten und nicht, wie es richtig gewesen wäre, von 25 Monaten ausgegangen ist. Denn dies wirkt sich bei der vom Berufungsgericht gewählten Berechnungsmethode auf die Ermittlung des nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB maßgebli- chen Rückstandsbetrages nicht aus, so dass auch der von der Revision bean- spruchte Abzug von 111 € außer Ansatz bleiben muss. bb) Ohne Erfolg bleibt weiter die Rüge der Revision, das Berufungsge- richt habe rechtsfehlerhaft ein Minderungsrecht der Beklagten aufgrund der eingetretenen Wasserschäden an Parkett und Decken für den Zeitraum von November 2005 bis Januar 2007 unberücksichtigt gelassen, weil es in gehörs- verletzender Weise davon ausgegangen sei, die Beklagten hätten nicht bestrit- ten, der Klägerin nach Oktober 2005 den Zutritt zu ihrer Wohnung zwecks Män- gelbeseitigung verweigert zu haben. Ohnehin hätte die Berücksichtigung eines solchen Minderungsrechts nicht zur Folge gehabt, dass die Beklagten für den gesamten Zeitraum zusätzliche 125,25 € je Monat vom festgestellten Rück- standsbetrag hätte absetzen können. Denn das Berufungsgericht hat den ge- nannten Minderungsbetrag von monatlich 111 € für die Monate bis Dezember 2006 ungeachtet eines Nachweises bestehender Mängel in Abzug gebracht. Da das Berufungsgericht - von der Revision unangegriffen - für diesen Zeitraum das Vorhandensein weiterer Mängel verneint hat, die eine über 125,25 € hi- 45 - 23 - nausgehende Minderung hätten rechtfertigen können, hätte selbst auf der Grundlage der Revisionsangriffe für diese Monate allenfalls ein zusätzlicher Abzug von jeweils 14,45 € in Betracht kommen können. 46 Die Revisionserwiderung macht jedoch zutreffend geltend, dass noch nicht einmal für die Wasserschäden eine Minderung in Betracht kommt, weil die Auffassung des Berufungsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden ist, die Be- klagten hätten die behauptete und zu einem Ausschluss des Minderungsrechts führende unberechtigte Zutrittsverweigerung (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 536 Rdnr. 37; MünchKommBGB/Häublein, aaO § 536 Rdnr. 32 m.w.N.) nicht bestritten. Denn die Klägerin hatte - was die Revision übersieht - bereits erstinstanzlich unter Beweisantritt sowie unter Vorlage einer Gesprächsnotiz und einer schriftlichen Aufforderung, Termine zur Abstimmung des weiteren Vorgehens sowie einer Schadensbeseitigung zu benennen, vorgetragen, dass der Beklagte zu 2 gegenüber der Klägerin erklärt habe, keine weiteren Termine zu wünschen und den Zutritt zu seiner Wohnung verweigern zu wollen. Demge- genüber haben sich die Beklagten darauf beschränkt, eine Ablehnung der Män- gelbeseitigung schlicht zu bestreiten, ohne sich mit dem konkreten Sachvortrag der Klägerin und den von ihr vorgelegten Unterlagen in der gebotenen Weise auseinander zu setzen. Es kann dahin stehen, ob das einfache Bestreiten der Beklagten nicht schon nach § 138 Abs. 2 ZPO unbeachtlich war. Jedenfalls begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht das Parteivorbringen dahin gewürdigt hat, dass die Beklagten den von der Klägerin im Einzelnen vorgetra- genen Inhalt der Kontaktaufnahmeversuche nicht in Abrede genommen hätten, sondern deren Bedeutung nur anders gewürdigt wissen wollten und deshalb nach Oktober 2005 unbestritten den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Zu- 47 - 24 - tritt zu ihrer Wohnung verweigert hätten. Ein solcher Schluss war jedenfalls möglich und hat nach den Umständen auch nahe gelegen. 48 cc) Die Revision ist im übrigen der Auffassung, dass sich die Beklagten weder im Zeitpunkt der Kündigung noch sonst in einem Mietzahlungsrückstand befunden hätten, weil ihnen ab Dezember 2005 ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 22 % der Bruttomiete bis zu der frühestens im Januar 2007 erfolgten Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel zugestanden habe. Das ist schon deshalb nicht richtig, weil ein solches Zurückbehaltungsrecht (§ 320 BGB) je- denfalls zum Kündigungszeitpunkt nicht mehr bestanden hätte und eine zu- rückbehaltene Miete, wie § 322 BGB zeigt, zwischenzeitlich nachzuzahlen ge- wesen wäre (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rdnr. 392). c) Die von den Beklagten am 31. August 2007 geleistete Zahlung von 2.755,50 € hat nicht ausgereicht, um den vom Berufungsgericht festgestellten fälligen Mietrückstand von 2.870,24 € zu tilgen und auf diese Weise gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB eine nachträgliche Unwirksamkeit der Kündigung her- beizuführen. Das gilt umso mehr, als die Zahlung zugleich die fällige Entschädi- gung nach § 546a Abs. 1 BGB hätte umfassen müssen. Auch diese Entschädi- gung haben die Beklagten aber nicht in voller Höhe geleistet, sondern monatlich 49 - 25 - um 55 € gemindert, obgleich nach den unangegriffenen Feststellungen des Be- rufungsgerichts ein Minderungsrecht insoweit nicht (mehr) bestanden hat. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Leipzig, Entscheidung vom 30.06.2008 - 167 C 5138/07 - LG Leipzig, Entscheidung vom 18.03.2009 - 01 S 372/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 256/09 Verkündet am: 23. Juni 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 C, 157 Ga, Gb Zur Frage des Zustandekommens einer konkludenten Wohnflächenvereinbarung bei Abschluss eines schriftlichen Mietvertrags unter Verwendung eines Vertragsformu- lars, das Angaben zur Größe der Wohnfläche nicht vorsieht. BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09 - LG Mannheim AG Mannheim - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles und die Richte- rin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 24. September 2008 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Rückzahlung zuviel gezahl- ter Miete wegen einer Wohnflächenunterschreitung und Feststellung, dass sie auch in Zukunft nur eine geminderte Miete zahlen müsse. 1 Die Klägerin mietete vom Beklagten eine Dachgeschosswohnung zu ei- ner monatlichen Miete von umgerechnet 531,74 € (890 DM Grundmiete und 150 DM Betriebskostenvorauszahlung). Der schriftliche Mietvertrag vom 12. Juni 2001 enthält keine Angaben zur Größe der Wohnung; diese sind in dem Vertragsformular auch nicht vorgesehen. Die Wohnung war von der im Auftrag des Beklagten tätigen Immobilienmaklerin mit folgender Annonce in der Zeitung angeboten worden: 2 - 3 - "M. , 3 ZKB-DG, Balkon, ca. 76 m², Parkett, EBK, DM 890,- + NK". Vor Abschluss des Mietvertrages wurden der Klägerin zunächst eine Skizze der Wohnung und sodann eine "Wohnflächenberechnung … nach der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen (Zweite Berech- nungsverordnung)" übersandt, in der die Größe der einzelnen Zimmer errechnet und die Gesamtgröße der Wohnung mit 76,45 qm ausgewiesen ist. 3 Die Klägerin hat behauptet, die Wohnung habe lediglich eine Wohnfläche von 53,25 qm. Hiervon ausgehend hat sie die Rückzahlung überzahlter Miete für die Monate August 2001 bis November 2006 in Höhe von 9.939,96 € geltend gemacht. Außerdem hat sie die Feststellung begehrt, die Wohnfläche betrage 53,25 qm und dem Beklagten stehe derzeit eine Bruttomiete von 6,96 € pro Quadratmeter zu. 4 Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, für den Fall, dass die Wohnung kleiner als vereinbart sei, stünde ihm eine höhere Miete pro Quadratmeter zu, da die Wohnung dann in eine andere Kategorie des M. Mietspiegels einzuordnen sei. Der Beklagte hat hilfsweise mit Nebenkostennachforderungen für die Jahre 2003 bis 2006 in einer Gesamthöhe von 905,58 € die Aufrechnung erklärt. 5 6 Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens, nach dem das Kinderzimmer gemäß § 34 Landesbauordnung unberücksichtigt zu bleiben habe und die Wohnung entsprechend den Bestimmungen der Zwei- ten Berechnungsverordnung insgesamt eine Wohnfläche von lediglich 51,44 qm aufweise, den Beklagten zur Zahlung von 7.200,92 € nebst Zinsen verurteilt sowie festgestellt, dass dem Beklagten derzeit eine Bruttomonatsmiete von 6,96 €/qm zustehe; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf die Beru- fung des Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil geändert - 4 - und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelas- senen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzli- chen Urteils. Entscheidungsgründe: 7 Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 8 Die Klägerin habe gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete noch könne zu ihren Gunsten eine be- stimmte Bruttomiete pro Quadratmeter festgestellt werden. 9 Die Parteien hätten keine bestimmte Wohnflächengröße vereinbart. Der schriftliche Mietvertrag enthalte keine Angaben über die Wohnfläche. Angaben in Anzeigen oder mündliche Angaben vor Abschluss des Mietvertrages dienten in aller Regel nur dazu, die Mietsache zu beschreiben, wenn sie nicht in den schriftlichen Vertrag aufgenommen würden. Schweige der schriftliche Mietver- trag aber über Umstände, die eine Partei, hier die Mieterin, für bedeutsam gehalten habe, dann sei dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass sich die andere Partei, hier der Vermieter, hinsichtlich dieses bekannt gegebenen Umstandes gerade nicht habe binden wollen und dass die Mieterin auf die Aufnahme in den Mietvertrag letztlich keinen Wert gelegt habe, so dass eine vertragliche Bindung ausscheide. 10 - 5 - Der Beklagte habe der Klägerin eine bestimmte Wohnfläche auch nicht zugesichert (§ 536 Abs. 2 BGB). Dass die Klägerin vor Abschluss des Mietver- trages mit der Maklerin oder dem Beklagten über die Wohnfläche gesprochen und der Beklagte der Klägerin hierauf die Wohnflächenberechnung übersandt und eine Wohnfläche von 76,45 qm bestätigt habe, genüge für sich genommen nicht, um eine Zusicherung anzunehmen. 11 Eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB komme im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht. Zwar seien die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages ganz offensichtlich beide der An- sicht gewesen, dass die Wohnung die in der Wohnflächenberechnung genannte Fläche von 76,45 qm aufweise, was sich als unzutreffend herausgestellt habe. Das Schweigen des schriftlichen Mietvertrages hinsichtlich der Wohnfläche zei- ge jedoch, dass es sich bei der Wohnfläche nicht um eine beiderseits wesentli- che Vertragsgrundlage gehandelt habe. Auf die weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen komme es daher nicht an. 12 II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung überzahlter Miete von 5.126,34 € (nebst Zinsen) nicht verneint werden. 13 1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die tatsächliche Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung führender Mangel im Sinne von § 536 BGB gege- ben ist (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12; vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, un- 14 - 6 - ter II). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann unter den hier ge- gebenen besonderen Umständen das Zustandekommen einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung über die Größe der Wohnung nicht verneint wer- den. 15 Zwar ist die Auslegung von - auch konkludenten - Willenserklärungen in erster Linie Sache des Tatrichters und revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbar. Die tatrichterliche Auslegung bindet das Revisionsgericht jedoch unter anderem dann nicht, wenn der Tatrichter wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen und Umständen eine Indizwirkung zuerkannt hat, die sie nicht haben können (BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, unter II 2 b m.w.N.). So verhält es sich hier. Der Senat kann, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, die gebotene Auslegung selbst vorneh- men. Das Berufungsgericht hat das Zustandekommen einer konkludenten Wohnflächenvereinbarung letztlich allein daran scheitern lassen, dass der schriftliche Mietvertrag keine Angaben zur Wohnfläche enthält, obwohl es der Klägerin nach eigenem Bekunden auf die Größe der Wohnfläche angekommen sei. Es wertet das Schweigen des schriftlichen Mietvertrages zu diesem für die Klägerin bedeutsamen Umstand als gewichtiges Indiz dafür, dass sich der Be- klagte hinsichtlich dieses Umstands gerade nicht habe binden wollen und dass die Klägerin auf die Aufnahme in den Mietvertrag letztlich keinen Wert gelegt habe. Diese Beurteilung lässt die dem Abschluss des schriftlichen Mietvertra- ges vorausgegangenen Geschehnisse ebenso wie den Umstand unberücksich- tigt, dass das für den Abschluss des schriftlichen Mietvertrages verwendete Formular Angaben zur Wohnungsgröße nicht vorsieht. Vor diesem Hintergrund kommt der vom Berufungsgericht als entscheidend gewerteten Tatsache des 16 - 7 - Schweigens des schriftlichen Mietvertrages zur Wohnungsgröße nicht die vom Berufungsgericht angenommene Indizwirkung zu. 17 Das Berufungsgericht geht in anderem Zusammenhang selbst davon aus, dass "die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages ganz offensichtlich beide der Ansicht (waren), dass die Wohnung die in der näher bezeichneten Flächenberechnung genannte Fläche von 76,45 qm aufweist." Bei dieser Aus- gangslage spricht nichts für die Annahme des Berufungsgerichts, das Fehlen einer entsprechenden Wohnflächenangabe im schriftlichen Mietvertrag indizie- re, dass der Beklagte sich insoweit nicht habe binden wollen und die Klägerin auf eine Vereinbarung der übereinstimmend angenommenen Wohnfläche letzt- lich keinen Wert gelegt habe, obwohl es ihr nach eigenem Bekunden auf die Wohnfläche ankam. Denn mindestens ebenso nahe liegt der Schluss, dass bei- de Parteien die Frage der Wohnfläche als geklärt ansahen, nachdem der Kläge- rin hierzu im Vorfeld seitens des Beklagten und der von ihm beauftragten Mak- lerin konkrete Maße insbesondere durch die ihr überlassene Grundrissskizze und die detaillierte Wohnflächenberechnung angegeben worden waren. Schlos- sen die Parteien den schriftlichen Mietvertrag aber in der beiderseitigen, dem jeweiligen Vertragspartner erkennbaren Vorstellung, die Wohnung weise die zuvor angegebene Wohnfläche auf, so ist eine entsprechende Wohnflächen- größe als konkludent vereinbart anzusehen, auch wenn der schriftliche Mietver- trag dazu schweigt. Zweifel daran könnten allenfalls dann bestehen, wenn der formularmäßige Vertragstext Angaben zur Wohnfläche vorsähe und die betref- fende Textpassage gestrichen oder bewusst nicht ausgefüllt worden wäre. So verhält es sich hier indessen nicht; vielmehr sieht das verwendete Vertragsfor- mular gerade keine Angabe zur Wohnfläche vor. - 8 - Liegt daher mit der Flächenabweichung bereits ein Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB vor, kommt es auf die vom Berufungsgericht weiter aufge- worfene Frage der Zusicherung nach § 536 Abs. 2 BGB nicht mehr an. 18 19 2. Da die Parteien der Wohnflächenberechnung die Zweite Berech- nungsverordnung zu Grunde gelegt haben, ist diese auch bei der Bemessung der Minderung zu berücksichtigen. Dies führt zu einer Wohnfläche von 59, 65 qm und entspricht einer Abweichung von 22 % von dem Vereinbarten. Anders als das Amtsgericht meint, ist auch die Fläche für das Kinder- zimmer als Wohnfläche zu berücksichtigen. Der Senat hat - nach Erlass des Ausgangsurteils - wiederholt entschieden, dass Flächen von Räumen, die nach dem Vertrag zu Wohnzwecken vermietet sind, bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon mit einzurechnen sind, ob sie bei einer Flächenberechnung nach den gesetzlichen Bestimmungen als Wohnraum anzurechnen sind (Se- natsurteile vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09, WuM 2010, 150, Tz. 17; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421, Tz.10; jeweils m.w.N.). Aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen worden sind, ergibt sich, dass auch das Kinderzimmer als Wohnraum mitvermietet worden ist und als Wohnraum ge- nutzt wurde. Auch in der Flächenberechnung, welche die Klägerin vor Ab- schluss des Mietvertrages erhielt, ist dieses Zimmer enthalten. 20 Der Minderung hat das Amtsgericht zutreffend die Bruttomiete zugrunde gelegt. Es entspricht der Senatsrechtsprechung, dass auch für Fälle der Flä- chenabweichung die Bemessungsgrundlage der Minderung grundsätzlich die Bruttomiete ist, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Ge- samtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Netto- miete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkosten) 21 - 9 - anzusehen und daher von der Minderung betroffen sind (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773, unter II 1 b; vgl. BGHZ 163, 1, 6 ff.). Bei einer Flächendifferenz von 22 % steht der Klägerin daher eine monat- liche Minderung von 116,98 € zu. Für den Zeitraum von Januar 2003 bis No- vember 2006 (47 Monate) ergibt dies einen Rückzahlungsanspruch von 5.498,06 €. Abzüglich bereits einbehaltener 371,72 € verbleibt ein Anspruch von 5.126,34 €. Entgegen der Ansicht des Beklagten sind der Berechnung der geminder- ten Miete nicht die höheren Quadratmetermieten zu Grunde zu legen, die der M. Mietspiegel für entsprechend kleinere Wohnungen ausweist. Eine dahin gehende ergänzende Vertragsauslegung kommt nicht in Betracht, weil bereits das dispositive Recht eine etwa bestehende vertragliche Regelungslü- cke schließt. Bei Sachmängeln erfolgt der Lückenschluss durch die gesetzli- chen Gewährleistungsbestimmungen (vgl. BGHZ 98, 100, 103; 146, 250, 261; BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - III ZR 200/07, NZM 2008, 462, Tz. 11 m.w.N.). Mit einer zusätzlichen Vertragsanpassung würde nicht nur die gesetz- liche Regelung über die Gewährleistung mindestens teilweise beiseite gescho- ben, sondern dadurch würde auch, insbesondere bei einer solchen Vertragsan- passung zu Gunsten des Vermieters, die gesetzliche Risikoverteilung unterlau- fen, die das Mängelrisiko grundsätzlich dem Vermieter zuweist. Das Gesetz gesteht bei Mängeln der Mietsache allein dem Mieter bestimmte Rechte zu. Der Vertragsinhalt im Übrigen bleibt davon unberührt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2008, aaO; vgl. auch Bamberger/Roth/Unberath, BGB, § 313 Rdnr. 21; Medicus in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl., § 313 Rdnr. 15). Insofern unter- scheidet sich die hier zu beurteilende Konstellation auch von dem dem Senats- urteil vom 7. Juli 2004 (VIII ZR 192/03, WuM 2004, 485) zugrunde liegenden Fall, in dem es um die Frage der Vertragsanpassung zu Gunsten des Mieters 22 - 10 - im Rahmen von Mieterhöhungsvereinbarungen ging und daher das Gewährleis- tungsrecht nicht tangiert war. III. 23 Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, sondern zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen, weil dieses - vor dem Hintergrund der von ihm vertre- tenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu der Frage des Feststellungsanspruchs und der Hilfsaufrechnung getroffen hat (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Mannheim, Entscheidung vom 07.11.2007 - 17 C 460/06 - LG Mannheim, Entscheidung vom 24.09.2008 - 4 S 189/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 85/09 Verkündet am: 7. Juli 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 536 Ohne eine dahingehende vertragliche Regelung hat ein Wohnraummieter regelmäßig keinen Anspruch auf einen gegenüber den Grenzwerten der zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN-Norm erhöhten Schallschutz (Bestätigung des Se- natsurteils vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218). BGH, Urteil vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09 - LG Bonn AG Bonn - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 5. März 2009 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 27. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Kläger im Erdgeschoss ei- nes in den Jahren 2001/2002 errichteten Mehrfamilienhauses. Die monatliche Bruttomiete beträgt 650 € zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung von 160 €. Die Kläger machen Mietrückstände gegen die Beklagten in Höhe von jeweils 81 €, entsprechend 10 % der Bruttomiete, für die Monate April 2006 bis einschließlich Dezember 2007, insgesamt 1.701 €, nebst Zinsen geltend, um die die Beklagten die Miete unter anderem wegen Mängeln der (Tritt-) Schall- 1 - 3 - dämmung ihrer Wohnung zur darüber liegenden Wohnung gemindert haben. Die Beklagten behaupten, es seien permanent alltägliche Wohngeräusche zu hören. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be- klagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit revisionsrechtlich noch von Interesse, ausgeführt: 4 Die Kläger hätten gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 1.701 €, da die Miete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB jedenfalls um 10 % der Bruttomiete gemindert sei. 5 Die Wohnung sei mangels ausreichender Trittschalldämmung mangel- haft. Der Sachverständige S. habe unter Hinzuziehung des Sachver- ständigen Prof. Dr. M. eine Trittschallmessung durchführen lassen und im Ergebnis festgestellt, dass zwar die Anforderungen der DIN 4109 (1989) erfüllt seien. Hierbei handele es sich jedoch um den reinen Norm-Schallschutz, der allgemein nicht der Qualität mittlerer Art und Güte entspreche. 6 - 4 - 7 Nach der DIN 4109 sei ein Wert von 53 db einzuhalten. Nach dem Bei- blatt 2 zu dieser DIN werde ein Wert von 46 db vorgeschlagen. Gemessen wor- den sei ein Wert von 50 db. Dass lediglich der Normwert der DIN 4109 erfüllt sei, stelle einen Mangel der Mietsache dar. Die DIN 4109 solle lediglich vor unzumutbaren Belästigun- gen schützen, während der Erwerber einer Wohnung in aller Regel eine Aus- führung erwarte, die einem üblichen Qualitäts- und Komfortstandard entspre- che. Nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sei die DIN 4109 von vornherein nicht geeignet, als anerkannte Regel der Technik zu gelten, soweit es um die Einhaltung des üblichen Komfortstandards oder eines Zustands gehe, in dem die Bewohner "im allgemeinen Ruhe fänden". Diese in einer Baustreitigkeit ergangenen Ausführungen seien auch auf eine Mietsache übertragbar. 8 Nicht nur der Bauherr oder Erwerber, sondern auch der Mieter erwarte regelmäßig - sofern nichts anderes vereinbart worden sei - eine Beschaffenheit mittlerer Qualität und nicht eine solche, die gerade die Grenze der Zumutbarkeit einhielte. Wenn die Wohnung eine solche Beschaffenheit nicht aufweise, liege schon wegen dieser Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich voraus- gesetzten Beschaffenheit ein Mangel vor. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Wohnung aus technischer Sicht ohne weiteres mit einer entsprechenden Schalldämmung habe ausgestattet werden können. Bei dem hier vorliegenden Neubau (Errichtung 2001/2002) sei dies allerdings zu erwarten gewesen. Für das Vorliegen eines Mangels reiche es aus, dass der Trittschallschutz den An- forderungen technisch nicht genüge. 9 - 5 - II. 10 Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 11 Da die vermietete Wohnung keinen zur Minderung führenden Mangel (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) aufweist, steht den Klägern gegen die Beklagten gemäß § 535 BGB ein Anspruch auf Zahlung der rückständigen Miete für die Zeit von April 2006 bis Dezember 2007 in Höhe von insgesamt 1.701 € nebst Zinsen zu. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Mietwoh- nung sei wegen nicht ausreichender (Tritt-)Schalldämmung mangelhaft. Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsge- richts genügt die Schalldämmung der vermieteten Wohnung der zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN 4109 nach dem Stand von 1989. Auf einen darüber hinausgehenden Schallschutz haben die Beklagten keinen An- spruch. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das sich an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bauvertragsrecht orientiert, ist es nicht maßgeblich, ob zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes ein im Ver- hältnis zur DIN 4109 erhöhter Schallschutz aus baulicher Sicht zu erwarten ge- wesen wäre und technisch ohne weiteres hätte verwirklicht werden können. Die dahin gehende Rechtsprechung zum Bauvertragsrecht (BGHZ 172, 346; 181, 225) ist auf das Wohnraummietrecht nicht übertragbar. 1. Ein Mangel einer Mietwohnung, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertrag- lich geschuldeten Zustand. Maßstab für diese Beurteilung sind - wie das Beru- fungsgericht zutreffend gesehen hat - in erster Linie die Vereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659, Tz. 11; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441, Tz. 9; vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218, unter II 1). Ver- 12 - 6 - tragliche Vereinbarungen über Art und Umfang des Trittschallschutzes der ver- mieteten Wohnung oder über deren Lärmfreiheit sind nach den von der Revisi- on nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier jedoch nicht getroffen worden. 2. Fehlt es an Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache, schuldet der Vermieter eine Beschaffenheit, die sich für den vereinbarten Nutzungs- zweck - hier die Nutzung als Wohnung - eignet und die der Mieter nach der Art der Mietsache erwarten kann. Der Mieter einer Wohnung kann nach der allge- meinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstandard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 23. September 2009, aaO, Tz. 11; vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, WuM 2004, 527, unter II A 1 b bb). Gibt es zu bestimmten An- forderungen an den Wohnstandard technische Normen, so ist nach der Recht- sprechung des Senats (jedenfalls) deren Einhaltung vom Vermieter geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteile vom 26. Juli 2004, aaO; vom 6. Oktober 2004, aaO; vom 17. Juni 2009, aaO, Tz. 10; vom 23. September 2009, aaO). 13 Dabei verkennt der Senat nicht, dass DIN-Normen keine Rechtsnormen sind, sondern nur private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (BGHZ 139, 16, 19). DIN-Normen können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, aber auch hinter diesen zurückbleiben (BGHZ 172, 346, Tz. 32). Die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst stellen die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig aner- 14 - 7 - kannt sind (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 1459 ff.). Die An- forderungen an den Schallschutz unterliegen einer dynamischen Veränderung (BGHZ, 172, aaO). So bleiben die DIN-Normen oftmals hinter der technischen Entwicklung und den wissenschaftlichen Erkenntnissen, die sich in ständigem Fluss befinden, zurück (Boldt, NJW 2007, 2960, 2962). Zudem stellt die - hier einschlägige - DIN 4109 nach ihrer Zweckbestimmung lediglich den Mindest- standard an Schallschutz dar, durch den Menschen in Aufenthaltsräumen vor unzumutbaren Belästigungen durch Schallübertragung geschützt werden sol- len. Vor diesem Hintergrund hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass für eine im Jahr 1997 fertig gestellte Doppelhaushälfte der hierfür geltende Teil der Normen der DIN 4109 nach dem Stand von 1989 nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, soweit durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, ihrerseits den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung höhere Schallschutzwerte erreicht werden, als sie sich aus den Anforderungen der DIN 4109 ergeben (BGHZ 172, 346, Tz. 29, 31, 32; vgl. auch BGHZ 181, 225, Tz. 12 ff.). Welcher Schallschutz geschuldet ist, ist danach in erster Linie durch Auslegung des Bauvertrags zu ermitteln. Ergibt die Gesamtabwägung aller Um- stände, dass der Erwerber aufgrund der Baubeschreibung erwarten kann, dass der Bauunternehmer den Schallschutz nach den zur Zeit der Abnahme gelten- den anerkannten Regeln der Technik herstellt, ändert sich daran nichts, wenn im Vertrag zusätzlich ein Hinweis auf die Schalldämmung nach der DIN 4109 erfolgt. Ein solcher Verweis ist dann redlicherweise lediglich dahin zu verste- hen, dass ein entsprechender Schallschutz nur versprochen wird, soweit die DIN 4109 anerkannte Regel der Technik ist (BGHZ 181, 225, Tz. 14). 15 - 8 - 16 Diese für das Bauvertragsrecht entwickelten Grundsätze lassen sich nicht auf das Wohnraummietrecht übertragen. Es gibt hier - anders als beim Bauvertrag - regelmäßig schon keine Parteivereinbarung über die Bauweise des Mietobjekts. Insbesondere liegt dem Mietverhältnis in aller Regel keine Baubeschreibung oder vergleichbare Beschaffenheitsvereinbarung zugrunde, aus der sich gegenüber dem Mindeststandard der DIN 4109 erhöhte Anforde- rungen an den Schallschutz ergeben könnten. Im Mietverhältnis sind in erster Linie die konkreten vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Sollbe- schaffenheit der Wohnung maßgeblich, die vom Vermieter bei Übergabe einzu- halten und über die ganze Mietzeit aufrechtzuerhalten ist, und nicht die Einhal- tung bestimmter technischer Normen bei Übergabe wie bei einem Bauwerk (Rodegra, WuM 2009, 151, 154). Darüber hinaus hat der Vermieter - anders als der Bauunternehmer - während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses für Sachmängel Gewähr zu leisten (§§ 536 bis 536d BGB), ohne dass er in jedem Fall auf die tatsächliche bauliche Beschaffenheit Einfluss hat. Ohne entspre- chende vertragliche Regelung hat der Mieter daher regelmäßig keinen An- spruch auf einen gegenüber den Grenzwerten der zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN-Norm erhöhten Schallschutz (Senatsurteil vom 6. Oktober 2004, aaO, unter II 1; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB, Rdnr. 28). III. Nach alldem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist da- her aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit hiernach zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies 17 - 9 - führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden amtsgerichtlichen Ur- teils durch Zurückweisung der Berufung der Beklagten. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 27.02.2008 - 10 C 288/06 - LG Bonn, Entscheidung vom 05.03.2009 - 6 S 84/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 275/08 Verkündet am: 16. September 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 a) Öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen vermieteter Wohnräume berechti- gen den Mieter nicht zur Mietminderung, wenn deren Nutzbarkeit mangels Ein- schreitens der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt ist. b) Haben die Parteien eine bestimmte Wohnfläche als Beschaffenheit der Mietsache vereinbart, sind die Flächen von Räumen, die nach dem Vertrag zu Wohnzwecken vermietet sind (hier: ausgebautes Dachgeschoss), bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon mit einzurechnen, ob sie bei einer Flächenberechnung nach den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzure- chen sind (Fortführung von BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles und die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Mün- chen I, 14. Zivilkammer, vom 8. Oktober 2008 wird zurückgewie- sen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren von Januar 1989 bis Dezember 2007 Mieter eines Ein- familienhauses der Beklagten in M. . Nach § 1 des Mietvertrages beträgt die Wohnfläche 129,4 qm. Im Haus befinden sich Dachgeschossräume, die von den Klägern bis etwa 2005 als Wohnraum genutzt wurden. Die Kläger machen geltend, dass diese Räume wegen öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkun- gen bei der Berechnung der Wohnfläche nicht zu berücksichtigen seien, so dass die tatsächliche Wohnfläche nur 108,6 qm betrage und somit um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche abweiche. 1 - 3 - Die Kläger haben Rückzahlung ihrer Auffassung nach überzahlter Miete in Höhe von 3.384 € nebst Zinsen, Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Hö- he von 543,59 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass sie ab No- vember 2007 nur zur Zahlung einer Miete in Höhe von 372,13 € zuzüglich Be- triebskosten verpflichtet sind. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Es könne offen bleiben, ob die Wohnfläche im vorliegenden Fall nach der Wohnflächenverordnung oder nach der Zweiten Berechnungsverordnung zu berechnen sei, denn die von den Klägern behauptete verminderte Wohnfläche ergebe sich nur vor dem Hintergrund öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschrän- kungen. Darin liege jedoch kein Mangel im Sinne des § 536 BGB. Beschrän- kungen wegen vornehmlich feuerpolizeilicher Gründe berührten die Nutzbarkeit der Dachgeschossräume nicht unmittelbar. Aus dem Mietvertrag ergäben sich keine Hinweise darauf, dass das Dachgeschoss nicht zu Wohnzwecken genutzt werden könne. Da es ausgebaut gewesen sei, habe es nahe gelegen, dass es den Klägern zu Wohnzwecken zur Verfügung stehe, zumal sie es auch über einen sehr langen Zeitraum so genutzt hätten. Dass die Kläger von dieser ge- gebenen vertraglichen Nutzungsmöglichkeit im streitgegenständlichen Zeitraum keinen Gebrauch mehr gemacht hätten, berühre ihre Verpflichtung zur Entrich- 4 - 4 - tung der Miete nicht. Soweit die Kläger ferner geltend gemacht hätten, dass die Dachgeschossräume schlechter beheizbar seien, Leitungen über Putz lägen und kein Wohnbelag vorhanden sei, handele es sich um offensichtliche Mängel, die von den Klägern bei der Anmietung nicht gerügt worden seien und deshalb nach § 536b BGB nicht mehr geltend gemacht werden könnten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. 5 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass etwaige öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen der Räume im Dachgeschoss die Kläger nicht zur Minderung der Miete berechtigen, weil die Nutzbarkeit dieser Räume mangels Einschreiten der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt war (vgl. OLG Köln, WuM 1998, 152, 153; OLG Düsseldorf, DWW 2005, 20 und 2006, 286; MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 536 Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 76). 6 2. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsge- richt ferner angenommen, dass die Kläger die Miete auch nicht wegen der verminderten Wohnqualität des Dachgeschosses (fehlender Wohnbelag, auf Putz verlegte Leitungen) mindern können, denn diese offensichtlichen Mängel waren den Klägern bei der Anmietung bekannt, so dass ihnen die Rechte aus §§ 536 und 536a BGB gemäß § 536b Satz 1 BGB nicht zustehen. 7 3. Schließlich ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass die Kläger nicht wegen einer zu geringen Wohnfläche des angemieteten Einfa- milienhauses zur Mietminderung berechtigt sind. Die ausgebauten Räume im 8 - 5 - Dachgeschoss sind den Klägern als Wohnraum vermietet worden und sind des- halb - unabhängig davon, ob sie bei einer Flächenermittlung nach den Bestim- mungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzurechnen sind - bei der Ermittlung der tatsächlichen Wohnfläche des von den Klägern gemieteten Einfamilienhauses zu berücksichtigen. 9 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag regelmäßig nicht als unverbindliche Beschreibung, sondern als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist, die bei einer Abwei- chung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters zu einem Mangel der Miet- sache führt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 a, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Tz. 13 f., 17). Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung haben die Parteien mit der Angabe der Wohnfläche von 129,4 qm im Mietvertrag auch getroffen. b) Der Begriff der Wohnfläche ist auslegungsbedürftig, denn er hat kei- nen feststehenden Inhalt, und eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flächen bei preisfreiem Wohnraum fehlt. Nach der Rechtsprechung des Senats können für die Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch beim frei finanzierten Wohnraum die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen herangezogen werden, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemes- sen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Nach der Rechtsprechung des Senats kommt somit einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind, Vorrang zu. Eine solche Vereinbarung liegt 10 - 6 - hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor. 11 Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Räume im Dachge- schoss nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag zu Wohn- zwecken, also als Wohnraum vermietet wurden. Es hat einen solchen vertragli- chen Nutzungszweck mit der Begründung bejaht, der Ausbau der - von den Klägern über lange Zeit auch tatsächlich zu Wohnzwecken genutzten - Räume habe eine Wohnnutzung nahe gelegt und der Mietvertrag enthalte keinen Hin- weis darauf, dass sie nicht zu Wohnzwecken hätten genutzt werden sollen. Die- se Auslegung ist als tatrichterliche Würdigung einer Individualvereinbarung nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvor- schriften verletzt worden sind (BGHZ 135, 269, 273; 154, 132, 133). Ein derarti- ger Auslegungsfehler wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist möglich und daher für die Revisionsinstanz bindend (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, unter II 3 a). Das Berufungsgericht hat die ausgebauten Räume des Dachgeschosses deshalb bei der Berechnung der Wohnfläche zu Recht berücksichtigt. Da die tatsächliche Wohnfläche - unter Berücksichtigung der einzubeziehenden Flä- 12 - 7 - chen des Dachgeschosses - den Angaben im Mietvertrag entspricht, sind die Kläger nicht zur Minderung der Miete wegen eines in einer Wohnflächenabwei- chung liegenden Sachmangels berechtigt. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 12.03.2008 - 414 C 28869/07 - LG München I, Entscheidung vom 08.10.2008 - 14 S 5934/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 218/08 Verkündet am: 8. Juli 2009 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja II. BVO §§ 42, 43, 44 a) Ist in einem Wohnraummietvertrag über ein älteres Fachwerkhaus verein- bart, dass die Wohnfläche nach den §§ 42 ff. II. BV zu berechnen ist, so kann die Maßgeblichkeit dieser Bestimmungen für die Wohnflächenermitt- lung nicht mit der Begründung verneint werden, derartige Gebäude mit niedriger Deckenhöhe und freiliegenden Deckenbalken habe die Zweite Be- rechnungsverordnung nicht im Blick gehabt. b) Freisitze im Sinne des § 44 Abs. 2 II. BV sind nur solche Freiflächen, die an den vermieteten Wohnraum angrenzen. BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 218/08 - LG Braunschweig AG Seesen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 22. Juli 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Beklagten die Klage in Höhe von 1.219,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunk- ten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2005 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren vom 1. Juli 2003 bis zum 31. März 2005 Mieter einer Wohnung der Beklagten im ersten Obergeschoss eines Fachwerkhauses in L. . Die monatliche (Nettokalt-)Miete betrug 320 €. In § 1 des Mietver- trages ist unter anderem aufgeführt: 1 "Der Vermieter vermietet dem Mieter im Hause L. … 1. folgende Wohn- und Nebenräume: - 3 - 4 Zimmer, 1 Küche, 1 Diele, 1 Bad, … 1 Bodenraum, Sitzecke a. d. Hof neben Garage 1 a) zur Benutzung als Wohnung … Die Wohnfläche ist mit ca. 92 qm vereinbart. Berechnungsgrundlage sind §§ 42 ff. II. BV." In der Altbau-Wohnung befinden sich freiliegende Deckenbalken. Die als "Sitzecke auf dem Hof" bezeichnete Fläche ist von drei Seiten umschlossen und ca. 20 Meter von der Wohnung entfernt. 2 Die Kläger sind der Auffassung, sie seien zur Rückforderung zuviel ge- zahlter Miete für die gesamte Mietdauer von 21 Monaten berechtigt, weil die tatsächliche Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche abwei- che. Nach dem in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachten ver- fügt die Wohnung über eine Wohnfläche von 77,07 m², was einer Flächendiffe- renz von 16,23 % entspricht. 3 Soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, verlangen die Kläger neben der Rückzahlung überzahlter Nebenkosten in Höhe von 129,23 € die Rückzahlung überzahlter Miete in Höhe von 1.090,60 €. Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Be- klagten hatte Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 4 Entscheidungsgründe: 5 Die Revision der Kläger hat Erfolg. - 4 - I. 6 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückzahlung der Miete be- stehe nicht, da die vertraglich angegebene Wohnfläche von der tatsächlichen Wohnfläche allenfalls um 9,35 % abweiche. Die Anrechenbarkeit der hälftigen Terrassenfläche (9 m² von 18 m²) auf die Wohnfläche ergebe sich durch Ausle- gung des § 1 Nr. 1 des Mietvertrages. Dort sei als Berechnungsgrundlage die Zweite Berechnungsverordnung vereinbart worden. Danach könnten "gedeckte Freisitze" bis zur Hälfte ihrer Fläche bei der Berechnung der Wohnfläche ange- rechnet werden. Eine unmittelbare Verbindung der Terrassenfläche mit der Wohnung sei nicht erforderlich. Unabhängig davon sei eine Flächenabweichung von mehr als 10 % auch deshalb nicht gegeben, weil Flächenteile mit einer De- ckenhöhe, die wegen nicht ebener Ausführung von Deckenfeldern und freilie- gender Balken unter zwei Metern liegen, nicht in Abzug zu bringen seien. Sol- che Bauten habe die Zweite Berechnungsverordnung nicht im Blick gehabt. II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer rechtlichen Nachprü- fung nicht stand. 8 Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger auf Rück- zahlung zuviel gezahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnflä- che nicht verneint werden. Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt weicht die tatsächliche Wohnfläche der vermieteten Woh- nung jedenfalls um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche ab. Da- 9 - 5 - nach ist ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB gegeben, der die Kläger zur Minderung der Miete berechtigt (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c). 10 1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Sitzecke auf dem Hof neben der Garage als Terrassenfläche mit 9 m² auf die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche angerechnet werden kann. a) Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Wohnfläche entsprechend der Vereinbarung der Parteien in § 1 Nr. 1 des Mietvertrages nach der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu be- rechnen ist. In welchem Umfang eine Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche von Mietwohnraum zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, wie der im Mietvertrag verwendete Begriff "Wohnfläche" zu verstehen ist. Da insoweit kein einheitliches Verständnis besteht, bedarf es zur Ermittlung des Inhalts die- ses Begriffs der Auslegung. Vorrangig sind dabei ausdrückliche Vereinbarun- gen der Parteien zu beachten (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b). Eine solche Vereinbarung haben die Par- teien hier getroffen. Der zum Abschluss des Mietvertrages verwendete Vor- druck sieht ausdrücklich vor, dass Berechnungsgrundlage der Wohnfläche die §§ 42 ff. II. BV sind. 11 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss danach die hälftige Anrechnung der Grundfläche der Sitzecke auf die Wohnfläche aus- scheiden, denn es handelt sich dabei nicht um einen Freisitz im Sinne des § 44 Abs. 2 II. BV. Nach dieser Vorschrift sind nur solche Flächen als Freisitz anzu- sehen, die einem angrenzenden Wohnraum zugeordnet sind (BVerwGE 52, 178, 182; OLG Nürnberg, NJW-RR 2001, 82, 83; LG Hamburg, WuM 1996, 12 - 6 - 278; Heix in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, Stand April 2009, II. BV § 44 Anm. 6.4; Dröge, Handbuch der Mietpreisbe- wertung für Wohn- und Geweberaum, 3. Aufl., S. 21; Isenmann, WuM 2006, 303 f.). Das ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil in der Vorschrift nicht ausdrücklich aufgeführt ist, dass die Fläche an den betreffenden Wohnraum angrenzen muss. Dies folgt schon aus der maßgeblichen Verkehrsanschauung und entspricht auch der wohntechnischen Definition des Begriffs (vgl. Heix, aaO; Dröge, aaO). Eine andere Auslegung ist auch nicht deshalb geboten, weil - wie die Revisionserwiderung meint - Dachterrassen oftmals ebenfalls nicht unmittelbar von der Wohnung zu erreichen seien. Auch in einem solchen Fall besteht ein entscheidender Unterschied darin, dass eine Dachterrasse unmit- telbar mit dem Wohngebäude verbunden ist und insoweit eine Einheit mit die- sem bildet, was bei der vorliegenden Sitzecke ersichtlich nicht der Fall ist. 2. Das Berufungsgericht konnte die Annahme einer über 10 % liegenden Flächenabweichung auch nicht mit der Begründung verneinen, dass die von dem Sachverständigen vorgenommenen Abzüge im Bereich der Decken nicht zu berücksichtigen sind. 13 Die von dem Sachverständigen vorgenommenen Abzüge bestimmter Flächenanteile der Decke wegen Unterschreitung der lichten Raumhöhe von zwei Metern sind gerechtfertigt. Die Parteien haben ausdrücklich die Berech- nung der Wohnfläche nach den Vorschriften der §§ 42 ff. II. BV vereinbart. Dem kann nur entnommen werden, dass die vereinbarte Wohnfläche von 92 m² einer Berechnung nach diesen Vorschriften entsprechen soll. Daher kommt es ent- gegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht darauf an, dass bei einem älteren Fachwerkhaus - wie hier - seinerzeit wegen der Verwendung be- stimmter Baumaterialien keine gleichmäßigen ebenen Flächen zu erzielen ge- wesen seien und - wie das Berufungsgericht meint - die Zweite Berechnungs- 14 - 7 - verordnung solche älteren Bauwerke nicht im Blick gehabt habe. Wer die Be- rechnung der Wohnfläche bei einem älteren Bauwerk nach heutigen Vorschrif- ten vereinbart, muss sich daran festhalten lassen. 15 Nach § 44 Abs. 1 Nr. 2 II. BV können die Grundflächen von Räumen und Raumteilen mit einer lichten Höhe von mindestens einem Meter und weniger als zwei Metern nur zur Hälfte angerechnet werden. Für die Teilflächen - Raumteile im Sinne des § 44 Abs. 1 II. BV -, bei denen die lichte Höhe weniger als zwei Meter beträgt, hat der Sachverständige nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt daher zu Recht entsprechende Abzüge (16,73 m²) vorgenommen. Das gilt auch hinsichtlich der Abzüge für die Teilflächen unter- halb der Deckenbalken, die entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deswegen außer Betracht bleiben können, weil sie als begehrte Dekorati- on angesehen werden, so dass es nicht angemessen wäre, sie bei der Wohn- flächenberechnung abzuziehen, wenn sie die Raumhöhe unter zwei Meter sen- ken. Dem kann hier auch nicht entgegengehalten werden, dass der Mieter bei der Besichtigung eine niedrige Raumhöhe erkennen wird. Selbst wenn die Klä- ger erkannt haben sollten, dass die Decke in Teilbereichen nicht über eine lich- te Raumhöhe von zwei Metern verfügt, lässt sich daraus nicht ableiten, es wäre ihnen möglich gewesen, die anrechenbare Wohnfläche nach der Zweiten Be- rechnungsverordnung verlässlich einzuschätzen, da es hierfür nach den gege- benen Umständen einer genauen Messung bedurft hätte (vgl. auch Senatsurtei- le vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c und vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, WuM 2009, 344, Tz. 16). 16 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt schließlich auch keine zusätzliche Abrundung wegen der "ca.-Angabe" im Mietvertrag in Be- 17 - 8 - tracht. Über die zu berücksichtigende Toleranz von 10 % hinaus ist in solchen Fällen kein weiterer Abschlag gerechtfertigt (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456, unter II). III. 18 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Beru- fungsgericht - nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine abschließen- den Feststellungen zu der vom Sachverständigen errechneten Wohnfläche ge- troffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ball Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Seesen, Entscheidung vom 10.09.2007 - 1a C 459/05 - LG Braunschweig, Entscheidung vom 22.07.2008 - 6 S 399/07 (104) -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 306/09 Verkündet am: 10. November 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Von einer Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Wohnfläche ist nicht auszu- gehen, wenn ein Wohnraummietvertrag zwar eine Wohnflächenangabe enthält, diese Angabe jedoch mit der Einschränkung versehen ist, dass sie nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes diene. BGH, Urteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09 - LG Potsdam AG Potsdam - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 29. Oktober 2009 wird zurückge- wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um eine Mietminderung wegen Wohnflächenunter- schreitung. Die Beklagte ist seit dem 1. Dezember 2006 Mieterin einer Woh- nung des Klägers in P. . Die Monatsmiete beträgt 390 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 110 €. 1 § 1 des Formularmietvertrages lautet unter anderem: 2 "Vermietet werden […] folgende Räume: Die Wohnung im Dachgeschoss rechts bestehend aus 2 Zimmer, 1 Küche, Bad, Diele zur Benutzung als Wohnraum, deren Größe ca. 54,78 m² beträgt. Diese Angabe dient wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes. Der - 3 - räumliche Umfang der gemieteten Sache ergibt sich vielmehr aus der An- zahl der vermieteten Räume." § 6 des Mietvertrages sieht unter anderem vor, dass die Betriebskosten, soweit nicht eine Verteilung nach Verbrauch erfolgt, nach der "Wohnfläche von 54,78 m²" berechnet werden. 3 4 Die Beklagte hat behauptet, die tatsächliche Größe der Wohnung betra- ge nur 41,63 m². Hiervon ausgehend hat sie eine Mietminderung in Höhe von 24 % geltend gemacht und aufgrund eines von ihr vorprozessual zur Aufrech- nung gestellten Anspruchs auf Rückzahlung überzahlter Miete die Miete für Au- gust 2007 sowie eine Nachforderung von 103,18 € aus der Betriebskostenab- rechnung 2006 nicht gezahlt und auf die Miete für September 2007 nur einen Teilbetrag von 240,37 € geleistet. Der Kläger hat mit seiner Klage die Zahlung des einbehaltenen Gesamtbetrags von 862,84 € begehrt. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 87,63 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat über die Wohnfläche der Mietsache Beweis er- hoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und ist auf dessen Grundlage von einer tatsächlichen Wohnfläche von 42,98 m² nach der Wohnflächenverordnung ausgegangen. In § 1 des Mietvertrages hat das Amtgericht eine Vereinbarung der darin genannten Wohnfläche gesehen und deshalb eine Wohnflächenunterschreitung von 21,54 % und eine entsprechen- de Mietminderung angenommen. 5 Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das Urteil des Amtsge- richts abgeändert und die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung zur Zahlung von 733,99 € verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstin- stanzlichen Urteils. 6 - 4 - Entscheidungsgründe: 7 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 9 Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Nettokaltmiete für August 2007 in Höhe von 390 € sowie der Nettokaltmiete für September 2007 in Höhe von 259,63 € und der Nachforderung aus der Be- triebskostenabrechnung 2006 in (geminderter) Höhe von 84,06 €. Bezüglich der mit der Klage geltend gemachten Betriebskostenvorauszahlung für August 2007 in Höhe von 110 € habe der Kläger den Rechtsstreit für erledigt erklärt, da we- gen dieser - ehemals begründeten - Forderung Abrechnungsreife eingetreten sei. Die Beklagte sei nicht zu einer Minderung wegen Abweichung der tat- sächlichen von der vereinbarten Wohnungsgröße berechtigt gewesen. Zwar bestehe bei Mietwohnungen ein zur Minderung der Miete berechtigender Man- gel im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag vereinbarten liege. Dies sei hier aber nicht der Fall, da die Parteien keine Vereinbarung über die Größe der Wohnfläche getroffen hätten. Die Parteien hätten zwar in § 1 des Mietvertrages die Größe der Wohnung benannt, hierbei jedoch nicht den Begriff der Wohnflä- che verwendet. Ferner sei zwischen den Parteien im Mietvertrag ausdrücklich vereinbart worden, dass die Angabe der Größe der Wohnung nicht zur Festle- gung des Mietgegenstands dienen solle. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 6 des Mietvertrages. Darin sei hinsichtlich der (nicht nach Verbrauch) 10 - 5 - umzulegenden Betriebskosten zwar vereinbart worden, dass diese entspre- chend der Wohnfläche von 54,78 m² umgelegt würden. Aus diesem Umstand könne aber nicht entnommen werden, dass die Parteien insoweit auch eine Be- schaffenheitsvereinbarung bezüglich der Größe der Mietfläche getroffen hätten. Daher sei die Beklagte nicht zur Mietminderung berechtigt. 11 Etwas anderes gelte jedoch bezüglich der Betriebskosten. Denn insoweit hätten die Parteien vereinbart, dass diese gemäß der Wohnfläche umzulegen seien. Unter Wohnfläche sei hierbei die tatsächlich vorhandene Wohnfläche nach der Wohnflächenverordnung zu verstehen, die, wie das Amtsgericht zu- treffend ausgeführt habe, gemäß dem Gutachten des Sachverständigen 42,98 m² betrage. Die Beklagte schulde dem Kläger hinsichtlich der Nachforde- rung aus der Betriebskostenabrechnung 2006 nur den vom Amtsgericht zuge- sprochenen (geminderten) Betrag von 84,06 €. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Die Revi- sion ist daher zurückzuweisen. 12 Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die von der Beklagten zur Auf- rechnung gestellten Rückforderungsansprüche wegen angeblich in den Mona- ten Januar bis Juli 2007 zuviel gezahlter Miete verneint. Die dieser Beurteilung zugrunde liegende Auslegung des Mietvertrages der Parteien lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 13 1. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt ein zur Minderung der Mie- te führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn ihre tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag 14 - 6 - angegebenen Wohnfläche liegt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8 mwN; ebenso BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01, NJW 2005, 2152 unter II 4 c aa - für das Gewerbe- raummietrecht). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat aber den Mietvertrag rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass die Parteien im vor- liegenden Fall keine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Wohnfläche treffen wollten. a) Dabei kommt allerdings, worauf die Revision zutreffend hinweist, dem vom Berufungsgericht angeführten Umstand, dass die Parteien in § 1 des Miet- vertrages - anders als in § 6 des Mietvertrages im Zusammenhang mit der Um- legung der Betriebskosten - nicht den Begriff der "Wohnfläche", sondern den der "Größe" der Wohnung verwendet haben, keine maßgebliche Bedeutung zu (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773). Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner Auslegung aber nicht entscheidend auf den in § 1 des Mietvertrages verwendeten Begriff der Größe der Wohnung, son- dern in erster Linie auf die im nachfolgenden Satz dieser Regelung enthaltene Erklärung abgestellt, dass die Angabe der Quadratmeterzahl nicht zur Festle- gung des Mietgegenstands diene, sondern sich der räumliche Umfang der ge- mieteten Sache aus der Angabe der vermieteten Räume ergebe. Dieses Ausle- gungsergebnis greift die Revision ohne Erfolg an. 15 b) Da es sich bei dem Mietvertrag der Parteien um einen Formularvertrag handelt, unterliegt dessen Auslegung durch den Tatrichter angesichts der Ände- rung des § 545 Abs. 1 ZPO mit Wirkung vom 1. September 2009 der uneinge- schränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, WuM 2010, 476 Rn. 11). Auch dieser uneingeschränkten Nachprüfung hält die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung stand. Die Auslegung eines Formularmietvertrages unterliegt den rechtlichen Anforde- 16 - 7 - rungen, die für Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08, NJW 2010, 293 Rn. 10). Allgemeine Ge- schäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn ein- heitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr.; Senatsur- teile vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, aaO Rn. 12; vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08, aaO Rn. 11; vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915 Rn. 16 mwN; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2007 - V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251 Rn. 8). Entgegen der Auffassung der Revision führt die Zugrundelegung dieser Maßstäbe zu keinem anderen als dem vom Berufungsgericht gewonnenen Aus- legungsergebnis. Bei objektiver Auslegung des Mietvertrages folgt bereits aus der Würdigung des Gesamtinhalts des § 1 des Mietvertrages, dass die darin genannte Größe der Wohnung nicht als Beschaffenheit der Mietsache verein- bart werden sollte. Dies ergibt sich, worauf das Berufungsgericht zu Recht ent- scheidend abgestellt hat, aus dem Umstand, dass in den der Quadratmeteran- gabe unmittelbar nachfolgenden beiden Sätzen deutlich gemacht wird, dass die Quadratmeterangabe nicht zur Festlegung des Mietgegenstands dient, der räumliche Umfang der gemieteten Sache sich vielmehr aus der Anzahl der ge- mieteten Räume ergibt. 17 c) Anders als die Revision meint, ändert der Zusatz "wegen möglicher Messfehler" hieran nichts. Denn an einer Wohnflächenvereinbarung fehlt es auch dann, wenn die Parteien nur wegen möglicher Messfehler davon abgese- hen haben, die angegebene Quadratmeterzahl als Beschaffenheit einer Woh- nung zu vereinbaren. 18 - 8 - 2. Entgegen der Auffassung der Revision, führt auch der Umstand, dass nach § 6 des Mietvertrages bestimmte Betriebskosten "nach der m²-Größe der Wohnung" bzw. der "Wohnfläche von 54,78 m²" umzulegen sind, zu keiner an- deren Auslegung des § 1 des Mietvertrages, in dem die Parteien ausdrücklich vereinbart haben, dass die dort genannte Quadratmeterzahl nicht zur Festle- gung des Mietgegenstandes dienen solle. 19 Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Potsdam, Entscheidung vom 06.10.2008 - 24 C 293/07 - LG Potsdam, Entscheidung vom 29.10.2009 - 11 S 200/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 131/09 Verkündet am: 21. April 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536a, § 275 Abs. 2 a) Der Mieter hat keinen Anspruch auf Kostenvorschuss für Maßnahmen, die zur nachhaltigen Mangelbeseitigung ungeeignet sind. b) Zum Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs des Mieters wegen Überschreitens der "Opfergrenze" für den Vermieter (Fortführung von BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284). BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 22. April 2009 aufgehoben. Die Klägerin wird verurteilt an die Beklagte 53.442,90 € nebst Zin- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 47.576 € seit dem 11. Juni 2009 zu zahlen. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an einem Reihenhaus in Dresden. Sie mietete das Haus mit Vertrag vom 2. Mai 1988 von dem VEB Gebäudewirtschaft Dresden, dem Rechtsvorgänger der Beklagten. Das Eigentum an dem Grundstück ging auf- grund des Einigungsvertrags im Oktober 1990 auf die Stadt Dresden über, die eine Teilfläche Ende Juni 1991 auf die Beklagte übertrug und diese im Übrigen mit der Verwaltung beauftragte. Die Grundmiete beträgt seit dem 1. Januar 1 - 3 - 1997 monatlich 351,87 €. Mit Schreiben vom 23. Juni 2006 verzichtete die Be- klagte gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit der Privatisierung des Wohnungsbestandes der Stadt Dresden im Rahmen der "Dresdner Sozialchar- ta" auf das Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen Ei- genbedarfs und wegen Hinderung an einer angemessenen wirtschaftlichen Ver- wertung des Mietobjektes. Das etwa in den Jahren 1965 bis 1975 errichtete Haus weist an den In- nen- und Außenwänden erhebliche Risse auf. Damit zusammen hängen Schä- den am Schornstein und am Dach sowie an Fenstern und Türen. Die Beklagte hat seit August 1995 Kenntnis von diesen Mängeln. Bereits seit dem Jahr 1990 bemühte sich die Klägerin um einen Ankauf der Immobilie. Sie bot der Beklag- ten im Rahmen eines von dieser durchgeführten Ausschreibungsverfahrens mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 an, das Objekt auf der Grundlage eines von ihr in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens "zum gutachterlichen Verkehrswert zuzüglich 5.000 DM, mindestens aber DM 160.000, vorbehaltlich meiner Mieterrechte, zum halben Verkehrswert zu erwerben". Die Beklagte lehnte das Angebot mit Schreiben vom 13. November 2000 mit der Begründung ab, dass die Klägerin nicht zu den Höchstbietern gehöre, und gab der Klägerin Gelegenheit, ein erneutes Gebot abzugeben. Die Klägerin blieb in ihrem Schreiben vom 29. Januar 2001 bei ihrem Angebot. Daraufhin lehnte die Be- klagte das Kaufangebot mit Schreiben vom 13. Februar 2001 unter Hinweis auf wesentlich höhere Angebote anderer Interessenten endgültig ab. 2 Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 7. September 2001 erstmals die Beseitigung der Mängel. In den folgenden Jahren wiederholte sie die Auf- forderungen. Nachdem es im Jahr 2002 zu Wassereinbrüchen gekommen war, ließ die Beklagte am 10. März 2004 das Haus von einem Sachverständigen besichtigen und Notreparaturen am Dach durchführen; ferner wurde die Decke 3 - 4 - im Vorraum des Hauses ausgebessert. Das von der Beklagten beauftrage In- genieurbüro S. brachte am 10. März 2005 Prüfplaketten an den Wänden des Hauses an, um die Rissbildung zu verfolgen. 4 Die Klägerin legte der Beklagten mit Schreiben vom 25. September 2007 ein Gutachten des Architekturbüros K. vom 24. August 2007 vor und drohte an, Klage zu erheben, wenn die Beklagte nicht innerhalb von zehn Ta- gen anerkenne, dass die Schäden zu beseitigen seien, und entsprechende Vor- schläge unterbreitet würden. Der Gutachter, der auftragsgemäß keine Untersu- chung der Ursache für die festgestellten Schäden durchgeführt hatte, bezifferte die Kosten für eine Beseitigung der Risse mit Kunstharzmasse und die Repara- tur der übrigen Schäden einschließlich der erforderlichen Vor- und Nacharbei- ten auf 47.546 €, wies aber darauf hin, dass es vor Beginn dieser Arbeiten not- wendig sei, die Ursache für die protokollierten Rissbilder im Gebäude festzu- stellen und nach Möglichkeit zu beseitigen. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 2. Oktober 2007, dass eine Risssanierung ohne dauerhaften Erfolg wäre, wenn weitere Setzungserschei- nungen aufträten. Sie bat die Klägerin, derzeit von einer Klage abzusehen, und bot ab 1. Oktober 2007 eine Mietminderung um 20 % - monatlich 98,95 € - an, die von der Klägerin in der Folgezeit in Anspruch genommen wurde. Mit Schrei- ben vom 8. Oktober 2007 teilte die Beklagte ergänzend mit, dass die Auswer- tung der neu gesetzten Gipsplomben bis zum 15. Februar 2008 erfolgen werde. Sollten keine oder nur noch geringfügige Setzungserscheinungen vorhanden sein, werde die Sanierung umgehend in Auftrag gegeben; werde jedoch ein Fortschreiten der Rissbildung festgestellt, sei eine Risssanierung nicht erfolg- versprechend. In diesem Fall werde bis zum 28. Februar 2008 ein Gutachten über die Ursachen in Auftrag gegeben. Erst wenn dieses Ergebnis vorliege, könnten Art und Umfang der notwendigen Arbeiten eingeschätzt werden. 5 - 5 - Nachdem die Beklagte mit Schreiben der Klägerin vom 14. April 2008 vergeblich aufgefordert worden war, das Ergebnis der Auswertung mitzuteilen, hat die Klägerin Klage auf Zahlung von 47.576 € erhoben, um mit diesem Be- trag die in dem Gutachten des Architekturbüros K. vorgesehenen Ar- beiten durchführen zu lassen; außerdem begehrt sie die Erstattung außerge- richtlicher Anwaltskosten. Die Klägerin hat behauptet, dass sich die Mängel des Hauses durch die im Gutachten K. aufgeführten Maßnahmen beseiti- gen ließen, weil die Rissbildung abgeschlossen sei. 6 Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, dass eine dauerhafte Besei- tigung der Risse wie auch der weiteren Mängel mit einem Sanierungsaufwand von 47.576 € nicht möglich sei; ohne die Ursachen der Rissbildungen zu ken- nen und von Grund auf zu beseitigen, sei das im Gutachten K. be- schriebene Verschließen der Risse mit einer Kunstharzmasse zwecklos. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf das Gutachten des Ingenieurbüros S. vom 2. Mai 2007, demzufolge die Risse weiterhin in Bewegung sind. In dem Gutachten werden Mängel in der Standfestigkeit des Baugrundes als vorrangi- ge Ursache für die Risse gesehen. In geringerem Maß kämen thermische Spannungen infolge unzureichender Wärmedämmung an Dach und Wand so- wie Konstruktionsmängel des Gebäudes als Ursachen hinzu. Um Klarheit hin- sichtlich der Art und des Umfanges der Sanierung des Gebäudes zu erhalten, seien umfangreiche Baugrunduntersuchungen sowie Untersuchungen der Dachkonstruktion und des Ringankers sowie des Wärmedämmverhaltens des Gebäudes unbedingt notwendig. Die Standsicherheit des Gebäudes sei ge- genwärtig gegeben; für den Gesamtzustand des Gebäudes sei es aber unbe- dingt notwendig, die Sanierung möglichst bald zu beginnen. Das Gutachten schließt mit der Feststellung, dass zur Behebung der Rissursachen mit großer Sicherheit Sanierungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich sein würden. In welcher Art und welchem Umfang diese Maßnahmen notwendig seien, könne 7 - 6 - erst nach den entsprechenden Untersuchungen festgestellt werden. Die not- wendige Tiefe und Stärke von Unterfangungen könne nur in Abhängigkeit von der Lage der tragenden Bodenschicht festgelegt werden. Die Schätzung der Gesamtkosten für die Risssanierung könne ohne die Erkenntnisse aus dem Baugrund und die weiteren Untersuchungen am Bauwerk nicht festgestellt wer- den. Auf der Grundlage dieser Ausführungen schätzt die Beklagte die mögli- chen Sanierungskosten auf mindestens das Doppelte des von der Klägerin gel- tend gemachten Betrages, im ungünstigsten Fall auf etwa 170.000 €; den Ver- kehrswert des Hausgrundstücks gibt sie mit 28.000 € an. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge- rin hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Beklagte begehrt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts und beantragt, die Klägerin zur Rückzahlung des zur Abwen- dung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrages von 53.442,90 € nebst Zin- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 47.576 € seit dem 11. Juni 2009 zu verurteilen. 8 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 9 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 10 Die Klägerin habe gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB Anspruch auf Zah- lung eines zweckgebundenen Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Män- 11 - 7 - gelbeseitigungskosten. Die Mietsache sei seit 1995 mit mehreren gravierenden Mängeln behaftet, die der Beklagten spätestens seit 1995 bekannt seien. Die Beklagte habe die Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt, weshalb sie sich mit der Mangelbeseitigung in Verzug befinde. Ein Fall der objektiven Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) liege nicht vor. Auch die Beklagte bestreite nicht die Mög- lichkeit der Mangelbeseitigung, sondern wende die Unwirtschaftlichkeit der Sa- nierung ein. Diesen Fall der behaupteten Überschreitung der "Opfergrenze" fasse die Rechtsprechung unter § 275 Abs. 2 BGB. Im vorliegenden Fall sei die Opfergrenze nicht überschritten. Dabei könnten die Angaben der Beklagten zu den Sanierungskosten und zum Verkehrswert des Grundstücks als wahr unter- stellt werden. Auch bei einem groben Missverhältnis von Sanierungskosten und Verkehrswert verstoße es in mehrfacher Hinsicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sich die Beklagte nunmehr auf eine Opfergrenze berufe. Zum einen habe es die Beklagte zu einem Reparaturstau kommen las- sen. Ihr seien die Mängel seit 1995 bekannt gewesen, ohne dass sie, von einer Notreparatur abgesehen, Reparaturmaßnahmen durchgeführt hätte. Zum ande- ren habe die Beklagte durch Kaufvertragsverhandlungen mit der Klägerin einen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen die Klägerin einen An- spruch auf Mangelbeseitigung in Erwartung ihres Erwerbs aus nachvollziehba- ren Gründen nicht forciert habe. Auch mit der Beauftragung des Gutachters, der die Rissbildungen über Jahre beobachtet habe und mit dem Schreiben vom 8. Oktober 2007, in dem eine Beseitigung der Mängel dem Grunde nach zuge- sagt worden sei, habe die Beklagte Umstände geschaffen, die die Klägerin da- von abgehalten hätten, Mangelbeseitigungsmaßnahmen zu verlangen. Zum dritten verhalte sich die Beklagte auch deshalb treuwidrig, weil sie der Klägerin umfassenden Kündigungsschutz gewährt habe. Das Unterlassen von Mangel- beseitigungsmaßnahmen lasse diesen Kündigungsschutz leerlaufen, weil die Klägerin wegen der Mangelhaftigkeit und der zu erwartenden weiteren Ver- 12 - 8 - schlechterung der Mietsache faktisch zum Auszug gedrängt sei. Schließlich halte die Kammer das Berufen auf ein grobes Missverhältnis von Sanierungs- kosten und Verkehrswert auch deshalb für treuwidrig, weil die Klägerin der Be- klagten ein Kaufangebot unterbreitet gehabt habe, dessen Kaufpreis den beklagtenseits behaupteten Verkehrswert deutlich überschreite. 13 Die von der Klägerin auf der Grundlage des von ihr vorprozessual einge- holten Sachverständigengutachtens ermittelten voraussichtlichen Mangelbesei- tigungskosten seien der Höhe nach von der Beklagten nicht in Abrede gestellt; diese behaupte vielmehr einen sogar darüber hinausgehenden Kostenaufwand. Ein bestimmtes Vorgehen zur Mangelbeseitigung könne die Beklagte der Klä- gerin nicht vorgeben, nachdem sie selbst eine Mangelbeseitigung ausdrücklich abgelehnt habe. Darüber hinaus habe die Klägerin Anspruch auf Ersatz der aus dem Streitwert entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin kann der geltend gemachte Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB auf Zahlung ei- nes Vorschusses in Höhe von 47.556 € zur Durchführung der in dem Gutachten des Architekturbüros K. beschriebenen Arbeiten nicht mit der vom Be- rufungsgericht gegebenen Begründung zuerkannt werden. Damit entfällt auch der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Rechtsanwaltskosten. 14 Gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter den Mangel der Miet- sache selbst beseitigen (lassen) und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Zu diesem Zweck kann der Mieter vom Vermieter die Zahlung eines Vorschus- ses in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Beseitigungskosten verlangen 15 - 9 - (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432, Tz. 8; BGHZ 56, 136, 141). Diese Tatbestandsvoraussetzungen für den von der Klägerin gel- tend gemachten Vorschussanspruch liegen nach dem revisionsrechtlich zu- grunde zu legenden Sachverhalt nicht vor. 16 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei den Rissen an den Innen- und Außenwänden des Hauses und den damit zu- sammenhängenden weiteren Schäden am Schornstein und am Dach um gra- vierende Mängel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB handelt. Dies ist zwischen den Parteien auch nicht im Streit. 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass die Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 BGB für den von der Klägerin geltend gemachten Vor- schussanspruch gegenwärtig nicht erfüllt sind, weil die Reparaturen, welche die Klägerin gemäß dem Gutachten des von ihr beauftragten Architekturbüros K. durchführen lassen will, nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten zwecklos sind, solange nicht die Ursachen der Rissbildung erforscht und beseitigt worden sind. Zwecklose Maßnahmen sind ungeeignet und damit nicht erforderlich im Sinne des § 536a Abs. 2 BGB. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Opfergrenze (§ 275 Abs. 2 BGB) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte mit der Mangelbeseitigung in Verzug befindet; auch wenn dies der Fall ist, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für ungeeignete Maßnahmen zur Mangelbeseitigung. 17 a) Verlangt der Mieter gemäß § 536a Abs. 2 BGB Kostenvorschuss für Maßnahmen, mit denen er die Mängel selbst beseitigen lassen will, so besteht ein solcher Anspruch nur dann, wenn die als Vorschuss verlangten Beseiti- gungskosten zur Mangelbeseitigung erforderlich sind (Senatsurteil vom 28. Mai 18 - 10 - 2008, aaO). Die Ersatzpflicht des Vermieters beschränkt sich danach auf die Aufwendungen, die der Mieter bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt für angemessen halten darf; darunter fallen lediglich solche Kosten, die nach vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise nötig und zweckmäßig sind (Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 536a Rdnr. 32; vgl. zum Werkver- tragsrecht: BGH, Urteile vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, NJW-RR 1989, 86, unter II 3 c; vom 31. Januar 1991 - VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789, unter II 2). Erforderlich in diesem Sinn können Beseitigungskosten nur sein, wenn die Maßnahmen, die der Mieter mit dem verlangten Vorschuss durchzu- führen beabsichtigt, voraussichtlich zur Mangelbeseitigung geeignet sind. Da- von kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die Revision rügt insoweit mit Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten übergangen hat, wonach die Rissbildung noch nicht ab- geschlossen sei und aus diesem Grund das in dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten K. als Sanierungsmaßnahme vorgesehene Ver- schließen der Risse mit Kunstharzmasse jedenfalls derzeit zwecklos sei. Dies wird auch in dem Gutachten K. selbst angedeutet, wenn es dort ein- schränkend heißt, dass auftragsgemäß keine Untersuchung der Ursache für die festgestellten Schäden durchgeführt worden sei und es vor Beginn der nachfol- gend beschriebenen Arbeiten notwendig sei, die Ursache für die protokollierten Rissbilder im Gebäude festzustellen und nach Möglichkeit zu beseitigen. Über- einstimmend damit wird in dem von der Beklagten eingeholten Gutachten des Ingenieurbüros S. vom 2. Mai 2007 darauf hingewiesen, dass vorab Unter- suchungen zu den Rissursachen unbedingt notwendig seien, um Klarheit ins- besondere hinsichtlich der Art und des Umfangs der Sanierung des Gebäudes zu erhalten; zur Behebung der Rissursache seien mit großer Sicherheit Sanie- rungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich. Aus beiden Gutachten ergibt sich 19 - 11 - somit, dass es mit dem im Gutachten K. beschriebenen Verschließen der Risse mit Kunstharzmasse nicht getan ist, wenn die Rissbildung, wie die Beklagte behauptet, noch nicht abgeschlossen ist. Daher müssen zunächst die Ursachen der Rissbildung geklärt und - wenn möglich - beseitigt werden. Erst dann kann eine Sanierung gemäß dem Gutachten K. in Angriff ge- nommen werden. Ohne vorherige Klärung der Frage, ob die Rissbildung noch fortschreitet und worauf dies gegebenenfalls beruht, sind die im Gutachten K. vorgesehenen Maßnahmen zur nachhaltigen Mangelbeseitigung nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand ungeeignet, weil mit ihnen der zweite Schritt vor dem ersten getan würde. Auch eine Teilsanierung - etwa die Beseiti- gung der rissebedingten Feuchtigkeitsschäden an Fenstern und Türen - ist nicht sachgerecht, solange nicht geklärt ist, worin die Ursache der Risse liegt und ob und mit welchem Aufwand sie beseitigt werden kann. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Vorschusses zur Durchführung der im Gutachten K. vorgesehenen Arbeiten kann danach vor einer Klärung der vorgenannten Fra- gen nicht bejaht werden. Da somit bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für den Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB hinsichtlich der Erforderlichkeit der Man- gelbeseitigungskosten derzeit nicht erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung (§ 275 Abs. 2 BGB) durchgreift. b) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin einen Vorschuss zur Er- forschung und gegebenenfalls Beseitigung der Ursachen für die Rissbildung verlangen könnte. Denn einen solchen Anspruch macht die Klägerin nicht gel- tend. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es nicht ihre Aufgabe sei, die Ursa- che der Rissbildung begutachten zu lassen; das sei Sache der Beklagten. Dies trifft zwar für den Fall zu, in dem der Mieter vom Vermieter Mangelbeseitigung verlangt. Anders ist es dagegen, wenn der Mieter - wie hier - die Mangelbeseiti- gung selbst durchführen lassen will. Da der Mieter nur Anspruch auf Vorschuss 20 - 12 - für solche Maßnahmen hat, die zu einer nachhaltigen Mangelbeseitigung ge- eignet sind, muss er die Mangelursache selbst feststellen lassen, wenn die Eig- nung der von ihm beabsichtigten Maßnahmen von der Ursache des Mangels abhängt. Ist der Mieter dazu nicht bereit oder nicht in der Lage, so hat er keinen Anspruch auf Kostenvorschuss für Maßnahmen, deren Eignung zweifelhaft ist. 21 3. Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung des Berufungsge- richts, dass es der Beklagten trotz einem - vom Berufungsgericht unterstellten - "rechnerisch krassen" Missverhältnis zwischen den Sanierungskosten und dem Verkehrswert des Mietobjekts nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gemäß § 275 Abs. 2 BGB darauf zu berufen, dass die Sanierung we- gen unverhältnismäßig hoher Kosten für sie unzumutbar sei. a) Der Senat hat entschieden, dass die Verpflichtung des Vermieters zur Beseitigung eines Mangels dort endet, wo der dazu erforderliche Aufwand die "Opfergrenze" überschreitet. Wann diese Zumutbarkeitsgrenze überschritten ist, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinte- ressen wertend ermittelt werden. Doch darf kein krasses Missverhältnis entste- hen zwischen dem Reparaturaufwand einerseits und dem Nutzen der Reparatur für den Mieter sowie dem Wert des Mietobjekts und den aus ihm zu ziehenden Einnahmen andererseits (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284, unter II 2, m.w.N.; so bereits OLG Karlsruhe, NJW-RR 1995, 849, 850; vgl. auch OLG Hamburg, NZM 2002, 343, 344; LG Dresden, NZM 2008, 165). 22 Danach lässt sich eine Überschreitung der "Opfergrenze" nicht aus einer bloßen Gegenüberstellung zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert her- leiten; erforderlich ist eine Würdigung aller Umstände. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch ein etwaiges Verschul- 23 - 13 - den des Schuldners zu berücksichtigen (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB); dies war bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung in der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs anerkannt (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 140/86, NJW 1988, 699, unter III 2 b; vgl. auch OLG Hamburg, aaO). 24 Es besteht jedoch ein Zusammenhang zwischen der Frage, wie sich et- wa die Sanierungskosten und der Verkehrswert "rechnerisch" zueinander ver- halten, und der Frage, ob dem Vermieter die Beseitigung des Mangels unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen und eines etwaigen Ver- schuldens zugemutet werden kann. Je ungünstiger sich das Verhältnis zwi- schen Sanierungskosten und Verkehrswert darstellt, desto gewichtiger müssen die entgegenstehenden Umstände sein, die es dem Vermieter trotz bestehen- dem Missverhältnis zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert verwehren sollen, sich auf den Einwand der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit (§ 275 Abs. 2 BGB) zu berufen. Ein auffälliges Missverhältnis indiziert eine Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze. Im Extremfall kann dieses Indiz so stark sein, dass schwer vorstellbar erscheint, welche weiteren Umstände zu einer anderen Ab- wägung sollten führen können. Das ist gemeint mit der vom Senat aufgegriffe- nen Formulierung, es dürfe kein "krasses Missverhältnis" entstehen (Urteil vom 20. Juli 2005, aaO, im Anschluss an OLG Karlsruhe, aaO; vgl. auch OLG Ham- burg, aaO). Mit diesem Hinweis sollte aber, wie sich bereits aus dem Zusam- menhang des Senatsurteils ergibt, nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es nur auf das rechnerische Verhältnis zwischen Sanierungskosten und Ver- kehrswert ankomme und weitere Umstände - etwa ein bereits nach § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB zu berücksichtigendes Verschulden - von vornherein nicht maßgeblich wären. b) Von diesen Grundsätzen geht auch das Berufungsgericht aus. Es un- terstellt das Vorbringen der Beklagten als wahr, dass einem aktuellen Ver- 25 - 14 - kehrswert des Hausgrundstücks von 28.000 € Sanierungskosten mindestens in der doppelten Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Vorschusses, das heißt in Höhe von etwa 95.000 €, ungünstigstenfalls sogar in Höhe von etwa 170.000 € gegenüber stünden, und verkennt nicht, dass damit - jedenfalls "rechnerisch" - ein "grobes" oder "krasses" Missverhältnis zwischen dem be- haupteten Verkehrswert und der behaupteten Höhe der Sanierungskosten be- steht. Das Berufungsgericht meint jedoch, dass auch bei einem solchen Miss- verhältnis die "Opfergrenze" im vorliegenden Fall nicht erreicht sei, weil die Be- klagte sich auf das - zu unterstellende - Missverhältnis nach Treu und Glauben nicht berufen könne. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Revision rügt mit Recht, dass die Tatsachenfeststellungen des Berufungsge- richts nicht die Annahme rechtfertigen, dass sich die Beklagte nach Treu und Glauben auch dann nicht auf den Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbe- seitigung (§ 275 Abs. 2 BGB) berufen kann, wenn ihre Angaben zur voraus- sichtlichen Höhe der Sanierungskosten und zum Verkehrswert der Immobilie zutreffen sollten. Zwar obliegt die Beurteilung, ob dem Vermieter die Mangelbeseitigung unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlich unzumutbar ist, dem Tat- richter (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, Tz. 15, zur Mangelbeseitigung beim Kauf). Die tatrichterliche Würdigung kann aber vom Revisionsgericht daraufhin überprüft werden, ob ein Rechtsfehler der Art vorliegt, dass der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen nicht vollständig festgestellt und gewürdigt oder die allgemein anerkannten Maßstäbe nicht be- rücksichtigt oder nicht richtig angewandt hat (vgl. Senaturteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781, Tz. 19, m.w.N.). Ein solcher Rechtsfeh- ler liegt hier vor. 26 - 15 - aa) Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne sich auf den Ein- wand aus § 275 Abs. 2 BGB schon deshalb nicht berufen, weil sie es zu einem "Reparaturstau" habe kommen lassen und deshalb die Höhe der Sanierungs- kosten zu vertreten habe (vgl. dazu Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 504). Dieser Vorwurf ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht gerechtfertigt. 27 Die Revision rügt mit Recht, dass es bereits an Feststellungen des Beru- fungsgerichts dazu fehlt, dass der Sanierungsaufwand und die damit verbunde- nen Kosten zu einem früheren Zeitpunkt wesentlich niedriger gewesen wären. Davon ist auch nicht ohne Weiteres auszugehen, wenn die vom Berufungsge- richt unterstellte Behauptung der Beklagten zutrifft, dass die Risse, wie in dem Gutachten S. ausgeführt, weiterhin in Bewegung sind und die wesentliche Ursache dafür in der mangelnden Tragfähigkeit des Baugrundes und in Kon- struktionsmängeln des Gebäudes zu suchen ist. Denn dann bestanden die für die Rissbildung verantwortlichen Mängel, deren Beseitigung nur mit hohen Kos- ten möglich ist, schon seit der Errichtung des Gebäudes; sie sind nicht erst da- durch entstanden, dass die Beklagte auf das Beseitigungsverlangen der Kläge- rin nur zögerlich eingegangen ist. 28 bb) Auch verhält sich die Beklagte nicht deshalb treuwidrig, weil sie, wie das Berufungsgericht meint, durch die von ihr in Auftrag gegebene Begutach- tung einen Vertrauenstatbestand geschaffen und der Klägerin im Schreiben vom 8. Oktober 2007 eine Sanierung "dem Grunde nach" zugesagt hätte, wo- durch die Klägerin davon abgehalten worden sei, Mangelbeseitigung zu verlan- gen. Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil eine solche Zusage dem Schreiben vom 8. Oktober 2007 nicht zu entnehmen ist; vielmehr heißt es dort, dass eine Risssanierung bei einem Fortschreiten der Rissbildung nicht erfolgversprechend sei und erst aufgrund des Ergebnisses einer dann erforder- 29 - 16 - lichen Ursachenforschung Art und Umfang der notwendigen Arbeiten einge- schätzt und weitere Aussagen dazu getroffen werden könnten. Davon abgese- hen ist die Klägerin weder durch die Begutachtung noch durch das Schreiben davon abgehalten worden, Mangelbeseitigung zu verlangen. Bereits seit dem Jahr 2001 verlangte die Klägerin Mangelbeseitigung. Dieses Verlangen führte gerade dazu, dass die Beklagte das Gutachten S. in Auftrag gab. cc) Ebenso wenig lässt sich ein dem Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB entgegenstehender Verstoß der Klägerin gegen Treu und Glauben daraus her- leiten, dass sich die Klägerin bis zum Jahr 2001 erfolglos um einen Ankauf des Hauses bemüht hat. Das Berufungsgericht legt nicht nachvollziehbar dar, auf- grund welcher Umstände die Klägerin bis zum Jahr 2001, als die Beklagte das Kaufangebot der Klägerin ablehnte, darauf hätte vertrauen dürfen, die Immobilie zu erwerben, und aus welchen Gründen ein insoweit vor dem Jahr 2001 etwa bestehender Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin dazu führen soll, der Beklagten die Berufung auf den Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB zu versagen. Einen Zusammenhang, der eine solche "Sanktion" rechtfertigen würde, vermag der Senat nicht zu erkennen. 30 dd) Schließlich ist auch nicht nachzuvollziehen, inwiefern der Umstand, dass die Klägerin der Beklagten im Jahr 2006 im Rahmen der Dresdner Sozial- charta umfassenden Kündigungsschutz gewährt hat, dem Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB entgegenstehen soll. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zu- sammenhang meint, dass die Beklagte die Mangelbeseitigung unterlasse, um die Klägerin zum Auszug zu drängen, setzt die Berechtigung eines solchen Vorwurfs voraus, dass die Beklagte zur Mangelbeseitigung verpflichtet ist. Das Bestehen einer solchen Verpflichtung hängt aber davon ab, ob der Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB durchgreift, darf also bei der Prüfung dieses Einwands nicht vorausgesetzt werden. 31 - 17 - III. 32 Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Dies hat zur Folge, dass die Klägerin auf den von der Beklagten gestellten Antrag zu verurteilen ist, an die Beklagte den Betrag von 53.442,90 € zurückzuzahlen, den die Beklagte nach ihrem von der Klägerin in der mündli- chen Verhandlung vor dem Senat nicht bestrittenen Vorbringen aufgrund des Berufungsurteils an die Klägerin gezahlt hat (§ 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO in Verbindung mit §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Klägerin hat unter Beweisantritt behauptet, dass die Rissbildung abgeschlossen sei und deshalb die vom Gutachter K. vorgesehenen Maßnahmen und der da- für veranschlagte Betrag von 47.576 € zur nachhaltigen Mangelbeseitigung er- forderlich, aber auch ausreichend seien. Die Beklagte hat demgegenüber unter Beweisantritt behauptet, dass die Feststellungen des Sachverständigen S. zuträfen, nach denen die Risse weiter in Bewegung seien und insbesondere auch Sanierungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich machten, und dass sich die Sanierungskosten deshalb auf mindestens das Doppelte des von der Kläge- rin geltend gemachten Betrages, ungünstigstenfalls auf 170.000 € beliefen; dem stehe nur ein Verkehrswert der Immobilie in Höhe von etwa 28.000 € gegen- über. Zu diesen Behauptungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Vom Ergebnis der durchzuführenden Beweisaufnahme hängt es ab, ob die Maßnahmen gemäß dem Gutachten K. , zu deren Durchführung die Klägerin Vorschuss verlangt, zur nachhaltigen Mangelbeseitigung geeignet sind, wie sich das Verhältnis von Sanierungskosten und Verkehrswert der Im- mobilie tatsächlich darstellt und ob es der Beklagten unter Berücksichtigung 33 - 18 - dieser und der weiteren Umstände zugemutet werden kann, die Mängel zu be- seitigen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 05.09.2008 - 141 C 2898/08 - LG Dresden, Entscheidung vom 22.04.2009 - 4 S 479/08 -

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 125/11 vom 25. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 544 Abs. 7; BGB § 536 Abs. 1 Zu den Substantiierungsanforderungen bei der Geltendmachung von Mängeln am Mietobjekt. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 11. März 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 1. April 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Be- klagten erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbe- schwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurück- verwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 9.146,85 € festgesetzt. Gründe: I. Der Beklagte ist Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung der Klägerin in Berlin. Die Nettomiete beläuft sich auf 496,11 € im Monat. Zusätzlich monatlicher Vorauszahlungen in Höhe von 131 € auf die Heizkosten und in Höhe von 176 € auf die Betriebskosten ergibt sich eine Brut- tomiete von 803,11 € monatlich. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung 1 - 3 - rückständiger Mieten und Nebenkostennachforderungen aus den Betriebs- und Heizkostenabrechnungen für das Jahr 2008 sowie auf Räumung und Heraus- gabe der Mietwohnung in Anspruch. Der Beklagte zahlte in den Monaten Juli und August 2009 jeweils nur ei- ne um 142,47 € verringerte Miete und behielt auch im September 2009 einen Betrag von 120,47 € ein. Im Zeitraum von Oktober 2009 bis einschließlich Feb- ruar 2010 nahm er keine Mietkürzungen vor, wies allerdings mit E-Mail vom 1. Oktober 2009 darauf hin, dass Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgten. Im März 2010 entrichtete der Beklagte keine Miete. Insoweit hat er später die Auf- rechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen Mietminderungen in den Monaten Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 erklärt. Im April 2010 entrichtete der Beklagte lediglich eine um 124,50 € verringerte Miete; die Miete für den Monat Mai 2010 kürzte er um 294,59 €. Auf die ihm in Rechnung ge- stellten Nachzahlungsbeträge aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2008 in Höhe von 478,28 € und von 120,43 € erbrachte der Be- klagte keine Zahlungen. Die Klägerin kündigte über ihre Hausverwaltung wegen der sich hieraus ergebenden Zahlungsdifferenz von 2.226,32 € das Mietverhältnis mit Schreiben vom 12. Mai 2010 fristlos, hilfsweise ordentlich. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 1.784,56 € Zug um Zug gegen Beseitigung eines Mangels hinsichtlich der Wasserzähler in Bad und WC verurteilt und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumungsklage abgewiesen. Auf die beiderseitigen Berufungen der Parteien und unter Berück- sichtigung einer in zweiter Instanz erfolgten Klageerweiterung um 967,21 € (Mietrückstände von Juni 2010 bis einschließlich November 2010) hat das Landgericht den Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und 2 3 4 - 4 - unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung der Rechtsmit- tel im Übrigen zur Zahlung von 2.728,52 € nebst Zinsen sowie zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von 236,43 € hat es die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt, nachdem die Klägerin in diesem Umfang gegen Rückerstattungsansprüche des Beklagten aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2009 die Aufrechnung erklärt hatte. Die Revision hat das Landgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Die Nichtzulassungs- beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es die Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Beklagten zu den von ihm gerügten Mängeln überspannt und infolgedessen von der gebotenen Be- weiserhebung abgesehen habe. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Beru- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so- weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im We- sentlichen ausgeführt: 5 6 7 - 5 - Die vom Beklagten geschuldete Miete von 803,11 € monatlich sei wegen der bis zum 4. Oktober 2010 vorhanden gewesenen bedienungsunfreundlichen Anbringung von Wasserzählern in den betroffenen Monaten um 2 %, also um 16,06 €, gemindert. Hinsichtlich der weiteren vom Beklagten gerügten Mängel fehle es - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - an einem ausrei- chend substantiierten Sachvortrag zum Vorhandensein von Mängeln oder je- denfalls zu deren Erheblichkeit. Den Beweisantritten des Beklagten sei daher nicht nachzugehen gewesen. Bei seiner Rüge, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden ver- legt, weswegen nach Benutzung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerü- che entstünden, habe der Beklagte bereits einen Zusammenhang zwischen der Verlegung des Badewannenabflusses und dem Entstehen der Gerüche nicht dargelegt. Zudem weise sein Vortrag auch hinsichtlich Zeitpunkt, Häufigkeit und Intensität der beanstandeten Gerüche nicht die erforderliche Substanz auf. Auch sein Sachvortrag zum Vorhandensein eines durchgerosteten und undich- ten Zuleitungsrohrs zum WC genüge nicht den Substantiierungsanforderungen. Ohne eine konkrete Zustandsbeschreibung könne sich das Gericht kein Bild von einer möglichen Beeinträchtigung des Mieters und der Erheblichkeit des Mangels machen. Dies gelte sowohl für den Umfang des Rostbefalls als auch hinsichtlich der gerügten Undichtigkeit. Der Beklagte hätte im Einzelnen dartun müssen, was mit dem Vortrag "Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs" gemeint sei. Auch dem Vorbringen des Beklagten, der Heizkörper in der Küche funktioniere nicht, fehle die notwendige Substanz. Da die Klägerin eine Fehlfunktion bestrit- ten habe, hätte der Beklagte seinen Vortrag insoweit präzisieren müssen. In erster Instanz sei offen geblieben, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgele- gen habe oder nicht; der Beklagte habe es auch versäumt, unter Vorlage eines Protokolls konkret vorzutragen, welche Temperaturen innerhalb welcher Zeit- räume hätten erreicht werden können. Der erstmals in der Berufungsinstanz 8 9 - 6 - erfolgte Vortrag, der Heizkörper habe "gänzlich" nicht funktioniert, bleibe nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt. Soweit der Beklagte rüge, die Klägerin habe ihn vertragswidrig an der Nutzung des Gartens gehindert, lasse sein Vortrag über die Mitvermietung ei- nes Gartenanteils ebenfalls die notwendige Substanz vermissen. Da eine Mit- vermietung des Gartens im schriftlichen Mietvertrag keine Erwähnung gefunden habe und diese Urkunde die Vermutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der darin getroffenen Regelungen begründe, hätte der Beklagte zum einen dar- tun müssen, wann und mit wem er eine hiervon abweichende Vereinbarung getroffen habe, und zum anderen darlegen müssen, weshalb diese Abrede kei- nen Eingang in die Vertragsurkunde gefunden habe. Der Vortrag des Beklagten, im Winter 2009/2010 sei kein Winterdienst erfolgt, sei nur durch zwei Lichtbilder belegt worden. Diese seien als Moment- aufnahmen nicht geeignet, seinen auf drei Monate bezogenen Sachvortrag zu substantiieren. Komme es innerhalb eines solchen Zeitraums in Anbetracht der bekannten Witterungsverhältnisse zu zwei Zeitpunkten zu einer verzögerten Schneeräumung, stelle dies noch keine erhebliche Beeinträchtigung des Mie- ters dar. Zudem habe die nicht im Mietobjekt ansässige Klägerin unstreitig ein anderes Unternehmen mit der Verrichtung des Winterdienstes betraut. Falls dieses Unternehmen seine Pflichten unzureichend erfüllt haben sollte, wäre der Beklagte daher gehalten gewesen, der Klägerin hiervon rechtzeitig Anzeige zu machen. Der weiter vom Beklagten beschriebene vernachlässigte Zustand des Gartens stelle keine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar. Glei- ches gelte für die unstreitig defekte Gartentorbeleuchtung. Die nach dem Vor- bringen des Beklagten unterlassene Regenrinnenreinigung lasse ebenfalls kei- 10 11 12 - 7 - ne erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs erkennen. Der Beklagte ha- be keinen konkreten Wassereintritt im Bereich der Fenster geschildert, sondern halte einen solchen nur für möglich. Hinsichtlich der aus dem Keller dringenden, von einer defekten Toilette ausgehenden Fäkalgerüche lasse der Vortrag des Beklagten offen, wie lange die Gerüche andauerten und ob auch die vom Be- klagten bewohnte Wohnung im ersten Obergeschoss hiervon tangiert worden sei. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es den von ihm gerügten Zustand des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC und des Heizkörpers in der Küche, die von ihm beanstandete Verweigerung der Gartenmitbenutzung sowie die behauptete Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller mit der Begründung unberücksichtigt gelassen hat, ein zur Minderung berechti- gender Mangel sei in diesen Fällen nicht substantiiert dargelegt worden. Das Berufungsgericht hat insoweit die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvor- trag des Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2; vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6) a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer 13 14 - 8 - Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 6 f.). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu ent- scheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2 a). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Be- weisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7). b) Den beschriebenen Anforderungen werden die Mängelrügen des Be- klagten hinsichtlich des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC, des Heizkörpers in der Küche, der verweigerten Gartenmitbenutzung sowie der Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller gerecht. Die gegentei- lige Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einem gravierenden Fehlver- ständnis der Substantiierungslast des Beklagten. Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen 15 16 - 9 - bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF). Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangel- symptome") hinaus die - ihm häufig nicht bekannte - Ursache dieser Symptome bezeichnet (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 210/96, NJW-RR 1997, 1376 unter II 1; vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97, NJW 1999, 1330 unter II 1; jeweils zum Beseitigungsverlangen von Baumängeln). Gemessen an diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Anforde- rungen an einen substantiierten und schlüssigen Sachvortrag in mehrfacher Weise überspannt. Es hat abweichend von den beschriebenen Grundsätzen (weiteren) Vortrag des Beklagten zum Umfang und zur Intensität der Ge- brauchsbeeinträchtigungen verlangt. Außerdem hat es unter Missachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine konkrete Darlegung der Mängelursa- chen (Art der Fehlfunktion bei der Heizung; Zusammenhang zwischen Bade- zimmerabfluss und gerügten Fäkalgerüchen) oder jedenfalls eine detaillierte Beschreibung der Mängel (Umfang der Durchrostung und Undichtigkeit des Zu- leitungsrohrs zum WC; Umstände des Vertragsschlusses über ein Recht zur Gartenmitbenutzung) für erforderlich gehalten. aa) Das Berufungsgericht hätte dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Beklagten zu dem offen im Fliesenboden verlegten Badewannenabfluss und dem Entstehen von Fäkalgerüchen bei Benutzung des Badezimmers nach- gehen müssen. Der Beklagte hat unter Vorlage eines Lichtbilds dargelegt, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, weswegen nach Benut- zung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerüche entstünden. Zum Nach- weis dieser Mängelrüge hat er sich auf die Einnahme eines Augenscheins und 17 18 - 10 - auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Der Beklagte hat damit ausreichend eine unsachgemäße Installation des Badewannenabflusses und ein damit nach seiner Auffassung verbundenes Auftreten von unangeneh- men Gerüchen dargetan. Weitere Einzelheiten, wie etwa die Schilderung der Intensität und der Häufigkeit entstehender Gerüche und die Darlegung eines Zusammenhangs zwischen Geruchsbildung und offener Verlegung des Abflus- ses, sind von ihm nicht zu fordern. Diese Fragen sind im Rahmen der Beweis- aufnahme zu klären. bb) Auch über den vom Beklagten beanstandeten Zustand des Zulei- tungsrohrs zum WC, den der Beklagte als "durchgerostet und undicht" be- schrieben hat, hätte das Berufungsgericht Beweis erheben müssen. Es hat zu Unrecht konkrete Angaben über den Umfang der Roststelle und darüber ver- misst, was mit der behaupteten Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs gemeint sei. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend anführt, finden die spekulativen Erwägungen des Berufungsgerichts über den Umfang der Korrosion ("kleine oder größere Roststelle") und der Undichtigkeit des Rohrs ("ganz oder teilweise undicht") im Sachvortrag keine Stütze. Nach dem Vorbringen des Beklagten ist das Rohr "durchrostet", weist also nicht nur eine kleinere Roststelle auf, son- dern hat seine ursprüngliche Materialfestigkeit eingebüßt. Außerdem ist es "un- dicht", was bedeutet, dass Wasser austritt. Für seine Behauptungen hat der Beklagte in der Berufungsbegründung rechtzeitig Beweis durch Einnahme eines Augenscheins und Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Diese Beweismittel sind nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungs- instanz ausgeschlossen, denn der Beklagte hat nach Zugang des das Vorliegen eines Mangels bestreitenden Schriftsatzes der Klägerin vom 28. Juli 2010 in erster Instanz keine Gelegenheit mehr erhalten, sein Vorbringen unter Beweis zu stellen. Der zu den Mängelrügen des Beklagten Stellung nehmende Schrift- satz der Klägerin vom 28. Juli 2010 wurde dem Beklagtenvertreter erst in der 19 - 11 - mündlichen Verhandlung vom 3. August 2010 übergeben; das von ihm hierauf beantragte Schriftsatzrecht (§ 283 ZPO) wurde nicht gewährt. cc) Das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zum Defekt des Heizkörpers in der Küche hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft und gehörswidrig zurückgewiesen. Mit seinem Vorbringen, der Heizkörper funk- tioniere nicht, hat der Beklagte bereits in erster Instanz seiner Darlegungslast genügt. Von ihm war nicht zu fordern, dass er die Art der Fehlfunktion oder gar die erzielten Temperaturen näher darlegt. Die Rüge, der Heizkörper funktioniere nicht, ist bei verständiger Würdigung gleichbedeutend mit der Aussage, das Gerät gebe keine Heizwärme ab. Das Berufungsgericht verkennt die Anforde- rungen an die Darlegungslast eines Mieters, wenn es zusätzlich Angaben dar- über verlangt, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgelegen habe oder ob und in welchem Umfang und über welchen Zeitraum hinweg die Heizleistung redu- ziert gewesen sei. Der Beklagte war auch nicht - anders als das Berufungsge- richt meint - deswegen gehalten, sein Vorbringen zu ergänzen, weil die Klägerin einen Defekt des Heizkörpers bestritten hat. Denn eine Partei, die ein Recht beansprucht, ist nicht schon deshalb, weil der Gegner ihr Vorbringen bestreitet, gezwungen, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben (BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 a; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 8). Bei den Angaben in der Berufungsbegründung, der Heizkörper "funktio- niere gänzlich nicht" handelt es sich nach alledem nicht um einen neuen Tatsa- chenvortrag, der nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzu- lassen wäre, sondern nur um eine jederzeit zulässige Klarstellung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7 20 21 - 12 - mwN). Das Berufungsgericht hätte daher die angebotenen Beweise (Augen- schein bzw. Sachverständigengutachten) erheben müssen. dd) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht substantiierten Vor- trag des Beklagten zu der von ihm behaupteten mündlichen Abrede über die Nutzung der Gartenfläche vermisst. Dem schriftlichen Mietvertrag vom 26. Feb- ruar/1. März 2004, in dem keine Regelung über eine Gartennutzung getroffen worden ist, kommt zwar als eine über ein Rechtsgeschäft errichtete Privatur- kunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164 unter II 1 a mwN; KG, GE 2002, 930). Dies bedeutet aber nicht, dass sich der Beklagte nicht darauf beru- fen könnte, er habe mit der ursprünglichen Vermieterin bei Abschluss des Miet- vertrages eine mündliche Nebenabrede über die Nutzung der Gartenfläche ge- troffen. Das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung hat der Beklagte aus- reichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Er hat vorgetragen, dass ihm - wie allen anderen Mietern auch - bei Vertragsschluss das Recht zur Nutzung der Gartenfläche eingeräumt worden sei, ohne dass dies schriftlich fixiert wor- den sei, und hat dies in das Wissen der Zeugin P. gestellt, die nach seinem Vorbringen bei den Vertragsverhandlungen zugegen war. Soweit zusätzlich zur Darlegung einer Willensübereinstimmung bei Vertragsschluss (vgl. hierzu BAG, NZA 2005, 1298, 1301) in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Erklärung dafür gefordert wird, weshalb die Parteien davon abgesehen haben, eine be- hauptete mündliche Nebenabrede in die Vertragsurkunde aufzunehmen (vgl. KG, aaO mwN), stehen diese Anforderungen in Widerspruch dazu, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sach- verhaltsschilderung für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Be- deutung ist (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, aaO; 22 23 - 13 - vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7; jeweils mwN). Unabhängig davon genügt das Vorbringen des Beklagten selbst diesen strengen Substantiierungs- anforderungen, denn er hat dargetan, dass die ursprüngliche Vermieterin auch mit den übrigen Mietern des Anwesens entsprechende mündliche Nebenabre- den über die Gartennutzung getroffen habe. Dieser Vortrag enthält bei vernünf- tiger Betrachtung die die unterbliebene Aufnahme der Nebenabrede in den Ver- tragstext erklärende Aussage, das von den Vertragsparteien gewählte Vorge- hen habe der üblichen Handhabung entsprochen. Das Berufungsgericht hat somit rechtsfehlerhaft und gehörswidrig von der Vernehmung der Zeugin P. abgesehen. ee) Weiter hat das Berufungsgericht die Substantiierungsanforderungen überspannt, soweit es den Vortrag des Beklagten als unzureichend bewertet hat, aus einer alten, defekten Toilette im Keller mache sich durchdringender Fäkalgeruch im Haus breit. Anders als das Berufungsgericht meint, ist es für einen substantiierten Vortrag nicht erforderlich, dass der Beklagte die Dauer der Gerüche im Einzelnen schildert und zudem darlegt, ob von der Geruchsentwick- lung auch die von ihm genutzte Wohnung betroffen war. Durch den beschriebe- nen und mit Lichtbildern belegten Zustand der Toilette im Keller hat er den in den hiervon ausgehenden Geruchsbeeinträchtigungen liegenden Sachmangel hinreichend dargelegt. Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass der beanstande- te Zustand der Toilette erstmals mit E-Mail vom 22. Juni 2009 gerügt worden und im Juli 2010 noch - durch Lichtbilder belegt - vorhanden war. Sein Vorbrin- gen ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er eine Beeinträchtigung seiner im ersten Obergeschoss gelegenen Wohnung nicht dargetan hat. Denn wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, müssen auch bei der Be- nutzung des Treppenhauses und des Kellers Fäkalgerüche von Mietern nicht hingenommen werden. 24 - 14 - 3. Soweit das Berufungsgericht dagegen den vom Beklagten beschrie- benen Zustand des Gartens und das unstreitig defekte Gartentorlicht als uner- hebliche Gebrauchsbeeinträchtigungen gewertet hat, lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen. Gleiches gilt für die vom Beklagten geschilderten Beeinträchti- gungen durch verstopfte Regenrinnen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die vom Beklagten befürchtete, sich aber bislang nicht verwirklichte Ge- fahr von Wassereintritten im Bereich der Fenster keine erhebliche Beeinträchti- gung des Mietgebrauchs darstellt, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterli- cher Würdigung. Dies gilt auch, wenn man zusätzlich die vom Beklagten gerüg- te Verschmutzung der angrenzenden Fensterscheiben berücksichtigt. Soweit der Beklagte eine unzureichende Ausführung des an ein Fremdunternehmen übertragenen Winterdiensts im Zeitraum von Dezember 2009 bis Februar 2010 rügt, hat das Berufungsgericht ein Minderungsrecht des Beklagten rechtsfehler- frei am Unterlassen einer nach § 536c Abs. 1 BGB gebotenen Anzeige dieses Mangels scheitern lassen (vgl. § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). 4. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zu den unter II. 2 aufgeführ- ten Mängeln der Mietsache zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurück- zuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge- richt auch zu prüfen haben, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 12. Mai 2010 der Beklagte für die Monate Juli, August und September 2009 Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von jeweils 131 € schuldete, denn die Klägerin hat im Berufungsverfahren die auf den 4. März 2010 datierte Heizkos- tenabrechnung für das Jahr 2009 vorlegt. War diese Abrechnung dem Beklag- 25 26 27 - 15 - ten vor der Kündigung zugegangen, sind nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge maßgebend; ein Anspruch auf Vorauszahlungen besteht dann nicht mehr (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NJW 2011, 145 Rn. 22; vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10, NJW 2011, 1957 Rn. 14 für den Fall des Eintritts der Abrechnungsreife). Sollte sich nach Durchführung einer Beweisaufnahme kein höherer Min- derungsbetrag als der vom Berufungsgericht bereits berücksichtigte ergeben, wird dieses im Rahmen der Räumungsklage zu prüfen haben, ob der zum Zeit- punkt der Kündigung aufgelaufene Zahlungsrückstand auch angesichts der be- stehenden Schätzungsunsicherheiten bei der Bemessung der Minderung für die bedienungsunfreundliche Anbringung von Wasserzählern (das Amtsgericht hat 5 % angesetzt, das Berufungsgericht 2 %), und im Hinblick auf das erst mit Be- hebung dieses Mangels am 4. Oktober 2010 erloschene Zurückbehaltungsrecht (vgl. auch Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 11 f.) des Beklagten als schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverlet- zung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten ist. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 31.08.2010 - 226 C 111/10 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.03.2011 - 65 S 357/10 - 28

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 16/10 Verkündet am: 15. September 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Überlässt der eine von zwei Erbbauberechtigten eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks dem anderen Erbbauberechtigten eine der Wohnungen ge- gen Entgelt, handelt es sich regelmäßig um einen Mietvertrag (im Anschluss an BGH, Urteil vom 8. Januar 1969 - VIII ZR 184/66, WM 1969, 298). BGH, Urteil vom 15. September 2010 - VIII ZR 16/10 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil der 11. Zivil- kammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. Dezember 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil entschieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger und der Beklagte zu 2 sind Brüder und zu je ½ Erbbaube- rechtigte eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks in H. . Mit Vertrag vom 12. Juli 2001 vermieteten sie die Wohnung im Erdgeschoss an die Beklagte zu 1, die Ehefrau des Beklagten zu 2. 1 Unter dem 1. Februar 2003 schloss der Kläger mit den Beklagten einen "Mietvertrag als Ersatz für den Mietvertrag ab 1. Juni 2001". In § 1 Ziffer 1 die- ses Vertrages heißt es: 2 - 3 - "Vermietet werden im Haus T. die ideelle Hälfte des Erdgeschosses als Wohnung. Dieses besteht im gesamten aus…" Als monatliche Miete waren in § 6 des Mietvertrags 481 € vereinbart. In § 20 des Vertrags heißt es: 3 "Die Mieter zahlen das Doppelte des vereinbarten Mietzinses monatlich zur Zahlung der Verbindlichkeiten auf das Konto der Eigentümergemeinschaft ein. Diese Einzahlung wird wie die Miete und die Nebenkostenvorauszahlungen der anderen Mietparteien ab- gerechnet." Mit dieser Zahlung sollte der von beiden Erbbauberechtigten vereinba- rungsgemäß monatlich zu zahlende Betrag für den Unterhalt der gemeinsamen Immobilie erbracht werden. 4 Der Kläger hat beide Beklagte auf Zahlung rückständiger Miete auf das Konto der Eigentümergemeinschaft in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die - nach teilweiser Klagerücknahme - noch auf Zahlung von 1.265,60 € gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landge- richt das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Hier- gegen richtet sich die vom Landgericht zugelassene Revision des Beklagten zu 2, mit der er die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erstrebt, soweit es ihn betrifft; gegenüber der Beklagten zu 1 ist das Urteil des Landgerichts durch Rücknahme der Revision rechtskräftig geworden. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt: 8 Dem Kläger stehe die geltend gemachte Forderung aufgrund des Vertra- ges vom 1. Februar 2003 zu. Es handele sich dabei um einen Vertrag eigener Art über die Vereinbarung eines Nutzungsrechts, der die Beklagten zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichte. Das von den Beklagten geschuldete Entgelt sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht gemäß § 536 BGB gemindert. Auf die von den Beklagten geltend gemachten Mängel komme es nicht an, weil es sich bei dem Vertrag vom 1. Februar 2003 nicht um einen Mietvertrag handele und die Vorschriften des Mietrechts über die Gewährleistung deshalb keine Anwendung fänden. Im Übrigen kämen Gewährleistungsrechte der Beklagten auch deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte zu 2 Mitinhaber des Erbbaurechts sei und an der Beseitigung der Mängel mitwirken müsste. 9 Der Annahme eines Mietvertrags, der nur über bewegliche oder unbe- wegliche Sachen geschlossen werden könne, stehe hier entgegen, dass die Nutzung eines Rechts, nämlich des ideellen Bruchteils, vereinbart sei. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Überlassung eines gemeinschaft- lichen Grundstücks zur Alleinnutzung an einen Miteigentümer sei nicht ein- schlägig, weil die Gebrauchsüberlassung hier nicht allein an den Beklagten zu 2, sondern zugleich an die Beklagte zu 1 als Vertragspartnerin erfolgt sei. 10 - 5 - Die vom Beklagten zu 2 erklärte Aufrechnung mit Gegenforderungen sei schon deshalb unwirksam, weil es an der erforderlichen Gegenseitigkeit der Forderungen fehle. Denn die Klageforderung richte sich gegen beide Beklagte als Gesamtschuldner, während der Beklagte zu 2 mit Gegenforderungen aufge- rechnet habe, die nur ihm persönlich zuständen. 11 II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ent- gegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Vertrag vom 1. Februar 2003 um einen Mietvertrag, so dass zu prüfen ist, ob die Miete nach § 536 BGB wegen Mängeln der Mietsache gemindert ist. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass die vom Beklagten zu 2 erklär- te Aufrechnung an der erforderlichen Gegenseitigkeit von Hauptforderung und Gegenforderung scheitert. 12 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass Ge- genstand eines Mietvertrages die entgeltliche Überlassung (Nutzung) einer be- weglichen oder unbeweglichen Sache ist. Anders als das Berufungsgericht meint, ist diese Voraussetzung hier aber erfüllt, denn der Kläger hat den Be- klagten die Erdgeschosswohnung des Mehrfamilienhauses gegen ein monatli- ches Entgelt überlassen. Dem steht nicht entgegen, dass im Vertrag vom 1. Februar 2003 - vor dem Hintergrund, dass der Beklagte zu 2 neben dem Klä- ger Erbauberechtigter des Grundstücks ist, auf dem sich die Wohnung befin- det - von einer Vermietung der "ideellen Hälfte des Erdgeschosses" die Rede ist. Der Hinweis auf die Vermietung der ideellen Hälfte hat ersichtlich steuerli- che Hintergründe, weil die Finanzbehörden die Überlassung gemeinschaftlichen Eigentums an einen Miteigentümer steuerrechtlich (nur) insoweit als Mietver- 13 - 6 - hältnis anerkennen, als die Nutzung über den Miteigentumsanteil hinausgeht (vgl. BFH, Urteil vom 7. Juni 2006 - IX R 14/04, juris Rn. 13). Dies ändert aber nichts daran, dass die Beklagten nach dem Vertrag (weiter) in der Erdge- schosswohnung wohnen sollten und dass somit Gegenstand des Vertrags die Überlassung einer Wohnung gegen Entgelt ist. 14 Die gleichzeitige Stellung des Beklagten zu 2 als Erbbauberechtigter zu ½ steht der Annahme eines Mietvertrags gleichfalls nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt vielmehr mit der Überlassung eines gemeinschaftlichen Grundstücks an einen der Miteigentümer regelmäßig ein Mietvertrag zustande (Senatsurteil vom 8. Januar 1969 - VIII ZR 184/66, WM 1969, 298 unter 1 b; BGH, Urteile vom 17. Dezember 1973 - II ZR 59/72, NJW 1974, 364 unter II 2 b; vom 15. September 1997 - II ZR 94/96, NJW 1998, 372 unter I; vom 11. September 2000 - II ZR 324/98, NZM 2001, 45 unter II 1 b). Für die entgeltliche Überlassung eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks oder - wie hier - einer Wohnung in dem darauf errichteten Mehr- familienhaus an einen der Erbbauberechtigten gilt nichts anderes. Den Gewährleistungsansprüchen des Beklagten zu 2 steht auch nicht von vornherein entgegen, dass er gleichzeitig - zu ½ neben dem Kläger - Erb- bauberechtigter ist und ihn insoweit im Rahmen der §§ 744 ff., 748 BGB selbst Pflichten zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes und insoweit auch zur Beseitigung vorhandener Mängel beziehungsweise zur anteiligen Tra- gung der entsprechenden Kosten treffen können. 15 Nach der Regelung in § 20 des Mietvertrags sind die Parteien davon ausgegangen, dass die Beklagten eine Miete wie alle anderen "fremden" Mie- ter entrichten; mit der insoweit auf das Konto der Gemeinschaft zu leistenden Zahlung von insgesamt 962 € sollten gleichzeitig die zur Unterhaltung der Im- 16 - 7 - mobilie vereinbarten regelmäßigen Zahlungen beider Erbbauberechtigter (je 481 €) erbracht werden. Die Parteien haben mithin gleichzeitig eine Regelung über die Verwaltung und Benutzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes (§ 745 BGB) getroffen, indem sie die Bildung einer Instandhaltungsrücklage und deren "Verrechnung" mit den monatlichen Mietzahlungen vereinbart haben. Dies ändert aber nichts an der rechtlichen Einordnung der entgeltlichen Über- lassung der Erdgeschosswohnung als Miete und der sich daraus für die Beklag- ten ergebende Befugnis, bei einer Minderung des Gebrauchswerts der Woh- nung - etwa durch einen hier geltend gemachten Wasserschaden - die Miete zu mindern. Etwaige Ansprüche des Klägers aus dem Gemeinschaftsrecht sind nicht Gegenstand des Rechtsstreits. 2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Annahme des Berufungs- gerichts, die vom Beklagten zu 2 erklärte Aufrechnung mit verschiedenen Ge- genforderungen sei deshalb unwirksam, weil es an der Gegenseitigkeit von Hauptforderung und Gegenforderungen fehle. 17 Die Aufrechnung setzt (nur) voraus, dass der die Aufrechnung Erklären- de Schuldner der Hauptforderung und Gläubiger der Gegenforderung ist. Bei- des ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts hier der Fall. Der Kläger macht gegen den Beklagten zu 2 eine Zahlungsforderung aus dem Mietvertrag geltend, während die vom Beklagten zu 2 zur Aufrechnung gestellte (behauptete) Gegenforderung sich gegen den Kläger richtet. Der Umstand, dass auch die Beklagte zu 1 Schuldnerin der Hauptforderung ist, steht der Auf- rechnung des Beklagten zu 2 mit einer nur ihm zustehenden Gegenforderung nicht entgegen, weil eine (Geld-) Forderung, die sich gegen mehrere gesamt- schuldnerisch haftende Schuldner richtet, ohne weiteres durch einen der Ge- samtschuldner - mit befreiender Wirkung für alle - erfüllt werden kann (§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB). 18 - 8 - III. 19 Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts im Umfang der An- fechtung keinen Bestand haben, es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsge- richt keine Feststellungen zu den von dem Beklagten zu 2 geltend gemachten Mängeln und Gegenansprüchen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.09.2007 - 386 C 313/06 (80) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.12.2009 - 2-11 S 313/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 222/06 Verkündet am: 16. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 286 Abs. 2 Nr. 4, § 536a Abs. 1 und 2, § 539 Abs. 1 Beseitigt der Mieter eigenmächtig einen Mangel der Mietsache, ohne dass der Ver- mieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug ist (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Be- stands der Mietsache notwendig ist (§ 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB), so kann er die Auf- wendungen zur Mangelbeseitigung weder nach § 539 Abs. 1 BGB noch als Scha- densersatz gemäß § 536a Abs. 1 BGB vom Vermieter ersetzt verlangen. BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 - VIII ZR 222/06 - LG Bochum AG Recklinghausen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 4. Juli 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch Mietvertrag vom 28. Dezember 2001 mietete die Klägerin von dem Beklagten ab dem 1. Februar 2002 eine Doppelhaushälfte. In der Anlage zum Mietvertrag heißt es unter anderem: "Es wurde folgendes vereinbart: … Hei- zung muss dringend kontrolliert werden." 1 Im Oktober 2002 erneuerte das Installateurunternehmen K. unter anderem zwei Ausdehnungsgefäße der Heizung sowie sämtliche dreizehn Heizkörperventile und legte einen Außenwasseranschluss. Die Arbeiten be- rechnete die Fa. K. der Klägerin, die in einem Vorprozess zur Bezahlung der Vergütung verurteilt wurde. 2 Mit der Klage hat die Klägerin von dem Beklagten Erstattung des von ihr entrichteten Werklohns und der Prozesskosten verlangt. Die Klägerin hat be- hauptet, dass die ausgetauschten Teile der Heizung defekt gewesen seien. Ein 3 - 3 - Außenwasseranschluss sei zu Beginn des Mietverhältnisses vorhanden gewe- sen, im Zuge von Bauarbeiten jedoch beseitigt worden; da der Beklagte nichts weiter veranlasst habe, habe die Fa. K. den Anschluss erneuert. 4 Das Amtsgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen abgewie- sen. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zah- lungsverlangen weiter. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 6 Die Klägerin könne Ersatz ihrer Aufwendungen nicht nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen. Sie habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte mit der Beseitigung der angeblichen Mängel der Mietsache in Verzug gewesen sei (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB). Eine Mahnung habe die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag nicht ausgesprochen. 7 Sie habe auch nicht dargelegt, dass die umgehende Mängelbeseitigung zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig gewesen sei (§ 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB). Dies könne zwar bei einem Totalaus- fall einer Heizung in den Wintermonaten der Fall sein; dazu fehle es jedoch an hinreichendem Vortrag. Im Hinblick auf den fehlenden Außenwasseranschluss mangele es an jeglichem Sachvortrag der Klägerin zu den Voraussetzungen 8 - 4 - des Verzugs oder dem Erfordernis einer sofortigen Beseitigung des bestehen- den Zustands. 9 Der Klägerin stehe auch kein Aufwendungsersatzanspruch aus § 539 Abs. 1, § 683 BGB zu. Der Anwendungsbereich des § 539 Abs. 1 BGB sei nur dann eröffnet, wenn die Aufwendungen des Mieters nicht der Mängelbeseiti- gung im Sinne von § 536a Abs. 2 BGB dienten. § 539 Abs. 1 BGB sei nur auf solche Aufwendungen anwendbar, die der Vermieter "nicht gemäß § 536a Abs. 2 BGB zu ersetzen" habe. Das schließe Aufwendungen aus, die die Sache erst in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzten. Bei Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln sei der Mieter verpflichtet, den Vermieter gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB zunächst in Verzug zu setzen. Ver- säume er dies, sei ein Rückgriff auf § 539 Abs. 1 BGB nicht erlaubt. Für die Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 539 Abs. 1 BGB auf Aufwendungen, die keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen darstellten, sei die Gesetzessystematik entscheidend. Die beschränkenden Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 536a Abs. 2 BGB wären bei Zulassung eines Erstat- tungsanspruchs über §§ 539, 683 ff. BGB weitgehend hinfällig. Eine restriktive Interpretation beeinträchtige die Interessen des Mieters auch nicht unangemes- sen; § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB stelle sicher, dass ihm die Kosten sofort durchzu- führender Notmaßnahmen zu erstatten seien. 10 Für eine restriktive Handhabung des Anwendungsbereichs des § 539 BGB spreche auch die Vermeidung von Wertungswidersprüchen. Der Bundes- gerichtshof habe entschieden, dass der Käufer, der einen Mangel der Kaufsa- che selbst beseitige, ohne dem Verkäufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB analog die Anrechnung der vom Verkäufer ersparten Aufwendungen für die 11 - 5 - Mangelbeseitigung auf den Kaufpreis verlangen oder den bereits gezahlten Kaufpreis in dieser Höhe zurückfordern könne (BGHZ 162, 219). 12 Wegen des abschließenden Charakters der Regelung in § 536a Abs. 2 BGB im Hinblick auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Mieter scheide auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus. Ein Anspruch aus § 994 BGB scheitere daran, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Reparaturen berechtigte Besitzerin gewesen sei. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprü- fung stand, sodass die Revision der Klägerin trotz der Säumnis des Beklagten durch kontradiktorisches Urteil zurückzuweisen ist (BGH, Urteil vom 14. Juli 1967 - V ZR 112/64, NJW 1967, 2162). 13 Ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichts- punkt zu. 14 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Mieter, der einen Mangel der Mietsache selbst besei- tigt, Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nur dann verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Der Revision verhilft nicht zum Erfolg, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getrof- fen hat, ob die von der Klägerin in Auftrag gegebenen Arbeiten der Mängelbe- seitigung dienten. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei offen gelas- sen. Zutreffend hat es angenommen, dass die Klägerin den Beklagten mangels Mahnung nicht in Verzug gesetzt hat (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Mahnung war nicht entbehrlich, entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nach 15 - 6 - § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB. Nach dieser Vorschrift bedarf es zur Herbeiführung des Verzugs keiner Mahnung, wenn dies aus besonderen Gründen unter Ab- wägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Senat kann die gebotene Interessenabwägung selbst vor- nehmen, weil das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ist eine Mahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die alsbaldige Leistung angekündigt hat, aber gleichwohl nicht leistet (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 286 Rdnr. 25; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., § 286 Rdnr. 45; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 536a Rdnr. 16; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536a Rdnr. 124; Blank in: Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 536a Rdnr. 37; Schmid/Harting, Mietrecht, 2006, § 536a Rdnr. 32; aA Staudinger/Löwisch, BGB (2004), § 286 Rdnr. 87). Eine solche Bedeutung kommt der Formulierung im Mietvertrag "Es wurde fol- gendes vereinbart: … Heizung muss dringend kontrolliert werden" indessen nicht zu. Danach hätte die Klägerin allenfalls eine Kontrolle der Heizung, aber nicht die Beseitigung von Mängeln in Auftrag geben dürfen. Die Kontrolle der Heizungsanlage sollte vielmehr ersichtlich dazu dienen, erst einmal festzustel- len, ob und inwieweit die Heizung reparaturbedürftig war. Eine Absprache die- ses Inhalts konnte eine Mahnung in Bezug auf die Beseitigung von Mängeln nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB entbehrlich machen. 16 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB verneint, denn die umgehende Besei- tigung der von der Klägerin behaupteten Mängel war zur Erhaltung oder Wie- derherstellung des Bestands der Mietsache nicht notwendig. Die Vorschrift er- fasst Notmaßnahmen des Mieters, die keinen Aufschub dulden und auch ohne vorherige Mahnung einen Aufwendungsersatzanspruch auslösen sollen (BT- 17 - 7 - Drs. 14/4553, S. 41). Entsprechende Umstände, zum Beispiel einen Ausfall der Heizung im Winter (vgl. Dauner-Lieb, NZM 2004, 641, 643), hat die Klägerin jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht festgestellt hat, nicht vorgetragen. Das gilt, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend gesehen hat, erst recht für den Außenwasseranschluss. 18 3. Die Klägerin kann Ersatz ihrer Aufwendungen für die Beseitigung der behaupteten Mängel auch nicht nach § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Voraussetzungen einer berechtigten (§ 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB) oder un- berechtigten (§ 684 Satz 1, §§ 812 ff. BGB) Geschäftsführung ohne Auftrag ver- langen. Entgegen der Ansicht der Revision ist nicht bereits aufgrund fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass die erbrachten Arbeiten zur Mängelbeseitigung erforderlich gewesen seien, zugunsten der Klägerin zu un- terstellen, dass der Anwendungsbereich des § 539 Abs. 1 BGB eröffnet ist. Denn die Klägerin hat stets geltend gemacht, dass die Arbeiten der Mängelbe- seitigung gedient hätten. a) Beseitigt der Wohnraummieter einen (von ihm behaupteten) Mangel der Mietsache selbst, ohne den Vermieter zuvor in Verzug gesetzt zu haben (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB), und liegt auch keine Notmaßnahme im Sinne von § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, ist ein Rückgriff auf § 539 Abs. 1 BGB in Verbin- dung mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht gestat- tet (so auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536a Rdnr. 165; Staudin- ger/Emmerich, aaO, § 536a Rdnr. 41; Blank in: Blank/Börstinghaus, aaO, § 539 Rdnr. 11; Erman/Jendrek, aaO, § 536a Rdnr. 13, 20; Derleder, NZM 2002, 676, 681 f.; AnwKommBGB/Klein-Blenkers, 2005, § 536a Rdnr. 21, § 539 Rdnr. 2; jew. m.w.N.). Dieser Grundsatz knüpft an die Rechtsprechung des Senats vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts zu der Frage an, ob der Vermieter dem Mieter Aufwendungen zu ersetzen hat, wenn dieser 19 - 8 - einen Mangel durch einen Dritten beseitigen lässt, ohne dass die Vorausset- zungen des § 538 Abs. 2 BGB aF - Verzug des Vermieters mit der Mängelbe- seitigung im Zeitpunkt der Selbstvornahme - vorliegen. § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB entspricht § 538 Abs. 2 BGB aF (BT-Drs. 14/4553, S. 41). Diese Vor- schrift, die eine spezielle Aufwendungsersatzregelung für Fälle der Selbstbesei- tigung von Mängeln der Mietsache durch den Mieter vorsah, war nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich abschließend, sodass in Fällen, in denen die Voraussetzungen dieser Norm fehlten, nicht auf die allgemeine Ver- wendungsersatzregelung in § 547 Abs. 1 Satz 1 BGB aF zurückgegriffen wer- den konnte, weil Aufwendungen des Mieters zur Herstellung des vertragsge- mäßen Zustands der Mietsache keine notwendigen Verwendungen im Sinne von § 547 Abs. 1 Satz 1 BGB aF waren (Senatsurteile vom 22. November 1958 - VIII ZR 121/57, WM 1958, 1420, unter VI; vom 13. Februar 1974 - VIII ZR 233/72, WM 1974, 348, unter II 3; vom 30. März 1983 - VIII ZR 3/82, WM 1983, 766, unter A I 4; vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, WM 1993, 797, unter II 2 b; ebenso zum Verhältnis von § 538 Abs. 2, § 547 Abs. 2 BGB aF Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rdnr. II 589). b) Nach einer verbreiteten Auffassung kann in Fällen einer Selbstbeseiti- gung von Mängeln der Mietsache durch den Mieter allerdings auf § 539 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden, wenn die Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGB nicht vorliegen. Dies vermeide, dass dem Vermieter Vorteile zuflössen, die nur deshalb nicht ausgleichspflichtig seien, weil der Mieter das Verfahren des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht beachtet habe (vgl. Schmidt- Futterer/Langenberg, aaO, § 539 Rdnr. 3; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 536a Rdnr. 17, § 539 Rdnr. 2; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozess- recht, 4. Aufl., § 539 Rdnr. 6; Herresthal/Riehm, NJW 2005, 1457, 1460 f., jew. m.w.N.). Dem ist nicht zu folgen. 20 - 9 - aa) Zwar könnte der Wortlaut des § 539 Abs. 1 BGB auch dahin verstan- den werden, dass der Vermieter generell alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die der Mieter nicht schon nach § 536a Abs. 2 BGB ersetzt verlangen kann. Dagegen sprechen jedoch bereits die Gesetzesmaterialien. Der Gesetzgeber hatte bei § 539 Abs. 1 BGB Mängelbeseitigungsarbeiten nicht im Blick, sondern allein Fälle, in denen der Mieter Einbauten vornimmt, die in erster Linie im eige- nen Interesse liegen, wie zum Beispiel die Ausstattung von Küchen und Bade- zimmern (BT-Drs. 14/4553, S. 42). 21 bb) Der Anwendbarkeit des § 539 Abs. 1 BGB auf Fälle der eigenmächti- gen Mängelbeseitigung durch den Mieter steht insbesondere der Zweck des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegen. Nach dieser gesetzlichen Wertung soll dem Vermieter der Vorrang bei der Beseitigung eines Mangels zukommen. Das dient zum einen deswegen auch seinem Schutz, weil er dadurch die Minderung der Miete (§ 536 BGB) oder Schadensersatzansprüche des Mieters (§ 536a Abs. 1 BGB) abwenden kann. Die dem Vermieter grundsätzlich einzuräumende Mög- lichkeit, den Mangel selbst zu beseitigen, soll es ihm zudem ermöglichen, die Mietsache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel besteht, auf wel- cher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann, und hierzu gegebenenfalls Beweise zu sichern. Diese Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung verliert der Vermieter, wenn er nach der vom Mieter vorgenommenen Mängelbeseitigung im Rahmen der Geltendma- chung eines Anspruchs aus § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Voraus- setzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag vor "vollendete Tatsachen" ge- stellt wird. Hierdurch würden sich seine Verteidigungsmöglichkeiten ungerecht- fertigt verschlechtern (vgl. BGHZ 162, 219, 227 ff. zum Kaufrecht; siehe auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 1965 - VII ZR 124/63, NJW 1966, 39, unter I 4, zum Ausschluss von Bereicherungsansprüchen im Fall der Nichteinhaltung des Fristsetzungserfordernisses nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB(B)). 22 - 10 - 4. Entgegen der Ansicht der Revision folgt eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 536a Abs. 1 BGB. 23 24 Ein Anspruch aus § 536a Abs. 1 Fall 2 BGB scheitert schon daran, dass die - insoweit darlegungsbelastete (Senatsbeschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061, Tz. 2 und 3; BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 - XII ZR 47/04, NJW-RR 2006, 1238, Tz. 8) - Klägerin nicht vorgetragen hat, dass die behaupteten Mängel der Heizungsanlage wegen eines Umstands entstan- den sind, den der Beklagte zu vertreten hat. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 536a Abs. 1 Fall 3 BGB sind bereits mangels Inverzugsetzung des Beklagten nicht gegeben. Schließlich kann dahinstehen, ob die genannten Mängel schon bei Vertragsschluss vorhanden waren, denn ein Schadensersatzanspruch aufgrund verschuldensunabhängiger Garantiehaf- tung des Vermieters für anfängliche Mängel (§ 536a Abs. 1 Fall 1 BGB) besteht bereits aus einem anderen Grund nicht. § 536a Abs. 1 BGB eröffnet keinen Anspruch auf Ersatz der vom Mieter zum Zweck der Mängelbeseitigung gemachten Aufwendungen, sofern die Vor- aussetzungen von § 536a Abs. 2 BGB nicht vorliegen (Erman/Jendrek, aaO; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 536a Rdnr. 14; aA Schmid/Harting, aaO, § 536a Rdnr. 37; BeckOK BGB/Ehlert, Stand: Februar 2007, § 536a Rdnr. 19a; Staudinger/Emmerich, aaO, § 536a Rdnr. 22, 41). Auch das wäre, wie ausge- führt, mit dem Sinn und Zweck des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB, wonach grund- 25 - 11 - sätzlich dem Vermieter der Vorrang bei der Mängelbeseitigung zukommt, nicht zu vereinbaren. Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Recklinghausen, Entscheidung vom 19.12.2005 - 52 C 263/04 - LG Bochum, Entscheidung vom 04.07.2006 - 11 S 350/05 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 223/10 Verkündet am: 13. April 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556 Abs. 3 Zur Berücksichtigung einer Minderung der Miete bei der jährlichen Betriebskostenab- rechnung. BGH, Urteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 223/10 - LG Hamburg AG Hamburg-Harburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 7, vom 12. August 2010 in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse vom 19. August 2010 und vom 1. September 2010 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Klägerin in H. . We- gen Mängeln der Wohnung minderte sie - von der Klägerin unbeanstandet - die monatliche Miete von 304 € in den Monaten August 2005 bis Februar 2006 je- weils um 64 € und von März bis Juni 2006 um monatlich 104 €. Die Miete setzte sich in dieser Zeit aus einer Nettokaltmiete in Höhe von 250,53 € und einer Be- triebskostenvorauszahlung von 53,47 € zusammen. 1 Die Klägerin macht Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnun- gen für die Jahre 2006 (183,81 €) und 2007 (112,57 €) sowie restliche Miete für 2 - 3 - Januar 2008 (77,84 €) geltend, insgesamt 374,22 € nebst Zinsen. Ihre Berech- nung der Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen beruht dar- auf, dass die Klägerin die Mietminderung der Beklagten anteilig auf die Netto- miete und die Betriebskostenvorauszahlung anrechnet und in der jährlichen Abrechnung der Betriebskosten nur die entsprechend der Minderung reduzier- ten Vorauszahlungsbeträge gegenüber dem (ungeminderten) Jahresbetrag der auf die Beklagte entfallenden Betriebskosten in Ansatz bringt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge- rin hat das Landgericht der Klage nur in geringem Umfang (2,83 € nebst Zin- sen) stattgegeben; im Übrigen hat das Landgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision, mit der sie ihr abgewiesenes Klagebegehren wei- terverfolgt. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 5 Die Berufung der Klägerin bleibe bis auf einen Nachforderungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung für das Abrechnungsjahr 2007 in Höhe von 2,83 € ohne Erfolg. Weitergehende Nachforderungsansprüche stünden der Klä- gerin nicht zu, da trotz der von der Beklagten vorgenommenen Minderung die 6 - 4 - Vorauszahlungen in ungeminderter Höhe in die Betriebskostenabrechnungen einzustellen seien. 7 Zwar sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Brutto- miete Bemessungsgrundlage für die Minderung. Dies führe aber nicht dazu, dass die Minderung anteilig auf die Nettomiete einerseits und die Betriebs- kostenvorauszahlungen andererseits anzurechnen sei, denn die Nettomiete und die Vorauszahlungen teilten ein unterschiedliches rechtliches Schicksal. Die Vorauszahlungen tilgten - im Gegensatz zu den Zahlungen auf die Nettomiete - die Miete nicht endgültig im Sinne des § 362 BGB; vielmehr sei über die Vor- auszahlungen wegen deren Rechtsnatur noch abzurechnen, so dass deren Verbleib beim Vermieter nicht zwingend endgültig sei. Vor diesem Hintergrund erscheine es der Kammer sachgerecht und angemessen, die Vorschrift des § 366 BGB trotz der Einheitlichkeit der Miete entsprechend anzuwenden, da sich die beiden Forderungsteile insoweit rechtlich verselbständigt hätten. Dies führe im Fall des Fehlens einer ausdrücklichen Tilgungsbestimmung des Mie- ters - wie vorliegend - dazu, dass die Vorauszahlungsschuld vollständig und der Nettomietanteil der Mietforderung gemäß § 535 Abs. 2 BGB lediglich in der im Umfang des einbehaltenen Betrages geminderten Höhe gemäß §§ 362, 366 Abs. 2 BGB getilgt werde. Damit stehe der Klägerin aus der Betriebskostenab- rechnung für das Abrechnungsjahr 2006 kein Anspruch und aus der Abrech- nung für das Abrechnungsjahr 2007 lediglich noch ein Nachforderungsanspruch in Höhe von 2,83 € zu. Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete für den Monat Januar 2008 nicht zu, da der Beklagten aus den gleichen Gründen ein Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 zustehe, in dessen Höhe die Mietforderung für Januar 2008 durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen sei. - 5 - II. 8 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen. 9 Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 über den vom Berufungsgericht zuerkannten Betrag hinaus keine Nachforderungen zustehen und aufgrund der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit einem Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2004 auch ein Anspruch auf Zahlung restli- cher Miete für den Monat Januar 2008 nicht besteht. 1. Die Revision zieht nicht in Zweifel, dass weitergehende Nachforderun- gen aus den Betriebskostenabrechnungen 2006 und 2007 nicht bestehen, wenn die von der Beklagten monatlich einbehaltenen Minderungsbeträge - entsprechend der Auffassung des Berufungsgerichts - voll auf die monatliche Nettomiete angerechnet werden und dementsprechend bei der Jahresabrech- nung der Umlagen ungeminderte Betriebskostenvorauszahlungen der Beklag- ten in Ansatz gebracht werden. Sie meint aber, die monatlichen Minderungsbe- träge müssten nach der Senatsrechtsprechung anteilig sowohl auf die Netto- miete als auch auf die Betriebskostenvorauszahlungen angerechnet werden und bei einer solchen Aufteilung des Minderungsbetrages errechneten sich die von der Klägerin geltend gemachten Nachforderungen. Beides trifft nicht zu. 10 a) Der Senat hat nicht, wie die Revision meint, in seinem Urteil vom 20. Juli 2005 (VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773) entschieden, dass ein Betrag, den der Mieter wegen einer von ihm beanspruchten Minderung von der monat- lichen Miete einbehält, anteilig sowohl auf die Nettomiete als auch auf die ge- schuldete Betriebskostenvorauszahlung angerechnet werden müsste. Er hat sich in diesem Urteil (aaO unter II 1 a) für die Wohnraummiete der Rechtspre- 11 - 6 - chung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs angeschlossen, nach der die Bruttomiete (Miete einschließlich aller Nebenkosten) Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist und dies unabhängig davon gilt, ob die Neben- kosten als Pauschale oder als Vorauszahlung geschuldet werden (BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 6 ff.). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass aus dieser Rechtsprechung nichts herzulei- ten ist für die Frage, ob ein monatlicher Minderungsbetrag anteilig auf die Net- tomiete und die monatliche Betriebskostenvorauszahlung anzurechnen ist. Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es einer solchen Auftei- lung des Minderungsbetrages auch nicht, um im Falle vereinbarter Betriebskos- tenvorauszahlungen etwaige Nachforderungen des Vermieters oder Guthaben des Mieters in der Jahresabrechnung der Betriebskosten unter Berücksichti- gung der Minderung korrekt berechnen zu können. Da sich die Minderung, so- weit sie gerechtfertigt ist, auf die Gesamtmiete einschließlich aller Nebenkosten bezieht, kann erst aufgrund der Jahresabrechnung der Betriebskosten ab- schließend ermittelt werden, ob hinsichtlich der Gesamtmiete unter Berücksich- tigung der gerechtfertigten Minderung noch eine Nachforderung des Vermieters oder ein Guthaben des Mieters besteht. Dafür ist es unerheblich, ob und gege- benenfalls wie die monatlich einbehaltenen Beträge auf die Nettomiete einer- seits und die Betriebskostenvorauszahlung andererseits angerechnet werden. Dies verkennt die Revision und hat auch das Berufungsgericht verkannt. Für das rechnerische Gesamtergebnis spielt es keine Rolle, ob der monatliche Min- derungsbetrag, wie das Berufungsgericht für zwingend geboten gehalten hat, ausschließlich auf die Nettomiete angerechnet wird, oder ob, wie die Revision fordert, eine anteilige Anrechnung der Minderung sowohl auf die Nettomiete als auch auf die Betriebskostenvorauszahlung stattfindet. 12 - 7 - b) In der mietrechtlichen Kommentarliteratur, auf die das Berufungsge- richt Bezug nimmt, wird allerdings die Frage für erheblich gehalten, wie die An- rechnung einer Mietminderung bei vereinbarten Betriebskostenvorauszahlun- gen zu erfolgen hat, und die Auffassung vertreten, der auch das Berufungsge- richt gefolgt ist, dass ein monatlicher Minderungsbetrag in entsprechender An- wendung des § 366 Abs. 2 BGB nur auf die Nettomiete anzurechnen sei und nicht auf die geschuldete Betriebskostenvorauszahlung angerechnet werden dürfe (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 BGB Rn. 350 ff., 360; wohl auch Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl., G Rn. 162). Ob dies zutrifft, bedarf keiner Ent- scheidung. Denn es handelt sich hierbei um ein Scheinproblem. 13 Bereits das Amtsgericht hat im erstinstanzlichen Urteil zutreffend ausge- führt, dass unterschiedliche Anrechnungsweisen zum gleichen Ergebnis führen (so auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO Rn. 358). Lediglich Gesichtspunk- te der Praktikabilität und der Übersichtlichkeit können dafür sprechen, dass der Vermieter den Minderungsbetrag ausschließlich bei der Nettomiete verbucht. Dies führt insofern zu einer gewissen Vereinfachung, weil dann die Betriebskos- ten ohne Berücksichtigung der Minderung abgerechnet werden können (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO). Rechtlich zwingend ist dies entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aber nicht. Möglich ist eine Anrechnung des Minderungsbetrages ausschließlich auf die Nettomiete ohnehin nur, wenn der Minderungsbetrag die Nettomiete nicht übersteigt. Andernfalls erfasst er zwangsläufig auch die Betriebskostenvorauszahlung. Das steht einer korrekten Jahresabrechnung der Betriebskosten unter Berücksichtigung der gerechtfertig- ten Minderung aber nicht entgegen. An der allein maßgeblichen Gesamtab- rechnung ändert sich nichts durch unterschiedliche Anrechnungen der monatli- chen Minderungsbeträge auf die monatliche Nettomiete einerseits und/oder die monatliche Betriebskostenvorauszahlung andererseits. 14 - 8 - c) Auch im vorliegenden Fall spielt es keine Rolle, ob und gegebenenfalls wie die monatlichen Minderungsbeträge auf die monatliche Nettomiete und/oder die monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen angerechnet werden. Denn eine Nachforderung der Klägerin aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 besteht entgegen der Auffassung der Revision auch dann nicht, wenn die Minderung anteilig auf die geschuldeten Betriebskostenvoraus- zahlungen angerechnet würde. 15 Die Berechnung der geltend gemachten Nachforderungen ist im Ansatz fehlerhaft, weil die Klägerin den anteilig geminderten Betriebskostenvorauszah- lungen einen ungeminderten Jahresbetrag der auf die Beklagte entfallenden Betriebskosten gegenüber gestellt hat. Dabei hat die Klägerin verkannt, dass bei einer anteiligen Anrechnung der Minderung auf die Betriebskostenvoraus- zahlungen auch der Jahresbetrag der geschuldeten Betriebskosten entspre- chend zu reduzieren wäre. Dessen bedarf es aber nicht. Denn eine etwaige Nachforderung der Klägerin ist am einfachsten dadurch zu berechnen, dass die von der Beklagten im Abrechnungsjahr insgesamt geleisteten Zahlungen der von ihr geschuldeten Gesamtjahresmiete (Jahresbetrag der Nettomiete zuzüg- lich der abgerechneten Betriebskosten abzüglich des in dem betreffenden Jahr insgesamt gerechtfertigten Minderungsbetrages) gegenübergestellt werden. Dass der Klägerin bei einer solchen Gegenüberstellung Nachforderungen zu- stünden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und macht auch die Revisi- on nicht geltend. 16 2. Ein Anspruch auf Zahlung von 77,84 € restlicher Miete für den Monat Januar 2008 besteht ebenfalls nicht. Die Jahresabrechnung der Klägerin für das Jahr 2004 ist aus den gleichen Gründen fehlerhaft wie die Abrechnungen für die Jahre 2006 und 2007, so dass der Beklagten aus den Abrechnungen für die Jahre 2004, 2006 und 2007 das vom Berufungsgericht festgestellte Guthaben 17 - 9 - von zusammengerechnet 77,84 € zusteht und die Beklagte mit diesem Gutha- ben gegen den streitigen Teilbetrag der Miete für Januar 2008 wirksam aufge- rechnet hat. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 18.02.2010 - 646 C 405/09 - LG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2010 - 307 S 30/10 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 284/05 Verkündet am: 19. Juni 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 566 Abs. 1, 535 Abs. 1 Satz 2, 320 Abs. 1 Satz 1 Wird vermieteter Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert, verliert der Mieter dem Veräußerer gegenüber sein Zu- rückbehaltungsrecht an der rückständigen Miete wegen eines Mangels der Mietsa- che, der vor der Veräußerung entstanden ist. Vom Zeitpunkt der Veräußerung an ist nur noch der Erwerber zur Mangelbeseitigung verpflichtet und kann der Mieter nur die Leistung der diesem geschuldeten Miete bis zur Mangelbeseitigung verweigern. BGH, Urteil vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05 - LG Berlin AG Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 11. November 2005 wird zurückge- wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin war Eigentümerin und Vermieterin einer von der Beklagten seit dem 1. November 2000 gemieteten Wohnung. Für die Zeit von Dezember 2002 bis September 2003 war eine Nettokaltmiete von 809,45 € vereinbart. Wegen eines Wasser- und Schimmelflecks oberhalb des Balkonfensters der Wohnung gewährte die Klägerin eine Minderung von 15 %, so dass die Netto- kaltmiete noch 688,03 € betrug. Die Beklagte zahlte darauf von Dezember 2002 bis September 2003 monatlich jeweils 568,48 €. 1 Im Dezember 2003 ließ die Klägerin Arbeiten an dem Wasser- und Schimmelfleck vornehmen. Am 29. Juni 2004 ist das Eigentum an der vermiete- 2 - 3 - ten Wohnung auf die D. Aktiengesellschaft in B. übergegangen. 3 Mit der Klage hat die Klägerin unter anderem restliche Miete für Dezem- ber 2002 bis September 2003, - nach Abzug von weiteren Minderungsbeträgen für andere, im Januar 2003 beseitigte Mängel - insgesamt 1067,65 € nebst Zin- sen, begehrt. Die Beklagte hat demgegenüber ein Zurückbehaltungsrecht we- gen des Wasserflecks geltend gemacht, der nach ihrem Vortrag bereits kurze Zeit nach den von der Klägerin veranlassten Mangelbeseitigungsarbeiten er- neut aufgetreten sei, wie sie dieser mit Schreiben vom 10. Dezember 2003 auch mitgeteilt habe. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich der restlichen Miete für De- zember 2002 bis September 2003 nur Zug um Zug gegen Beseitigung des Wasserflecks stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte uneinge- schränkt zur Zahlung der rückständigen Miete von 1067,65 € nebst Zinsen ver- urteilt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision, mit der sie weiterhin ein Zurückbehaltungsrecht an der Mie- te bis zur dauerhaften Beseitigung des Wasserflecks geltend macht. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - veröf- fentlicht in WuM 2006, 145 - ausgeführt: 7 Der Klägerin stehe für den Zeitraum von Dezember 2002 bis einschließ- lich Oktober 2003 (richtig: September 2003) gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Ver- bindung mit § 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrages ein restlicher Mietanspruch in Höhe von 1067,65 € zu. Die Beklagte könne sich ge- genüber der Klägerin nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 320, 322 BGB berufen, weil die Klägerin seit dem 29. Juni 2004 nicht mehr Eigentümerin der Wohnung sei. Mit dem Eigentumsübergang sei die D. gemäß § 566 BGB in das Mietverhältnis eingetreten und Vermieterin geworden. Instandset- zungsansprüche stünden der Beklagten nach § 566 BGB nur noch gegenüber der neuen Vermieterin zu. Voraussetzung für ein Zurückbehaltungsrecht sei der synallagmatische Zusammenhang zwischen dem Mängelbeseitigungsanspruch des Mieters auf der einen Seite und dem Mietzahlungsanspruch des Vermieters auf der anderen Seite. Daran fehle es im Verhältnis zum alten Vermieter. Dieser habe nach § 566 Abs. 2 BGB nur für Schadensersatzansprüche des Mieters gegenüber dem Erwerber wie ein Bürge einzustehen; darum handele es sich bei dem Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mangelbeseitigungsanspruchs jedoch nicht. Der Mieter verliere daher das bis zur Veräußerung dem Vermieter gegenüber bestehende Zurückbehaltungsrecht und müsse die bis dahin einbe- haltenen Beträge an den aus dem Mietverhältnis ausscheidenden alten Vermie- ter zahlen. Denn der Gegenanspruch des Mieters aus § 536 BGB und ein dar- - 5 - auf gestütztes Zurückbehaltungsrecht richte sich nun nur noch gegen den Er- werber. II. 8 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Be- rufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagten gegenüber dem Anspruch der Klägerin aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung der Mietrückstände von 1067,65 € für die Zeit von Dezember 2002 bis September 2003 ein Leis- tungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB bis zur Beseitigung des nach der Behauptung der Beklagten erneut aufgetretenen Wasserflecks in der Wohnung nicht zusteht. Der von der Beklagten mit dem Leistungsverweigerungsrecht geltend gemachte Anspruch auf Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemä- ßen Gebrauch geeigneten Zustand (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist zwar ein ech- ter Erfüllungsanspruch, der neben den Gewährleistungsrechten nach den §§ 536 ff. BGB besteht und grundsätzlich gegenüber dem Anspruch des Ver- mieters auf Mietzahlung als vertragliche Gegenleistung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) rechtfertigen kann (BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01, NJW-RR 2003, 727 unter 4; BGHZ 84, 42, 44 ff.). Das Berufungsgericht ist jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte Mangelbeseitigung gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB von der Klä- gerin nach § 566 BGB nicht mehr fordern kann und dass der an die Stelle die- ser Forderung getretene Mangelbeseitigungsanspruch gegenüber der neuen Eigentümerin und Vermieterin der Beklagten nicht das Recht gibt, die Zahlung der Miete zu verweigern, die sie der Klägerin für die Zeit vor dem Eigentums- übergang schuldet. 9 - 6 - 1. Gemäß § 566 Abs. 1 BGB tritt der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis erge- benden Rechte und Pflichten ein. Durch den Eigentumsübergang tritt hinsicht- lich der vertraglichen Ansprüche eine Zäsur ein: alle schon vorher entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche bleiben bei dem bisherigen Vermieter, und nur die nach dem Zeitpunkt des Eigentumswechsels fällig werdenden Forde- rungen stehen dem Grundstückserwerber zu. Ebenso richten sich vertragliche Ansprüche des Mieters gegen den Erwerber, falls sie erst nach dem Eigen- tumswechsel entstehen oder fällig werden (Senatsurteil vom 9. Februar 2005 - VIII ZR 22/04, NJW 2005, 1187 unter II 2 a m.w.Nachw.). 10 Zu den erst nach dem Eigentumswechsel entstehenden oder fällig wer- denden Ansprüchen in diesem Sinne gehört auch der Anspruch des Mieters aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Erhaltung der Mietsache in gebrauchsfähigem Zustand. Das gilt entgegen der Ansicht der Revision unabhängig davon, ob ein nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beseitigender Mangel vor oder nach dem Ei- gentumsübergang entstanden ist (MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 566 Rdnr. 38; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 566 Rdnr. 11; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1311). Denn bei der Verpflichtung des Vermieters, die Mietsache wäh- rend der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zu- stand zu erhalten, handelt es sich um eine Dauerverpflichtung, die auch hin- sichtlich solcher Mängel, die bereits vor Eigentumsübergang aufgetreten sind, in die Zukunft gerichtet ist und die Gegenleistung für die laufend geschuldete Miete darstellt. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vermieters be- gründet der Anspruch des Mieters auf Herstellung eines zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes der Mietsache deshalb unabhängig davon, ob der mangelhafte Zustand vor oder nach Eröffnung des Verfahrens entstanden ist, eine Masseschuld (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, WM 2003, 11 - 7 - 984 = NZM 2003, 472 unter II 2 und 3). Entsprechend trifft bei einer Veräuße- rung der Mietsache gemäß § 566 Abs. 1 BGB die Erhaltungspflicht und damit die Verpflichtung zur Beseitigung von Mängeln ab dem Zeitpunkt des Eigen- tumsübergangs den Erwerber der Mietsache, auch wenn der Mangel schon vor dem Eigentumsübergang vorhanden war. 12 Der Erwerber wird "anstelle des (bisherigen) Vermieters" verpflichtet, das heißt, der auf Mangelbeseitigung gerichtete Erfüllungsanspruch gegen den Ver- äußerer geht unter (Senatsurteil, BGHZ 51, 273, 274; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 350; Erman/Jendrek, aaO, § 566 Rdnr. 13). Insofern gilt für die Erhaltung der Mietsache in einem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes als für die Gebrauchsüberlassung, die der Mieter ab dem Zeitpunkt des Eigentumsübergangs ebenfalls nur noch von dem Erwerber verlangen kann (Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 566 Rdnr. 20). 2. Da die Klägerin danach nicht mehr zur Beseitigung des von der Be- klagten behaupteten Mangels verpflichtet ist, fehlt es für ein Leistungsverweige- rungsrecht der Beklagten gegenüber dem Mietzahlungsanspruch der Klägerin an einem - damit synallagmatisch verbundenen (§ 320 BGB) oder dazu im Ge- genseitigkeitsverhältnis stehenden und auf demselben Lebensverhältnis beru- henden (§ 273 BGB) - Gegenanspruch der Beklagten (Schenkel, NZM 1998, 502, 504; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO; a. A. Gellwitzki, WuM 2006, 126, 129 f.; Kinne, Mängel in Mieträumen, 4. Aufl., § 536 Abs. 1 Rdnr. 140). Einen Schaden wegen Nichterfüllung der Mangelbeseitigungspflicht durch die Erwer- berin, für den die Klägerin als ehemalige Vermieterin nach § 566 Abs. 2 Satz 1 BGB wie eine Bürgin einzustehen hätte, macht die Beklagte nicht geltend. Der nunmehr gegenüber der Erwerberin und neuen Vermieterin bestehende Man- gelbeseitigungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt die Beklagte 13 - 8 - weder gemäß § 320 BGB noch gemäß § 273 BGB zur Zurückhaltung der Miete, die sie der Klägerin für die Zeit vor dem Eigentumsübergang schuldet. 14 Eine Fortdauer des Leistungsverweigerungsrechts des Mieters gegen- über dem Veräußerer über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs hinaus ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb geboten, damit sich der durch § 566 Abs. 1 BGB angeordnete Vermieterwechsel nicht zum Nachteil des Mieters auswirkt. Die Regelung des § 566 BGB bezweckt zwar grundsätz- lich den Schutz des Mieters und soll dessen Schlechterstellung durch den Ver- kauf des Mietobjektes vorbeugen (BGHZ 141, 239, 247). Sie bewirkt diesen Schutz aber dadurch, dass der Erwerber mietrechtlich an die Stelle des Veräu- ßerers tritt und letzterer - vorbehaltlich der sich aus § 566 Abs. 2 BGB ergeben- den Schadensersatzpflicht - aus dem Mietverhältnis ausscheidet. Soweit damit ein Nachteil des Mieters verbunden ist, weil er ein ihm bis zum Eigentumsüber- gang zustehendes Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Mietzahlungs- verlangen des Veräußerers verliert, ist dies die notwendige Folge davon, dass nach diesem Zeitpunkt im Interesse des Mieters anstelle des Veräußerers der Erwerber für alle sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Pflichten einzustehen hat. Der Mieter kann deshalb bis zu der nunmehr von dem Erwerber geschulde- ten Mängelbeseitigung die von diesem zu fordernde Miete zurückhalten. Allein auf diese Weise erfüllt das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB seinen Zweck, als Druckmittel zur Mangelbeseitigung zu dienen (BGHZ 127, 245, 253). Das Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung bleibt unab- hängig davon auch im Verhältnis zum Veräußerer dadurch gewahrt, dass eine schon vor dem Eigentumsübergang wegen des Mangels nach § 536 BGB ein- getretene - hier einvernehmlich erfolgte - Mietminderung diesem gegenüber fortbesteht. Es ist deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht aus Bil- ligkeitsgründen geboten, dem Mieter darüber hinaus so lange ein Leistungs- 15 - 9 - verweigerungsrecht gegenüber dem Mietzahlungsverlangen des Veräußerers zu gewähren, bis der vertragsgemäße Zustand der Mietsache - durch den Er- werber - hergestellt worden ist. Dr. Deppert Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 07.12.2004 - 3 C 182/04 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.11.2005 - 63 S 37/05 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 209/10 Verkündet am: 2. März 2011 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 2 Auch wenn eine Wohnung möbliert vermietet ist, ist die Bruttomiete bei einer Wohn- flächenabweichung um mehr als 10 % gegenüber der vereinbarten Wohnfläche im Verhältnis der Wohnflächenabweichung gemindert. BGH, Urteil vom 2. März 2011 - VIII ZR 209/10 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil der Zivilkam- mer 65 des Landgerichts Berlin vom 13. Juli 2010 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Char- lottenburg vom 17. Dezember 2009 abgeändert, soweit zum Nach- teil des Klägers erkannt worden ist. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 939,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist seit Oktober 2006 Mieter einer möblierten Wohnung des Beklagten in B. . In dem Mietvertrag vom 11. Oktober 2006 ist die Woh- nungsgröße mit 50 qm angegeben; weiter vereinbarten die Parteien eine mo- natliche Kaltmiete von 560 € sowie pauschalierte Nebenkostenvorauszahlungen für Heizung (15 €) und Strom (25 €). In § 3 Nr. 1 des Mietvertrages ist unter an- 1 - 3 - derem bestimmt, dass sich die Kaltmiete aus einer Kapitalverzinsung, Ab- schreibung der Möbel, Betriebskosten und Reparaturkosten am Haus und der Wohnung zusammensetzt. 2 Die tatsächliche Wohnfläche der Wohnung des Klägers beträgt 44,30 qm. Wegen der Flächenabweichung von 11,5 % zu der im Mietvertrag angegebenen Wohnungsgröße ist der Kläger der Auffassung, dass die Kaltmie- te um 11,5 % gemindert sei und ihm für die vergangene Mietzeit vom 15. Okto- ber 2006 bis 30. April 2009 (= 30,5 Monate) ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.964,20 € zustehe; in dieser Höhe habe wegen der Wohnflächen- abweichung kein Rechtsgrund für eine Mietzahlung bestanden. Der Beklagte zahlte vorprozessual 736,58 € an den Kläger. Mit seiner Klage macht der Klä- ger den Differenzbetrag von 1.227,62 € nebst Zinsen geltend. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 288,22 € nebst Zin- sen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 5 - 4 - Die an den Kläger vermietete Wohnung weise einen Mangel auf, da die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % abweiche. Damit stehe dem Kläger grundsätzlich nach § 536 BGB ein Minde- rungsanspruch zu; die für den streitgegenständlichen Zeitraum 15. Oktober 2006 bis 30. April 2009 aufgrund des Mangels der Mietsache überzahlte Miete könne nach § 812 BGB zurückgefordert werden. Bemessungsgrundlage der Minderung sei die vereinbarte monatliche Kaltmiete in Höhe von 560 € zuzüg- lich der Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 15 €, insgesamt 575 €. Zwar sei bei der Bemessung des Minderungsanspruchs nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich von der Bruttomiete auszugehen. Die nach dem Mietvertrag im Voraus zu zahlende Stromkostenpauschale in Höhe von 25 € gehöre jedoch hierzu nicht, da diese Kosten nicht zu den Betriebskosten in An- lage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung zu zählen seien. Die Stromkos- ten fielen nicht typischerweise beim Vermieter, sondern beim Mieter an. 6 Die damit dem Minderungsanspruch zugrunde zu legende monatliche Bruttomiete in Höhe von 575 € sei vorliegend nicht um den Prozentsatz der Wohnflächenabweichung (11,5 %), sondern - der vom Amtsgericht angenom- menen Minderungsquote von 6 % folgend - unter Berücksichtigung der Heiz- kostenpauschale nur um 5,8 % zu mindern. Bei der vollständig möblierten und auch im Übrigen vollständig mit Hausrat eingerichteten Wohnung sei das Maß der Beeinträchtigung bei einer erheblichen Wohnflächenabweichung nicht iden- tisch mit dem Maß der Wohnflächenabweichung, weil die vollständige Möblie- rung und Einrichtung einen wesentlichen Teil der Mietsachgesamtheit ausma- che. Der Gebrauchswert beziehungsweise die Nutzungsmöglichkeit sei ange- sichts der Einrichtung nicht so erheblich beeinträchtigt wie bei einer leer vermie- teten Wohnung, in der die geringere Wohnfläche auch die Einrichtungsmöglich- keiten beschränken könne und die Bewegungsfläche erheblich gemindert sein könne. Der Vortrag des Klägers, dass die Möblierung und Einrichtung seit Miet- 7 - 5 - beginn bereits erheblichem Verschleiß unterlegen sei, ändere nichts an dem vertragsgemäßen Zustand. Denn maßgeblich für die Mietminderung sei der Gebrauchswert der Mietsache, nicht ihr finanzieller Wert. Auch ältere Einrich- tungsgegenstände könnten einen erheblichen Gebrauchswert haben. Davon sei auch im Streitfall auszugehen, denn der Beklagte habe nicht behauptet, dass Einrichtungsgegenstände nicht mehr zu nutzen seien oder ihre Nutzung durch die Flächenunterschreitung erheblich eingeschränkt sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen steht dem Klä- ger für den streitgegenständlichen Zeitraum 15. Oktober 2006 bis 30. April 2006 aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Rückforderungsanspruch in der einge- klagten Höhe von 1.227,62 € zu, da die vom Kläger geschuldete Miete über die vorprozessual gezahlten 736,58 € hinaus jedenfalls in dieser Höhe gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert war. 8 1. Nach der Rechtsprechung des Senats - von der im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgeht - stellt die Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % einen Mangel der Mietsache dar, der den Mieter gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minde- rung der Miete in dem Verhältnis berechtigt, in dem die tatsächliche Wohnfläche die vereinbarte Wohnfläche unterschreitet (Senatsurteile vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8, 11 f.; vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14; jeweils mwN). 9 - 6 - So liegen die Dinge nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Streitfall, denn die tatsächliche Wohnfläche weicht von der im Mietver- trag vereinbarten Wohnfläche um 11,5 % ab; in dieser Höhe war daher die ver- traglich geschuldete Bruttomiete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Minderung nicht etwa deshalb geringer, weil die an den Kläger vermietete Wohnung möbliert ist. Der Auffassung des Berufungsgerichts, bei einer vollständig möblierten und auch im Übrigen vollständig mit Hausrat eingerichteten Wohnung sei das Maß der Be- einträchtigung bei einer erheblichen Wohnflächenabweichung nicht mit dem Maß der Wohnflächenabweichung identisch, vermag der Senat nicht zu folgen. Die von einer Wohnflächenabweichung ausgehende Beeinträchtigung der Nut- zungsmöglichkeit ist nicht deshalb geringer zu veranschlagen, weil trotz der geringeren Fläche die für eine Haushaltsführung benötigten Einrichtungsge- genstände vollständig untergebracht werden können. 10 2. Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist grundsätz- lich die Bruttomiete einschließlich einer Nebenkostenpauschale oder einer Vor- auszahlung auf die Nebenkosten (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a). Daran ändert die Möblierung der Woh- nung im Streitfall nichts, denn der Mietwert der Wohnungseinrichtung ist aus- weislich § 3 Nr. 1 des Mietvertrags der Parteien vom 11. Oktober 2005 Teil der Kalkulation der Nettokaltmiete gewesen. Ob eine andere Beurteilung gerecht- fertigt ist, wenn im Mietvertrag der Tatsache der Möblierung ein gegenüber den übrigen Mietkonditionen eigenständiges Gewicht - etwa durch die Vereinbarung eines Möblierungszuschlags - verliehen wird, bedarf hier keiner Entscheidung. 11 Ob - wie es das Berufungsgericht annimmt - die Stromkostenvorauszah- lung zur Bruttomiete zu zählen ist, kann im Streitfall offen bleiben, da der Kläger seine Rückzahlungsforderung auf Basis der Nettokaltmiete errechnet hat. Bei 12 - 7 - einem geltend gemachten Minderungszeitraum vom 15. Oktober 2006 bis 30. April 2009 (= 30,5 Monate) errechnet sich daher unter Zugrundelegung der Nettokaltmiete ein Minderungsanspruch von 1.964,20 €. III. 13 Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuhe- ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu tref- fen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wie dargestellt, steht dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum ein (weiterer) aufgrund der Minderung gerechtfertigter Rückzahlungsanspruch je- denfalls in Höhe von 939,40 € zu. Der Klage ist daher in vollem Umfang statt- zugeben. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 17.12.2009 - 211 C 334/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 13.07.2010 - 65 S 28/10 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 159/08 Verkündet am: 14. Oktober 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 558 Zum genossenschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz im Fall eines Mieter- höhungsverlangens nach § 558 BGB nur gegenüber einem einzelnen Mitglied der Genossenschaft. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2009 - VIII ZR 159/08 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider und die Rich- terin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 8. Mai 2008 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist seit 1971 Mitglied der beklagten Genossenschaft und schloss mit dieser am 27. April 1971 einen Nutzungsvertrag über eine Genos- senschaftswohnung in K. . Seit dem 1. Juni 2003 betrug die Grundmiete 341,95 €; seit dem 1. November 2004 beträgt sie 376,20 €. 1 Im Herbst 2005 wurden in der Wohnanlage die Fenster ausgetauscht und Sanierungsarbeiten an den Balkonen durchgeführt. Wegen der damit ver- bundenen Beeinträchtigungen durch Lärm und Staub minderte die Klägerin - als einziges Genossenschaftsmitglied - die Miete für November 2005 durch ent- sprechende Kürzung der Miete für Januar 2006 rückwirkend um 50 %. Die Be- klagte wies mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 und 4. Januar 2006 die an- 2 - 3 - gekündigte Minderung zunächst als unverhältnismäßig zurück. Weiter heißt es im Schreiben vom 4. Januar 2006: "Wir möchten Sie nochmals darauf aufmerksam machen, dass Sie Mit- glied in einer Genossenschaft, also einer Solidargemeinschaft, sind. Ohne diese Gemeinschaft, deren Leitgedanke u.a. ein Miteinander und Füreinander ist, wäre die von uns durchgeführte Maßnahme an dem Ob- jekt R. 5-11 nicht realisierbar. Zudem würden Sie auf dem freien Markt direkt nach Abschluss der Maßnahme eine Erhöhung der Grundnutzungsgebühr aufgrund der Mo- dernisierungsarbeiten erhalten. Da wir auf das Wohl unserer Mitglieder achten und wir uns zudem über die Beeinträchtigungen während der Bauphase für unsere Mitglieder bewusst sind, sehen wir von einer sol- chen Erhöhung in der Regel ab. Mitglieder, die jedoch auf ihr Mietminde- rungsrecht bestehen, müssen mit einer Erhöhung der Nutzungsgebühr zum nächstmöglichen Zeitpunkt rechnen. Natürlich sprechen wir unseren Mitgliedern das Recht zur Vornahme der Minderung nicht ab. Wir weisen allerdings darauf hin, dass die Vornah- me einer Mietminderung dem genossenschaftlichen Grundgedanken wi- derspricht und appellieren an unsere Mitglieder, auf dieses Minderungs- recht zu verzichten. Letztendlich profitieren Sie als Mitglied mit den übri- gen Mitgliedern von den von uns eingesetzten Mitteln für Modernisie- rungs- und Sanierungsarbeiten. Vor diesem Hintergrund empfehlen wir Ihnen, Ihre Mietminderung noch- mals zu überdenken." 3 Die Klägerin bestand auf der von ihr vorgenommenen Minderung, die daraufhin von der Beklagten akzeptiert wurde. Mit Schreiben vom 9. März 2006 begehrte die Beklagte unter Berücksichtigung von Zuschlägen unter anderem für die neuen Isolierglasfenster die Zustimmung der Klägerin zu einer Anhebung der Grundmiete ab dem 1. Juni 2006 auf 410,34 €. Die Klägerin stimmte nicht zu. Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, dass Mieterhöhungsverlangen, bei denen die Klägerin gegenüber anderen Mitglie- dern der Beklagten ohne Rechtsgrund schlechter gestellt werde, unwirksam 4 - 4 - sind. Die Beklagte hat Widerklage auf Zustimmung der Klägerin zur begehrten Mieterhöhung erhoben. Das Amtsgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Klägerin, mit der diese ih- ren Feststellungsantrag in einen Unterlassungsantrag abgeändert hat, ist erfolg- los geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin nur noch ihren auf Abweisung der Widerklage gerichteten Beru- fungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht (LG Köln, ZMR 2008, 718 f.) hat, soweit im Revisi- onsverfahren von Interesse, ausgeführt: 6 Das Amtsgericht habe zu Recht der Widerklage entsprochen. Die Vor- aussetzungen für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB lägen vor. Die Klägerin behaupte selbst nicht, dass die ortsübliche Vergleichsmiete durch die seitens der Beklagten geforderte Erhöhung der Miete überschritten werde. Sie berufe sich allein darauf, dass die individuelle Sanktion in Form einer Mieterhöhung zu Lasten eines einzelnen Genossenschaftsmitglieds dem Genossenschaftsge- danken widerspreche. Damit habe die Klägerin keinen Erfolg. Zutreffend sei zwar, dass der genossenschaftliche Gleichheitsgrundsatz nicht nur die mitglied- schaftliche Stellung als solche beherrsche, sondern von der Genossenschaft auch im Nutzungsverhältnis zu beachten sei. Die rechtliche Gleichstellung der Mitglieder sei allerdings nicht absolut. Inhalt des Gleichbehandlungsgrundsat- zes sei vielmehr, einzelne Mitglieder der Genossenschaft nicht ohne sachlichen 7 - 5 - Grund anders zu behandeln als andere Mitglieder. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin wegen der mit den Modernisierungsmaßnahmen einhergehenden Beeinträchtigungen von ihrem - unabdingbaren - Recht auf Minderung der Mie- te nach § 536 BGB Gebrauch gemacht, während die anderen Mitglieder der Genossenschaft im Interesse der Genossenschaft von einer möglichen Minde- rung abgesehen hätten. Damit habe die Klägerin selbst einen Unterschied ge- schaffen zu den übrigen Mitgliedern der Genossenschaft, an den die Genos- senschaft unterschiedliche Folgen knüpfen könne, ohne gegen das Verbot von Willkür zu verstoßen. Die Beklagte habe daher von dem ihr nach § 558 BGB zustehenden Recht zur Mieterhöhung in zulässiger Weise Gebrauch gemacht; ein Ermessensfehlgebrauch oder -missbrauch liege nicht vor. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenom- men, dass der Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der Grundmiete auf 410,34 € ab dem 1. Juni 2006 zusteht. Das Mieterhöhungsverlangen verstößt weder gegen das genossenschaftsrechtliche Gebot zur Gleichbehandlung der Mitglieder der Genossenschaft noch gegen die genossenschaftsrechtliche Treuepflicht der Beklagten oder gegen deren Satzung. 8 1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der gel- tend gemachte Anspruch der Beklagten auf Zustimmung der Klägerin zur Erhö- hung der Grundmiete nach § 558 BGB zu beurteilen ist. Denn bei dem genos- senschaftsrechtlichen Nutzungsvertrag vom 27. April 1971 handelt es sich der Sache nach um einen Mietvertrag (vgl. Senatsurteil vom 10. September 2003 - VIII ZR 22/03, WuM 2003, 691, unter II). 9 - 6 - 2. Die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 558 BGB für das Zustimmungsbegehren der Beklagten sind nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. 10 11 3. Dem Anspruch der Beklagten aus § 558 BGB steht das genossen- schaftsrechtliche Gebot der Gleichbehandlung der Mitglieder der Genossen- schaft nicht entgegen. Mit dem nur gegenüber der Klägerin geltend gemachten Erhöhungsverlangen verstößt die Beklagte, anders als die Revision meint, nicht gegen den genossenschaftlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder gegen ihre genossenschaftsrechtliche Treuepflicht. a) Der genossenschaftliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nicht nur für die sich aus der Mitgliedschaft ergebenden Beziehungen zwischen der Genos- senschaft und ihren Mitgliedern, sondern auch für die Rechte und Pflichten, die sich für die einzelnen Mitglieder aus der Inanspruchnahme von Genossen- schaftseinrichtungen ergeben (BGH, Urteil vom 11. Juli 1960 - II ZR 24/58, NJW 1960, 2142). Er fordert im genossenschaftlich geprägten Mietverhältnis eine willkürfreie, auf sachlich nachvollziehbare Kriterien gestützte Behandlung der Genossenschaftsmieter (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 98; Börstinghaus, jurisPR-Mietrecht 2/2009, Anm. 4; Keßler, Der genossenschaftliche Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Woh- nungsgenossenschaften, in: Genossenschaftliches Nutzungsverhältnis und Mietrecht, 2003, S. 38 f.). Die Genossenschaft und ihre Organe sind daher be- rechtigt, unterschiedlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen und zwischen den Mitgliedern nach sachlichen Kriterien in angemessener Weise zu differen- zieren (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO; Börstinghaus, aaO; Keßler, aaO: "Relative Gleichbehandlung"; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Juli 1960, aaO). 12 - 7 - b) Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann zwar den Anspruch begründen, die benachteiligten Genossen so zu stellen, wie die be- vorzugten Mitglieder gestellt worden sind (BGH, Urteil vom 11. Juli 1960, aaO, Ls.). Ein solcher Anspruch steht der Klägerin aber nicht zu. Denn das Beru- fungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte mit dem auf die Klägerin beschränkten Erhöhungsverlangen nicht gegen den genossenschaftli- chen Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt. Da die Klägerin - als einziges Mit- glied der Genossenschaft - die Miete wegen der durch die Bauarbeiten verur- sachten Beeinträchtigungen gemindert hat, hat sie keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr gegenüber auf das - nach § 558 BGB berechtigte - Miet- erhöhungsverlangen ebenso verzichtet wie gegenüber den anderen Genossen- schaftsmietern, die ebenfalls zur Mietminderung berechtigt waren, darauf aber verzichtet haben (ebenso Börstinghaus, aaO; Krautschneider, WuM 2006, 184). 13 aa) Die Revision meint dagegen, die Beklagte dürfe die allein von der Klägerin vorgenommene Minderung der Miete nicht zum Anlass für eine Mieter- höhung nur gegenüber der Klägerin nehmen. Dies trifft nicht zu, auch wenn die Klägerin unstreitig zur Minderung berechtigt war und das Minderungsrecht un- abdingbar ist (§ 536 Abs. 4 BGB). Die Beklagte hat das Minderungsrecht der Klägerin nicht in Frage gestellt; sie hat die Minderung akzeptiert. Aus der Be- rechtigung der Klägerin zur Minderung folgt aber nicht, dass es der Beklagten verwehrt wäre, auf die berechtigte Minderung seitens der Klägerin mit einem - nach § 558 BGB berechtigten - Mieterhöhungsverlangen zu reagieren. 14 Das Minderungsrecht nach § 536 BGB ist zwar unabdingbar (§ 536 Abs. 4 BGB); gleichwohl kann der Mieter auf eine konkrete, aus einem be- stimmtem Anlass gerechtfertigte Minderung verzichten. Die Beklagte hatte der Klägerin im Schreiben vom 4. Januar 2006 in Aussicht gestellt, dass sie gegen- über der Klägerin - ebenso wie gegenüber den anderen Genossenschaftsmie- 15 - 8 - tern - von einer Mieterhöhung aufgrund der durchgeführten Modernisierungsar- beiten absehen wird, wenn die Klägerin - ebenso wie die anderen Genossen- schaftsmieter - auf eine Minderung verzichtet. Damit hatte die Klägerin die Wahl zwischen einer Minderung, zu der sie berechtigt war, und einem freiwilligen Ver- zicht der Beklagten auf eine nach § 558 BGB zulässige Mieterhöhung. Es liegt kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darin, dass sich die Be- klagte gegenüber der Klägerin ebenso verhielt wie gegenüber den anderen Ge- nossenschaftsmietern, die ebenso wie die Klägerin vor der Wahl standen, auf eine Minderung zu verzichten oder eine Mieterhöhung in Kauf zu nehmen. Wenn sich die Klägerin für die Minderung entschied, so hat sie keinen Anspruch auf den von der Beklagten angebotenen Verzicht auf eine Mieterhöhung. Die Klägerin kann unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit den anderen Genossenschaftsmietern nicht verlangen, in den Genuss sowohl der Mietmin- derung als auch des freiwilligen Verzichts der Beklagten auf eine nach § 558 BGB zulässige Mieterhöhung zu kommen (ebenso Börstinghaus, aaO). bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist die von der Beklagten nunmehr begehrte Mieterhöhung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer übermäßigen Reaktion unzulässig. Zwar hat die Klägerin aufgrund der dauer- haften Mieterhöhung ab dem 1. Juni 2006 im Ergebnis mehr an Miete zu zahlen als den Betrag, um den sie die Miete für November 2005 gemindert hat. Auch dies ist aber die von der Klägerin hinzunehmende Folge ihrer eigenen Ent- scheidung gegen das Angebot der Beklagten, von einer Mieterhöhung nach § 558 BGB abzusehen, wenn die Klägerin ebenso wie die anderen Genossen- schaftsmitglieder auf eine Mietminderung verzichtete. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, die erhöhte Miete nur so lange zu verlangen, bis sie die ge- minderten Beträge wieder erhalten hat (aA Krautschneider, aaO). Für eine der- artige zeitliche Beschränkung des Anspruchs auf Zustimmung zur Mieterhö- hung bietet § 558 BGB keinen Raum. 16 - 9 - 4. Entgegen der Auffassung der Revision folgt die Unzulässigkeit der Mieterhöhung auch nicht aus § 15 Abs. 1 Buchst. b der Satzung. Um Gemein- schaftshilfe im Sinne der Satzung geht es hier nicht. Der freiwillige Verzicht aller Mitglieder der Genossenschaft - mit Ausnahme der Klägerin - auf eine Minde- rung der Miete stellt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, keine Gemeinschaftshilfe im Sinne dieser Satzungsbestimmung dar. 17 Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 06.10.2006 - 201 C 194/06 - LG Köln, Entscheidung vom 08.05.2008 - 1 S 387/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 164/08 Verkündet am: 28. Oktober 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus mit Garten stellt eine Wohnflächenab- weichung einen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten ab- weicht. Eine Anhebung dieses Grenzwerts wegen der mitvermieteten Gartenfläche kommt nicht in Betracht (Fortführung von BGH, Urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, und VIII ZR 295/03, WuM 2004, 336). BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08 - LG Berlin AG Berlin-Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Rich- ter Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 28. April 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als im Hinblick auf einen auf Wohnflächen- abweichung gestützten Bereicherungsanspruch zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren aufgrund des Mietvertrages vom 20. Juni 2003 Mie- ter einer Doppelhaushälfte des Klägers samt zugehörigem Grundstück in B. . In § 1 des Mietvertrages ist unter anderem aufgeführt: "Wohnfläche ca. 145 m²." Die Miete betrug 1.420 € einschließlich einer Vorauszahlung für Nebenkosten in Höhe von 171 €. 1 - 3 - Die Parteien streiten, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeu- tung, über einen von den Beklagten erhobenen Anspruch auf Rückerstattung überzahlter Miete, den die Beklagten damit begründen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte nur 119 m² betrage und somit um mehr als 10 % von der mit ca. 145 m² vereinbarten Wohnfläche abweiche. Mit dem auf eine monatliche Mietminderung um 223,96 € gestützten Erstattungsanspruch haben sie gegen die Klageforderung, die dem Kläger vom Amtsgericht in Höhe von 671,94 € zuerkannt worden ist, aufgerechnet. Mit der Widerklage verlangen sie darüber hinaus Rückzahlung eines Betrages von 4.153,78 € nebst Zinsen, den sie am 5. Oktober 2006 unter Vorbehalt an den Kläger gezahlt haben. Das Amtsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen, der Klage stattge- geben, und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungs- und Widerklagebegeh- ren weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen, soweit für das Revisionsver- fahren noch von Bedeutung, ausgeführt: 4 Ein Anspruch auf Rückzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrags in der geltend gemachten Höhe von 4.153,78 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bestehe nicht. Die auf eine Mietminderung gegründete Aufrechnung gegen die Klageforderung gehe ebenfalls ins Leere. 5 - 4 - Zu einer Minderung könne zwar die tatsächliche Abweichung der Woh- nungsgröße von der im Mietvertrag angegebenen Fläche dann führen, wenn es sich um eine erhebliche Abweichung handele, was bei einer Flächenabwei- chung von mehr als 10 % angenommen werde. Auf der Grundlage des einge- holten Sachverständigengutachtens würde die völlige Streichung der Terras- senfläche zu einer Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertrag- lich vereinbarten um 12,68 % und die Berücksichtigung des überdeckten Anteils der Terrasse zu einer Abweichung um 11,02 % führen. Diese Werte stellten sich im konkreten Fall jedoch nicht als Mangel dar. 6 Nach dem Mietvertrag sei den Beklagten nicht nur die Doppelhaushälfte zur Benutzung als Wohnung, sondern ausdrücklich auch das zugehörige Grundstück mit Garten und Wageneinstellplatz vermietet worden. Mithin sei über die Wohnräume hinausgehend eine Grundstücksfläche Teil der Mietkalku- lation geworden mit der Folge, dass das vom Bundesgerichtshof entwickelte Kriterium für die Erheblichkeit der Flächenabweichung von mehr als 10 % nicht ohne weiteres übertragbar sei. Aufgrund der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Grundstücksflächen - wobei der Anteil des Gartens pauschal vorliegend mit 5 % der Miete bewertet werde - sei erst eine Flächenabweichung von mehr als 15 % erheblich, um vom Vorliegen eines Mangels ausgehen zu können. 7 Auch das Dachgeschoss sei als Wohnraum zu berücksichtigen. Dies sei zwar im Sachverständigengutachten nicht schriftlich erläutert. Die Angaben des Sachverständigen, dass der Dachgeschossraum vollständig ausgebaut und belichtet sei und dessen Höhe die Anerkennung als Wohnraum nach der Bau- ordnung von B. rechtfertige, könnten jedoch nur so verstanden werden, dass die erforderliche Raumhöhe von 2,30 m bei mehr als der Hälfte der Grund- fläche vorliege. 8 - 5 - II. 9 Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 A. Die Revision ist entsprechend dem aus dem Tenor ersichtlichen Um- fang entgegen der Auffassung der Beklagten nur teilweise zulässig und im Üb- rigen als unzulässig zu verwerfen. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf den Mietminderungsanspruch wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche beschränkt. 1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungs- gründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360 f.; BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, unter B I 1 a; Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, unter II 2; Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1). Allerdings muss sich die Beschränkung eindeutig aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheb- lich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die ein- deutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu se- hen ist (BGHZ aaO, 361 f.) So verhält es sich hier. 11 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungs- bedürftig hält, ob bei der Vermietung einer Doppelhaushälfte mit Außenfläche erst bei einer Wohnflächenabweichung von mehr als 15 % ein erheblicher Man- gel des Mietobjekts anzunehmen ist. Damit hat es die Revision allein auf den von den Beklagten hilfsweise geltend gemachten Mangel der Wohnflächenab- 12 - 6 - weichung beschränkt. Die weiteren Mängel, die die Beklagten zur Begründung der Mietminderung vorgebracht haben, sind davon nicht erfasst. 13 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulas- sung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 9. März 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Der auf eine Wohnflächenabwei- chung von mehr als 10 % gestützte Bereicherungsanspruch, mit dem die Be- klagten gegen die dem Kläger zuerkannte Klageforderung von 671,94 € aufge- rechnet haben und auf den sie die Widerklage hilfsweise stützen, stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächli- cher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beur- teilt werden kann und auf den die Beklagten ihre Revision hätten beschränken können (vgl. BGHZ 45, 287, 289). B. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des Berufungsge- richts einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begrün- dung kann ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der unter Vorbehalt gezahlten Miete in Höhe von 4.153,78 € und das Bestehen einer Gegenforde- rung in Höhe der noch in Streit stehenden Klageforderung von 671,94 € nicht verneint werden. 14 Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbar- ten Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte um mehr als 10 % abweicht, so dass die Miete entsprechend gemindert und ein Anspruch auf Rückzahlung 15 - 7 - überzahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in der geltend ge- machten Höhe begründet ist. 16 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass ein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehen kann, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vertrag- lich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung berechtigender Mangel im Sinne von § 536 BGB gegeben ist (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II). 2. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen der Zweiten Berech- nungsverordnung (II. BV) zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Ermittlung der Kriterien, nach denen die Wohnfläche zu berech- nen ist, der Auslegung, weil insoweit kein einheitliches Verständnis besteht (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1 und - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b). Soweit nicht die Parteien dem Begriff "Wohnfläche" eine andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmo- dus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnflächenverordnung beziehungsweise der §§ 42 bis 44 II. BV anzuwenden sind (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13, 17 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Mietverträgen, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung ab- geschlossen worden sind, ist dabei auf die Vorschriften der Zweiten Berech- nungsverordnung abzustellen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 17). 17 - 8 - Das Berufungsgericht hat in Ermangelung von Anhaltspunkten für ein anderwei- tiges Verständnis der Vertragsparteien oder eines vorrangig anzuwendenden anderen Berechnungsmodus angenommen, dass bei dem am 20. Juni 2003 geschlossenen Mietvertrag von der Geltung der Zweiten Berechnungsverord- nung auszugehen ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ein abweichender Anrechnungsmodus kommt allerdings nach den vom Berufungsgericht wiedergegebenen Ausfüh- rungen des gerichtlich bestellten Gutachters hinsichtlich der Terrassenfläche in Betracht (siehe dazu unten unter 4 b). 3. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht der Auffassung, bei einer Doppelhaushälfte sei - anders als bei einer Wohnung in einem Mehrfamilien- haus - wegen der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Garten-Grundstücks- fläche ein Mangel erst dann gegeben, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 15 % unter der vertraglich vereinbarten Wohnfläche liege. 18 Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erheblichkeitsgrenze im In- teresse der Praktikabilität und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO, unter II). Eine zusätzli- che Toleranzschwelle liefe diesem Interesse zuwider und ist auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus sachlich nicht gerechtfertigt. Die Wohnfläche stellt ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung dar. So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der angebo- tenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit verschie- dener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter errechnen zu können (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 b). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Mietraum einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus oder in einem Einfamilienhaus wie etwa einer Doppelhaus- hälfte mit Gartenfläche handelt. 19 - 9 - 4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da die Erheblich- keitsgrenze auch im vorliegenden Fall bei 10 % zu ziehen ist, kommt es darauf an, in welchem Umfang das Dachgeschoss (Atelier) und die Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen sind. 20 21 a) Hinsichtlich der Anrechnung der Dachgeschossfläche rügt die Revisi- on zu Recht, dass die Berechnung des Sachverständigen - entgegen der Auf- fassung des Berufungsgerichts - nicht mit den Vorgaben der Zweiten Berech- nungsverordnung in Übereinstimmung zu bringen ist. So hat der Sachverstän- dige zwar Raumteile mit einer lichten Höhe von unter einem Meter abgezogen und Raumteile mit einer Höhe zwischen einem Meter und 1,5 Meter zur Hälfte angesetzt, jedoch entgegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 II. BV Raumteile zwischen 1,5 Meter und 2 Meter nicht nur zur Hälfte, sondern voll angesetzt. Das Gutachten des Sachverständigen ist insoweit - entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts - nicht "nachvollziehbar", so dass die darauf fußende Feststellung des Berufungsgerichts zu der auf die Wohnfläche anrechenbaren Fläche des Dach- geschosses rechtsfehlerhaft ist. b) Zudem hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - rechtsfehlerhaft keine abschließenden Feststellungen zur Anrechnung der Ter- rasse auf die Wohnfläche getroffen. Es hat unter Bezugnahme auf das einge- holte Sachverständigengutachten lediglich ermittelt, welche Gesamtwohnfläche sich bei einer vollständigen Streichung der Terrassenfläche oder bei einer Be- rücksichtigung des überdachten Teils ergibt. 22 Nach § 44 Abs. 2 II. BV können die Grundflächen von gedeckten Freisit- zen bis zur Hälfte auf die Wohnfläche angerechnet werden. Eine Terrasse er- füllt diese Anforderungen, wenn sie über einen Sichtschutz verfügt (BVerwGE 52, 178, 182 f.; OLG Nürnberg, NJW-RR 2001, 82, 83; LG Hamburg, WuM 23 - 10 - 1996, 278; Heix in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, Stand April 2009, II. BV § 44 Anm. 6.4; Langenberg, NZM 2003, 177, 178; Isenmann, WuM 2006, 303 f.; Eisenschmid, WuM 2004, 3, 6). Eine Über- deckung oder Überdachung ist dagegen nicht erforderlich, denn mit "gedeckt" ist keine Überdeckung oder Abdeckung, sondern lediglich ein Schutz gegen die Einsichtnahme gemeint, zum Beispiel durch Umfassungswände, Sichtblenden oder Bepflanzung, wobei der Sichtschutz nicht vollständig zu sein braucht (BVerwGE, aaO; Langenberg, aaO; aA LG Rostock, WuM 2006, 247; Dröge, Handbuch der Mietpreisbewertung für Wohn- und Gewerberaum, 3. Aufl., S. 21 f.). Ob die Terrasse in diesem Sinne "gedeckt" ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, sondern nur auf den überdachten Terrassenanteil abgestellt. Auf diese Frage kommt es allerdings nicht an, falls eine hälftige Anrech- nung der Terrassenfläche auch für nicht "gedeckte" Terrassen ortsüblich sein sollte. In diesem Sinne könnte die vom Berufungsgericht wiedergegebene An- gabe des gerichtlich bestellten Gutachters, die Anrechnung der Fläche einer Terrasse mit 50% sei "übliche Praxis", zu verstehen sein. Ob ein solcher, von den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung abweichender An- rechnungsmodus für Terrassenflächen ortsüblich ist, hat das Berufungsgericht jedoch nicht aufgeklärt. 24 III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es der Revision unter- liegt, keinen Bestand haben; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Soweit die Revision die Kostenentscheidung des Berufungsge- richts nur teilweise angegriffen hat, muss eine Beschränkung der Aufhebung des Berufungsurteils im Kostenpunkt ausscheiden, weil nur eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentschei- 25 - 11 - dung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob eine Flächenabweichung besteht, die einen Minderungsanspruch nach den vor- stehenden Ausführungen rechtfertigt. Die Sache ist daher im Umfang der Auf- hebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Revision ist man- gels Zulassung unstatthaft und daher gemäß § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO als un- zulässig zu verwerfen. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 14.05.2007 - 15 C 322/06 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.04.2008 - 67 S 183/07 + 67 S 236/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 285/09 Verkündet am: 22. September 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 158 Abs. 2, 387, 388, 556 Abs. 3 Macht der Mieter den Anspruch gegen den Vermieter auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse auf Betriebskosten, über die der Vermieter nicht innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abgerechnet hat, im Wege der Aufrechnung geltend, so entfällt die Wirkung der Aufrechnung ex nunc, soweit der Vermieter nachträglich eine wirksame Betriebskostenabrechnung erteilt und der Mieter hiernach Betriebskosten schuldet (Fortführung des Senatsurteils vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499). BGH, Urteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 15. Zivil- kammer des Landgerichts München I vom 15. Juli 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. November 2009 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsge- richts München vom 20. Oktober 2008 geändert, soweit die Be- klagten verurteilt worden sind, an den Kläger einen über 4.928,02 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Januar 2008 hinausgehenden Be- trag zu zahlen. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen werden die Berufung und die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinander auf- gehoben. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsver- fahrens haben der Kläger ¼, die Beklagten ¾ zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagten waren seit 22. November 2002 Mieter einer Dachge- schosswohnung des Klägers in M. . Das Mietverhältnis endete aufgrund fristloser Kündigung des Klägers am 31. Mai 2006. Die Beklagten sind mit rechtskräftigem Versäumnisurteil des Amtsgerichts München vom 14. Septem- ber 2006 zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt worden. Der Kläger nimmt die Beklagten mit seiner auf Zahlung von 10.310 € ge- richteten Klage auf Nutzungsentschädigung für die Zeit von Dezember 2006 bis Februar 2007 und April 2007 bis Juli 2007 sowie Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagten sind der Auffassung, der Kläger könne wegen einer Mietminde- rung sowie in Anbetracht von ihnen geleisteter Zahlungen und aufgerechneter Gegenforderungen nichts mehr beanspruchen. 2 Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 6.889,93 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Beru- fung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage auf 6.455,10 € nebst Zinsen reduziert; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungs- begehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision hat teilweise Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 6 Grundsätzlich stehe dem Kläger für die Monate Dezember 2006 bis Feb- ruar 2007 sowie April 2007 bis Juli 2007 ein Anspruch auf Nutzungsentschädi- gung gemäß § 546a Abs. 1 BGB zu, da die Beklagten die Wohnung in dieser Zeit, obwohl rechtskräftig zur Räumung und Herausgabe verurteilt, weiter ge- nutzt hätten. Der Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers bemesse sich nach der vereinbarten Kaltmiete in Höhe von 1.525 €/Monat, der Miete für die Garage in Höhe von 100 €/Monat sowie Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 295 €/Monat und belaufe sich auf insgesamt 1.920 €/Monat. 7 Ausgehend hiervon ergebe sich für die einzelnen Monate folgendes: 8 Der Anspruch des Klägers für den Monat Dezember 2006 in Höhe von 1.920 € sei in Höhe von 3 % der Bruttokaltmiete (ohne Garage), mithin 54,30 €, infolge der kraft Gesetzes nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB eingetretenen Minde- rung für einen unstreitigen Mietmangel erloschen. Weiter sei der Anspruch des Klägers in Höhe von 1.450 € durch Erfüllung erloschen, da die Beklagten am 4. Dezember 2006 insoweit eine Mietzahlung mit entsprechender Tilgungsbe- stimmung geleistet hätten. Der noch verbleibende Anspruch des Klägers in Hö- he von 415,70 € sei durch Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit einem ihnen zustehenden Rückforderungsanspruch aus einer Überzahlung er- 9 - 5 - loschen. Denn am 27. Februar 2007 hätten die Beklagten unstreitig einen Be- trag von 8.300 € an den Kläger gezahlt, von dem nach unstreitiger beziehungs- weise vom Amtsgericht rechtsfehlerfrei als wirksam angesehener Verrechnung mit Gegenansprüchen des Klägers noch 1.614,80 € unverbraucht seien. Entge- gen der Auffassung des Amtsgerichts habe den Beklagten dieser Betrag noch ungeschmälert zur Verfügung gestanden, da die vom Kläger am 25. April 2007 gegen den insoweit gegebenen Rückforderungsanspruch der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Gestalt von Rechtsverfolgungs- kosten in Höhe von 609,28 € mangels Gleichartigkeit der zur Aufrechnung ge- stellten Forderungen nicht durchgreife. Der Nutzungsentschädigungsanspruch für Dezember 2006 sei damit vollständig erloschen; aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 verbleibe für die Beklagten damit noch ein unverbrauchter Betrag von 1.199,10 €. Hinsichtlich des Nutzungsentschädigungsanspruchs des Klägers in Höhe von 1.920 € für Januar 2007 seien zunächst die errechnete Mietminderung in Höhe von 54,30 € sowie eine weitere Zahlung der Beklagten vom 14. Dezem- ber 2006 in Höhe von 1.450 € mit entsprechender Tilgungsbestimmung in Ab- zug zu bringen. Ferner sei der Anspruch in Höhe von 320 € durch Zahlungen der Beklagten vom 8. Februar 2007 in Höhe von 220 € und vom 16. Februar 2007 in Höhe von 100 € erloschen. Der noch offene Betrag von 95,70 € sei durch Aufrechnung der Beklagten mit dem ihnen aus der Zahlung vom 27. Fe- bruar 2007 noch zustehenden Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.199,10 € erloschen, so dass den Beklagten danach noch ein Anspruch in Höhe von 1.103,40 € aus dieser Zahlung verbleibe. 10 Der Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers für Februar 2007 in Höhe von 1.920 € sei zunächst wieder um die Minderung von 54,30 € zu kür- zen. Der sodann noch offene Betrag in Höhe von 1.865,70 € sei in Höhe von 11 - 6 - 320 € durch Zahlungen der Beklagten vom 8. Februar 2007 in Höhe von 220 € und 16. Februar 2007 in Höhe von 100 € erloschen. Der sodann noch offene Betrag in Höhe von 1.545,70 € sei infolge einer Aufrechnung der Beklagten mit einer Überzahlung in Höhe von 1.450 € erloschen, die versehentlich mit der Tilgungsbestimmung "Januar 2007" geleistet worden sei. Der endlich noch of- fene Betrag in Höhe von 95,70 € sei durch Verrechnung mit dem aus der Zah- lung vom 27. Februar 2007 den Beklagten noch zur Verfügung stehenden Be- trag in Höhe von 1.103,40 € erloschen, so dass den Beklagten hieraus noch 1.007,70 € verblieben. Für den Monat April 2007 stehe dem Kläger ein Nutzungsentschädi- gungsanspruch in Höhe von 858 € zu. Der ursprünglich in Höhe von 1.920 € bestehende Anspruch sei durch die eingetretene Minderung in Höhe von 54,30 € erloschen. Der sodann noch offene Betrag in Höhe von 1.865,70 € sei durch Aufrechnung der Beklagten mit dem aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 den Beklagten noch verbliebenen Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.007,70 € in dieser Höhe erloschen. Der für den Monat April 2007 somit beste- hende Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe von 858 € sei nicht durch eine weitere, ebenfalls am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung der Beklagten mit Rückforderungsansprüchen bezüglich der von ihnen für die Jahre 2003 bis 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen erloschen. Diese Aufrech- nung greife nicht durch, da der Kläger im Laufe des Prozesses am 10. Dezem- ber 2007 formell ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnungen an die Beklag- ten übersandt habe. Damit sei der Rückforderungsanspruch der Beklagten ex nunc entfallen, wodurch die Aufrechnung ihre Wirkung verloren habe. Die von dem Kläger im Prozess vorgelegten Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2003 bis 2005 seien als formell noch ordnungsgemäß anzusehen, obwohl bei vier Kostenarten die Einzelposten zusammengezogen worden seien. 12 - 7 - Für die Monate Mai bis Juli 2007 stehe dem Kläger jeweils ein Nut- zungsentschädigungsanspruch in Höhe von 1.865,70 € zu, da zugunsten der Beklagten von dem Ausgangsbetrag von 1.920 € lediglich die Minderung in Hö- he von 54,30 € in Abzug zu bringen sei. Dies gelte auch für den Monat Juli, denn entgegen der Auffassung der Beklagten hätten diese die Wohnung nicht bereits am 14. Juli 2007 an den Kläger übergeben. Die Beklagten hätten bei der Übergabe von drei in ihrem Besitz befindlichen Schlüsseln lediglich zwei an die Bevollmächtigte des Klägers übergeben. Dem Kläger habe das Recht zuge- standen, vor Austausch des Schlosses noch bis Ende Juli zuzuwarten. Deshalb sei für Juli 2007 die volle Nutzungsentschädigung zu bezahlen. 13 II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Dem Kläger steht auf der Grundlage der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen eine Nutzungsentschädigung für die Monate April 2007 (66,09 €), Mai 2007 (1.836,30 €), Juni 2007 (1.189,33 €) und Juli 2007 (1.836,30 €) in einer Gesamthöhe von 4.928,02 € zu. Im Übrigen ist der Anspruch des Klägers durch Zahlungen beziehungsweise Aufrechnungen der Beklagten erloschen. 14 Zwar hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Kläger für sämtliche klageweise geltend gemachten Monate dem Grunde nach eine Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB zusteht, da die Be- klagten die Wohnung, obwohl zu deren Räumung und Herausgabe rechtskräftig verurteilt, nicht an den Kläger übergeben haben. Das zweifelt auch die Revision nicht an. 15 - 8 - Dem Berufungsgericht sind jedoch sowohl bei der Berechnung der ge- genseitigen Forderungen als auch der rechtlichen Bewertung einzelner wech- selseitig zur Aufrechnung gestellter Forderungen revisionsrechtlich erhebliche Fehler unterlaufen. 16 17 1. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung der Höhe der dem Kläger zustehenden Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB von der vertraglichen vereinbarten Miete ausgegangen. Es hat je- doch - wie die Revision zu Recht rügt - diesbezüglich übereinstimmenden Par- teivortrag übergangen. Denn beide Parteien haben vorgetragen, dass die ur- sprünglich geschuldete Miete in Höhe von 1.920 € mit Vereinbarung vom 1. De- zember 2005 auf 1.890 €, wovon 100 € auf eine angemietete Garage entfielen, herabgesetzt wurde. Unter diesem Fehlverständnis der vereinbarten Miete lei- den sämtliche nachfolgende Berechnungen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat die monatliche Nutzungsentschädigung wegen eines ausschließlich die Wohnung betreffenden unstreitigen Mangels der Miet- sache gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB um 3 % der Bruttomiete (ohne Garage) als gemindert angesehen. Gegen diese - von der Revision nicht angegriffene - dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Ausgehend von einer Bruttomiete (ohne Garage) in Höhe von 1.790 €/Monat ergibt sich somit ein um 53,70 € geminderter monatlicher Nutzungswertersatz- anspruch des Klägers, mithin 1.836,30 €/Monat. 18 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat Dezember in Höhe von 1.836,30 € infolge unstreitig geleisteter Zahlungen sowie wirksamer Aufrech- nungen der Beklagten hiergegen als erloschen angesehen. 19 - 9 - a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht von dem Anspruch des Klä- gers zunächst die mit entsprechender Tilgungsbestimmung geleistete Zahlung der Beklagten vom 4. Dezember 2006 in Höhe von 1.450 € abgezogen. 20 21 b) Die restliche Forderung des Klägers in Höhe von 386,30 € ist durch Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit der ihnen in Höhe von 1.193,98 € zustehenden Forderung auf Rückzahlung einer am 27. Februar 2007 geleisteten Zahlung (8.300 €) erloschen. aa) Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 27. Februar 2007 an den Kläger 8.300 € gezahlt. Die Auffassung des Beru- fungsgerichts, dass den Beklagten nach Abzug unstreitiger Verrechnungen aus dieser Zahlung zum Aufrechnungszeitpunkt (30. August 2007) noch eine aufre- chenbare Rückzahlungsforderung von 1.614,80 € zugestanden habe, hält recht- licher Nachprüfung nicht stand. 22 (1) Die Revisionserwiderung zeigt mit ihrer insoweit durchgreifenden Ge- genrüge zutreffend auf, dass dem Berufungsgericht bei der Berechnung des den Beklagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 zustehenden Rückforde- rungsanspruchs ein Fehler unterlaufen ist. Denn das Berufungsgericht hat die von ihm selbst im Folgenden getroffene Feststellung übersehen, nach der ein in erster Instanz von dem Kläger aufgerechneter Betrag in Höhe von 100,71 € in der Berufungsinstanz unstreitig geworden war. Unter zutreffender Berücksichti- gung dieser Aufrechnung stand den Beklagten lediglich noch eine aufrechenba- re Forderung auf Rückzahlung in Höhe von 1.514,09 € zu. 23 (2) Diese Forderung der Beklagten ist durch eine Aufrechnung des Klä- gers hiergegen vom 25. April 2007 in einer Höhe von 320,11 € erloschen. 24 - 10 - Der Kläger hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - am 25. April 2007 mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch in Höhe von 609,28 € aufgerechnet. Nach dem Vortrag des Klägers sind ihm aufgrund schuldhaften Verhaltens der Beklagten Rechtsverfolgungskosten in dieser Höhe entstanden. Soweit das Berufungsgericht die Wirksamkeit dieser Aufrechnung verneint hat ist dies lediglich in einer Höhe von 289,17 € zutreffend. 25 (a) Die Beklagten hatten den Kläger mit Schreiben vom 20. März 2007 aufgefordert, eine Abschlagszahlung von 10.000 € auf ihr Konto zu überweisen, da ihnen Minderungsansprüche seit Mietbeginn im Jahre 2002 in "jedenfalls fünfstelliger Höhe" zustünden. Zur Begründung teilten die Beklagten in diesem Schreiben mit, dass eine von ihnen vorgenommene Vermessung der Wohnung eine Wohnfläche von 127 qm ergeben habe; im Mietvertrag sei hin- gegen die Wohnfläche mit "ca. 150 qm" angegeben. Da die Wohnung mit vielen Schrägen und Winkeln versehen sei, könne die exakte Wohnfläche jedoch erst durch eine gutachterliche Vermessung festgestellt werden. Nachdem der Kläger die Wohnflächenabweichung mit einem Schreiben seines Prozessbevollmäch- tigten zurückweisen ließ, hielten die Beklagten ihre diesbezüglichen Minde- rungsansprüche nicht mehr aufrecht. 26 Der Kläger hat aus dieser Anspruchsberühmung einen Schadensersatz- anspruch gegen die Beklagten aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB abgeleitet und die ihm aus der Anspruchsabwehr entstandenen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von einer 0,3-Gebühr aus einem Streitwert von 10.000 € nebst Ausla- genpauschale und Mehrwertsteuer gegen die Rückzahlungsforderung der Be- klagten aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat es offen gelassen, ob das Ver- halten der Beklagten einen Schadensersatzanspruch begründet; jedenfalls ste- he dem Kläger deshalb keine aufrechenbare Forderung aus diesem Sachver- halt zu, weil ihm die Gebührenrechnung seines Anwalts erst am 14. August 27 - 11 - 2007 zugegangen und am 9. September 2007 beglichen worden sei. Dem Klä- ger habe daher im Zeitpunkt der Aufrechnung (25. April 2007) allenfalls ein Freistellungsanspruch gegen die Beklagten zugestanden, der mit der aufge- rechneten Gegenforderung der Beklagten nicht gleichartig im Sinne des § 387 BGB sei. 28 Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der genannten Aufrechnung des Klägers im Ergebnis zutreffend verneint, denn dem Kläger stand bereits dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch wegen der Rechtsverfol- gungskosten aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB zu. Der Senat hat zwar für den Bereich des Kaufrechts entschieden, dass ein unberechtigtes Mangelbesei- tigungsverlangen des Käufers nach § 439 Abs. 1 BGB eine zum Schadenser- satz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung darstellen kann, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel der Kaufsa- che nicht vorliegt, sondern die Ursache des Symptoms, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt (Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147). Im Streitfall fehlt es indes an einem Verschulden der Beklagten nach § 276 BGB. Die Beklagten haben die Wohnung selbst vermessen und damit im Rahmen ihrer Möglichkeiten geprüft, ob eine Wohnflächenabweichung vorliegt. Gleichzeitig haben sie darauf hingewiesen, dass die exakte Wohnungsgröße wegen der Schwierigkeiten bei der Vermessung (Schrägen, Winkel) erst durch einen Gutachter festgestellt werden könne. Von den Beklagten eine weiterge- hende Überprüfung der von ihnen vermuteten Wohnflächenabweichung zu ver- langen, würde die an einen nicht mit der Rechtslage vertrauten Mieter zu stel- lenden Sorgfaltsanforderungen überspannen. Insbesondere erforderte die von den Beklagten zu verlangende Sorgfalt nicht, sich vor der Mängelanzeige über die komplizierte Wohnflächenberechnung bei Dachgeschosswohnungen kundig 29 - 12 - zu machen oder gar ein mit erheblichen Kosten verbundenes Sachverständi- gengutachten zur Wohnfläche einzuholen. Denn die Behauptung eines Mangels erfordert nicht seine vorherige zweifelsfreie Feststellung. Andernfalls würde die Durchsetzung von Mängelrechten in nicht hinnehmbarer Weise erschwert. Bleibt somit - wie hier - bei der Mängelanzeige ungewiss, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, dürfen Mängelrechte geltend gemacht werden, ohne Scha- densersatzansprüche befürchten zu müssen, auch wenn sich das Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, aaO Rn. 13; vgl. ferner BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, NJW 2009, 1262 Rn. 20). (b) Soweit das Berufungsgericht allerdings die Wirksamkeit der Aufrech- nung des Klägers vom 25. April 2007 in Höhe von 320,11 € ebenfalls mit der Begründung verneint hat, dem Kläger stehe auch insoweit nur ein Freistel- lungsanspruch gegen die Beklagten zu, ist diese Auffassung von Rechtsirrtum beeinflusst. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungs- gericht Bezug genommen hat, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 25. April 2007 für den Kläger unter anderem mit Rechtsverfolgungskosten auf- gerechnet, die dem Kläger daraus entstanden sind, dass sein Prozessbevoll- mächtigter im Februar 2007 aufgrund im Jahr 2006 titulierter und in Rechtskraft erwachsener Ansprüche gegen die Beklagten auf Zahlung (11.469,23 €) und Räumung (Streitwert: 19.500 €) die Zwangsvollstreckung betrieb. Bei dem hier- bei entstandenen Gebührenanspruch in Höhe von 320,11 € (= 0,3 Gebühr nach VV 3309 aus einem Streitwert von 30.969,23 € in Höhe von 249 € zuzüglich einer Auslagenpauschale von 20 € und der aus der Summe hieraus entfallen- den Mehrwertsteuer in Höhe von 51,11 €) handelt es sich um notwendige Kos- ten der Zwangsvollstreckung, die nach § 788 ZPO zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch beizutreiben sind. Sie stellen damit eine titulierte Geldforderung dar, mit der gegen die Forderung der Beklagten auf 30 - 13 - Rückzahlung der Restsumme aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 in Höhe von 1.514,09 € aufgerechnet werden konnte. 31 Nach der Aufrechnung des Klägers vom 25. April 2007 verblieb den Be- klagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 daher noch eine Restforderung von 1.193,98 €. 32 bb) Mit dieser Restforderung haben die Beklagten am 30. August 2007 gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für Dezember 2006 in Höhe von 386,30 € aufgerechnet; der Anspruch des Klägers ist damit erloschen. Nach der Aufrechnung stand den Beklagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 noch ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 807,68 € zu. 3. Den Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung für die Monate Januar 2007 und Februar 2007 in Höhe von jeweils 1.836,30 € hat das Beru- fungsgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend als erloschen angesehen. 33 Die Forderungen des Klägers sind zunächst aufgrund mit entsprechen- der Tilgungsbestimmung geleisteter Zahlungen der Beklagten vom 14. Dezem- ber 2006 in Höhe von 1.450 €/Monat, vom 8. Februar 2007 in Höhe von 220 €/Monat und vom 16. Februar 2007 in Höhe von 100 €/Monat jeweils in einer Gesamthöhe von 1.770 €/Monat erloschen. Die sodann verbliebene For- derung des Klägers in Höhe von jeweils 66,30 €/Monat ist durch Aufrechnung der Beklagten mit der ihnen aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 noch zu- stehenden Rückzahlungsforderung in Höhe von 807,68 € erloschen, so dass den Beklagten nach dieser Aufrechnung noch ein aufrechenbarer Rückforde- rungsanspruch in Höhe von 675,08 € verblieb. 34 4. Für den Monat April 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 66,09 € zu. 35 - 14 - a) Der Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2007 in Höhe von 1.836,30 € ist zunächst durch die nach den Feststellun- gen des Berufungsgerichts erklärte Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit der Rückzahlungsforderung aus der Zahlung vom 27. Februar 2007, die den Beklagten noch in einer Höhe von 675,08 € zustand (oben 3), in dieser Höhe erloschen. 36 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 gegen die danach verbliebene Forderung des Klägers in Höhe von 1.161,22 € mit Gegenforderungen auf Rückzahlung von in den Jah- ren 2003 bis 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen greife insgesamt nicht durch, ist nicht frei von Rechtsfehlern. 37 aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass dem Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen zusteht, wenn der Vermieter - wie hier - die Betriebskosten nicht innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 BGB abrechnet. Dieser Rückforderungsan- spruch besteht nach der Rechtsprechung des Senats, solange der Vermieter keine formell ordnungsgemäße und inhaltlich richtige Abrechnung vorlegt. Eine unangemessene Benachteiligung des Vermieters ist damit nicht verbunden, denn er kann die Jahresabrechnung auch noch im Rückforderungsprozess des Mieters vorlegen (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3). 38 bb) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist hingegen die Auffassung des Beru- fungsgerichts, die von dem Kläger am 10. Dezember 2007 vorgelegten Be- triebskostenabrechnungen seien in allen Positionen formell ordnungsgemäß. 39 - 15 - (1) Maßgeblich für die formelle Wirksamkeit einer Betriebskostenabrech- nung ist die Nachvollziehbarkeit und Prüffähigkeit für den Mieter. Notwendig, aber auch ausreichend ist es, dass der Mieter die ihm angelasteten Kosten be- reits aus der Abrechnung klar ersehen und überprüfen kann, so dass die Ein- sichtnahme in dafür vorhandene Belege nur noch zur Kontrolle und zur Beseiti- gung von Zweifeln erforderlich ist (Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, NJW 2009, 3575 Rn. 6). Die Nachvollziehbarkeit der Abrech- nung für den Mieter ist auch dann gewährleistet, wenn der Vermieter ohne Auf- schlüsselung im Einzelnen eng zusammenhängende Kosten in einer Summe zusammenfasst. Einen derartigen engen Zusammenhang hat der Senat zum Beispiel für die Kosten für Frisch- und Schmutzwasser - soweit letztere auf der Grundlage des Frischwasserbezugs berechnet werden - sowie für Sach- und Haftpflichtversicherungsbeiträge bejaht (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, NJW-RR 2009, 1383 Rn. 18; vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, aaO Rn. 7). 40 (2) Im Streitfall hat der Kläger in seiner am 10. Dezember 2007 während des Prozesses vorgelegten Betriebskostenabrechnung für die Jahre 2003 bis 2005 unter anderem die Kosten "Wasserversorgung/Strom" sowie "Straßenrei- nigung/Müllbeseitigung/Schornsteinreinigung" jeweils in einer Summe zusam- mengefasst. Die Revision rügt zu Recht, dass der hierbei zu fordernde enge Zusammenhang jedenfalls für die Posten Wasserversorgung/Hausstrom eben- so fehlt wie für die Betriebskosten hinsichtlich Straßenreinigung/Müllbeseitigung einerseits und Schornsteinreinigung andererseits. Eine Zusammenfassung die- ser Positionen, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 2/Nr. 3 (Wasserversorgung), Nr. 11 (Be- leuchtung), Nr. 8 (Straßenreinigung/Müllbeseitigung), Nr. 12 (Schornsteinreini- gung) BetrKV getrennte Kostengruppen bilden, erlaubt es dem Mieter nicht mehr, wenigstens eine Plausibilitätskontrolle der angesetzten Beträge vorneh- men zu können. Gleiches gilt, soweit in der Betriebskostenabrechnung 2003 die 41 - 16 - Kosten für "Hausmeister" (§ 2 Abs. 2 Nr. 14 BetrKV) und "Gebäudereinigung" (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 BetrKV) und in der Betriebskostenabrechnung 2004 die Kos- ten für "Hausmeister", "Gebäudereinigung" und "Gartenpflege" (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 BetrKV) in einer Position zusammengezogen wurden. Denn ein sachli- cher Grund hierfür ist weder vorgetragen, noch ersichtlich. 42 Entgegen der Auffassung der Revision führt die in den genannten Punk- ten unzulässige Kostenzusammenfassung jedoch nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Abrechnungen. Die Unwirksamkeit betrifft nach der Rechtsprechung des Senats vielmehr nur die jeweils unzulässig zusammengefassten Kostenpo- sitionen (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 11 mwN). Die übrigen Betriebskosten, die für das Abrechnungsjahr 2003 eine Summe von 2.410,87 € und für das Abrechnungsjahr 2004 eine Summe von 2.228,03 € ergeben, sind formell ordnungsgemäß abgerechnet worden. cc) Hinsichtlich der letztgenannten Beträge hat die von den Beklagten am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ihre Wirkung nach § 158 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB ex nunc verloren. Entgegen der Auffassung der Revision ist dieses Ergebnis mit § 388 Satz 2 BGB vereinbar. 43 Nach der dargestellten Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen nur vor- läufiger Natur. Auch ein titulierter Anspruch auf Rückzahlung bleibt selbst bei eingetretener Rechtskraft nicht zwingend bestandskräftig. Führt nämlich der Vermieter die Fälligkeit seines Betriebskostenerstattungsanspruchs durch ord- nungsgemäße Abrechnung nachträglich noch herbei, so steht die Rechtskraft des einer Klage des Mieters stattgebenden Urteils einer (späteren) Klage des Vermieters auf Zahlung der Betriebskosten nicht entgegen, denn der Rückzah- 44 - 17 - lungsanspruch des Mieters wurde lediglich als "zur Zeit begründet" anerkannt (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, aaO unter II 3 g). Der Mieter ist daher bis zum Eintritt der Verjährung dem begründeten Anspruch des Vermie- ters auf Zahlung der tatsächlich angefallenen Betriebskosten ausgesetzt. Ledig- lich mit Nachzahlungsansprüchen ist der Vermieter nach Ablauf der einjährigen Abrechnungsfrist ausgeschlossen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Macht der Mieter seinen Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskosten- vorauszahlungen nicht mit einem Zahlungsverlangen, sondern - wie hier - im Wege der Aufrechnung geltend, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen steht unter der auflösenden Bedingung einer formell ordnungsgemäßen und inhaltlich richtigen Abrechnung des Vermieters. Tritt die Bedingung ein, entfällt der Rück- zahlungsanspruch des Mieters ex nunc (§ 158 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB), soweit der Vermieter Anspruch auf die abgerechneten Betriebskosten hat; die Auf- rechnungserklärung verliert insoweit ihre Wirkung (OLG Düsseldorf, MDR 2009, 1333; OLG Nürnberg, NJW-RR 2002, 1239 mwN; OLG Karlsruhe, NJW 1994, 593, 594; OLG Celle, OLGZ 1972, 274, 275; Staudinger/Gursky, BGB (2006), § 387 Rn. 130; MünchKommBGB/Schlüter, 5. Aufl., § 387 Rn. 36; Bamber- ger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 387 Rn. 32; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 387 Rn. 11). § 388 Satz 2 BGB steht dem nicht entgegen, denn nicht die Aufrechnung wird unter einer Bedingung erklärt, sondern die Forde- rung, mit der aufgerechnet wird, steht unter einer auflösenden Bedingung. 45 dd) Mit ihrer weiteren Rüge, den Beklagten stünden allein deshalb Rück- erstattungsansprüche in voller Höhe zu, weil das Berufungsgericht unter Umge- hung von erheblichem Sachvortrag der Beklagten rechtsfehlerhaft davon aus- gegangen sei, dass die Betriebskostenabrechnung des Klägers vom 10. Dezember 2007 inhaltlich richtig sei, dringt die Revision nicht durch. Zwar 46 - 18 - hatten die Beklagten zunächst behauptet, der Kläger sei von falschen Wohnflä- chen und damit von einem unzutreffenden Umlageschlüssel ausgegangen. Nachdem der Kläger jedoch mit Schriftsatz vom 28. März 2008 ein von ihm in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten zur Wohnfläche vorgelegt hat- te, erklärten die Beklagten mit Schriftsatz vom 21. Mai 2008, davon Abstand nehmen zu wollen, "die nun vorgelegte Wohnflächenberechnung substantiiert zu bestreiten". ee) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten am 30. August 2007 (ausschließlich) mit der ihnen zustehenden Rückzahlungs- forderung für das Jahr 2003 gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungs- entschädigung für April 2007 (= 1.161,22 €; oben 4 a b) aufgerechnet. Für das Jahr 2003 haben die Beklagten ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und insoweit unstreitigen Abrechnung des Klägers vom 10. Dezember 2007 Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 3.506 € ge- leistet. Abzüglich der von dem Kläger für das Jahr 2003 ordnungsgemäß abge- rechneten Betriebskosten in Höhe von 2.410,87 € (oben 4 b bb (2)) stand den Beklagten daher eine aufrechenbare Rückzahlungsforderung in Höhe von 1.095,13 € zu. Nach der Aufrechnung der Beklagten mit dieser Forderung steht dem Kläger daher eine Nutzungsentschädigung für den Monat April 2007 in Höhe von 66,09 € zu. 47 5. Für den Monat Mai 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 1.836,30 € zu. 48 Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Beklagten am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung mit einer (restlichen) Forderung auf Rückzahlung für das Jahr 2003 geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen ging ins Leere, da diese Forderung bereits durch die Aufrechnung gegen die Forde- 49 - 19 - rung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2007 erlo- schen war (oben 4). 50 6. Für den Monat Juni 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 1.189,33 € zu. 51 Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 30. August 2007 gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat Juni 2007 in Höhe von 1.836,30 € (ausschließlich) mit der Forde- rung auf Rückzahlung der für das Jahr 2004 geleisteten Betriebskostenvoraus- zahlungen aufgerechnet. Da der Kläger für dieses Jahr Betriebskosten in Höhe von 2.228,03 € ordnungsgemäß abgerechnet hat (oben 4 b bb (2)) und die Be- klagten für das Jahr 2004 ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug ge- nommenen und insoweit unstreitigen Abrechnung des Klägers vom 10. De- zember 2007 Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 2.875 € geleistet hatten, stand den Beklagten eine aufrechenbare Rückforderung in Höhe von 646,97 € zu. In dieser Höhe ist die Forderung des Klägers für Juni 2007 durch die Aufrechnung erloschen. 7. Für den Monat Juli 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 1.836,30 € zu. 52 a) Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Beklag- ten am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung mit einer (restlichen) Forderung auf Rückzahlung für das Jahr 2004 geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen ging ins Leere, da diese Forderung bereits durch die Aufrechnung gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat Juni 2007 erloschen war (oben 6). 53 - 20 - b) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Kläger die Wohnung während des ge- samten Monats Juli 2007 vorenthalten wurde, da die Beklagten dem Kläger an- lässlich der Wohnungsübergabe am 14. Juli 2007 nicht sämtliche in ihrem Be- sitz befindlichen Wohnungsschlüssel zurückgegeben haben. 54 55 (1) Der Senat hat bereits entschieden, dass es an einer vollständigen Rückgabe der Mietsache fehlt, wenn der Mieter zwar seine Sachen aus den Räumen entfernt, die Schlüssel aber zurückbehält (BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 - VIII ZR 304/81, BGHZ 86, 204, 210). Der Rückgabeanspruch des Ver- mieters umfasst daher - abgesehen von der im Streitfall nicht vorliegenden Un- möglichkeit zur Leistung infolge Schlüsselverlustes, die zur Leistungsbefreiung gemäß § 275 Abs. 1 BGB und gegebenenfalls einem Schadensersatzanspruch des Vermieters gemäß § 280 Abs. 1 BGB führt - sämtliche im Besitz des Mie- ters befindlichen Schlüssel, da der Vermieter andernfalls nicht ungestört über die Mietsache verfügen kann. Insbesondere wird eine Neuvermietung in derar- tigen Fällen regelmäßig daran scheitern, dass der vormalige Mieter, also ein Dritter, die faktische Zugangsmöglichkeit zu den neu zu vermietenden Wohn- räumen hat. (2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich auch aus § 15 Abs. 1 des von den Parteien geschlossenen Mietvertrages nichts anderes. Nach Satz 1 dieser Regelung hat der Mieter bei Ende des Mietvertrages die Mietsache vollständig geräumt zurückzugeben. Satz 2 der Regelung legt dem Mieter die Pflicht auf, alle Schlüssel, auch von ihm selbst beschaffte, an den Vermieter zu übergeben. Soweit in § 15 Abs. 1 Satz 3 der Regelung bestimmt ist, dass der Mieter für alle Schäden haftet, die dem Vermieter oder einem Mietnachfolger aus der Nichtbefolgung "dieser Pflicht" entstehen, hat dies kei- nen Einfluss auf den in den Sätzen 1 und 2 geregelten Umfang der Rückgabe- 56 - 21 - pflicht des Mieters. Die von der Revision vertretene Auslegung der Regelung dahin, dass der Vermieter hinsichtlich der unterlassenen Rückgabe der Schlüs- sel auf Sekundäransprüche beschränkt sei, liegt fern. 57 8. Mit ihrer Rüge, etwaige (restliche) Forderungen des Klägers seien je- denfalls infolge einer weiteren Aufrechnung der Beklagten mit einer Forderung auf Rückzahlung der für das Jahr 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszah- lungen erloschen, dringt die Revision nicht durch. Zwar stellt das Berufungsgericht im Tatbestand seines Urteils zunächst fest, dass die Beklagten mit Rückforderungen für die Jahre 2003, 2004 und 2005 aufgerechnet hätten. Unmittelbar im Anschluss daran verweist der Tatbe- stand des Berufungsgerichts wie auch später die Entscheidungsgründe hin- sichtlich der näheren Einzelheiten der Aufrechnung der Beklagten aber auf de- ren Schreiben vom 30. August 2007, aus dem zweifelsfrei hervorgeht, dass le- diglich mit Rückzahlungsforderungen für die Jahre 2003 und 2004 aufgerechnet worden ist. Die Revisionserwiderung weist bei dieser Sachlage daher mit ihrer Gegenrüge zutreffend darauf hin, dass der Senat an die (irrtümliche) Feststel- lung, es sei auch mit Ansprüchen aus dem Jahr 2005 aufgerechnet worden, die insoweit zur Widersprüchlichkeit des Tatbestandes führte, nicht nach § 314 ZPO gebunden ist (Senatsurteil vom 28. Juni 2000 - VIII ZR 240/99, BGHZ 144, 370, 376 f.; BGH, Urteil vom 13. Mai 1996 - II ZR 275/94, NJW 1996, 2306 un- ter I 1; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 73/87, NJW 1989, 898 unter 2). 58 - 22 - III. 59 Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben, soweit die Beklagten zur Zahlung von mehr als 4.928,02 € nebst Zinsen verurteilt wor- den sind. Es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Da keine weite- ren tatsächlichen Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da dem Kläger insgesamt eine Nut- zungsentschädigung nur in Höhe von 4.928,02 € zusteht, ist die weitergehende Klage auf die Berufung der Beklagten unter deren Zurückweisung im Übrigen abzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 20.10.2008 - 412 C 7773/07 - LG München I, Entscheidung vom 15.07.2009 - 15 S 21117/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 86/08 Verkündet am: 22. April 2009 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536; II. BV § 44 a) Die Ermittlung einer im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche richtet sich - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben oder eine andere Berechnungsweise ortsüblich ist - nach den für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags maßgeblichen Bestimmungen (Bestätigung von BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). b) Sind hiernach für die Flächenermittlungen die Bestimmungen der II. Berechnungs- verordnung maßgeblich, können Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgär- ten und gedeckten Freisitzen unabhängig von ihrer Lage, Ausrichtung und Nutz- barkeit bis zur Hälfte angerechnet werden. BGH, Urteil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. März 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten darüber, ob zwei zu einer Wohnung gehörende Dachterrassen in die Wohnfläche jeweils mit einem Viertel oder mit der Hälfte ihrer Fläche einzurechnen sind. 1 Die Beklagte ist seit November 2003 Mieterin einer Maisonettewohnung des Klägers in Köln. Die Bruttomiete beträgt (einschließlich 180 € Betriebs- kostenpauschale) 1.180 € monatlich. Im Mietvertrag ist die Größe der Wohnung mit "ca. 120 m² " angegeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Wohnfläche der Innenräume der Wohnung 90,11 m² beträgt. Die Dachterrasse in der unteren Etage hat eine Grundfläche von 25,2 m², die in der oberen Etage der Wohnung von 20 m². 2 - 3 - Die Beklagte meint, die Terrassen seien jeweils nur zu einem Viertel ihrer Grundfläche, nämlich mit 11,3 m², in die Gesamtfläche einzurechnen; danach ergebe sich eine Gesamtfläche der Wohnung von (90,11 m² + 11,3 m²) 101,41 m². Die Wohnung sei daher um 15,49 % kleiner als im Mietvertrag ver- einbart, so dass ein Mangel vorliege, aufgrund dessen die Miete um monatlich 182,78 € gemindert sei. Den sich daraus errechnenden Minderungsbetrag für die Zeit von November 2003 bis August 2005 in Höhe von 3.488,34 € behielt die Beklagte von den Mieten für die Monate März bis August 2005 ein. 3 Der Kläger ist der Auffassung, die Dachterrassen seien jeweils mit der Hälfte ihrer Grundflächen anzurechnen, so dass sich nur eine unbeachtliche Wohnflächenabweichung von unter 10 % ergebe. Mit der Klage verlangt der Kläger Zahlung der Mietrückstände für die Monate März bis August 2005 in Hö- he von insgesamt 3.488,34 € nebst Zinsen. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das Landgericht hat die Be- rufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse- nen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 7 Die eingeklagten Mietrückstände bestünden nicht. Die zwischen den Par- teien vereinbarte Miete sei, wie die Beklagte - auch rechnerisch - zutreffend geltend gemacht habe, seit Mietbeginn gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ge- 8 - 4 - mindert, mit der Folge, dass - auch - die von der Beklagten erklärte Aufrech- nung durchgreife. Die Wohnung weise einen Mangel insoweit auf, als ihre tat- sächliche Fläche um mehr als 10 % geringer sei als die im Mietvertrag genann- te Fläche. Diese Flächendifferenz als solche stelle einen Mangel dar, ohne dass es noch besonderer Darlegungen dazu bedürfe, dass infolge der Flächendiffe- renz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert sei. Dies gelte auch dann, wenn - wie hier - die Angabe der Wohnungsgröße im Mietvertrag mit dem Zusatz "ca." versehen sei. Die Minderung errechne sich entsprechend der Quote, um die die tatsächliche Wohnfläche hinter der im Mietvertrag zugrunde gelegten Wohnfläche zurückbleibe, wobei Berechnungs- grundlage die Bruttomiete sei. Die beiden Dachterrassen gingen nur mit einem Viertel ihrer Grundflä- chen in die Gesamtfläche der Wohnung ein. Damit betrage die Gesamtfläche der Wohnung lediglich 101,41 m², somit 15,49 % weniger als die im Mietvertrag genannte Gesamtfläche von "ca. 120 m²". 9 Die Anrechnungsquote von einem Viertel ergebe sich aufgrund allgemei- ner Regeln, wobei dahinstehen könne, ob insoweit die für die Wohnflächener- mittlung bei öffentlich gefördertem Wohnraum bei Vertragsschluss gültige Re- gelung des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung, deren Nachfolgerege- lung § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung oder Ziff. 2.23 der DIN 283 Anwen- dung finde. 10 Zwischen den Parteien sei hinsichtlich der Terrassenflächen keine Ver- einbarung getroffen worden, die gegenüber der Anwendung der allgemeinen Regeln vorrangig wäre. Somit sei auf die allgemeinen Regelungen zurückzu- greifen. Bei Anwendbarkeit der DIN 283 sei die Anrechnungsquote von einem Viertel ausdrücklich und zwingend bestimmt. Auch wenn von der Regelung des bei Vertragsschluss gültigen § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung auszu- gehen sei, ergebe sich im Ergebnis keine andere - höhere - Anrechnungsquote. 11 - 5 - Zwar eröffne § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung einen Bewertungs- spielraum von "bis zur Hälfte" und damit seinem Wortlaut nach eine Spanne der Anrechnungsquote zwischen 0 % und 50 %. Hier sei jedoch abzustellen auf den Durchschnittswert der Spanne von 25 %. Es gehe nicht an, dass ein Vermieter seiner Flächenangabe im Mietvertrag einen höheren als den durchschnittlichen Prozentsatz von 25 % zugrunde lege, ohne dies dem Mieter gegenüber offen zu legen. Ein solches Verhalten des Vermieters verstoße unter Würdigung aller Umstände gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dabei sei die Treuwidrigkeit unabhängig davon anzunehmen, ob die Annahme einer überdurchschnittlich hohen Wertigkeit (der Terrasse) objektiv gerechtfertigt sei oder sich immerhin als nachvollziehbar vertretbare Vermietereinschätzung dar- stelle oder ob dies nicht der Fall sei. Treu und Glauben geböten es, dass der Vermieter seine überdurchschnittliche prozentuale Anrechnungsquote dem Mie- ter offen lege, um diesem die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm der Miet- zins und der sich errechnende Quadratmeterpreis unter Berücksichtigung der offen gelegten Berechnungsweise angemessen erscheine oder nicht. Auch der Zweck der Vorschrift des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsver- ordnung spreche nicht gegen das gewonnene Ergebnis. Die in der Vorschrift bestimmte, ungewöhnlich weite Spanne habe ihren Grund in Besonderheiten der öffentlichen Förderung. Der Bauherr habe die Anrechnungsquote weitge- hend frei wählen können. In Fällen der hier vorliegenden Art sei von der durch- schnittlichen Anrechnungsquote von 25 % auszugehen. 12 II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Anrechnung der Dachterrassenflächen nicht auf ein Viertel begrenzt werden, soweit die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 der bei Abschluss des Mietvertra- ges geltenden Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu berechnen ist. 13 - 6 - 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Senats eine Mietwohnung einen zur Minderung der Miete führenden Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB aufweist, wenn ihre tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebe- nen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 b, und vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, NJW-RR 2006, 801, Tz. 9 m.w.N.). Dies gilt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, auch dann, wenn der Mietvertrag wie hier zur Größe der Wohnfläche nur eine "ca."-Angabe enthält (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456, unter II). 14 2. Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, mit welchem Anteil bezie- hungsweise welcher Quadratmeterzahl die beiden Dachterrassen der vermiete- ten Wohnung in die Gesamtwohnfläche einzurechnen sind, haben die Parteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getroffen. Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. 15 Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen Beden- ken, dass das Berufungsgericht auch eine indirekte Vereinbarung zur Anrech- nung der Dachterrassenflächen verneint hat. Sie würde voraussetzen, dass der Beklagten bei Abschluss des Mietvertrags die Wohnfläche der Innenräume be- kannt war und sie infolge dessen erkennen konnte, welcher Differenzbetrag zu der im Vertrag angegebenen Gesamtwohnfläche auf die Dachterrassen entfiel. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagten die Wohnfläche der Innenräume, die wegen der zahlreich vorhanden Dachschrägen nicht der Grundfläche entspreche, sondern nur mit Hilfe zusätzlicher Messungen und Berechnungen ermittelt werden könne, bei der dem Vertragsschluss vorausge- gangenen Besichtigung der Wohnung nicht erkennbar gewesen sei. Dass dies für die exakte Wohnflächenermittlung der Innenräume zutrifft, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Für ihre gleichwohl vertretene Auffassung, der Beklag- 16 - 7 - ten habe auch bei einer deutlichen Fehleinschätzung der Wohnfläche der In- nenräume jedenfalls bewusst sein müssen, dass die beiden Dachterrassen "zu einem beachtlichen Teil" in die im Mietvertrag angegebene Gesamtwohnfläche eingeflossen sein mussten, bieten die Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage; übergangenen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf. Damit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision an der Vergleichbar- keit des hier zu beurteilenden Falles mit der Fallgestaltung, die dem Senatsur- teil vom 22. Februar 2006 (aaO) zugrunde lag. Denn anders als dem Mieter in dem dort entschiedenen Fall stand der Beklagten vor Vertragsabschluss kein Wohnungsgrundriss zur Verfügung, aus dem die Wohnfläche der Innenräume ersichtlich war, so dass für die Beklagte nicht sofort erkennbar war, welcher Flächenanteil auf die beiden Dachterrassen entfiel. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien auch keine Vereinbarung darüber getroffen, welcher Berechnungsmodus für die Wohnflächenberechnung und die Einbeziehung der Dachterrassenflächen maßgeblich sein soll. Dies greift die Revision nicht an. 17 3. Zu Recht beanstandet die Revision hingegen, dass das Berufungsge- richt in Anwendung der "allgemeinen Regeln" - des § 44 Abs. 2 II.BV, des § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung (WoFlV) und der DIN 283 - zu dem Ergebnis gelangt ist, die Anrechnungsquote der Terrassenflächen betrage einheitlich ein Viertel. 18 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich an- hand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszule- gen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwend- baren §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung beziehungsweise der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abwei- 19 - 8 - chende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist orts- üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Da der Mietvertrag der Partei- en im Oktober 2003 und damit noch im zeitlichen Geltungsbereich der II. BV geschlossen wurde, ist vorbehaltlich einer abweichenden örtlichen Verkehrssitte (dazu sogleich unter c) § 44 Abs. 2 II. BV maßgebend (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 15 ff.). Davon geht auch das Berufungsgericht aus, das § 44 Abs. 2 II. BV neben der DIN 283 und dem hier aus zeitlichen Gründen nicht einschlägigen § 4 Abs. 4 der WoFlV zu den "allgemeinen Regelungen" zählt, die es beim Fehlen vorrangiger vertraglicher Vereinbarungen für ein- schlägig hält. b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht indessen, soweit es die Auffassung vertritt, die Fläche der Dachterrassen der an die Beklagte ver- mieteten Wohnung sei auch nach § 44 Abs. 2 II. BV - ebenso wie zwingend nach der DIN 283 - mit (nur) einem Viertel in die Gesamtwohnfläche einzurech- nen. 20 aa) Nach § 44 Abs. 2 II. BV können die Grundflächen von ausschließlich zur Wohnung gehörenden Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Frei- sitzen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden. Einen Mittel- oder Regelwert der Anrechnung nennt die Bestimmung - anders als § 4 Abs. 4 WoFlV - nicht. Sie überlässt es vielmehr, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, dem Bauherrn, die für ihn günstigste Anrechnungsquote bis zur Hälfte zu wählen. Denn während nach den seinerzeit geltenden Förderbestim- mungen der Bauherr öffentlich geförderten Wohnraums an einer möglichst gro- ßen und damit geförderten Wohnfläche interessiert war, war dem Bauherrn im steuerbegünstigten Wohnungsbau daran gelegen, Balkon- und Terrassenflä- chen möglichst überhaupt nicht anzurechnen, um der Gefahr zu begegnen, durch eine Überschreitung gesetzlicher Wohnflächengrenzen die steuerliche 21 - 9 - Vergünstigung zu verlieren (Langenberg, NZM 2003, 177, 178). Eine Staffelung der Anrechnung nach Lage, Ausrichtung oder Nutzbarkeit anrechenbarer Au- ßenflächen sieht § 44 Abs. 2 II. BV nicht vor (Langenberg, aaO). Vielmehr konnte der Bauherr ohne Rücksicht auf diese Gesichtspunkte eine Anrechnung bis zur Hälfte der Flächen wählen, wenn ihm dies zur Erreichung einer mög- lichst hohen Förderung zweckmäßig erschien. bb) Dieser dem Bauherrn vom Gesetz bewusst eingeräumte Spielraum kann bei der Ermittlung der Wohnfläche nach dem Maßstab des § 44 Abs. 2 II. BV auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn es wie im vorliegenden Fall um die Frage einer möglichen Wohnflächenabweichung als Mangel der Mietsache geht. Zwar mag das freie Wahlrecht des Vermieters unter diesem Blickwinkel systemwidrig erscheinen (Langenberg, aaO) und eine feste Anrech- nungsquote oder eine Staffelung nach Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit von Balkonen, Loggien u. ä. näher liegen. Dies hätte jedoch zur Folge, dass Ver- mieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenab- weichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohn- fläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist. Ein sol- ches Ergebnis erscheint dem Senat nicht hinnehmbar. Es hat deshalb - vorbe- haltlich abweichender Parteivereinbarung oder örtlicher Verkehrssitte - dabei zu bewenden, dass bei Wohnflächenberechnungen nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeck- ten Freisitzen bis zur Hälfte anzurechnen sind. 22 cc) Eine Beschränkung der Anrechenbarkeit auf ein Viertel lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Erwägung begründen, den Vermieter treffe gegenüber dem Mieter nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Hinweispflicht, wenn er Außenflächen mit einem "überdurch- schnittlich hohen" Prozentsatz von mehr als 25 % angesetzt habe. Einen durch- 23 - 10 - schnittlichen Prozentsatz - gemeint ist offenbar: ein Mittelwert - der Anrechnung von rechtlicher Relevanz kennt § 44 Abs. 2 BGB II. BV nicht. Schon deshalb lässt sich eine Offenlegungspflicht für Überschreitungen des Mittelwerts nicht begründen. Eine Aufklärungspflicht kann zudem aus § 242 BGB nur dann her- geleitet werden, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben und den im Ver- kehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung erwarten darf (Senatsurteil vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 224/87, WM 1988, 1566 = NJW 1989, 763, unter II 2 b m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 242 Rdnr. 37). Dass dies im Hinblick auf die Überschreitung eines Mittelwerts der Einrechnung von Außenflächen in die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV der Fall wäre, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst erkennbar. Schließlich würde die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Anrechnungs- beschränkung in all den Fällen, in denen der Vermieter nicht vor Vertrags- schluss auf eine Anrechnung zu mehr als ein Viertel hingewiesen hatte, dazu führen, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag an- gegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist (dazu vorstehend bb). c) Die Anrechnung der Dachterrassenflächen auf die Gesamtwohnfläche der Mietwohnung der Beklagten ist allerdings dann auf ein Viertel begrenzt, wenn es zutrifft, dass die Anrechnung zu ein Viertel der in Köln ortsüblichen Verkehrssitte entspricht, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung im Wege einer zulässigen Gegenrüge unter Bezugnahme auf zweitinstanzlichen Tatsa- chenvortrag geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Senats haben ortsübliche Berechnungsweisen mangels abweichender Parteivereinbarung Vorrang (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 13). Hierzu hat das Beru- fungsgericht, das eine Begrenzung der Anrechnung auf ein Viertel schon aus anderen Gründen für geboten erachtet hat, keine Feststellungen getroffen. 24 - 11 - III. 25 Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu dem von der Beklagten behaupteten ortsüblichen Berech- nungsmodus bedarf. Damit diese nachgeholt werden können, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver- fahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 11.11.2005 - 208 C 393/05 - LG Köln, Entscheidung vom 05.03.2008 - 10 S 327/05 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 300/08 Verkündet am: 23. September 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, § 536 Abs. 1 a) Mietvertragliche Abreden zur Beschaffenheit der Mietsache können auch konklu- dent in der Weise getroffen werden, dass der Mieter dem Vermieter bestimmte An- forderungen an die Mietsache zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt. Eine ein- seitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt dafür jedoch selbst dann noch nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert. b) Ein Mieter kann nicht ohne Weiteres erwarten, dass der Vermieter Veränderungen am Gebäude, die durch die Nutzungsbedürfnisse anderer Mieter erforderlich wer- den, unterlässt, wenn dies zwar zu einer Steigerung der Geräuschimmissionen führt, die Belastung aber auch nach der Veränderung noch den technischen Nor- men genügt, deren Einhaltung der Vermieter schuldet. BGH, Urteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08 - LG Nürnberg-Fürth AG Nürnberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28. Oktober 2008 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag- ten erkannt worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Nürn- berg vom 2. April 2008 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind seit 1972 Mieter einer Wohnung der Beklagten, die sich im 4. Obergeschoss eines in der Innenstadt von Nürnberg gelegenen Wohn- und Geschäftshauses befindet. In der Vertragsurkunde sind - unter Streichung der im Formular enthaltenen Eintragungen für Nebenräume und eine Mitbenut- zung von Gemeinschaftseinrichtungen - folgende Wohnräume zur Benutzung als Wohnung vermietet eingetragen: "3 Zimmer, 1 Küche, 1 Flur, 1 Bad … 1 Kammer" 1 - 3 - An der straßenabgewandten Seite der Wohnung befindet sich ein vier mal vier Meter großer, allseits umschlossener Lichthof, auf den die Flur-, Bad- und Küchenfenster der Wohnung hinausgehen. Vom Flur aus führt eine Tür auf eine in einer Grundrisszeichnung als Plattform bezeichnete Fläche ins Freie, die zum Lichthof ein Geländer aufweist. Im Erdgeschoss des Hauses wurde seinerzeit eine Bankfiliale betrieben. Seit dem Frühjahr 2000 ist das Erdgeschoss an die N. GmbH & Co KG (im Folgenden: N. ) zum Betrieb eines Fischrestaurants vermietet. Zu die- sem Zweck ließ N. eine Kühlungs- und Lüftungsanlage errichten, deren Zu- und Abluftkamine durch den Lichthof nach oben auf eine Höhe über Dach geführt wurden. Die Kläger, die durch die werktags in der Zeit von 7:30 Uhr bis nach 20:30 Uhr verursachten Abluftgeräusche die Gebrauchstauglichkeit ihrer Wohnung sowie insbesondere die Nutzung der Plattform als Dachterrasse als erheblich beeinträchtigt sehen, haben von der Beklagten verlangt, einen Betrieb der Abluftanlage an Werktagen vor 9:00 Uhr und nach 20:00 Uhr (samstags schon nach 16:00 Uhr) zu unterlassen sowie dafür Sorge zu tragen, dass N. dies unterlässt, und die Feststellung eines Rechts zur Mietminderung um 20% begehrt, wenn die Abluftanlagen mehrfach im Monat außerhalb der ge- nannten Zeiten laufen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Beru- fungsgericht hat unter teilweiser Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils und Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Kläger die Beklagte verurteilt, dafür Sorge zu tragen, dass die Be- und Entlüftungsanlagen zu den genannten Zeiten nicht betrieben werden, und in eingeschränktem Umfang ein Minde- rungsrecht der Kläger festgestellt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Die Rechte und Pflichten von Mieter und Vermieter ergäben sich in erster Linie durch Auslegung des Mietvertrages. Sofern zu bestimmten Punkten keine ausdrücklichen Regelungen getroffen seien, ergebe sich dies aus dem mut- maßlichen Willen und durch ergänzende Auslegung des Vertragsinhalts. Dabei komme den Umständen, die bei Vertragsschluss vorgelegen hätten und für die Mietparteien erkennbar gewesen sein, maßgebliche Bedeutung zu. Insbeson- dere könne jede Partei erwarten, dass der Zustand, den sie bei Unterzeichnung des Mietvertrages vorgefunden habe, sich - auch über längere Zeiträume - nicht im Wesentlichen zu ihrem Nachteil verändern werde. Technische Regelwerke hätten jeweils nur insofern Bedeutung, als der Mieter bei Fehlen anderslauten- der Absprachen davon ausgehen könne, dass das hierin zum Zeitpunkt der Anmietung angegebene Maß eingehalten sei; spätere Änderungen hätten auf den Umfang der mietvertraglichen Rechte und Pflichten keinen Einfluss. Dem- entsprechend hätten die gegenwärtigen Lärmgrenzwerte für sich genommen keine Bedeutung für die Frage, ob die Beklagte ihre mietvertraglichen Pflichten gegenüber den Klägern gewahrt habe. Sie legten nur ein generelles Mindestni- veau fest, dem die von den Vertragsparteien getroffenen Abreden dazu, was erlaubt sein sollte, vorgingen. Vorliegend schulde die Beklagte den Klägern ein Lärmniveau, das nicht über gelegentlichen Störgeräuschen geringen Umfangs liege. Die Kläger hätten 4 5 6 7 - 5 - nach dem Bild, das sich ihnen bei Anmietung mit der seinerzeit im Erdgeschoss befindlichen Bankfiliale geboten hätte, nicht davon ausgehen können, dass nennenswerte Störgeräusche aus dem Lichthof über geöffnete Fenster in ihre Wohnung sowie auf die Plattform dringen würden. Hinsichtlich der Plattform müsse nach dem Inhalt der konkludenten mietvertraglichen Abreden eine Nut- zung als Dachterrasse möglich sein. Auch wenn eine solche Nutzung im Miet- vertrag nicht unmittelbar vorgesehen sei, habe sie sich nach Lage der Dinge für einen Mieter angeboten. Die Kläger hätten deshalb diese Nutzung aufnehmen dürfen und könnten nunmehr verlangen, dass ihnen diese Nutzungsmöglichkeit erhalten bleibe. Von den Entlüftungsanlagen gehe ein Dauergeräusch aus, das mit einem ganz erheblichen Störungscharakter verbunden sei, da es sowohl beim Aufent- halt auf der Terrasse als auch in den unmittelbar angrenzenden Räumen bei geöffneten Fenstern wahrnehmbar sei. Auch wenn die Grenzwerte der TA Lärm für den Innenraum nicht überschritten würden, sei der bei geöffnetem Fenster gemessene Geräuschpegel, der der Lautstärke bei einer Unterhaltung entspre- che, keinesfalls unerheblich und als Dauergeräusch nicht hinnehmbar. Dies gelte erst recht für den auf der Terrasse gemessenen Wert. Die Kläger könnten beanspruchen, dass zu den von ihnen genannten Zeiten keine Störgeräusche stattfinden. Auch wenn diese außerhalb der üblichen Hauptbetriebs- und -geschäftszeiten liegenden Zeiten nicht den "Ruhezeiten" zuzuordnen sein, lie- ßen sie jedenfalls ein gewisses Schonungsbedürfnis erkennen. Allerdings schulde die Beklagte, die das Geschäft nicht selbst betreibe, den Klägern ledig- lich, auf ihre Mieterin N. einzuwirken, damit diese den Betrieb der stören- den Anlagen unterlässt. Dass sie nach dem Inhalt des mit N. geschlosse- nen Mietvertrages rechtlich nicht in der Lage sei, die Einhaltung der genannten Zeiten durchzusetzen, führe noch nicht zur Unmöglichkeit. Selbst dann, wenn rechtliche Ansprüche nicht bestünden, sei der Beklagten eine Erreichung des 8 - 6 - geschuldeten Erfolgs durch Einwirkung auf N. , etwa durch Nachverhand- lungen, entsprechende Geldleistungen oder sonstiges Entgegenkommen, mög- lich. Die Frage, welche Maßnahmen für die Beklagte zumutbar seien, stelle sich erst im Rahmen der Zwangsvollstreckung, wenn bei einer Zwangsgeldfestset- zung zu prüfen sei, ob sie alles Gebotene unternommen habe, um ihren Mieter N. zu einer Einstellung des störenden Anlagenbetriebs zu bewegen. Aus dem in den störenden Geräuschen liegenden Mangel der Mietsache ergebe sich des Weiteren ein Recht der Kläger zur Minderung der Miete. Die Minderung sei jedoch geringer als verlangt anzusetzen, da der Lärm zwar stö- rend sei, aber nicht jede Wohnnutzung vereitele und bei geschlossenen Fens- tern oder in den zur Straßenseite gelegenen Räumen gar nicht oder nur ganz gering zu vernehmen sei. Allerdings sei eine um das Doppelte höhere Minde- rung anzusetzen, wenn die Ruhezeiten vom Lärm betroffen seien. II. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung im ent- scheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einer konkludenten mietvertraglichen Abrede der Parteien zur Nutzung der Plattform als Dachterrasse ausgegangen und hat dadurch das Maß an Geräuschimmissi- onen unzutreffend beurteilt, das die Kläger bei Benutzung dieser Plattform als noch vertragsgemäß hinzunehmen haben. Ebenso ist das Berufungsgericht von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen, soweit es angenommen hat, dass die vom Betrieb der Zu- und Abluftanlage ausgehenden Geräuschimmis- sionen bei den drei zum Lichthof gelegenen Räumen der vermieteten Wohnung (Küche, Flur und Bad) zu einem Mangel geführt hätten. 1. Ein Mangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert und deshalb dem Mieter sowohl ein Recht zur 9 10 11 - 7 - Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbesei- tigung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) gewährt, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vo- rausgesetzten Zustand. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218, unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441, Tz. 9). Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand durch den vereinbarten Nutzungszweck - hier die Nutzung als Wohnung - be- stimmt. Der Mieter einer Wohnung kann nach der allgemeinen Verkehrsan- schauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstan- dard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind ins- besondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, WuM 2004, 527, unter II A 1 b bb). Gibt es zu bestimmten Anforderungen technische Normen, ist jedenfalls deren Einhal- tung geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004, aaO; vom 17. Juni 2009, aaO, Tz. 10). 2. Das Berufungsgericht hat aus dem bei Anmietung der Wohnung vor- gefundenen Zustand an Geräuschimmissionen im Bereich des Lichthofs sowie der Nutzbarkeit der Plattform als Dachterrasse, auch wenn eine solche Nutzung im Mietvertrag nicht unmittelbar vorgesehen gewesen sei, auf eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahin geschlossen, dass die Beklagte ein Lärmni- veau schulde, das nicht über gelegentlichen Störgeräuschen geringen Umfangs liege. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Zwar ist die tatrichterliche Auslegung einer - auch konkludenten - Individualerklärung revisionsrechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, aner- 12 - 8 - kannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Verfahrensvorschriften ver- letzt worden sind (Senatsurteile vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, WM 2005, 1895, unter II 2 a; vom 4. Juni 2008 - VIII ZR 292/07, WuM 2008, 497, Tz. 10; vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911, Tz. 10). Das ist hier indessen der Fall. a) Die Mietvertragsurkunde trifft, worauf die Revision zutreffend hinweist, zu der im Bereich des Lichthofs gelegenen Plattform keine Aussage. Sie er- wähnt sie noch nicht einmal als mitvermietete Räumlichkeit. Zwar gelten bei einer Raummiete die zu den Mieträumen gehörenden Nebengelasse grundsätz- lich ohne zusätzliches Entgelt als mitvermietet (Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., § 535 Rdnr. 28). Das gilt auch für Außenflächen, die (allein) von der vermiete- ten Wohnung aus betreten werden können und deshalb nur für eine alleinige Benutzung durch den Mieter in Betracht kommen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 535 Rdnr. 16; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 25; AG Eschweiler, WuM 1994, 427). Jedoch ist der außerhalb der Wohnung gelegenen Plattform kein bestimmter Nutzungszweck beigemessen worden. Er erschließt sich auch nicht von selbst. Abgesehen da- von, dass ein Mieter nicht ohne Weiteres erwarten kann, eine bestimmte Wohnnutzung wie die Terrassennutzung auf eine nicht als (Außen-) Wohnflä- che mitvermietete Nebenfläche dauerhaft ausweiten zu können, die auch eine andere sinnvolle Nutzung etwa als Trocken- oder Abstellfläche zulässt, ist hier zusätzlich die Lage der Plattform oberhalb eines im Inneren eines Wohn- und Geschäftshauses gelegenen Lichthofs zu berücksichtigen. Derartigen Lichthö- fen kommt nicht selten die Funktion zu, straßenseitig unzulässige oder sonst aus nachvollziehbaren Gründen unerwünschte haustechnische Anlagen ein- schließlich ihrer lüftungstechnischen Ver- und Entsorgungsleitungen entspre- chend den Nutzungserfordernissen der jeweiligen Mitmieter aufzunehmen, so dass dieser Zweck die Nutzungsmöglichkeiten etwaiger Nebenflächen anderer 13 - 9 - Mieter im Bereich des Lichthofs - vorbehaltlich abweichender Abreden - mitbe- stimmt. b) Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht getroffe- nen Feststellungen eine konkludente Abrede der Parteien nicht tragen, nach der die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die Plattform als Dachterrasse zur Verfügung zu stellen und ihnen während der Mietzeit diese Nutzungsmöglich- keit zu erhalten. Zwar können mietvertragliche Abreden auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (Senatsbeschluss vom 2. November 2005 - VIII ZR 52/05, WuM 2005, 774). Insbesondere kann eine solche Abrede dadurch getroffen werden, dass in einer Beschreibung des Miet- objekts zugleich eine Aussage über seinen Charakter und damit eine diesem Charakter entsprechende Beschaffenheit enthalten ist (Senatsbeschluss vom 28. November 2007 - VIII ZR 106/07, ZMR 2008, 116, Tz. 2). Hier enthält die Vertragsurkunde zur Plattform und ihrer Nutzung jedoch keine Aussage. Dass dahingehend mündliche Absprachen erfolgt sind, ist ebenfalls nicht festgestellt; hierzu ergibt sich auch aus dem Sachvortrag der Parteien kein Anhalt. Ebenso wenig reicht es zur Annahme einer konkludent getroffenen Beschaffenheitsver- einbarung aus, dass die Plattform zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von der Wohnung aus betreten werden konnte und neben anderen Nutzungsmöglich- keiten auch Platz zum Sitzen, Liegen und Ruhen bot. Zwar kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderliche Willensübereinstimmung auch kon- kludent in der Weise erzielt werden, dass der Mieter dem Vermieter bestimmte Anforderungen an die Mietsache zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt dafür jedoch selbst dann noch nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist vielmehr weiter, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (vgl. Se- natsurteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 191/07, NJW 2009, 2807, Tz. 9). Anhalts- punkte für eine solche Zustimmung ergeben sich weder aus den vom Beru- 14 - 10 - fungsgericht getroffenen Feststellungen noch aus den sonstigen Umständen. Insbesondere kommt dem vom Berufungsgericht ergänzend angesprochenen Umstand, dass ein Geländer mit stabiler Brüstung vorhanden ist, keine Bedeu- tung zu, weil dessen Fehlen bereits aus bauordnungsrechtlichen Gründen jed- wedem Betreten der Plattform und damit zugleich jeder anderen Nutzungsmög- lichkeit entgegen gestanden hätte. 3. Auch sonst führen die von den Zu- und Abluftleitungen ausgehenden Geräuschimmissionen nicht zu einem Mangel der Mietsache. Zwar schuldet die Beklagte trotz Fehlens einer Abrede der Parteien zum Maß einer Immissionsbe- lastung der zum Lichthof hin gelegenen Räumlichkeiten jedenfalls die Einhal- tung der maßgeblichen technischen Normen. Die einschlägigen Immissions- richtwerte gemäß Abschnitt 6 der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm vom 26. August 1998 (GMBl. Nr. 26, S. 503, im Folgenden: TA Lärm), die bei den hier maßgeblichen Richtwerten für Immissionsorte außerhalb von Ge- bäuden keine Änderung gegenüber den entsprechenden Werten der Techni- schen Anleitung zum Schutz gegen Lärm vom 16. Juli 1968 (Beil. BAnz. Nr. 137) erfahren haben, werden jedoch nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts in keinem Fall überschritten. Soweit das Berufungsgericht der Auffassung ist, der gemessene Ge- räuschpegel sei wegen seiner Dauerhaftigkeit in den angrenzenden Zimmern bei geöffnetem Fenster und erst recht auf der Terrasse für den Mieter gleich- wohl nicht hinnehmbar, ist diese tatrichterliche Würdigung von Rechtsfehlern beeinflusst. Eine Benutzung der Plattform als Dachterrasse hat wegen Fehlens einer dahingehenden Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien (dazu vorste- hend unter II 2 b) für die Annahme eines Mangels der Mietsache außer Betracht zu bleiben; dafür, dass sonst in Betracht kommende Nutzungsmöglichkeiten dieser Nebenfläche in einer ins Gewicht fallenden Weise beeinträchtigt sind, 15 16 - 11 - besteht kein Anhalt. Ebenso wenig berücksichtigt das Berufungsgericht, wenn es meint, die Kläger müssten sich nicht darauf verweisen lassen, die Fenster zum Innenhof aus Gründen des Schallschutzes permanent geschlossen zu hal- ten, dass zum einen die gemessenen Werte die Grenzwerte der TA Lärm nicht überschreiten und schon deshalb kein Erfordernis besteht, die betreffenden Fenster ständig geschlossen zu halten, und dass es sich zum anderen bei den zum Lichthof gelegenen Räumlichkeiten mit Küche, Flur und Bad ausschließlich um Funktionsräume handelt, bei denen in Bezug auf die Hinnehmbarkeit von Geräuschimmissionen nicht so hohe Anforderungen zu stellen sind wie bei Wohn- und Schlafräumen. Es kommt hinzu, dass ein Mieter bei Fehlen gegenteiliger Abreden nicht ohne Weiteres erwarten kann, dass der Vermieter Veränderungen, die durch die Nutzungsbedürfnisse anderer Mieter erforderlich werden, unterlässt, wenn dadurch die Geräuschimmissionen zwar steigen, die Belastung aber - wie hier - auch nach der Veränderung noch den technischen Normen genügt, deren Ein- haltung vom Vermieter geschuldet ist. Weist das Gebäude im Zeitpunkt der Be- gründung des Mietverhältnisses tatsächlich einen Immissionsstandard auf, der besser ist als der, den der Mieter nach den maßgeblichen technischen Normen vom Vermieter verlangen kann, kann der Mieter im allgemeinen nicht davon ausgehen, dass der Vermieter ihm gegenüber dafür einstehen will, dass dieser Zustand während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses erhalten bleibt. Mangels konkreter - auch hier nicht ersichtlicher - Anhaltspunkte für die Über- nahme einer dahingehenden Verpflichtung durch den Vermieter kann der Mieter vielmehr sowohl zu Beginn des Mietverhältnisses als auch in seinem weiteren Verlauf nur erwarten, dass die für die Belastung mit Geräuschimmissionen ein- schlägigen Vorgaben der TA Lärm eingehalten werden (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009, aaO, Tz. 13). 17 - 12 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit hiernach zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sa- che selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden amtsgerichtlichen Urteils durch Zurückweisung der Be- rufung. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Nürnberg, Entscheidung vom 02.04.2008 - 27 C 8716/07 - LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.10.2008 - 7 S 4016/08 - 18

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 101/04 Verkündet am: 28. September 2005 K i r c h g e ß n e r, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 10. August 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Dr. Leimert, Dr. Wolst sowie die Richte- rin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 17. Februar 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger mieteten eine im Dachgeschoß des Hauses der Beklagten ge- legene Drei-Zimmer-Wohnung mit Balkon in R. . Dabei handelte es sich ursprünglich um eine Zwei-Zimmer-Wohnung, die die Beklagte vor Beginn des Mietverhältnisses auf Wunsch der Kläger durch einen Wanddurchbruch um ein Zimmer vergrößern ließ. In § 1 Ziff. 1 des Mietvertrages vom 7. Mai 1995 heißt es: "Vermietet werden im Haus W. eine Einl.-Wohnung m. sep. Eingang u. Treppenhaus folgende Räume: - 3 - 3 Zimmer, ... 1 Küche, 1 Treppenh. m. Diele ... Wohnfläche: 86,87 m2" Die monatliche Miete betrug zunächst 1.129,31 DM (577,41 Euro). Im Jahr 2002 ließen die Kläger die Wohnung durch einen Privatgutachter ausmes- sen. Dieser ermittelte unter Zugrundelegung von §§ 42 f. der II. Berechnungs- verordnung eine Wohnfläche von 73,18 m2. Das Mietverhältnis endete zum 31. Dezember 2002. Mit der Klage haben die Kläger im Hinblick auf die ihrer Ansicht nach zu geringe Wohnfläche anteilige Rückzahlung der geleisteten Mieten von monat- lich 90,90 € für 48 Monate, mithin insgesamt einen Betrag von 4.363,20 € nebst Zinsen geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die hier- gegen gerichtete Berufung der Kläger zurückgewiesen. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu. Die von den Klägern behauptete Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von den Angaben im Mietvertrag stelle sich nicht als Mangel der Mietsache dar. Die Kläger hätten daher den von ihnen geforderten Betrag mit rechtlichem Grund geleistet. Trotz der genauen Angabe der Woh- nungsgröße im Mietvertrag sei aufgrund der vorangegangenen Umbauarbeiten - 4 - ohne anschließende Neuvermessung der Wohnung bereits zweifelhaft, ob die Angabe der Wohnungsgröße nicht lediglich als unverbindliche Objektbeschrei- bung zu verstehen sei. Zudem läge ein zur Minderung berechtigender Mangel auch bei einer Flächenunterschreitung von mehr als 10% nur dann vor, wenn dadurch die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung nicht unerheblich beeinträch- tigt sei. Hiervon könne bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Wohnung vor der Anmietung den Bedürfnissen der Kläger entsprechend umge- baut worden sei. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat aufgrund seiner bisherigen Feststellungen einen Mangel der Mietsache zu Unrecht mit der Begründung verneint, bei der Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag habe es sich lediglich um eine unver- bindliche Objektbeschreibung gehandelt. Diese Auslegung (§§ 133, 157 BGB) ist rechtsfehlerhaft, wie die Revision zu Recht rügt. Dass die durch einen Um- bau vergrößerte Wohnung vor Abschluss des Mietverhältnisses nicht neu ver- messen worden war, spricht gerade gegen das vom Berufungsgericht gefunde- ne Auslegungsergebnis. Besteht nach einem Umbau Unsicherheit über die tat- sächliche Größe einer Wohnung, so lässt die genaue Angabe einer Wohnfläche im Mietvertrag - wie hier von 86,87 m2 - vermuten, dass die Vertragsparteien diese Unsicherheit beseitigen und eine bestimmte Wohnungsgröße verbindlich festlegen wollten. Hätten die Parteien hingegen weiterhin von einer nicht fest- gestellten Wohnfläche ausgehen wollen, so hätten sie im Mietvertrag entweder keine Größe aufgeführt oder deutlich gemacht, dass die erwähnte Fläche als eine bloße Schätzung oder die Angabe einer unverbindlichen Größenordnung zu verstehen sei. Der Senat kann diese Auslegung selbst vornehmen, da keine - 5 - weiteren Feststellungen zu erwarten sind. Dass der im Mietvertrag aufgeführten Wohnungsgröße hier nach dem Willen der Parteien aus anderen Gründen aus- nahmsweise keine Verbindlichkeit zukommen sollte oder aber die vertragliche Vereinbarung lediglich den Sinn haben sollte, die Wohnfläche unabhängig von den tatsächlichen Umständen verbindlich festzulegen, ist nicht ersichtlich. 2. Das Urteil des Berufungsgerichts kann auch mit der weiteren Begrün- dung, ein Mangel der Mietsache sei bereits deshalb zu verneinen, weil die Klä- ger eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit nicht dargetan hätten, keinen Bestand haben. Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Um- stand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass es einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, infolge der Flächendifferenz sei die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert, nicht bedarf (Senat, Ur- teile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 b und VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456 unter II). Dies gilt auch für den vorliegenden Fall. Dass die Wohnung vor Abschluss des Mietvertrages durch Vergrößerung an die Bedürfnisse der Kläger angepasst wurde, ist unerheblich. Es macht kei- nen Unterschied, ob die Kläger, die eine Drei-Zimmer-Wohnung suchten, eine derartige Wohnung, die ihren Bedürfnissen von Anfang an entsprach, anmiete- ten oder ob eine Zwei-Zimmer-Wohnung auf ihren Wunsch entsprechend ver- größert wurde. Die mietvertraglich vereinbarte Fläche einer Wohnung stellt in beiden Fällen ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung dar. Dieser ist ohne weitere Darlegung beeinträchtigt, wenn die tat- sächliche Fläche der Wohnung um mehr als 10 % geringer ist (Senat aaO). - 6 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Das an- gefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), und die Sache ist zur neu- en Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - offengelassen, ob und in welchem Umfang die tatsächliche Wohnfläche von der im Vertrag angegebenen Größe abweicht. Diese Frage ist entscheidungserheblich, da hiervon das Vor- liegen eines Mangels der Mietsache und entsprechende Rückforderungsan- sprüche der Kläger aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB abhängen. Dazu bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen, insbesondere zu der von der Beklagten geltend gemachten Anrechnung der Flurflächen im Treppenhaus und der Flä- che des Balkons. Zu letzterem können im Regelfall die Bestimmungen der §§ 42 bis 44 II. Berechnungsverordnung in der Fassung vom 12. Oktober 1990, - 7 - die ab dem 1. Januar 2004 durch die Verordnung zur Berechnung der Wohnflä- che vom 25. November 2003 im wesentlichen gleichlautend ersetzt worden sind, herangezogen werden (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 1 b aa). Dr. Deppert Dr. Beyer Dr. Leimert Dr. Wolst Hermanns

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 142/08 Verkündet am: 29. April 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB erfordert nicht, dass der Mieter darlegt, warum ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zumutbar ist. Für die Wirksamkeit einer Kündigung genügt es vielmehr grundsätzlich, wenn einer der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführten Tatbestände vorliegt. BGH, Urteil vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08 - LG Darmstadt AG Michelstadt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der 7. Zivilkam- mer des Landgerichts Darmstadt vom 30. April 2008 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kläger er- kannt worden ist, und das Urteil des Amtsgerichts Michelstadt vom 29. November 2007 teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, die Freigabe des Sparguthabens auf dem Sparkonto Nummer der Zweckverbandssparkas- se D. zu erklären sowie das Sparbuch zu dem vorgenannten Konto, ausgestellt auf den Kläger, an die Zweckverbandssparkas- se D. herauszugeben. Die Widerklage wird abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren seit 1. Mai 2002 Mieter einer Wohnung des Beklagten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 24. Januar 2005 erklärten die Kläger die außerordentliche fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietver- 1 - 3 - hältnisses zum 30. April 2005, weil die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % von der mit „ca. 100 m²“ vereinbarten Wohnfläche abweiche. Sie zogen Ende Januar 2005 aus und stellten die Mietzahlung ein. 2 Die Kläger haben die Freigabe des verpfändeten Kautionsguthabens nebst Herausgabe des Kautionssparbuchs sowie die Rückzahlung von 4.901,11 € überzahlter Miete nebst Zinsen begehrt. Widerklagend hat der Be- klagte - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse - die Zahlung restli- cher Miete für Februar bis April 2005 in Höhe von 2.045,55 € nebst Zinsen ver- langt. Das Amtsgericht hat den Beklagten nach Einholung eines Sachverstän- digengutachtens, wonach die tatsächliche Wohnfläche lediglich 77,37 m² be- trägt und um 22,63 % von der vereinbarten Wohnfläche abweicht, unter Abwei- sung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 4.901,11 € nebst Zinsen ver- urteilt. Auf die Widerklage hat es die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an den Beklagten 1.600,85 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht die auf die Widerklage erfolgte Verurteilung auf einen Be- trag von 1.263,45 € nebst Zinsen ermäßigt und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfol- gen die Kläger ihre erstinstanzlichen Anträge hinsichtlich der Kaution und der Abweisung der Widerklage weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision hat Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 6 Die Berufung der Kläger sei nur insoweit begründet, als der Beklagte für die drei Monate bis zur Beendigung des Mietverhältnisses infolge der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung mit der Widerklage nur noch die Nettomiete, jedoch wegen zwischenzeitlich erfolgter Abrechnung keine Vorauszahlungen auf die Nebenkosten mehr verlangen könne. Die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses durch Anwalts- schreiben vom 24. Januar 2005 habe nicht zu einer Beendigung des Mietver- hältnisses schon zum Ende des Monats Januar 2005 geführt. Diese fristlose Kündigung sei unwirksam gewesen, weil die Voraussetzungen des § 543 BGB nicht vorlägen. 7 Da den Klägern als Mietern nur eine Mietfläche zur Verfügung gestellt worden sei, die nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Sachverständigen um deutlich mehr als 10 % unter der im Mietvertrag verein- barten Fläche liege, sei ihnen insoweit der vertragsgemäße Gebrauch der Miet- sache zum Teil nicht rechtzeitig gewährt worden. Damit seien zwar vordergrün- dig die „grundsätzlichen Voraussetzungen“ für eine außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund gegeben (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB). 8 - 5 - Dennoch sei ein uneingeschränktes fristloses Kündigungsrecht des Mie- ters bei einer sich wie hier unter Berücksichtigung der Dachschrägen ergeben- den Flächenabweichung von 22,63 % als unbillig anzusehen. Weiche die tat- sächliche Größe der überlassenen Mietfläche von den Angaben im Mietvertrag ab, so führe dies nicht in jedem Fall zu einem fristlosen Kündigungsrecht des Mieters nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB. Vielmehr müsse der Mieter darle- gen, weshalb die nunmehr festgestellte Minderfläche, deren Fehlen ihm bisher nicht aufgefallen sei, ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung sein solle. Dazu bedürfe es der Darlegung besonderer konkreter Umstände, die dem Mie- ter die Fortsetzung des Mietverhältnisses trotz des Anspruchs auf Mietminde- rung unzumutbar erscheinen ließen. Solche Gründe seien von den Klägern nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich. Die Kläger hätten offen- sichtlich während des Verlaufs des Mietverhältnisses zu keiner Zeit eine für sie fühlbare Einschränkung ihres Mietgebrauchs hinnehmen müssen. Sie hätten genau die Räume uneingeschränkt nutzen können, die sie vor Vertragsab- schluss besichtigt und als für ihre Zwecke tauglich angemietet hätten. Nach diesen Umständen sei es für die Kläger durchaus zumutbar, bis zum Ablauf der "regulären" Kündigungsfrist noch drei Monate zuzuwarten. Auch aus § 543 Abs. 1 BGB ergebe sich letztlich nichts anderes. Geboten sei eine umfassende Interessenabwägung. 9 Die Widerklage sei in Höhe der angesichts der Wohnungsgröße reduzier- ten Nettomiete begründet. Da somit dem Beklagten noch restliche Mietzinsan- sprüche aus dem zum 30. April 2005 beendeten Mietverhältnis zustünden, be- stehe trotz des erheblichen Zeitablaufs das Sicherungsbedürfnis an dem Kauti- onsguthaben fort. Der Beklagte mache insoweit zu Recht von seinem Zurück- behaltungsrecht Gebrauch. 10 - 6 - II. 11 Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 12 Durch die Kündigung der Kläger vom 24. Januar 2005 ist das Mietver- hältnis entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bereits zum 31. Januar 2005 und nicht erst zum 30. April 2005 beendet worden. Die vom Berufungsge- richt angeführten Gründe tragen den Ausschluss der außerordentlichen fristlo- sen Kündigung der Kläger gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend sieht das Berufungsgericht in der Ab- weichung der tatsächlichen Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche um 22,63 % einen Mangel der Mietwohnung im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, und VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947), der zur Folge hat, dass den Klägern der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache zum Teil nicht recht- zeitig gewährt wurde und daher die „grundsätzlichen Voraussetzungen“ einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB gegeben sind. 13 Das Kündigungsrecht ist hier auch weder nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nach § 543 Abs. 4 Satz 1 in Verbindung mit § 536b BGB ausgeschlossen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. Da der Vermieter bei einer Ab- weichung der tatsächlichen von der vereinbarten Wohnfläche einer bestehen- den Wohnung regelmäßig keine Abhilfe schaffen kann, ist eine Abmahnung oder Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich. Auch war den Klägern nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Mangel der Mietsache bei Mietvertragsabschluss weder bekannt noch infolge grober 14 - 7 - Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, da sich die Flächendifferenz erst später beim Nachmessen der Wohnung gezeigt hat. 15 2. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen, die fristlose Kündi- gung sei unwirksam, weil die Kläger nicht dargelegt hätten, weshalb die nun- mehr festgestellte Minderfläche, deren Fehlen ihnen zuvor nicht aufgefallen sei, ein wichtiger Grund für die fristlose Kündigung sein solle. Eine fristlose Kündi- gung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB erfordert nicht, dass der Mieter dar- legt, warum ihm die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zumutbar ist. Für die Wirksamkeit einer Kündigung genügt es vielmehr grundsätzlich, wenn einer der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 BGB aufgeführten Tatbestände vorliegt. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Gewerbe- raummiete (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04, NJW 2007, 147, Tz. 10; noch zweifelnd: Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01, NJW 2005, 2152, unter II 4 c aa) ist bei Vorliegen der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich, ohne dass die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Unzumutbarkeit der Vertrags- fortsetzung, zusätzlich erfüllt sein müssen. Hiervon abzuweichen besteht für die Wohnraummiete kein Anlass. Dies entspricht auch einer verbreiteten Auffas- sung im Schrifttum zum Wohnraummietrecht (Schmidt-Futterer/Blank, Miet- recht, 9. Aufl., § 543 BGB Rdnr. 3 m.w.N.; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 543 Rdnr. 60; Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., § 543 Rdnr. 10; Pa- landt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 543 Rdnr. 6; aA MünchKommBGB/Bieber, 5. Aufl., § 543 Rdnr. 22, 23; einschränkend Kraemer, NZM 2001, 553, 557 f.). Nach der Gesetzessystematik handelt es sich bei den in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB aufgeführten Kündigungsgründen um gesetzlich typisierte Fälle der Unzumutbarkeit. Soweit deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt 16 - 8 - sind, ist grundsätzlich auch ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung gegeben. 17 b) Unabhängig von den vorgenannten Ausführungen kann das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung allerdings aufgrund besonderer Um- stände des Einzelfalls verwirkt sein (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006, aaO, Tz. 11). Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn der Mieter bei Mietbe- ginn oder danach erkennt, dass die tatsächliche Wohnfläche die im Mietvertrag angegebene um mehr als zehn Prozent unterschreitet, ohne dies zeitnah zum Anlass für eine fristlose Kündigung zu nehmen. Anhaltspunkte dafür, dass die außerordentliche fristlose Kündigung der Kläger aufgrund derartiger besonderer Umstände treuwidrig oder verwirkt sein könnte, sind den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht zu ent- nehmen. 18 3. Da dem Beklagten somit keine restliche Miete für die Monate Februar bis April 2005 zusteht, ist sein Sicherungsbedürfnis an dem Kautionsguthaben entfallen, so dass er zu dessen Freigabe verpflichtet ist. 19 III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst ent- scheiden, da keine weiteren Feststellungen erforderlich sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Rechtsmittel der Kläger ist 20 - 9 - der Klage auf Freigabe des verpfändeten Kautionsguthabens sowie Herausga- be des Kautionssparbuchs stattzugeben und die Widerklage abzuweisen. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Richter am Bundesgerichtshof Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wolst ist wegen Eintritts in den Dr. Frellesen ist urlaubsabwesend Ruhestand gehindert, zu unterschreiben. und daher gehindert, zu unterschreiben. Karlsruhe, 28.04.2009 Karlsruhe, 28.04.2009 Ball Ball Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Michelstadt, Entscheidung vom 29.11.2007 - 1 C 825/05 - LG Darmstadt, Entscheidung vom 30.04.2008 - 7 S 2/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 339/03 Verkündet am: 14. Juli 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der IX. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 10. Oktober 2003 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 7. Mai 2002 im Kostenpunkt und im übrigen teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 4.141,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24. November 2001 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abge- wiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Rechtsvorgängerin der Beklagten war Mieterin einer von der Rechts- vorgängerin der Kläger vermieteten Wohnung in K. . Der auf "Mai 1978" datierte Formularmietvertrag enthält in § 5 unter der Überschrift "Vom Vermieter - 3 - zugesagte Arbeiten in den Mieträumen / Zustand der Mieträume" folgenden handschriftlichen Eintrag nach Nr. 1: "Die Mieterin läßt auf ihre Kosten Erneuerungs- und Verschöne- rungsarbeiten vornehmen. Die Vermieterin leistet hierzu einen Zuschuß von 350,- DM und berechnet Mietzins erst ab 1.7.1978, auch wenn Mieterin früher einzieht". § 5 Nr. 2 lautet: „Dem Mieter ist im übrigen der Zustand der Mieträume bekannt, er erkennt sie als ordnungsgemäß, zweckentsprechend und zum ver- tragsgemäßen Gebrauch als tauglich an. Er verpflichtet sich, die Räume pfleglich zu behandeln und in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten und zurückzugeben“. Des weiteren enthält der Vertrag in § 11 ("Instandhaltung der Mieträu- me") folgende vorformulierte Regelung: "4. Die Kosten der Schönheitsreparaturen trägt der - Mieter - Vermieter." Das Wort "Vermieter" ist handschriftlich durchgestrichen. Die Mieterin hatte zu Beginn des Mietverhältnisses im Jahre 1978 unter anderem Maler- und Tapezierarbeiten in der Wohnung vornehmen lassen. In der Folgezeit führte sie keine weiteren Schönheitsreparaturen aus. Das Miet- verhältnis endete, nachdem die Rechtsvorgängerin der Beklagten zwischenzeit- lich verstorben war, durch Kündigung der Beklagten am 31. Mai 2001. Die Rechtsvorgängerin der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 16. Mai 2001 und 1. Juni 2001 jeweils unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vergeblich zur Vornahme von Schönheitsreparaturen auf. Die Beklagte ist der Auffassung, hierzu nicht verpflichtet zu sein. Die Vermieterin ließ die Schön- heitsreparaturen durch einen Fachbetrieb ausführen; hierdurch entstanden ihr Kosten in Höhe von 8.100,41 DM (4.141,67 €). Mit ihrer auf Zahlung in Höhe - 4 - von 4.324,29 € nebst Verzugszinsen gerichteten Klage haben die Kläger unter anderem Erstattung der für die Schönheitsreparaturen aufgewendeten Kosten als Schadensersatz verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Das Landgericht hat die auf den Zahlungsanspruch wegen der Schönheitsreparaturen be- schränkte Berufung der Kläger zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Auf die Revision der Kläger hat der Senat das Berufungsurteil wegen Fehlens der erforderlichen tatsächlichen Feststellungen (§ 540 ZPO) aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger erneut zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Vermieterin habe die Verpflichtung zur Ausführung von Schönheits- reparaturen nicht wirksam auf die Beklagte abgewälzt. Die Klausel "Die Kosten der Schönheitsreparaturen trägt der Mieter" sei nicht hinreichend bestimmt. Zum einen ergebe sich aus der Klausel nicht mit der notwendigen Sicherheit, ob damit eine Überbürdung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter oder ledig- lich eine Freistellung des Vermieters gemeint gewesen sei. Zum anderen sei der Klausel nach ihrem Wortsinn auch nicht eindeutig zu entnehmen, ob der Mieter die Schönheitsreparaturen ausführen solle. Der Wortlaut lasse auch die Möglichkeit zu, daß der Vermieter die Schönheitsreparaturen von sich aus vor- nehme und lediglich die Kosten vom Mieter ersetzt verlangt. Verstehe man die - 5 - Klausel in diesem Sinne, sei damit jedoch eine ungerechtfertigte Benachteili- gung des Mieters verbunden. Zum einen könne ein Vermieter vom Mieter Geldersatz für unterlassene Schönheitsreparaturen grundsätzlich erst dann ver- langen, wenn er ihm gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. eine Nachfrist mit Ableh- nungsandrohung gesetzt habe. Zum anderen könne die Formulierung der Klau- sel bei dem Mieter den Eindruck erwecken, er sei nicht berechtigt, die Zah- lungsverpflichtung durch Vornahme von Renovierungsarbeiten in Eigenregie abzuwenden. Die Unklarheit der Klausel führe zu einer unangemessenen Be- nachteiligung der Beklagten und damit zur Unwirksamkeit der Regelung gemäß § 9 AGBG. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Den Klägern als Rechtsnachfolgern der ursprünglichen Vermieterin steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. zu; diese Norm ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB anzuwenden, da das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2002 beendet war. 1. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist die Beklagte - als Rechtsnachfolgerin der früheren Mieterin - gemäß § 11 Nr. 4 des Mietvertrags zur Vornahme der Schönheitsreparaturen verpflichtet. a) Die Auslegung dieser Klausel unterliegt der uneingeschränkten revisi- onsrechtlichen Prüfung, da sie über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung findet (vgl. BGHZ 98, 256, 258; 134, 42, 45). Eine solche Klausel war beispielsweise Gegenstand des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom - 6 - 20. Juni 1986 (WuM 1986, 359). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind ge- mäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Inter- essen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Ver- wenders zugrunde zu legen sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 102, 384, 389 f.). b) Nach dem Wortlaut des § 11 Nr. 4 des Mietvertrags trägt der Mieter "die Kosten der Schönheitsreparaturen". Das Berufungsgericht geht zwar zu- treffend davon aus, daß in der Klausel eine Verpflichtung des Mieters zur Aus- führung von Renovierungsarbeiten nicht ausdrücklich geregelt ist. Aus der Sicht eines verständigen Mieters ist der Klausel gleichwohl eine Verpflichtung zur Ausführung der Schönheitsreparaturen zu entnehmen (für eine vergleichbare Klausel Senatsurteil BGHZ 49, 56, 58 und dort Leitsatz 1; vgl. auch Wolf, WM 1990, 1769, 1770; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohn- raummiete, 3. Aufl., III A Rdnr. 1067; Scheuer, aaO, V Rdnr. 201). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso LG Düsseldorf, WuM 1986, 359) ist die Klausel insoweit auch hinreichend bestimmt. Die Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter ist, wenn dies auch weiterhin der Vereinbarung bedarf, Verkehrssitte geworden, und die Ver- tragsparteien eines Wohnraummietvertrags sehen es als selbstverständlich an, daß der Mieter die Schönheitsreparaturen zu tragen hat (Senatsurteile BGHZ 92, 363, 368; 101, 253, 262); die Belastung des Mieters mit dieser Verpflichtung wird in aller Regel bei der Kalkulation der Miete berücksichtigt (BGHZ 92, 363, 368). Zudem ist es weithin üblich, daß der Mieter die ihm übertragenen Schön- heitsreparaturen in Eigenleistung ausführt. Die zur Verkehrssitte gewordene Praxis einer Abwälzung der Vornahme der Schönheitsreparaturen auf den Mie- - 7 - ter hat maßgeblichen Einfluß auf den „Empfängerhorizont“ eines durchschnittli- chen, rechtlich nicht vorgebildeten Mieters. Vor diesem Hintergrund ist die Klausel nicht lediglich im Sinne einer Auferlegung von Kosten oder, wie es das Berufungsgericht als Möglichkeit aufgezeigt hat, als Freizeichnung des Vermie- ters, sondern - entsprechend der im Wohnraummietrecht üblichen Handha- bung - im Sinne einer Pflicht zur Ausführung der Schönheitsreparaturen zu ver- stehen. Hierdurch unterscheidet sich die Schönheitsreparaturklausel in § 11 Nr. 4 des Mietvertrags von vertraglichen Regelungen hinsichtlich der Kosten- übernahme von Kleinreparaturen durch den Mieter (Senatsurteil BGHZ 108, 1). Solche Klauseln werden von den Mietvertragsparteien übereinstimmend im Sinne einer Abwälzung lediglich der Reparaturkosten verstanden, soweit der Mietvertrag nicht ausdrücklich eine Vornahmeverpflichtung enthält (vgl. hierzu Senatsurteil BGHZ 118, 194). Hingegen weiß der Mieter bei einer solchen Be- stimmung über Schönheitsreparaturen, daß er mit der Renovierung belastet wird, die Arbeiten aber auch selbst erbringen darf. Daß der Beklagten nach dem Mietvertrag nicht nur die Pflicht zur Kosten- tragung, sondern auch zur Ausführung der Schönheitsreparaturen auferlegt werden sollte, ergibt sich des weiteren - unbeschadet der Frage, ob diese Klau- sel wirksam ist - aus § 5 Nr. 2 Satz 2 des Vertrags, wonach der Mieter sich un- ter anderem dazu verpflichtet, die Wohnräume in ordnungsgemäßem Zustand zu erhalten. Denn unter die Erhaltung der Mietsache (§ 536 BGB a.F., nunmehr § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB), die nach dem Gesetz dem Vermieter obliegen wür- de, fällt auch die Vornahme der Schönheitsreparaturen. 2. Die weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. liegen vor. - 8 - Die Verpflichtung der Beklagten zur Vornahme der Schönheitsreparatu- ren war im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses fällig. Zwar enthält der Mietvertrag keine Ausführungsfristen. Jedoch können Inhalt und Umfang der Schönheitsreparaturverpflichtung durch Auslegung näher bestimmt werden, wobei die Auslegung ergeben kann, daß die in Fußnote 1 zu § 7 des vom Bun- desministerium der Justiz herausgegebenen Mustermietvertrags 1976 in der Fassung I (Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 22/76, abgedruckt bei Gelhaar in BGB-RGRK, 12. Aufl., Vor § 535 Rdnr. 87) genannten Regelfristen von drei, fünf und sieben Jahren maßgeblich sind (BGHZ 92, 363, 368 f.). Dies bedarf hier keiner Entscheidung, weil zumindest eine ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Parteien und der Gebo- te von Treu und Glauben ergibt, daß die Mietvertragsparteien die Fälligkeit der Renovierungsverpflichtung an den Eintritt eines Renovierungsbedarfs knüpfen wollten. Ein Renovierungsbedarf bestand jedenfalls nach Ablauf des seit der Anfangsrenovierung im Jahre 1978 verstrichenen Zeitraums von mehr als 20 Jahren. Die Beklagte, die nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, durch Schreiben vom 16. Mai 2001 zur Vornahme der Schönheitsreparaturen aufge- fordert worden ist, befand sich spätestens seit Beendigung des Mietverhältnis- ses am 31. Mai 2001 in Verzug. Die Rechtsvorgängerin der Kläger hat der Be- klagten des weiteren mit Schreiben vom 1. Juni 2001 eine Frist mit Ableh- nungsandrohung gesetzt. Der Höhe nach ist die von den Klägern auf 4.141,67 € bezifferte Schadensersatzforderung unstreitig. - 9 - III. Auf die Rechtsmittel der Kläger ist das Berufungsurteil aufzuheben, und das erstinstanzliche Urteil ist im Kostenpunkt und insoweit abzuändern, als das Amtsgericht die Klage hinsichtlich der Schadensersatzforderung wegen nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen nebst beantragter Verzugszinsen abge- wiesen hat. Insoweit ist nach dem Antrag der Kläger zu erkennen, da die Sache zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Wiechers Dr. Leimert ist wegen Erkrankung an der Unterzeichnung verhindert Karlsruhe, 12.07.2004 Dr. Deppert Dr. Wolst Hermanns

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 271/07 Verkündet am: 28. Mai 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 536a, 538 a) Einen im Laufe des Mietverhältnisses auftretenden Mangel der Mietsache hat der Vermieter auch dann auf seine Kosten zu beseitigen, wenn die Mangelursache zwar der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist, der Mieter den Mangel aber nicht zu vertreten hat, weil er die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs nicht ü- berschritten hat. b) Ist der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels der Mietsache in Verzug, kann der Mieter den Mangel selbst beseitigen (lassen) und zu diesem Zweck vom Vermieter einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Besei- tigungskosten verlangen. BGH, Urteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07 - LG Berlin AG Berlin-Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 14. September 2007 wird zurückge- wiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten in B. . Sie verlangt Vorschuss für die Beseitigung von in der Woh- nung aufgetretenen Schwarzstaubablagerungen ("Fogging"). Die Ablagerungen traten zunächst Anfang Dezember 2002 in geringem Umfang in Küche, Bad und den Zimmern der Wohnung auf und verbreiteten sich bis Februar 2003 auf sämtliche Decken und Wände der Wohnung. 1 Die Klägerin forderte die Beklagten im April 2003 erfolglos zur Beseiti- gung der Schwarzverfärbungen auf; ebenso erfolglos verlangte sie mit Schrei- ben vom 7. Mai 2003 die Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Besei- 2 - 3 - tigung der Verfärbungen. Der geltend gemachte Betrag von 5.423 € entspricht dem Kostenvoranschlag eines Fachbetriebes. 3 Da die Beklagten keine Zahlung leisteten, hat die Klägerin diesen Betrag mit ihrer Klage geltend gemacht. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge- rin hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Be- rufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederher- stellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2007, 1487) hat ausgeführt: 6 Die Klägerin sei berechtigt, den geltend gemachten Betrag als Vorschuss zur Beseitigung eines Mangels zu fordern. Die aufgetretenen Schwarzverfär- bungen seien ein Mangel der Mietwohnung. Ursache dieses Mangels in Form der Schwarzstaubablagerungen sei ein Zusammenwirken von Emissionen aus Wandfarbe und Teppichboden und einer Absenkung der Bauteiloberflächen- temperatur während des im Winter vorgenommenen Fensterputzens und dem zusätzlichen Eintrag flüchtiger organischer Stoffe während des Fensterputzens. Damit liege die Ursache der "Fogging-Erscheinungen" nicht im Gefahrenbereich der Beklagten begründet, sondern stamme aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin, die Wandfarbe und Teppich in die Wohnung eingebracht und die Rei- nigung der Fenster veranlasst habe. Dennoch habe die Klägerin den Mangel 7 - 4 - nicht zu vertreten, weil sie die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache nicht überschritten habe. Liege - wie hier - ein Mangel der Mietsache vor, sei der Vermieter, unabhängig von einem etwaigen Verschulden auf seiner Seite, verpflichtet, den vertragsgemäßen Zustand wiederherzustellen. II. 8 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zuerkannt (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB; BGHZ 56, 136, 141). 1. Rechtsfehlerfrei und insoweit von der Revision nicht beanstandet sieht das Berufungsgericht in den Schwarzstaubablagerungen, die nach den tatrich- terlichen Feststellungen im Dezember 2002 plötzlich auftraten und sich bis Feb- ruar 2003 über sämtliche Decken und Wände der Mietwohnung der Klägerin ausbreiteten, einen Mangel der Mietsache i.S. des § 536 BGB. Dessen Beseiti- gung schulden die Beklagten als Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in ihrem eigenen oder im Gefahren- bereich der Klägerin zu suchen ist. Anders wäre das, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, nur dann, wenn die Klägerin die Entstehung des Mangels zu vertreten hätte. Das ist, wie auch die Revision nicht in Abrede stellt, hier nicht der Fall, weil die nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Sach- verständigengutachten in Frage kommenden Maßnahmen der Klägerin - die Ausstattung der Wohnung mit einem handelsüblichen Teppichboden, das Strei- chen der Wände mit handelsüblicher Farbe und das Reinigen der Fenster im Winter - sich als vertragsgemäßer Gebrauch der Mietwohnung darstellen, des- sen Folgen der Mieter gemäß § 538 BGB nicht zu vertreten hat. Aus dem Be- schluss des Senats vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04 (NJW 2006, 1061) 9 - 5 - ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Senat ausgeführt, die Voraussetzungen für einen vom Mieter geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB gegen den Vermieter wegen "Foggings" seien einschließlich des Verschuldens des Vermieters vom Mieter darzulegen und zu beweisen. Insoweit gelte nur dann etwas anderes, wenn feststehe, dass die Schadensur- sache im Herrschafts- und Einflussbereich des Vermieters gesetzt worden sei. Im vorliegenden Streitfall ist indessen nicht über einen Anspruch auf Schadens- ersatz wegen eines Mangels der Mietsache nach § 536a Abs. 1 BGB zu ent- scheiden, sondern allein über einen Anspruch auf Beseitigung eines Mangels. Dieser Herstellungsanspruch besteht unabhängig davon, ob der Mieter Minde- rung geltend machen oder Schadensersatz verlangen kann (vgl. etwa Kin- ne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl. § 535 Rdnr. 75). 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf die Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs (Urteil vom 10. Januar 1962 - VIII ZR 199/60, WM 1962, 271 f.), wonach ein Mangelbeseitigungsanspruch des Mieters ausscheidet, wenn der Mangel darauf beruht, dass der Vermieter auf Wunsch des Mieters eine Veränderung der Mietsache durchgeführt hat und sich hieraus eine Beein- trächtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs ergibt. Die Revision meint, glei- ches müsse dann gelten, wenn der Mieter selbst eine Veränderung der Mietsa- che vorgenommen hat, die zu einem Mangel der Mietsache führe. 10 Die Revision übersieht, dass die Mietsache nicht verändert wurde. Die von der Klägerin vorgenommene Teilrenovierung der Wohnung durch Tapezie- ren einiger Wände mit handelsüblicher Tapete und Verlegung eines ebenfalls handelsüblichen Teppichbodens ist keine Veränderung der Mietsache. Beides waren lediglich Maßnahmen, die der Erhaltung der Mietsache zu dienen be- stimmt sind. Auch hat die Klägerin weder schuldhaft gehandelt noch mit ihren Maßnahmen die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten. 11 - 6 - Nach § 538 BGB hat der Mieter Verschlechterungen der Mietsache, die durch vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt worden sind, nicht zu vertreten. 12 3. Zu Unrecht meinen die Beklagten, es sei unerheblich, ob den Vermie- ter grundsätzlich die Erhaltungspflicht treffe und der Mieter Verschlechterungen der Mietsache, die durch vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt wurden, nicht zu vertreten habe. Denn § 538 BGB betreffe lediglich Abnutzungen der Mietsache infolge vertragsgemäßen Gebrauchs. "Fogging-Erscheinungen" in- folge des Einbringens eines Teppichbodens, Streichens der Wand oder Fens- terputzens stellten indes keine Abnutzung dar. Dabei verkennt die Revision, dass zwar die Überschrift der Bestimmung des § 538 BGB lautet "Abnutzung der Mietsache durch vertragsgemäßen Gebrauch", die Bestimmung selbst aber nach ihrem Wortlaut ohne Einschränkung "Veränderungen oder Verschlechte- rungen, ..., die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden ..." erfasst. Um eine Verschlechterung handelt es sich hier. Auch enthält § 538 BGB lediglich eine klarstellende Wiederholung zu § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach ist der Vermieter verpflichtet, die vermietete Sache während der Miet- - 7 - zeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 538 BGB Rdnr. 2). Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 19.09.2006 - 11 C 303/03 - LG Berlin, Entscheidung vom 14.09.2007 - 63 S 359/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 231/06 Verkündet am: 23. Mai 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja WoFlVO; §§ 42 bis 44 II. BV; DIN 283 Ist davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohnraummietvertrages sich (still- schweigend) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung der DIN 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt; nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berech- nungsmethode ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (Fortfüh- rung des Senatsurteils vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230). BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge- mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 11. Mai 2007 durch den Vor- sitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger und den Richter Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 12. Juli 2006 wird zurückgewie- sen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Vertrag vom 24. Dezember 1999 mietete der Kläger von der Beklag- ten eine - nicht preisgebundene - Wohnung. Deren Wohnfläche ist im Mietver- trag mit 75,70 qm angegeben. Zu der Wohnung gehören ein in den Bauzeich- nungen als Hobbyraum bezeichneter und vom Kläger als Schlafzimmer genutz- ter Raum sowie eine Terrasse und ein Flur im Untergeschoss. Über die Größe von deren Wohnfläche streiten die Parteien. Die übrige Wohnfläche der Woh- nung beträgt unstreitig 54,23 qm. 1 Der Kläger meint, die Wohnfläche sei nach DIN 283 zu berechnen. Da- nach sei der Hobbyraum nur zu ½ (6,73 qm), die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) der Grundfläche zu berück- 2 - 3 - sichtigen. Da die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung somit ledig- lich 66,70 qm betrage und damit von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % abweiche, liege ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB vor, der zur Minderung der Miete berechtige. 3 Die Beklagte ist der Ansicht, zur Berechnung der Wohnfläche sei auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum die Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung - WoFlV) vom 25. November 2003 (BGBl I S. 2346) als ortsübliche Berechnungsmethode heranzuziehen. Danach seien der Hobbyraum mit der ganzen Grundfläche (13,46 qm), die Terrasse mit der halben Grundfläche (4,42 qm) und der Flur im Untergeschoss mit der vollen Grundfläche (7,06 qm) anzusetzen, so dass die Wohnfläche der gesamten Wohnung mit 79,17 qm sogar über der im Mietvertrag vereinbarten liege. Der Kläger nimmt die Beklagte gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung ei- nes mit Rücksicht auf die Mietminderung rechtsgrundlos gezahlten Betrages von 2.492,10 € nebst Zinsen in Anspruch. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Be- rufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi- on verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 7 Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im We- sentlichen ausgeführt: 8 Die seit dem 1. Januar 2004 geltende Wohnflächenverordnung sei nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2004 (VIII ZR 44/03 - NJW 2004, 2230) auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum grundsätzlich für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich, sofern nicht zwischen den Parteien etwas anderes vereinbart worden sei oder ein anderer Berechnungsmodus ört- lich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender sei. Vorliegend hätten die Parteien keine Vereinbarung hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche getroffen und dränge sich nach der Art der Wohnung auch kein anderer Be- rechnungsmodus auf. Der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmo- dus ist örtlich üblich - sei begrifflich so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt werden könne; insbesondere könne damit nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden. Der Hobbyraum falle unter § 4 Nr. 1 WoFlV (Räume mit einer lichten Hö- he von mindestens zwei Metern), sodass die gesamte Grundfläche anzusetzen sei, und nicht unter § 4 Nr. 3 WoFlV (unbeheizbare Wintergärten, Schwimmbä- der und ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume), wonach nur die hälf- tige Grundfläche anzurechnen wäre. Es handele sich bei derartigen Hobbyräu- men zwar um Räume, die nach allen Seiten geschlossen seien. Die Regelung des § 4 Nr. 3 WoFlV gelte nach ihrem Sinn und Zweck aber nur für solche Räu- me, die lediglich eingeschränkt nutzbar seien. Ein beheizbarer Hobbyraum, der 9 - 5 - innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei aber nicht nur eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich. 10 Schon mit der vollen Grundfläche des Hobbyraums (13,46 qm) betrage die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung 73,43 qm, so dass sie nicht um mehr als 10 % zu Lasten des Klägers von der vereinbarten Wohnflä- che von 75,70 qm abweiche und kein zur Minderung berechtigender Mangel vorliege. Es komme daher nicht darauf an, mit welchen Flächen die Terrasse und der Flur im Untergeschoss anzusetzen seien. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 11 Der Kläger kann von der Beklagten nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückzahlung von Miete verlangen, denn er war nicht zur Minderung der Miete berechtigt. Allerdings liegt ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268). Die tatsächliche Wohnfläche der vom Kläger gemiete- ten Wohnung weicht jedoch nicht um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm ab. Der in den Bauzeichnungen als Hobbyraum be- zeichnete und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzte Raum ist mit der vol- len Grundfläche von 13,46 qm zu der unstreitigen Wohnfläche von 54,23 qm hinzuzurechnen, so dass die gesamte Wohnfläche selbst dann, wenn die Ter- rasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) ihrer Grundfläche angerechnet werden, 73,43 qm beträgt. 12 - 6 - 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraum- mietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und dem- entsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990 (BGBl I S. 2178) bzw. der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine ab- weichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa und cc). 13 a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Parteien hätten hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche keine Vereinbarung getroffen und nach der Art der Wohnung dränge sich auch kein anderer Berechnungsmodus auf, hat die Revision gegen diese dem Tatrichter obliegende Beurteilung (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) keine Ein- wände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich. 14 Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist zwar der weitere Aus- nahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - begrifflich nicht so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt und damit insbesondere nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden könnte. Mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus ist - wie in dem vom Beru- fungsgericht herangezogenen Senatsurteil ausgeführt ist (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) - eine bestehende örtliche Ver- kehrssitte, die Wohnfläche nach einer der für die Wohnflächenberechnung in 15 - 7 - Betracht kommenden Bestimmungen - also nach der Zweiten Berechnungsver- ordnung oder der Wohnflächenverordnung, der DIN 283 oder der DIN 277 - zu berechnen, gemeint. Die Feststellung einer solchen Verkehrssitte ist Sache des Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519, unter II 4), der dabei einen Sachverständigen zu Rate ziehen kann. Sofern eine regionale Übung zur Berechnung der Wohnfläche auf die DIN 283 abstellt (so z.B. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, WM 1997, 2176, unter II 2 b für den Stuttgarter Raum oder LG München I WuM 2006, 91 für den Münch- ner Raum), ist dies nicht zu beanstanden; denn der Umstand, dass die DIN 283 im Jahre 1983 zurückgezogen wurde, spricht nicht gegen ihre inhaltliche Rich- tigkeit (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa m.w.N.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., Nach § 556a BGB, Rdnr. 3). Dennoch kommt die DIN 283 im Streitfall nicht als ortsübliche Berech- nungsmethode in Betracht. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellun- gen zur Ortsüblichkeit getroffen, und die Revision hat insoweit keine Verfah- rensrüge erhoben. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutach- ten lässt sich - entgegen der von der Revision in anderem Zusammenhang ge- äußerten Ansicht - nicht entnehmen, dass die Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 örtlich üblich ist. Darin ist zwar ausgeführt, dass die DIN 283 in den vergangenen Jahren in weiten Teilbereichen immer noch am häufigsten zur Berechnung der Wohnfläche herangezogen worden sei. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese Berechnungsmethode auch am Ort der hier zu beurteilenden Wohnung üblich ist. 16 b) Demnach bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Begriff der "Wohnflä- che" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen ist. Da 17 - 8 - der Mietvertrag am 24. Dezember 1999 geschlossen wurde, sind allerdings, anders als das Berufungsgerichts gemeint hat, nicht die Bestimmungen der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung, sondern die Vorschrif- ten der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren Zweiten Berechnungsver- ordnung für die Wohnflächenberechnung heranzuziehen. Die Anwendbarkeit der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Berechnungsvorschriften bei frei finanziertem Wohnraum beruht auf der Annahme einer entsprechenden still- schweigenden Vereinbarung der Vertragsparteien (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Abschluss des Mietvertra- ges existierte lediglich die Zweite Berechnungsverordnung, so dass die Partei- en auch nur diese stillschweigend als Berechnungsmethode vereinbart haben können. Die für den Streitfall maßgeblichen Bestimmungen beider Berech- nungsvorschriften sind allerdings weitgehend gleichlautend und führen überein- stimmend zu dem Ergebnis, dass der sogenannte Hobbyraum mit seiner vollen Grundfläche auf die Wohnfläche anzurechnen ist. Zur Ermittlung der Wohnfläche sind nach der Zweiten Berechnungsver- ordnung die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 II. BV) und die Grundflächen von Wintergär- ten, Schwimmbädern und ähnlichen, nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 II. BV) anzurechnen. Nach der Wohnflächenver- ordnung sind die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindes- tens zwei Metern vollständig (§ 4 Nr. 1 WoFlV) und die Grundflächen von unbe- heizbaren Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen nach allen Seiten ge- schlossenen Räumen zur Hälfte (§ 4 Nr. 4 WoFlV) anzurechnen. Die Bestim- mungen unterscheiden sich demnach allein darin, dass nach der Zweiten Be- rechnungsverordnung die Grundflächen sämtlicher Wintergärten, nach der Wohnflächenverordnung aber nur die Grundflächen unbeheizbarer Wintergär- ten lediglich zur Hälfte anzurechnen sind. 18 - 9 - Bei dem in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneten und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzten Raum handelt es sich, wie das Beru- fungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht um einen (unbeheizbaren) Win- tergarten oder Schwimmbädern ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Raum, der nur zur Hälfte anzurechnen wäre, sondern um einen Raum mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern, der voll anzurechnen ist. Unter ähn- lichen, nach allen Seiten geschlossenen Räumen im Sinne dieser Bestimmun- gen sind Räume mit einem normalen Wohnräumen gegenüber geringeren Wohnwert zu verstehen. Dies ergibt sich daraus, dass diese Räume (unbeheiz- baren) Wintergärten und Schwimmbädern ähnlich sein müssen und bei diesen die nur hälftige Anrechnung der Wohnfläche auf deren eingeschränkter Nutz- barkeit für Wohnzwecke beruht (vgl. Heix, Wohnflächenberechnung, 3. Aufl., § 2 WoFlV Anm. 6.3., § 4 WoFlV Anm. 5.6). 19 Bei unbeheizbaren Wintergärten folgt die eingeschränkte Nutzbarkeit zu Wohnzwecken daraus, dass der Raum im Winter mangels Heizung nicht zum Aufenthalt geeignet ist. Soweit die Zweite Berechnungsverordnung anders als die Wohnflächenverordnung nicht zwischen unbeheizbaren und beheizbaren Wintergärten unterscheidet, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Als die Zweite Berechnungsverordnung im Jahre 1957 geschaffen wurde, wurden unter Wintergärten Räume verstanden, die überwiegend zum Halten und Aufbewah- ren von Pflanzen bestimmt und von im Winter beheizbaren und zum Wohnen bestimmten Räumen zu unterscheiden waren, während Wintergärten inzwi- schen häufig beheizbar sind und vollwertigen Wohnraum darstellen; die Wohn- flächenverordnung trägt lediglich diesem gewandelten Begriffsverständnis Rechnung (Begründung zu § 4 WoFlV in BR-Drs. 568/03 S. 25; Heix, aaO, § 2 WoFlV Anm. 6.1; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 5). Bei Schwimm- bädern folgt der geringere Nutzwert, wie das Berufungsgericht zutreffend aus- 20 - 10 - geführt hat, daraus, dass diese selbst bei täglicher Nutzung im Vergleich zu einem Wohnraum nur verhältnismäßig geringe Zeit genutzt werden. 21 Der sogenannte Hobbyraum der vom Kläger gemieteten Wohnung ist demgegenüber ohne derartige Einschränkungen als Wohnraum nutzbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser Raum eine lichte Höhe von 2,30 m und ein 1,40 m x 1,10 m großes Fenster, vor dem sich ein Beton- lichtschacht mit einer Gitterabdeckung befindet; er hat Tageslicht, ist an die Zentralheizung angeschlossen und mit Teppichboden ausgestattet. Das Beru- fungsgericht hat gemeint, damit sei eine dauernde und tägliche Nutzung des Raumes möglich, was dadurch bestätigt werde, dass der Kläger den Hobby- raum als Schlafzimmer nutze. Ein beheizbarer Hobbyraum, der innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei nicht eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohn- raum gleich. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision ha- ben keinen Erfolg. Soweit die Revision die Nutzbarkeit dieses Raumes anders beurteilt, ver- sucht sie lediglich, ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Berufungs- gerichts zu setzen, ohne dabei Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzei- gen. Entgegen der Behauptung der Revision hat das Berufungsgericht nicht das Vorbringen des Klägers übergangen, der Hobbyraum habe "kein Fenster mit Tageslicht". Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass das Fenster sich vor einem mit einer Gitterabdeckung versehenen Betonlichtschacht befindet und das Tageslicht daher nicht ungehindert über die gesamte Fensterfläche in den Raum gelangen kann. Dass das Berufungsgericht darin keine wesentliche Einschränkung der Nutzbarkeit des als Schlafzimmer genutzten Raumes gese- hen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. 22 - 11 - c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dass eine Wohnflächenbe- rechnung nach der DIN 283 nur zu einer hälftigen Anrechnung der Grundfläche des Hobbyraums führen würde. 23 24 Nach der DIN 283 Blatt 2 (Berechnung der Wohnflächen und Nutzflä- chen) sind bei der Ermittlung der Wohnflächen die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (Abschnitt 2.21) und die Grundflächen von nicht ausreichend beheizbaren Wintergärten zur Hälfte (Ab- schnitt 2.22) anzurechnen; eine Regelung für ähnliche nach allen Seiten ge- schlossene Räume enthält die DIN 283 nicht. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten zufolge hat sich bei der Anwendung der DIN 283 auf Hobbyräume in der Praxis deren anteilige Berücksichtigung bei der Wohn- flächenberechnung durchgesetzt. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revi- sion jedoch nicht ohne weiteres, dass im Streitfall der lediglich als Hobbyraum bezeichnete, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber tatsächlich als Wohnraum nutzbare und genutzte Raum nach der DIN 283 nur zur Hälfte anzurechnen wäre. Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben. Ist - wie im Streitfall - davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohn- raummietvertrages sich (stillschweigend) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung der DIN 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt (diese Frage hat der Senat in seinem Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b bb, dahingestellt sein lassen, weil sie nicht ent- scheidungserheblich war). Nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Parteien dies vereinbart ha- ben oder sie als Berechnungsmethode ortsüblich oder nach der Art der Woh- nung naheliegender ist. 25 - 12 - 2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe da- durch, dass es die Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung (BayBO) über den für Wohn- bzw. Aufenthaltsräume unerlässlichen Wärme- und Feuchtig- keitsschutz (Art. 14 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 BayBO) und über näher bezeichnete Anforderungen an die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit von Aufenthaltsräu- men sowie von Aufenthaltsräumen und Wohnungen im Kellergeschoss (Art. 45 Abs. 2 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht als ma- terielles Recht von Amts wegen angewandt habe, revisibles Landesrecht ver- letzt. 26 Das Berufungsgericht hat die erstmals in zweiter Instanz vorgebrachte Behauptung des Klägers, der Hobbyraum habe keine Außenisolierung und sei baurechtlich nicht als Wohnraum nutzbar, zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Damit fehlt es an dem für eine Anwendung der Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung erforderlichen Sachvortrag der Parteien. Es kann daher dahinstehen, ob sich aus einer Unvereinbarkeit des Hobbyraums mit den genannten Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung - wie die Revision geltend macht - ergäbe, dass dessen Grundfläche überhaupt nicht oder nur teilweise auf die Wohnfläche anzurechnen wäre; desgleichen kommt es nicht darauf an, ob in einer eingeschränkten bauordnungsrechtlichen Nutzbarkeit ein Sachmangel zu sehen wäre, der eine Mietminderung rechtfertig- te, und ob der unterlassene Hinweis hierauf bei Abschluss 27 - 13 - des Mietvertrages eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss be- gründen würde. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 01.12.2005 - 412 C 26810/05 - LG München I, Entscheidung vom 12.07.2006 - 15 S 187/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 219/04 Verkündet am: 22. Februar 2006 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Entsprach es bei Abschluss des Mietvertrages der übereinstimmenden Vorstellung der Vertragsparteien, dass in der mit einer bestimmten Quadratmeterzahl angegebe- nen Wohnfläche die Dachterrasse der vermieteten Penthousewohnung zu einem nicht näher bestimmten, nicht unerheblichen Anteil enthalten ist, so kann der Mieter nicht im Nachhinein geltend machen, die vereinbarte Wohnfläche sei um mehr als 10 % unterschritten, weil die Terrassenfläche nach gesetzlichen Bestimmungen nur mit einem Bruchteil von weniger als der Hälfte - des gesetzlichen Maximalwerts - als Wohnfläche anzurechnen sei. BGH, Urteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04 - LG Hamburg AG Hamburg-Blankenese - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Ball, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 7 des Landgerichts Hamburg vom 1. Juli 2004 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind Vermieter, der Beklagte ist Mieter einer Wohnung in H. . Die monatliche Miete beträgt 1.835,54 € einschließlich Vorauszah- lungen auf die Betriebskosten. In § 1 Nr. 1 des Mietvertrages vom 23./28. Juni 2001 heißt es: 1 "Die Wohnfläche beträgt ca. 149 m2. Wie besehen". Die Wohnung befindet sich im obersten Stockwerk eines Mehrfamilien- hauses und besteht aus drei Räumen, die einschließlich der Nebenräume eine Fläche von 110,58 m2 aufweisen. Zu der Wohnung gehört ferner eine Dachter- rasse mit einer reinen Grundfläche von 64,81 m2. Ein Grundriss, aus dem die Größe der drei Zimmer sowie der Küche mit insgesamt 85 m2 ersichtlich ist, und ein entsprechendes Exposé wurden dem Beklagten vor Abschluss des Mietver- trages zur Verfügung gestellt. Der Beklagte entrichtete für die Monate Juli und August 2003 keine Miete. Zur Begründung gab er an, die Terrassenfläche kön- 2 - 3 - ne höchstens mit einem Viertel auf die Wohnfläche angerechnet werden, so dass sich eine tatsächliche Größe der Wohnung von allenfalls 126,78 m2 ergä- be. Damit ständen ihm Rückforderungsansprüche jedenfalls in Höhe der einbe- haltenen Mieten zu, mit denen er die Aufrechnung erkläre. Mit Schreiben vom 18. August 2003 kündigten die Kläger das Mietverhältnis fristlos wegen der ihrer Ansicht nach eingetretenen Zahlungsrückstände. Der Beklagte zahlte auch für den Monat September 2003 keine Miete. Mit der Klage haben die Kläger Räumung und Herausgabe der von dem Beklagten gemieteten Wohnung verlangt. Ferner haben sie Zahlung der Miete für die Zeit von Juli bis September 2003 begehrt sowie eine sich aus der Ne- benkostenabrechnung für das Jahr 2001 ergebende Nachforderung in Höhe von 437,59 €, mithin insgesamt einen Betrag von 5.944,21 € nebst Zinsen (rechnerisch richtig: 5.944,18 €). 3 Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie zur Zahlung der rückständigen Miete in Höhe von insgesamt 5.506,59 € und Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht unter Ge- währung einer weiteren Räumungsfrist zurückgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabwei- sungsantrag weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: I. 5 Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: 6 Die Kläger hätten einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung. Ihnen stehe auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch auf rück- ständige Mieten zu. Der Beklagte könne nicht mit Gegenforderungen wegen überzahlter Mieten aufrechnen, denn die von ihm geltend gemachte Flächen- abweichung der Wohnung stelle keinen Fehler im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB dar. Die tatsächliche Wohnungsgröße bleibe nicht hinter der im Mietvertrag ge- troffenen Vereinbarung zurück. Die Parteien hätten eine Beschaffenheitsverein- barung getroffen, nach der die drei Wohnräume sowie die Küche der Wohnung eine Gesamtfläche von 85 m2 hätten. Auszugehen sei dabei von dem Grundriss der Wohnung im Exposé, welches Grundlage für den Abschluss des Mietver- trages durch den Beklagten gewesen sei. Dort seien die drei Zimmer der Woh- nung sowie die Küche zutreffend mit ihrer jeweiligen Größe ausgewiesen. Für diese vier Räume, die den Schwerpunkt der eigentlichen Wohnung, nämlich der umbauten angemieteten Wohnfläche, ausmachten, ergebe sich eine Gesamt- fläche von 85 m2. Das decke sich mit der tatsächlichen Fläche dieses "Kernbe- reichs" von 85,36 m2. Die vom Beklagten geltend gemachte Abweichung beru- he lediglich auf einer normativen Bewertung der Terrassengröße, deren tat- sächliche Grundfläche zusammen mit der Fläche des umbauten Wohnraumes den Angaben im Mietvertrag entspreche. Es könne offen bleiben, ob in entspre- chender Anwendung von § 44 Abs. 2 der II. BerechnungsVO die Fläche der Dachterrasse mit deren Hälfte anzusetzen sei und damit die Wesentlichkeits- grenze von 10 %, die zur Minderung berechtige, nicht überschritten werde. Zwar sei dies mehr als nahe liegend aufgrund der guten Wohnlage in einem - 5 - sehr bevorzugten Stadtteil und des großzügigen Zuschnitts der von drei Räu- men aus zugänglichen Terrasse mit Südwestausrichtung. Letztlich könne diese Bewertung aber dahinstehen, da sie - anders als bei tatsächlichen Flächenab- weichungen - keinen Fehler im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB begründen könne. Denn eine Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit, die sich allein aus einer unterschiedlichen normativen Bewertung ergebe, könne nicht mit einer tatsächlichen Flächendifferenz gleichgesetzt werden. Schließlich habe sich der Beklagte auch im Zahlungsverzug befunden; die Voraussetzun- gen für ein ausnahmsweise fehlendes Verschulden habe der Beklagte nicht dargetan. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. 7 Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Zah- lung von Mietrückständen in Höhe von 5.506,59 € nebst Zinsen bejaht sowie die deshalb erklärte fristlose Kündigung des Mietverhältnisses für berechtigt angesehen. Die vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Rückforderungsan- sprüche wegen angeblich zuviel gezahlter Miete bestehen nicht. 8 1. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Miete nicht wegen einer zu geringen Fläche der angemieteten Wohnung gemindert. Ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt (Senat, Urtei- 9 - 6 - le vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268). Dies ist hier nicht der Fall. 10 2. Zur Größe der Wohnung ist in § 1 Nr. 1 des Mietvertrages vereinbart: "Die Wohnfläche beträgt ca. 149 m2. Wie besehen". Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Begriff der "Wohnfläche" auslegungs- bedürftig ist (vgl. Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO unter II 1 b). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beklagte die tatsächli- che Größe aller Zimmer und der Küche vor der Anmietung kannte und zudem einen Grundriss der gesamten Wohnung besaß, hat das Berufungsgericht ein bestimmtes Verständnis der Parteien hinsichtlich des Begriffes der Wohnfläche angenommen. Danach entspricht die vereinbarte Fläche im Ergebnis der tat- sächlichen Wohnungsgröße. Der Beklagte wusste nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor Abschluss des Mietvertrages, dass die Grundfläche aller drei Zimmer und der Küche zusammen 85 m2 ausmacht. Zwar war ihm die genaue Größe der Nebenräume wie Bäder, Diele und Flur nicht bekannt. Angesichts des Grundrisses, der die Größenverhältnisse der ein- zelnen Räume zutreffend wiedergibt, ist die Fläche dieser Nebenräume - wie allgemein üblich - aber eher gering. Die Parteien sind damit ersichtlich davon ausgegangen, dass die vereinbarte Wohnungsgröße von 149 m2 nicht allein den umbauten Raum von 85 m2 (sämtliche Zimmer und Küche) sowie die Ne- benräume betrifft. Vielmehr umfasst die vereinbarte Größe von vornherein ei- nen gewissen, nicht unerheblichen Anteil der maßstabsgetreu dargestellten Grundfläche der sehr großen Terrasse, da sonst die Größe von 149 m2 - für beide Parteien erkennbar - nicht annähernd hätte erreicht werden können. Dass die Parteien im Mietvertrag weder die genaue Größe der Terrasse angegeben noch einen Bruchteil festgelegt haben, zu dem die Terrassenfläche als Wohn- fläche anzurechnen sein soll, ist unerheblich. Sie sind, wie den Ausführungen des Berufungsgerichts zu entnehmen ist, von einer Berücksichtigung der Ter- - 7 - rassengröße bei der Bestimmung der Wohnfläche zu einem solchen Anteil aus- gegangen, dass zusammen mit dem umbauten Raum eine Wohnungsgröße von 149 m2 erreicht werden sollte. Damit entspricht die vereinbarte Wohnungs- größe der tatsächlichen Wohnfläche. 11 3. Diese Auslegung im angefochtenen Urteil ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat weder gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt, noch wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 366/03, WM 2005, 339 = NJW-RR 2005, 581 unter II 2 a bb (2) m.w.Nachw.). Soweit die Revision meint, die tatsächliche Größe der Dachterrasse könne nach den Vorschriften der §§ 42-44 der II. Berech- nungsVO nur mit weniger als der Hälfte ihrer Fläche angerechnet werden, so dass die Wohnfläche insgesamt deutlich kleiner als 149 m2 sei, hat sie hiermit keinen Erfolg. Die Parteien haben - wie ausgeführt - eine andere Be- rechnungsweise zur Ermittlung der Wohnfläche gewählt, so dass die Bestim- mung des § 44 Abs. 2 der II. BerechnungsVO, nach der die Grundflächen von Dachgärten oder gedeckten Terrassen, die ausschließlich zu dem Wohnraum gehören, zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden können, hier nicht maßgeblich ist. 4. Auf die vom Berufungsgericht als grundsätzlich klärungsbedürftig im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO angesehene Frage, welche Bedeutung eine "nor- 12 - 8 - mative Abweichung" der Wohnfläche für den Mangelbegriff des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB hat, kommt es nach alledem nicht mehr an. Dr. Deppert Dr. Beyer Ball Wiechers Dr. Wolst Vorinstanzen: AG Hamburg-Blankenese, Entscheidung vom 02.02.2004 - 518 C 285/03 - LG Hamburg, Entscheidung vom 01.07.2004 - 307 S 52/04 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 131/08 Verkündet am: 17. Juni 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 536 Eine Mietwohnung in einem älteren Gebäude weist, wenn nicht vertraglich etwas an- deres vereinbart ist, in schallschutztechnischer Hinsicht keinen Mangel auf, sofern der Trittschallschutz den zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN- Normen entspricht. Das gilt auch dann, wenn während der Mietzeit in der Wohnung darüber der Fußbodenbelag ausgetauscht wird und sich dadurch der Schallschutz gegenüber dem Zustand bei Anmietung der Wohnung verschlechtert (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218). BGH, Urteil vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08 - LG Duisburg AG Oberhausen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 15. April 2008 wird zurückgewie- sen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Mieterin einer Eigentumswohnung der Klägerin in einem um das Jahr 1970 errichteten Gebäude. Die Streithelfer der Klägerin sind Ei- gentümer der darüber gelegenen Wohnung. Nachdem sie in ihrer Wohnung den früher vorhandenen PVC-Belag durch Bodenfliesen ersetzt hatten, rügte die Beklagte das Vorhandensein von Schallbrücken. In einem von der Klägerin ge- gen die Streithelfer eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte ein Sachverständiger fest, dass mit 61 dB zwar die Trittschall-Anforderungen der im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN 4109 - Schallschutz im Hochbau - in der Fassung von 1962 (maximal 63 dB), nicht aber diejenigen der DIN 4109 in der Fassung von 1989 (maximal 53 dB) eingehalten und dass 1 - 3 - durch die Fliesen Schallbrücken entstanden waren. Die Beklagte minderte des- halb ab Juli 2002 die Miete um monatlich 30 % der Nettomiete (125,11 €) und behielt weitere 20 % (83,40 €) zurück. 2 Mit ihrer Klage hat die Klägerin Zahlung der rückständigen Beträge bis April 2005 (35 Monate x 208,51 €) in Höhe von 7.297,85 € und Ersatz der Kos- ten des selbständigen Beweisverfahrens von 2.769,21 €, jeweils nebst Zinsen, verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage lediglich in Höhe von 1.459,50 € (10 % der Nettomiete) nebst Zinsen stattgegeben. Mit ihrer - auch von den Streithel- fern geführten - Berufung hat die Klägerin ihren erstinstanzlich geltend gemach- ten Anspruch auf rückständige Miete in vollem Umfang weiterverfolgt und die Klage um rückständige Miete für die Zeit von Mai 2005 bis Dezember 2007 in Höhe von 5.337,60 € (32 Monate x 166,80 € = 40 % der Nettomiete) nebst Zin- sen erweitert. Das Landgericht hat unter teilweiser Abänderung des Urteils des Amtsgerichts der Mietklage in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von weiteren 11.175,95 € nebst Zinsen verurteilt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Interesse ist, ausgeführt: 4 Die Klägerin habe gemäß § 535 Abs. 2 BGB über die bereits erstinstanz- lich zugesprochenen Beträge hinaus Anspruch auf Zahlung aller weiteren von 5 - 4 - der Beklagten im Zeitraum von Juli 2002 bis Dezember 2007 nicht gezahlten Restmieten in Höhe von 11.175,95 €. Die Beklagte könne sich weder nach § 536 Abs. 1 BGB auf eine Minderung des Mietzinses noch auf ein Zurückbe- haltungsrecht berufen, weil die gemietete Wohnung nicht mängelbehaftet ge- wesen sei. 6 Trittschallfreiheit sei bei Anmietung der Wohnung nicht vereinbart wor- den. Es komme deshalb nur darauf an, ob die Mietsache den technischen Nor- men genüge, die zur Zeit ihrer Errichtung gegolten hätten. Das sei hinsichtlich der DIN 4109 in der Fassung von 1962 der Fall. Der darin festgelegte Tritt- schallschutzwert von 63 dB werde nach den Feststellungen des vom Beru- fungsgericht beauftragten Sachverständigen J. eingehalten. Zwar könne ein Mieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs erwarten, dass der Vermieter, der bauliche Änderungen vornehme, dabei den Lärmschutzanforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genüge. Eine reine Veränderung des Bodenbelags werde jedoch in der Recht- sprechung jedenfalls zum Wohnungseigentumsrecht nicht als bauliche Ände- rung angesehen. Gleiches müsse im Wohnraummietrecht gelten. Die Arbeiten der Streithelfer seien in diesem Rahmen geblieben. Nach dem Gutachten des Sachverständigen J. sei es nicht in einem solchen Ausmaß zu Eingrif- fen in die Zwischendecke gekommen, dass es gerechtfertigt sei, die Einhaltung neuerer Schallnutznormen zu fordern. 7 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Zahlung der rückständigen Miete für die Zeit von Juli 2002 bis Dezember 2007 zuerkannt, weil die vermietete Wohnung nicht mit einem 8 - 5 - Mangel behaftet ist, so dass weder die Miete gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemin- dert ist noch der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete zusteht. 9 1. Ein Mangel ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tat- sächlichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Maßgeblich sind daher, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, in erster Linie die Vereinbarungen der Parteien (Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218, unter II 1). Vertragliche Abreden über Art und Umfang des Trittschallschutzes der vermieteten Wohnung oder über deren Lärmfreiheit im Allgemeinen sind nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier jedoch nicht getroffen worden. 2. Fehlen ausdrückliche Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsa- che, so ist jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen ge- schuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei der Er- richtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, WuM 2004, 527, unter II A 1 b bb, und vom 6. Oktober 2004, aaO). Danach genügt die Wohnung der Beklagten den gebo- tenen schallschutztechnischen Standards. Zur Zeit der Errichtung des Gebäu- des galt für die Schalldämmung die DIN-Norm 4109 in der Fassung von 1962. Deren Werte werden nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nach dem Austausch des Bodenbelags in der Woh- nung der Streithelfer eingehalten. 10 3. Nach der Rechtsprechung des Senats kann allerdings der Mieter er- warten, dass Lärmschutzmaßnahmen getroffen werden, die den Anforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genügen, wenn der Vermieter selbst bauliche Veränderungen vornimmt, die zu Lärmimmissionen führen kön- nen (Senatsurteil vom 6. Oktober 2004, aaO). Der Senat hat dies in einem Fall 11 - 6 - entschieden, in dem das über der Wohnung des Mieters gelegene Dachge- schoss zunächst nur als Abstellraum gedient hatte und während der Mietzeit von dem Vermieter erstmals als Wohnung ausgebaut und genutzt worden ist. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass der jetzt zu be- urteilende Sachverhalt damit nicht vergleichbar ist. Die Maßnahmen, die die Beklagte beanstandet, sind schon nicht von der Klägerin als Vermieterin selbst, sondern von den Streithelfern vorgenommen worden, die Eigentümer der über der Wohnung der Beklagten gelegenen Wohnung sind. Vor allem aber sind die- se Maßnahmen von der Intensität des Eingriffs in die Gebäudesubstanz her dem erstmaligen Ausbau eines Dachgeschosses für eine Wohnnutzung nicht gleichzustellen. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Streithelfer in ihrer Wohnung nur den Boden- belag ausgetauscht; der darunter liegende Estrich und die Geschossdecke sind unverändert geblieben. Es handelt sich also ausschließlich um solche Arbeiten, die aufgrund der Abnutzung des Fußbodens zum Zwecke der Instandhaltung der Wohnungsausstattung von Zeit zu Zeit erforderlich sind, ohne dass damit eine Veränderung oder Modernisierung des Gebäudes als solchem einhergeht. Bei einem bloßen Austausch des Fußbodenbelags in der Oberwohnung, sei es durch den Vermieter selbst, sei es durch einen anderen Sondereigentü- mer, kann der Mieter nicht erwarten, dass die Maßnahme so durchgeführt wird, dass der Trittschallschutz anschließend den höheren Anforderungen der zur Zeit des Austauschs geltenden DIN-Normen genügt. Die damit verbundenen Eingriffe in die Gebäudesubstanz sind - anders als der erstmalige Ausbau des Dachgeschosses zur Wohnnutzung - mit einem Neubau oder einer grundlegen- den Veränderung des Gebäudes nicht vergleichbar. Der Mieter kann deshalb nicht verlangen, dass bei ihrer Durchführung höhere Lärmschutzwerte eingehal- ten werden, als sie bis dahin für das Gebäude galten. 12 - 7 - 4. Der Mieter kann, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist, auch nicht erwarten, dass Veränderungen des Fußbodenbelags in der Wohnung über ihm, sei es durch den Vermieter selbst, sei es durch einen anderen Sondereigentü- mer, unterbleiben, wenn dadurch die schallschutztechnische Situation zwar ver- schlechtert wird, der Trittschallschutz aber - wie hier - auch nach der Verände- rung den technischen Normen genügt, die bei Errichtung des Gebäudes galten und deren Einhaltung vom Vermieter geschuldet ist (siehe oben unter 2). Dafür kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, ob der Ver- mieter selbst nach § 14 Nr. 1 WEG von dem handelnden Wohnungseigentümer Unterlassung der Maßnahme oder jedenfalls deren fachgerechte Ausführung zum Zwecke der Verringerung der Lärmimmissionen verlangen könnte. Weist das Gebäude im Zeitpunkt der Begründung des Mietverhältnisses tatsächlich einen schallschutztechnischen Standard auf, der höher ist, als der Mieter nach den maßgeblichen technischen Normen vom Vermieter verlangen kann, kann der Mieter im Allgemeinen nicht davon ausgehen, dass der Vermieter ihm ge- genüber dafür einstehen will, dass dieser Zustand während der gesamten Dau- er des Mietverhältnisses erhalten bleibt. Mangels konkreter - hier weder von der Revision angeführter noch sonst ersichtlicher - Anhaltspunkte für die Übernah- me einer dahingehenden Verpflichtung durch den Vermieter kann der Mieter vielmehr sowohl zu Beginn des Mietverhältnisses als auch im weiteren Verlauf nur erwarten, dass die für den Schallschutz einschlägigen DIN-Normen ein- 13 - 8 - gehalten werden. Das ist in der Wohnung der Beklagten, wie ausgeführt, der Fall. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Oberhausen, Entscheidung vom 28.03.2006 - 32 C 1298/05 - LG Duisburg, Entscheidung vom 15.04.2008 - 13 S 128/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 230/03 Verkündet am: 28. April 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 31. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Dr. Wolst für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 9. Juli 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf Zahlung eines Schadens- ersatzes in Höhe von 6.329,34 € abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Mietvertrag vom 8. September 1982 mieteten die Beklagte und ihr in- zwischen verstorbener Ehemann von der Klägerin eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus in W. , M. feld . Am 2. Mai 1985 erneuerten die Parteien den Mietvertrag unter Verwendung des vom Bundesministerium der Justiz herausgegebenen Mustermietvertrages aus dem Jahre 1976. Für Schön- heitsreparaturen enthält der Vertrag – anders als der ursprüngliche Mietvertrag, der keine derartige Bestimmung aufwies – folgende Klauseln: - 3 - "§ 7 Schönheitsreparaturen (1) Die Schönheitsreparaturen während der Mietdauer übernimmt auf eigene Kosten der Mieter." Zu dem Wort "Schönheitsreparaturen" in § 7 Abs. 1 findet sich in einer Fußnote folgende Erläuterung: "Im allgemeinen werden Schönheitsreparaturen in den Mieträu- men in folgenden Zeitabständen erforderlich sein: in Küchen, Bädern und Duschen alle 3 Jahre, in Wohn- und Schlafräumen, Fluren, Dielen und Toiletten alle 5 Jahre, in anderen Nebenräumen alle 7 Jahre." § 7 Abs. 3 lautet: "Hat der Mieter die Schönheitsreparaturen übernommen, so hat er spätestens bis Ende des Mietverhältnisses alle bis dahin je nach dem Grad der Abnutzung oder Beschädigung erforderlichen Arbei- ten auszuführen, soweit nicht der neue Mieter sie auf seine Kosten - ohne Berücksichtigung im Mietpreis – übernimmt oder dem Ver- mieter die Kosten erstattet…" Mit Schreiben vom 26. Februar 2001 kündigte die Beklagte das Mietver- hältnis zum 15. Juni 2001. Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß sie auf der Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist von 12 Monaten beste- he und daß noch Schönheitsreparaturen durchzuführen seien. Dennoch zog die Beklagte am 15. Juni 2001 aus der unrenovierten Wohnung aus. Die Miete für die Folgemonate zahlte sie nicht mehr. - 4 - Zur Feststellung des Renovierungsbedarfs der Wohnung schaltete die Klägerin einen Architekten ein, der in einem Gutachten vom 22. August 2001 eine Vielzahl von Mängeln, Schäden und unterlassenen Renovierungsmaß- nahmen auflistete. Der Aufforderung der Klägerin, die aufgeführten Mängel usw. bis zum 14. September 2001 zu beseitigen, kam die Beklagte nicht nach. In einem weiteren Gutachten ermittelte der Sachverständige die Kosten für die Durchführung der gesamten Renovierungsarbeiten mit 17.659,55 DM. Mit ihrer Klage hat die Klägerin von der Beklagten Bezahlung der Miete bis zum 28. Februar 2002 sowie Schadensersatz wegen der unterlassenen Re- novierungsarbeiten, insgesamt 13.734,28 €, verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich der Miete in vollem Umfang sowie bezüglich des Schadens- ersatzes teilweise, und zwar in Höhe von 6.042,93 € wegen unterlassener Schönheitsreparaturen zuzüglich anteiliger Gutachtenskosten von 286,41 €, insgesamt somit in Höhe von 6.329,34 € stattgegeben und sie im übrigen ab- gewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage auch hinsichtlich des vom Amtsgericht zugesprochenen Schadensersatzes abgewie- sen, die Revision in diesem Punkt jedoch zugelassen; die Anschlußberufung der Klägerin hat es zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch weiter. - 5 - Entscheidungsgründe: I. Die Revision ist entgegen der Ansicht der Beklagten insgesamt zulässig. Zwar könnte der Antrag, das Berufungsurteil aufzuheben, "soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt wurde", bei isolierter Betrachtung so verstanden werden, daß er sich auch auf die Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerin durch das Landgericht bezieht, auf die sich die wirksam beschränkte Zulassung der Revision nicht erstreckt. Die Auslegung des Antrages anhand der Revisi- onsbegründung ergibt aber, daß sich die Revision nur gegen die Versagung des Schadensersatzanspruches wegen unterlassener Schönheitsreparaturen richtet, hinsichtlich deren das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat. II. Das Landgericht ist der Auffassung, bei § 7 des Mietvertrages vom 2. Mai 1985 handele es sich um eine sogenannte "Bedarfsklausel", weil sie nicht hinreichend erkennen lasse, in welchen Zeitabständen der Mieter zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet sei; die Verweisung auf den lediglich in einer Fußnote zu § 7 Abs. 1 des Vertrages enthaltenen Fristen- plan sei nicht deutlich genug, und zwar insbesondere deshalb, weil in § 7 Abs. 3 Satz 1 angeordnet sei, daß die Reparaturen nach dem Grad der Abnutzung oder Beschädigung "spätestens bei Ende des Mietverhältnisses" durchzuführen seien. Diese Klausel müsse beim Vertragspartner des Verwenders den Ein- druck hervorrufen, die Renovierung sei nach dem Grad der Abnutzung in jedem Falle bei Beendigung des Mietverhältnisses geschuldet, unabhängig davon, ob die in der Fußnote genannten Renovierungsfristen abgelaufen seien. Dies kön- - 6 - ne in Fällen, in denen die Wohnung (bei Beginn des Mietverhältnisses) unreno- viert übergeben worden sei, dazu führen, daß auch solche Renovierungsarbei- ten auf den Mieter übergewälzt würden, die auf Abnutzungen aus der Nut- zungszeit des vorherigen Mieters beruhten. Die Belastung mit derartigen "frem- den" Abnutzungszeiträumen benachteilige den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen; die Klausel sei daher gemäß § 9 AGBG unwirksam. Von dem unrenovierten Zustand der Wohnung im maßgebenden Zeitpunkt sei im vorliegenden Fall deshalb auszugehen, weil der ursprüngliche Mietvertrag keine Verpflichtung des Mieters zur Vornahme von Schönheitsrepa- raturen auf seine Kosten vorgesehen habe und die Mietzeiträume vor dem 1. Juni 1985 mithin so zu behandeln seien, als handele es sich um Zeiträume der Abnutzung durch einen Vorbewohner. III. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die formularmäßige Abwälzung der nach dem Gesetz (§ 536 BGB a.F., jetzt: § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) dem Vermieter obliegenden Schönheitsrepara- turen auf den Mieter ist grundsätzlich unbedenklich und benachteiligt den Mieter nicht unangemessen im Sinne des § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) (st. Rspr. des Senats seit BGHZ 92, 363). Das zieht auch das Landgericht nicht in Zweifel. Die Regelung über Schönheitsreparaturen in § 7 des Mietvertrages stellt entgegen den Ausführungen des Berufungsurteils auch keine unwirksame Be- darfsklausel dar. Die Bestimmungen in Abs. 1 und 3 des § 7 enthalten sowohl bei getrennter Betrachtung als auch bei einer Zusammenschau eine hinrei- chend klare Aussage über den Zeitpunkt und Umfang der Renovierungspflicht des Mieters. - 7 - a) Die Bedenken des Landgerichts gegen die Formulierung des § 7 Abs. 1 sind nicht begründet. Die Klausel ist jedenfalls deshalb hinreichend transpa- rent, weil in der Fußnote in einem Fristenplan die "im allgemeinen" angemesse- nen zeitlichen Abstände für die erforderlichen Renovierungsarbeiten in den ver- schiedenen Räumen einer Wohnung festgelegt werden. Das Verständnis der im Zusammenhang, also einschließlich der Fußnote zu lesenden Renovierungs- klausel überfordert den Mieter nicht. Soweit durch den Ausdruck "im allgemei- nen" ein Auslegungsspielraum bleibt, ist dies mit Rücksicht auf die von den Le- bensgewohnheiten eines Mieters abhängige Abnutzung einer Wohnung und die Schwierigkeiten einer genaueren Formulierung sachgerecht und hinnehmbar (vgl. dazu Senatsurteil vom 3. Juni 1998 – VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114 = WM 1998, 2145 unter III 3). b) Die Klarheit der Renovierungsklausel des § 7 Abs. 1 wird, anders als das Landgericht meint, auch nicht durch die Bestimmung des § 7 Abs. 3 über die bei Beendigung des Mietverhältnisses vom Mieter vorzunehmenden Schön- heitsreparaturen beeinträchtigt. Die – eingeschränkte – Endrenovierungsklausel des § 7 Abs. 3 ergänzt die Bestimmung in § 7 Abs. 1 über die turnusgemäß durchzuführenden Reno- vierungsmaßnahmen (Senatsurteil BGHZ 105, 71, 77 f); sie ist deshalb im Zu- sammenhang mit der Regelung des Absatzes 1 und insbesondere mit dem dor- tigen erläuternden Fristenplan zu lesen. Daraus folgt unmißverständlich, daß der Mieter bei Ende des Mietverhältnisses nicht unbedingt und ohne Rücksicht auf die seit Mietbeginn oder der letzten Renovierung verstrichenen Fristen eine vollständige Endrenovierung der Wohnung vorzunehmen hat; eine solche for- mularmäßige Bestimmung wäre, wie der Senat wiederholt entschieden hat (zu- letzt Senatsurteile vom 14. Mai 2003 – VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 unter II 1 und vom 25. Juni 2003 – VIII ZR 335/02, NJW 2003, 3192 unter III 2), wegen - 8 - der aus dem "Summierungseffekt" folgenden unangemessenen Benachteili- gung des Mieters unwirksam. Vielmehr ist der Mieter zu Schönheitsreparaturen nur insoweit verpflichtet, als nach dem Abnutzungszustand unter Berücksichti- gung des Fristenplanes des § 7 Abs. 1 hierfür ein Bedürfnis besteht. Eine sol- che eingeschränkte Renovierungspflicht berücksichtigt in angemessener und ausgewogener Weise sowohl die Belange des Mieters, von einer starren, über den eigenen Abnutzungszeitraum hinausreichenden Renovierungslast ver- schont zu bleiben, als auch das Interesse des Vermieters an der Erlangung ei- ner rechtlich und wirtschaftlich als Teil des Entgelts für die Gebrauchsüberlas- sung der Wohnung anzusehenden Leistung des Mieters (vgl. dazu z.B. Senats- urteil BGHZ 105, 71, 79). c) Dementsprechend ist nach der Rechtsprechung des Senats eine for- mularmäßige Abgeltungsklausel, die den Mieter zur Zahlung eines seit Mietbe- ginn oder der letzten turnusmäßigen Schönheitsreparatur verflossenen Zeit- raums entsprechenden prozentualen Anteils an den geschätzten Renovie- rungskosten verpflichtet, als unbedenklich und mit § 9 AGBG vereinbar anzu- sehen (BGHZ aaO S. 77 ff; ebenso Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 538 Rdnrn. 182 ff; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 535 BGB, Rdnr. 177; M. Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 9, Rdnr. M 69). Eine solche zeitanteilige Quotelung der Renovierungslast scheidet im vor- liegenden Fall allerdings aus, weil § 7 Abs. 3 Satz 1 ausdrücklich nur davon spricht, der Mieter habe "die erforderlichen Arbeiten auszuführen". Dieser ein- deutige Wortlaut läßt eine ergänzende Auslegung in dem Sinne, daß der Mieter bei einer noch nicht abgelaufenen Renovierungsfrist einen anteiligen Kostenbei- trag zu leisten habe, nicht zu. Ebensowenig kommt aber auch eine anteilige Erfüllung der Verpflichtung zur Durchführung der erforderlichen Arbeiten in Be- tracht, weil diese Arbeiten schon aus praktischen Gründen – wenn überhaupt – in den einzelnen Räumen nur vollständig ausgeführt werden können. In diesem - 9 - Sinne ist die Klausel nach ihrem Sinn und Zweck und nach ihrem Wortlaut aber auch nicht zu verstehen. Aus dem Zusammenhang mit dem Fristenplan des § 7 Abs. 1 des Ver- trages und der Formulierung "spätestens bei Ende des Mietverhältnisses" in § 7 Abs. 3 Satz 1 folgt, daß die Verpflichtung zur Endrenovierung nur dann ein- greifen soll, wenn zuvor die Fristen für die turnusmäßigen Schönheitsreparatu- ren "unerledigt" abgelaufen sind. Dadurch unterscheidet sich diese Klausel von der unbedingten Endrenovierungspflicht, die einer rechtlichen Prüfung nach § 9 AGBG, wie oben unter b) ausgeführt, nicht standhält. Auch der erkennbare Sinn und Zweck der Klausel bestätigt diese Auslegung: Wenn der Mieter – aus wel- chen Gründen auch immer – schon nicht die turnusmäßigen Erhaltungsarbeiten vornimmt, soll er jedenfalls bei Beendigung des Mietverhältnisses seine vertrag- liche Renovierungspflicht erfüllen; andernfalls würde er entgegen den mit dem Vermieter getroffenen Vereinbarungen ungerechtfertigt bereichert, und dem Vermieter entginge ein Teil des kalkulierten Entgelts für die Gebrauchsüberlas- sung der Wohnung. Das soll durch die Bestimmung des § 7 Abs. 3 Satz 1 ver- hindert werden. d) Ist § 7 Abs. 3 Satz 1 mithin – entgegen der Auffassung des Landge- richts – dahin auszulegen, daß die Pflicht zur Endrenovierung nicht unabhängig von den in Abs. 1 genannten Fristen, sondern erst nach deren Ablauf besteht, wird der Mieter hierdurch nicht i.S.d. § 9 AGBG (§ 307 BGB) unangemessen benachteiligt (ebenso OLG Bremen, NJW 1983, 689 = GE 1982, 1085 = WuM 1982, 317; Schmidt-Futterer/Langenberg aaO Rdnr. 163). Der Wirksamkeit der vorliegenden Endrenovierungsklausel steht schließ- lich auch nicht der Umstand entgegen, daß der ursprüngliche Mietvertrag der Parteien vom 8. September 1982 eine Verpflichtung der Beklagten zur Vornah- - 10 - me der Schönheitsreparaturen nicht enthalten hat. Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Auffassung des Landgerichts zutrifft, daß die Rechtslage im Hinblick auf den Abschluß eines neuen Mietvertrages mit (erstmaliger) Schön- heitsreparaturklausel am 2. Mai 1985 so zu beurteilen ist, als ob der Beklagten bei Beginn des Mietverhältnisses eine unrenovierte Wohnung übergeben wor- den wäre. Auch wenn man hiervon ausgeht, folgt daraus nicht eine unange- messene Benachteiligung der Beklagten und die Unwirksamkeit des § 7 Abs. 3. In seinem Rechtsentscheid vom 1. Juli 1987 (BGHZ 101, 253, 264 ff) hat der Senat ausgesprochen, daß bei Vermietung einer bei Vertragsbeginn nicht renovierten Wohnung die formularmäßige Abwälzung der Schönheitsrepa- raturen auf den Mieter nach Maßgabe eines Fristenplans jedenfalls dann wirk- sam ist, wenn die Renovierungsfristen (erst) mit dem Anfang des Mietverhält- nisses zu laufen beginnen. Letzteres hat er für die dort zu beurteilende Klausel bejaht, weil die turnusmäßigen Schönheitsreparaturen "während der Mietzeit … nach Maßgabe des Fristenplans" auszuführen waren und sich weder aus dieser Formulierung noch aus dem Fristenplan Anhaltspunkte dafür ergaben, daß die- se Fristen auch einen vorvertraglichen Abnutzungszeitraum miteinbeziehen sollten (aaO S. 265; ebenso Rechtsentscheid des Senats vom 6. Juli 1988, BGHZ 105, 71, 84 f). Diese Erwägungen treffen auch für den vorliegenden Fall zu. § 7 Abs. 1 des Vertrages spricht von den "Schönheitsreparaturen während der Mietdauer"; ist, dem Berufungsgericht folgend, der Beginn der Mietdauer mit dem Abschluß des neuen Mietvertrages am 2. Mai 1985 gleichzusetzen, muß dies mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für den Beginn der in die- sem Vertrag erstmals vereinbarten Renovierungsfristen gelten. Dann aber grei- fen die Bedenken des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zur Renovierung auch hinsichtlich solcher Abnutzungszeiträume, die vor dem Beginn des (neu- en) Mietverhältnisses lagen, verpflichtet gewesen und dadurch unangemessen benachteiligt worden, nicht durch. - 11 - Sind nach alledem die formularmäßigen Klauseln über die Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung der Schönheitsreparaturen während und nach Beendigung des Mietverhältnisses in § 7 Abs. 1 und 3 wirksam, so kann der Anspruch der Klägerin auf Schadensersatz wegen Verletzung dieser Pflicht (§ 7 Abs. 3 Satz 4) dem Grunde nach nicht verneint werden. IV. Auf die Revision der Beklagten ist deshalb das Berufungsurteil aufzuhe- ben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Zu einer eigenen Sachentscheidung ist der Senat nicht in der Lage, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zur Höhe des Scha- densersatzes bedarf. Dr. Deppert Dr. Beyer Ball Dr. Leimert Dr. Wolst

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 74/05 Verkündet am: 15. März 2006 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535 Abs. 1 Satz 2, 536 Zur Frage, ob dem Mieter von Wohnraum ein Anspruch gegen den Vermieter auf Unterlassung des Betriebs einer Mobilfunksendeanlage zusteht, wenn die Anlage die in der 26. Bundesimmissionsschutzverordnung festgelegten Grenzwerte für elektro- magnetische Felder nicht überschreitet. BGH, Urteil vom 15. März 2006 - VIII ZR 74/05 - LG Freiburg AG Freiburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Freiburg vom 3. März 2005 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens einschließ- lich der Kosten der Streithelferin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind Mieter einer im Haus des Beklagten gelegenen Dachge- schosswohnung. Der Kläger zu 2 ist aufgrund einer Erkrankung bettlägerig und auf einen Herzschrittmacher angewiesen. Durch Nutzungsvertrag vom 11./24. September 1999 gestattete der Beklagte der D. GmbH (nunmehr: T. GmbH) - die dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten als Streithelferin beigetreten ist - gegen ein Nutzungsentgelt, im Speicher und auf dem Dach des Hauses eine Mobil- funksendeanlage einzurichten. Für dieses Vorhaben erteilte die Regulierungs- behörde für Telekommunikation und Post am 26. November 1999 und am 25. März 2003 Standortbescheinigungen. 1 Mit ihrer Klage haben die Kläger vom Beklagten verlangt, die Einrichtung und den Betrieb der Mobilfunksendeanlage zu unterlassen. Das Amtsgericht hat 2 - 3 - der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in GE 2005, 547 veröffent- licht ist, hat zur Begründung ausgeführt: 4 Die Kläger hätten die Voraussetzungen für den geltend gemachten Un- terlassungsanspruch nicht bewiesen. Zwar könnten dem Mieter einer Wohnung Abwehransprüche nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB gegen Immissionen zuste- hen, die vom Betrieb einer Mobilfunksendeanlage ausgingen. Der Anspruch sei jedoch ausgeschlossen, wenn der betroffene Mieter die von der Mobilfunkanla- ge ausgehenden Beeinträchtigungen durch elektromagnetische Felder als un- wesentlich dulden müsse (§ 906 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Dies sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Fall. Der Sachverständige Prof. Dr. W. habe in seinem Gutachten unter Berücksichtigung der Standort- bescheinigungen vom 26. November 1999 und vom 25. März 2003 ausgeführt, dass die Anlage die maßgeblichen Grenzwerte der 26. Bundesimmissions- schutzverordnung (BImSchV) sowie des Entwurfs DIN VDE 0848-3-1 (VDE 0848 Teil 3-1): 2002-05 einhalte und die Wohnung der Kläger außerhalb des Sicherheitsabstandes liege. In seinem Ergänzungsgutachten habe der Sach- verständige weiter ausgeführt, dass die Störfestigkeit von Herzschrittmachern 5 - 4 - entsprechend den Werten der DIN VDE 0848-3-1 eingehalten sei und die Woh- nung der Kläger außerhalb des Einwirkungsbereichs für aktive Körperhilfen gemäß § 10 Abs. 1 der Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begren- zung elektromagnetischer Felder (BEMFV) liege. Ausweislich des Gutachtens, dem sich die Kammer anschließe, und der Standortbescheinigung vom 25. März 2003 werde damit den geltenden Grenz- und Richtwerten eindeutig genügt. Wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse hinsichtlich einer Gesund- heitsgefährdung im Bereich der hier in Rede stehenden Einwirkungen unterhalb der derzeit geltenden Grenzwerte lägen auch unter Berücksichtigung der von beiden Parteien vorgelegten Gutachten nicht vor. Die Kläger könnten sich zur Begründung ihres Unterlassungsanspruchs auch nicht auf eine gesteigerte vertragliche Fürsorgepflicht des Beklagten beru- fen. Der Vermieter sei aufgrund des Mietvertrags verpflichtet, die Richt- und Grenzwerte nach der Bundesimmissionsschutzverordnung einzuhalten, die sich an nachweisbaren Gesundheitsgefahren durch Hochfrequenzfelder orientierten. Eine weitergehende Fürsorgepflicht des Vermieters, allen denkbaren abstrakten Gefahren entgegenzuwirken, bestehe nicht. Maßgeblich sei das Empfinden ei- nes verständigen Durchschnittsmenschen; die Befürchtung des Mieters, die Anlage sei dennoch gesundheitsgefährdend, reiche nicht aus. Im vorliegenden Fall sei weder eine Störbeeinflussung der Funktion des Herzschrittmachers noch eine Gesundheitsgefährdung des Klägers zu 2 bewiesen. 6 II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision der Kläger zurückzuweisen ist. Die Kläger haben keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Unterlassung des Betriebs der Mobilfunksendeanlage, 7 - 5 - deren Einrichtung der Beklagte seiner Streithelferin aufgrund des Nutzungsver- trags vom 11./24. September 1999 gestattet hat. 8 Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch der Kläger entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB verneint; hiergegen erhebt die Revision keine Beanstandungen. Entgegen der Auffassung der Revision steht den Klägern auch kein Unterlassungsanspruch auf mietvertraglicher Grundlage zu. Dieser lässt sich im vorliegenden Fall nicht mit der Verpflichtung des Ver- mieters begründen, dem Mieter die Wohnung in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB). 1. a) Maßgebend für die Frage, ob die Wohnung eine vertragsgemäße Beschaffenheit aufweist, sind in erster Linie die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien. Die Revision macht nicht geltend, dass die Parteien eine Verein- barung getroffen haben, die es dem Beklagten untersagt, auf seinem Haus- grundstück einem Dritten den Betrieb einer Mobilfunksendeanlage zu gestatten. Dies ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Fehlt eine vertragliche Vereinbarung über die Beschaffenheit der gemieteten Wohnung - wozu auch Einwirkungen durch Immissionen gehören können -, ist die Einhaltung der einschlägigen technischen Normen geschuldet (Senat, Urteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, WuM 2004, 715, unter II 1). Dem entsprechend ist in der Rechtspre- chung und im Schrifttum anerkannt, dass eine Mietwohnung keinen Sachman- gel (§ 536 BGB) aufweist, wenn eine in der Nähe gelegene Mobilfunksendean- lage die in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte für elektromagnetische Felder nicht überschreitet (LG Berlin, NZM 2003, 60; LG Karlsruhe, DWW 2004, 57 m.w.Nachw.; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., Vor § 535 Rdnr. 60; Pa- landt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 536 Rdnr. 20 m.w.Nachw.; Staudinger/ Emmerich, BGB (2003), § 536 Rdnr. 30; a.A. AG München, WuM 1999, 111; Kniep, WuM 2002, 598, 600). 9 - 6 - Dass das Berufungsgericht die Einhaltung der in der 26. BImSchV sowie in den unangegriffen herangezogenen DIN-Normen festgelegten Grenzwerte als ausreichend angesehen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ein anderer Beurteilungsmaßstab ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb anzulegen, weil die wissenschaftliche Diskussion über die von Mobilfunksendeanlagen ausgehenden Gefahren noch nicht abgeschlossen ist. Die vom Verordnungsgeber in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte beru- hen auf den übereinstimmenden Empfehlungen internationaler und nationaler Sachverständigengremien, unter anderem der Strahlenschutzkommission, die sich an nachweisbaren Gesundheitsgefahren orientieren. Der Verordnungsge- ber hatte weiter gehende Schutzmaßnahmen abgelehnt, weil sie sich nicht auf verlässliche wissenschaftliche Erkenntnisse stützen könnten (vgl. BVerfG, Be- schluss vom 28. Februar 2002 - 1 BvR 1676/01, NJW 2002, 1638, unter I 1 m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom 13. Februar 2004 - V ZR 217/03, NJW 2004, 1317, unter II zur nachbarrechtlichen Duldungspflicht gemäß § 906 Abs. 1 BGB). Die Revision, die auf von den Klägern in den Tatsacheninstanzen vorge- tragene wissenschaftliche Stellungnahmen verweist, zeigt nicht auf, dass bisher nicht berücksichtigte Forschungsergebnisse vorliegen, wonach die vom Verord- nungsgeber in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte unzureichend sind, weil sie nicht mehr dem heutigen Erkenntnisstand entsprechen würden. Hierfür bestehen auch im Übrigen keine Anhaltspunkte; insbesondere wird laufend eine Risikobewertung durch internationale und nationale Fachkommissionen vorge- nommen (vgl. dazu BVerfG, aaO, unter I 1 und III 1 c m.w.Nachw.; vgl. auch OLG Frankfurt, NJW-RR 2005, 1544 f.; Wahlfels, DRiZ 2006, 51, 52). 10 b) Das sachverständig beratene Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die vorgenannten Grenzwerte betreffend die Mietwohnung der Kläger - auch hinsichtlich der Störfestigkeit des vom Kläger zu 2 verwendeten Herzschrittmachers - nicht überschritten werden. Soweit die Revision rügt, das 11 - 7 - Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt, die Kläger hät- ten das vom Sachverständigen Prof. Dr. W. in seinem Gutachten zugrunde gelegte Vorhandensein von Aluminiumfolie und Mineralwolle als Dämmstoff im Haus des Beklagten in Abrede gestellt, hat der Senat diese Rüge geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO). 2. Entgegen der Auffassung der Revision liegt ein Mangel der Mietwoh- nung auch nicht darin begründet, dass die Kläger dem "Restrisiko" einer Ge- sundheitsgefährdung ausgesetzt seien. Zwar kann nach der Verkehrsanschau- ung gegebenenfalls bereits die begründete Besorgnis einer Gesundheitsgefahr die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume zu Wohnzwecken beeinträchtigen (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 968, 969 und NZM 2003, 395, 396; Bay- ObLG, NJW-RR 1999, 1533, 1534; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III Rdnr. 1333; Staudinger/Emmerich, aaO, Rdnr. 8, 12 f.). Dass die Gesundheit der Kläger durch den Betrieb der Mo- bilfunksendeanlage (konkret) gefährdet wird, hat das Berufungsgericht jedoch 12 - 8 - rechtsfehlerfrei verneint; auch die Revision zeigt eine solche auf wissenschaftli- chen Erkenntnissen gründende Gefahr nicht auf. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst Vorinstanzen: AG Freiburg, Entscheidung vom 20.12.2000 - 4 C 717/00 - LG Freiburg, Entscheidung vom 03.03.2005 - 3 S 19/01 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VORBEHALTSURTEIL im Urkundenprozeß VIII ZR 216/04 Verkündet am: 1. Juni 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 592 Satz 1; BGB § 535 Abs. 2 Ansprüche auf Miete aus Wohnraummietverträgen können im Urkundenprozeß gel- tend gemacht werden. BGH, Vorbehaltsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04 - LG Oldenburg AG Jever - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 7. Juli 2004 auf- gehoben und das Urteil des Amtsgerichts Jever vom 5. Februar 2004 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 490,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2003 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte vorbehalten. Wegen des Nachverfahrens wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen am 3. Juni 2003 einen Mietvertrag über eine 4-Zimmer-Wohnung; als monatliche Miete wurde ein Betrag von 660 € verein- bart. Für November 2003 zahlte die Beklagte lediglich 169,80 €. - 3 - Die Klägerin macht im Urkundenprozeß unter Vorlage des Mietvertrages die Differenz von 490,20 € nebst Zinsen geltend. Die Beklagte hat die Auffas- sung vertreten, der Urkundenprozeß sei unstatthaft. Hilfsweise hat sie bean- tragt, ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten. Sie hat in Höhe der Klageforderung mit Gegenforderungen aufgerechnet und darüber hinaus behauptet, das Mietobjekt weise Mängel auf. Das Amtsgericht hat die Klage als im gewählten Verfahren unstatthaft und daher unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos ge- blieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä- gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Das Amtsgericht habe die Klage im Urkundenprozeß zu Recht als unzu- lässig abgewiesen. Jedenfalls dann, wenn bei einem Vertrag über die Miete von Wohnraum substantiiert Mängel vorgetragen würden, sei die Geltendmachung rückständiger Mietzinsansprüche im Urkundenprozeß nicht statthaft. Dies folge aus den Besonderheiten der gesetzlichen Regelung der Wohnraummiete. An- ders als bei der gewerblichen Miete seien von den gesetzlichen Regelungen über die Mietminderung abweichende Vereinbarungen, auch soweit sie das Minderungsrecht nur mittelbar berührten, unwirksam (§ 536 Abs. 4 BGB). Dem Mieter solle nach dem Willen des Gesetzgebers eine rasche Anpassung des Mietzinses an den verschlechterten Zustand der Mietsache ermöglicht werden. Dieses Ziel des Gesetzgebers werde bei Durchführung eines Urkundenprozes- - 4 - ses tangiert. Da der Mieter seinen Vortrag zur Mietminderung in der Regel nicht durch im Urkundenprozeß zugelassene Beweismittel beweisen könne, müsse er aufgrund eines Vorbehaltsurteils zunächst trotz vorhandener Mängel den vollen Mietzins zahlen. Der Frage der Minderungsbefugnis werde erst im Nach- verfahren nachgegangen. Hierdurch würde die starke Rechtsstellung des Mie- ters aus § 536 Abs. 4 BGB über den Umweg des Prozeßrechts in unzulässiger Weise umgangen. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nach § 592 Satz 1 ZPO für die Geltendmachung der Klageforderung auf rück- ständige Miete zu Unrecht verneint. 1. Nach einer Entscheidung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. März 1999 (XII ZR 321/97 = NJW 1999, 1408 = WM 1999, 1286 unter II) können Mietforderungen aus einem gewerblichen Mietverhältnis im Urkun- denprozeß nach §§ 592 ff. ZPO eingeklagt werden. Für die Wohnraummiete ist auch nach dieser Entscheidung umstritten geblieben, ob die Wahl des Urkun- denprozesses für die Geltendmachung rückständiger Miete statthaft ist. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum hält den Urkundenprozeß für zulässig (LG Frankfurt, NZM 2000, 541 = WuM 2000, 314 = NJW-RR 2000, 1464; AG Hannover, MDR 2003, 326; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., VIII Rdnr. 41; Scholz in Schmid, Miete und Mietprozeß, 4. Aufl., Kap. 24 Rdnr. 124 ff.; MünchKomm- ZPO/Braun, 2. Aufl., vor § 592 Rdnr. 3 a; Musielak/Voit, ZPO, 4. Aufl., § 592 - 5 - Rdnr. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 592 Rdnr. 3; Börstinghaus, NZM 1998, 89, 90 f.; Heim, ZMR 1999, 372, 374; Kraemer, WuM 2000, 515, 516; Malitz, MDR 1997, 899 f.; Michalski, ZMR 1996, 637 ff.; Sturhahn, NZM 2004, 441 ff.). Nach anderer Ansicht ist dagegen die Klage auf Mietzahlung im Urkundenprozeß nicht statthaft, jedenfalls dann nicht, wenn der Mieter einer Wohnung Mängel der Mietsache einwendet (AG Brandenburg, NZM 2002, 382; LG Göttingen, NZM 2000, 1053; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 434 i. V. m. Rdnrn. 370 ff.; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., V Rdnr. 37; ders., Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1470; Blank, NZM 2000, 1083, 1085 ff.; Eisenhardt, MDR 1999, 901 ff.; vgl. auch Greiner, NJW 2000, 1314; offen gelassen von OLG Braunschweig, NZM 2001, 371 = WuM 2001, 186 = ZMR 2001, 523). 2. Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig. a) § 592 Satz 1 ZPO öffnet den Urkundenprozeß grundsätzlich unter- schiedslos für die Geltendmachung aller Ansprüche, welche die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zum Gegenstand haben. Das ist bei Mietforderungen der Fall. b) Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses ist nach § 592 Satz 1 ZPO lediglich, daß sämtliche zur Begründung des Anspruchs er- forderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Im vorlie- genden Fall ist dies durch Vorlage des Mietvertrags, der beginnend am 1. Juni 2003 auf unbestimmte Zeit geschlossen ist und die vereinbarte Miete ausweist, geschehen. Der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses steht nicht entgegen, daß die Beklagte Mängel der Mietsache behauptet hat und - diesen Vortrag als richtig unterstellt - der Anspruch auf die Miete daher gemäß § 536 Abs. 1 BGB von - 6 - Gesetzes wegen ganz oder teilweise erloschen ist. Das Vorliegen eines Sach- mangels hat nicht zur Folge, daß deshalb die Höhe der Miete vom Vermieter nicht mehr im Sinne von § 592 Satz 1 ZPO durch Urkunden bewiesen werden könnte (so aber KG, NZM 1998, 402; LG München, WuM 1998, 558; LG Augs- burg, WuM 1993, 416; AG Brandenburg, NZM 2002, 382, 383; Sternel, Miet- recht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1470). Denn die Mangelfreiheit der Mietsache ge- hört nicht zu den zur Begründung des Anspruchs auf Miete erforderlichen Tat- sachen. Vielmehr begründet die infolge der Mangelhaftigkeit eintretende Miet- minderung eine materiell-rechtliche Einwendung des Mieters gegen die Forde- rung auf Mietzahlung, die im Prozeß von dem Mieter darzulegen und gegebe- nenfalls zu beweisen ist (BGH, Beschluß vom 10. März 1999, aaO; Sturhahn, NZM 2004, 441, 442; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 537 Rdnrn. 1 f.). Ob der Mieter auch dann die Beweislast für Mängel der Mietsache trägt, wenn er sich nicht (nur) auf eine Mietminderung beruft, sondern im Hinblick auf das Vorliegen von Mängeln - soweit der Vermieter trotzdem noch Anspruch auf Mietzahlung hat - die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB erhebt, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. dazu Greiner, NJW 2000, 1314, 1315; Sturhahn, NZM 2004, 441, 442 f.; zum Zurückbehal- tungsrecht des Pächters nach § 320 BGB wegen Mängeln der Pachtsache BGHZ 84, 42, 45 ff.; zur Beweislast für die Erfüllung der bestrittenen Gegenleis- tung im Falle des § 320 BGB Senatsurteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, unter II 4). Die Beklagte hat die Einrede des nichterfüllten Vertrages weder ausdrücklich erhoben, noch hat sie zu erkennen gegeben, daß sie die geforderte Miete im Hinblick auf das Ausbleiben einer Mängelbeseitigung durch die Klägerin lediglich vorübergehend ganz oder teil- weise zurückbehalten will. Sie macht mit der Mietminderung vielmehr ein end- gültiges Erlöschen des Anspruchs auf Miete geltend. - 7 - c) Die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses wird schließlich nicht durch Regelungen des materiellen Mietrechts ausgeschlossen. Die Befürworter der Ansicht, die die Verfolgung von Mietansprüchen aus Wohnraummietverträgen im Urkundenprozeß für unzulässig hält, führen zur Begründung im wesentlichen an, durch diesen würden Vorschriften des sozialen Mietrechts, insbesondere § 536 Abs. 4 BGB (§ 537 Abs. 3 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) und § 556b Abs. 2 BGB (§ 552a BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) unterlaufen. Die genannten Vorschriften sollten dem Woh- nungsmieter eine Möglichkeit zur raschen Anpassung der Miete an den ver- schlechterten Zustand der Mietsache einräumen (Blank, NZM 2000, 1083, 1086). Der Mieter, der regelmäßig nicht in der Lage sei, Mängel der Mietsache mit den im Urkundenprozeß zugelassenen Beweismitteln nachzuweisen, wäre aufgrund des „ersten Urkundenanscheins“ zunächst zur Zahlung zu verurteilen. Dadurch würde dem Schutzbedürfnis des sozial schwächeren Mieters, der zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage sei und durch Vollstreckungsmaßnahmen zunächst einmal in Bedrängnis geriete, nicht genügend Rechnung getragen (Sternel, Mietrecht, aaO; AG Brandenburg, NZM 2002, 382). Das dem Woh- nungsmieter durch das Verbot der Beschränkung bestimmter Gewährleistungs- rechte zuerkannte Privileg werde durch den Urkundenprozeß wieder beseitigt, weil er in der Mehrzahl der Fälle durch ein Vorbehaltsurteil gezwungen werde, erst zu zahlen oder zumindest Sicherheit zu leisten, bevor die Berechtigung seiner Ansprüche gerichtlich überprüft werden könne (Eisenhardt, MDR 1999, 901, 902). Dieser Argumentation steht entgegen, daß die Vorschriften des § 536 Abs. 4 BGB und des § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB unmittelbar nur rechtsgeschäft- liche Vereinbarungen verbieten, durch die zulasten des Mieters von den Minde- rungsvorschriften des § 536 Abs. 1 bis 3 BGB und der Aufrechnungsbefugnis des Mieters nach § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB abgewichen wird (Kraemer, WuM - 8 - 2000, 515, 516). Mit der Inanspruchnahme des Urkundenprozesses macht der Vermieter dagegen Gebrauch von einer durch die Zivilprozeßordnung einge- räumten Befugnis, die grundsätzlich allen Gläubigern einer Geldschuld zu- kommt. Das materielle Mietrecht bietet keine hinreichende Legitimation für eine teleologische Reduktion der §§ 592 ff. ZPO dahingehend, daß Mietansprüche aus Wohnraummietverhältnissen nicht als ein auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichteter Anspruch im Sinne von § 592 Satz 1 ZPO anzusehen sind. aa) Die Nachteile, die den Mieter durch die Verfolgung des Anspruchs auf Miete im Urkundenprozeß treffen, sind geringer und anderer Art als diejeni- gen, die ihm aus von § 536 Abs. 1 bis 3 BGB und von § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB abweichenden rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen drohen. § 536 Abs. 4 BGB soll zwar nicht nur den völligen Ausschluß einer Mietminderung bei Sach- oder Rechtsmängeln verhindern, sondern verbietet jede Einschränkung und Beschränkung der Minderung und steht damit auch einer vertraglichen Bestim- mung entgegen, die den Mieter für die Geltendmachung der Minderung in die aktive Klagerolle zwingt (Senatsurteil, BGHZ 127, 245, 252 f.). Dies geschieht jedoch nicht, wenn der Vermieter seine Mietzahlungsansprüche im Urkun- denprozeß geltend macht. Der Mieter wird dadurch keinen anderen Nachteilen ausgesetzt als alle im Urkundenprozeß Beklagte, die die von ihnen geltend gemachten rechtsver- nichtenden Einwendungen nicht mit nach § 595 Abs. 2 ZPO zulässigen Be- weismitteln nachweisen können. Er wird zwar durch ein Vorbehaltsurteil zu- nächst zur Zahlung verurteilt, kann jedoch im Nachverfahren - mithin noch in demselben Prozeß - die Minderung unbeschränkt geltend machen (§ 599 ZPO) und bleibt damit in der Rolle desjenigen, der sich mit der Minderung gegenüber dem Klageanspruch verteidigen kann. Die Vollstreckung aus einem vor Rechts- - 9 - kraft nach § 708 Nr. 4 ZPO ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Vorbehaltsurteil kann er nach § 711 Satz 1 ZPO durch Sicherheitsleistung ab- wenden, es sei denn, daß der Vermieter vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat auf seinen Antrag das Gericht nach § 712 ZPO bis zum rechts- kräftigen Abschluß des Vorbehaltsverfahrens die Vollstreckung einschränkende oder ausschließende Schutzanordnungen zu treffen, wenn und soweit nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. bb) Die Notwendigkeit, zur Abwendung der Vollstreckung aus dem nicht rechtskräftigen Vorbehaltsurteil Sicherheit zu leisten oder bei Sicherheitsleis- tung durch den Vermieter bzw. nach Rechtskraft des Vorbehalturteils den aus- geurteilten Betrag vorläufig zahlen zu müssen, stellt keine mit dem Rechtsge- danken von § 536 Abs. 4 BGB und § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB unvereinbare, unzumutbare Belastung des Mieters dar. Die erforderliche Sicherheitsleistung bzw. Zahlung deckt sich der Höhe nach im wesentlichen mit der vereinbarten Miete und muß nur für den Zeitraum erfolgen, in dem gerade noch ungeklärt ist, ob die Mietsache tatsächlich Mängel aufweist und der Mieter deshalb von der Entrichtung der Miete ganz oder teilweise befreit ist. Das Vertrauen des Mieters, wegen Mängeln keine oder nur eine geminderte Miete zahlen zu müssen, ist angesichts der durch § 536 BGB angeordneten Beweislastverteilung nur in dem Umfang berechtigt und geschützt, in dem er einen Mangel darlegen und mit den prozeßrechtlich zulässigen Mitteln beweisen kann. Ist der Mieter zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage und würde die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, kann die Zwangs- vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil für die Dauer des Nachverfahrens auch ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werden (§ 707 ZPO), wenn die Geltendmachung der Rechte des Mieters im Nachverfahren Aussicht auf Erfolg - 10 - hat. Stellt sich im Nachverfahren heraus, daß der Klageanspruch wegen einer Minderung unbegründet war, hat der Mieter zudem gemäß § 600 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 302 Abs. 4 Satz 3 ZPO Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Diesen (ver- schuldensunabhängigen) Anspruch kann er nach §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 4 ZPO noch in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen oder er kann mit diesem Anspruch gegen zukünftige Mietforderungen des Vermieters auf- rechnen. Die Geltendmachung von Mietansprüchen durch den Vermieter im Ur- kundenprozeß schränkt nach alledem die dem Mieter nach §§ 536, 556b Abs. 2 BGB zustehenden Rechte nicht in einer Weise ein, die den Schluß nahelegte, es beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, daß § 592 Satz 1 ZPO sei- nem Wortlaut nach auch Ansprüche auf Miete aus Wohnraummietverhältnissen umfaßt, während gleichzeitig rechtsgeschäftliche Einschränkungen der Minde- rung nach § 536 Abs. 4 BGB und der Aufrechnungsbefugnis des Mieters nach § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB verboten sind. Eine entsprechende richterliche Ein- schränkung des Anwendungsbereichs von § 592 Satz 1 ZPO im Wege der te- leologischen Reduktion der Norm kommt deshalb nicht in Betracht. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. 1. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klage ist danach im Urkundenprozeß durch Vorbehaltsurteil statt- zugeben, und der Beklagten ist im Hinblick auf ihren Widerspruch gegen die Klageforderung die Ausführung ihrer Rechte vorzubehalten (§ 599 Abs. 1 ZPO). - 11 - 2. Wegen des Nachverfahrens ist die Sache an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. In Rechtsprechung (OLG Frankfurt, MDR 1977, 236) und Schrifttum (Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 163 III 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 600 Rdnr. 3, anders dagegen § 538 Rdnr. 22) wird allerdings teilweise die Auffassung vertreten, für das Nachverfah- ren sei stets die erste Instanz zuständig, also auch dann, wenn dort die Klage abgewiesen und das Vorbehaltsurteil erst vom Berufungsgericht erlassen wor- den sei; jedenfalls müsse das Berufungsgericht in diesem Fall den Rechtsstreit in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO (§ 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) an die erste Instanz zu- rückverweisen (OLG München, NJW-RR 1987, 1024; Baumbach/ Lauterbach/Albers, ZPO, 63. Aufl., § 538 Rdnr. 18; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 600 Rdnr. 3; MünchKommZPO/Braun, 2. Aufl., § 600 Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht (RGZ 29, 368, 369; 57, 184; RG; Gruchot’s Beiträge Bd. 38 (1894), 171; Musielak/Voit, ZPO, 4. Aufl., § 600 Rdnr. 5; Stein-Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 600 Rdnr. 14) fällt das Nach- verfahren bei dem Gericht an, das das Vorbehaltsurteil erläßt, im Beispielsfall also beim Berufungsgericht - an dessen Stelle der Senat entscheidet -, und kann dieses auch von der Zurückverweisung absehen, wenn es das für sach- dienlich hält (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - IX ZR 208/86, NJW-RR 1988, 61, unter II, für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Zivilprozeßreformge- setzes). Der Senat ist der Auffassung, daß auf der Grundlage des seit dem 1. Ja- nuar 2002 geltenden Rechts grundsätzlich das Berufungsgericht zur Verhand- lung und Entscheidung des Nachverfahrens zuständig ist, wenn die erste In- stanz die Klage abgewiesen hat und das Vorbehaltsurteil erst auf Rechtsmittel des Klägers ergeht. Eine fortbestehende Anhängigkeit des Nachverfahrens in erster Instanz kommt in diesem Fall nicht in Betracht; der Rechtsstreit ist durch - 12 - die Berufung gegen das klageabweisende Urteil vollständig in der Berufungsin- stanz angefallen (vgl. RG, Gruchot’s Beiträge Bd. 38 (1894), 171, 173). Dieses hat gemäß § 538 Abs. 1 ZPO regelmäßig in der Sache selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung setzt, wenn nicht das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil ist, einen dahinge- henden Antrag voraus (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Schon daran fehlt es im vor- liegenden Fall. Ob auf einen entsprechenden Antrag hin eine Zurückverweisung an die erste Instanz in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen des Berufungsgerichts erfolgen dürfte oder sogar erforderlich wäre und ob der Senat die Entscheidung darüber anstelle des Beru- fungsgerichts selbst treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987, aaO), bedarf hier keiner Entscheidung. Dr. Deppert Dr. Leimert Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 192/03 Verkündet am: 7. Juli 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 242 Ba, 812 Abs. 1; MHG § 2 Übersteigt die in einem Mieterhöhungsverlangen angegebene und der Berechnung zugrunde gelegte Wohnfläche die tatsächliche Wohnfläche, so kann der Mieter unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereichung die Rückzahlung der in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung überzahlten Miete verlangen, wenn die Abweichung der tatsächlichen von der angegebenen Wohnfläche mehr als 10 % beträgt (im Anschluß an Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröf- fentlichung vorgesehen). BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach Verzicht auf Schriftsatzfrist am 14. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Ball, Wiechers sowie die Richterin Her- manns für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Hamburg vom 27. Mai 2003 unter Zurückwei- sung des Rechtsmittels im übrigen teilweise aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 17. Dezember 2002 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als der Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin einen Betrag von mehr als 2.764,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2002 zu zahlen. Im Umfang der Abänderung wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4 zu tragen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren haben die Klägerin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5 zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte vermietete der Klägerin ab dem 1. Juli 1978 eine 3-Zimmer- Wohnung in H. , U. straße . Die Größe der Wohnfläche ist im Miet- vertrag nicht angegeben. Die Netto-Kaltmiete betrug ursprünglich 400 DM; sie wurde in der Folgezeit mehrfach erhöht. Mit Schreiben vom 19. Dezember 1994 verlangte der Beklagte unter Be- rufung auf den örtlichen Mietspiegel die Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der monatlichen Miete von 988,65 DM auf 1.081,- DM. Dabei waren die ortsüb- liche Nettokaltmiete mit 10,81 DM/m2 und die Wohnungsgröße mit 100 m2 aufgeführt. Die Klägerin stimmte dem Verlangen zu und entrichtete ab dem 1. März 1995 die erhöhte Miete. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1997 forderte der Beklagte - wiederum unter Bezugnahme auf den Mietspiegel und Zugrundelegung einer Wohnungsgröße von 100 m2 - die Zustimmung der Klägerin zu einer Mieterhöhung auf 12,06 DM/m2. Die Klägerin erteilte abermals ihre Zustimmung und zahlte ab dem 1. März 1998 eine Nettomiete von 1.206,- DM pro Monat. Entgegen den Angaben in den beiden Mieterhöhungsverlangen ist die von der Klägerin angemietete Wohnung nicht 100 m2, sondern nur 87,63 m2 groß. Dies wurde der Klägerin erst nachträglich bekannt. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des ihrer Ansicht nach zuviel gezahlten Mietzinses für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Januar 2001 in Höhe von umgerechnet 3.663,02 €; seit Februar 2001 entrichtet sie nur noch eine der tatsächlichen Wohnfläche entsprechende niedrigere Miete. Die Kläge- rin ist der Auffassung, ausschlaggebend für die Berechnung der geschuldeten Miete sei die geringere tatsächliche Wohnfläche, so daß sich unter Berücksich- tigung der ortsüblichen Miete von 10,81 DM/m2 bis Februar 1998 und von 12,06 DM/m2 ab dem 1. März 1998 sowie unter Anrechnung eines Mietrück- - 4 - standes von 237,76 DM der eingeklagte Betrag ergebe. Die am 20. Dezember 2001 bei Gericht eingegangene Klage ist dem Beklagten am 29. Januar 2002 zugestellt worden. Der Beklagte macht mit seiner Widerklage unter anderem behauptete weitere Mietrückstände für die Zeit von Februar 2001 bis Mai 2002 geltend. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsan- sprüche für 1997 hat er die Einrede der Verjährung erhoben. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 3.505,22 € nebst Zinsen stattgegeben und festgestellt, daß der Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrages von 237,76 DM in der Hauptsache erledigt ist. Auf die Widerklage, mit der der Beklagte einen Betrag von 1.130,89 €, im wesentlichen für rückständige Miete für die Monate Februar 2001 bis Mai 2002, begehrt hat, hat das Amtsgericht die Klägerin zur Zahlung von 135,40 € nebst Zinsen verurteilt. Im übrigen hat das Amtsgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Beru- fung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelas- senen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren zu Klage und Widerklage weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Parteien seien bei der Berechnung der Mieterhöhung einem gemein- schaftlichen Kalkulationsirrtum unterlegen. Aufgrund der Berücksichtigung einer zu großen Wohnfläche seien sie zu einem Ergebnis gekommen, das sie in Kenntnis der wahren Grundlage nicht vereinbart hätten. Die Berechnung sei deshalb nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage an- - 5 - zupassen und zu berichtigen, da die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sei. Bei der hier gegebenen Abweichung der Wohnfläche von 12,37 m2 sei es ge- rechtfertigt, die Miete - auch rückwirkend - der tatsächlichen Wohnungsgröße anzupassen. Dies sei für den Beklagten nicht unzumutbar, da er im Ergebnis das behalte, was er bei Kenntnis der tatsächlichen Wohnfläche verlangt und bekommen hätte. II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand, so daß die Revision des Beklagten teilweise Erfolg hat. Der Klägerin steht zwar gegen den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) ein Anspruch auf Rückzahlung wegen zuviel gezahlter Miete zu; dieser Anspruch ist jedoch nur in Höhe von 2.764,04 € begründet. Der Beklagte kann über die ihm auf die Widerklage zuerkannten Beträge von 135,40 € hinaus keine Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen. Die Klägerin hat die Miete rechtsgrundlos gezahlt, soweit die in den Mieterhöhungsverlangen des Beklagten vom 19. Dezember 1994 und vom 12. Dezember 1997 angegebene Wohnfläche die tatsächliche Wohnungsgröße übersteigt und die Klägerin die Miete in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung der Fläche entrichtet hat. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der Angabe einer zu großen Wohnfläche als Grundlage für die Berechnung der ortsüblichen Miete in einem Mieterhöhungsverlangen gemäß § 2 MHG, der hier noch anwendbar ist (Art. 229 § 3 Abs. 1 Ziff. 2 EGBGB), nicht die im Erhö- hungsverlangen zugrunde gelegte Wohnfläche, sondern die tatsächliche, gerin- gere Größe der Wohnung maßgeblich ist, wenn es sich um eine erhebliche, nämlich, wie der Senat entschieden hat, um eine Abweichung von mehr als - 6 - 10 % handelt (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröffentli- chung bestimmt, zur Frage der Mietminderung bei einer im Mietvertrag angege- benen falschen Wohnungsgröße). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die unzutref- fende Flächenangabe bereits im Mietvertrag enthalten ist und die fehlerhaften Daten unverändert in einem Mieterhöhungsverlangen verwendet werden (vgl. OLG Hamburg, WuM 2000, 348; Schultz in: Bub/Treier, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rdnr. 523; Börstinghaus in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 2 MHG Rdnr. 62; Sternel, Mietrecht Ak- tuell, 5. Aufl., Rdnr. 593; Staudinger/Emmerich (1997) Art. 3 WKSchG II § 2 MHRG Rdnr. 70). Dieselben Grundsätze sind aber auch für den Fall heranzu- ziehen, daß - wie hier - im Mietvertrag eine bestimmte Wohnfläche nicht aufge- führt ist. § 2 MHG (jetzt: § 558 BGB) soll es dem Vermieter ermöglichen, eine am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen. Wird der Berechnung eine zu große Wohnfläche zugrunde gelegt, so könnte der Vermieter damit einen Miet- zins erzielen, der über der ortsüblichen Miete für vergleichbare Wohnungen lä- ge. Dies soll durch die Vorschrift gerade verhindert werden. 2. Dabei kann dahinstehen, ob ein Mieterhöhungsverlangen, das irrtüm- lich eine zu große Wohnfläche angibt, bereits formell unwirksam ist. a) Geht man von einer formellen Wirksamkeit des Verlangens aus (vgl. für den Fall der Überschreitung der im Mietspiegel angegebenen Mietzinsspan- ne Senatsurteil vom 12. November 2003 - VIII ZR 52/03, NJW 2004, 1379) und stimmt der Mieter diesem Verlangen in Unkenntnis der wahren Wohnungsgröße zu, so unterliegen die Parteien einem gemeinsamen Kalkulationsirrtum, der nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu behandeln ist (Senatsurteil vom 4. April 1973 - VIII ZR 191/72, WM 1973, 677 unter IV 2; LG Hamburg, NZM 2000, 1121; für die Neufassung des § 557 BGB ebenso Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 8. Aufl., § 557 BGB Rdnr. 68). Eine - 7 - Anpassung der getroffenen Vereinbarung ist hier geboten, da die angegebene Wohnfläche von 100 m2, nach der die verlangte Miete berechnet wurde, und die tatsächliche Größe von 87,63 m2 um mehr als 10 % voneinander abweichen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 aaO unter II 2). Eine derartige Abwei- chung ist in aller Regel als Mangel im Sinne des § 537 BGB a.F. (jetzt: § 536 BGB) anzusehen, ohne daß der Mieter darüber hinaus eine Minderung der Tauglichkeit der Wohnung zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch darle- gen muß (Senatsurteil vom 24. März 2004 aaO unter II 2 b). In diesem Fall ist dem Mieter das Festhalten an der Vereinbarung nicht zumutbar, während dem Vermieter ein Abgehen von dem Vereinbarten angesonnen werden kann (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425 unter II 2 e). Zwar kommt bei Dauerschuldverhältnissen eine Anpassung regelmäßig nur für die Zukunft in Betracht (BGHZ 58, 355, 363). Hier ist jedoch ausnahmsweise eine Rückwirkung geboten, da die Geschäftsgrundlage bereits im Zeitpunkt des Mieterhöhungsverlangens vom 19. Dezember 1994 unrichtig war (Senat, Urteil vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 unter II 1). Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß schützenswerte Interessen des Beklagten einer rückwirkenden Anpassung nicht entgegenstehen. Die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße ist grundsätzlich Aufgabe des Vermieters. Er hat deshalb das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe im Mietver- trag in einem Mieterhöhungsverlangen oder einer Betriebskostenabrechnung zu tragen. Der Mieter braucht sich daher nicht an einer Mieterhöhungsvereinba- rung festhalten zu lassen, die er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben des Vermieters über die Größe der Wohnung geschlossen hat und die - würde sie nicht korrigiert werden - letztlich zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Vermieters aufgrund einer deutlich überhöhten Miete führen würde. Eine Anpassung des Mietzinses nach § 242 BGB ist anhand der tatsäch- lichen Wohnungsgröße und des in dem Mieterhöhungsverlangen des Beklagten - 8 - angegebenen Mietpreises pro Quadratmeter vorzunehmen. Entgegen der An- sicht des Berufungsgerichts kann dies jedoch im vorliegenden Fall nicht dazu führen, daß für die Zeit von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998 die so ermittelte ortsübliche Miete hinter dem bisher vereinbarten und gezahlten Miet- zins von 988,65 DM zurückbleibt. Ist ein Mieterhöhungsverlangen wirksam, so widerspricht es in der Regel Treu und Glauben, wenn aufgrund einer Anpas- sung des Vertrages rückwirkend die zuvor geschuldete und von keiner Ver- tragspartei angegriffene Miete herabgesetzt werden würde. Der Mietzins ist damit für die Zeit von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998 auf 988,65 DM zu verringern, für den darauffolgenden Zeitraum von März 1998 bis Januar 2001 mit dem Berufungsgericht auf 1.056,82 DM. b) Ist das Mieterhöhungsverlangen des Beklagten aufgrund der Angabe einer falschen Wohnfläche dagegen schon als formell unwirksam anzusehen, so ist zwischen den Parteien weder im Jahr 1994 noch im Jahr 1997 eine Miet- erhöhung nach § 2 MHG wirksam vereinbart worden. Auch in diesem Fall be- trug die geschuldete Miete 988,65 DM für die Zeit von Januar 1997 bis ein- schließlich Februar 1998, für die darauffolgende Zeit jedenfalls nicht mehr als die von der Klägerin zugestandenen 1.056,82 DM. Dies gilt auch dann, wenn man in dem Mieterhöhungsverlangen - dessen formelle Unwirksamkeit unter- stellt - und der anschließenden vorbehaltlosen Zustimmung eine nach § 10 Abs. 1 2. Halbs. MHG wirksame Vereinbarung über eine Mieterhöhung sieht (Senat, Urteil vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445 unter II 1 c). Eine solche Vereinbarung wäre wiederum aufgrund eines gemeinsamen Kalkulationsirrtums zustande gekommen, so daß der Mietzins gemäß den obi- gen Ausführungen anzupassen wäre. 3. Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung des Mietzinses für das Jahr 1997 sind jedoch verjährt. Zwar enthält das Berufungsurteil hierzu keine Aus- - 9 - führungen. Da weiterer Sachvortrag der Parteien jedoch nicht zu erwarten ist, kann der Senat die erforderlichen Feststellungen selbst treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung regel- mäßig wiederkehrender Leistungen wie der Miete unterliegen der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F., der hier noch anwendbar ist (Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB). Danach sind Rückzahlungsansprüche für die im Jahr 1997 gezahlte Miete, da eine Unterbrechung oder Hemmung nicht eingetreten ist, mit Ablauf des 31. Dezember 2001 verjährt. Die am 20. Dezember 2001 eingereichte, aber erst am 29. Januar 2002 zugestellte Klage hat den Eintritt der Verjährung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 nicht gehindert. Zwar tritt gemäß § 167 ZPO, § 270 Abs. 1 ZPO a.F. die Hemmung beziehungsweise Unterbrechung bereits mit Eingang der Klage ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Die Fristüberschreitung von 29 Tagen war aber nicht mehr so geringfügig, daß sie auch bei Verschulden der Klägerin unschädlich gewesen wäre. Als geringfügig in diesem Sinne wird eine Verzöge- rung von 12 bis 14 Tagen, jedoch nicht von vier Wochen angesehen (Senatsur- teil vom 29. September 1983 - VIII ZR 31/83, NJW 1984, 242 unter 2 a). Im vor- liegenden Fall ist die eingetretene Verzögerung von der Klägerin zu vertreten. In der Klageschrift war als Zustellungsadresse des Beklagten fälschlich die An- schrift der Hausverwaltung mit dem Zusatz "c/o" angegeben. Diese Zustellung scheiterte, da der Beklagte dort nicht anzutreffen war. Grundsätzlich muß sich die klagende Partei vergewissern, unter welcher Anschrift der Beklagte erreich- bar ist. Reicht sie eine Klageschrift erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist ein, muß sie besondere Sorgfalt darauf verwenden, daß die Anschrift auch zutrifft (BGH, Urteil vom 25. Februar 1971 - VII ZR 181/69, NJW 1971, 891 unter 4 b). Dies hat die Klägerin versäumt. Hinzu kommt, daß sich der Prozeßbevollmäch- tigte des Beklagten bereits vorprozessual mit Schreiben vom 19. Februar 2001 als zustellungsbevollmächtigt für eine eventuelle Klage angegeben hatte, so - 10 - daß der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten bereits in der Klageschrift hätte benannt werden können. 4. Die Klägerin hat damit Rückzahlungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB nur für die im Zeitraum von Januar 1998 bis Januar 2001 überzahlte Miete. Ausgehend von Zahlungen in Höhe von 1.081 DM für die Mo- nate Januar und Februar 1998 sowie einer geschuldeten monatlichen Miete von 988,65 DM errechnet sich eine Rückforderung von 92,35 DM monatlich und von 184,70 DM für zwei Monate. Für die Monate März 1998 bis Januar 2001 belie- fen sich die monatlichen Zahlungen auf 1.206 DM, die geschuldete Miete auf nicht mehr als 1.056,82 DM. Damit bestehen Rückzahlungsansprüche von mo- natlich 149,18 DM, mithin für den Zeitraum von März 1998 bis Januar 2001 von 5.221,30 DM. Insgesamt stehen der Klägerin damit Bereicherungsansprüche in Höhe von 5.406,- DM oder umgerechnet 2.764,04 € zu. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, daß die Widerklage des Be- klagten über die zuerkannten Beträge von 50,52 € (Mietrückstände der Klägerin für die Monate Februar 2001 bis Mai 2002) und 84,88 € (Schadensersatz) kei- nen Erfolg hat, da die Klägerin eine mit der Widerklage verfolgte höhere Miete nicht schuldet. - 11 - III. In dem Umfang, in dem die Revision begründet ist, hat der Senat das Be- rufungsurteil aufgehoben und, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf, die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Soweit der Beklagte darüber hinaus Klageabweisung auch im übrigen begehrt und seine Widerklage weiterverfolgt, ist die Revision zurückzuweisen. Dr. Deppert Dr. Beyer Ball Wiechers Hermanns

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 342/03 Verkündet am: 20. Juli 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 275, 535 Wären die erforderlichen Aufwendungen für die Beseitigung eines Mangels einer Wohnung im Bereich des Gemeinschaftseigentums voraussichtlich unverhältnismä- ßig hoch und würden sie die "Opfergrenze" für den Vermieter übersteigen, kann der Mieter vom Vermieter nicht die Beseitigung des Mangels verlangen. Grundsätzlich steht dem Verlangen einer Mangelbeseitigung jedoch nicht entgegen, daß der Ver- mieter der Eigentumswohnung die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer herbeiführen muß. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03 - LG Berlin AG Neukölln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Teilurteil der Zivilkam- mer 64 des Landgerichts Berlin vom 9. September 2003 aufgeho- ben, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, - die Feuchtigkeit sowie die Feuchtigkeitsschäden im Durchgang zum Keller sowie zur Tiefgarage des Mietshauses P. , B. , fachgerecht zu beseitigen; - durch fachgerechte Maßnahmen sicherzustellen, daß bei Re- genfällen kein Wassereintritt in den Durchgang zum Keller und zur Tiefgarage des Hauses P. , B. , erfolgt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: - 3 - Die Kläger sind aufgrund eines Vertrages vom 25. April 2001 Mieter, der Beklagte ist Vermieter einer Wohnung im Hause P. in B. . Zur Wohnung gehören ein Kellerraum, ein Pkw-Stellplatz sowie ein wei- terer Stellplatz in der Tiefgarage der Anlage. Mit ihrer Klage haben die Mieter vom Beklagten die Beseitigung ver- schiedener behaupteter Mängel verlangt sowie die Feststellung, daß sie zur Minderung der Miete in bestimmter Höhe berechtigt seien. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht die Kläger durch Teilurteil zur Minderung der Miete im dort näher bezeichneten Umfang für berechtigt erklärt und den Beklagten unter anderem verurteilt, - die Feuchtigkeit sowie die Feuchtigkeitsschäden im Durchgang zum Keller sowie zur Tiefgarage des Mietshauses P. , B. , fachgerecht zu beseitigen, - durch fachgerechte Maßnahmen sicherzustellen, daß bei Regenfällen kein Wassereintritt in den Durchgang zum Keller und zur Tiefgarage des Hauses P. , B. , erfolgt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision wendet sich der Beklagte ge- gen seine Verurteilung zu den beiden vorbezeichneten Verpflichtungen. - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Landgericht hat von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststel- lungen in dem angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen "gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO" abgesehen. Zur Sache hat es ausgeführt: Die starke Feuchtigkeit im Durchgangsbereich vom Haus zum Keller und zur Tiefgarage sei als Mangel im Sinne des § 536 BGB anzusehen. Insofern sei unstreitig, daß sich regelmäßig über lange Zeiträume Wasser in diesem Bereich sammle. Diesen Bereich müßten die Kläger passieren, um in ihren Kel- ler bzw. zu ihrem Pkw in der Tiefgarage zu gelangen. Eine Wasseransamm- lung zum Zeitpunkt des Mietvertragsbeginns sei nicht dargetan. Der Mangel sei daher zu beseitigen. Der Einwand, dies sei unzumutbar teuer, sei nicht durch Bezifferung der Beseitigungskosten substantiiert worden. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach der Beklagte zur Be- seitigung der Feuchtigkeit und Feuchtigkeitsschäden im Durchgangsbereich zum Keller und zur Tiefgarage sowie zur Verhinderung künftigen Wasserein- - 5 - tritts an dieser Stelle durch geeignete Maßnahmen verpflichtet ist (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind von Rechtsfehlern beeinflußt. 1. Das Berufungsurteil unterliegt nicht schon deshalb der Aufhebung, weil es keinen Tatbestand enthält. Allerdings ist das Berufungsgericht zu Un- recht davon ausgegangen, daß ein Tatbestand oder die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der Vorinstanz gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO entbehrlich ist. Ein mit der Nichtzulassungs- beschwerde anfechtbares Urteil erfüllt nicht die Voraussetzung dieser Vor- schriften, daß ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist (vgl. BGHZ 156, 97, 100), und muß deshalb die zu einer revisionsrechtli- chen Nachprüfung erforderlichen tatbestandlichen Darstellungen enthalten (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02, NJW 2003, 3208). Der Senat kann aber dennoch in der Sache entscheiden und von der grundsätz- lich wegen dieses Verfahrensfehlers von Amts wegen vorzunehmenden Auf- hebung des Urteils absehen, weil sich der Sach- und Streitstand aus den Entscheidungsgründen in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfragen noch ausreichenden Umfang ergibt (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494 = WM 2004, 1403 mit weiteren Nachw.; vgl. für § 543 ZPO a.F. Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, NJW-RR 2002, 743). 2. Zu Recht rügt die Revision, das Landgericht habe den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, indem es ent- scheidungserheblichen Tatsachenvortrag zu seinem Nachteil anders als die Vorinstanz beurteilt habe, ohne ihm vorher einen Hinweis nach § 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu geben. - 6 - Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine Partei, wenn das Erstgericht ein Vorbringen als schlüssig angesehen hat, darauf ver- trauen, daß eine davon abweichende Auffassung des Berufungsgerichts ihr rechtzeitig durch einen Hinweis mitgeteilt wird (BGH, Urteil vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566 unter II 2). Das Berufungsgericht hat diese Hinweispflicht in verfassungsrechtlich nicht hinnehmbarer Weise verletzt. Das Erstgericht hatte im Zusammenhang mit den von den Klägern behaupteten Feuchtigkeitsschäden und dem Eintritt von Wasser ausgeführt: "Eine vollständige Sanierung des Durchganges würde nur mit ei- nem so hohen Aufwand möglich sein, daß der daraus resultieren- de Vorteil für die Kläger in keinem Verhältnis stünde. Nur durch eine vollständige Erneuerung der Betonwanne unter dem Haus wäre letztlich sicherzustellen, daß überhaupt kein Wasser mehr eintritt. Dies würde aber den Abriß und Neuaufbau des Hauses erfordern, wozu der Vorteil für die Kläger bei jedem Wetter tro- ckenen Fußes zu ihrem Pkw zu gelangen in keinem Verhältnis steht. ..." Das Berufungsgericht hat seine Annahme, der Beklagte sei zur Beseiti- gung dieser Mängel verpflichtet, unter anderem damit begründet, daß der Ein- wand des Beklagten, dies sei zu teuer, nicht durch Bezifferung der Beseiti- gungskosten substantiiert sei. Einen entsprechenden Hinweis hat das Berufungsgericht dem Beklagten vorher nicht erteilt. Die Revision hat die Verfahrensrüge ordnungsgemäß ausgeführt. Sie trägt vor, der Beklagte hätte - wäre ein Hinweis erteilt worden - behauptet, daß die Feuchtigkeit im wesentlichen aus dem Erdreich durch die Wanne in den Kel- ler bzw. in den Durchgang zur Tiefgarage eintrete und daß die Kosten für die von dem Gutachter empfohlene Sanierung rund 100.000 €, ohne Erdarbeiten rund 65.000 € bis 75.000 € betragen würden. Zur Höhe des Beseitigungsauf- - 7 - wandes hatte sich der Beklagte auch bereits in erster Instanz unter Beweisantritt - Gutachten eines Sachverständigen - geäußert. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil; denn es ist nicht ausgeschlossen, daß eine Beseitigungspflicht bei einem derart hohen Aufwand entfallen würde. Es entsprach schon bisher der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs, daß die Verpflichtung des Vermieters zur Wiederherstellung der Miet- sache dort endet, wo der dazu erforderliche Aufwand die "Opfergrenze" über- steigt (Senat, Urteil vom 26. September 1990 - VIII ZR 205/89, WuM 1990, 546 unter II 2 a, m.w.Nachw.; siehe auch Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III B Rdnr. 1286). Dieses Ergebnis ist nunmehr aus § 275 Abs. 2 BGB herzuleiten (MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 110). Wann diese Zumutbarkeitsgrenze überschritten ist, muß zwar von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinte- ressen wertend ermittelt werden (OLG Karlsruhe, WuM 1995, 307 f.). Doch darf kein krasses Mißverhältnis entstehen zwischen dem Reparaturaufwand einer- seits und dem Nutzen der Reparatur für den Mieter sowie dem Wert des Mietob- jekts und den aus ihm zu ziehenden Einnahmen andererseits (Münch- KommBGB/Schilling, aaO, Rdnr. 109 m.w.Nachw.). 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Landge- richt den Beklagten zu einer Leistung verurteilt hat, bei der nach jetzigem Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden kann, daß es dem Beklagten un- möglich ist, diese zu erbringen (§ 275 Abs. 1 BGB). Die Revision beruft sich auf die - auch nach dem Vorbringen der Parteien in den Vorinstanzen - naheliegende Annahme, daß es sich bei der vermieteten - 8 - Wohnung um eine dem Beklagten gehörende Eigentumswohnung in einer grö- ßeren Wohnanlage handelt. Ist dies der Fall, dann hat das Landgericht den Be- klagten zu einer baulichen Maßnahme im Bereich von Gemeinschaftseigentum verurteilt. Der Beklagte ist als Eigentümer einer Wohnung grundsätzlich nicht berechtigt, Arbeiten am Gemeinschaftseigentum vorzunehmen, denn nach § 21 Abs. 1 WEG steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Woh- nungseigentümern nur gemeinschaftlich zu. Lediglich unter den Voraussetzun- gen des § 21 Abs. 2 WEG darf der einzelne Wohnungseigentümer ohne Zu- stimmung der anderen Eigentümer Maßnahmen ergreifen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens not- wendig sind. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht nicht festgestellt. Allerdings ist der Mieter einer Eigentumswohnung nicht daran gehindert, einen ihm gegenüber seinem Vermieter zustehenden Instandsetzungsanspruch gerichtlich durchzusetzen, auch wenn es hinsichtlich der Instandsetzung noch an einem Beschluß der Wohnungseigentümergemeinschaft nach den Regelun- gen der §§ 21, 23 WEG fehlt (KG WuM 1990, 376 f.; MünchKommBGB/Schilling, aaO, Rdnr. 109). § 21 Abs. 4 WEG gewährt dem einzelnen Wohnungseigentü- mer einen Rechtsanspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf Mitwir- kung an einer Verwaltung, die dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungsei- gentümer nach billigem Ermessen entspricht. Gegebenenfalls ist sodann der einzelne Wohnungseigentümer verpflichtet, die Mitwirkung der anderen Woh- nungseigentümer gerichtlich einzuklagen. Vorliegend könnte jedoch die Beseiti- gung des Wassereintritts - sofern die Aufwendungen hierfür die genannte Grö- ßenordnung erreichen - nicht mehr dem Interesse der Wohnungseigentümer entsprechen. In diesem Fall hätte der Beklagte keine Möglichkeit, die ihm aufer- - 9 - legte Verpflichtung gegenüber den anderen Wohnungseigentümern durchzuset- zen. - 10 - III. Das angegriffene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzu- heben (§ 562 ZPO), und die Sache ist, da noch weitere Feststellungen zu der vom Beklagten behaupteten Höhe der Instandsetzungskosten zu treffen sind, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 39/09 Verkündet am: 16. Dezember 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Bei der Ermittlung der Wohnfläche einer Maisonettewohnung ist die Fläche des zu Wohnzwecken mitvermieteten Galeriegeschosses unabhängig davon zu berücksich- tigen, ob die Räume des Galeriegeschosses nach bauordnungsrechtlichen Vorschrif- ten deswegen nicht zur Wohnfläche zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der Hälf- te der Grundfläche eine lichte Höhe von mehr als 2,20 m aufweisen und deshalb nicht als Aufenthaltsräume gelten (im Anschluss an BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421). BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09 - LG Frankfurt/Main AG Königstein - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers und der Drittwiderbeklagten wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 2. Dezember 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage hinsichtlich des über 870,50 € nebst Zinsen (betref- fend die Betriebskosten) hinausgehenden Betrages abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Königstein im Taunus vom 30. November 2007 wird hinsichtlich der Widerklage zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi- onsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagte war Mieterin einer Maisonette-Dachgeschosswohnung des Klägers und seiner Ehefrau, der Drittwiderbeklagten. Die Wohnung besteht aus einem unteren Geschoss nebst Balkon sowie einer über eine innen liegende Treppe zur erreichenden (beheizbaren) Galerie nebst kleinem Zimmer und Duschbad. Die monatliche Miete für die Wohnung betrug 1.000 € einschließlich einer Vorauszahlung auf die Betriebskosten in Höhe von 200 €. In § 1 Ziff. 1 des Mietvertrages vom 5./11. Februar 2004 ist bezüglich der Mieträume eine "Größe von ca. 88 qm" angegeben. Vor Abschluss des Mietver- trages besichtigte die Beklagte die Wohnung und erhielt von den Vermietern die Grundrisspläne. Auf den Plänen waren alle Räume und der Balkon jeweils mit gerundeten Quadratmeterangaben versehen. Danach betrug die Größe der Räume des unteren Geschosses insgesamt 70,5 qm, des Balkons 9 qm und des oberen (Galerie-)Geschosses 15 qm. 2 Nach einem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten beträgt die Wohnfläche lediglich 72,55 qm, weil die Grundfläche des (oberen) Galeriege- schosses von insgesamt 23,58 qm, unter Berücksichtigung der Schrägen be- rechnet mit 11,79 qm, gemäß § 41 Abs. 2 der Hessischen Bauordnung außer Ansatz zu bleiben habe, da die Raumteile mit einer lichten Höhe von über 2,20 m weniger als die Hälfte der Grundfläche dieses Bereichs ausmachten. 3 Die Beklagte ist der Ansicht, die Miete sei um 17,56 % gemindert, weil die Wohnfläche in diesem Umfang von der vereinbarten Wohnfläche abweiche. Außerdem sei die Miete um 20 % wegen Isolierungs-, Dämmungs- und Beheiz- 4 - 4 - barkeitsproblemen gemindert. Sie kürzte die Miete seit Januar 2007 in unter- schiedlicher Höhe, seit Juni 2007 monatlich jeweils in Höhe von 175,60 €. 5 Die Drittwiderbeklagte hat alle Ansprüche aus dem Mietverhältnis an den Kläger abgetreten. Dieser hat mit der Klage Mietrückstände von Januar bis No- vember 2007 in Höhe von 1.975,42 €, ferner 870,50 € als Nachzahlungsbetrag aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2005 und 2006 sowie vor- gerichtliche Anwaltskosten - jeweils nebst Zinsen - geltend gemacht. Die Beklagte hat widerklagend - unter Berücksichtigung bereits vorge- nommener Mietkürzungen aus anderem Grund - Rückzahlung überzahlter Mie- te in Höhe von 5.575,38 € nebst Zinsen wegen der nach dem Privatgutachten bestehenden Wohnflächenabweichung verlangt. 6 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge- wiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen und den Kläger und die Drittwiderbeklagte auf die Widerklage zur Zahlung von 5.575,38 € nebst Zinsen verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht - beschränkt - zugelassenen Revision erstreben der Kläger und die Drittwider- beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils, soweit die Klage hinsichtlich des über 870,50 € nebst Zinsen (betreffend die Betriebskosten) hi- nausgehenden Betrages abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. 7 - 5 - Entscheidungsgründe: 8 Die Revision hat Erfolg. I. 9 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 10 Die auf Zahlung rückständiger Miete gerichtete Klage sei unbegründet, weil die Miete wegen Wohnflächenabweichung in dem von der Beklagten gel- tend gemachten Umfang gemindert sei. Weise eine Mietwohnung eine tatsäch- liche Wohnfläche auf, die 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liege, bestehe ein Mangel der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB, der den Mieter zur Minderung berechtige. Bezüglich bereits überzahlter Miete stehe dem Mieter ein Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB zu. Mangels Anhaltspunkten für einen vereinbarten Berechnungsmaßstab sowie für eine ortsübliche Berechnungsmethode sei vorliegend davon auszuge- hen, dass die Parteien bezogen auf das Anfang des Jahres 2004 geschlossene Mietverhältnis stillschweigend die Berechnung der Wohnfläche nach der Wohn- flächenverordnung (WoFlV) vereinbart hätten. Ausgehend von der Gesamtkon- zeption der Wohnflächenverordnung sei zunächst die grundsätzliche Anrechen- barkeit der zu berücksichtigenden Flächen gemäß § 2 WoFlV zu beachten. Da- nach gehörten die Grundflächen derjenigen Wohnräume nicht zur Wohnfläche, die nicht den an ihre Nutzung zu stellenden Anforderungen des Bauordnungs- rechts der Länder genügten. Nach § 42 der hier maßgeblichen Hessischen Bauordnung seien Dachgeschosse nicht zur Wohnfläche zu rechnen, sofern diese zu weniger als der Hälfte der Grundfläche eine lichte Höhe von 2,20 m 11 - 6 - aufwiesen, da sie als Aufenthaltsraum nicht in Betracht kämen. Die baurechts- widrige Nutzung als Wohnraum ändere daran nichts. 12 Danach sei die gesamte Galeriefläche nicht als Wohnfläche anzurech- nen, weil weniger als die Hälfte der Fläche eine lichte Höhe von 2,20 m aufwei- se. Die Wohnfläche betrage - entsprechend dem von der Beklagten eingeholten Privatgutachten - 72,55 qm, so dass eine Abweichung von 17,56 % gegenüber der vertraglichen Vereinbarung von 88 qm vorliege. Dies führe zu einer monatli- chen Minderung der Bruttomiete von 1.000 € um monatlich 175,60 €. Auch hinsichtlich des geltend gemachten Nachzahlungsbetrags auf Be- triebskosten für 2005 und 2006 in Höhe von 870,50 € sei die Klage unbegrün- det. 13 Die Widerklageforderung stehe der Beklagten hingegen für die Monate Mai 2004 bis einschließlich Mai 2007 in Höhe eines monatlichen Rückzah- lungsbetrages von 175,60 € abzüglich der bereits vorgenommenen Einbehalte, somit in der geltend gemachten Höhe von 5.575,38 € gegenüber den Vermie- tern zu. 14 II. Diese Beurteilung hält, soweit sie revisionsrechtlicher Nachprüfung unter- liegt, dieser in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weicht die tatsächliche Wohnfläche der vermieteten Wohnung nicht um mehr als 10 % von der mit ca. 88 qm vereinbarten Wohnflä- che ab. Da insoweit kein Mangel der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, kann die Klageforderung nicht mit der vom Berufungsgericht ge- gebenen Begründung verneint werden. Ebenso entfällt der mit der Widerklage 15 - 7 - geltend gemachte Rückforderungsanspruch der Beklagten wegen überzahlter Miete. 16 1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Angabe der Größe der Räume mit ca. 88 qm als Beschaffenheitsvereinbarung über die Wohnfläche der vermieteten Wohnung anzusehen ist, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters zu einem Mangel der Mietsache führt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 a, c, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Tz. 13 f., 17). Ebenso zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass der Begriff der Wohnfläche auslegungsbedürftig ist, weil er keinen feststehenden Inhalt hat, und, da eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flächen bei frei finanziertem Wohnraum fehlt, zur Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestim- mungen herangezogen werden können, falls nicht die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats legt das Berufungsgericht auch im Ansatz zutreffend seiner Entscheidung zugrunde, dass einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind, der Vorrang zukommt (vgl. Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421, Tz. 10 m.w.N.). 17 - 8 - Anders als das Berufungsgericht meint, ist hiernach das Galeriegeschoss der von der Beklagten gemieteten Wohnung jedoch in die Wohnflächenberech- nung einzubeziehen. Denn aus den tatsächlichen Feststellungen des Beru- fungsgerichts, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen worden sind, ergibt sich, dass auch das Galeriegeschoss als Wohnraum mitvermietet worden ist. Dies geht schon aus dem Mietvertrag mit hinreichender Deutlichkeit hervor, in dessen § 1 Nr. 1 die zu Wohnzwecken vermieteten "Räume mit einer Größe von ca. 88 m2" unter Buchst. a als "3 1/2 Zimmer, Flur, Küche, Bad sowie weite- re Dusche/WC im Obergeschoß" bezeichnet sind. Dass das - bewohnbare und von der Beklagten auch zu Wohnzwecken genutzte - Galeriegeschoss zu ande- ren als zu Wohnzwecken vermietet gewesen sein könnte, ist fernliegend und von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden. 18 Es kommt hinzu, dass die Beklagte nach den unangegriffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts die Mietwohnung vor Abschluss des Mietvertra- ges besichtigt hatte und dass ihr von den Vermietern Grundrisspläne ausge- händigt worden waren, in denen die Größe der Räume beider Geschosse mit gerundeten Quadratmeterangaben verzeichnet ist. Da die Fläche des unteren Geschosses hiernach nur ca. 70 qm (zuzüglich des mit 9 qm eingezeichneten Balkons) beträgt, war eindeutig erkennbar, dass in die mit ca. 88 qm angege- bene Wohnfläche auch das Galeriegeschoss einbezogen war. 19 Steht demnach fest, dass die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche auch das Galeriegeschoss einschließt, so kommt dem vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gerückten Umstand, dass die Räume des Galeriegeschosses nach den Bestimmungen der Hessischen Landesbauordnung nicht zur Wohn- fläche zu rechnen sind, weil sie zu weniger als der Hälfte der Grundfläche eine 20 - 9 - lichte Höhe von über 2,20 m aufweisen und deshalb nicht als Aufenthaltsräume gelten, keine Bedeutung zu. Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - bereits entschieden hat, sind die Flächen von Räumen, die nach dem Vertrag zu Wohnzwecken vermietet sind, bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon mit einzurechnen, ob sie wegen öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschrän- kungen bei einer Flächenberechnung nach den Bestimmungen der Zweiten Be- rechnungsverordnung als Wohnraum anzurechen sind (Senatsurteil vom 16. September 2009, aaO). Für die Frage einer Wohnflächenberechnung nach den im vorliegenden Fall anzuwendenden Bestimmungen der Wohnflächenver- ordnung kann nichts anderes gelten. Danach liegt die Wohnflächenabweichung schon nach dem eigenen Vor- trag der Beklagten unter 10 %, denn nach dem von ihr eingeholten Privatgut- achten beträgt die Gesamtwohnfläche 84,34 qm (unteres Geschoss: 72,55 qm, Galeriegeschoss: 11,79 qm). Damit fehlt es an einem Mangel in Gestalt einer erheblichen Unterschreitung der mit ca. 88 qm vereinbarten Wohnfläche, auf- grund dessen die Miete um die von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachte Summe gemindert sein könnte. 21 III. Nach alledem kann das Berufungsurteil mit Ausnahme der Klageabwei- sung hinsichtlich der Betriebskostennachzahlung keinen Bestand haben; es ist daher in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann lediglich bezüglich der Widerklage selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Widerklage mangels eines zur Minderung berechti- genden Wohnflächenmangels unbegründet ist, ist die Berufung der Beklagten gegen das amtsgerichtliche Urteil insoweit zurückzuweisen. Hinsichtlich der 22 - 10 - - weitergehenden - Klageforderung kann der Senat hingegen nicht abschlie- ßend in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den von der Beklagten behaupteten sonstigen Minderungsgründen (fehlende Wärmeisolierung und mangelnde Beheizbarkeit) sowie den vom Kläger geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bedarf. Insoweit ist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Königstein, Entscheidung vom 30.11.2007 - 23 C 637/07-14 - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.12.2008 - 2/17 S 144/07 -

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ARZ 1/01 vom 24. Oktober 2001 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja AGBG § 9 Bb, Cf Der vertragliche Ausschluß von Schadensersatzansprüchen des Mieters gegen den Vermieter wegen Sachschäden, welche durch Mängel der Mietsache verursacht sind, für die der Vermieter aufgrund leichter Fahrlässigkeit einzustehen hat, durch die in einem vom Vermieter gestellten Formularmietvertrag über Wohnraum enthal- tene Klausel "Führt ein Mangel des Mietobjekts zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter ... für diese Schäden - auch aus unerlaubter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahr- lässigkeit." ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. BGH, Beschluß vom 24. Oktober 2001 - VIII ARZ 1/01 - OLG Hamburg LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Oktober 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen beschlossen: Der vertragliche Ausschluß von Schadensersatzansprüchen des Mieters gegen den Vermieter wegen Sachschäden, welche durch Mängel der Mietsache verursacht sind, für die der Vermieter auf- grund leichter Fahrlässigkeit einzustehen hat, durch die in einem vom Vermieter gestellten Formularmietvertrag über Wohnraum enthaltene Klausel "Führt ein Mangel des Mietobjektes zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter ... für diese Schäden - auch aus unerlaub- ter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässig- keit." ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Gründe: I. Die Kläger mieteten durch Mietvertrag vom 18. April 1996 eine im zwei- ten Stock eines Hauses in Hamburg gelegene Wohnung. In dem schriftlichen Vertrag, einem vom Grundeigentümer-Verband Hamburg e.V. herausgegebe- - 3 - nen Formularmietvertrag der Beklagten, sind unter § 14 folgende Klauseln ver- einbart: "Führt ein Mangel des Mietobjektes zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter und den in § 16 Ziff. 2 genannten Personen für diese Schäden - auch aus unerlaubter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. ... Die Haftungsbeschränkung gilt auch, wenn ein scha- denverursachender Mangel des Mietobjektes oder des- sen Ursprung bereits bei Abschluß des Mietvertrages vorhanden war." Am 19. Januar 1997 trat während urlaubsbedingter Abwesenheit der Kläger aufgrund eines Defektes im Flachdach des Hauses Wasser in die Woh- nung der Kläger ein. Dabei wurde Mobiliar der Kläger beschädigt. An dem Flachdach war es in den vorangegangenen Jahren mehrfach zu Schäden ge- kommen, die die Beklagte jeweils hat beheben lassen. Mit beim Amtsgericht Hamburg erhobener Klage verlangen die Kläger von der Beklagten Ersatz des ihnen am Mobiliar entstandenen Schadens, den sie insgesamt auf 25.218,75 DM beziffern. Das Amtsgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen S. über die Ursa- che des Wassereintritts sowie zu der Frage, ob dieser für die Beklagte vorher- sehbar gewesen sei, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Zwar treffe die Beklagte der Vorwurf, ihre Sorgfalt hinsichtlich des Zustandes der Dach- haut außer Acht gelassen zu haben. Denn sie habe den ihr obliegenden Entla- stungsbeweis, daß sie für den in ihre Sphäre fallenden Mangel der Dachhaut nicht verantwortlich sei, nicht führen können. Der Vorwurf grober Fahrlässigkeit - 4 - könne ihr aber nicht gemacht werden. Dem Schadensersatzbegehren der Klä- ger stehe deshalb der Haftungsausschluß in § 14 des Mietvertrages entgegen, welcher entsprechend der vom Oberlandesgericht Stuttgart vertretenen Auffas- sung (Rechtsentscheid vom 11.4.1984 - 8 REMiet 1/84, NJW 1984, 2226 = WuM 1984, 187) als wirksam anzusehen sei. Das auf die Berufung der Kläger mit der Sache befaßte Landgericht Hamburg möchte der Klage stattgeben. Es ist aufgrund des Gutachtens S. zu der Überzeugung gelangt, daß der Wassereintritt durch einen Defekt der Dachhaut ermöglicht worden sei, die wegen ihres spröd-harten Zustandes keine Spannungen durch thermische Belastungen mehr habe aufnehmen kön- nen. Die Dachabdichtung habe deshalb besonderer Beobachtung und Kon- trolle bedurft. Dieser Kontrollpflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Sie habe damit zwar die ihr obliegende Sorgfalt nicht beachtet. Ein grob fahrlässi- ges Verhalten könne ihr aber nicht vorgeworfen werden. Das Landgericht ist ferner aufgrund der Auskunft des Sachverständigen K. zu der Annahme gelangt, ein Mieter könne Schäden an ihm gehörenden Sachen infolge Ein- dringens von Niederschlagswasser nicht - insbesondere nicht mit der gängigen Hausratsversicherung nach den VHB 1992 - versichern, während dieses Risiko andererseits von einer weithin üblichen Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtver- sicherung abgedeckt werde. Das Landgericht vertritt die Ansicht, die Klausel über die Beschränkung der Haftung des Vermieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit in § 14 des Mietvertrages sei wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam, weil der Ausschluß der Haftung des Vermieters für Schäden, die ihren Grund in einer schuldhaften Verletzung der Instandhaltungspflicht hätten, den Mieter unangemessen benachteilige, wenn der Mieter sich gegen diese Schäden nicht durch eine zumutbare und praktisch lückenlos verbreitete Versi- cherung absichern könne. Es sieht sich an einer dahingehenden Entscheidung - 5 - jedoch durch den Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. April 1984 (8 REMiet 1/84, aaO.) gehindert, wonach eine Beschränkung der Haftung des Vermieters auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten für Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters durch Feuchtigkeitseinwir- kungen nicht gegen § 9 AGBG verstoße. Das Landgericht hat deshalb dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg folgende Frage zum Rechtsent- scheid vorgelegt: Ist die Formularklausel in einem Wohnraummietvertrag, "Führt ein Mangel des Mietobjektes zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter und den in § 16 Ziff. 2 genannten Personen für diese Schäden - auch aus unerlaubter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit." die die Haftung des Vermieters für leicht fahrlässig ver- ursachte Schäden generell ausschließt, wegen Versto- ßes gegen § 9 AGBG unwirksam? Das Hanseatische Oberlandesgericht hat sich durch Beschluß vom 6. Juni 2001 der Rechtsmeinung des Landgerichts Hamburg angeschlossen und dem Bundesgerichtshof die vom Landgericht formulierte Rechtsfrage zur Beantwortung vorgelegt und sie klarstellend dahin präzisiert, daß der zu beur- teilende Haftungssausschluß Sach- und Vermögensschäden umfaßt. II. Die Vorlage an den Bundesgerichtshof ist zulässig (§ 541 Abs. 1 ZPO). - 6 - 1. Gegenstand der Vorlage ist eine Rechtsfrage, die sich aus einem Mietvertragsverhältnis über Wohnraum ergibt. Das Landgericht hat als Beru- fungsgericht darüber zu entscheiden. 2. Die vorgelegte Rechtsfrage ist vom Rechtsstandpunkt des Landge- richts aus in ihrem wesentlichen Kern für die Entscheidung über die Berufung der Kläger erheblich. a) Landgericht und Oberlandesgericht haben die Vorlagefrage dahin gefaßt, ob der in § 14 Abs. 1 des Mietvertrages niedergelegte "generelle" Aus- schluß der Haftung des Vermieters für leicht fahrlässig verursachte Sach- und Vermögensschäden unwirksam ist. Diese Frage geht über den entscheidungs- erheblichen Teil der Vertragsklausel hinaus. Da die Mieter lediglich Ersatz für die Beschädigung ihnen gehörender Sachen verlangen, kommt es nicht darauf an, ob der Haftungsausschluß auch in bezug auf sonstige Vermögensschäden wirksam ist. Der Senat hat daher die Antwort auf die Vorlagefrage, wie aus der Beschlußformel ersichtlich, beschränkt, ohne damit den Kern der Fragestellung anzutasten (vgl. BGHZ 123, 233, 238). b) Im übrigen ist die vorgelegte Rechtsfrage entscheidungserheblich. Die Klage ist abzuweisen, wenn der Haftungsausschluß wirksam ist. Ist dieser hingegen unwirksam, ist die Klage dem Grunde nach gemäß § 538 Abs. 1 2. Alt. BGB a. F. (ab 1. September 2001: § 536a Abs. 1, 2. Alt. BGB n. F.) und § 823 Abs. 1 BGB erfolgreich. Auf die Frage, ob der Ausschluß der Haftung für leicht fahrlässig zu vertretende Mängel unwirksam ist, käme es allerdings mög- licherweise dann nicht an, wenn die Beklagte für den geltend gemachten Schaden auch ohne ein Verschulden einzustehen hätte. Ein solcher Anspruch ergibt sich aus § 538 Abs. 1, 1. Alt. BGB a. F. (§ 536a Abs. 1, 1. Alt. BGB n. F.), wenn der Mangel der Mietsache bereits bei Vertragsschluß vorhanden - 7 - war. Nach der Aktenlage, die für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechts- entscheides über den im Vorlagebeschluß mitgeteilten Sachverhalt hinaus zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschluß vom 11. Juli 1990 – VIII ARZ 1/90 = NJW 1990, 3142 unter b), ist an das Vorliegen eines solchen anfänglichen Mangels zu denken. Die Ansicht des Landgerichts, in dem Zustand des Daches sei noch kein Mangel zu sehen, vielmehr sei der Beklagten eine Verletzung der laufenden Überwachungspflicht anzulasten, ist aber nicht unvertretbar (vgl. BGHZ 136, 314, 318). 3. Das vorlegende Oberlandesgericht will von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen (§ 541 Abs. 1 S. 3 ZPO). Seine An- sicht, ein formularmäßiger Ausschluß der Schadensersatzhaftung des Vermie- ters für leicht fahrlässig verschuldete Mängel der Mietsache sei unwirksam, steht in Widerspruch zu dem vom Oberlandesgericht Stuttgart getroffenen Rechtsentscheid vom 11. April 1984 (aaO). Dem steht nicht entgegen, daß sich die vom Oberlandesgericht Stuttgart als wirksam beurteilte Klausel auf den Ausschluß von Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters durch Feuchtigkeitseinwirkungen jeglicher Art und Herkunft erstreckte. Ausreichend für eine Divergenz ist, daß sich die vorgelegte mit der bereits entschiedenen Rechtsfrage ihrem wesentlichen Inhalt nach deckt (BGHZ 136, 314, 320). Das ist der Fall; denn zum einen überschneiden sich die in den Klauseln geregelten Schadensursachen und zum anderen hat das Oberlandesgericht Stuttgart die ihm vorliegende Klausel deshalb als wirksam angesehen, weil eine Beschrän- kung der Haftung des Vermieters aus § 538 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536a Abs. 1 BGB n. F.) auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit generell nicht wegen Versto- ßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 AGBG unwirksam sei. - 8 - III. Der Senat beantwortet die Vorlagefrage wie aus der Entscheidungsfor- mel ersichtlich. 1. Ob ein Vermieter von Wohnraum seine Schadensersatzhaftung für leicht fahrlässig verschuldete Mängel der Mietsache durch Formularvertrag wirksam abbedingen kann, ist umstritten. Nach einer Meinung soll der Haf- tungsausschluß wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 (Löwe/von West- phalen/Trinkner, Großkommentar AGBG, 2. Aufl., Bd. III "MietAGB" Rdnr. 41) oder Nr. 2 AGBG (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdnr. 504) unwirksam sein. Nach anderer Auffassung wird ein solcher Ausschluß unter Hinweis darauf, daß Schäden an einge- brachten Sachen des Wohnraummieters den Vertragszweck nicht gefährdeten, für zulässig erachtet (OLG Stuttgart aaO; ähnl. MünchKomm-BGB/Voelskow, § 538 Rdnr. 17). Eine weitere Ansicht geht dahin, der Haftungsausschluß sei nur für solche Schäden unwirksam, durch die der Mietgebrauch unmöglich ge- macht würde (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Abschn. II Rdnr. 690), oder sei nur für vertragstypische, den Kern des Vertrages berührende Verpflichtungen zur In- standhaltung unwirksam (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 538 Rdnr. 136). Nach einer im Einzelfall differenzierenden Ansicht soll der Haftungsausschluß nur für solche vertragstypischen Risiken unzulässig sein, deren Vermeidung nach dem Vertragszweck des konkreten Vertragsverhältnis- ses unbedingt geboten ist, weil der Mieter auf die Mangelfreiheit der Mietsache besonders vertrauen durfte (Erman/Jendrek § 538 Rdnr. 24; MünchKomm- BGB/Basedow § 9 AGBG Rdnr. 44; Kraemer in: Bub/Treier aaO Abschn. II, Rdnr. 1293; Bub in: Bub/Treier aaO Abschn. II Rdnr. 520 f). - 9 - 2. Nach § 9 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Zwar ist es nach der besonderen Regel des § 11 Nr. 7 AGBG nicht von vornherein unter- sagt, die Haftung für einen Schaden, der auf einer mit nicht grober, also einfa- cher Fahrlässigkeit begangenen Vertragsverletzung des Verwenders beruht, formularmäßig abzubedingen. Gleichwohl kann der Ausschluß der Haftung für einfache Fahrlässigkeit für bestimmte Vertragsverletzungen oder für einzelne Schäden nach § 9 AGBG als unangemessen zu beurteilen sein (allg.M.; etwa BGH, Urteil vom 9. November 1989 - IX ZR 269/87, NJW 1990, 761, 764 unter III 1 sowie BGHZ 145, 203, 244). Ein Ausschluß der Haftung für die verschul- dete Nichterfüllung von Vertragspflichten kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG als eine unangemessene Be- nachteiligung des Vertragspartners anzusehen sein, wenn dadurch wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einge- schränkt werden, daß die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist (BGHZ 89, 363, 367 f; BGH, Urteile vom 23. Februar 1984 - VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016 unter II 2; vom 11. November 1992 - VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335 unter II 2 a; vom 26. Januar 1993 - X ZR 90/91, NJW-RR 1993, 560 unter III 2 b aa; vom 19. Februar 1998 - I ZR 233/95, WM 1998, 2064 = NJW- RR 1998, 1426 unter II 2 a und BGHZ 145, 203, 244). Leitender Maßstab dafür ist die Frage, ob der Haftungsausschluß zu einer Aushöhlung derjenigen ver- traglichen Pflichten (sog. Kardinalpflichten) führt, die die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages erst ermöglichen und auf deren Erfüllung der Ver- tragspartner des Verwenders deshalb vertraut und vertrauen darf (BGH, Urteile vom 23. Februar 1984 und vom 11. November 1992 jew. aaO; vgl. auch Urteil vom 28. Juni 2001 - I ZR 13/99 unter II 1 b (2) bb (zur Veröffentlichung be- - 10 - stimmt) ). Denn der Gesetzgeber hat bei der Fassung von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG ausdrücklich an diesen schon zuvor in der Rechtsprechung (etwa BGHZ 49, 356, 363; 65, 364, 367; 71, 226, 228) entwickelten Grundsatz des Verbots der Aushöhlung zentraler vertraglicher Pflichten angeknüpft (Begründung des Gesetzesentwurfs zum AGBG, in: BT-Drucks. 7/3919, S. 23). 3. Der Ausschluß der auf einfacher Fahrlässigkeit beruhenden Haftung des Vermieters von Wohnraum für Schäden des Mieters, die durch Mängel der Mietsache verursacht sind, stellt jedenfalls dann eine gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG verstoßende Einschränkung der Rechte des Mieters dar, wenn von dem Ausschluß Schäden an eingebrachten Sachen des Mieters umfaßt sind, gegen die sich der Mieter üblicherweise nicht versichern kann. a) Die sich aus § 536 BGB ergebende Pflicht des Vermieters, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten, ist eine wesentliche Vertragspflicht des Mietvertrages im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG. Sie ist nämlich, jedenfalls soweit sie den grundlegen- den baulichen Zustand der Mietwohnung betrifft und insofern die Gebrauchs- gewährungspflicht des Vermieters ergänzt, eine im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Mietzinspflicht des Mieters stehende Hauptpflicht (BGHZ 108, 1, 6; 92, 363, 367; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Juni 1979 – I ZR 103/78, VersR 1979, 901 unter II. 3. b (zum Lagervertrag) ). Nach der Zielrichtung der Vorschrift, eine Aushöhlung der den typischen Vertragszweck prägenden Pflichten zu ver- hindern, sind jedenfalls die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Haupt- pflichten eines Vertrages als wesentliche Vertragspflichten im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG anzusehen (BGH, Urteile vom 12. Mai 1995 – X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783 unter III. 3 c und vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 unter III. 2 b); Erman/Hefermehl/Werner § 9 AGBG Rdnr. 14; - 11 - Palandt/Heinrichs § 9 AGBG Rdnr. 27; Soergel/Stein § 9 AGBG Rdnr. 43; Staudinger/Coester (1998) § 9 AGBG Rdnr. 208). b) Der Ausschluß der Haftung des Vermieters für Schäden durch Mängel der Mietsache, die der Vermieter fahrlässig zu vertreten hat, schränkt die In- standhaltungspflicht des Vermieters zum Nachteil des Mieters nicht unerheb- lich ein. Zwar bleibt die Instandhaltungspflicht des Vermieters als solche von der Freizeichnungsklausel unberührt. Eine vertragliche Pflicht wird aber auch dann eingeschränkt im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, wenn ihre Verletzung sanktionslos bleibt (vgl. Staudinger/Coester aaO Rdnr. 210). Der Ausschluß der Schadensersatzpflicht für Sachmängel hätte im Wohnraummietrecht aller- dings nicht zur Folge, daß der Mieter bei einer fahrlässigen Verletzung der In- standhaltungspflicht seitens des Vermieters völlig rechtlos gestellt wäre. Dem Mieter steht das nach § 537 Abs. 3 BGB a. F. (§ 536 Abs. 4 BGB n. F.) unab- dingbare Recht zur Minderung zu sowie die Verzugshaftung nach § 538 Abs. 1, 3. Alt. BGB a. F. (§ 536 a Abs. 1, 3. Alt. BGB n. F.), die meist auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen wird. Diese Rechte können jedoch den Wegfall der Verschuldenshaftung nicht hinreichend kompensieren. Das Minderungs- recht des Mieters gleicht nur die zeitweise geschmälerte Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aus. Ein Mangel der Mietsache kann zunächst unerkannt blei- ben und mit Eintritt seiner Wirkungen einen erheblichen Schaden verursachen, während die Gebrauchsminderung der Wohnung durch den Mangel nur ver- gleichsweise geringfügig ins Gewicht fällt. Im Hinblick auf solche Fallgestaltun- gen ist dem Mieter bei Verletzung der Instandhaltungspflicht durch den Ver- mieter ein Schadensersatzanspruch zuzubilligen, um einer Vernachlässigung dieser Pflicht durch den Vermieter schon vorbeugend entgegenzuwirken. Eine Begrenzung dieses Anspruches auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Ver- - 12 - halten des Vermieters schränkt deshalb mittelbar den Anspruch des Mieters gegen den Vermieter auf Instandhaltung der Mietsache ein. c) Die durch den Haftungsausschluß für einfache Fahrlässigkeit bewirkte Einschränkung der Instandhaltungspflicht des Vermieters gefährdet den Ver- tragszweck eines Wohnraummietvertrages, weil sie Sachschäden an Einrich- tungsgegenständen des Mieters umfaßt, gegen die dieser sich nicht in zumut- barer Weise schützen kann. aa) Vertragszweck des Wohnraummietvertrages ist auf Mieterseite die Nutzung der überlassenen Räume zur privaten Lebensgestaltung. Dafür ist der Mieter auf einen Grundbestand an eigenen Einrichtungsgegenständen ange- wiesen. Durch Mängel der Mietsache, insbesondere durch bauliche Mängel, können an den vom Mieter eingebrachten Hausratsgegenständen Schäden entstehen, deren Beseitigung dem Mieter wirtschaftlich nicht zuzumuten ist. Werden die beschädigten Gegenstände nicht repariert oder ersetzt, so kann ihm aber eine wesentliche Grundlage für die Nutzung der Mieträume als Woh- nung entzogen sein. Der Ausschluß von Ansprüchen des Mieters auf Ersatz von Schäden, die ihm durch einen vom Vermieter leicht fahrlässig verschulde- ten Mietmangel entstehen, ist deshalb geeignet, den Vertragszweck des Woh- nungsmietvertrages erheblich zu beeinträchtigen. bb) Diese Schäden kann der Mieter nicht durch eigene Vorsichtsmaß- nahmen abwenden. Kann der Vertragspartner des Verwenders das Schadens- risiko in tatsächlicher Hinsicht beherrschen, so ist dies ein Gesichtspunkt, der für die Zulässigkeit eines Haftungsausschlusses spricht (vgl. BGHZ 103, 316, 329 f; BGH, Urteil vom 23. April 1991 - XI ZR 128/90, ZIP 1991, 792 unter II. 2. b)). Das kommt bei der vorliegenden Freizeichnungsklausel aber schon des- halb nicht in Betracht, weil der Haftungsausschluß auch Mängel umfaßt, die - 13 - außerhalb der gemieteten Wohnung liegen können und nicht dem Zugriffsbe- reich des Mieters unterliegen. Dem Mieter würden deshalb auch Schadensrisi- ken auferlegt, die er weder überschauen noch in irgendeiner Weise vermeiden kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Juni 2001, aaO). cc) Der Ausschluß der Haftung für Schäden an Einrichtungsgegenstän- den des Mieters gefährdet auch deshalb den Vertragszweck des Mietvertrages, weil solche Schäden eine typische und deshalb für den Vermieter vorhersehba- re Folge von Mängeln einer Mietwohnung sind. Ein formularmäßiger Ausschluß der Haftung für vertragstypische, vorhersehbare Schäden, die aus der Verlet- zung vertragswesentlicher Pflichten entstehen, ist darum von der Rechtspre- chung wiederholt als unwirksam angesehen worden (BGHZ 145, 203, 244 f.; BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335 unter II. 3.). dd) Der Mieter kann sich vor diesem Schadensrisiko nicht durch den Ab- schluß eines allgemein angebotenen Versicherungsvertrages schützen. Die Freizeichnung eines Klauselverwenders von der Haftung für einfache Fahrläs- sigkeit, die den Vertragszweck zu beeinträchtigen geeignet ist, kann zulässig sein, wenn sich der Vertragspartner des Verwenders üblicherweise dagegen versichern kann (vgl. BGHZ 103, 316, 326; BGH, Urteil vom 22. Mai 1968 - VIII ZR 133/66, NJW 1968, 1718 unter 4 b; vgl. ferner Brandner in: Ul- mer/Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdnr. 153). Das Landgericht hat jedoch, sach- verständig beraten, rechtsfehlerfrei festgestellt, daß jedenfalls im Jahr 1997 keine Versicherungsverträge angeboten wurden, die Schäden am Hausrat des Mieters abdecken, wenn diese ihren Ursprung in Mängeln des Wohngebäudes, insbesondere einem undichten Dach bei Niederschlagswasser haben. Die Hausratversicherung nach den VHB 84 und 92 umfaßt zwar den gesamten Hausrat des Versicherungsnehmers, mit Ausnahme von Leitungswasserschä- - 14 - den jedoch nicht solche Gefahren, die vom mangelhaften Zustand der Woh- nung oder des Hauses ausgehen (vgl. §§ 3-8 VHB 94, 9 Nr. 2 a und Nr. 4 b). d) Gegen die Angemessenheit des zu beurteilenden Haftungsaus- schlusses spricht darüber hinaus, daß es dem Vermieter als Klauselverwender durch den Abschluß einer weithin üblichen Versicherung möglich ist, den dem Vertragspartner drohenden Schaden abzudecken (vgl. etwa M. Wolf NJW 1980, 2433, 2438 f.). Auch insoweit hat das Landgericht nach Hinzuziehung eines Sachverständigen festgestellt, daß ein Vermieter Schäden, die vom Zu- stand des Gebäudes oder der Wohnung ausgehen, weitgehend durch den Ab- schluß einer Haftpflichtversicherung absichern kann. So umfaßt beispielsweise die Vermietern zum Abschluß empfohlene (vgl. Dallmayer in: Bub/Treier, aaO, Abschn. IX Rdnr. 84) Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung, von all- mählich wirkenden Feuchtigkeitsschäden abgesehen, auch Schäden aus einer Verletzung der Pflicht des Eigentümers zur baulichen Instandhaltung (Ziff. 2.2 der besonderen Bedingungen der Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht). Der Versicherungsschutz erstreckt sich für solche Pflichtverletzungen neben de- liktischen Ansprüchen auch auf solche aus § 538 Abs. 1 BGB a. F. bzw. § 536a Abs. 1 n. F. (vgl. BGHZ 43, 88, 89 f; Späte, AHB, § 1 Rdnr. 151). Die Notwen- digkeit zum Abschluß einer solchen Versicherung ist für den Vermieter ohne Schwierigkeiten erkennbar, weil Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters eine typische und deshalb voraussehbare Folge baulicher Mängel sind. Der Abschluß einer entsprechenden Haftpflichtversicherung ist dem Vermieter auch deshalb zumutbar, weil er die Kosten der Versicherung als Betriebskosten formularmäßig auf den Mieter umlegen kann (vgl. § 5 MHG i.V.m. Nr. 13 der Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO). Aus diesem Grunde entsteht dem Vermieter, wenn die Schadensersatzhaftung für mit einfacher Fahrlässigkeit zu - 15 - verantwortende Mängel bei ihm verbleibt, keine finanzielle Mehrbelastung, wäh- - 16 - rend andererseits dem Mieter durch einen Haftungsausschluß ein hohes, den Vertragszweck gefährdendes Risiko auferlegt würde, gegen das er sich nicht in zumutbarer Weise versichern kann. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 355/03 Verkündet am: 6. Oktober 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 536 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Mietwohnung Mängel aufweist, ist in erster Linie die von den Mietvertragsparteien vereinbarte Beschaffenheit der Wohnung, nicht die Einhaltung bestimmter technischer Normen maßgebend. Fehlt es an einer Beschaffenheitsvereinbarung, so ist die Einhaltung der maßgeblichen tech- nische Normen geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen. Nimmt der Vermieter bauliche Veränderungen vor, die zu Lärmimmissionen führen können, so kann der Mieter erwarten, daß Lärmschutzmaßnahmen getroffen werden, die den Anfor- derungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genügen. Wird ein älteres Wohnhaus nachträglich um ein weiteres Wohngeschoß aufgestockt, so ent- steht an der Mietwohnung, die vor der Aufstockung im obersten Wohngeschoß gelegen war, ein Mangel, wenn die Trittschalldämmung der darüber errichteten Wohnung nicht den Anfor- derungen der im Zeitpunkt der Aufstockung geltenden DIN-Norm an normalen Trittschall- schutz genügt. Die Einhaltung der Anforderungen an erhöhten Trittschallschutz kann der Mieter nur dann verlangen, wenn dies mit dem Vermieter vereinbart ist. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Rich- ter Ball, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 7, vom 30. Oktober 2003 wird zurückge- wiesen. Auf die Anschlußrevision der Kläger wird das vorbezeichnete Ur- teil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger mieteten von den Rechtsvorgängern der Beklagten mit Ver- trag vom 28. Juli 1987 eine Wohnung im dritten Obergeschoß des Anwesens H. Straße in H. . Das direkt über der von den Klägern gemiete- ten Wohnung gelegene Dachgeschoß des vor dem Jahre 1918 errichteten Hauses war zunächst nicht ausgebaut und wurde lediglich als Abstellraum ge- - 3 - nutzt. Im Jahr 2001 wurde der Dachboden abgetragen und an seiner Stelle von der Beklagten eine zweigeschossige Wohnung errichtet, die sie als Eigentums- wohnung veräußerte. Seit dem Bezug der neuerrichteten Dachgeschoßwohnung, die Ende Oktober 2001 fertiggestellt war, fühlen sich die Kläger durch den von dort aus- gehenden Trittschall gestört. Ein von ihnen in Auftrag gegebenes Privatgutach- ten des Sachverständigen M. ergab einen Normtrittschallpegel von L' = 58,5, der die Grenzwerte der DIN 4109 (Normtrittschallpegel L' < 53 dB bzw. < 46 dB für erhöhten Schallschutz) überschreitet. Der ferner eingeschalte- te Sachverständige T. ermittelte in seinem Prüfbericht Nr. 09.2001.02 einen Wert von 57 dB. Die Kläger minderten ab November 2002 die Miete um 20 %. Mit ihrer Klage begehren die Kläger von den Beklagten die Herstellung eines erhöhten Trittschallschutzes von 46 dB, hilfsweise einen Trittschallschutz von 53 dB. Ferner verlangen sie im Hinblick auf den ihrer Ansicht nach mangel- haften Trittschallschutz Rückzahlung bereits gezahlter Miete und Ersatz der Kosten für das Gutachten des Sachverständigen M. . Widerklagend hat die Beklagte Zahlung der Differenz zwischen der vereinbarten und der gemin- derten Miete gefordert. Das Amtsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten, mit der sie allein die Entscheidung über die Klage angegriffen hat, hat das Landgericht die Beklagten lediglich zur Herstellung eines Trittschallschutzes von 53 dB verurteilt und die Klage hinsichtlich des verlangten erhöhten Trittschallschutzes abgewiesen. Es hat ferner dem Zahlungsantrag der Kläger stattgegeben. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die vollständige Klageabweisung erstrebt. Die Kläger begehren mit ihrer - 4 - unselbständigen Anschlußrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Es sei vom Vorliegen eines Mangels der Mietwohnung auszugehen. Maßgebend sei zwar in erster Linie das, was die Parteien als vertragsgemäß vereinbart hätten. Fehle es an entsprechenden Abreden, sei aber die Einhal- tung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet. Danach seien grund- sätzlich die DIN-Normen zugrunde zu legen, die zur Zeit der Errichtung des Gebäudes galten. Das sei für den nachträglichen Dachgeschoßausbau die zu diesem Zeitpunkt gültige DIN-Norm 4109, da die Wohnung über der Wohnung der Kläger erst durch den Ausbau errichtet worden sei. Es komme nicht ent- scheidend darauf an, ob die bei Anmietung vorhandene einfache Holzbalken- decke baualtersgemäß gewesen sei oder ob der technisch vorhandene Tritt- schallschutz nach Umbau des Dachgeschosses den öffentlich-rechtlichen Vor- schriften entspreche und besser sei als bei Anmietung des Objekts. Bei Anmie- tung seien Lärmimmissionen aus der Etage über der Mietwohnung nicht zu be- fürchten gewesen, weil oberhalb der Wohnung keine weitere Wohnnutzung stattgefunden habe. Die Sollbeschaffenheit des Mietobjekts sei deshalb eine Wohnung ohne störenden Lärmbelästigungen aus dem darüber liegenden Dachgeschoß. Der Mieter dürfe davon ausgehen, daß er auch bei einem späte- ren Ausbau des Dachgeschosses vor Lärmimmissionen jedenfalls in der Weise - 5 - geschützt werde, daß die zum Zeitpunkt des nachträglichen Ausbaus geltenden technischen Normen eingehalten würden. Die Kläger hätten jedoch keinen Anspruch auf Einhaltung der Grenzwer- te gemäß den "Empfehlungen für einen erhöhten Schallschutz" nach Beiblatt 2 der DIN 4109. Vorbehaltlich besonderer Vereinbarungen müsse der Mieter die Geräusche hinnehmen, die durch eine vertragsgemäße Nutzung der anderen Wohnungen eines Mehrfamilienhauses entstünden. Soweit die Beklagte einwende, die Ursache der Lärmimmissionen liege im Gemeinschaftseigentum bzw. im Sondereigentum eines anderen Woh- nungseigentümers, führe dies nicht zu einer Unmöglichkeit der Mangelbeseiti- gung, sondern lediglich dazu, daß die Vornahme der Mangelbeseitigung wegen der Notwendigkeit der Mitwirkung Dritter nicht allein vom Willen der Beklagten abhänge, so daß Zwangsmittel nach § 888 ZPO ausgeschlossen seien, wenn der Schuldner vorher mit der gebotenen Intensität zumindest versucht habe, diese Dritten zur Mitwirkung zu veranlassen. Im übrigen sei die Trittschalldäm- mung anders als der Bodenbelag nicht Gegenstand des Sondereigentums, sondern gehöre grundsätzlich zum gemeinschaftlichen Eigentum, wobei die anderen Wohnungseigentümer zumindest zur Duldung der Arbeiten verpflichtet seien. Den Klägern seien auch die Kosten der Rechtsverfolgung zu ersetzen, weil die Beklagte die Mangelhaftigkeit durch den von ihr veranlaßten Umbau schuldhaft herbeigeführt habe. Die klägerseitig vorgenommene Mietminderung von 20 % sei unter Zugrundelegung eines Trittschallschutzes von L' ~ 57 dB angemessen. - 6 - II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Über- prüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Die Revision der Beklagten hat allerdings in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Mangel der Mietwohnung im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB wegen des nicht ausreichenden Trittschallschutzes be- jaht. Ein Mangel ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächli- chen Zustands der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand (BGH, Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714 unter A II 2 a m.w.Nachw. zur Rechtsprechung; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. III. B Rdnr. 1344). Maßgeblich sind da- her, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, die Vereinbarungen der Parteien und nicht in erster Linie die Einhaltung bestimmter technischer Nor- men. Fehlen jedoch ausdrückliche Parteiabreden zur Beschaffenheit der Miet- sache, so ist jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet (vgl. KG, WuM 1980, 255; LG Berlin GE 1996, 1249; Staudin- ger/Emmerich, BGB (2003), § 536 Rdnr. 27; vgl. auch LG Berlin, GE 1996, 677). Dabei ist, wovon auch die Revision zu Recht ausgeht, nach der Verkehrs- anschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, WuM 2004, 527; Kraemer in Bub/Treier aaO Rdnr. 1338; differenzierend Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 29 f.). Entgegen der Auffassung der Revision bedeutet dies jedoch nicht, daß die Kläger keinen höheren Schallschutz verlangen können, als er der Zeit vor 1918 entsprach. Zwar haben die Parteien einen Mietvertrag über eine Wohnung abgeschlossen, die sich in einem vor dem Jahr 1918 errichteten und nicht den - 7 - aktuellen Schallschutzbestimmungen angepaßten Gebäude befindet. Auch trifft den Vermieter grundsätzlich keine Pflicht zur Modernisierung (so auch Schmidt- Futterer/Eisenschmid aaO Rdnr. 30). Wenn der Vermieter jedoch selbst bauli- che Veränderungen vornimmt, die zu Lärmimmissionen führen können, kann der Mieter erwarten, daß Lärmschutzmaßnahmen getroffen werden, die den Anforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genügen. Die Revision übersieht, daß die Kläger zunächst im obersten bewohnten Stockwerk gewohnt haben, weil der darüber befindliche Dachboden lediglich als Abstell- raum genutzt wurde. Durch die Errichtung der zweigeschossigen Wohnung über der Wohnung der Kläger haben sich die Nutzungsgewohnheiten erheblich geändert. Zu Recht führt das Berufungsgericht aus, daß die Wohnung über der Wohnung der Kläger durch den Ausbau erst errichtet worden ist. Dementspre- chend sind hinsichtlich des zwischen diesen Wohnungen erforderlichen Tritt- schallschutzes auch die zum Zeitpunkt des Ausbaus geltenden DIN-Normen die den jeweiligen technischen Mindeststandard wiedergeben (vgl. BGHZ 139, 16, 20), als Vertragsinhalt anzusehen. Auch der Durchführung einer Ortsbesichtigung bedurfte es entgegen der Ansicht der Revision zur Ermittlung der Lärmbeeinträchtigung nicht. Das Beru- fungsgericht hat festgestellt, daß der Trittschallpegel in der Wohnung der Kläger den von der DIN 4109 festgelegten Grenzwert jedenfalls um 4 dB überschreitet. Damit steht auch unabhängig von einer Ortsbesichtigung fest, daß der Tritt- schallschutz nicht ausreichend und folglich die Wohnung der Kläger mit einem Mangel behaftet ist. Die Kläger waren daher berechtigt, die Miete zu mindern. Die vom Tat- richter für angemessen gehaltene Höhe der Minderung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. - 8 - 2. Dagegen hat die Anschlußrevision der Kläger Erfolg. Allerdings ergibt sich ein Anspruch der Kläger auf Einbau eines erhöhten Trittschallschutzes von 46 dB entgegen der Auffassung der Revisionserwide- rung nicht schon daraus, daß das Dachgeschoß vor dem Umbau nicht bewohnt war und die Kläger somit "außergewöhnlich störungsfrei" wohnen konnten. Ein Mieter ist nicht davor geschützt, daß in dem Haus, welches er bewohnt, Um- bauarbeiten stattfinden. Es bleibt die freie Entscheidung des Vermieters, ob er solche Arbeiten durchführen und zum Beispiel das Dachgeschoß ausbauen läßt. Einen Anspruch auf erhöhten Schallschutz hat der Mieter nur dann, wenn dies mit dem Vermieter vereinbart ist. Ob dies hier der Fall war, ist zwischen den Parteien streitig. Die Anschlußrevision weist mit Recht darauf hin (§ 286 ZPO), daß die Kläger unter Benennung von Zeugen eine solche Vereinbarung behauptet haben. Diesen Beweisangeboten hätte das Berufungsgericht nach- gehen müssen, um zu klären, ob die Kläger Anspruch auf erhöhten Schall- schutz haben. Zur Klärung dieser Frage und Durchführung der dazu erforderlichen Be- weisaufnahme ist das Berufungsurteil daher auf die Anschlußrevision der Klä- - 9 - ger aufzuheben, soweit die Klage auf erhöhten Schallschutz abgewiesen wor- den ist, und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Dr. Wolst Dr. Frellesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 295/03 Verkündet am: 24. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, daß infol- ge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Ge- brauch gemindert ist, bedarf es nicht. BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 - LG Osnabrück AG Bersenbrück - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 5. September 2003 wird zurückge- wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten von den Klägern für die Zeit vom 1. Februar 2001 bis zum 31. Mai 2003 nach Besichtigung der Räumlichkeiten ein Reihenhaus in B. , S. straße . In § 1 des Mietvertrages heißt es: "Die Wohnfläche wird mit 126,45 Quadratmetern vereinbart". Die monatliche Miete betrug zunächst 1.300 DM, ab dem 1. Februar 2002 682,57 €. Die monatliche Nebenkostenvorauszahlung belief sich auf 58,80 €. Nach § 5 des Mietvertrages erfolgte die Abrechnung der Betriebs- kosten nach dem Verhältnis der Wohnfläche. - 3 - Die Beklagten entrichteten für den Monat Februar 2003 eine um 87,57 € geminderte Miete, für die Monate März 2003 bis Mai 2003 wurde keine Miete gezahlt. Zur Begründung gaben die Beklagten an, eine Nachmessung der Räumlichkeiten im Dezember 2002 habe ergeben, daß die Gesamtfläche des Reihenhauses entgegen der Angaben im Mietvertrag nur 106 m2 betrage. Da- mit ständen ihnen Rückforderungsansprüche jedenfalls in Höhe der einbehalte- nen Miete zu, mit denen die Aufrechnung erklärt werde. Mit der Klage verlangen die Kläger Zahlung der Mietrückstände für die Monate Februar bis Mai 2003 in Höhe von insgesamt 2.311,68 €. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen gerichte- te Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebe- gehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch auf rück- ständige Miete nicht zu, da die Beklagten wegen eines Mangels der Mietsache zu Recht gemindert hätten und der sich ergebende Restbetrag durch Aufrech- nung erloschen sei. Der Umstand, daß die Wohnfläche des Reihenhauses tat- sächlich nur 106 m2 betrage, stelle einen Mangel dar. Die Angabe der Größe des Objekts im Mietvertrag sei als rechtsverbindliche Feststellung zu werten, von der die unstreitige tatsächliche Größe des Hauses um 16 % und damit er- - 4 - heblich abweiche. Bereits dieser Flächenmangel beeinträchtige die Tauglichkeit der Mietsache für die Ausübung des vertragsgemäßen Gebrauches und den Nutzwert der Mietsache. Auch die Vorschrift des § 539 BGB a.F. stehe der Min- derung nicht entgegen. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand, so daß die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Klägern die geltend gemachte Restmiete von 87,57 € für den Monat Februar 2003 versagt und gegen die be- gründete Mietzinsforderung für die Monate März bis Mai 2003 von jeweils 635,03 €, insgesamt 1.905,09 €, die Aufrechnung der Beklagten wegen über- zahlter Mieten in den Monaten Februar 2001 bis Januar 2003 durchgreifen las- sen. Das Berufungsgericht hat mit Rücksicht auf eine Grundfläche des Mietob- jekts von nur 106 m2 zutreffend das Vorhandensein eines Mangels bejaht. Die Beklagten können daher die vertraglich geschuldete Miete mindern und Rück- zahlung der insoweit in der Vergangenheit zuviel gezahlten Miete verlangen mit der Folge, daß ihnen gegen die Klageforderung aufrechenbare Gegenansprü- che in gleicher Höhe zustehen. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht als tatsächliche Größe des gemieteten Reihenhauses eine Fläche von 106 m2 zugrunde gelegt. Die Be- klagten haben das Wohnhaus unter Berücksichtigung der vorhandenen Dach- schrägen und einer hälftigen Anrechnung des überdachten Teils der Terrasse ausmessen lassen, dabei wurde die Wohnfläche mit 106 qm errechnet. Den - 5 - Vortrag der Beklagten zur tatsächlichen Größe des Objekts haben die Kläger nicht angegriffen. Allerdings weist die Revision darauf hin, daß der Begriff der "Wohnflä- che" auslegungsbedürftig und nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht eindeutig ist (BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519 unter II 4; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, WM 2001, 482 unter II 2). Sie meint, die Parteien hätten sich mit der Formulierung im Mietvertrag "die Wohnfläche wird mit 126,45 Quadratmetern vereinbart" auf einen bestimm- ten Berechnungsmodus verständigt, der zu einer Wohnfläche von 126,45 m2 führe. Für diese Annahme fehlt es jedoch nach den Darlegungen des Landge- richts an Anhaltspunkten. Danach haben die Kläger einen konkreten Tatsa- chenvortrag, wie es zu einer solchen Abrede gekommen sein soll, nicht er- bracht; gegen das Vorbringen der Kläger spreche ihr eigener Hinweis, man ha- be die Größenangaben aus vorherigen Verträgen des Voreigentümers des Hauses übernommen. Diese Erwägungen des Berufungsgericht sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Übergangenen Sachvortrag der Kläger, wonach sich die Vertragspartner insbesondere auf eine Einbeziehung der bei- den als Hobby- und Fitnessräume nutzbaren Kellerräume in die Wohnflächen- berechnung geeinigt hätten, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. 2. a) Weist eine gemietete Wohnung tatsächlich eine Wohnfläche auf, die erheblich unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, so kann dieser Umstand einen Mangel der Mietsache nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. und einen Fehler nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. darstellen (OLG Dresden, MDR 1998, 643; OLG Karlsruhe, NZM 2002, 218; KG GE 2002, 257; OLG Frankfurt, GE 2003, 184; Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III B Rdnr. 1359 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 44; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., - 6 - § 536 Rdnr. 22; Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 536 Rdnr. 22; Staudin- ger/Emmerich (2003) § 536 Rdnr. 38, 39; einschränkend Lammel, Wohnraum- mietrecht, 2. Aufl., § 536 Rdnr. 49; a.A. Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., § 536 Rdnr. 30). Die vereinbarte Fläche ist Teil der vertraglich festgelegten Sollbeschaffenheit der Mietsache. Zwar kann eine vertragliche Vereinbarung der Mietfläche den Sinn haben, die wahre Größe dem Streit zu entziehen und die Wohnfläche unabhängig von den tatsächlichen Umständen verbindlich fest- zulegen. Hierfür fehlt es jedoch - wie bereits ausgeführt - an Anhaltspunkten. b) Umstritten ist, ob der Mieter zusätzlich darlegen muß, daß infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Ge- brauch gemindert ist (dafür OLG Dresden aaO; LG Berlin, NZM 1999, 412; LG Düsseldorf, DWW 1999, 153; LG Freiburg, WuM 1988, 263; LG Kleve, WuM 1988, 13; LG Würzburg, WuM 1984, 213; Feuerlein GE 2002, 1110; dagegen OLG Karlsruhe aaO; OLG Frankfurt a.M. aaO [bei 25 % Abweichung]; LG Köln, ZMR 2003, 429; Kraemer, WuM 2000, 515, 522; ders. NZM 1999, 156; 2000, 1121; Blank, WuM 1998, 467; Pauly, WuM 1998, 469; Emmerich/Sonnenschein aaO; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO; für Gewerberaum: Schul/Wichert, ZMR 2002, 633, 638). Dies ist nicht erforderlich. Bei einem erheblichen Flächenmangel spricht bereits eine tatsächliche Vermutung für eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit, die der Mieter nicht gesondert belegen muß. Zwar ist der Gegenmeinung zuzugeben, daß für den Mieter in erster Linie der bei der Besichtigung gewonnene Eindruck von der Wohnung, ihrer Lage, ihres Zuschnitts und der Zimmeraufteilung maßgeblich ist. Sie verkennt jedoch, daß die vereinbarte Fläche ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung ist (Blank, WuM 1998, 467, 469). So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der ange- botenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit ver- - 7 - schiedener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter er- rechnen zu können. Hat ein Wohnungssuchender mehrere Wohnungen, deren Mietzins und Ausstattung ähnlich sind, zur Auswahl, wird er sich in vielen Fällen für die größere Wohnung entscheiden. Während des Mietverhältnisses ist die Wohnfläche in aller Regel - so auch im vorliegenden Fall - Berechnungsgrund- lage für die Verteilung von Betriebskosten und deren Erhöhung (vgl. §§ 6 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 1 und 2, 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1, 9 a Abs. 1 HeizKostVO, § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.). Ebenso ist die Wohnungsgröße ein Faktor bei der Er- mittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Rahmen eines Mieterhöhungsver- langens nach § 558 Abs. 2 BGB n.F. und § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MHG. Schon aus diesen Gründen kann dem Mieter durch die Angabe einer überhöhten Wohnfläche im Mietvertrag ein unmittelbarer wirtschaftlicher Schaden entste- hen; dies ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß er möglicherweise nach- träglich eine Neuberechnung der Betriebskosten unter Berücksichtigung der geringeren Wohnfläche verlangen kann. Liegt die tatsächliche Wohnfläche er- heblich unter der vertraglich vereinbarten, so ist auch die Tauglichkeit der Woh- nung gemindert, ohne daß es auf einen Nachweis einer konkreten Beeinträchti- gung des Mieters durch die Flächenabweichung ankommt. Denn die Tauglich- keit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch setzt voraus, daß die Woh- nung mit der vertraglich vereinbarten Größe nutzbar ist (OLG Karlsruhe aaO; LG Köln aaO; Kraemer, NZM 1999, 156, 161). Auch ist unerheblich, wenn dem Mieter - wie hier den Beklagten vor der Nachmessung im Dezember 2002 - die geringere Wohnfläche nicht aufgefallen ist. c) Ein abweichendes Flächenmaß ist im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. und des § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. dann erheblich, wenn die tat- sächliche Fläche um mehr als 10 % hinter der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt (OLG Karlsruhe aaO; KG aaO; Emmerich/Sonnenschein aaO; Kin- ne GE 2003, 100 jew. m.w.Nachw.). Ein zur Minderung berechtigender Sach- - 8 - mangel wird auch bei einem Vertrag über den Kauf oder die Errichtung eines Hauses bzw. einer Eigentumswohnung im Falle einer Unterschreitung der ver- einbarten Wohnfläche von mehr als 10 % anerkannt (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874 unter II 2; vgl. auch Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, EBE/BGH 2004, 111 unter II 1 und III 1 b). Gründe für eine andere Bemessung der Wesentlichkeitsgrenze im Mietrecht liegen nicht vor (Blank, WuM 1998, 467, 468; Kraemer, NZM 1999, 156, 158). Die Revision bringt zwar zutreffend vor, daß bei einem Wohnungskauf die Größe für die mit dem Kauf bezweckte Wertschöpfung anders als im Mietrecht von Bedeutung ist. Dies rechtfertigt es jedoch - wie ausgeführt - nicht, eine Flächenabweichung von mehr als 10 % für die Tauglichkeitsminderung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) noch als unerheblich anzusehen. Für den Mieter ist die tatsächliche Wohnungsgröße ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung und für die Beurteilung der Höhe des geforderten Mietpreises. d) Der Höhe nach ist die Minderung entsprechend der prozentualen Flä- chenabweichung gerechtfertigt (Kraemer, NZM 1999, 156, 161). Die Berech- - 9 - nung des Berufungsgerichts wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden. Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Dr. Beyer Dr. Hübsch ist wegen Ausscheidens aus dem Justizdienst an der Unterzeichnung verhindert Karlsruhe, 26. April 2004 Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 215/03 Verkündet am: 6. Oktober 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach Verzicht auf eine Schriftsatzfrist am 8. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 5. Juni 2003 im Kostenpunkt und in- soweit aufgehoben, als die Klage auf Zahlung eines Schadenser- satzes in Höhe von 4.655,59 € (= 9.105,54 DM) abgewiesen wor- den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Mietvertrag vom 11. Juni 1995 mieteten die Beklagten vom Kläger ei- ne Wohnung in einem Mehrfamilienhaus in B. , K. Straße . Für Schönheitsreparaturen enthält der Vertrag folgende Klausel: "§ 4 Nr. 6 Schönheitsreparaturen trägt der Mieter (vgl. § 13) einschließlich Au- ßenanstriche von Fenstern und Balkontür. Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die Durchführung von Schönheitsreparaturen nach Art und Umfang unverzüglich schriftlich anzuzeigen. - 3 - Endet das Mietverhältnis und sind zu diesem Zeitpunkt Schönheitsre- paraturen noch nicht fällig, so ist der Mieter, sofern er gemäß § 4 Nr. 6 die Schönheitsreparaturen trägt, verpflichtet, die Kosten für die Schönheitsreparaturen aufgrund eines Kostenvoranschlags eines vom Vermieter auszuwählenden Malerfachgeschäftes an den Vermieter nach folgender Maßgabe zu bezahlen: Liegen die letzten Schönheits- reparaturen während der Mietzeit länger als ein Jahr zurück, so zahlt der Mieter 20 % der Kosten aufgrund eines Kostenvoranschlages ei- nes Malerfachgeschäftes an den Vermieter; liegen sie länger als zwei Jahre zurück 40 %, länger als drei Jahre 60 %, länger als vier Jahre 80 %. Der Vermieter kann im übrigen bei übermäßiger Abnutzung Er- satz in Geld verlangen. Der Anspruch des Vermieters auf Durchführung der Schönheitsrepara- turen und Schadensersatz bei Fälligkeit der Schönheitsreparaturen bleibt von vorstehender Regelung unberührt. § 13 Instandhaltung der Mieträume Die Schönheitsreparaturen sind fachgerecht und wie folgt auszufüh- ren: Tapezieren, Anstreichen der Wände und Ecken, das Streichen der Fußböden, Reinigen von Parkett, Reinigung von Teppichböden, das Streichen der Heizkörper einschließlich der Heizrohre sowie der Türen und Fenster. Hat der Mieter die Schönheitsreparaturen übernommen, so hat er alle je nach dem Grad der Abnutzung oder Beschädigung er- forderlichen Arbeiten unverzüglich auszuführen. Im allgemeinen wer- den Schönheitsreparaturen in den Mieträumen in folgenden Zeitab- ständen erforderlich: In Küchen, Bädern und Duschen alle 3 Jahre, in Wohn- und Schlafräumen, Fluren, Dielen und Toiletten alle 5 Jahre, in anderen Nebenräumen alle 7 Jahre." Das Mietverhältnis endete am 30. September 2000. Wegen Renovie- rungsarbeiten wandte sich der Kläger in zwei Schreiben an die Beklagten. Im Schreiben des Klägers an die Beklagten vom 2. Dezember 2000 heißt es: - 4 - "Zweimal hatte ich Ihnen bereits auf Anrufbeantworter mitgeteilt, daß noch Renovierungsarbeiten in ihrer ehemaligen Wohnung in der K. Straße ausgeführt werden müssen und Sie um Kontaktaufnahme gebeten. Leider ist bis heute kein Rückruf er- folgt. Heute hatte ich wieder eine Wohnungsbesichtigung. Wieder wurde mir gesagt, daß in dem Renovierungszustand kein Interes- se besteht. Es sind tatsächlich umfangreiche Renovierungsarbei- ten erforderlich. Sie müssen die Renovierungsarbeiten kurzfristig durchführen, damit die Wohnung dann auch wieder vermietbar ist." (GA I 63) Im Schreiben des Klägers an die Beklagten vom 15. Februar 2001 heißt es unter anderem: "Als Sie, Herr von C. , mir am 30. September 2000 die Schlüssel abgaben, sagten Sie mir, falls ich noch etwas zu bean- standen habe, sollte ich mich nach der Wohnungsbesichtigung bei Ihnen melden. Eventuell notwendige Arbeiten würden Sie dann noch vornehmen, es sollte doch einvernehmlich geregelt werden. Da Sie mir Ihre neue Anschrift nicht mitgeteilt hatten, sprach ich Ihnen auf Anrufbeantworter, daß noch Renovierungsarbeiten von Ihnen auszuführen wären und bat Sie um Kontaktaufnahme, was jedoch nicht geschah. Nachdem ich dann Ihre Anschrift in Erfahrung gebracht hatte, schrieb ich Sie am 2. Dezember 2000 an und bat Sie, sich mit mir in Verbindung zu setzen. Daraufhin schrieben Sie mir am 6. Dezember 2000 - Poststempel 10. Dezember 2000 - und lehn- ten indirekt jegliche Arbeiten in der Wohnung ab. Ich möchte Ihnen dennoch noch einmal Gelegenheit geben, die Schönheitsreparaturen und anderen Mangelbeseitigungen fachge- recht auszuführen. Ich setze Ihnen hierzu eine Frist bis zum Sonn- tag, dem 11. März 2001. Sollten Sie bis zum Ablauf dieser Frist die Schönheitsreparaturen und sonstigen Mängelbeseitigungen nicht fachgerecht durchgeführt haben, dann lehne ich die Ausfüh- rung der Schönheitsreparaturen und sonstigen Mangelbeseitigun- gen durch Sie ab und werde Sie auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung verklagen. Die Schlüssel können Sie jederzeit von mir erhalten." (GA 17) - 5 - Sodann werden in dem Schreiben die Beanstandungen im einzelnen auf- geführt. Im Anschluß daran heißt es vor der Grußformel: "Ich möchte Sie eindringlich bitten, die Schönheitsreparaturen und sonstigen Mangelbeseitigungen selbst noch vor Fristablauf vorzu- nehmen. Ich möchte die Einreichung einer Klage vermeiden. Für Sie ist es wesentlich preiswerter, wenn Sie die Arbeiten selbst ausführen - natürlich fachgerecht -, als wenn es bei einer Klage um das Kostenangebot einer Firma geht." (GA 20) Mit seiner Klage hat der Kläger Schadensersatz gemäß einem Kosten- angebot der Firma B. K. vom 27. März 2001 in Höhe von 16.531,80 DM begehrt mit der Behauptung, die Beklagten hätten die erforderli- chen Schönheitsreparaturen nicht durchgeführt und die hinterlassenen Schäden nicht beseitigt. Durch das Teilurteil vom 2. August 2001 hat das Amtsgericht die Beklag- ten zur Zahlung von 580 DM nebst Zinsen verurteilt. In Höhe von 9.952,34 DM nebst Zinsen hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Durch das Schlußur- teil vom 27. September 2001 hat das Amtsgericht dem Kläger weitere 144,42 DM nebst Zinsen zuerkannt, im übrigen hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dem Kläger auf die Berufung gegen das Teilurteil weitere 34,80 DM nebst Zinsen zugesprochen. Die weitergehende Be- rufung des Klägers gegen das amtsgerichtliche Teilurteil und die Berufung des Klägers gegen das amtsgerichtliche Schlußurteil hat das Landgericht zurück- gewiesen und die Revision zugelassen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Schönheitsreparaturen in Höhe von 9.105,54 DM = 4.655,59 € nebst 5 % Jahreszinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit dem 15. Mai 2000 weiter. - 6 - Entscheidungsgründe: I. Das Landgericht ist der Auffassung, dem Kläger stehe kein weiterer An- spruch auf Schadensersatz in Höhe von 9.105,54 DM wegen unterlassener Schönheitsreparaturen gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. in Verbindung mit dem am 11. Juni 1995 geschlossenen Mietvertrag zu. Zwar hätten die Beklag- ten grundsätzlich die Schönheitsreparaturen gemäß § 4 Ziff. 6 des Mietvertra- ges zu tragen. Jedoch seien die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. nicht erfüllt. Die Beklagten seien mit der Vornahme der Schönheitsre- paraturen noch nicht gemäß § 284 BGB a.F. in Verzug gewesen, als der Kläger sie mit Schreiben vom 15. Februar 2001 zur Vornahme der Schönheitsreparatu- ren aufgefordert und dies mit einer Fristsetzung zum 11. März und einer Ableh- nungsandrohung verbunden habe. Das vom Kläger verfaßte Schreiben an die Beklagten vom 2. Dezember 2000 habe lediglich die Bitte enthalten, sich mit dem Kläger in Verbindung zu setzen. Insoweit habe keine Mahnung im Sinne einer an die Beklagten gerichteten Aufforderung des Klägers vorgelegen, die das bestimmte Verlangen zum Ausdruck bringe, die konkret benannten Lei- stungen nunmehr unverzüglich zu bewirken. In dem Schreiben vom 15. Februar sei auch nicht zugleich eine Mahnung enthalten, die dazu führen könne, daß der Verzug vor Ablauf der gesetzten Frist hätte eintreten können. Am Ende des Schreibens heiße es ausdrücklich, daß der Kläger die Beklagten eindringlich bitten möchte, die Schönheitsreparaturen und sonstigen Mängelbeseitigungen selbst noch vor Fristablauf vorzunehmen. Damit sei keine eindeutige und sofor- tige Leistungsaufforderung erfolgt, die den Verzugsbeginn vor Ablauf der Frist habe herbeiführen können. Es habe insoweit an einem bestimmten Verlangen gefehlt, die konkret benannten Leistungen nunmehr unverzüglich zu bewirken. Wegen fehlender Mahnung vor der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei- - 7 - en sämtliche Positionen, die Gegenstand von Renovierungsarbeiten seien, ent- fallen. II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß sich die Beklagten zur Vornahme der Schönheitsreparaturen verpflichtet haben. Die Regelungen in § 4 Nr. 6 und § 13 Nr. 1 des Mietvertrages der Par- teien sind wirksam. Die formularmäßige Abwälzung der nach dem Gesetz (§ 536 BGB a.F., jetzt: § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) dem Vermieter obliegenden Schönheitsrepara- turen auf den Mieter ist grundsätzlich unbedenklich und benachteiligt den Mieter nicht unangemessen im Sinne des § 9 AGBG, jetzt § 307 BGB (st.Rspr. des Senats seit BGHZ 92, 363). Eine formularmäßige Klausel, wonach der Mieter bei Ende des Mietver- hältnisses je nach dem Zeitpunkt der letzten Schönheitsreparaturen während der Mietzeit einen prozentualen Anteil an Renovierungskosten aufgrund des Kostenvoranschlags eines vom Vermieter auszuwählenden Malerfachgeschäf- tes zu zahlen hat, ist jedenfalls dann wirksam, wenn sie den Kostenvoranschlag nicht ausdrücklich für verbindlich erklärt, die für die Abgeltung maßgeblichen Fristen und Prozentsätze am Verhältnis zu den üblichen Renovierungsfristen ausrichtet und dem Mieter nicht untersagt, seiner anteiligen Zahlungsverpflich- tung dadurch nachzukommen, daß er vor dem Ende des Mietverhältnisses Schönheitsreparaturen in kostensparender Eigenarbeit ausführt (Senat, BGHZ 105, 71 f.). - 8 - § 4 Ziff. 6 Abs. 2 des Mietvertrages der Parteien ist nicht zu entnehmen, daß der durch ein vom Kläger ausgewähltes Malerfachgeschäft zu erstellenden Kostenvoranschlag ohne weiteres verbindlich und jeglicher Nachprüfung durch das Gericht entzogen sein sollte. Auch ist die Möglichkeit einer kostengünstige- ren Endrenovierung in Eigenarbeit der Beklagten durch die Klausel in § 4 Ziff. 6 Abs. 2 des Mietvertrages nicht ausgeschlossen worden. Die Klausel verstößt daher nicht gegen das AGB-Gesetz und ist auch als Formularklausel wirksam. Entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung ver- stößt auch die formularmäßige Regelung des § 13 nicht gegen das Transpa- renzgebot, nach welchem der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingun- gen verpflichtet ist, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Das Transparenzgebot darf den AGB- Verwender nicht überfordern. Die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und ver- ständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen. Gerade bei der Formulierung von Schönheitsreparaturklauseln treten erhebliche Schwierig- keiten auf, die verschiedenen tatsächlichen und rechtlichen Umstände und die vorhandenen Kombinationsmöglichkeiten zu erfassen (vgl. Senat, Urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114 unter III 3). Eine Formularklau- sel, die den Mieter je nach dem Grad der Abnutzung zur anteiligen Kostentra- gung entsprechend der abgewohnten Mietzeit verpflichtet, ist deshalb wirksam (vgl. BGHZ 105, 71 ff.). 2. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht jedoch der Ansicht, daß die Vor- aussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB a.F. nicht erfüllt seien. Es kann dabei dahinstehen, ob der Kläger die Beklagten bereits mit dem Schreiben vom 2. Dezember 2000 in Verzug gesetzt hat. Der Kläger hat die Beklagten jedenfalls durch sein Schreiben vom 15. Februar 2001 rechtswirksam - 9 - gemahnt, die Schönheitsreparaturen durchzuführen. Eine Mahnung ist eine ge- schäftsähnliche Handlung. Sie unterliegt nach ihrer rechtlichen Struktur im we- sentlichen denselben Regeln wie Willenserklärungen. Die tatrichterliche Ausle- gung einer Willenserklärung unterliegt im Revisionsverfahren zwar nur der ein- geschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche Auslegungsregeln, Denkge- setze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff au- ßer acht gelassen wurde (Senat, Urteil vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289 unter II 2 a). Dies ist aber hier der Fall. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil wesentlichen Auslegungsstoff unberücksichtigt gelassen. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß der Kläger in seinem Schreiben vom 15. Februar 2001 ausgeführt hat: "Ich möchte Ihnen dennoch noch einmal Gelegenheit geben, die Schönheitsreparaturen und andere Mangelbeseitigungen fachge- recht auszuführen. Ich setze Ihnen hierfür eine Frist bis zum Sonn- tag, dem 11. März 2001. Sollten Sie bis zum Ablauf dieser Frist die Schönheitsreparaturen und sonstigen Mangelbeseitigungen nicht fachgerecht durchgeführt haben, lehne ich die Ausführung der Schönheitsreparaturen und sonstigen Mangelbeseitigungen durch Sie ab und werde Sie auf Schadensersatz wegen Nichterfül- lung verklagen." Das Berufungsgericht hat weiter unberücksichtigt gelassen, daß der Klä- ger in dem Schreiben vom 15. Februar 2001 im Anschluß an die eindringliche Bitte, die Schönheitsreparaturen und sonstigen Mangelbeseitigungen selbst noch vor Fristablauf vorzunehmen, weiter angemerkt hat: "Ich möchte die Einreichung einer Klage vermeiden. Für Sie ist es wesentlich preisgünstiger, wenn Sie die Arbeiten selbst ausführen - natürlich fachgerecht -, als wenn es bei der Klage um das Ko- stenangebot einer Firma geht." - 10 - Der Kläger hat damit in dem Schreiben vom 15. Februar 2001 unmißver- ständlich zum Ausdruck gebracht, daß er die Leistung von Schönheitsreparatu- ren durch die Beklagten verlangt hat. Mit seinem Schreiben vom 15. Februar 2001 hat der Kläger zugleich die Nachfristsetzung, verbunden mit einer Ablehnungsandrohung, ausgesprochen. Daß diese mit der den Verzug begründenden Mahnung in einem Schriftstück enthalten sein kann, ist ständige Rechtsprechung (RGZ 50, 255, 262; Senat, Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442 unter II 2 d). § 326 Abs. 1 BGB a.F. verlangt nicht die Setzung zweier Fristen, insbe- sondere nicht die Setzung einer mit einer Ablehnungsandrohung verbundenen Nachfrist, die später als eine erste Frist enden muß. Vielmehr verlangt § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. nur, daß einem Schuldner, der sich in Verzug befindet, eine Frist gesetzt wird, die mit der Erklärung verbunden ist, daß der Gläubiger die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der Frist ablehnen werde. Diese Fristsetzung nebst Ablehnungsandrohung ist in dem Schreiben des Klägers an die Beklagten vom 15. Februar 2001 klar zum Ausdruck gekommen. Diese Auslegung kann der erkennende Senat auch selbst vornehmen, da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195 unter I 2 c). - 11 - III. Auf die Revision des Klägers ist deshalb das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Zu einer eigenen Sachentscheidung ist der Senat nicht in der Lage, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zur Höhe des Schadensersatzes be- darf. Dr. Deppert Dr. Beyer Ball Dr. Leimert Dr. Frellesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 44/03 Verkündet am: 24. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Für die Beantwortung der Frage, ob die anrechenbare Wohnfläche einer Mietwoh- nung von der im Mietvertrag angegebenen Fläche in erheblicher Weise abweicht, können im Regelfall auch im frei finanzierten Wohnraum die Bestimmungen der §§ 42-44 II. BV als Maßstab herangezogen werden. BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03 - LG Köln AG Bergisch-Gladbach - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger und die Anschlußrevision der Beklag- ten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29. Januar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte mietete von den Klägern ab dem 1. Oktober 1997 nach Be- sichtigung der Räumlichkeiten eine im Dachgeschoß gelegene 4-Zimmer- Maisonette-Wohnung in R. , G. -Straße . Bei dem Obergeschoß der Wohnung handelt es sich um einen ausgebauten Spitzboden. Im Mietvertrag vom 1. Oktober 1997 heißt es in § 1: "Wohnfläche: 110 m2". Die monatliche Miete betrug 1.550 DM. Im Jahr 2001 ließ die Beklagte die Wohnung ausmessen. Tatsächlich be- trägt die Wohnfläche 89 m2 unter Anrechnung der Dachschrägen im Spitzboden - 3 - bzw. 109,03 m2 bei einer Addition der reinen Grundrißflächen beider Geschos- se. Dabei entfallen auf den unteren Teil der Wohnung 69,03 m2 und auf die Grundrißfläche des ausgebauten Spitzbodens 40 m2. Die Beklagte minderte die Miete für die Monate August bis November 2001 um monatlich 460 DM oder 235,19 €, für die Monate Dezember 2001 bis März 2002 um monatlich 360 DM oder 184,07 €. Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Zahlung der einbehaltenen Beträge in Höhe von 1.677,03 €. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen gerichte- te Berufung hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 466,63 € verur- teilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision verfolgen die Kläger weiterhin ihr ursprüngliches Zahlungs- begehren. Die Beklagte hat Anschlußrevision mit dem Ziel einer Klageabwei- sung insgesamt eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision und die Anschlußrevision haben Erfolg. Sie führen zur Auf- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be- rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZM 2003, 278 veröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt: - 4 - Die Beklagte sei zur Minderung der Miete aufgrund der tatsächlichen Wohnfläche von 89 m2 statt der im Mietvertrag aufgeführten Größe von 110 m2 berechtigt. Dabei habe es sich nicht nur um eine unverbindliche Beschreibung gehandelt, sondern um eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit. Die abwei- chende Wohnfläche beeinträchtige die Tauglichkeit der Wohnung zum ver- tragsgemäßen Gebrauch mehr als nur unerheblich. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte in dem von ihr ausgeübten konkreten Mietgebrauch durch die Mindergröße beeinträchtigt gewesen sei. Eine Flächendifferenz von mehr als 19 % berechtige zu einer monatlichen Minderung von 295,91 DM oder 151,30 €, somit insgesamt von 1.210 € für den hier maßgeblichen Zeitraum. Im übrigen bleibe die Beklagte zur Zahlung verpflichtet. Soweit diese hilfsweise unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlichen Mietpreisüberhöhung mit Rück- zahlungsansprüchen von monatlich 84,30 DM für die Zeit ab dem 1. Oktober 1997 die Aufrechnung erklärt habe, hätte sie, da die Aufrechnungsforderung die Klageforderung übersteige, angeben müssen, in welcher Reihenfolge - bezogen auf die einzelnen Monate - sie die von ihr gezahlten Mieten zurückfordere. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete für die Monate August 2001 bis einschließlich März 2002, wenn die Beklagte die Miete zu Recht nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (für den Monat August 2001) und § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (für die Folgezeit) gemindert hat. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die tatsächliche Größe der gemie- teten Wohnung bleibe erheblich hinter der im Mietvertrag angegebenen Fläche - 5 - zurück, kann dies einen Mangel der Mietsache darstellen, der den Mieter zu einer Mietminderung berechtigt, wenn die Abweichung mehr als 10 % beträgt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 unter II 2, zur Veröffentli- chung bestimmt). Dies hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, bei der Angabe der Wohnflä- che im Mietvertrag handele es sich nicht um eine unverbindliche Beschreibung, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen. b) Ein Sachmangel liegt jedoch nur vor, wenn der nach dem Vertrag vor- ausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 16). Dies ist dann der Fall, wenn der tat- sächliche Zustand der Mietsache von der vertraglich vereinbarten Beschaffen- heit nachteilig abweicht. Zur Größe der Wohnung ist in § 1 des Mietvertrages vereinbart: "Mietwohnfläche: 110 m2". Der Begriff der "Wohnfläche" ist ausle- gungsbedürftig. Ausdrückliche Vereinbarungen der Parteien oder eine Bezug- nahme auf andere Regelungen und ihre Berechnung liegen nicht vor. Ein all- gemeiner, völlig eindeutiger Sprachgebrauch für den Begriff der Wohnfläche hat sich nicht entwickelt (BGHZ 146, 250, 254 f.; BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874 = WM 1997, 2176 unter II 2 b aa; Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912 = WM 1991, 519 unter II 4; anders für einen hier nicht einschlägigen Sonderfall Senat, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, NJW-RR 1991, 1120 = WM 1991, 1266 unter II 1 aa) und wird auch von den Parteien nicht vorgetragen. Wie sie den Begriff der "Wohn- fläche" verstanden haben, ist daher vom Gericht nicht festgestellt. Eine verbind- liche Regelung zur Berechnung der Flächen von preisfreiem Wohnraum fehlt. - 6 - aa) Grundsätzlich ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummiet- recht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der Bestimmungen der vor- liegend für preisgebundenen Wohnraum noch anwendbaren §§ 42 bis 44 II. Berechnungsverordnung (BV), die ab dem 1. Januar 2004 durch die aufgrund § 19 Abs. 1 Satz 2 WoFG erlassene Verordnung zur Berechnung der Wohnflä- che vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346) im wesentlichen gleichlautend ersetzt worden sind, auszulegen und zu ermitteln (so auch Börstinghaus: in Schmidt-Futterer, aaO, § 558, Rdnr. 65; Kraemer, DWW 1998, 365, 371). Zwar beziehen sich die genannten Vorschriften ihrem Wortlaut nach nur auf den öf- fentlich geförderten Wohnraum und nicht auch auf den frei finanzierten Woh- nungsbau. Sie führen jedoch in der Praxis zu sachgerechten Ergebnissen und werden in größerem Umfang auch für die Ermittlung der Wohnflächen im preis- freien Wohnraum herangezogen (Langenberg, NZM 2003, 177, 179). Die Vor- gaben, nach denen aufgrund der II. BV und der Wohnflächenverordnung die Wohnfläche zu berechnen ist, sind nicht durch die Preisbindung des Wohn- raums bedingt und stehen damit in keinem inneren Zusammenhang. Für eine entsprechende Heranziehung dieser Vorschrift spricht auch, daß die DIN 283 Teil 2, die bis 1983 im frei finanzierten Wohnungsbau anwendbar war, im we- sentlichen mit §§ 42 bis 44 II. BVO und den Bestimmungen der Wohnflächen- verordnung übereinstimmt. Der Umstand, daß die DIN 283 seinerzeit zurückge- zogen wurde, läßt sich nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit verwenden. Der Grund der Aufhebung lag allein darin, daß ein Bedürfnis für eine Regelung zur Berechnung der Wohnfläche bei preisfreiem Wohnraum irrtümlich verneint wur- de (Nachweise bei Langenberg aaO). Es liegt auf der Hand, daß auch im frei finanzierten Wohnungsbau ein erhebliches praktisches Bedürfnis für die Anwendung eines allgemein aner- kannten Maßstabes für die Wohnflächenberechnung im Mietrecht besteht. Die- sem Interesse kann durch die Heranziehung der II. Berechnungsverordnung in - 7 - angemessener Weise Rechnung getragen werden. Im Regelfall werden des- halb ihre Vorschriften auch für Fälle der vorliegenden Art maßgebend und eine entsprechende stillschweigende Vereinbarung der Vertragsparteien im Zweifel anzunehmen sein. bb) Soweit die Vorschriften der DIN 283 einerseits und der §§ 42 bis 44 II. BV sowie der Wohnflächenverordnung andererseits geringfügig voneinander abweichen und bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall unter Umstän- den zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, kann dahinstehen, welche Be- rechnungsmethode anzuwenden ist. Nach den genannten Vorschriften sind die Grundflächen von Räumen und Raumteilen übereinstimmend mit einer lichten Höhe von mindestens 1 Meter und unter 2 Metern zur Hälfte anrechenbar; Räume und Raumteile mit einer lichten Höhe von weniger als 1 Meter sind nicht zu berücksichtigen. Unstreitig beläuft sich im vorliegenden Fall die danach unter Berücksichtigung der Dachschrägen im Spitzboden ermittelte Wohnfläche nicht auf 110 m2, sondern nur auf 89 m2, so daß ein zur Minderung berechtigender Mangel vorläge. cc) Die angestellten Erwägungen schließen es allerdings nicht aus, daß die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine von den obigen Aus- führungen abweichende Bedeutung beimessen. Ebenso ist es möglich, daß ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung na- heliegender ist. Es erscheint bei einer Maisonette-Wohnung mit Dachschrägen im ausgebauten Spitzboden auch denkbar, als Wohnfläche die reine Grundflä- che der Wohnung nach der DIN 277 (DIN 277 - Grundflächen und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau, Ausgabe 1973/1987) anzusetzen, ohne dabei ei- nen Abzug von Flächen mit einer lichten Höhe unter 2 Meter vorzunehmen (so für gewerblich genutzte Flächen der Normenausschuß Bauwesen im Deutschen Institut für Normung e.V., zitiert nach Isenmann NZM 1998, 749; dagegen Lan- - 8 - genberg, NZM 2003, 177, 179; Schießer, MDR 2003, 1401, 1403). Die tatsäch- liche Grundfläche der angemieteten Wohnung beträgt unstreitig 109,03 m2, so daß - eine Vereinbarung über die Berechnung nach der reinen Grundfläche un- terstellt - gegenüber der angegebenen Fläche von 110 m2 allenfalls eine uner- hebliche Abweichung vorläge, die nicht zur Minderung berechtigt (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. und § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). c) Da die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung, wie die Vertrags- partner den Begriff der "Wohnfläche" verstanden haben, im bisherigen Prozeß- verlauf nicht ausreichend erörtert worden ist und die Sache aus anderen, noch auszuführenden Gründen ohnehin zurückverwiesen werden muß, erscheint es sachgerecht, die erforderliche Vertragsauslegung - gegebenenfalls nach er- gänztem Parteivorbringen - dem Tatrichter zu übertragen. Dabei wird eine be- stehende örtliche Verkehrssitte, die Wohnfläche nach einer der oben genannten Bestimmungen zu berechnen, zu berücksichtigen sein (BGH, Urteil vom 30. November 1990 aaO; vgl. für Berlin KG, IBR 2001, 202). Sollte eine Miet- minderung wegen einer zu geringen Wohnungsgröße grundsätzlich in Betracht kommen, wird das Landgericht zusätzlich zu bedenken haben, daß die Beklagte hinsichtlich einer Forderung der Kläger für die Monate August bis November 2001 in Höhe von 100 DM monatlich die Aufrechnung erklärt hat mit Rückforde- rungsansprüchen wegen zuviel gezahlter Mieten für die Zeit bis Juli 2001. Entgegen der Ansicht der Revision scheitern Ansprüche der Beklagten nicht daran, daß die Flächenabweichung ihr etwa bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre (§ 539 BGB a.F.). Selbst wenn die Beklagte gewußt hätte, daß die lichte Höhe unter Dachschrägen nach den aufgeführten Vorschriften nicht oder nur zum Teil berücksichtigt wird, konnte von ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die anre- - 9 - ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die anrechenbare Wohnfläche gemäß DIN 283 oder § 44 II. BVO auch nur annähernd einzuschät- zen (Kraemer, aaO; Kinne, GE 2003, 100, 102). 2. Die Anschlußrevision ist kraft Gesetzes statthaft und auch im übrigen zulässig (§ 554 ZPO). Soweit das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung der Beklagten man- gels hinreichender Bestimmtheit für unzulässig gehalten hat, kann dem Landge- richt ebenfalls nicht gefolgt werden. a) Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz ausgeführt, aufgrund der tat- sächlich geringeren Wohnfläche habe sie eine Miete von 17,79 DM/m2 gezahlt, die die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % übersteigt. Ihr ständen deshalb Rückzahlungsansprüche von monatlich 84,30 DM für die gesamte Mietvertragszeit ab dem 1. Oktober 1997 zu. Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO, der auch für die Prozeßaufrechnung gilt (BGHZ 149, 120, 124), ist gewahrt. Die Beklagte hat ihre zur hilfsweisen Aufrechnung gestellten Gegenforderungen im einzelnen dargelegt und beziffert. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Schuldner nicht gehalten, nun noch ausdrücklich darzulegen, in welcher Reihenfolge mit den Forderungen aufgerechnet werden solle. Trifft der Schuldner keine derartige Bestimmung, so ergibt sich aus der Auslegungsregel der §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB materiell-rechtlich die Rangordnung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen. Dabei gilt § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB auch, wenn sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner mehrere Forderungen geltend machen (MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 396 Rdnr. 1; Soergel/Zeiss, BGB, 12. Aufl., § 396 Rdnr. 1). Die Vor- schrift betrifft zudem nicht nur eine Mehrheit von selbständigen Forderungen, sondern ist auch bei der Aufrechnung mit mehreren Mietzinsraten anwendbar - 10 - (Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2003, § 396 Rdnr. 1; zur entsprechenden Anwendung des § 366 BGB für diesen Fall BGHZ 91, 375, 379). Mangels einer ausdrücklichen Erklärung der aufrechenden Prozeßpartei ist davon auszuge- hen, daß die Geltendmachung ihrer Forderungen im Prozeß der materiell- rechtlich vorgegebenen Rangordnung folgt. Im übrigen hat die Beklagte in ihrer Begründung der Anschlußrevision deutlich gemacht, in welcher Reihenfolge ihre behaupteten Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt werden sollen. Eine derartige Klarstellung in der Revisionsinstanz ist zulässig (BGHZ 11, 192, 195; vgl. Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., aaO, § 253 Rdnr. 28). b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob die von der Beklagten ab dem 1. Oktober 1997 gezahlte Miete unter Berück- sichtigung des Vorbringens in der Revisionsinstanz und der im Urteil des Se- nats vom 28. Januar 2004 (VIII ZR 190/03, zur Veröffentlichung bestimmt) dar- gelegten Grundsätze unangemessen hoch im Sinne des § 5 Abs. 2 WiStG war mit der Folge, daß ihr im Umfang einer eventuellen Teilnichtigkeit der Mietpreis- vereinbarung Rückforderungsansprüche nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu- stünden. Mit diesen könnte die Beklagte hilfsweise gegen die Klageforderung aufrechnen, wenn die Mietminderung ganz oder teilweise nicht berechtigt wäre. Der Senat ist insoweit an einer eigenen Entscheidung gehindert, weil es hierzu weiterer Feststellungen über die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 WiStG bedarf. Gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist die Sache unter Auf- - 11 - hebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Dr. Beyer Dr. Hübsch ist wegen Ausscheidens aus dem Justizdienst an der Unterzeichnung verhindert Karlsruhe, 26. April 2004 Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 133/03 Verkündet am: 24. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der Zivilkammer 62 des Landgerichts Berlin vom 31. März 2003 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 12. Dezember 2002 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.019,84 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23. Oktober 2002 zu zah- len. Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel der Kläger zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger sind Mieter einer Drei-Zimmer-Mietwohnung in dem Mehrfa- milienhaus der Beklagten in dem Anwesen O. straße in Berlin. In § 1 des Mietvertrages vom 15. Februar 1993 heißt es: "Wohnfläche ca. 96 m2". In § 5 Ziff. 6 des Mietvertrages, der die Umlegung der Betriebskosten regelt, ist die Wohnfläche mit 96,00 m2 angegeben. Die Wohnfläche der vermieteten Woh- nung beträgt tatsächlich nur 85,91 m2. Mit der Klage verlangen die Kläger zuletzt noch Rückzahlung der auf die Flächendifferenz entfallenden Miete für die Zeit von Juni 1998 bis Mai 2002 in Höhe von 2.040,24 €. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Be- rufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in GE 2003, 882 veröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt: Den Klägern stehe kein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Mie- te zu. Die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag mit "ca. 96 m2" stelle keine Zusicherung dar, sondern sei lediglich eine unverbindliche Beschreibung des Objekts. Ein Mangel der Mietsache liege ebenfalls nicht vor. Es sei nicht er- sichtlich, daß durch die Flächenabweichung die Gebrauchstauglichkeit der Räume in nicht nur unerheblicher Weise beeinträchtigt sei. Zudem sei die Flä- - 4 - chendifferenz von 10,51 % noch von der allgemein anerkannten Maßtoleranz von 10 % gedeckt. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Weist eine gemietete Wohnung tatsächlich eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand einen Mangel der Mietsache nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. und einen Fehler nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. dar, der den Mieter zur Minde- rung berechtigt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröf- fentlichung bestimmt). Im vorliegenden Fall ist die Erheblichkeitsgrenze von 10 % überschritten. Eine darüber hinausgehende Maßtoleranz ist entgegen der Ansicht des Beru- fungsgerichts im Interesse der Rechtssicherheit nicht anzuerkennen. Sie wider- spräche der gesetzlichen Regelung des ohnehin schon als Ausnahme gefaßten § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Mit der Festle- gung der Wesentlichkeitsgrenze auf 10 % steht einerseits fest, daß geringere Abweichungen eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit darstellen. Ande- rerseits ergibt sich daraus, daß größere Differenzen in jedem Fall als erheblich anzusehen sind. Dem steht nicht entgegen, daß die Wohnfläche im Mietvertrag nur mit "ca. 96 m2" angegeben ist. Zwar läßt diese Formulierung, wie das Berufungsur- teil im Ansatz zutreffend angenommen hat, erkennen, daß es den Parteien nicht entscheidend auf die genaue Wohnungsgröße von 96 m2 ankam, sondern durchaus Toleranzen hingenommen werden sollten. Auch für solche Toleran- - 5 - zen ist jedoch die Grenze dort zu ziehen, wo die Unerheblichkeit einer Taug- lichkeitsminderung im Sinne der §§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. und 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. endet. Diese Grenze ist, wie oben ausgeführt, im Interesse der Praktikabilität und Rechtssicherheit bei 10 % zu ziehen. Eine zusätzliche Tole- ranz ist dann nicht mehr gerechtfertigt; sie würde im übrigen das Problem der Abgrenzung zwischen unwesentlicher und nicht mehr unwesentlicher Tauglich- keitsminderung nur verlagern. III. Auf die Revision der Kläger ist daher das Berufungsurteil aufzuheben. Da es weiterer Feststellungen nicht bedarf, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die gezahlte Miete betrug im maßgeblichen Zeitraum 4,17 €/m2, so daß sich bei einer Abweichung von 10,09 m2 eine monatliche Überzahlung von 42,08 € ergibt. Für den Zeitraum Juni 1998 bis Mai 2002 er- rechnet sich damit ein Gesamtbetrag von 2.019,84 €, der als ungerechtfertigte Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB an die Kläger zurückzuzahlen ist. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden geringfügigen Zuvielforderung von - 6 - 20,40 €, die sich kostenmäßig nicht auswirkt (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), ist die Klage unbegründet. Dr. Hübsch Dr. Beyer Dr. Leimert Wiechers zugleich für die wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhinderte Vorsitzende Richterin Dr. Deppert

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Ein Mangel der Mietsache liegt vor, wenn die Trinkwasserversorgungsanlage der Mietsache von Legionellen befallen ist und dadurch der technischen Maßnahmewert nach Anlage 3 Teil II der TrinkwV (100 KbE/100 ml) überschritten wird. Ausreichend ist bereits die sich aus dem Überschreiten des Maßnahmewertes ergebende Besorgnis legionellenbedingter Gesundheitsgefahren für den Mieter.(Rn.17) 2. Die zur Begründung des Mangels hinreichende Gefahrbesorgnis entfällt nicht, bevor der Mieter wegen der von ihm zu besorgenden Gesundheitsgefahren nachvollziehbar entwarnt worden ist.(Rn.19) Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 8. Dezember 2020, 12 C 183/16 Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 08. Dezember verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 12 C 183/16 - teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Mietzins für die von der Klägerin innegehaltene Wohnung in der …, seit dem 5. März 2014 bis 17. Juni 2021 um 10 % brutto gemindert ist. Die Klägerin wird ihrer darüber hinausgehenden Berufung für verlustig erklärt. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 3/5 und die Beklagte 2/5 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung unter Hinterlegung des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 % abwenden, wenn der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt die Feststellung einer 10%-igen Mietminderung wegen Legionellenbelastung in ihrer Wohnung im Zeitraum 5. März 2014 bis 17. Juni 2021. Randnummer 2 In dem streitgegenständlichen Wohnobjekt wurde nach Trinkwasseruntersuchungen im Zeitraum von 2014 bis 2017 ein der Klägerin wiederholt mitgeteilter Legionellenbefall von bis zu maximal 3.700 kbE (koloniebildenden Einheiten/100 ml) festgestellt. Im Rahmen einer durch die Beklagte beauftragten Gefährdungsanalyse wurden aufgrund Ende 2015 und Anfang 2016 entnommener Proben die Gefahrenquellen in den Wohnungen mit den Risikoklassen 4 (signifikant) bis 6 (hoch), an den außerhalb der Wohnung belegenen Leitungen mit bis zu der Risikoklasse 7 (sehr hoch) klassifiziert und konkrete Maßnahmen zur Behebung dieser Gefahrenquellen empfohlen. Randnummer 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Mangel liege nicht vor, da eine akute Gesundheitsgefährdung durch Legionellen im Trinkwasser auch nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne. Randnummer 4 Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere zum erstinstanzlichen Vorbringen und zu den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen, wird auf das amtsgerichtliche Urteil (Bl. II/156-160 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 5 Gegen das ihr am 17. Dezember 2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 14. Januar 2021 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 15. Februar eingegangenem Schriftsatz begründet. Randnummer 6 Sie ist der Ansicht, der anhaltend aufgetretenen Befall der Trinkwasserversorgungsanlage mit Legionellen stelle jedenfalls eine konkrete Gesundheitsgefährdung dar, die die von der Beklagten anfangs auch zugestandene Minderung in Höhe von 10 % rechtfertige. Randnummer 7 Nach Rücknahme der ursprünglich weitergehenden Berufung beantragt die Klägerin nunmehr, Randnummer 8 unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Mitte festzustellen, dass die monatliche Bruttowarmmiete um 10 Prozent seit dem 5. März 2014 bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, dem 17. Juni 2021, gemindert ist. Randnummer 9 Die Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 11 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Randnummer 12 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, hinsichtlich der Anhörungen des Sachverständigen auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlungen vom 20. Februar (Bl. II/82-84 d.A.) und vom 17. Juni 2021 (Bl. II/202-203). II. 1. Randnummer 13 Die Berufung hat - in dem nach teilweiser Rücknahme reduzierten Umfang - vollumfänglich Erfolg. Randnummer 14 Die Feststellungsklage ist zulässig. Soweit die Beklagte einwendet, eine Mietminderung in Höhe von 10 % aufgrund des Legionellenbefalls ab dem 5. März 2014 bis zum 30. November 2014 „gutgeschrieben“ zu haben, steht dies nicht entgegen. Denn die Beklagte hat auch insoweit die Minderung weder im Rechtssinne anerkannt noch vorgetragen, den etwa gutgeschriebenen Betrag zu Gunsten der Klägerin tatsächlich verrechnet zu haben. Randnummer 15 Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der Mietzins war in dem streitgegenständlichen Zeitraum vom 5. März 2014 bis 17. Juni 2021 gemäß § 536 Abs. 1 BGB um 10 % gemindert. Randnummer 16 Für die Feststellung des Mangels der Mietsache, der eine lediglich 10%ige Minderung rechtfertigt, kommt es nicht darauf an, ob die Nutzung der Wasserversorgung tatsächlich mit Sicherheit zu einer Gesundheitsgefährdung geführt hat, wie etwa bei der Überschreitung eines durch Richtlinien oder Verordnungen aufgestellten - für den Legionellenbefall nicht festgelegten - Grenzwertes. Vielmehr genügt, dass eine solche Gefährdung in dem nunmehr streitgegenständlichen Zeitraum nicht ausgeschlossen werden kann. Bereits die aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen in dieser Zeit begründete Besorgnis einer nicht nur unerheblichen Gesundheitsgefahr führt zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wohngebrauchs, wenn und weil sie nur in der Befürchtung der durch eine mit ihr in einer konkreten Beziehung stehenden Gefahrenquelle begründete Gefahrverwirklichung benutzt werden kann. Damit ist der ungestörte Gebrauch der Mietsache so lange beeinträchtigt, bis die Gesundheitsgefahr sicher behoben ist, ohne dass es aufgrund der bereits minderungsrelevanten latenten Gesundheitsgefahr eines tatsächlichen Schadenseintritts oder der Feststellung unmittelbar bevorstehender Schädigungen bedarf (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 13. Februar 2002 - 30 U 20/01, NZM 2003, 395; juris Tz. 68; Beschl. v. 25. März 1987 - 30 REMiet 1/86, WuM 1987, 248, juris Tz. 20; BGH, Urt. v. 15. März 2006 - VIII ZR 74/05, NZM 2006, 504, juris Tz. 12; Kammer, Urt. v. 21. Dezember 2015 - 67 S 65/14, WuM 2016, 168, juris Tz. 8; LG Stuttgart, Urt. v. 12. Mai 2015 - 26 O 286/14, ZMR 2015, 720, juris Tz. 36). Randnummer 17 Nach dieser Maßgabe steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Wohnung der Klägerin jedenfalls im fraglichen Zeitraum mit einem Mangel behaftet war. Für eine begründete Gefahr durch Legionellenbelastung sprechen bereits die gemäß § 16 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 TrinkwV im Jahr 2016 durchgeführten Gefährdungsanalysen der X GmbH mit dem Ergebnis von Zuordnungen von Leitungen des Objekts, die auch die Wasserversorgung der Beklagten und nicht nur einzelne Wohnungen betreffen, zu den Risikoklassen 4 (signifikant) bis 6 (hoch) sowie die im Rahmen nachfolgender Untersuchungen wiederholt festgestellten und den Maßnahmewert um ein Vielfaches überschreitenden Werte mit einer mindestens mittleren Kontamination von bis zuletzt 3.700 KbE/100 ml. Die Annahme einer begründeten Gesundheitsgefahr findet ihre Bestätigung in der allgemeinen Aussage des Sachverständigen im Rahmen seiner mündlichen Anhörungen, wonach es zwar keinen durch wissenschaftliche Erkenntnisse belegten Grenzwert für die Unbedenklichkeit von Legionellenkonzentrationen gebe, die vorliegend festgestellten, den Maßnahmewert deutlich überschreitenden Werte jedoch bereits eine maßgebliche Gesundheitsgefährdung bewirken können, die weitergehend sogar bei einer den Maßnahmewert unterschreitenden Kontamination nicht ausgeschlossen sei, da auch eine geringe Konzentration eine vermeidbare Gesundheitsgefährdung begründen könne. Randnummer 18 Davon ausgehend ist aufgrund der wiederholt festgestellten und nicht als gering einzustufenden Legionellenkonzentration unabhängig von der Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Erkrankung der Klägerin von einer hinreichend begründeten und den Mietgebrauch beeinträchtigenden Gesundheitsgefährdung auszugehen, dem die Beklagte als Vermieterin durch Tätigwerden im Sinne der in der Gefährdungsanalyse benannten Maßnahmen zu begegnen hatte. Dass sie dem nachgekommen und die nach Maßgabe der obigen Ausführungen maßgebliche Gesundheitsgefahr innerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums sicher behoben war, ist von der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten weder konkret dargetan noch ersichtlich. Soweit die Beklagte auf von ihr im Jahr 2016 ergriffene technische Maßnahmen verweist, wird eine dadurch bewirkte endgültige und als sicher erscheinende Mangelbeseitigung bereits durch die ausweislich ihres Schreibens vom 15. März 2017 erneut festgestellte Legionellenbelastung in einer die vorherigen Messwerte sogar überschreitenden Konzentration widerlegt. Randnummer 19 Eine andauernde Minderung von 10 % erscheint vorliegend als angemessen. Dafür reichte es aus, dass seit dem 3. März 2014 wiederholt an verschiedenen Messstellen der Warmwasserversorgung eine den technischen Maßnahmewert bei weitem überschreitende Legionellenbelastung festgestellt worden ist. Die zur Begründung des Mangels hinreichende Gefahrbesorgnis wäre allenfalls dann entfallen, wenn die Beklagte die Klägerin ausdrücklich und durch signifikant von den Voruntersuchungen abweichenden Testergebnisse im Rahmen der angekündigten Folgeuntersuchungen des Trinkwassers entwarnt hätte (vgl. Emmerich, in: Staudinger BGB, Neubearb. 2021, § 536 Rz. 29 m.w.N.). An einer solchen Entwarnung fehlte es jedoch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung. Soweit die Beklagte darauf verweist, die Klägerin würde nicht mehr in der streitbefangenen Wohnung wohnhaft sein, verfängt dies nicht. Denn für die Beurteilung eines Mangels i.S.d. § 536 BGB kommt es nicht darauf an, ob der Mieter in der Mietsache aufhältlich ist oder nicht (vgl. KG, Urt. v. 10. März 2011 - 8 U 187/10, WuM 2012, 142, juris Tz. 4). Davon unabhängig ist der zuerkannte Minderungssatz selbst bei einem nicht in der Wohnung aufhältlichen und gesundheitlich nicht vorbelasteten Mieter gerechtfertigt. 2. Randnummer 20 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Satz 1, 516 Abs. 3 ZPO; der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO. Randnummer 21 Die Kammer hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, da die Frage, ob bzw. wann ein Legionellenbefall der Trinkwasserversorgungsanlage bei einer Überschreitung des technischen Maßnahmewertes nach Anlage 3 Teil II der TrinkwV von 100 KbE/100 ml zu einem Mangel der Mietwohnung führt, bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001472902 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 30.08.2023 Aktenzeichen: 64 S 309/22 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0830.64S309.22.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 398 BGB, § 556d BGB, § 556e Abs 1 BGB, § 556e Abs 2 BGB, § 556g Abs 1a S 1 BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietpreisbremse Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete aufgrund der "Mietpreisbremse"; Rechtsmissbrauch bei einer Klageerhebung aufgrund eines Kosteninteresses Leitsatz 1. Eine allein durch das Kosteninteresse eines Inkassounternehmens oder seiner Prozessbevollmächtigten motivierte Klage ist mangels Rechtsschutzbedürfnis rechtsmissbräuchlich erhoben und damit unzulässig. So kann es liegen, wenn ein mit der Durchsetzung von Ansprüchen aus den Vorschriften über „die Mietpreisbremse“ befasstes Inkassounternehmen den Vermieter gemäß §§ 398, 556g Abs. 3 BGB aus abgetretenem Recht des Mieters auf Auskunft über Ausnahmetatbestände nach § 556e Abs. 1 und Abs. 2 BGB in Anspruch nimmt, obwohl der Vermieter sich wegen Verstoßes gegen § 556g Abs. 1a Satz 1 BGB auf solche ihn begünstigenden Ausnahmetatbestände, sollten sie vorliegen, ohnehin nicht berufen könnte. (Anschluss an/Abgrenzung zu BGH - VIII ZR 133/20, Urteil vom 23. März 2022)(Rn.14) (Rn.15) 2. Eine Klage ist gemäß §§ 253 Abs. 1, 130a Abs. 3 ZPO formwirksam erhoben, wenn die in elektronischer Form eingereichte Klageschrift zwar nicht auf einem sicheren Übermittlungsweg im Sinne des § 130a Abs. 4 ZPO an das Gericht übermittelt wird, aber mit einer qualifizierten elektronischen Signatur des Geschäftsführers der Prozessbevollmächtigten der Klägerin versehen ist. Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn die gerichtliche Software für die Aktenpflege und Aktenverwaltung bloß auf eine mit übersandte einfache „.pdf“-Kopie der Klageschrift zugreift, weil es die signierte Datei nicht verarbeiten kann, diese sich aber mit einem für das Gericht verfügbaren Signaturprüfungsprogramm öffnen und erfolgreich daraufhin überprüfen lässt, dass sie das qualifiziert elektronisch signierte Original der von der Gerichtssoftware verarbeiteten „.pdf“-Kopie enthält. (Anschluss LG Berlin - 63 S 125/22, Urteil vom 14. Februar 2023 und LG Berlin - 65 S 198/22, Urteil vom 20. Juni 2023)(Rn.18) 3. Das Interesse des Mieters an der Herabsetzung der vertraglich vereinbarten Miete auf das nach den Vorschriften über die „Mietpreisbremse“ gemäß §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß ist entsprechend § 41 Abs. 5 GKG mit dem einfachen und nicht mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der streitigen Mietpreisüberhöhung zu bewerten. (Anschluss an Kammergericht Berlin - 12 W 26/22, Beschluss vom 29. September 2022, GE 2022, 1258 ff. und LG Berlin - 64 S 189/22, Urteil vom 26. April 2023, GE 2023, 698 ff.; Entgegen BGH - VIII ZR 382/21, Urteil vom 18. Mai 2022, Rn. 54 und BGH - VIII ZR 45/19, Urteil vom 27.Mai 2020, BGHZ 225, 352 ff., Rn. 117)(Rn.28) (Rn.29) Verfahrensgang vorgehend AG Charlottenburg, 21. November 2021, 217 C 35/22 anhängig BGH, kein Datum verfügbar, VIII ZR 211/23 Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 21. November 2021 verkündete Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg - 217 C 35/22 – unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 70,23 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. August 2022 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 220,27 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. August 2022 zu zahlen. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision der Klägerin wird zugelassen. Der Streitwert wird für beide Rechtszüge auf bis zu 500,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin ist ein Inkassounternehmen, das aus abgetretenem Recht eines Wohnungsmieters Ansprüche nach §§ 556d ff. BGB zur Durchsetzung der sogenannten „Mietpreisbremse“ verfolgt. Die Beklagte ist Vermieterin der betroffenen Wohnung. Randnummer 2 Das Mietverhältnis begann am 15. April 2021. Die Beklagte hatte den Mieter vor Abschluss des Mietvertrages nicht darauf hingewiesen, dass sie sich zur Rechtfertigung der Miethöhe auf Ausnahmetatbestände wie eine bestandsgeschützte Vormiete oder durchgeführte Modernisierungsarbeiten berufe. Gleichwohl machte die Klägerin vorgerichtlich umfangreiche Auskunftsansprüche in Bezug auf solche Ausnahmetatbestände geltend und hat diese mit der Klage teilweise weiter verfolgt. Daneben hat die Klägerin anteilige Rückzahlung der von dem Mieter unter Vorbehalt geleisteten Miete für den Monat Juni 2021 sowie Erstattung vorgerichtlicher Kosten in Höhe von 453,87 € begehrt, die sie nach einem behaupteten Interesse von insgesamt 3.300,81 € (47 x 70,23 €) berechnet hat. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der im ersten Rechtszug zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird im Übrigen auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen. Randnummer 3 Das Amtsgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben. Das Vorgehen der Klägerin sei von ihrer Inkassoerlaubnis gedeckt und die Abtretung der streitgegenständlichen Forderungen von dem Mieter an die Klägerin sei wirksam. Das im Mietvertrag vorgesehene Abtretungsverbot verstoße gegen §§ 307, 242 BGB, und die Beklagte könne die Abtretungsvereinbarung nicht wirksam mit Nichtwissen bestreiten, nachdem der Mieter sie im Verlaufe des Rechtsstreits in Textform bestätigt habe. Das Amtsgericht müsse den Rechtsstreit auch nicht wegen des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Berlin zur Reichweite des § 312j BGB im Verfahren 67 S 259/21 nach § 148 ZPO aussetzen, sondern folge der Ansicht der Zivilkammer 65, wonach ein Vermieter als außenstehender Dritter sich jedenfalls gegen dessen Willen auf die allein den Mieter als Verbraucher schützende Norm nicht berufen könne (vgl. LG Berlin – 65 S 98/22 –, Beschl. v. 16.08.2022); vorliegend habe der Mieter die Abtretung und den Vertragsschluss mit seiner Email vom 12. Oktober 2022 noch einmal bestätigt. Randnummer 4 Die ortsübliche Miete könne im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO mit Hilfe der Orientierungshilfe zur Spanneneinordnung auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2021 ermittelt werden; dieser stelle jedenfalls einen wirksamen einfachen Mietspiegel dar, sodass anzunehmen sei, dass die in ihm ausgewiesenen Spannen die ortsübliche Miete abbilden. Die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung sei wirksam, sodass die §§ 556d ff. BGB anzuwenden seien und die Mietvereinbarung unwirksam sei, soweit sie 110 % der zu Beginn des Mietverhältnisses für die Wohnung ortsüblichen Miete übersteige; die Verordnung sei insbesondere einschließlich ihrer Begründung ordnungsgemäß veröffentlicht worden. Dem Grunde nach stünde der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1, 398 BGB Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten schon wegen des Verstoßes der Beklagten gegen § 556d BGB zu; der Höhe nach sei die Berechnung der Klägerin nicht zu beanstanden. Randnummer 5 Hiergegen richtet sich die Beklagte mit der am 24. November 2022 eingegangenen und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Februar 2023 am 10. Februar 2023 begründeten Berufung. Randnummer 6 Die Beklagte trägt unter Berufung auf das Urteil des Amtsgerichts Neukölln – 9 C 489/20 – vom 16. November 2022 vor, die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung sei mangels rechtzeitiger ordnungsgemäßer Veröffentlichung nichtig, sodass die Klage insgesamt abzuweisen sei; hilfsweise müsse das vorliegende Verfahren jedenfalls nach § 148 ZPO ausgesetzt werden, bis rechtskräftig geklärt sei, ob das Urteil des Amtsgericht Neukölln Bestand haben werde. Außerdem sei das mietvertragliche Abtretungsverbot wirksam und verstoße nicht gegen § 307 BGB. Hilfsweise könne die ortsübliche Miete jedenfalls nicht auf Grundlage des Mietspiegels 2021 ermittelt werden, weil dieser nach den einschlägigen Übergangsvorschriften im EGBGB außer Anwendung zu bleiben habe und jedenfalls die ortsübliche Miete nicht angemessen abbilde. Für die Auskunftsklage fehle es der Klägerin am Rechtsschutzbedürfnis, denn sie oder der Mieter bedürften der Auskunft nicht, um einen Rückzahlungsanspruch zu ermitteln oder durchzusetzen. Vorgerichtliche Kosten dürfe die Klägerin, da sie sich eines ganz und gar formalisierten sowie automatisierten Verfahrens bediene, höchstens mit einer halben Gebühr abrechnen. Ohnehin sei die Klage unzulässig, da die Klageschrift nicht auf einem sicheren Übertragungsweg, sondern per EGVP, aber gleichwohl ohne qualifizierte elektronische Signatur bei Gericht eingegangen sei. Randnummer 7 Die Beklagte beantragt, Randnummer 8 das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 9 Die Klägerin beantragt, Randnummer 10 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 11 Sie trägt vor, die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung sei ordnungsgemäß veröffentlicht und wirksam; dazu habe die Kammer sich im Verfahren 64 S 230/22 überzeugend positioniert. II. 1. Randnummer 12 Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Soweit die Beschwer der Beklagten - wohl - den Mindestbetrag nach § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO von mehr als 600,00 € nicht erreicht, ist die von dem Amtsgericht unterlassene Entscheidung nach § 511 Abs. 4 ZPO über die Zulassung der Berufung mit dem Ergebnis nachzuholen, dass die Berufung zuzulassen ist; die Streitsache hat, jedenfalls soweit die Parteien um die Zulässigkeit des Auskunftsbegehrens und die Höhe der vorgerichtlichen Kosten streiten, grundsätzliche Bedeutung. 2. Randnummer 13 Die Berufung ist nur in Bezug auf die Nebenansprüche auf Auskunft und Ausgleich vorgerichtlicher Kosten teilweise begründet; im Hinblick auf den Hauptanspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete für den Monat Juni 2021 bleibt sie ohne Erfolg. a) Randnummer 14 Soweit die Klägerin die Beklagte gemäß §§ 398, 556g Abs. 3 BGB aus abgetretenem Recht des Mieters auf Auskunft über Ausnahmetatbestände nach § 556e Abs. 1 und Abs. 2 BGB in Anspruch nimmt, die eine Überschreitung der nach § 556d Abs. 1 BGB zulässigen Miete rechtfertigen könnten, ist die Klage bereits mangels Rechtsschutzbedürfnis des Mieters oder der in dessen Interesse tätigen Klägerin unzulässig. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die nach § 556g Abs. 1a Satz 1 BGB vorgeschriebene Unterrichtung des Mieters über solche Ausnahmetatbestände vor Abschluss des Mietvertrages nicht erfolgte und die Beklagte den Mieter auch seitdem nicht über solche Ausnahmetatbestände informiert hat. Gemäß § 556g Abs. 1a Satz 2 bis Satz 4 BGB darf die Beklagte folglich eine höhere als die nach § 556d Abs. 1 BGB zulässige Miete nicht verlangen; denn selbst wenn sie begünstigende Ausnahmetatbestände nach § 556e Abs. 1 und Abs. 2 BGB vorlägen, könnte die Beklagte sich auf diese jedenfalls nicht berufen. Randnummer 15 Ein rechtlich schützenswertes Interesse des Mieters, die Beklagte gleichwohl auf Erteilung der verlangten Auskünfte klageweise in Anspruch zu nehmen, hat die Klägerin nicht darlegen können und ist auch sonst nicht erkennbar. Das Narrativ, der Mieter bedürfe der Auskunft zur Minimierung des Kostenrisikos einer zukünftigen Feststellungsklage mit dem Ziel der Reduzierung der Miethöhe, passt unter den hiesigen Umständen offensichtlich nicht; denn ein von denkbaren Ausnahmetatbeständen ausgehendes Kostenrisiko existiert nicht, wenn der Prozessgegner sich auf die Ausnahmetatbestände, sollten sie vorliegen, ohnehin nicht berufen kann. Vielmehr widerspräche es umgekehrt sogar klar den wirtschaftlichen Interessen eines Mieters, der möglichst nicht mehr als die nach § 556d Abs. 1 BGB höchstzulässige Miete zahlen möchte, wenn die Vermieterin ihn – sei es ohne von ihm selbst gesetzten Anlass oder gar auf ein eigenes Auskunftsersuchen hin – nachträglich über Rechtfertigungsgründe für höhere Mietansprüche in Kenntnis setzen würde; denn nach § 556g Abs. 1a Satz 3 BGB beginnt mit der Nachholung der in § 556g Abs. 1a Satz 1 BGB statuierten Auskunftsobliegenheit die Zweijahresfrist, nach deren Ablauf der Vermieter sich dann erstmals doch noch auf die ihn begünstigenden Ausnahmetatbestände berufen kann. Randnummer 16 Nun ergibt sich bei Leistungsklagen „ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs“, sodass es der Feststellung besonderer Umstände bedarf, um „das Verlangen eines Klägers, in die materiell-rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutreten,“ ausnahmsweise als nicht schutzwürdig erscheinen zu lassen (vgl. BGH – VIII ZR 133/20 –, Urt. v. 23.03.2022, GE 2022, 579 ff., Rn. 17, zitiert nach juris). Solche besonderen Umstände liegen hier aber zur Überzeugung der Kammer vor. Der Auskunftsklage steht nämlich nicht nur das wirtschaftliche Interesse des Mieters entgegen, dass ihm der Vermieter möglichst keine Auskünfte über diesen privilegierende Ausnahmetatbestände erteilen möge. Hinzu kommt noch, dass auch die Klägerin als Zessionarin und Inhaberin des Auskunftsanspruchs keinerlei plausibles legitimes Interesse an dessen Geltendmachung oder Erfüllung aufzeigen kann, sondern sie die im Rahmen ihres Geschäftsmodells ganz regelmäßig erhobene Auskunftsklage augenscheinlich allein im Kosteninteresse, mithin missbräuchlich anhängig gemacht hat. Als probates Mittel zur Dämpfung des Kostenrisikos ist die Auskunftsklage im Falle ihrer Zulässigkeit nämlich bestens geeignet: Auf der einen Seite entfällt auf sie regelmäßig der weit überwiegende Anteil des Streitwerts, wenn neben der Auskunft – wie vorliegend – bloß für einen einzigen Monat die anteilige Rückzahlung der Miete und daneben der Ausgleich vorgerichtlicher Kosten geltend gemacht wird. Auf der anderen Seite wird es häufig zur tatsächlichen Erfüllung des Auskunftsbegehrens und damit zur Hauptsachenerledigung kommen, wenn der Vermieter im Verlaufe des Rechtsstreits zur Wahrnehmung und Verteidigung seiner Rechte zu den tatsächlichen Umständen und den Eigenschaften der Mietsache vorträgt. b) Randnummer 17 Im Übrigen ist die Klage zulässig, insbesondere ist sie formwirksam erhoben worden. Randnummer 18 Entgegen der Ansicht der Beklagten mangelt es der Klageschrift nicht an der gemäß §§ 253 Abs. 1, 130a Abs. 3 ZPO erforderlichen Form. Es trifft zwar zu, dass die Klageschrift nicht auf einem sicheren Übermittlungsweg im Sinne des § 130a Abs. 4 ZPO an das Amtsgericht übermittelt worden ist, sondern ausweislich des Prüfvermerks vom 3. Juni 2022 (vgl. Bl. 51 d. A.) „per EGVP“. Zutreffend ist auch, dass die von dem gerichtlichen Computerprogramm ausgedruckte Datei „…Klage-S....pdf“, die anschließend zur (papiergebundenen) Akte genommen worden ist, selbst nicht mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen ist. Ausweislich des Prüfvermerks vom 3. Juni 2022 ist der unsignierten Klageschrift aber die weitere ausweislich der Dateiendung signierte Datei „…Klage-S....pdf.pkcs7“ beigefügt gewesen. Der Kammer ist auf Grund eigener Tests in einer Vielzahl von seitens der Klägerin betriebenen Berufungsverfahren bekannt, dass die Klägerin bestimmende Schriftsätze – wohl automatisiert – stets auf die auch hier dokumentierte Art und Weise versandt hat; nämlich indem sie neben der schlichten Kopie des bestimmenden Schriftsatzes als einfache „.pdf“-Datei eine weitere Datei mit dem selben Dateinamen und der zusätzlichen Dateierweiterung „.pkcs7“ übermittelt hat. In allen von der Kammer überprüften Fällen hat sich die signierte Datei zwar nicht unmittelbar mit dem gerichtlichen Aktenverwaltungsprogramm „forumSTAR“ aber – nach Zwischenspeicherung im Dateisystem – mit einer automatisiert zugeordneten Anwendung zur Überprüfung von Signaturen öffnen lassen und ist eine gültige qualifizierte Signatur des Geschäftsführers der Prozessbevollmächtigten der Klägerin bestätigt worden, die sich auf die eingebettete inhaltsgleiche Kopie des bestimmenden Schriftsatzes bezogen hat. Auch andere mit von der Klägerin betriebenen Berufungsverfahren befassten Kammern des Landgerichts Berlin haben vergleichbare Tests durchgeführt und nämliche Feststellungen getroffen (vgl. LG Berlin – 63 S 125/22 –, Urt. v. 14.02.2023; LG Berlin – 65 S 198/22 –, Urt. v. 20.06.2023; beide zitiert nach juris). Die Kammer hat keinen Zweifel daran – und die Beklagte hat nach Erläuterung dieser Zusammenhänge in der mündlichen Verhandlung nicht mehr in Frage gestellt –, dass auch im vorliegenden Fall die zusammen mit der einfachen Kopie der Klageschrift übermittelte „.pkcs7“ – Datei die Klageschrift enthält und mit einer gültigen qualifizierten Signatur des Geschäftsführers der Prozessbevollmächtigten versehen ist. Soweit die Beklagte im Übrigen rügen will, dass es ihr gegenüber an einer ordnungsgemäßen Zustellung der Klageschrift mangele, etwa weil der Urkundsbeamte die Signatur nicht geprüft und keinen ordnungsgemäßen Transfervermerk nach § 298 ZPO erstellt habe, ist sie damit gemäß § 295 ZPO in Folge rügeloser Einlassung ausgeschlossen. c) Randnummer 19 Die Klage auf anteilige Rückzahlung der Miete für Juni 2021 ist auch begründet. Randnummer 20 Die Regelungen über die „Mietpreisbremse“ nach §§ 556d ff. BGB sind vorliegend anwendbar, denn die zum 1. Juni 2020 in Kraft getretene Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 19. Mai 2020 (vgl. GVBl. Berlin 2020, 343) ist wirksam; insbesondere wurde ihre Begründung ordnungsgemäß veröffentlicht, nämlich in der Ausgabe des Berliner Amtsblatts vom 29. Mai 2020 (ABl. Berlin 2020, 2885). Soweit die Parteien um die ordnungsgemäße Veröffentlichung der Mietenbegrenzungsverordnung aus dem Jahre 2015 streiten, spielt dies für den vorliegenden Fall keine Rolle, da das Mietverhältnis erst am 15. April 2021 begann. Randnummer 21 Die Klägerin ist aktiv legitimiert, nämlich in Folge wirksamer Abtretung Inhaberin der Forderung auf anteilige Rückzahlung der Miete für Juni 2021. Soweit die Beklagte das im Mietvertrag vorgesehene Abtretungsverbot für wirksam hält, ist das aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht richtig. Das Abtretungsverbot verstößt vielmehr, wie die Zivilkammer 65 in deren Urteil vom 20. April 2021 (vgl. LG Berlin - 65 S 241/20 -, Urt. v. 20.04.2021, GE 2021, 699 ff., zitiert nach juris) überzeugend begründet hat, gegen § 307 BGB und ist unwirksam. Dass die Klägerin und der Mieter eine wirksame Abtretungsvereinbarung schlossen, stellt die Beklagte nicht mehr in Abrede; die Berufung greift das Urteil und die Erwägungen des Amtsgerichts zur Darlegungslast sowie zur Reichweite des § 312j BGB insoweit nicht an. Randnummer 22 Entgegen der Ansicht der Beklagten hat das Amtsgericht die ortsübliche Miete zu Recht auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2021 und der zugehörigen Orientierungshilfe zur Spanneneinordnung ermittelt. Die Kammer hat hierzu bereits im Verfahren 64 S 99/21 entschieden, dass der Berliner Mietspiegel 2021 nach den Überleitungsvorschriften im EGBGB als Fortschreibung des (einfachen) Mietspiegels 2019 erstellt werden durfte, vom Zeitpunkt seiner Veröffentlichung an bis zu zwei Jahre lang angewendet werden darf und als Schätzgrundlage zur Ermittlung der höchstzulässigen Miete geeignet ist (vgl. LG Berlin – 64 S 99/21 –, Urt. v. 07.09.2022, GE 2022, 1263 ff., Rn. 17 ff., zitiert nach juris). Sie nimmt auf ihre dortigen Ausführungen wie folgt Bezug: Randnummer 23 „Entgegen den Bedenken der Beklagten verstößt der Berliner Mietspiegel 2021 nicht gegen die Übergangsvorschriften der Art. 229 § 50 EGBGB und hätte deswegen außer Anwendung zu bleiben. Vielmehr durfte der Mietspiegel 2021 gemäß Art. 229 § 50 Abs. 1 Satz 2 EGBGB als Fortschreibung des am 31. Dezember 2019 existierenden Mietspiegel 2019 in entsprechender Anwendung von § 558d Abs. 2 BGB auf den Vierjahreszeitraum des § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. bezogen werden und darf gemäß Art. 229 § 50 Abs. 2 Satz 1 EGBGB vom Zeitpunkt seiner Veröffentlichung an bis zu zwei Jahre lang angewendet werden. Randnummer 24 Bei dem Berliner Mietspiegel 2019 mag es sich zwar um einen im Sinne des § 558d Abs. 2 BGB a. F. auf Grundlage des Mietspiegels 2017 fortgeschriebenen qualifizierten Mietspiegel handeln – der dann gemäß Art. 229 § 50 Abs. 2 Satz 2 EGBGB als solcher, nämlich als qualifizierter Mietspiegel, wohl nicht noch einmal entsprechend § 558d Abs. 2 BGB fortgeschrieben werden dürfte. Wie die Zivilkammer 65 überzeugend herausgearbeitet hat, genügte der Berliner Mietspiegel 2019 aber zugleich jedenfalls auch den Anforderungen an einen neu erstellten einfachen Mietspiegel (vgl. LG Berlin – 65 S 189/21 –, Urt. v. 24.05.2022, GE 2022, 690 ff., Rn. 55 ff.; zustimmend LG Berlin – 66 S 47/22 –, Urt. v. 20.07.2022, GE 2022, 842 ff., Rn. 22; beide zitiert nach juris), da er auf einer Datenerhebung beruht, „die von der Gemeinde und – zusätzlich – Interessenvertretern der Vermieter und Mieter gemeinsam erstellt wurde. Die Beteiligung von jeweils drei – repräsentativen – Mietervereinen sowie Vereinen, die die Interessen von Vermietern bzw. Hauseigentümern vertreten und die Anerkennung der im Rahmen des Mietspiegelerstellungsverfahrens jeweils gewonnenen Ergebnisse durch die Interessenvertreter beider Seiten spricht – so die gefestigte Rechtsprechung des BGH – nach der Lebenserfahrung dafür, dass der Mietspiegel die örtliche Mietsituation nicht einseitig, sondern objektiv zutreffend abbildet (BGH v. 18.11.2020 – VIII ZR 123/20, juris Rn. 35; v. 27.05.2020 – VIII ZR 45/19, juris Rn. 104; v. 13.02.2019 – VIII ZR 245/17, juris Rn. 18, mwN).“ (vgl. LG Berlin – 65 S 189/21 –, Urt. v. 24.05.2022, a. a. O., Rn. 83). Randnummer 25 Existierte der Berliner Mietspiegel 2019 mithin am 31. Dezember 2019 jedenfalls als einfacher Mietspiegel, so durfte er nach den Übergangsvorschriften innerhalb des Zweijahreszeitraums in entsprechender Anwendung von § 558d Abs. 2 BGB nach § 558c Abs. 3 BGB an die Marktentwicklung angepasst und als Berliner Mietspiegel 2021 veröffentlicht werden. Der Mietspiegel 2021 wurde ausweislich der Dokumentation unter Mitwirkung mehrerer Interessenverbände sowohl der Mieter als auch der Vermieter durch das Land Berlin erstellt, sodass er jedenfalls als einfacher Mietspiegel zur Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete herangezogen werden kann. Der Umstand, dass drei Interessenverbände der Vermieter ihren Mitgliedern zwar die Anwendung des Mietspiegels 2021 empfohlen, ihn aber nicht als qualifiziert anerkannt haben, steht dem ebenso wenig entgegen wie jener, dass das Abgeordnetenhaus mit der Frage der Anerkennung des Mietspiegels 2021 nicht befasst worden sein mag (vgl. LG Berlin, a. a. O., Rn. 93 und 99).“ Randnummer 26 Über die für die Wohnung einschlägige Spanne des Mietspiegels 2021 sowie die nach Maßgabe der Orientierungshilfe zutreffenden Wohnwertmerkmale und die konkrete Einordnung der Wohnung innerhalb der Spanne sowie damit die Höhe der ortsüblichen Miete und der anteiligen Mietüberhöhung von 70,23 € besteht kein Streit mehr; die Berufung greift das Urteil und die Erwägungen des Amtsgerichts insoweit nicht an. d) Randnummer 27 Dem Grunde nach zu Recht hat das Amtsgericht der Klägerin gemäß §§ 280 Abs. 1 und Abs. 2, 286 Abs. 1 BGB Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten zuerkannt; das stellt die Berufung auch nicht in Frage. Randnummer 28 Der Höhe nach ist die Klage insoweit allerdings nur zum Teil begründet. Die vorgerichtlich verfolgten Interessen der Mieter sind nach Auffassung der Kammer nicht mit dem 47fachen Monatsbetrag der streitigen Mietüberhöhung anzusetzen, sondern nur mit dem 17fachen Monatsbetrag. Der Erstattungsanspruch ist folglich, ausgehend von einem Interesse von bis zu 1.500,00 € (17 x 70,23 €), nur in Höhe von 220,27 € ([1,3 x 127,00 € + 20,00 €] x 119%) begründet und im Übrigen abzuweisen. Zur näheren Begründung verweist die Kammer auf ihre Ausführungen im Urteil vom 26. April 2023 – 64 S 189/22 – (GE 2023, 698 ff., Rn. 24 ff., zitiert nach juris) wie folgt; die gegen jene Entscheidung zugelassene Revision ist eingelegt worden und wird bei dem Bundesgerichtshof unter dem Geschäftszeichen VIII ZR 125/23 geführt: Randnummer 29 „Die Kammer geht mit dem Kammergericht (vgl. KG – 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., zitiert nach juris) davon aus, dass ein Begehren auf Herabsetzung der Vertragsmiete auf das nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß - ebenso wie sonstige Mietsenkungsbegehren - entsprechend der seit 1. Januar 2021 gültigen Fassung des § 41 Abs. 5 GKG lediglich mit dem Jahresinteresse der begehrten Mietsenkung zu bewerten ist. Das Verlangen auf Feststellung der höchstzulässigen Miete vereint Merkmale einer „negativen Mieterhöhung“ (im Sinne von § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG, entsprechend § 560 BGB oder entsprechend einer Feststellung nach Vermietererklärung gemäß § 559 BGB) und solche einer Minderungsfeststellung im Sinne von § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG auf sich, sodass es gerechtfertigt ist, die Regelung entsprechend anzuwenden. aa) Randnummer 30 Soweit es um Änderungen der vereinbarten Miete in Form von Mieterhöhungen geht, bestimmt sich der Streitwert in unmittelbarer Anwendung von § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG nach dem Jahresbetrag der streitigen Mieterhöhung. Das gilt nicht nur dann, wenn Gegenstand der Klage ein Zustimmungsverlangen nach §§ 558 ff. BGB ist. Auch ein Feststellungsbegehren, dass eine streitige Mieterhöhung wirksam oder unwirksam sei und sich die Miete nicht nach Maßgabe einer einseitigen Mietänderungserklärung, etwa nach §§ 559 ff. BGB, erhöht habe, ist mit dem Jahresbetrag der streitigen Mieterhöhung zu bewerten (vgl. BGH – VIII ZR 89/13 -, Beschl. v. 17.12.2014, GE 2015, 249, zitiert nach juris). Randnummer 31 Kommt es bei einer streitigen Mieterhöhung für die Streitwertbemessung nicht darauf an, ob der Streit in Form einer Zustimmungsklage oder in Form einer Feststellungsklage ausgetragen wird, so muss nämliches auch für das Gegenstück, also einen Streit um eine Mietsenkung gelten. Dabei hat die Kammer in einem ersten Schritt keinen Zweifel daran, dass eine Klage auf Absenkung der vertraglich vereinbarten Miete, etwa auf Grundlage von § 560 BGB nach Ermäßigung der Betriebskosten oder bei vereinbarter Indexmiete im Falle einer negativen Indexveränderung gemäß § 557b Abs. 3 BGB, nach § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG mit dem Jahresbetrag der erstrebten Mietsenkung bewertet werden muss, sei es nun in unmittelbarer oder - da eine Mietsenkung sprachlich nun einmal nicht als „negative Erhöhung“ bezeichnet wird und damit vom Wortlaut des § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG wohl nicht umfasst ist - in entsprechender Anwendung der Norm. Dann spricht in einem zweiten Schritt aber nichts dagegen, auch den vorliegenden Fall eines Streits um eine Mietsenkung auf das nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß - ebenso wie eine vergleichbare auf §§ 5 WiStrG, 134 BGB gestützte Klage - unter § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG zu subsumieren. Dafür spricht entscheidend, dass das vorgerichtlich verfolgte Anliegen der Klägerin nach dem „natürlichen Sprachverständnis“ der Mieter entsprechend der gerichtsbekannten Gestaltung der klägerischen Internetseite ja gerade darin bestand, die vertraglich vereinbarte Miete abzusenken. Im Hinblick auf die nach § 556g Abs. 2 BGB unter Umständen erforderliche Rüge und deren Gestaltungswirkung weisen Verfahren um eine Mietsenkung nach §§ 556d ff. BGB und solche um eine Mieterhöhung beispielsweise nach §§ 559 ff. BGB oder um eine Mietherabsetzung nach § 560 BGB auch formale Parallelen auf und können zu untereinander vergleichbarem Darlegungs- und Prüfungsaufwand führen, sodass es keine Sachgründe gibt, die von vorne herein für eine deutlich höhere Bewertung eines Mietsenkungsbegehrens sprächen. bb) Randnummer 32 Der Bundesgerichtshof hat zwar den Wert eines Verlangens auf Herabsetzung der Miete auf das nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Maß mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der streitigen Miete angesetzt (vgl. BGH – VIII ZR 45/19 -, Urt. v. 27.05.2020, BGHZ 225, 352 ff., Rn. 117; BGH – VIII ZR 123/21 -, Urt. v.19.01.2022, ZIP 2022, 378 ff., Rn. 38; beide zitiert nach juris), dies jedoch nicht näher begründet. Die Frage, ob ein solches Verlangen - auch nach Intention des Gesetzgebers - gemäß § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG mit dem Jahresbetrag der Mietreduzierung zu bewerten sei, wurde vermutlich nicht streitig erörtert und hat der Senat sich womöglich gar nicht gestellt. Dazu gibt aber die Änderung des § 41 Abs. 5 GKG zum 1. Januar 2021 Anlass, mit welcher der Gesetzgeber einen Wertungswiderspruch beseitigen wollte. Die Begründung des Gesetzesentwurfs (vgl. BT-Drs. 19/23484, S. 51, zitiert nach juris) verweist Eingangs auf den Zweck des § 41 GKG, den Gebührenstreitwert in Wohnungsmietsachen aus sozialpolitischen Gründen zu begrenzen. Anlass zur Einführung von § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG gebe eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2016 (vgl. BGH – VIII ZR 43/15 -, Beschl. v. 14.06.2016, GE 2016, 1025 ff., zitiert nach juris), wonach eine Minderungsfeststellung nicht von § 41 Abs. 5 GKG erfasst sei. Weiter heißt es dort: „Unterschiedliche Wertbemessungsgrundlagen bei Mieterhöhung und Mietminderung erscheinen, vor allem aus dem Blickwinkel betroffener Mieterinnen und Mieter, nicht nachvollziehbar, da sich deren Kostenrisiko mit der Anwendung des § 9 ZPO deutlich erhöht. § 41 Absatz 5 Satz 1 GKG soll daher um den Fall der Minderung der Miete ergänzt werden.“ Randnummer 33 Die Gesetzesänderung entspricht damit dem vom BGH in der Entscheidung von 2016 beschriebenen gesetzgeberischen Vorgehen, den Katalog in § 41 Abs. 5 GKG „jeweils nur punktuell und vor dem Hintergrund einer Kontroverse in der Rechtsprechung zu erweitern“, statt schlicht anzuordnen, „den Wert von Streitigkeiten wegen Mietmängeln oder über die Höhe der Miete ... stets auf den streitigen Jahresbetrag“ zu beschränken (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 12). Nachdem der Gesetzgeber einen Streit um eine Mietminderung nach § 536 BGB zum Anlass der Gesetzesänderung nahm und der Begriff „Mietminderung“ im Rahmen der übrigen Alternativen des § 41 Abs. 5 GKG nur so zu verstehen ist, liegt es nahe, ihn auch in § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG eng als terminus technicus im Sinne des § 536 BGB auszulegen, sodass die hier relevante Fallgestaltung der Herabsetzung der Miete auf das nach §§ 556d ff. BGB zulässige Maß von der Gesetzesänderung nicht unmittelbar umfasst ist. cc) Randnummer 34 Daraus den Schluss zu ziehen, der Gesetzgeber habe wiederum nur eine punktuelle Ausnahmeregelung treffen und diesen Sachverhalt anlässlich der Gesetzesänderung nicht mitregeln wollen (vgl. BGH – VIII ZR 382/21 -, Urt. v. 18.05.2022, Rn. 54, zitiert nach juris; so auch LG Berlin – 67 T 77/22 -, Beschl. v. 20.12.2022, GE 2023, 241, Rn. 12 und LG Berlin – 65 T 15/23 -, Beschl. v. 15.02.2023, GE 2023, 239 f., Rn. 14 ff., beide zitiert nach juris), greift jedoch zu kurz. Wie das Kammergericht zutreffend ausführt (vgl. KG – 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., Rn. 10 f., zitiert nach juris), gibt es jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, der Gesetzgeber habe die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs billigen und bestätigen wollen, dass die Klage auf Feststellung einer Mietpreisüberhöhung nach § 556g Abs. 1 BGB oder nach §§ 5 WiStrG, 134 BGB höher zu bewerten sei als andere Klagen um die Erhöhung oder die Herabsetzung der Miete. Ebenso wenig lässt sich schließen, dass der Gesetzgeber etwa den Begriff „Erhöhung“ in § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG als terminus technicus verstanden wissen wolle, sodass sich Klagen um eine Senkung der Miete von vorne herein nicht unter die Norm fassen ließen. Vielmehr gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber Feststellungsklagen zur Durchsetzung der „Mietpreisbremse“ überhaupt in den Blick genommen hatte (so aber LG Berlin – 67 T 77/22 -, Beschl. v. 20.12.2022, a.a.O.) oder diese gar bewusst von der Streitwertbegrenzung hätte ausnehmen wollen. Abweichendes folgt namentlich nicht aus dem Umstand, dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung aus dem Jahre 2016, die dem Gesetzgeber Anlass zur Änderung des § 41 Abs. 5 GKG gab, seine ständige Rechtsprechung zur Bewertung von auf Zahlungsansprüche bezogenen negativen oder positiven Feststellungsklagen referierte (so aber LG Berlin – 65 T 15/23 -, Beschl. v. 15.02.2023, GE 2023, 239 f., Rn. 20, zitiert nach juris). Denn einerseits drängt sich nicht auf, dass der Fall einer Feststellung der - gemäß §§ 556d Abs. 1, 557a Abs. 4 BGB mit Wirkung auf einen bestimmten Stichtag - überhöht vereinbarten Teilmiete danach ebenso wie eine in die Zukunft gerichtete Mietminderungsfeststellung nach demselben Maßstab wie eine auf schlichte Negation behaupteter Zahlungsansprüche gerichtete Feststellungsklage bewertet werden müsste. Andererseits hat der Gesetzgeber die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, jedenfalls soweit sie die Feststellung eines Minderungseinwands betraf, gerade nicht gebilligt, sondern wegen eines ausgemachten Wertungswiderspruchs korrigiert (vgl. KG – 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., Rn. 11, zitiert nach juris). Er hat sich dabei nicht auf den umstrittenen Fall eines in die Zukunft gerichteten Feststellungsbegehrens beschränkt, sondern dem Wortlaut nach jegliche Minderungsfeststellung gebührenrechtlich privilegiert, obwohl dies offensichtlich zu divergierenden Bewertungen von Zahlungsklagen und exakt komplementären negatorischen Feststellungsklagen führen kann. Ob der Gesetzgeber dies beabsichtigt oder übersehen hat, mag dahinstehen; jedenfalls legt sein im Gesetzesentwurf insoweit nicht erläutertes Vorgehen es nicht nahe, dass er nicht nur alle Konsequenzen seiner Änderung vollständig, sondern darüber hinaus auch noch andere Fallgestaltungen als die Feststellung einer Mietminderung bedacht hätte. Randnummer 35 Hätte sich der Gesetzgeber aber tatsächlich die Frage gestellt, ob ein Verlangen auf Herabsetzung der vertraglich vereinbarten Miete auf das nach §§ 556d ff. BGB zulässige Maß nach §§ 3, 9 ZPO mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der streitigen Mietsenkung oder entsprechend § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG mit dem Jahresbetrag zu bewerten sei, so hätte er sie nach der Ratio der vorgenommenen Gesetzesänderung und deren Begründung wie oben aufgezeigt beantworten müssen (vgl. KG – 12 W 26/22 -, Beschl. v. 29.09.2022, GE 2022, 1258 ff., Rn. 10 f., zitiert nach juris). Dies spricht entscheidend für die hier vertretene analoge Anwendung des § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG auf das Begehren, die anfänglich unzulässig vereinbarte Teilmiete festzustellen.“ Randnummer 36 Soweit die Beklagte meint, die Klägerin dürfe nicht wie ein Rechtsanwalt 1,3 Gebühren, sondern nur eine halbe Gebühr abrechnen, fehlt es dafür an einer Grundlage. Die besondere Beschränkung des Rahmens der Gebühr 2300 RVG-VV für Inkassounternehmen trat erst nach Beauftragung der Klägerin durch den Mieter und Entstehung des Gebührenanspruchs in Kraft. 3. Randnummer 37 Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO. Randnummer 38 Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Randnummer 39 Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist die Revision der Klägerin zuzulassen. Die Frage, ob die Geltendmachung von Auskunftsansprüchen nach § 556g Abs. 3 BGB missbräuchlich sein kann, wenn der Vermieter sich gemäß § 556g Abs. 1a BGB ohnehin nicht auf die Ausnahmetatbestände berufen kann, hinsichtlich derer Auskunft begehrt wird, stellt sich in einer Vielzahl von Fällen und hat grundsätzliche Bedeutung. Soweit die Kammer das vorgerichtliche Interesse der Klägerin nicht mit dem 47fachen, sondern nur mit dem 17fachen des streitigen Monatsbetrages bewertet, weicht sie zu Lasten der Klägerin von der Rechtsprechung des BGH ab; insoweit ist die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die Voraussetzungen nach § 526 Abs. 2 ZPO für eine Vorlage des Rechtsstreits zur Rückübernahme durch die Kammer liegen nicht vor, sodass die Revisionszulassung durch den Einzelrichter erfolgen kann; weder ist eine wesentliche Änderung der Prozesslage eingetreten noch haben die Parteien übereinstimmend beantragt, den Rechtsstreit der Kammer zur Entscheidung über eine Übernahme vorzulegen. Randnummer 40 Soweit die Kammer im Übrigen den Anspruch auf anteilige Rückzahlung einer Monatsmiete bestätigt hat, ist eine Revisionszulassung hingegen nicht geboten; weder weist die Streitsache insofern grundsätzliche Bedeutung auf, noch liegt sonst ein Zulassungsgrund vor. Randnummer 41 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 47 GKG, 3, 4 ZPO. Die Kammer bewertet die Auskunftsklage mit einem Erinnerungswert von lediglich 50,00 €, da in der vorliegenden Konstellation ein höheres wirtschaftliches Interesse der Klägerin oder des Mieters an der Erfüllung des Auskunftsanspruchs nicht plausibel darstellbar erscheint. Die Klage auf anteilige Rückzahlung der Miete ist mit dem Nominalbetrag von 70,23 € zu bewerten. Die geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten sind nur insoweit Nebenforderung im Sinne des § 4 Abs. 1 ZPO (gewesen), als die Klägerin die vorgerichtlich geltend gemachten Hauptansprüche im Klagewege weiterverfolgt und die vorgerichtlichen Kosten – ihrer Einschätzung nach – durch diese veranlasst waren. Nebenforderung ist vorliegend also der nach einem Interesse von bis zu 1.000,00 € entstandene Teilbetrag der vorgerichtlichen Kosten, der nach Einschätzung der Klägerin auf den weiter verfolgten Auskunftsanspruch und den erstinstanzlich streitigen Rückzahlungsanspruch über 70,23 € entfällt, mithin ein Teilbetrag von 159,94 € ([1,3 x 88,00 € + 20,00 €] x 119 %); der überschießende Anteil der geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten von 293,93 € (453,87 € - 159,94 €)  stellt sich also als Hauptforderung der Klägerin dar. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001550935 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Der Vorbehalt der Mietminderung wirkt fort, wenn der Mietvertrag in einen Dauernutzungsvertrag umgeschrieben wird. 2. Beeinträchtigt ein Mangel die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache während eines längeren Zeitraums unterschiedlich intensiv, ist das Gericht gem. § 287 ZPO befugt, die daraus erwachsenden Beeinträchtigungen für den gesamten Zeitraum einheitlich zu schätzen und mit einer ebenfalls einheitlichen Minderungsquote zu belegen. Eine derartige Schätzung ist aus Gründen der Prozessökonomie gerade bei lange andauernden Bauvorhaben und zwischen den Mietvertragsparteien streitiger Intensität der damit verbundenen Beeinträchtigungen angezeigt (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 15.01.2019 - 67 S 309/18, ZMR 2019, 407). Orientierungssatz 1. § 536b BGB findet keine Anwendung, wenn ein laufender Mietvertrag in einen neuen Dauernutzungsvertrag umgeschrieben wird und der Mieter bereits zuvor seine Mietzahlungen unter den Vorbehalt der Rückforderung einer Mietminderung gestellt hat.(Rn.21) 2. Beeinträchtigt ein Mangel die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache während eines längeren Zeitraums unterschiedlich intensiv, ist das Gericht gemäß § 287 ZPO befugt, die daraus erwachsenden Beeinträchtigungen für den gesamten Zeitraum einheitlich zu schätzen und mit einer ebenfalls einheitlichen Minderungsquote zu belegen. Eine derartige Schätzung ist aus Gründen der Prozessökonomie gerade bei lange andauernden Bauvorhaben und zwischen den Mietvertragsparteien streitiger Intensität der damit verbundenen Beeinträchtigungen angezeigt.(Rn.27) 3. Erheblicher Baulärm berechtigt gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung, wobei im Rahmen der Beweisaufnahme die jeweilige Intensität festzustellen und jeweils eine angemessene Minderungsquote für unterschiedlich intensive Zeiträume gem. § 287 ZPO festzulegen ist.(Rn.28) (Rn.50) 4. Für eine unzureichende Voranmeldung der Arbeiten, für die häufige Nichtdurchführung angekündigter Maßnahmen und weitere menschliche Grobheiten der Handwerker kann keine Minderung gewährt werden, da diese Umstände zwar hohen Lästigkeitswert haben, aber keinen Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB darstellen.(Rn.95) Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.653,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.01.2018, sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 887,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.09.2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist seit 2007 Mieterin der im Haus (...), 3. OG rechts und damit direkt unter dem Dach gelegenen Wohnung. Die Beklagte ist Ende 2013 durch Eigentumserwerb als Vermieterin in das Mietverhältnis eingetreten. Randnummer 2 Nach vorheriger Ankündigung mit Schreiben vom 13.01.2015 ließ die Beklagte umfangreiche Bauarbeiten auf ihrem Grundstück durchführen und zwar den Ausbau des Dachgeschosses, die Erweiterung der Durchfahrt (...), verschiedene Baumaßnahmen im Haus, sowie die Errichtung von drei Neubauten im Garten. Die Klägerin bat vergeblich darum, ihr eine Ersatzwohnung während der Baumaßnahmen im Dachgeschoss zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 27.02.2015 stellte sie ihre Mietzahlungen unter den Vorbehalt der Rückforderung. Randnummer 3 Die Klägerin schloss zum 01.05.2017 einen neuen Dauernutzungsvertrag mit der Beklagten für ihre Wohnung ab. Randnummer 4 Die Bruttowarmmiete betrug im Jahr 2015 monatlich 862,00 EUR, im Jahr 2016 monatlich 816,00 EUR und im Jahr 2017 monatlich 830,60 EUR. Randnummer 5 Die Klägerin berechnete der Beklagten im Schreiben vom 21.02.2018 die nach ihrer Auffassung berechtigte Minderung in Höhe von 20.427,74 EUR unter bat unter Fristsetzung zum 31.03.2018 um einen Regulierungsvorschlag. Randnummer 6 Die Beklagte schrieb dem Mietkonto der Klägerin am 19.01.2018 einen Betrag von 1.956,37 EUR gut, den die Klägerin in Höhe von 629,55 EUR auf für diesen Rechtsstreit nicht maßgebliche Forderungen verrechnete. Hinsichtlich des Restbetrages erklärte sie mit weiterem Schreiben vom 21.02.2018 die Verrechnung auf die Randnummer 7 Mietminderung wegen Baumfällung 482,72 EUR Mietminderung wegen Außenarbeiten     844,10 EUR Randnummer 8 Die Beklagte hat der Klägerin folgende Gutschriften erteilt (Bl. 45 d.A.): Randnummer 9 für die Strangsanierung in der Wohnung   (eine Nettokaltmiete) 540,00 EUR für das Gerüst (1/2 Nettokaltmiete) 270,00 EUR für den Dachgeschossausbau (1/2 Nettokaltmiete) 270,00 EUR Schadensersatz für den Wassereintritt 135,00 EUR Randnummer 10 Für die vorgerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten entstanden der Klägerin Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR. Randnummer 11 Die Klägerin behauptet, die Baumaßnahmen hätten die in ihrem Lärmprotokoll (Anlage K4, Bl. 55ff.d.A.) im Einzelnen aufgeführten Beeinträchtigungen verursacht. Sie meint, hierfür seien die in der Klageschrift im Einzelnen aufgeführten - in der mit Schriftsatz vom 28.09.2018 eingereichten Tabelle (Bl. 28 d.A.) zusammengefassten - Minderungsquoten berechtigt. Sie habe die Miete in der Zeit von Januar 2015 bis November 2017 in Höhe von 20.427,74 EUR überzahlt, wie aus der Berechnung in der Klageschrift hervorgehe. Nach Verrechnung mit der gewährten Minderung in Höhe von 484,72 EUR und 844,10 EUR ergebe sich eine Restforderung von 19.099,92 EUR. Zuzüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergebe sich der mit der Klage verfolgte Betrag. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt, Randnummer 13 die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.271,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils 862,00 EUR seit dem 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2015, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06.2016, auf jeweils 489,60 EUR seit dem 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2016, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2017, im übrigen ab Klagezustellung zu zahlen. Randnummer 14 Die Beklagte beantragt, Randnummer 15 die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Sie trägt vor (Bl. 179 d.A.), die Beeinträchtigungen seien nur in den Zeiträumen erfolgt, die dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 25.02.2019 (Bl. 101ff. d.A.) zugrunde liegen. Sie meint, hierfür seien die in ihrem Schriftsatz vom 08.04.2019 (Bl. 111f. d.A.) aufgeführten Minderungsquoten angemessen. Minderungsansprüche für die Zeit nach dem 01.05.2017 seien durch den Abschluss des neuen Dauernutzungsvertrages ausgeschlossen, weil die Klägerin sich dabei keine Rechte hinsichtlich der ihr bekannten Beeinträchtigungen vorbehalten habe. Randnummer 17 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 18 Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 10.10.2019 durch uneidliche Vernehmung der Zeugen M., M.N., V., C., S.N. und B.. Auf die Vernehmung der Zeugen R. und K. haben die Parteivertreter für die erste Instanz verzichtet. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 29.11.2019 verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 19 Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Randnummer 20 Der Klägerin steht für die Zeit von Januar 2015 bis November 2017 ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe von 9.653,42 EUR zu. Sie war aus § 536 Abs. 1 BGB berechtigt, die Miete im vorgenannten Zeitraum um insgesamt 10.868,42 EUR zu kürzen. Unter Berücksichtigung der gewährten Minderung in Höhe von 1.215,00 EUR ergibt sich der im Tenor Ziffer 1) genannte Rückzahlungsbetrag. Randnummer 21 Das Minderungsrecht der Klägerin ist nicht nach § 536b BGB ausgeschlossen. Zwar wurde der Mietvertrag 2017 in einen Dauernutzungsvertrag umgeschrieben, jedoch wirkte der zuvor bereits erklärte Vorbehalt der Mietminderung fort. Randnummer 22 Im Einzelnen gilt Folgendes: Randnummer 23 a) Baumfällarbeiten Randnummer 24 Baumfällarbeiten (einschließlich Häckselarbeiten und Abfuhr) haben nach dem Lärmprotokoll der Klägerin an 16 Tagen in der Zeit vom 22.01.2015 bis 18.02.2015 stattgefunden. Von diesen 16 Tagen hat sie an 3 Tagen (9.02., 14.02. und 18.02.2015) jeweils nur kurze Lärmstörungen notiert (ein bis zwei Stunden). Randnummer 25 Die Beklagte hat zuletzt 6 Tage Fällarbeiten (à 20%) und 5 Tage Transport (à 5%) zugestanden (vgl. Bl. 111 und 179 d.A.). Randnummer 26 Nach der Beweisaufnahme steht aufgrund der Aussage der Zeugin M.N. zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Gartenarbeiten in der Zeit vom 22.01.2015 bis 18.02.2015 montags bis freitags im Schnitt von 8:30 bis 15:00 Uhr stattfanden und mit nicht unerheblichem Lärm verbunden waren. Das Gericht hat bei der Würdigung der Aussage berücksichtigt, dass es sich bei der Zeugin M.N. um eine Nachbarin handelt, die eigene Minderungsansprüche gerichtlich verfolgt. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Eine unumstößliche Gewissheit, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist, ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad einer Gewissheit der Zweifeln Schweigen gebietet. Entscheidend ist, ob der Richter die an sich möglichen Zweifel überwindet und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann (BGH NJW 1970, 946; BGH NJW 1993, 935; BGH NJW 2000, 953). Die Zeugin hat sehr sachlich ausgesagt, hat sich auf ihr eigenes Lärmprotokoll bezogen, hat Erinnerungslücken offen eingeräumt, hat auf Rückfrage ruhig und detailliert geantwortet und war erkennbar um eine klare und wahrheitsgemäße Aussage bemüht, weshalb das Gericht hinreichend überzeugt davon ist, dass sie die Wahrheit gesagt hat. Die Zeugin hat darüber hinaus einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Randnummer 27 Beeinträchtigt ein Mangel die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache während eines längeren Zeitraums unterschiedlich intensiv, ist das Gericht gemäß § 287 ZPO befugt, die daraus erwachsenden Beeinträchtigungen für den gesamten Zeitraum einheitlich zu schätzen und mit einer ebenfalls einheitlichen Minderungsquote zu belegen. Eine derartige Schätzung ist aus Gründen der Prozessökonomie gerade bei lange andauernden Bauvorhaben und zwischen den Mietvertragsparteien streitiger Intensität der damit verbundenen Beeinträchtigungen angezeigt (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 67 S 309/18 –, juris). Randnummer 28 Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung hält das Gericht es für angemessen, der Klägerin ein Minderungsrecht für 16 Tage à 40% zuzusprechen, mithin 183,89 EUR. Randnummer 29 b) Arbeiten am Dachgeschoss: Randnummer 30 Nach den übereinstimmenden Angaben erstreckten sich die Dachgeschossarbeiten auf den Zeitraum von April 2015 bis Mai 2016. Randnummer 31 Die Klägerin beschreibt im Lärmprotokoll Randnummer 32 - Lärm vom 13.4. bis 21.4.2015 (7 Tage) Randnummer 33 - entsetzlichen Lärm 22.4.-26.5.2015 (5 Wochen), Randnummer 34 - unterschiedlicher, aber hoher Lärmintensivität vom 29.5. bis 13.7. 2015 (3 Wochen). Randnummer 35 - entsetzlichen Lärm in der Zeit vom 23.7. bis 31.8.2015 an insgesamt 14 Tage. An 5 dieser Tage war die Wohnung gar nicht nutzbar (24.-28.8.2015), Randnummer 36 - Lärm unterschiedlicher Intensität vom 01.09. bis 22.11.,2015, aber schon ein hohes Level an Störungen mit Vibrationen, Hämmern, Sägen, davon 3x auch samstags, einmal Sonntag und, 2 mal nachts bis 1.00/1.30. (12 Wochen) und Randnummer 37 - Lärm nicht genau genannter Intensität für die Zeit vom 23.11.2015 bis einschließlich 25.05.2016. Randnummer 38 Nach den Angaben der Beklagten erfolgten Randnummer 39 - die lärmintensiveren Rohbauarbeiten vom 18.05.2015 bis 31.08.2015 (ca. 15 Wochen + 1 Tag) Randnummer 40 - die Deckenertüchtigung über der Wohnung der Klägerin vom 24.08. bis 28.08.2015, Randnummer 41 - Arbeiten an der Dachkonstruktion/Dacheindeckung, inkl. Gauben 24.08. bis 20.11.2015 und Randnummer 42 - der Innenausbau vom 26.10.2015 bis 06.05.2016. Randnummer 43 Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2019 erklärt, sein Schriftsatz vom 08.04.2019 sei so gemeint, dass die Beklagte den Zeiträumen folge, die das Gericht in seinem Vergleichsvorschlag zugrunde gelegt hat. Damit hat er für die Beklagte zugestanden, dass die Dacharbeiten in der Zeit vom 13.04.2015 bis 06.05.2016 stattgefunden haben. Randnummer 44 Die Zeugin M.N. machte zum Zeitablauf folgende Angaben: Randnummer 45 - 08.04.2015 bis 01.07.2015 Lärm der Stufe „9“ für die Entkernung der Wohnung unter ihr, den Abriss der Wohnung darunter und den Abriss des Dachgeschosses (ca. 9 Wochen), Randnummer 46 - bis Ende 2015 Lärm durch Hämmern, Bohren, Vibrationen im Dachgeschoss ca. Stufe „7-8“, Randnummer 47 - Innenausbau ca. Stufe „5-6“. Randnummer 48 Nach den Aussagen des Zeugen C. fanden die Dacharbeiten von Mai 2015 bis Ende April 2016 statt. Der Zeuge N. gab an, die Dacheintrittsöffnung durch die Material und Personen ins Dach können, sei am 20.05.2015 eingebracht worden. Der Dachgeschossausbau sei Ende 2016 beendet worden. Dass die Dach-Abrissarbeiten vorher begonnen haben müssen, ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung und den insoweit übereinstimmenden Angaben der Klägerin und der Zeugin M.N.. Randnummer 49 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht das Gericht davon aus, dass die lärmintensiven Zeiten so waren, wie es die Klägerin angibt, nämlich vom 22.04. bis 13.07.2015, denn diese werden durch die Zeugin M.N. bestätigt, wenn auch um eine Woche versetzt, was sich dadurch erklärt, dass das Dach, wie der Zeuge N. angab, nicht über die ganze Fläche gleichzeitig bearbeitet wurde, sondern die Arbeiten in Abschnitten zeitversetzt stattfanden. Die Aussagen der Beklagtenzeugen stehen dem nicht entgegen, da diese zu den konkreten Zeitabschnitten keine Angaben machen konnten. Randnummer 50 Die Angaben der Klägerin und der Zeugin M.N. decken sich auch insoweit, als beide jedenfalls bis 22.11.2015 ein hohes Level an Lärm beschreiben und geringere Störungen während des Innenausbaus. Dieser ging nach den Angaben der Klägerin bis einschließlich 25.05.2016, nach den Angaben der Zeugen C. und N. bis Ende April 2016. Der Zeuge N. hat bestätigt, dass es Lärmbelästigungen irgendeiner Art bis dahin gegeben habe. Randnummer 51 Folgende Quoten hält das Gericht daher für angemessen: Randnummer 52 13.04. bis 21.04.2015 Minderung von 60% Randnummer 53 22.04. bis 13.07.2015 Minderung von 80% (Durchschnitt) Randnummer 54 14.07. bis 23.08. 2015 Minderung von 60% Randnummer 55 24.08.-31.08.2015 Minderung von 100 % Randnummer 56 01.09.2015 bis 22.11.2015 Minderung von 70% Randnummer 57 23.11.2015 bis 30.04.2016 Minderung von 20%. Randnummer 58 c) Abrissarbeiten / Durchfahrt Randnummer 59 Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass die Abrissarbeiten zur Vergrößerung der Durchfahrt von Anfang April 2015 bis einschließlich Juni 2015 stattfanden. Dies haben die Zeugen M.N. und C. übereinstimmend bestätigt. Die Zeugin M.N. hat den dadurch in ihrer Wohnung verursachten Lärm mit der Stufe „9“ bewertet. Insofern ist aber zu berücksichtigen, dass deren Wohnung stärker betroffen war, weil der Abriss direkt zwei Etagen unter ihr erfolgte, während sich die Wohnung der Klägerin einen Aufgang weiter entfernt und rechtwinklig zur Wohnung der Zeugin M.N. liegt. Die Zeugin hat allerdings angegeben, dass sie einmal festgestellt hat, dass auch in dem zur klägerischen Wohnung führenden Aufgang der Boden vibrierte und auch dort starker Lärm war. Diese Angaben sind glaubhaft, weil auch der Zeuge N. bestätigt hat, er könne sich gut vorstellen, dass es während der Vergrößerung der Durchfahrt zu Lärm und Vibrationseinwirkungen in der Wohnung der Klägerin gekommen sei. Randnummer 60 Das Gericht hält es daher unter Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung des Landgerichts (LG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 67 S 309/18 –, juris) für angemessen, die Minderungsquote für den Zeitraum ab 13. April 2015 bis 30. Juni 2015 wie aus der anliegenden Tabelle ersichtlich zu erhöhen. Randnummer 61 d) Einrüstung des Gebäudes / Nichtnutzbarkeit Balkon Randnummer 62 Wegen der Einrüstung des Gebäudes und die dadurch bedingte Nichtnutzbarkeit des Balkons, wie sie aus dem Foto Nr. 9 (eingereicht mit Schriftsatz vom 15.02.2019) ersichtlich ist und unter Berücksichtigung des Umstands, dass während der gesamten Zeit die Blumenkübel und -töpfe in der Wohnung herumstanden und ein Öffnen der Fenster praktisch unmöglich war, weil sofort Dreck hineingeweht wurde und Bauarbeiten direkt Einblick in die Wohnung hatten, hält das Gericht eine Minderung für die Zeit von Mitte Mai 2015 bis Mitte Mai 2016 für angemessen. Randnummer 63 Da für parallel bestehende Beeinträchtigungen eine Gesamtquote zu bilden ist, wird hinsichtlich der genauen Berechnung auf die in der Anlage angefügte Tabelle verwiesen. Randnummer 64 e) Bauarbeiten Neubau Randnummer 65 Die Parteien haben unstreitig vorgetragen, dass die Bauarbeiten für den Neubau in der Zeit vom 13.07.2015 bis jedenfalls Ende April 2017 erfolgten, nach dem Vorbringen der Klägerin erstreckten sie sich bis Mai 2017. Randnummer 66 Die Beklagte hat die einzelnen Bauphasen in der Klageerwiderung wie folgt angegeben: Randnummer 67 - Errichtung der Baugrube und Erdaushub 27.07. bis 03.09.2015 Randnummer 68 - Fundamentherstellung und Errichtung des Tiefgeschosses 03.09. bis 01.12.2015 Randnummer 69 - Rohbauherstellung bis 01.04.2016 Randnummer 70 - Innenausbau bis Ende April 2017 Randnummer 71 Diese Phasen sind weitgehend unstreitig, allerdings hat die Rohbauphase nach dem Vorbringen der Klägerin bis November 2016 angedauert. In der mündlichen Verhandlung stellte sich während der Beweisaufnahme heraus, dass die Beklagte die Rohbauphase im technischen Sinne meinte, die beendet ist, wenn das Skelett steht, während die Klägerin unter Rohbauphase auch noch die sich daran anschließenden Arbeiten bis zur Schließung der Gebäudehülle verstanden hat. Der Zeuge C. hat erklärt, es könne gut sein, dass die sich diese dem Rohbau anschließenden Arbeiten bis Herbst 2016 hingezogen hätten. Der Zeuge N. gab an, die Rohbauphase sei jedenfalls im Zeitpunkt des Richtfestes am 15.04.2016 beendet gewesen, auch die danach durchgeführten Arbeiten würden Geräusche verursachen, aber nicht mehr so schlimm. Randnummer 72 Die Zeugin M.N. gab an, dass die Baugrube ab 27.07.2015 bis August ausgehoben wurde, in dieser Zeit ständig Bagger, schwere Lkw und Kräne im Einsatz und über der gesamten Straße eine Staub- und Schmutzwolke hing. Diese Arbeiten habe sie mit „8“ bewertet. Die Tiefgarage sei vom 08.08.2015 bis 23.10.2015 gebaut worden, teilweise auch nachts. Die Arbeiten habe sie mit „6-7“ bewertet, die Nachtarbeiten mit „10“. Randnummer 73 Genaue Beeinträchtigungen in der Zeit vom 13.7. bis 27.7. hat die Klägerin nicht vorgetragen. Solche gehen auch nicht aus ihrem Lärmprotokoll hervor. Vielmehr ist dort notiert, dass sie sich vom 13.07. bis 22.07.2015 im Urlaub befunden hat. Randnummer 74 Nach alledem hält das Gericht eine Minderung für folgende Zeiträume für angemessen, die sich unter Berücksichtigung der übrigen Arbeiten, wie aus der in der Anlage beigefügten Tabelle hervorgeht, auswirkt: Randnummer 75 - Errichtung der Baugrube und Erdaushub 27.07. bis 03.09.2015, Randnummer 76 - Fundamentherstellung und Errichtung des Tiefgeschosses 03.09. bis 01.12.2015, Randnummer 77 - Rohbauherstellung 01.12.2015 bis 31.03.2016 und Randnummer 78 - 01.04.2016 Arbeiten bis zur Schließung der Gebäudehülle bis 31.10.2016 Randnummer 79 - Innenausbau 01.11.2016 bis 30.04.2017. Randnummer 80 f) Außenanlagen: Randnummer 81 Die Klägerin hat für die Dauer der Arbeiten an den Außenanlagen in der Zeit von Juni 2017 bis Anfang November 2018 eine Minderung von 60% angesetzt und diese damit begründet, dass Bagger, Rüttler, Flex etc. im Einsatz gewesen seien und erheblichen Lärm und Vibrationen verursacht hätten. Randnummer 82 Die Beklagte hat in der Klageerwiderung zu den einzelnen Phasen der Arbeiten an den Außenanlagen vorgetragen (Bl. 47f. d.A.) und hat die nach ihrer Auffassung vertretbare Minderung mit Schriftsatz vom 08.04.2019 für 20 Wochen mittlerer Beeinträchtigung mit 10% angesetzt und für fünf Wochen geringer Beeinträchtigungen mit 5%. Randnummer 83 Dem Vorbringen der Klägerin, in der Zeit vom 01.06.2017 bis 01.09.2017 seien Bagger, Rüttler, Radlader und Flex im Einsatz gewesen, ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Weitere Lärmbeeinträchtigungen, die eine mehr als nur unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung verursacht haben, hat die Klägerin für September und Oktober 2017 nicht hinreichend konkret vorgetragen. Aus ihrem Lärmprotokoll folgen in diesem Zeitraum nur einzeln Störungen, für die eine Minderung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht in Betracht kommt. Randnummer 84 Das Gericht hält daher eine Minderung von 3 Monate à 30% für angemessen (01.06.2017 bis 01.09.2017). Randnummer 85 g) Trocknungsarbeiten / Wasserschaden Randnummer 86 Nach dem Vorbringen der Klägerin, dem die Beklagte jedenfalls nicht substantiiert entgegengetreten ist, ist es zweimal in der Wohnung der Klägerin zu einem Wasserschaden gekommen (Bl. 51, 120 d.A.) und wurden zur Beseitigung Trocknungsgeräte aufgestellt. Randnummer 87 Nach dem ersten Wasserschaden am 08.10.2015 im Kinderzimmer liefen dort zwei Trocknungsgeräte vom 12.10.2015 bis 12.01.2015 im Dauerbetrieb. Die anschließenden Renovierungsarbeiten dauerten vom 13.1.2016 bis 22.01.2016. Randnummer 88 Am 30.06.2017 trat erneut ein Wasserschaden im Kinderzimmer auf. Noch am 10.07.2017 lief Wasser noch die Wand herunter. Dann wurde ein Loch in die Decke gebohrt, ein Trockner aufgestellt, dessen Trockenluft mit einem Schlauch in die Decke geblasen wurde. Dieser war etwa sechs Wochen tagsüber durchgehend in Betrieb. Randnummer 89 Dass Trocknungsgeräte erheblichen Lärm verursachen, der auch in den angrenzenden Räumen zu hören ist, ist allgemein bekannt. Randnummer 90 Zur Minderung war die Klägerin daher berechtigt: Randnummer 91 - vom 12.10.2015 bis 22.01.2016 und Randnummer 92 - vom 30.06.2017 bis 25.08.2017. Randnummer 93 Hinsichtlich der Höhe wird auf die Tabelle in der Anlage verwiesen. Randnummer 94 h) sonstige Beeinträchtigungen Randnummer 95 Für die unangekündigte Asbestsanierung (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 15.02.2019, Bl. 94 d.A.), für die unzureichende Voranmeldung der Arbeiten, die häufig unangekündigt vor der Tür standen, für häufige Nichtdurchführung angekündigter Maßnahmen und weitere menschliche Grobheiten bzw. kann keine Minderung gewährt werden, da diese Umstände zwar hohen Lästigkeitswert haben, aber keinen Mangel im Sinne von § 536 BGB darstellen. Randnummer 96 Häufige unangekündigte Ausfälle von Strom und Wasser sind nicht neben den übrigen Beeinträchtigungen nicht gesondert mit einer Minderung bewertbar, zumal die Klägerin hierzu nicht substantiiert vorgetragen hat. Randnummer 97 Die zugesprochene Zinsforderung ergibt sich aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1. Alt. 1, 819 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat mit Zugang des Schreibens vom 21.01.2018 Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund erlangt. Im Übrigen ist sie mit Ablauf der mit Schreiben vom 21.02.2018 gesetzten Frist in Verzug geraten. Einen früheren Zinsanspruch hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, denn es ist weder dargetan, dass die Beklagte entsprechende Zinseinkünfte erzielt hat, die nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1, 818 Abs. 1 BGB herauszugeben wären, noch kann eine frühere Bösgläubigkeit im Sinne von § 819 Abs. 1 BGB angenommen werden, da die Beklagte bei Entrichtung der Miete am Anfang des Monats noch keine Kenntnis vom Minderungsrecht für diesen Monat haben konnte und die Klägerin nicht jeden Monat konkret dargelegt hat, welchen Beeinträchtigungen sie ausgesetzt war, die Beklagte die Kenntnis daher auch nicht nach Ablauf des jeweiligen Monats erlangt hat. Randnummer 98 Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gegen die Beklagte aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB zu, allerdings nur aus einem Streitwert von bis zu 10.000,00 EUR, da sie die Miete in Höhe von 10.868,42 überzahlt hatte, ihr aber vor Einschaltung Ihres Prozessbevollmächtigten eine Mietminderung gewährt wurde, mithin in Höhe von 887,03 EUR (1,3 Gebühren à 558,00 EUR + 20,00 EUR Auslagenpauschale + 19% Mehrwertsteuer). Die daraus zugesprochenen Zinsen ergeben sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 99 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 und 709 ZPO. Randnummer 100 Anlage Randnummer 101 Miete 2015 = 862,00 EUR Randnummer 102 Miete 2016 = 816,00 EUR Randnummer 103 Miete 2017 = 830,60 EUR Randnummer 104 Randnummer 105 Randnummer 106 Randnummer 107 Randnummer 108 Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001425154 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 29.11.2022 Aktenzeichen: 67 S 147/22 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:1129.67S147.22.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 305c Abs 2 BGB, § 536 Abs 1 S 3 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mangel Rückforderung zuviel gezahlter Miete bei einer Wohnflächenabweichung Leitsatz Hat der Vermieter vereinbart, dass die im Mietvertrag angegebene Fläche wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes dient, sondern der Umfang der gemieteten Sache sich vielmehr aus der Angabe der vermieteten Räume ergibt, so rechtfertigt die weitere formularmäßige Vereinbarung des Ausschlusses einer Minderung im Fall der Unterschreitung der Wohnfläche gegenüber der in dem Mietvertrag angegebenen Fläche von bis zu 10% jedenfalls in Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB die Annahme einer von dem Vermieter gewährleisteten Mindestfläche mit der Folge, dass im Fall einer zu Lasten des Mieters gehenden Flächendifferenz von mehr als 10% die Minderungsbefugnis nicht ausgeschlossen ist.(Rn.9) Orientierungssatz Die Höhe der Mietminderung bemisst sich nach dem gesamten Prozentsatz der Flächenabweichung (Anschluss BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04).(Rn.12) Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 2. Juni 2022, 117 C 215/17 Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das am 2. Juni 2022 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 117 C 215/17 - im Tenor zu 1) teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 8.850,63 € zu zahlen. Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben der Kläger 20/100 und die Beklagte 80/100 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig. Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Berufungsbegründung keinen förmlichen Sachantrag enthält. Den für die Berufungsbegründung geltenden Anforderungen nach § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist genügt, wenn die Berufungsbegründung wie vorliegend die Erklärung beinhaltet, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt wird (vgl. Wulf, in: BeckOK ZPO, 46. Ed. 1.9.2022, § 520 Rz. 15 m.w.N.). Randnummer 3 Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Randnummer 4 Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten der mit der Berufung geltend gemachte minderungsbedingte Rückzahlungsanspruch in Höhe von 8.850,63 € - 8.641,56 € überzahlte Miete sowie 209,07 € überzahlte Kaution - aus § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 BGB zu. Randnummer 5 Die Mietsache wies wegen des für den Kläger nachteiligen Abweichens der tatsächlichen von der vertraglich vorausgesetzten Wohnfläche einen Mangel auf, der kraft Gesetzes zu einer Herabsetzung der Miete führte (§ 536 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Randnummer 6 Die vorliegend ausgehend von den Angaben der Sachverständigen Pech anzunehmende Flächenabweichung von über 10 % gegenüber der in dem Mietvertrag angegebenen Fläche von 98 m² stellt abweichend von dem Amtsgericht nicht nur einen die Minderung gemäß § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB ausschließenden unerheblichen Mangel dar. Randnummer 7 Die Vereinbarung der Parteien in § 1 Ziff. 1 Satz 2 - 4 des auch nach dem Verständnis des Amtsgerichts vorliegenden - von der Berufung nicht gesondert angegriffen - Formularmietvertrages (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist dahingehend zu verstehen, dass sich die Sollbeschaffenheit der Mietsache nicht ausschließlich nach der Angabe der vermieteten Räume richtet, sondern jedenfalls eine Abweichung der Wohnfläche von über 10 % gemessen an der angegebenen Quadratmeterzahl einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache darstellen soll. Nur bei einem Verständnis einer in diesem Umfang vereinbarten Sollbeschaffenheit der Mietsache von jedenfalls über 10 % der angegebenen Fläche ergibt der ausdrückliche Verweis auf die berechtigte Minderung einen Sinn. Randnummer 8 Selbst wenn abweichend davon nicht von einer eindeutigen Vereinbarung in dem dargelegten Verständnis ausgegangen würde, folgt die Berechtigung zur Minderung jedenfalls aus der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB oder auch aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB ist anwendbar, wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel ein nicht behebbarer Auslegungszweifel verbleibt, da mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352-388, juris Tz. 119; Urt. v. 14. Juni 2017 - IV ZR 161/16, NJW-RR 2017, 992, juris Tz. 12). Randnummer 9 Gemessen daran hat die hier zu bewertende Klausel des Mietvertrages keinen eindeutigen Inhalt. Die Regelung lässt ausgehend von den maßgeblichen Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel neben dem von der Beklagten vertretenen ebenso die hier geteilte Auslegung des Klägers im Sinne nicht nur eines Ausschlusses der Minderung bei einer Flächenunterschreitung bis zu 10 % der angegebenen Quadratmeterzahl, sondern im Umkehrschluss auch der Vereinbarung der Berechtigung zur Minderung bei einer über der 10%-Grenze liegenden Flächenabweichung zu. Der Kläger durfte die Regelung zu der Minderung nach dem Gesamtzusammenhang der Regelung dahingehend verstehen, dass der Ausschluss einer Minderung im Fall der Flächenunterschreitung bis zu der ausdrücklich bestimmten Abweichung von 10 % gelten und ihm im Fall einer die starr und klar festgelegte Grenze von 10 % überschreitenden Abweichung aufgrund der damit erheblichen Flächenabweichung Gewährleistungsansprüche zustehen. Zwar kann im Fall eines wie vorliegend in den vorausgehenden Bestimmungen vereinbarten Zusatzes im Anschluss an die Angabe der Wohnfläche mit einer „ca. 98 m²“ und dem nachfolgenden Verweis „Diese Angabe dient wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes. Der räumliche Umfang der gemieteten Sache ergibt sich vielmehr aus der Angabe der vermieteten Räume“ angenommen werden, dass sich die Sollbeschaffenheit der Mietsache insoweit ausschließlich nach der Raum-, nicht jedoch nach der Quadratmeteranzahl richtet (vgl. BGH, Urt. v. 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220, juris Tz. 14ff.; Kammer, Beschl. v. 21. Juni 2022 - 67 S 96/22, ZMR 2022, 800, juris Tz. 3). Jedoch folgt vorliegend aus § 307 Abs. 1 Satz 2 oder jedenfalls der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB etwas anderes, da die Vereinbarung aufgrund der unmittelbar nachfolgenden Regelung, wonach eine Flächenabweichung von bis zu 10 % den Mieter nicht zur Geltendmachung einer Mietminderung berechtigt, nicht eindeutig ist (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NZM 2010, 356, juris Tz. 27f.) und eine abweichende Auslegung im Sinne einer damit vorgesehenen Bindung an die Flächenangabe bei einem Überschreiten der Abweichung von 10 % vertretbar ist. Das Verständnis als Vereinbarung einer in diesem Umfang zu gewährleistenden Mindestfläche liegt auch nahe, da bei Fehlen einer Sollvereinbarung über die von dem Vermieter zu gewährleistenden Mindestfläche Gewährleistungsrechte von vornherein generell ausscheiden würden, mithin der Hinweis auf die nicht berechtigte Minderung im Fall einer Flächenabweichung von bis zu 10 % überflüssig und damit widersprüchlich wäre. Nicht sinnentleert ist hingegen ein Verständnis im Sinne eines Einstehens des Vermieters für die sich daraus in diesem Umfang als vereinbart ergebene vertragliche Beschaffenheit der Wohnung mit einer Fläche von mindestens 98 m² bei Überschreiten der zugunsten des Vermieters auf 10 % begrenzten Toleranzgrenze. Randnummer 10 Nach dieser Maßgabe ist vorliegend ein zur Minderung der Miete führender erheblicher Mangel der Wohnung infolge der Flächenabweichung von über 10 % zu bejahen, wofür es nach diesem jedenfalls vertretbaren Auslegungsergebnis aufgrund der klar festgelegten Grenze einer jedenfalls nicht zu einer Minderung berechtigenden Abweichung von bis zu 10 % im Falle einer Überschreitung dieses festgelegten Grenzwertes keiner gesonderten Darlegung einer erheblichen Beeinträchtigung bedarf. Randnummer 11 Ausgehend von dieser (kundenfreundlichen) Auslegung besteht abweichend von dem Amtsgericht kein Raum für die Zubilligung einer zusätzlichen Toleranzschwelle aufgrund möglicher Messfehler. Diesen wird im Mietvertrag gerade durch die klare Festlegung der 10 % Grenze für die maßgebliche Flächendifferenz Rechnung getragen, was ein Durchschnittsmieter nach dem Sinn und Zweck der gesamten Regelung so verstehen konnte, dass im Rahmen der ohne Spielraum festgeschriebene Bestimmung der Unerheblichkeit bei einer Abweichung von bis 10 % etwaigen Messungenauigkeiten - seien sie auch noch so gering - abschließend Rechnung getragen werden und eine Minderung in jedem Fall einer diese zugestandene Toleranzgrenze übersteigenden Abweichung gerechtfertigt sein soll, ohne dass es - wie von dem Amtsgericht angenommen - darüber hinaus der zusätzlichen Darlegung einer Minderung der Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch infolge der Flächendifferenz bedarf (vgl. auch BGH, Urt. v. 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, WuM 2004, 336, juris Tz. 39ff., für die ab einer 10 %-igen Wohnflächenabweichung anzunehmenden erheblichen Minderung im Fall der Vereinbarung der vereinbarten Fläche als Teil der vertraglichen Sollbeschaffenheit der Mietsache). Randnummer 12 Die Höhe der Mietminderung bemisst sich - anders als die Beklagte meint - im Anschluss an die hier geteilte Rechtsprechung des BGH nach dem gesamten Prozentsatz der Flächenabweichung (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, WuM 2005, 573, juris Tz. 9-11; Urt. v. 24. März 2004, a.a.O., Tz. 17), mithin vorliegend ausgehend von der geltend gemachten Minderung der monatlichen Miete nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB und einem Anspruch auf Rückzahlung der deshalb zuviel gezahlten Nettokaltmiete, da die nach dem Sachverständigengutachten anzusetzende tatsächliche Wohnungsgröße von 88,07 m² jedenfalls 10,1 % von der im Mietvertrag mit ca. 98 m² angegebenen Fläche abweicht, woraus sich für den streitgegenständlichen Zeitraum von 124 Monaten - September 2010 bis einschließlich Dezember 2020 - unter Zugrundelegung von der daraus errechneten monatlichen Minderung in Höhe von 69,69 € der mit der Klageforderung geltend gemachte Rückzahlungsanspruch für überzahlte Mieten in Höhe von 8.641,56 € ergibt. Randnummer 13 Die Wohnflächenberechnung der Sachverständigen in dem Gutachten sowie der nachvollziehbaren, das Messergebnis bestätigenden ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme ist nicht zu beanstanden. Die Berechnung erfolgte ausweislich der aufgrund der Nachfragen der Beklagten aufgegebenen Erläuterungen nach der vorliegend heranzuziehenden WoFlV unter ausdrücklichem Ausschluss von Messfehlern in der entscheidungsrelevanten Größenordnung von 0,1 bis 0,2 %. Die Beklagte trägt nach wie vor keine erheblichen sachlichen Einwendungen gegen die Tauglichkeit der Messung der Sachverständigen, die das von ihr beantragte Einholen eines weiteren Gutachtens gebieten würden, vor. Der allgemeine Verweis auf die Häufigkeit von Messungenauigkeiten der von Fachleuten vorgenommenen Messungen ist unzureichend. Darüber hinaus trägt die Beklagte - wie ausführlich in der mündlichen Verhandlung erörtert - keine konkreten sachlichen Einwendungen gegen das Messergebnis sowie die Erzielung desselben vor - etwa durch Bezugnahme auf ein Privatgutachten mit einem zu ihren Gunsten abweichenden Messergebnis - auch nicht gegen das Verständnis der Sachverständigen von den zutreffend zugrundegelegten Berechnungsvorgaben der Wohnflächenverordnung, dies weder im ersten Rechtszug im Rahmen der ihr ausdrücklich gewährten - jedoch nicht erfolgten - Stellungnahme zu den insbesondere ihren Vorhalt etwaiger Messfehlertoleranzen betreffenden ergänzenden Feststellungen der Sachverständigen sowie zu der Verfahrensweise des Amtsgerichts, noch - was zudem einen nicht entschuldigten verspäteten Vortrag darstellen dürfte - im zweiten Rechtszug. Randnummer 14 Der von der Beklagten im ersten Rechtszug geltend gemachte Flächenabzug von 0,09 % nach der nach ihrem Vorbringen aufgrund nachträglich von dem Kläger eingebauter Dusche verringerten Quadratmeter mit dem Ergebnis einer ausgehend davon geringfügig niedrigeren Minderung von 10,04 % verfängt nicht. Abgesehen davon, dass mangels ausdrücklicher Geltendmachung dieses Gesichtspunkts im zweiten Rechtszug Zweifel an dem Aufrechterhalten dieses Einwandes bestehen, fehlt diesbezüglich jedenfalls ein konkreter unter Beweis gestellter Vortrag der Beklagten unter Auseinandersetzung mit dem erheblichen Bestreiten des Klägers, wonach die Dusche bei Bezug der Wohnung bereits vorhanden gewesen sein soll, wie auch in dem zur Akte gereichten Wohnungsübergabeprotokoll vom 31. August 2010 angegeben. Randnummer 15 Nach Maßgabe dieses Ergebnisses ist auch die zulässige Höhe der Kaution nach der geminderten Miete zu bestimmen, woraus sich der geltend gemachte überzahlte Anteil in Höhe von 209,07 € ergibt. Randnummer 16 Zwar lässt eine Minderung die bereits geleistete Kaution grundsätzlich unberührt. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Mangel, auf dem die Minderung beruht, bereits im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung vorlag und nicht behoben werden kann. In diesem Fall besteht nur in Höhe der geminderten Nettokaltmiete ein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an der Mietkaution in Höhe des Dreifachen dieser Miete (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juli 2005, a.a.O., Tz. 18). Randnummer 17 Die Tatsache, dass der Kläger erst nach sieben Jahren die Vermessung der Wohnung vorgenommen hat, führt weder zum Ausschluss der Minderung gemäß § 536b BGB noch greift aus diesem Grund die Einrede der Verjährung (§ 214 BGB). Randnummer 18 Dem Kläger ist der Mangel der Mietsache insbesondere nicht infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben. Er war bereits im Ausgangspunkt nicht zur Vermessung und konkreten Ermittlung der Wohnfläche verpflichtet. Dies gilt umso mehr, als - wie das vorliegende Verfahren zeigt - eine akkurate Ermittlung der Wohnfläche nur mit vertieften Rechtskenntnissen und somit für den Mieter nicht ohne weiteres möglich ist (vgl. LG Krefeld, Urt. v. 7. November 2012 - 2 S 23/13, juris Tz. 15 m.w.N.). Gleichermaßen ist für den Beginn der vorliegend einschlägigen regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB) auf die von dem Kläger erst im Jahr 2017 erlangte Kenntnis von der Flächenabweichung abzustellen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) sowie - wie dargelegt - erst Recht kein Anhalt für eine grob fahrlässige Unkenntnis ersichtlich. Randnummer 19 Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug findet ihre Grundlage in § 92 Abs. 1 ZPO, die des zweiten Rechtszugs in § 91 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Randnummer 20 Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, bestanden nicht, da der Rechtssache derzeit weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001548746 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Es ist allgemein bekannt, dass die Errichtung eines Neubaus Bauphasen durchläuft, die naturgemäß unterschiedliche Lärm- und Schmutzimmissionen auslösen. Wenn die Gründungsphase im Zeitpunkt der Klageerwiderung abgeschlossen war, dann hat das denklogisch zur Folge, dass die Abrissarbeiten zuvor abgeschlossen wurden. 2. Eine Mietminderung wegen der Schließgeräusche bzw. Schließdefizite der Hauseingangstür fallen unter § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB. Orientierungssatz Bei Beeinträchtigungen des vertragsgemäßen Gebrauchs einer Mietwohnung durch von einem Nachbargrundstück ausgehenden Lärm- und Schmutzimmissionen trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast für den Mangel als solchen und die Anknüpfungstatsachen für die eingetretene Mietminderung (Anschluss BGH, Urteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18). (Rn.8) (Rn.13) Verfahrensgang vorgehend AG Neukölln, 9. Juni 2022, 10 C 25/20 Tenor 1. Die Kammer beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 09.06.2022, Az. 10 C 25/20, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Gründe I. Randnummer 1 Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Randnummer 2 1. Einen weitergehenden Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 536 Abs. 1 BGB hat das Amtsgericht den Klägern im Ergebnis zu Recht nicht zugesprochen. Randnummer 3 Die Feststellungen des Amtsgerichts, mit denen es den Eintritt einer weitergehenden Mietminderung und damit das Fehlen eines Rechtsgrundes für die Mietzahlungen der Kläger verneint, sind nicht zu beanstanden. Randnummer 4 a) Die Voraussetzungen für eine weitergehende Mietminderung nach § 536 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wegen der Bauarbeiten auf dem benachbarten Grundstück im Zeitraum April 2019 bis zum Spätsommer 2019 sind nicht gegeben, für den Zeitraum über Ende 2020 hinaus nicht einmal vorgetragen. Randnummer 5 Gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1, BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Ein solcher Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken (sog. Umweltfehler), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist. Soweit allerdings Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (st Rspr., vgl. BGH v. 19.12.2012 - VIII ZR 152/12, juris Rn. 8; v. 29.04.2015 - VIII ZR 197/14, juris Rn. 18; v. 29.04.2020 - VIII ZR 31/18, juris Rn. 24 f.; jeweils mwN). Randnummer 6 Diese Grundsätze seiner Entscheidung zugrunde legend hat das Amtsgericht zwischen den Parteien getroffene Beschaffenheitsvereinbarungen (zu Recht) nicht feststellen können und den zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks der Räumlichkeiten als Wohnung und nach der Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bestimmt. Randnummer 7 Es hat die Voraussetzungen des § 536 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB für den Zeitraum ab April 2019 bis Ende 2020 bejaht. Randnummer 8 Soweit den Klägern den ihnen zugesprochenen Betrag der Höhe nach beanstanden, übersehen sie, dass bei von einem Nachbargrundstück ausgehenden Beeinträchtigungen durch Lärm- und Schmutzimmissionen – wie auch sonst – sie als Mieter die Darlegungs- und gegebenenfalls Beweislast für den Mangel als solchen und die Anknüpfungstatsachen für die eingetretene Mietminderung tragen. Randnummer 9 Die Anforderungen an den Vortrag des Mieters gehen dabei zwar nicht über das hinaus, was er – etwa im Fall einer nicht als sozial adäquat hinzunehmenden - Lärmbeeinträchtigung aus einer Nachbarwohnung darlegen und beweisen müsste (BGH v. 24.11.2021 – VIII ZR 258/19, juris Rn. 41, mwN). Sie bleiben allerdings auch nicht dahinter zurück. Randnummer 10 Der Vortrag der Kläger genügt diesen ohne Weiteres leistbaren Anforderungen nicht. Randnummer 11 Konkrete Beeinträchtigungen haben die Kläger ansatzweise lediglich in den Anlagen K 2 (zwei Fotos) und der Anlage K 3 („Lärmprotokoll“ vom 24. September 2019) vorgetragen. Auch nachdem die Beklagte beanstandet hat, dass sich der Vortrag der Kläger auf einen – im Zeitpunkt der Klageerhebung – mehrere Monate zurückliegenden Zeitraum beschränkt und sicher sei, dass nicht von Beginn der Bauarbeiten an ein gleichmäßiger „Lärmpegel“ bestanden habe, zumal die Gründungsarbeiten abgeschlossen seien und mit lärm- und staubintensiven Maßnahmen nicht mehr zu rechnen sei, haben die Kläger ihren Vortrag nicht ihrem in der Klageschrift gestellten Antrag gemäß näher begründet. Sie haben die Feststellung einer Minderung der Bruttomiete um (durchgehend) 20 % ab April 2019 begehrt, allerdings einen Mangel lediglich bis maximal September 2019 vorgetragen. Dem entsprechend hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 26. Oktober 2021 auch nur über den Zeitraum bis Spätsommer 2019 Beweis erheben wollen, zugleich darauf hingewiesen, dass und weshalb es sich an einer weitergehenden Beweisaufnahme gehindert sieht. Auch insoweit hielt sich das Amtsgericht im Rahmen der geltenden rechtlichen Maßstäbe. Randnummer 12 Es ist allgemein bekannt, dass die Errichtung eines Neubaus Bauphasen durchläuft, die naturgemäß unterschiedliche Lärm- und Schmutzimmissionen auslösen. So wird es auch hier – unbestritten – von der Beklagten geltend gemacht. Wenn die Gründungsphase im Zeitpunkt der Klageerwiderung am 20. Mai 2020 abgeschlossen war, dann hat das denklogisch zur Folge, dass die Abrissarbeiten zuvor abgeschlossen wurden. Randnummer 13 Für den Zeitraum nach dem Spätsommer 2019 fehlt es an jeder Beschreibung, aus der sich ergibt, welche Art von Beeinträchtigungen zu welchen Tageszeiten und über welche Zeitdauer in welcher Frequenz ungefähr aufgetreten sind. Eben dies haben die Kläger, die einen zivilrechtlichen Anspruch gegen die Beklagte verfolgen nach den allgemeinen Regeln vorzutragen (BGH v. 29.04.2020 - VIII ZR 31/18, juris Rn. 81, 84 mwN). Da sie sich beeinträchtigt sahen, ergibt sich auch nicht, was sie daran hinderte, die Beeinträchtigungen, aus denen sie Ansprüche gegen die Beklagte herleiten, näher zu beschreiben. Da für den Zeitraum ab Spätsommer 2019 gar keine Tatsachen mehr vorgetragen werden, fehlt bereits jede Grundlage für die Schätzung des etwaigen Eintritts einer Mietminderung. Das Gericht ist im Zivilprozess weder gehalten noch berechtigt von Amts wegen Ermittlungen anzustellen, noch kann es die Berechtigung eines Anspruchs ohne konkreten Tatsachenvortrag zugunsten einer Partei unterstellen. Randnummer 14 Hinzu kommt, dass der konkrete Vortrag der Streithelferin zu den Zeiträumen, in denen die Rodungs- und Abrissarbeiten stattfanden, im Schriftsatz vom 30. Juni 2020 unbestritten geblieben ist. Randnummer 15 b) Die Annahme einer durchschnittlichen Mietminderung in Höhe von 15 % für die keinesfalls über den gesamten Zeitraum April bis Anfang September 2019 als gleichbleibend hoch einzuschätzenden Immissionen ist unter Berücksichtigung des unstreitig gebliebenen Tatsachenvortrags der Beklagten und der Streithelferin nicht zu niedrig. Unabhängig davon hat das Amtsgericht – auf der Grundlage seiner rechtlichen Sicht - sorgfältig seine Ermessensentscheidung begründet, ohne dass Ermessensfehler erkennbar oder aufgezeigt wären. Die Kläger ersetzen letztlich die differenzierten Wertungen des Amtsgerichts durch ihre eigenen, ohne dass ihre Ausführungen die Annahme rechtfertigten, dass das Amtsgericht sein Ermessen im Rahmen der Schätzung der eingetretenen Mietminderung fehlerhaft ausgeübt hätte, § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 3 ZPO. Randnummer 16 Für den Zeitraum danach hat das Amtsgericht die Angaben der Zeugen Waldow seiner Entscheidung zugrunde gelegt, ohne dass entsprechender Tatsachenvortrag der Kläger die Beweisaufnahme gerechtfertigt hat. Mit Blick darauf und angesichts des unstreitig gebliebenen Vortrags der Beklagten sowie der Streithelferin ist das Zusprechen einer Mietminderung in Höhe von 10 % für den Zeitraum bis Ende 2020 mehr, als den Klägern auf der Grundlage ihres fehlenden Vortrags zustand. Randnummer 17 2. Den Eintritt einer Mietminderung wegen der Schließgeräusche bzw. Schließdefizite der Hauseingangstür hat das Amtsgericht zu Recht unter Bezugnahme auf § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB verneint. Eine mehr als nur unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit der ca. 92 qm großen, aus vier Zimmern bestehenden Wohnung, deren Mieter die Kläger waren, ergibt sich nicht. Eine besonders nahe Lage der Wohnung zur Hauseingangstür ist weder vorgetragen noch ergibt sich dafür auch nur ein Anhaltspunkt. Randnummer 18 3. Mit Blick auf die vorstehenden Feststellungen ist auch ein weitergehender Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht gegeben. II. Randnummer 19 1. Es wird vorsorglich darauf hingewiesen, dass eine Rücknahme der Berufung gegenüber einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO zu einer Reduzierung der Gerichtskosten um zwei Gebühren führen würde (vgl. Ziffern 1220, 1222 des Kostenverzeichnisses zu § 3 Abs. 2 GKG). Randnummer 20 2. Die Kammer beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis zu 4.000,00 € festzusetzen. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001546532 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Mangel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Charlottenburg Entscheidungsdatum: 17.02.2011 Aktenzeichen: 214 C 290/10 ECLI: ECLI:DE:AGBECH:2011:0217.214C290.10.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 536 Abs 1 S 2 BGB, § 536 Abs 1 S 3 BGB, § 543 Abs 2 S 1 Nr 3 Buchst b BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mangel, Mängelbeseitigung Wohnraummietvertrag: Fristlose Kündigung wegen Zahlungsrückständen auf Grund einer Mietminderung Orientierungssatz Die Kündigung bei geltendgemachten Zahlungsrückständen ist begründet, wenn ein zur Minderung berechtigender Mangel in dem entsprechenden Umfang nicht besteht (vergleiche LG München I, Urteil vom 24. März 1999, 14 S 17277/98 und AG Berlin-Köpenick, Urteil vom 14. Oktober 1020, 13 C 156/09).(Rn.27) Verfahrensgang nachgehend BGH, 15. November 2011, VIII ZB 95/11, Beschluss nachgehend BGH, 17. Januar 2012, VIII ZB 95/11, Beschluss Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, die von ihm innegehaltene Wohnung im Hause …, … Berlin, linker Aufgang 3. OG links, bestehend aus 4,5 Zimmern, Küche, Diele, Bad mit Toilette, Balkon, Größe 121,22 qm, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.351,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Räumungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Der Beklagte darf die Vollstreckung der übrigen Ansprüche der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil für die Klägerin vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages leistet. 5. Dem Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 31.8.2011 gewährt. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Räumung der von ihm bewohnten Wohnung und die Zahlung von Mietrückständen. Randnummer 2 Die Klägerin ist Eigentümerin der streitgegenständlichen Wohnung. Der Beklagte wiederum trat am 4.12.1998 als alleiniger Erbe seiner Mutter in deren Mietvertrag vom 1.6.1979 ein. Mit Zusatzvereinbarung vom 23.02.1999 wurde dem Mieter die gewerbliche Teilnutzung der Wohnung gestattet. Randnummer 3 Laut § 1 des Mietvertrages hat die Wohnung 4,5 Zimmer. Laut § 4 Ziff. 2 des Mietvertrages trägt der Mieter die Schönheitsreparaturen nach Maßgabe des § 13. In § 13 heißt es u.a.: „Trägt der Mieter die Schönheitsreparaturen, hat er folgende Arbeiten fachgerecht auszuführen: (...) das Streichen der Heizkörper einschließlich der Heizrohre sowie der Türen und Fenster.“ Auf den Mietvertrag (Bl. 6 d.A.) wird im Übrigen vollumfänglich Bezug genommen. Randnummer 4 Die Miete beträgt 665,72 Euro und setzt sich zusammen aus der Nettokaltmiete in Höhe von 387,90 Euro, den Vorschüssen für Betriebskosten in Höhe von 150,00 Euro sowie einem Gewerbezuschuss in Höhe von 127,82 Euro. Randnummer 5 Seit 2008 streiten die Parteien über das Minderungsrecht des Beklagten aufgrund von Deckenrissen im Erker- und Balkonzimmer, die nach Ansicht des Beklagten durch die Renovierung der über ihm liegenden Wohnung verursacht wurden. Der Beklagte minderte daraufhin die Miete. Wegen erheblichen Mietzahlungsverzugs und wegen wiederholter verspäteter Mietzahlungen wurde dem Beklagten daher bereits 2008 fristlos und ordentlich gekündigt. Nachdem die Mietschulden durch den Beklagten ausgeglichen worden waren, wurde das Mietverhältnis fortgesetzt. Randnummer 6 Nachdem man sich hinsichtlich der Risse schließlich am 11.3.2009 dahingehend geeinigt hatte, dass der Beklagte die Beseitigung der Risse gegen eine Kostenbeteiligung der Klägerin in Höhe von 500,00 Euro übernehmen würde, wurde der Beklagte mit Schreiben vom 14.7.2009 zur Einhaltung dieser Absprache aufgefordert. Eine Mietminderung durch den Beklagten wurde in diesem Schreiben abgelehnt. Hierauf reagierte der Beklagte nicht. Mit erneutem Schreiben der Klägerin vom 3.9.2009 wurde dem Beklagten die Beseitigung der Risse angeboten und er wurde aufgefordert, bis zum 15.09.2009 mitzuteilen, wann die Handwerker kommen könnten. Auch hierauf reagierte der Beklagte nicht. In beiden Schreiben wurde der Beklagte aufgefordert, die Miete in voller Höhe pünktlich und korrekt zu bezahlen, da ihm ansonsten erneut gekündigt werden würde. Randnummer 7 Der Beklagte zahlte erneut seit Juli 2009 zu wenig Miete. Im Juli 2009 zahlte er lediglich 200,00 Euro, doch stand dem ein Guthaben in Höhe von 430,67 gegenüber, so dass ein Fehlbetrag von 35,05 Euro verblieb. Von August 2009 bis Juli 2010 behielt der Beklagte den Gewerbeanteil der Miete vollständig ein und zahlte lediglich jeweils 537,90 Euro. Aus der Betriebskostenabrechnung 2008 bestand zu Gunsten des Beklagten ein Guthaben in Höhe von 155,70 Euro, welches mit den offenen Mietschulden verrechnet wurde. Randnummer 8 Mit Schreiben vom 6.8.2010, welches dem Beklagten am 10.08.2010 zugestellt wurde, kündigte die Hausverwaltung namens und in Vollmacht der Klägerin das Mietverhältnis erneut fristlos, da zum 31.07.2010 Mietrückstände in Höhe von 1.413,19 Euro bestanden hätten. Mit Schreiben vom 13.08.2010 erfolgte zudem eine ordentliche Kündigung zum 31.5.2010 wegen schuldhafter vertraglicher Pflichtverletzung. Randnummer 9 Die Klägerin behauptet, dem Beklagten stünden keine Minderungsrechte wegen Rissen in der Decke zu. Sollten tatsächlich Risse vorhanden sein, so müsse der Beklagte diese im Rahmen seiner Pflicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen selbst beseitigen. Hierzu sei ihm bereits im März 2009 eine Kostenbeteiligung der Klägerin in Höhe von 500,00 Euro angeboten worden. Er befände sich insoweit in Annahmeverzug. Zudem müsse er die Miete hinsichtlich des Gewerbezuschlags auch dann voll zahlen, wenn er die Wohnung nicht gewerblich nutze. Randnummer 10 Mit Schriftsatz vom 20.1.2011 rügt die Klägerin den fehlenden Nachweis der Prozessvollmacht des Beklagtenvertreter, da dieser ihm gegenüber keinerlei Rechtsvertretung angezeigt habe. Randnummer 11 Die Klägerin beantragt, Randnummer 12 1. den Beklagten zu verurteilen, die von ihm innegehaltene Wohnung im Hause …, … berlin, linker Aufgang 3. OG links, bestehend aus 5 Zimmern, Küche, Diele, Bad mit Toilette, Balkon, Größe 121,22 qm, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben; Randnummer 13 hilfsweise, diese zum 31.05.2011 zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Randnummer 14 2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.413,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Randnummer 15 Der Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen; Randnummer 17 hilfsweise, für den Fall des Unterliegens eine geräumige Räumungsfrist anzuordnen. Randnummer 18 Der Beklagte behauptet, er habe die Miete um deren gewerblichen Anteil mindern dürfen, da sich seit 2006 im Erker- und Balkonzimmer starke Deckenrisse befänden, aufgrund derer eine gewerbliche Nutzung nicht gewesen möglich sei. Nachdem er zunächst behauptet hatte, die Wohnung noch nie gewerblich genutzt zu haben, legte er in der mündlichen Verhandlung dar, dass er diese auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer einer GmbH nutze, die selbst keinen Sitz in Berlin habe. Zudem werde die Wohnung von der Zeugin G. bewohnt, die die Räumlichkeiten ebenfalls als Geschäftsführerin der C. GmbH nutze. Randnummer 19 Hinsichtlich seines Hilfsantrags zur Räumungsfrist trägt der Beklagte vor, dass er an Krebs erkrankt ist und sich seit längerem in Therapie befindet. Randnummer 20 Die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Photos wurden in Augenschein genommen. Hierzu wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.2.1011 (Bl. 53 d.A.) Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie ebenfalls auf das Sitzungsprotokoll vom 10.2.2011 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 21 I. Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Randnummer 22 1. Soweit der Klägervertreter schriftsätzlich den fehlenden Nachweis der Prozessvollmacht des Beklagtenvertreters rügte, wiederholte er dies in der mündlichen Verhandlung nicht mehr. Zudem ist aufgrund des gemeinsamen Erscheinens des Beklagtenvertreters mit dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung davon auszugehen, dass die Bevollmächtigung spätestens in diesem Termin konkludent erfolgte und es eines weiteren schriftlichen Nachweises nicht mehr bedurfte. Randnummer 23 2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung aus § 546 BGB, da das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 6.8.2010 beendet wurde. Der Klageantrag wird dahingehend ausgelegt, dass die Klägerin die Räumung der Wohnung mit 4,5 Zimmern, wie sich dies aus dem Mietvertrag ergibt, beantragt. Randnummer 24 Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 6.8.2010 ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 b BGB begründet, denn der Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen mit einem Betrag in Höhe von 1.333,30 Euro - und damit in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten - in Verzug. Randnummer 25 Die Klägerin hat den Beklagten in ihren Schreiben vom 14.7.2009 und vom 3.9.2009 auch mehrfach darauf hingewiesen, dass sie seine Mietminderungen nicht hinnehmen würde. Einer formalen Abmahnung des Beklagten bedurfte es gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BGB ohnehin nicht. Der Beklagte musste aufgrund der bereits einmal ausgesprochenen Kündigung im Jahre 2008 auch damit rechnen, dass die Klägerin erneut von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen würde, sobald ein zulässiger Kündigungsgrund bestehen würde. Randnummer 26 Zwar dürfte die Klägerin dahingehend irren, dass der Beklagte zur Beseitigung der Risse im Rahmen der Schönheitsreparaturen im Hinblick auf die in § 13 des Mietvertrages verwendete Formulierung verpflichtet wäre (vgl. hierzu Urteil des BGH vom 13.01.2010 - VIII ZR 48/09, Grundeigentum 2010, S. 405). Randnummer 27 Die Kündigung vom 6.8.2010 ist aber mit den darin geltend gemachten Zahlungsrückständen hinreichend begründet. Denn der Beklagte war nicht berechtigt, die Miete in dem von ihm vorgenommen Umfang zu mindern, da ein zur Minderung berechtigender Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB in diesem Umfang nicht bestand. Randnummer 28 Ein Mangel liegt vor, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert wird, wobei eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit außer Betracht bleibt (vgl. § 536 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB). Randnummer 29 Grundsätzlich wird bei Haarrissen an der Decke vertreten, dass es sich hierbei nur um geringfügige Mängel handelt, die nicht zur Minderung berechtigen (vgl. Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, MietR 10. Aufl. 2011, § 536 Rn. 56 m.w.N.). Die hier vorliegenden Risse sind jedoch von einem Ausmaß, der eine Minderung an sich nicht grundsätzlich ausschließt. Allerdings stellt sich die Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Wohnung bei objektiver Betrachtung als so geringfügig dar, dass eine Minderung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB von mehr als 1 % nicht gerechtfertigt ist. Es handelt sich bei den Rissen allein um eine optische Beeinträchtigung, welche die Gebrauchstauglichkeit der Räume zu der behaupteten gewerblichen Nutzung nicht beeinflusst. Zudem hatte der Beklagte zunächst selbst vorgetragen, dass er die Wohnung überhaupt nicht gewerblich nutzen würde. Nachdem er dann vortrug, er und seine Lebensgefährtin, die Zeugin G., würden die Wohnung auch als Geschäftsführer der von ihnen vertretenen GmbHs nutzen, so ist damit noch nicht dargelegt, dass beide diese Tätigkeit aufgrund der Risse nicht mehr ausüben könnten oder hierin irgendwie beeinträchtigt wären. Dass es tatsächlich jemals zu einem Publikumsverkehr kam, welcher nun aufgrund der optischen Veränderungen nicht mehr möglich sein sollte, erschließt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht und wurde auch in der mündlichen Verhandlung nicht konkretisiert. Randnummer 30 Der Mangel liegt damit nur unwesentlich über der Erheblichkeitsschwelle und rechtfertigt lediglich eine Mietminderung von höchstens 1 % der Nettokaltmiete zuzüglich des Gewerbeanteils, d.h. von 515,72 Euro. Eine Minderung auf Basis der gesamten Bruttowarmmiete ist nicht angezeigt, da sich die Risse nicht auf die Nebenkosten auswirken können (vgl. Urteil des LG München vom 24.3.1999 - 14 S 17277/98, NZM 2000, S. 87). Randnummer 31 Der Beklagte hat den Zahlungsverzug auch zu vertreten. Zwar kann das Verschulden bei ständigen Mietminderungen dann entfallen, wenn der dadurch eingetretene Zahlungsrückstand von weniger als zwei Monatsmieten auf zu viel angenommene Mietminderungen in geringem Umfang beruht (vgl. AG Köpenick, Urteil vom 14.10.2010 - 13 C 156/09 - GE 2010, S. 1627). Der Fall liegt hier aber anders, denn die Minderung, wie der Beklagte sie vorgenommen hat, und der ihm tatsächlich zustehende Minderungsanspruch gehen erheblich auseinander und beruhen im Übrigen auf keiner irgendwie ersichtlichen vorherigen Erkundigung durch den Beklagten etwa bei einem Anwalt oder Mieterverein, ob dies angemessen war. Daher kann der Beklagte sich nunmehr auch nicht darauf berufen, er habe nicht eindeutig vorhersehen können, wie die Gerichte entscheiden würden. Ansonsten könnte jeder Mieter allein mit der Behauptung auch noch so abwegiger Minderungsansprüche seinen Zahlungsverzug verhindern. Randnummer 32 Zudem meldete er sich trotz Aufforderung durch die Klägerin im September 2009 nicht bei dieser, um mitzuteilen, wann deren Handwerker die Risse beseitigen lassen könnten. Sein pauschales Bestreiten genügt nicht, um den Vortrag der Klägerin, wie er sich aus dem Schreiben vom 3. September 2009 ergibt, zu entkräften. Vielmehr hätte er darlegen müssen, welche Anstrengungen er seinerseits unternommen hat, um die Mängelbeseitigung zu ermöglichen. Auch dadurch ist es ihm nunmehr verwehrt, ein Minderungsrecht wegen der Risse geltend zu machen (vgl. Eisenschmid, a.a.O., Rn. 573 m.w.N.). Randnummer 33 Auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB wegen vorhandener Mängel hat sich der Beklagte weder vorprozessual noch im Prozess selbst berufen. Die Geltendmachung eines Mangels allein genügt hierfür nicht (vgl. Blank in: Schmidt-Futterer, a.a.O., § 534 Rn. 99). Randnummer 34 3. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von rückständigen Mieten in Höhe von 1351,30 Euro aus § 535 Abs. 2 BGB. Da dem Beklagten ein Minderungsrecht in Höhe von 1 % der Nettokaltmiete einschließlich des Gewerbeanteils zustand, durfte er jedoch jeden Monat 5,15 Euro vom Mietzins abziehen. Entsprechend schuldet er nur noch einen rückständigen Mietzins in Höhe von 1.351,30 Euro. Die Klage war in Höhe des darüber hinaus gehenden Antrags der Klägerin als im Übrigen unbegründet abzuweisen. Randnummer 35 4. Der Anspruch auf Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286, 291 BGB. Randnummer 36 II. Da der Räumungsklage stattzugeben war, war aufgrund des Antrags des Beklagten vom 10.2.2011 nach § 721 Abs. 1 ZPO eine angemessene Räumungsfrist anzuordnen, welche der langjährigen Mietdauer des Beklagten und seiner schweren Krankheit Rechnung trägt. Randnummer 37 III. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 91 ZPO, wobei sich das geringfügige Unterliegen der Klägerin hinsichtlich des Klageantrags zu 2. in der Kostenverteilung nicht auswirkt. Randnummer 38 IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 7, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001073984 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Das Fehlen einer Heizungsanlage in der Heizperiode und die hieraus resultierende mangelnde Beheizbarkeit der Wohnung ist ein erheblicher Mangel und hat eine Minderung des Mietzinses um 70% zur Folge.(Rn.37) 2. Ein Annahmeverzug des Mieters hinsichtlich der Mängelbeseitigung, sofern hierzu umfängliche Instandsetzungsarbeiten erforderlich werden, kann nur dann eintreten, wenn der Vermieter in seinem wörtlichen Angebot die geplanten Arbeiten vollständig beschreibt und diese Arbeiten dem Gebot der Rücksichtnahme entsprechen.(Rn.39) Verfahrensgang nachgehend LG Berlin, 14. Oktober 2013, 18 S 228/13, Hinweisbeschluss nachgehend LG Berlin, 25. November 2013, 18 S 228/13, Berufung zurückgewiesen Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 2.266,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.07.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 30%, der Beklagte 70%. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung seitens des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Kosten einer Klageerhebung sowie der Rückzahlung von Mieten und Heizkostenvorschüssen. Randnummer 2 Die Klägerin ist Mieterin, der Beklagte Vermieter der Wohnung ..., ... Berlin. Die monatliche Warmmiete der Klägerin beträgt 1.290,47 EUR. Randnummer 3 Im Februar 2011 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten statt, anlässlich dessen der Beklagte die Klägerin darüber informierte, dass die bisherige Ölzentralheizungsanlage geändert werden sollte und der Einbau einer Gasetagenheizung geplant sei. Ein genauer Zeitpunkt für den Umbau wurde nicht besprochen. Randnummer 4 Die „alte“ Sammelheizungsanlage wurde zum Ende der Heizperiode (April) 2011 stillgelegt, der zentrale Brenner wurde ausgebaut. Die Wohnung der Klägerin verfügte vom 01.10.2011 bis 09.12.2011 über keine funktionierende Heizungsanlage. Randnummer 5 Erstmals am 26.08.2011 setzte sich der Beklagte mit der Klägerin zur Vereinbarung einer Wohnungsbesichtigung mit dem Heizungsinstallateur per SMS in Verbindung. Diese erfolgte sodann am 01.09.2011. Randnummer 6 Am 08.10.2011 bemerkte die Klägerin, dass es in der Wohnung empfindlich kühl wurde und dieser Zustand andauerte. Die Klägerin wand sich telefonisch am 10.10.2011 und mit Schreiben vom gleichen Tag an den Beklagten und forderte diesen zur Wiederherstellung der Beheizbarkeit ihrer Wohnung bis zum 12.10.2011 auf, machte Mietminderung geltend und stellte die Mietzahlung, für den bereits laufenden Monat Oktober 2011, unter Rückforderungsvorbehalt. In der darauf folgenden Woche befand sich die Klägerin auf Dienstreise und forderte von dort den Beklagten per SMS am 18.11.2011 erneut auf, in der Woche vom 24.10.2011 den Mangel zu beseitigen. Bei ihrer Rückkehr am 23.10.2011 war die Wohnung weiterhin kühl. Mit Schreiben vom 24.10.2011 forderte die Klägerin den Beklagten nochmals zur Herstellung der Beheizbarkeit unter abschließender Fristsetzung bis zum 25.10.2011, 18:00 Uhr auf. Randnummer 7 Am 27.10.2011 erhob die Klägerin Klage vor dem Amtsgericht Charlottenburg – 221 C 441/11- auf Mängelbeseitigung. Danach meldete sich der Beklagte zunächst mit Schreiben vom 28.10.2011 und kündigte Arbeiten zur Wiederherstellung der Beheizbarkeit ab dem 14.11.2011 an. Die angekündigte Mietminderung wies der Beklagte zurück. Mit Schreiben vom 11.11.2011 teilte der Beklagte erneut mit, dass die Installationsarbeiten am 14.11.2011 beginnen und übersandt einen Plan mit der Rohrführung für die neue Heizungsanlage. Er forderte die Klägerin zur Schaffung von Baufreiheit auf. Die Arbeiten sollten zwischen 5 bis 6 Tagen dauern und begannen wie mitgeteilt am 14.11.2011. Sie waren am 09.12.2011 beendet, so dass die Beheizbarkeit der Wohnung der Klägerin ab 10.12.2011 wieder gegeben war. Mit Schreiben vom 28.11.2011 stellte die Klägerin die Mietzahlung, für den bereits laufenden Monat November 2011 bis zur Beendigung der Bauarbeiten, unter Rückforderungsvorbehalt (Bl. 59 der Akten). Randnummer 8 a) Am 04.11.2011 ging die Kostenvorschussrechnung des Amtsgericht Charlottenburg im Verfahren – 221 C 441/11-bei der Klägerin ein, die diese aufgrund der nunmehr angekündigten Arbeiten nicht mehr einzahlte. Gleichwohl erfolgte die Zustellung der Klage an den Beklagten. Nach Kenntniserlangung von der Zustellung nahm die Klägerin die Klage zurück und stellte keinen Kostenantrag. Dafür begehrt die Klägerin nunmehr in hiesigem Verfahren die Erstattung der für das Verfahren Amtsgericht Charlottenburg – 221 C 441/11- entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt 827,16 EUR, welche sich aus Gerichtskosten nach einem Wert von 7.220,82 EUR in Höhe von 166,00 EUR und Anwaltskosten in Höhe von 661,16 EUR ergeben. Die Rechtsanwaltskosten für die gerichtliche Tätigkeit errechnete der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus einer 1,3 Verfahrensgebühr aus einem Gegenstandswert von 7.220,82 EUR. Randnummer 9 b) Des Weiteren begehrt die Klägerin die Rückzahlung überzahlter Mieten in Höhe von 2.000,23 EUR, wobei sie einen täglichen Minderungsbetrag von 75 % der Warmmiete für die Zeit vom 08.10.2011 bis 09.12.2012 (62 Tage) ansetzte. Mit Schreiben vom 03.05.2012 forderte die Klägerin den Beklagte zur Zahlung auf. Randnummer 10 c) Zuletzt verlangt die Klägerin noch die Rückzahlung von bereits geleisteten monatlichen Heizkostenvorschüssen von jeweils 99,93 EUR für die Monate Januar bis April 2012 in Höhe von insgesamt 399,72 EUR, da der Betrieb der nunmehr eingebauten Gasetagenheizung von der Klägerin als Mieterin selbst übernommen werden sollte und die Parteien deshalb am 01.03.2012 eine Vereinbarung schlossen, wonach der Heizkostenvorschuss ab Januar 2012 entfiel. Ab Juli 2012 zahlte die Klägerin den Heizkostenvorschuss nicht mehr, bis einschließlich Mai 2012 wurde die Vorauszahlung noch überwiesen. Hinsichtlich des Betrages für Mai 2012 erfolgte unstreitig eine Aufrechnung mit der Junimiete in Höhe der Vorauszahlung für Mai 2012 und eine Reduzierung der Junimiete um den Betrag des Heizkostenvorschusses, mithin insgesamt 199,86 EUR (Bl. 61 der Akten). Der Beklagte erkannte seine Rückzahlungspflicht mit Schreiben vom 11.04.2012 an, zahlte jedoch nicht. Randnummer 11 Mit Schreiben vom 07.06.2012 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten zur Zahlung der unter a) bis c) genannten Forderungen unter Nachfristsetzung bis zum 15.07.2012 auf. Randnummer 12 Infolge dessen entstanden der Klägerin Rechtsanwaltskosten für das Zahlungsbegehren unter Berücksichtigung eines Gegenstandswerts von 3.323,57 EUR in Höhe von 359,50 EUR. Die Klägerin zahlte die Rechnung des Prozessbevollmächtigten und forderte mit Schreiben vom 05.02.2013 den Beklagten zur Zahlung der Kosten auf. Eine Zahlung erfolgte nicht. Den behaupteten Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten macht die Klägerin hilfsweise zur Auffüllung im Falle der Abweisung der mit der Klage geltend gemachten Forderungen geltend. Randnummer 13 Der Beklagte erkannte in der Klageerwiderung seine Rückzahlungspflicht hinsichtlich des gezahlten Heizkostenvorschusses (c.) erneut an, erklärte aber in derselben die Aufrechnung mit folgenden behaupteten Ansprüchen gegen die Klägerin: Randnummer 14 Einem Anspruch aus dem Anerkenntnis der Klägerin mit Schreiben vom 14.12.2010 hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 in Höhe von 443,22 EUR (Bl. 43f der Akten), einem Anspruch auf Restmiete Juni 2012 in Höhe von 199,86 EUR und dem Anspruch auf Heizkostennachzahlung gemäß Heizkostenabrechnung 2010 vom 01.12.2011 in Höhe von 141,24 EUR. Randnummer 15 Dabei erfolgt die Aufrechnung zuerst mit dem Anerkenntnisbetrag gegen die Rückzahlungspflicht (c.). Mit dem verbleibenden Betrag aus dieser Position in Höhe von 43,50 EUR und den übrigen beiden Positionen erklärt der Beklagte hilfsweise vorsorglich die Aufrechnung gegen die übrige Klageforderung. Randnummer 16 In dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 14.12.2010 hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 in Höhe von 443,22 EUR (Bl. 43f der Akten) heißt es auf Seite 2 auszugsweise wörtlich: Randnummer 17 „... Unsere Mandantin wäre bereit, diesen Betrag ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht zu zahlen, wenn umgekehrt Sie auf die weitergehenden unberechtigten Ansprüche verzichten. ...“ Randnummer 18 Eine Verzichtserklärung hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 hat der Beklagte nicht abgegeben. Randnummer 19 Die Klägerin trägt vor, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass die „alte“ Heizungsanlage mit Ende der Heizperiode April 2011 stillgelegt wurde. Sie sei auch nach dem Gespräch im Februar 2011 davon ausgegangen, das die „alte“ Heizungsanlage bis zum Umbau zur Verfügung stehe. Auch sei in dem Gespräch nicht deutlich geworden, dass der Umbau noch in diesem Jahr erfolgen solle. Auch nach der Besichtigung der Wohnung im September 2011 durch den Beklagten und den Heizungsinstallateur sei ihr nicht klar gewesen, dass die alte Sammelheizung bereits nicht mehr funktionstüchtig war. Sie sei davon ausgegangen, dass zunächst ein Plan erstellt werde und dafür die Wohnungsbesichtigung erforderlich gewesen sei. Sie sei weiter davon ausgegangen, dass erst nach Erhalt von konkreten Plänen eine Terminabstimmung erfolgen sollte. Zudem sei nicht besprochen wurden, dass sich die Klägerin bei dem Beklagten zwecks Terminabstimmung melden solle, sie habe vielmehr erwartet, dass sie nach Konkretisierung der Planung Mitteilung erhalte, ab wann der Umbau stattfinden solle und mit welcher konkreten Dauer zu rechnen sei. Nach dem 01.09.2011 habe sich der Beklagte auch nicht mehr gemeldet. Weiter trägt die Klägerin vor, sei es ab dem 08.10.2011 in der gesamten Wohnung empfindlich kalt geworden, die Temperatur sei bis zum 23.10.2011 auf 16 Grad und teilweise darunter gefallen. Randnummer 20 Hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten, bestreitet die Klägerin den Erhalt der Heizkostennachzahlung gemäß Abrechnung vom 01.12.2011 in Höhe von 141,24 EUR. Weiter ist sie der Ansicht, dass ein wirksames Anerkenntnis hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 in Höhe von 443,22 EUR nicht vorliege, da der Beklagte der Klägerin gegenüber den Verzicht hinsichtlich des weiteren Forderungsbetrages nicht erklärt habe. Einen offenen Restmietbetrag für Juni 2012 gäbe es nicht. Randnummer 21 Die Klägerin beantragt, Randnummer 22 der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.227,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.05.2012 zu zahlen. Randnummer 23 Der Beklagte beantragt, Randnummer 24 die Klage abzuweisen. Randnummer 25 Der Beklagte trägt vor, er habe der Klägerin bei dem Gespräch im Februar 2011 mitgeteilt, dass die Ölheizungsanlage abgebaut werden sollte. Er habe der Klägerin im Sommer Zeichnungen gegeben, die die geplanten technischen Veränderungen in der Wohnungen der Klägerin zeigten. Bei der Wohnungsbegehung im September 2011 habe er mit der Klägerin vereinbart, dass diese sich hinsichtlich eines Einbautermins melden solle. Aufgrund der schwierigen Erreichbarkeit der Klägerin sei der Einbau verzögert wurden, weshalb ein Minderungsanspruch nicht bestehe. Mit Schreiben vom 11.11.2011 sei die Klägerin konkret über die Verlegung der neuen Rohrleitungen aufgeklärt und die voraussichtliche Arbeitsdauer von 5 – 6 Tagen angegeben worden. Randnummer 26 Der Beklagte bestreitet, dass die Wohnung unbeheizbar gewesen sei. Er trägt vor, wenn die Klägerin rechtzeitig nach dem Gespräch im Februar 2011 reagiert hätte, der Einbau in den Sommermonaten hätte stattfinden können. Es sei Nachlässigkeit der Klägerin gewesen, dass zu Beginn der Heizperiode keine Heizung zur Verfügung gestanden habe, da es an der Klägerin gewesen sei, entsprechende Termine mit dem Heizungsunternehmen zu vereinbaren. Randnummer 27 Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Mietminderung auch der Höhe nach nicht gegeben sei. Hinsichtlich der Mietminderung für November 2011 würde zudem § 814 BGB gelten, da nur die Mietzahlung Oktober 2011 unter Vorbehalt gestellt worden sei. Randnummer 28 Die Heizkostenabrechnung vom 14.09.2011 nebst Berechnungsgrundlagen sei der Klägerin mit Anschreiben vom 01.12.2011 zugegangen. Randnummer 29 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 30 Die teilweise zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. I.) Randnummer 31 Die Klage ist hinsichtlich des Begehrens auf Kostenerstattung (a.) in Höhe von 827,16 EUR aufgrund des bereits vor dem Amtsgericht Charlottenburg geführten Verfahrens unzulässig, denn es fehlt dem geltend gemachten Anspruch an der Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses. Dieses liegt insbesondere dann nicht vor, wenn ein Titel auf einfacherem Wege erlangt werden kann (Zöller, 29. Auflage, Vor § 253 Rn 18b). Vorliegend ist es der Klägerin unbenommen in dem Verfahren – 221 C 441/11- Antrag dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, gemäß § 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO zu stellen und damit eine Kostenentscheidung herbeizuführen. Es ist gerade Sinn und Zweck des § 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO in einem Fall wie dem Vorliegenden zur Anwendung zu gelangen, wobei es in der Entscheidung keinen Unterschied macht, ob die Klage bereits zugestellt und damit Rechtshängigkeit eingetreten ist oder nicht. Damit ist der Klägerin die Möglichkeit gegeben, trotz der dortigen Klagerücknahme ihre Kosten erstattet zu erlangen und stellt mithin einen einfacheren Weg der Titelerlangung dar. Randnummer 32 Im Übrigen ist die Klage zulässig. II.) Randnummer 33 Die Klägerin hat gegen den Beklagte für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 08.10.2011 bis 09.12.2011 in Höhe von 1.867,07 EUR einen Anspruch auf Rückzahlung des unstreitig entrichteten Mietzinses gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, aufgrund der Minderung wegen der unzureichenden Beheizbarkeit ihrer Wohnung. Randnummer 34 Ein solcher Anspruch besteht, da die Klägerin ohne Rechtsgrund geleistet hat, denn sie war während des genannten Zeitraumes nicht zur vollständigen Mietzahlung der vertragsmäßig vereinbarten Warmmiete, die sie unstreitig auch in Höhe von 1.290,47 EUR monatlich entrichtet hat verpflichtet, da diese um 70 % gemindert war, § 536 BGB. Randnummer 35 Die Miete war wegen der nicht vorhandenen Beheizbarkeit der Wohnung gemindert, denn in dem streitgegenständlichen Zeitraum lag ein Mangel vor. Randnummer 36 Soweit der Beklagte die mangelnde Beheizbarkeit bestreitet, ist dies unbeachtlich, da der Beklagte nicht die Außerfunktionsnahme der alten Heizungsanlage bestreitet. In der mündlichen Verhandlung gab dieser vielmehr an, dass zum Ende der Heizperiode April 2011 die Sammelheizungsanlage stillgelegt wurde. Ein Umstand aus dem sich eine Beheizbarkeit der Wohnung in sonstiger Weise ergeben könnte, wurde von dem Beklagten nicht vorgetragen. Es ist jedoch gerichtsbekannt, dass ein vollständiger Heizungsausfall in der Heizperiode über wenige Tage hinweg zu einem merklichen Temperaturabfall und Auskühlen der Wohnräume führt (vgl. LG Berlin, Urteil vom 09.02.2010, 65 S 475/07, Rn. 19, zitiert nach juris; für einen Heizungsausfall über 3 Tage im Februar). Randnummer 37 Der Mietzins war während der Heizperiode 08.10.2011 bis 09.12.2011 um 70 % gemindert. Das Fehlen einer Heizungsanlage in der Heizperiode und die hieraus resultierende mangelnde Beheizbarkeit der Wohnung ist ein erheblicher Mangel und hat daher die Minderung des Mietzinses zur Folge. Die Minderung war nicht gemäß § 242 BGB wegen eines Annahmeverzuges der Klägerin hinsichtlich der Mängelbeseitigung ausgeschlossen. Ein solcher Annahmeverzug lag nicht vor; denn der Beklagte hat die Mängelbeseitigung nicht ordnungsgemäß angeboten. Insbesondere stellt der Besuch des Beklagten mit dem Heizungsinstallateur am 01.09.2011 kein wörtliches Angebot im Sinne von § 295 BGB dar. Gleiches gilt für die verschieden Kurznachrichten (SMS) und das Schreiben vom 28.10.2011 sowie das Gespräch des Beklagten mit der Klägerin im Februar 2011. Randnummer 38 Zwar war zur Herbeiführung des Annahmeverzuges ein wörtliches Angebot ausreichend; denn die Bewirkung der geschuldeten Handlung setzte die Duldung des Zutritts und damit die Mitwirkung der Klägerin voraus. Auch das wörtliche Angebot muss aber der geschuldeten Leistung so, wie sie zu bewirken ist, entsprechen (vgl. §294 BGB). Zu einem ordnungsgemäßen Angebot gehörte daher nicht nur das Angebot des in der Wiederherstellung der Beheizbarkeit liegenden Leistungserfolges, sondern auch das Angebot einer gehörigen Leistungshandlung (vgl. LG Berlin, Urteil vom 29.07.2002, 61 S 37/02; zitiert nach juris). Denn der Gläubiger ist zur Annahme einer Leistung nicht verpflichtet, wenn er die angebotene Leistungshandlung nicht zu dulden hat. Randnummer 39 In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob es sich bei dem Neubau der Heizungsanlage um eine Instandsetzungsmaßnahme oder um eine Modernisierung der Mietsache gehandelt hat. Zwar sind bei der Instandsetzung der Mietsache im Sinne von § 554 Abs.1 BGB nicht ebenso strenge Anforderungen an die Ankündigung der geplanten Maßnahmen zu stellen wie bei der Modernisierung von Wohnraum (vgl. § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB). Aber auch die Instandsetzung von Wohnraum, mit anderen Worten: die Mängelbeseitigung, hat so zu erfolgen, dass unnötige Beeinträchtigungen des Mieters vermieden werden (vgl. nur Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 554 Rn. 6). Wegen dieses Rücksichtnahmegebotes ist der Vermieter bei der Bestimmung seiner Leistungshandlung nicht frei. Dies hat zur Folge, dass ein Annahmeverzug des Mieters hinsichtlich der Mängelbeseitigung, sofern hierzu umfängliche Instandsetzungsarbeiten erforderlich werden, nur dann eintreten kann, wenn der Vermieter in seinem wörtlichen Angebot die geplanten Arbeiten vollständig beschreibt und diese Arbeiten dem Gebot der Rücksichtnahme entsprechen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 29.07.2002, 61 S 37/02; zitiert nach juris). Es stand gerade nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin die erforderlichen Termine zu vereinbaren und den Beklagten an die Erfüllung seiner mietvertraglichen Pflichten zu erinnern. Randnummer 40 Sofern als ordnungsgemäßes wörtliches Angebot das Schreiben des Beklagten vom 11. November 2011 in Betracht kommt, kann dahinstehen ob dieses den Anforderungen eines wirksamen Angebotes genügt, da der in dem Schreiben bestimmte Termin (ab dem 14.11.2011) von der Klägerin unstreitig nicht behindert wurde. Randnummer 41 Der Mietzins war daher bis zur endgültigen Wiederherstellung der Beheizbarkeit der Wohnung im Dezember 2011 gemindert. Das Gericht erachtet eine Minderung von 70 % (LG Berlin, Urteil vom 29.07.2002, 61 S 37/02; zitiert nach juris) der Warmmiete für angemessen. Dabei berechnet sich die Mietminderung ab dem 08.10.2011, da sich der Mietmangel erstmals an diesem Tag, durch Auskühlung der Wohnung zeigte. Es erscheint dem Gericht auch nachvollziehbar, dass sich bereits wenige Tage nach Absinken der Außentemperaturen dies auf die Raumtemperatur deutlich niederschlagen muss. Mit Funktionsfähigkeit der neuen Heizungsanlage am 10.12.2011 endet der Anspruch auf Mietminderung. Soweit der Beklagte das Ende der Minderungszeit bestreitet, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert. Der Beklagte hatte ebenfalls Kenntnis von Dauer und Umfang der Baumaßnahmen, er wäre somit in der Lage gewesen, darzulegen, falls es zu einer früheren Beendigung der Bauarbeiten und damit zu einer früheren Wiederbeheizbarkeit der Wohnung der Klägerin gekommen sein sollte. Dies hat er nicht getan. Vielmehr ergibt sich aus den Schriftsätzen, dass erst zum 20.12.2011 eine Abnahme der Heizungsanlage durch den Schornsteinfeger erfolgt ist. Ein viel früherer Abschluss der Bauarbeiten erscheint daher ausgeschlossen. Randnummer 42 Bei Berechnung der Mietminderung nach Tagen ergibt sich somit eine Minderung für 62 Tage aus der unstreitig geschuldeten Warmmiete in Höhe von 1.290,47 EUR von insgesamt 1.867,07 EUR. Randnummer 43 Dem Rückforderungsanspruch steht auch nicht § 814 BGB entgegen. Zwar gilt, dass wenn der Mieter in Kenntnis eines Mietmangels und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter zahlt, er, soweit ihm sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt war, die Überzahlung nicht zurückfordern kann, denn insoweit steht einer Rückforderung § 814 BGB entgegen (BGH NJW 2003, 2601). Die Klägerin hat allerdings bereits mit Schreiben vom 10.10.2011 einen Vorbehalt hinsichtlich der Mietzinszahlungen erklärt und diesen mit Schreiben vom 28.11.2011 auch auf den Monat November und bis zur Beendigung der Bauarbeiten erweitert. Sie ist daher für die Vergangenheit mit einer Rückforderung überzahlter Miete gem. § 814 BGB nicht ausgeschlossen. III. Randnummer 44 Der Anspruch auf Rückerstattung der von Januar 2012 bis April 2012 gezahlten Heizkostenvorschüsse besteht in vollem Umfang, mithin in Höhe von 399,72 EUR, aufgrund der am 01.03.2012 geschlossenen Vereinbarung, wonach der Heizkostenvorschuss ab Januar 2012 entfiel. Die unstreitig bis einschließlich April 2012 gezahlten Vorschüsse waren danach zurückzugewähren. Diesbezüglich hat der Beklagten den Anspruch der Klägerin unstreitig gestellt. Randnummer 45 Der Rückzahlungsanspruch ist auch nicht durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Randnummer 46 Der Beklagten ist bereits nicht Gläubiger einer Gegenforderung gegen die Klägerin, denn die von dem Beklagten geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht. Randnummer 47 Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit der aus seiner Sicht anerkannten Forderung in Bezug auf die Heizkostenabrechnung 2008 in Höhe von 443,22 EUR erklärt, mangelt es an einem wirksamen Anerkenntnis. Die von dem Prozessbevollmächtigten abgegebene Erklärung stellt sich vielmehr als Vergleichsvorschlag und nicht als einseitig verpflichtende Erklärung dar. Insofern bedurfte das Vergleichsangebot zu seiner Wirksamkeit der Annahme durch den Beklagten. Das eine solche erfolgt ist, trägt der Beklagte nicht vor. Insbesondere scheidet auch ein Vertragsschluss durch bloße konkludente Annahme aus, da ein schlüssiges Verhalten des Beklagten, aus welchem der Annahmewille gezogen werden könnte, nicht gegeben ist. Selbst wenn man die nunmehrige Geltendmachung im Prozess in Höhe des reduzierten Betrages als schlüssige Annahme unter Verzicht auf die Restforderung sehen wöllte, wäre diese Annahme nicht rechtzeitig erfolgt. Anträge unter Abwesenden können nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in dem der Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen zu erwarten ist (Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Auflage, § 147 BGB Rn. 6). Die Annahme des Angebotes vom 14.12.2010 ist nach Ablauf von nunmehr fast 2 ½ Jahren jedenfalls verspätet. Randnummer 48 Ein aufrechenbarer Gegenanspruch besteht auch nicht auf Zahlung von Mietrückständen für den Monat Juni 2012 in Höhe von 199,86 EUR, da es am Vorliegen von Mietrückständen mangelt. Zum einen hat die Klägerin mit dem gemäß § 812 Abs. 1 BGB bestehenden Rückforderungsanspruch hinsichtlich der für den Monat Mai 2012 unstreitig überzahlten Miete, in Höhe des Heizkostenvorschusses von 99,93 EUR, wirksam mit der Miete Juni 2012 in dieser Höhe aufgerechnet, da es aufgrund der am 01.03.2012 geschlossenen Vereinbarung mit dem Beklagten, wonach der Heizkostenvorschuss ab Januar 2012 entfiel, an einem Rechtsgrund für die Zahlung des Vorschusses fehlte. Zum anderen bestand ein weiterer Anspruch auf Zahlung des Heizkostenvorschusses in Höhe von 99,93 EUR, welcher im Juni unstreitig noch Bestandteil der Mietabrechnung war aufgrund obiger Vereinbarung nicht mehr. Randnummer 49 Soweit der Beklagte weiter die Aufrechnung mit der Gegenforderung aus der Heizkostenabrechnung 2010 in Höhe von 141,24 EUR erklärt hat, vermag auch diese nicht zum Erlöschen des Anspruchs der Klägerin zu führen, da die Klägerin den Zugang der Abrechnung bestreitet und der insoweit beweisbelastete Beklagte insoweit beweisfällig für den Zugang des Schreibens vom 01.12.2011 bleibt. Gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB bedarf es des Zugangs einer wirksamen, das heißt formell ordnungsgemäßen Abrechnung innerhalb von 12 Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraums (Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 556 Rn. 11). Nachdem die Klägerin den Zugang der Heizkostenabrechnung bestritten hat, hat der Beklagte lediglich die Vorlage der Heizkostenabrechnung und das Abrechnungsschreiben vom 01.12.2011 angeboten. Das bloße Vorhandensein des Schreibens und der Heizkostenabrechnung ist nicht geeignet den Zugang der Abrechnung, welche der Beklagte beweisen müsste, zu belegen. Mithin fehlt es am Zugang der Abrechnung und eine Nachforderung ist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen. Selbst wenn nunmehr mit Übergabe des Schriftsatzes im Termin die Heizkostenabrechnung zugestellt wurde, ist dies verspätet. Die Jahresfrist zur Erstellung der Heizkostenabrechnung 2010 ist jedenfalls abgelaufen. Mit Versäumung der Frist, die eine Ausschlußfrist ist (BGH NJW 2006, 903), verliert der Vermieter grundsätzlich seinen Nachforderungsanspruch ( Palandt-Weidenkaff aaO). IV. Randnummer 50 Soweit die Klägerin die Rechtsanwaltskosten für das außergerichtliche Tätigwerden ihres Prozessbevollmächtigten zur Auffüllung des abgewiesen Klagebetrages in Höhe von 359,50 EUR begehrt, ergibt sich ein solcher Anspruch weder aus §§ 536a, 249 Abs. 1 BGB noch aus §§ 280, 286 BGB. Randnummer 51 Einen Anspruch auf Zahlung der Anwaltskosten ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 359,50 EUR ergibt sich nicht aus §§ 536a, 249 Abs. 1 BGB. Zwar hat die Klägerin unstreitig die Zahlung dieses Betrages dargetan, allerdings fehlt es an der Anwendbarkeit des § 536 a Abs. 1 BGB auf den vorliegenden Fall. § 536 a Abs. 1 BGB sieht für den Fall, dass die Mietsache einen Mangel hat, den der Vermieter zu verschulden hat, einen Schadensersatzanspruch vor, welcher auch die erforderlichen Rechtsverfolgungskosten erfasst. Allerdings sind damit die Rechtsverfolgungskosten gemeint, die zur Erlangung der Mangelfreiheit erforderlich werden und nicht jegliche Anwaltskosten die erst nach Beseitigung des Mangels anfallen. Die Geltendmachung der Mietminderung nachdem der Mangel bereits beseitigt wurde, wird daher von § 536 a Abs. 1 BGB nicht mehr gedeckt. Randnummer 52 Ein Anspruch auf Zahlung der durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten, war auch nicht aus §§ 280, 286 BGB zuzusprechen, da sich der Beklagte zum Zeitpunkt des anwaltlichen Tätigwerdens noch nicht in Verzug befand. Verzug und somit eine Schadensersatzpflicht des Beklagten ist nur unter den Voraussetzungen des § 286 BGB gegeben. Gem. § 286 Abs. 1 BGB setzt Verzug eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit voraus. Die Übersendung einer Rechnung oder Zahlungsaufstellung, wie vorliegend die oben angeführten Zahlungsaufforderung der Klägerin mit Schreiben vom 03.05.2012, ist, auch wenn sie eine Zahlungsfrist enthalten haben sollte, keine Mahnung (vgl. Palandt/Grüneberg, § 72. Auflage, § 286 BGB Rn. 18). Die Entbehrlichkeit einer Mahnung ist nicht ersichtlich. Insbesondere liegt kein Fall von § 286 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB vor. § 286 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB setzen eine vertragliche Vereinbarung der Leistungszeit voraus. Eine einseitige Bestimmung durch den Gläubiger genügt hierbei nicht (vgl. Palandt/Grüneberg, 72. Auflage, § 286 BGB Rn. 22). Auch § 286 Abs. 3 BGB ist nicht einschlägig, da es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen nicht um Entgeltforderungen handelt. Gerichtlicherseits kann damit lediglich das Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 07.06.2012, in welchem dieser den Beklagten zur Zahlung der unter a) bis c) genannten Forderungen unter Nachfristsetzung bis zum 15.07.2012 aufforderte, schlüssig nachvollzogen werden. Randnummer 53 Der Beklagte befand sich damit zum Zeitpunkt des anwaltlichen Tätigwerdens am 07.06.2012 noch nicht gemäß § 286 Abs. 1 und 2 BGB im Zahlungsverzug, da dieser erst mit Zugang des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 07.06.2012 eingetreten ist. Der Verzugseintritt war damit nicht kausal für das anwaltliche Tätigwerden. Der Beklagte hat mithin die Kosten des beauftragten Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nicht zu tragen. V. Randnummer 54 Die geltend gemachten Zinsen ergeben sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 280 Abs.1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB, allerdings erst mit Ablauf der im Schreiben vom 07.06.2012 gesetzten Nachfrist zum 15.07.2012. Randnummer 55 Der Klägerin war gemäß § 283 ZPO kein Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 07.05.2013 zu gewähren. Dieser Schriftsatz enthielt keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag. Randnummer 56 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 92 ZPO, hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 Abs. 1 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001172161 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Ein Mangel der Mietsache liegt vor, wenn die Trinkwasserversorgungsanlage der Mietsache von Legionellen befallen ist und dadurch der technischen Maßnahmewert nach Anlage 3 Teil II der TrinkwV (100 KbE/100 ml) überschritten wird. Ausreichend ist bereits die sich aus dem Überschreiten des Maßnahmewertes ergebende Besorgnis legionellenbedingter Gesundheitsgefahren für den Mieter.(Rn.17) 2. Die zur Begründung des Mangels hinreichende Gefahrbesorgnis entfällt nicht, bevor der Mieter wegen der von ihm zu besorgenden Gesundheitsgefahren nachvollziehbar entwarnt worden ist.(Rn.19) Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 8. Dezember 2020, 12 C 183/16 Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 08. Dezember verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 12 C 183/16 - teilweise abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Mietzins für die von der Klägerin innegehaltene Wohnung in der …, seit dem 5. März 2014 bis 17. Juni 2021 um 10 % brutto gemindert ist. Die Klägerin wird ihrer darüber hinausgehenden Berufung für verlustig erklärt. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 3/5 und die Beklagte 2/5 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung unter Hinterlegung des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 % abwenden, wenn der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin begehrt die Feststellung einer 10%-igen Mietminderung wegen Legionellenbelastung in ihrer Wohnung im Zeitraum 5. März 2014 bis 17. Juni 2021. Randnummer 2 In dem streitgegenständlichen Wohnobjekt wurde nach Trinkwasseruntersuchungen im Zeitraum von 2014 bis 2017 ein der Klägerin wiederholt mitgeteilter Legionellenbefall von bis zu maximal 3.700 kbE (koloniebildenden Einheiten/100 ml) festgestellt. Im Rahmen einer durch die Beklagte beauftragten Gefährdungsanalyse wurden aufgrund Ende 2015 und Anfang 2016 entnommener Proben die Gefahrenquellen in den Wohnungen mit den Risikoklassen 4 (signifikant) bis 6 (hoch), an den außerhalb der Wohnung belegenen Leitungen mit bis zu der Risikoklasse 7 (sehr hoch) klassifiziert und konkrete Maßnahmen zur Behebung dieser Gefahrenquellen empfohlen. Randnummer 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Ein Mangel liege nicht vor, da eine akute Gesundheitsgefährdung durch Legionellen im Trinkwasser auch nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht zweifelsfrei festgestellt werden könne. Randnummer 4 Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere zum erstinstanzlichen Vorbringen und zu den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen, wird auf das amtsgerichtliche Urteil (Bl. II/156-160 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 5 Gegen das ihr am 17. Dezember 2020 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 14. Januar 2021 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 15. Februar eingegangenem Schriftsatz begründet. Randnummer 6 Sie ist der Ansicht, der anhaltend aufgetretenen Befall der Trinkwasserversorgungsanlage mit Legionellen stelle jedenfalls eine konkrete Gesundheitsgefährdung dar, die die von der Beklagten anfangs auch zugestandene Minderung in Höhe von 10 % rechtfertige. Randnummer 7 Nach Rücknahme der ursprünglich weitergehenden Berufung beantragt die Klägerin nunmehr, Randnummer 8 unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Mitte festzustellen, dass die monatliche Bruttowarmmiete um 10 Prozent seit dem 5. März 2014 bis zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, dem 17. Juni 2021, gemindert ist. Randnummer 9 Die Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 11 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Randnummer 12 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, hinsichtlich der Anhörungen des Sachverständigen auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlungen vom 20. Februar (Bl. II/82-84 d.A.) und vom 17. Juni 2021 (Bl. II/202-203). II. 1. Randnummer 13 Die Berufung hat - in dem nach teilweiser Rücknahme reduzierten Umfang - vollumfänglich Erfolg. Randnummer 14 Die Feststellungsklage ist zulässig. Soweit die Beklagte einwendet, eine Mietminderung in Höhe von 10 % aufgrund des Legionellenbefalls ab dem 5. März 2014 bis zum 30. November 2014 „gutgeschrieben“ zu haben, steht dies nicht entgegen. Denn die Beklagte hat auch insoweit die Minderung weder im Rechtssinne anerkannt noch vorgetragen, den etwa gutgeschriebenen Betrag zu Gunsten der Klägerin tatsächlich verrechnet zu haben. Randnummer 15 Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. Der Mietzins war in dem streitgegenständlichen Zeitraum vom 5. März 2014 bis 17. Juni 2021 gemäß § 536 Abs. 1 BGB um 10 % gemindert. Randnummer 16 Für die Feststellung des Mangels der Mietsache, der eine lediglich 10%ige Minderung rechtfertigt, kommt es nicht darauf an, ob die Nutzung der Wasserversorgung tatsächlich mit Sicherheit zu einer Gesundheitsgefährdung geführt hat, wie etwa bei der Überschreitung eines durch Richtlinien oder Verordnungen aufgestellten - für den Legionellenbefall nicht festgelegten - Grenzwertes. Vielmehr genügt, dass eine solche Gefährdung in dem nunmehr streitgegenständlichen Zeitraum nicht ausgeschlossen werden kann. Bereits die aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen in dieser Zeit begründete Besorgnis einer nicht nur unerheblichen Gesundheitsgefahr führt zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wohngebrauchs, wenn und weil sie nur in der Befürchtung der durch eine mit ihr in einer konkreten Beziehung stehenden Gefahrenquelle begründete Gefahrverwirklichung benutzt werden kann. Damit ist der ungestörte Gebrauch der Mietsache so lange beeinträchtigt, bis die Gesundheitsgefahr sicher behoben ist, ohne dass es aufgrund der bereits minderungsrelevanten latenten Gesundheitsgefahr eines tatsächlichen Schadenseintritts oder der Feststellung unmittelbar bevorstehender Schädigungen bedarf (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 13. Februar 2002 - 30 U 20/01, NZM 2003, 395; juris Tz. 68; Beschl. v. 25. März 1987 - 30 REMiet 1/86, WuM 1987, 248, juris Tz. 20; BGH, Urt. v. 15. März 2006 - VIII ZR 74/05, NZM 2006, 504, juris Tz. 12; Kammer, Urt. v. 21. Dezember 2015 - 67 S 65/14, WuM 2016, 168, juris Tz. 8; LG Stuttgart, Urt. v. 12. Mai 2015 - 26 O 286/14, ZMR 2015, 720, juris Tz. 36). Randnummer 17 Nach dieser Maßgabe steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Wohnung der Klägerin jedenfalls im fraglichen Zeitraum mit einem Mangel behaftet war. Für eine begründete Gefahr durch Legionellenbelastung sprechen bereits die gemäß § 16 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 TrinkwV im Jahr 2016 durchgeführten Gefährdungsanalysen der X GmbH mit dem Ergebnis von Zuordnungen von Leitungen des Objekts, die auch die Wasserversorgung der Beklagten und nicht nur einzelne Wohnungen betreffen, zu den Risikoklassen 4 (signifikant) bis 6 (hoch) sowie die im Rahmen nachfolgender Untersuchungen wiederholt festgestellten und den Maßnahmewert um ein Vielfaches überschreitenden Werte mit einer mindestens mittleren Kontamination von bis zuletzt 3.700 KbE/100 ml. Die Annahme einer begründeten Gesundheitsgefahr findet ihre Bestätigung in der allgemeinen Aussage des Sachverständigen im Rahmen seiner mündlichen Anhörungen, wonach es zwar keinen durch wissenschaftliche Erkenntnisse belegten Grenzwert für die Unbedenklichkeit von Legionellenkonzentrationen gebe, die vorliegend festgestellten, den Maßnahmewert deutlich überschreitenden Werte jedoch bereits eine maßgebliche Gesundheitsgefährdung bewirken können, die weitergehend sogar bei einer den Maßnahmewert unterschreitenden Kontamination nicht ausgeschlossen sei, da auch eine geringe Konzentration eine vermeidbare Gesundheitsgefährdung begründen könne. Randnummer 18 Davon ausgehend ist aufgrund der wiederholt festgestellten und nicht als gering einzustufenden Legionellenkonzentration unabhängig von der Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Erkrankung der Klägerin von einer hinreichend begründeten und den Mietgebrauch beeinträchtigenden Gesundheitsgefährdung auszugehen, dem die Beklagte als Vermieterin durch Tätigwerden im Sinne der in der Gefährdungsanalyse benannten Maßnahmen zu begegnen hatte. Dass sie dem nachgekommen und die nach Maßgabe der obigen Ausführungen maßgebliche Gesundheitsgefahr innerhalb des streitgegenständlichen Zeitraums sicher behoben war, ist von der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten weder konkret dargetan noch ersichtlich. Soweit die Beklagte auf von ihr im Jahr 2016 ergriffene technische Maßnahmen verweist, wird eine dadurch bewirkte endgültige und als sicher erscheinende Mangelbeseitigung bereits durch die ausweislich ihres Schreibens vom 15. März 2017 erneut festgestellte Legionellenbelastung in einer die vorherigen Messwerte sogar überschreitenden Konzentration widerlegt. Randnummer 19 Eine andauernde Minderung von 10 % erscheint vorliegend als angemessen. Dafür reichte es aus, dass seit dem 3. März 2014 wiederholt an verschiedenen Messstellen der Warmwasserversorgung eine den technischen Maßnahmewert bei weitem überschreitende Legionellenbelastung festgestellt worden ist. Die zur Begründung des Mangels hinreichende Gefahrbesorgnis wäre allenfalls dann entfallen, wenn die Beklagte die Klägerin ausdrücklich und durch signifikant von den Voruntersuchungen abweichenden Testergebnisse im Rahmen der angekündigten Folgeuntersuchungen des Trinkwassers entwarnt hätte (vgl. Emmerich, in: Staudinger BGB, Neubearb. 2021, § 536 Rz. 29 m.w.N.). An einer solchen Entwarnung fehlte es jedoch bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung. Soweit die Beklagte darauf verweist, die Klägerin würde nicht mehr in der streitbefangenen Wohnung wohnhaft sein, verfängt dies nicht. Denn für die Beurteilung eines Mangels i.S.d. § 536 BGB kommt es nicht darauf an, ob der Mieter in der Mietsache aufhältlich ist oder nicht (vgl. KG, Urt. v. 10. März 2011 - 8 U 187/10, WuM 2012, 142, juris Tz. 4). Davon unabhängig ist der zuerkannte Minderungssatz selbst bei einem nicht in der Wohnung aufhältlichen und gesundheitlich nicht vorbelasteten Mieter gerechtfertigt. 2. Randnummer 20 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Satz 1, 516 Abs. 3 ZPO; der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO. Randnummer 21 Die Kammer hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, da die Frage, ob bzw. wann ein Legionellenbefall der Trinkwasserversorgungsanlage bei einer Überschreitung des technischen Maßnahmewertes nach Anlage 3 Teil II der TrinkwV von 100 KbE/100 ml zu einem Mangel der Mietwohnung führt, bislang nicht höchstrichterlich geklärt ist. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001472902 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Ein Wintergarten ist regelmäßig nicht uneingeschränkt ganzjähriger Wohnnutzung gewidmet, sondern soll insbesondere zur Nutzung im Sommer und zur Haltung von Pflanzen dienen. Auch bei einem Heizkörper in einem Raum mit Einfachverglasung ist es allgemein bekannt, dass im Winter nicht die gleiche Wohnraumqualität erzeugt werden kann wie in beheizten Wohnräumen mit Isolierglasfenstern. (Rn.13) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. 4. Der Streitwert wird auf 1.138,96 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist Mieterin, die Beklagte Vermieterin der Wohnung …, Gartenhaus Parterre rechts, … Berlin. Dem Mietverhältnis liegt der Mietvertrag zwischen der Hausverwaltung der damaligen Eigentümerin und der Klägerin und ihrem Ehemann zugrunde, der zwischenzeitlich aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist. Die Wohnung verfügt über einen Wintergarten, der in § 1 des Mietvertrages als solcher ausgewiesen ist. Seit Juli 2018 beträgt die Bruttowarmmiete 619,27 €. Randnummer 2 Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 28.05.2018 (Anlage K3 – Blatt 19 d.A.) teilte die Klägerin u. a. mit, dass die beiden Fenster im Wintergarten sowie die Tür des Wintergartens undicht seien und insbesondere in der Winterzeit aber auch bei Starkregen Wasser und Kaltluft eindringe, forderte die Beklagte u. a. auf, diese Mängel zu beseitigen und erklärte weiter, sich insoweit Minderungsansprüche vorzubehalten. Die Beklagte beauftragte daraufhin die Firma … mit der Angebotserstellung für den Einbau von Isolierglasfenstern sowie einer Isolierglastür. Nachdem sich die Firma bei der Klägerin gemeldet hatte, teilte ihr Prozessbevollmächtigter mit Schreiben vom 03.07.2018 mit, dass die Klägerin nicht verpflichtet sei, den Einbau der Isolierglasfenster zu dulden, hierzu aber bereit wäre, wenn die Beklagte bestätigt, dass eine Mieterhöhung wegen des Einbaus der Isolierglasfenster nicht erfolgt. Randnummer 3 Mit Modernisierungsankündigung vom 10.12.2018 kündigte die Beklagte unter anderem die Erneuerung der zwei Einfachfenstern sowie der einfachverglasten Tür des Wintergartens durch zwei neue einflügelige Kunststofffenster mit Isolierverglasung und eine neue einflügelige Tür aus Kunststoff mit Isolierverglasung an und teilte hierfür eine Modernisierungsumlage in Höhe von ca. 14,29 € mit. Die Arbeiten wurden am 02.04.2019 durchgeführt. Randnummer 4 Die Klägerin behauptet, die – jeweils ursprünglich eingebauten – beiden Fenster im Wintergarten der Wohnung sowie die Tür des Wintergartens zum Garten seien undicht gewesen. Die Klägerin überreicht hierzu die abgelichteten Fotografien (Anlagenkonvolut K2 - Blatt 10-18 d.A.). Insbesondere in der Winterzeit aber auch bei Starkregen sei Wasser und Kaltluft eingedrungen. Zum Teil sei dadurch auch schon das Holz morsch geworden. Auch beim Altbau mit einfachverglasten Fenstern gehöre es nicht zur Soll-Beschaffenheit, dass die Fenster oder die Tür des Wintergartens undicht seien und hierdurch bei Regenwasser und im Winter Kälte eindringe, was unter anderem auf den zum Teil morschen Zustand des Holzes der Fenster zurückzuführen gewesen sein dürfte. Bei der Tür des Wintergartens sei nicht nur unterhalb des Türblattes kalte Luft in den Wintergarten gezogen, sondern diese habe seitlich bei geschlossenem Zustand eine ca. 1 cm große Ritze aufgewiesen, durch die Luft und Regenwasser eingedrungen sei. Von den Fenstern sei vor allem beim von innen gesehenen linken Fenster bei Starkregen Wasser eingedrungen. Es handele sich nicht um einen Kaltwintergarten, weil dort ursprünglich ein Heizkörper vorhanden gewesen sei, der Anfang der 2000er Jahre ohne Zustimmung der Klägerin entfernt worden sei. Die Klägerin meint, dass sie zur Mietminderung in Höhe von 10 % der Bruttowarmmiete seit Juni 2018 berechtigt gewesen sei. Randnummer 5 Nachdem die Klägerin mit dem Klageantrag zu 1) ursprünglich beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, die Undichtigkeit der beiden Fenster im Wintergarten sowie der Tür des Wintergartens zum Garten in der Wohnung der Klägerin im Haus …, … Berlin, Gartenhaus Parterre rechts, aufgrund derer in der Winterzeit aber auch bei Starkregen Wasser und Kaltluft eindringt, zu beseitigen, haben die Parteien den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Randnummer 6 Die Klägerin beantragt weiterhin, Randnummer 7 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 247,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (24.11.2018) zu zahlen, Randnummer 8 3. festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, bis zur vollständigen Beseitigung der unter Ziffer 1. genannten Mängel die monatliche Gesamtmiete ab Oktober 2018 um 10 % zu mindern, Randnummer 9 4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 413,64 € zu erstatten. Randnummer 10 Die Beklagte beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Die Beklagte trägt vor, dass auch bei noch so dichten Einfachfenstern und einer einfachen Tür es nicht zur Soll-Beschaffenheit gehöre, dass im Winter keine Kälte eindringe. Ebenso sei bei solchen Einfachfenstern ohne Dichtungen ein völliger Schutz vor Starkregen weder geschuldet, noch möglich. Es handele sich um einen Kaltwintergarten mit Einfachfenstern, dessen Boden regensicher wie eine Terrasse sei. Er sei zur Unterbringung winterharter Pflanzen geeignet. Die Beklagte bestreitet, dass sich die einfache Tür des Wintergartens zum Garten jemals in einem dichteren Zustand befunden habe. Entscheidungsgründe Randnummer 13 Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete für die Monate Juni bis einschließlich September 2018 in Höhe von 247,42 € gegen die Beklagte aus §§ 536 Abs. 1, 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB. Die Miete war auch im Zeitraum vom 01.10.2018 bis zum 02.04.2019 nicht in Höhe von 10 % der Bruttowarmmiete, dies wären 61,93 € monatlich, gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Die Klage ist nicht schlüssig, weil Mängel der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 BGB bereits nicht vorlagen. Die beiden Fenster und die Tür, deren Undichtigkeit die Klägerin behauptet, waren unstreitig einfach verglast und befanden sich weiter unstreitig im Wintergarten der Wohnung. Es ist allgemein bekannt, dass einfachverglaste Altbaufenster nicht den Wohnkomfort aufweisen, wie es Altbau-Doppelkastenfenster oder moderne Isolierglasfenster tun. Bei einfachverglasten Altbaufenstern tritt stets, insbesondere im Winter, über die einfachverglaste Fensterfläche Kälte in den Wohnraum ein und es kommt zu Zugerscheinungen, weil die kalte Außenluft und die wärmere Innenluft an der Einfachglasscheibe direkt aufeinandertreffen. Soweit die Klägerin weiter behauptet, dass Kälte unter der Tür durch eine Ritze gezogen sein soll, ist im Hinblick auf die von ihr überreichte Fotografie (Blatt 12 d.A.) nicht nachvollziehbar, wie dies geschehen sein soll, da auf der Fotografie deutlich erkennbar ist, dass die Unterkante der Tür erst mehrere Zentimeter unterhalb der Türschwelle abschließt. Soweit sich seitlich der Tür ebenfalls eine Ritze mit einer Breite von einem Zentimeter befunden haben soll, ist dieser Vortrag ebenfalls nicht nachvollziehbar, weil sich, wie aus der überreichten Fotografie ebenfalls deutlich erkennbar, zu beiden Seiten der Tür die Türfalz befindet. In jedem Fall ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass etwaige Abstände zwischen Türschwelle und Unterkante des Türblattes bzw. Türfalz und Türblatt ein Eindringen von Kaltluft ermöglicht haben, dass über die Kälteeinwirkung hinausgeht, die über die einfachverglasten Fensterflächen ohnehin in den Raum eingetreten sind. Es kommt hinzu, dass der betroffene Raum unstreitig ein Wintergarten ist, der regelmäßig nicht uneingeschränkt ganzjähriger Wohnnutzung gewidmet ist, sondern insbesondere zur Nutzung im Sommer und zur Haltung von Pflanzen, insbesondere deren Überwinterung dienen soll. Dabei kann auch dahinstehen, ob der ursprünglich im streitgegenständlichen Wintergarten vorhandene Heizkörper mit oder ohne Zustimmung der Klägerin abgebaut worden ist, weil auch mit einem Heizkörper in einem Raum mit Einfachverglasung allgemein bekannt bei Beheizung im Winter nicht die gleiche Wohnraumqualität erzeugt werden kann wie in beheizten Wohnräumen mit Doppelkastenfenstern oder Isolierglasfenstern. Ebenso allgemein bekannt weisen Altbaufenster keine Dichtigkeit auf, die insbesondere bei Schlagregen das Eindringen von Wasser verhindern kann. Das gelegentliche Eindringen von Regenwasser bei besonderen Witterungsverhältnissen ist danach kein Mangel. Die Klage ist auch insoweit nicht schlüssig, weil die Klägerin weder zum Umfang noch zur Häufigkeit des angeblichen Regenwassereintritts ausreichend vorgetragen hat. Randnummer 14 Die Klägerin hat danach auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 413,64 € aus §§ 280, 286 BGB. Randnummer 15 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 91a Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Klageantrages zu 1) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, waren die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen der Klägerin aufzugeben. Denn diese wäre voraussichtlich unterlegen. Die Klägerin hatte aus den bereits vorstehend dargestellten Gründen keinen Mangelbeseitigungsanspruch aus § 535 Absatz ein Satz 2 BGB, weil der Eintritt von Kälte insbesondere im Winter und von Regenwasser bei Schlagregen in einen Wintergarten mit einfachverglasten Altbaufenstern keinen Mangel darstellt. Randnummer 16 Der Streitwert des ursprünglichen Klageantrages zu 1) wird gemäß § 41 Abs. 5 GKG auf den Jahresbetrag einer fiktiven Mietminderung festgesetzt, die das Gericht mit 2 % der Bruttowarmmiete, dies sind 12,39 € als angemessen ansieht, im Jahresbetrag also 148,48 €. Der Streitwert des Klageantrages zu 3) wird auf 743,16 €, den Jahresbetrag der von der Klägerin geltend gemachten Mietminderung, festgesetzt (vgl. KG, WuM 2016, 445). Mit dem Zahlungsantrag zu 2.) in Höhe von 247,12 € beträgt der Streitwert für die Gerichtskosten damit insgesamt 1.138,96 €. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001406041 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zivilsenat Entscheidungsdatum: 21.05.2012 Aktenzeichen: 8 U 217/11 ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0521.8U217.11.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 Abs 2 BGB, § 536 Abs 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mangel, Mietmangel, Sachmangel Mietminderung: Hohe Heizkosten als Fehler der Mietsache Leitsatz Eine verlustreich arbeitende Heizung stellt nicht per se einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache dar. Der Kostenaspekt ist für den Begriff des Sachmangels irrelevant. Selbst außergewöhnlich hohe Heizkosten stellen als solche keinen Fehler der Mietsache dar. Nur wenn diese hohen Heizkosten auf einem Fehler der Heizungsanlage beruhen, kann ein Mangel der Mietsache vorliegen. Ob ein Fehler der Heizungsanlage vorliegt, ist nach den Stand der Technik zur Zeit des Einbaus der Heizungsanlage zu beurteilen.(Rn.30) Orientierungssatz Zitierung: Entgegen OLG Düsseldorf, 4. November 1982, 10 U 109/82. Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 8. September 2011, 32 O 615/10 nachgehend BGH, 18. Dezember 2013, XII ZR 80/12, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. September 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin - 32 O 615/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 8. September 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Randnummer 2 Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor: Randnummer 3 Das Landgericht habe verkannt, dass sie, die Beklagte, nicht das Fehlen spezieller (Sonder-)Eigenschaften rüge. Sie rüge vielmehr, dass die technische Ausstattung des Gebäudes von dem abweiche, was im Mindestmaß als allgemeiner Standard vorausgesetzt werde bzw. nach Treu und Glauben von einer Heizungsanlage erwartet werden könne (Bd.I Bl.143). Randnummer 4 Die Heizungs- und Belüftungsanlage sei, wie vom Landgericht im unstreitigen Tatbestand festgestellt, nur durch einen Techniker ein- bzw. zu verstellen. Sie, die Beklagte, könne daher den Umfang des ausgetauschten Luftumfanges oder die Raumtemperatur nicht selbst und damit auch nicht zeitnah bestimmen. Das Landgericht habe sich insoweit nicht mit der Entscheidung des OLG Hamm vom 27. Januar 1987 – 7 U 167/85 – auseinandergesetzt. Nach dieser Entscheidung sei eine Lüftungsanlage, die sich mangels Regler nicht verstellen lasse, mangelhaft. Randnummer 5 Die Unwirtschaftlichkeit der vom Vermieter eingebauten technischen Anlage werde nicht daraus hergeleitet, dass diese im Vergleich zu anderen veraltet wäre oder nicht dem aktuellen Stand der Technik entspreche, sondern daraus, dass diese nicht individuell zu bedienen bzw. einzustellen sei (Bl.144). Außerdem sei von einem Mietmangel auszugehen, weil er, der Mieter, die Kosten für die Heizung trage und der Energieverlust erheblich sei (Bl.144). Randnummer 6 Außerdem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Beklagte 500.000,00 € verlorenen Baukostenzuschuss geleistet habe, um in dem langfristig angemieteten Gebäude brauchbare Funktionalität vorzufinden (Bl.145). Randnummer 7 Der mangelnde Wärmeschutz bestimmter Wände, zu dem sie umfassend vorgetragen habe, stelle einen Mietmangel dar (Bl.145). Sie könne erwarten, dass die zum Zeitpunkt der Umbaumaßnahmen geltenden DIN-Normen eingehalten werden. Das Landgericht habe übersehen, dass die Parteien durch den Umbau des Gebäudes den Standard eines Neubaus erzielen wollten (Bl.146). Dies ergebe sich aus der mit der Überschrift “Baubeschreibung-Neubauanforderungen” versehenen Anlage 3, wonach die Umfassungswände der Mieteinheit entsprechend den Anforderungen aus Brandschutz, Wärmeschutz, Schallschutz und statischen Erfordernissen als Mauerwerk-, Stahlbeton oder GK-Wände errichtet werden. Randnummer 8 Die Höhe der Umbaukosten von 3 Mio. € spreche dafür, dass die Umbaumaßnahmen grundlegender Natur gewesen sind und das Gebäude auf den Stand eines Neubaus bringen sollten (Bl.147). Randnummer 9 Mit der Guthabenforderung in Höhe von 7.697,82 € aus der Nebenkostenabrechnung 2009 werde nach wie vor hilfsweise aufgerechnet (Bl.148). Randnummer 10 Die Beklagte beantragt, Randnummer 11 das am 8. September 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt, Randnummer 13 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 14 Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor: Randnummer 15 Die Heizungsanlage sei ebenso wie die Lüftungsanlage mangelfrei und nicht nur durch einen Heizungstechniker steuerbar (Bl.155, 157, 84). Die Heizungs- und Lüftungsanlage sei für das Gebäude ausreichend und angemessen dimensioniert. Es bestehe keine Verpflichtung, eine speziell für den Betrieb der Beklagten ausgerichteten Heizungs- und Lüftungsanlage zu stellen (Bl.157). Randnummer 16 Die Beklagte sei über den von ihr beauftragten Dipl.Ing. … in die Planung miteinbezogen gewesen. Sie sei auch vorab über die Beschaffenheit der Heizungs- und Lüftungsanlage informiert worden. Herr Dipl.Ing. … habe die Heizungs- und Lüftungsanlage gebilligt (Bl.156, 82, 83). Randnummer 17 Ein Neubaustandard sei nicht vereinbart worden. Dies ergebe sich aus der Anlage 2 zum Mietvertrag, wonach jedenfalls die tragenden Außenwände nicht erneuert werden und auch andere wichtige Teile des Altbestandes des Gebäudes übernommen werden sollten (Bl.156). Randnummer 18 Aus der Überschrift der Anlage 3 könne nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich bei dem Bauvorhaben insgesamt um ein Neubauvorhaben handelte. Soweit in der Anlage 3 Ausführungen zu den Wänden enthalten seien, bezögen sich diese auf die neu zu errichtenden Wände und nicht auf die von der Beklagten beanstandeten Außenwände (Bl.156). Randnummer 19 Die von der Mieterin selbst erstellte Mieterbaubeschreibung enthalte Parameter der Heizungs- und Lüftungsanlage. Danach sollte sie Lüftungsanlage 10 m³/h/qm Zuluftleistung erbringen und eine Innentemperatur von 21 Grad Celsius erreicht werden können. Diese Parameter seinen eingehalten (Bl.157). Randnummer 20 Die vertragsgemäßen Dämmwerte seien eingehalten. Nur im Einzelfall würden die DIN-Werte überschritten. Dies könne aber bei einem Vorhaben, bei dem kein Neubaustandard angelegt werden dürfe, keinen Mangel begründen (Bl.157, 87). Randnummer 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen. II. Randnummer 22 Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Randnummer 23 Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 535 Abs.2 BGB einen Anspruch auf Zahlung des ausgeurteilten restlichen Mietzinses für die Monate Juni und August bis November 2010. Randnummer 24 Der Mietzins ist nicht gemindert, § 536 Abs.1 BGB. Randnummer 25 Die in den Mieträumen vorhandene Heizungs- und Belüftungsanlage ist nicht mit einem Mangel im Sinne von § 536 BGB behaftet. Randnummer 26 Ein Mangel ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel vorliegt, sind die Vereinbarungen der Parteien und nicht in erster Linie die Einhaltung bestimmter technischer Normen (BGH, NJW 2005, 218). Das Landgericht hat im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt, dass es zwischen den Parteien hinsichtlich der technischen Gebäudeausstattung keine Vereinbarung gibt. Dies entspricht dem Vortrag der Beklagten, wonach die Parteien hinsichtlich der Gebäudeausstattung keine konkreten Vereinbarungen getroffen haben (Bl.31 d.A.). Fehlen – wie hier – ausdrückliche Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache, so ist jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet (KG, WuM 1980, 255; BGH, a.a.O.). Randnummer 27 Dass die streitgegenständlichen Räume unangemessene Temperaturen aufwiesen, bzw. zu heiß oder zu kalt seien, wird von der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen. Randnummer 28 Die Beklagte beanstandet die Unwirtschaftlichkeit der von der Klägerin eingebauten Anlage, leitet diese aber ausdrücklich nicht daraus her, dass diese im Vergleich zu anderen veraltet wäre oder nicht dem Stand der Technik entspreche, sondern daraus, dass diese nicht individuell zu bedienen bzw. einzustellen sei (Bl.144 d.A.). Die Lüftungsanlage lasse sich nur zentral bedienen und einstellen, so dass eine bedarfsgerechte Einstellung in den einzelnen Stockwerken nicht möglich sei. Zudem sei eine Einstellung der Lüftungsanlage lediglich durch einen Techniker möglich und könne daher nicht vom Personal der Beklagten vorgenommen werden (Bl.22). Der Vortrag der Beklagten ist widersprüchlich. Wenn eine nur zentral durch einen Techniker zu bedienende Anlage dem Stand der Technik entspricht, also – wie vom BGH gefordert - die maßgeblichen technischen Normen eingehalten werden, kann diese nicht zugleich von dem abweichen, was im Mindestmaß als allgemeiner Standard vorausgesetzt wird, bzw. nach Treu und Glauben von einer Heizungsanlage erwartet werden kann (vgl. insoweit den Vortrag der Beklagten Bl.143 d.A.). Randnummer 29 Davon abgesehen kann der Beklagten auch nicht gefolgt werden, wenn sie meint, dass der Umstand, dass die Heizungs- und Belüftungsanlage nur durch einen Techniker ein- bzw. zu verstellen ist, einen Mangel darstelle. Von einem Mangel könnte dann ausgegangen werden, wenn eine solche Anlage überhaupt nicht zu regulieren wäre. Die streitgegenständliche Heizungs- und Belüftungsanlage ist aber regulierbar. Wenn sie aufgrund ihrer Komplexität nur durch einen Techniker zu regulieren sein sollte, stellt dies keinen Mangel dar, wenn die Anlage - wie hier - dem Stand der Technik entspricht. Randnummer 30 Ein Mietmangel liegt auch nicht etwa deshalb vor, weil wie die Beklagte vorträgt, sie die Kosten für die Heizung trage und der Energieverlust erheblich sei (Bl.144). Eine verlustreich arbeitende Heizung stellt per se keinen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache dar. Der Kostenaspekt ist für den Begriff des Sachmangels irrelevant (KG, KGR 2008, 682; KGR 206, 89). Selbst außergewöhnlich hohe Heizkosten stellen als solche keinen Fehler der Mietsache dar. Nur wenn diese hohen Heizkosten auf einem Fehler der Heizungsanlage beruhen, kann ein Mangel der Mietsache vorliegen. Ob ein Fehler der Heizungsanlage vorliegt, ist aber nach dem Stand der Technik zur Zeit des Einbaus der Heizungsanlage zu beurteilen (KG, KGR 2008, 682; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III, Rdnr.1305). Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten entspricht die Heizungs- und Belüftungsanlage dem aktuellen Stand der Technik, so dass von einer Mangelhaftigkeit der Heizungs- und Belüftungsanlage nicht ausgegangen werden kann. Randnummer 31 Der Senat folgt auch nicht der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (WuM 1984, 54), wonach der Vermieter nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte verpflichtet ist, dem Mieter eine wirtschaftlich arbeitende Heizungsanlage bereitzustellen. Der Mieter hat, wie oben näher ausgeführt, grundsätzlich einen Anspruch auf eine Heizung, die den vertraglichen Vereinbarungen entspricht oder aber, falls eine ausdrückliche Vereinbarung fehlt, jedenfalls dem Stand der Technik entspricht. Da die Heizungs- und Belüftungsanlage nach dem Vortrag der Beklagten dem Stand der Technik entspricht, liegt ein Mangel nicht vor. Randnummer 32 Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichtes Dresden vom 29. November 2011 – 5 U 763/11 – befasst sich mit einem Sachverhalt, der mit dem hier vorliegenden nicht zu vergleichen ist. Das Oberlandesgericht Dresden ist in seiner Entscheidung, zu der Überzeugung gelangt, dass die von dem Beklagten gemietete Veranstaltungshalle nicht die vereinbarte und vertraglich vorausgesetzte Beheizbarkeit aufweist, da diese nicht mit zumutbarem Aufwand und innerhalb angemessener Zeit beheizt und während der Veranstaltungen dauerhaft temperiert werden konnte, ohne die Veranstaltung zu stören. Randnummer 33 Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe 500.000,00 € verlorenen Baukostenzuschuss geleistet, um in dem langfristig angemieteten Gebäude brauchbare Funktionalität vorzufinden, ist dieser Vortrag gänzlich unsubstantiiert. Insbesondere lässt sich diesem Vortrag nicht entnehmen, dass die Parteien hinsichtlich der Heizungs- und Belüftungsanlage eine konkrete Vereinbarung getroffen hätten, zumal die Beklagte selbst ausdrücklich vorträgt (Bl31) dass eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden sei. Randnummer 34 Der von der Beklagten beanstandete mangelnde Wärmeschutz stellt keinen Mietmangel im Sinne von § 536 BGB dar. Randnummer 35 Der Mieter einer Wohnung oder von Gewerberäumen kann nach der allgemeinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Standard aufweisen, welcher der üblichen Ausstattung vergleichbarer Wohnungen bzw. Gewerberäume entspricht. Hierbei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes zu berücksichtigen. Bei einem Altbau kann ein Mieter nicht erwarten, dass die Wärmedämmung des Hauses den bei Vertragsschluss geltenden Maßstäben für Neubauten entspricht (vgl. Landgericht Berlin, Grundeigentum 2008, 1053). Randnummer 36 Das streitgegenständliche Gebäude ist zu DDR-Zeiten errichtet worden, so dass die Beklagte ohne eine gesonderte Vereinbarung nicht erwarten kann, dass die Wände den zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Standard in Bezug auf Wärmeschutz aufweisen. In Ziffer 1.5 der Anlage 2 zum Mietvertrag, die gemäß Ziffer 1.3 des Mietvertrages Bestandteil des Vertrages ist und in Verbindung mit Anlage 1 und Anlage 3 die Grundlage für die Errichtung und Ausstattung des Mietgegenstandes beinhaltet, ist geregelt, dass bei den tragenden Außenwänden keine bauliche Maßnahme erforderlich ist. Die Position “Außenwandbekleidung außen” unter 1.5 der Anlage 2 enthält den Vermerk “ggfs zusätzliche Wärmeschutzmaßnahmen gemäß EnEV-Nachweis”. Dieser Vermerk kann unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um ein zu DDR –Zeiten errichtetes Gebäude handelt und die Außenwände daher vor dem Umbau unter keinen Umständen den Wärmeschutz gemäß EnEV-Nachweis aufweisen konnten, nur die Bedeutung haben, dass ein solcher Wärmeschutz dann erfolgen wird, wenn er erforderlich ist, um eine Baugenehmigung bzw. Bauabnahme zu erhalten. Wie der von der Klägerin zu den Akten gereichten Anlage K7 (Energiesparnachweis) zu entnehmen ist, erfüllen drei der im Kellergeschoss befindlichen Außenwände nicht die DIN nach 4108-2: 2003-7. Dies ist aber ausweislich der Ausführungen in der Energiebilanz deshalb nicht maßgebend, weil davon keine Sozialräume betroffen sind, so dass der mangelnde Wärmeschutz einer Baugenehmigung bzw. Bauabnahme nicht im Wege stand. Randnummer 37 Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich eine Vereinbarung dahingehend, dass sämtliche Außenwände der zum Zeitpunkt des Umbaus maßgeblichen DIN Norm angepasst werden sollen, auch nicht aus der mit der Überschrift “Baubeschreibung Neubauanforderungen” versehenen Anlage 3 zum Mietvertrag. Dass nicht sämtliche Gebäudeteile neu gebaut werden sollten, ergibt sich bereits aus der Anlage 1 zum Mietvertrag, in der ausdrücklich festgehalten worden ist, welche Bauteile ohne Veränderung beibehalten, welche ausgebessert bzw. überarbeitet und welche abgebrochen und neu gebaut werden sollten. Aus der in der Anlage 3 enthaltenen, mit der Überschrift “Wände” versehenen Regelung, wonach die Umfassungswände der Mieteinheit entsprechend den Anforderungen aus Brandschutz, Wärmeschutz, Schallschutz und statistischen Erfordernissen als Mauerwerk-, Stahlbeton oder GK-Wände errichtet werden, kann die Beklagte nicht herleiten, dass auch die tragenden Außenwände an die aktuellen Wärmeschutz-Normen angepasst werden sollten. Diese sollten nämlich – wie dargelegt – entsprechend der in der Anlage 1 enthaltenen Regelung nicht neu errichtet, sondern in ihrem Zustand belassen werden. Die in der Anlage 3 zu den Wänden enthaltene Regelung kann sich folglich nur auf die nichttragenden Außenwände, die tragenden und nichttragenden Innenwände beziehen, die ausweislich der Anlage 1 teilweise neu errichtet werden sollten. Randnummer 38 Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Höhe der Umbaukosten von 3 Mio. € dafür spreche, dass die Umbaumaßnahmen grundlegender Natur gewesen sind und das Gebäude auf den Stand eines Neubaus bringen sollten, ist ihr Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Allein aus der Höhe der Baukosten kann nicht auf einen bestimmten allgemeinen Standard geschlossen werden Randnummer 39 Die Beklagte dringt mit der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Guthaben in Höhe von 7.679,82 € aus der Nebenkostenabrechnung 2009 nicht durch, da diese Forderung bereits durch die von der Klägerin mit Schreiben vom 28. Januar 2011 erklärte Aufrechnung erloschen ist. Randnummer 40 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 41 Die Revision zum Bundesgerichtshof wird im Hinblick auf die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Urteil vom 4. November 1982 – 10 U 109/82 und des Oberlandesgerichts Hamm, - Urteil vom 27. Januar 1987 – 7 U 167/85 - gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO zugelassen. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001108121 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Akzeptiert der Wohnraummieter über Jahrzehnte Deckenverkleidungen aus Styropor in der angemieteten Wohnung und verlangt dann deren Entfernung mit dem Argument, dass von diesen eine - abstrakte - Gefahr ausgehe, ist ein Instandsetzungsanspruch gegen den Vermieter auf Entfernen der Verkleidung nicht gegeben. Ohne jeden Anlass verwandelt sich ein vertragsgemäßer nicht in einen vertragswidrigen Zustand.(Rn.5) (Rn.6) 2. Die Art und Weise der Ausführung von Instandsetzungsarbeiten liegt im Entscheidungsbereich des Vermieters. Notwendig ist lediglich die fachgerechte Ausführung.(Rn.8) (Rn.9) 3. Typische Gebrauchsspuren, wie Farbabriebe an der Schwelle zum Balkon, sind konstruktionsbedingt und entsprechen dem vertragsgemäßen Zustand.(Rn.11) Verfahrensgang vorgehend AG Neukölln, 14. September 2020, 12 C 403/19, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 14. September 2020 – 12 C 403/19 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden verurteilt, folgende Mängel in der vom Kläger gemieteten Wohnung im Vorderhaus 4. OG rechts des Hauses Maybachufer 39, 12047 Berlin zu beseitigen: a) Die Wohnzimmertür nebst Rahmen weist einen fleckig-vergilbten Anstrich auf; b) Das Fensterbrett im hinteren Zimmer weist losen, verbrauchten Farbanstrich auf; c) Der Farbanstrich der Wände und der Decke der vorderen Kammer der Küche ist unansehnlich-fleckig. Es wird festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, wegen der defekten Klingelanlage die Bruttomiete für die Zeit vom 22. Juni 2018 bis zum 20. März 2019 um monatlich 2 % zu mindern. Im Übrigen wird die Klage angewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben der Kläger zu 90 % und die Beklagten zu 10 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313 a, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 1. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist unbegründet. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Randnummer 3 Die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang eine andere Entscheidung, §§ 513, 529, 546 ZPO. Randnummer 4 a) Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Randnummer 5 aa) Zu Recht wenden die Beklagten sich gegen die Verurteilung zum Entfernen der Styropor- decke, die der Kläger bei Beginn des Mietverhältnisses im Jahre 1993 als vertragsgemäßen Zustand akzeptiert hat. Zutreffend verweisen die Beklagten darauf, dass der vom Amtsgericht herangezogenen Entscheidung ein grundlegend anderer Sachverhalt zugrunde lag, nämlich die Ausstattung der Wohnung durch den Mieter mit einer Styropordeckenverkleidung, die zudem mit einer Kunststofffolie überzogen war. Randnummer 6 Die abstrakte Gefahr, die von der Verkleidung - wie im Übrigen auch von anderen in einer Wohnung im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs aufbewahrten Gegenständen - ausgehen kann, führt nicht dazu, dass nach Jahrzehnten unbehelligten Gebrauchs ohne jeden Anlass, insbesondere behördliche Empfehlungen oder ein behördliches Einschreiten ein Instandsetzungsanspruch des Mieters gegen den Vermieter begründet wird, der vertragsgemäße Zustand sich ohne jeden Anlass in einen vertragswidrigen Zustand wandelt. Randnummer 7 Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB schuldet der Vermieter die Erhaltung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache, der sich nach dem bestimmt, was die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages und Übergabe der Räumlichkeiten an den Mieter als vertragsgemäß vereinbart bzw. zugrunde gelegt haben. Die Ausstattung eines Zimmers mit einer Styropordecke konnte dem Kläger nicht verborgen geblieben sein, was er im Übrigen auch nicht behauptet. Er hat eben diese Ausstattung als vertragsgemäß akzeptiert. Gegen eine konkrete Gefahr spricht im Übrigen, dass die Styropordecke sich - wie in unzähligen weiteren Wohnungen - hier seit fast drei Jahrzehnten an der Decke befindet. Randnummer 8 bb) Ebenfalls zu Recht wenden die Beklagten sich gegen die Verurteilung zur Ausführung von Schönheitsreparaturen an der Schwelle der Balkontür zum Wohnzimmer, am Schließmechanismus der Oberlichter der Fensteranlage im Wohnzimmer, an der Schwelle zum Wohnzimmer und an der Eingangstür nebst Rahmen zum hinteren Zimmer, im Übrigen gegen die tenorierte Vorgabe der Art und Weise der Ausführung der Schönheitsreparaturen. Randnummer 9 Das Amtsgericht hat insoweit übersehen, dass die Art und Weise der Ausführung von Instandsetzungsarbeiten, zu denen die Schönheitsreparaturen gehören, im Entscheidungsbereich des Vermieters liegen. Maßstab ist insoweit allein die fachgerechte Ausführung, die allein das dem Vermieter eingeräumte Ermessen einschränkt. Randnummer 10 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Inaugenscheinnahme steht fest, dass Schönheitsreparaturen in den eingangs genannten Bereichen nicht fällig sind. Der Kläger übersieht, dass im Rahmen des Instandsetzungsanspruchs aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Erhaltung eines zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes vom Vermieter geschuldet wird. Ein solcher Zustand liegt entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur dann vor, wenn die Wohnung sich stets in einem frisch renovierten Zustand befindet. Einen solchen Zustand schuldet umgekehrt auch nicht der Mieter, auf den die Ausführung von Schönheitsreparaturen wirksam übertragen wurde. Ein zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneter Zustand liegt auch dann vor, wenn Gebrauchsspuren sichtbar sind, die in der Gesamtschau nicht erheblich ins Gewicht fallen. Randnummer 11 Typische Gebrauchsspuren, die bereits unmittelbar nach einer erneuten Renovierung auftreten, sind konstruktionsbedingt und vertragsgemäß, da dem ursprünglichen Zustand entsprechend die Farbabriebe im Bereich der Schließmechanismen an der Fensteranlage im Wohnzimmer. Ebenso verhält es sich mit den Schwellen zur Balkontür, der Wohnzimmertür und der Tür zum hinteren Zimmer. Ebenso wie die Schließmechanismen sind Abnutzungen bzw. Farbabriebe im Zuge des vertragsgemäßen Gebrauchs unvermeidbar. Entstehen sie, führen sie in der Gesamtschau nicht zum Eindruck einer Renovierungsbedürftigkeit, sondern werden von jedermann als das wahrgenommen, was sie sind: unvermeidbare Spuren des Gebrauchs einer bewohnten Wohnung. Randnummer 12 Soweit der Kläger ungeachtet der aufgrund des hellen, sonnigen Tages außerordentlich guten Lichtverhältnisse mit einer Taschenlampe Vergilbungen an der Tür zum hinteren Zimmer nachweisen wollte, hat die Kammer diese nicht in einem Maße feststellen können, der die eingangs beschriebenen Schwellen zum nicht mehr vertragsgemäßen Zustand überschreitet. Der Kläger verkennt wiederum ganz grundlegend, dass der am Gesamteindruck der Wohnung zu messende Renovierungsbedarf nicht bereits dann festgestellt wird, wenn mit Taschenlampen - die üblicherweise nicht im Rahmen der vertragsgemäßen Nutzung Verwendung finden - Farbunterschiede in geringem Umfang sichtbar gemacht werden können. Randnummer 13 b) Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung zur malermäßigen Instandsetzung der Wohnzimmertür, des Fensterbretts im hinteren Zimmer und der vorderen Kammer der Küche wenden. Randnummer 14 Die Wohnzimmertür war nach den Feststellungen im Ortstermins - auch ohne die Taschenlampe des Klägers - in unterschiedlichem Maße vergilbt, diese Vergilbungen vermittelten insgesamt einen unansehnlichen, renovierungsbedürftigen Eindruck. Das Fensterbrett im hinteren Zimmer wies die vom Amtsgericht beschriebenen Risse und die Farbablösungen auf. Randnummer 15 Die Kammer ist lediglich fachgerecht malermäßig instandzusetzen; diese Instandsetzung schulden die Beklagten indes nach dem Ergebnis der Inaugenscheinnahme. Sie schulden demgegenüber - ohne Kostenbeteiligung des Klägers - keinen besseren Zustand als den bei Übergabe. Es ergibt sich nicht, dass die Tapete keinen weiteren Farbanstrich „verträgt“; etwaige Fehlstellen müssen auf den Gebrauch des Klägers zurückzuführen oder von Anfang an vorhanden gewesen sein. Der Kläger hat selbst - so die insoweit von ihm nicht unangefochtenen Feststellungen des Amtsgerichts - lediglich vorgetragen, dass die Kammer bei Übergabe an ihn frisch gestrichen gewesen sei. Daran müssen die Beklagten sich - wie vom Amtsgericht festgestellt - mangels hinreichenden Bestreitens festhalten lassen, umgekehrt aber auch der Kläger. Die Beklagten schulden keine Komplettrenovierung inklusive Entfernung der Tapete, zumal es sich um einen nicht zum Aufenthalt von Menschen geeigneten und bestimmten Nebenraum zur Aufbewahrung von Gegenständen handelt. Randnummer 16 c) Die Feststellung der Mietminderung ist nach den Ausführungen unter a) wegen der nicht geschuldeten Entfernung der Styroporplatten zu korrigieren, aber auch wegen der nicht ausgeführten Schönheitsreparaturen entsprechend den Feststellungen unter a) und b). Soweit die Verurteilung zur Ausführung von Schönheitsreparaturen aufrechterhalten wird, überschreiten die davon ausgehenden Beschränkungen der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht die Schwelle des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB. Randnummer 17 d) Zu Recht hat das Amtsgericht die Klage bezüglich der vom Kläger verfolgten Instandsetzungsansprüche die WC-Spülung, den Teppichboden, den Türrahmen der Schlafzimmertür und die Innenflügel der Balkontür betreffend abgewiesen sowie eine weitergehende Mietminderung nicht festgestellt. Randnummer 18 aa) Die Feststellungen des Amtsgerichts zur WC-Spülung sind nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hat im Einzelnen und unter Darstellung des Zeitraums der Inaugenscheinnahme beschrieben, dass und weshalb es die Behauptungen des Klägers nicht bestätigen konnte. Der Kläger verkennt ganz grundlegend, dass ein minimales Nachlaufen von Wasser keinesfalls die Annahme eines Mangels rechtfertigt, bei dem es sich in rechtlicher Hinsicht um eine Abweichung der vertraglich vorausgesetzten von der tatsächlichen Beschaffenheit handeln muss. Randnummer 19 Selbstredend weist die Keramik eines WC-Spülbecken im Laufe der Zeit - eben wegen der bestimmungsgemäßen Wasserzufuhr bei Spülvorgängen - in den betroffenen Bereichen Abnutzungserscheinungen in der vom Amtsgericht beschriebenen Weise auf, dies allerdings, ohne dass bei jeder auch nur - wie hier - geringfügigsten Abnutzung bereits ein Mangel anzunehmen ist und ein Instandsetzungsanspruch ausgelöst würde. Entscheidend ist, dass das Nachlaufen trotz größter Anstrengungen des Amtsgerichts nicht festgestellt werden konnte. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens vermag insoweit keine anderen oder weitergehenden Erkenntnisse zu erbringen; die Inaugenscheinnahme ist eines der zulässigen Strengbeweismittel der ZPO. Randnummer 20 bb) Hinsichtlich des Teppichbodens übersieht der Kläger wiederum ganz grundlegend, dass die fortlaufende Pflege und Reinigung ihm obliegt. Der Teppichboden wurde von der Beklagtenseite 2015 neu verlegt. Niemand, der selbst für die Kosten aufkommen muss, führt bereits nach 5 Jahren ohne jeden Anlass - so die Feststellungen des Amtsgerichts - eine Grundreinigung durch oder tauscht den Teppichboden gar aus. Der Kläger setzt seine eigenen Wertungen ohne jede Begründung an die Stelle der durch die Feststellungen zum Zustand des in Augenschein genommenen Teppichbodens unterlegten Feststellungen des Amtsgerichts. Randnummer 21 cc) Die durch den unstreitigen Defekt der Klingelanlage eingetretene Mietminderung hat das Amtsgericht ermessensfehlerfrei geschätzt und seine Schätzung auch begründet. Soweit der Kläger ohne nähere Ausführungen auf eine Entscheidung des LG Chemnitz zur Mietminderung im Rahmen eines gewerblichen Mietverhältnisses verweist, verkennt er schon im Ansatz, dass das Maß der eingetretenen Mietminderung von den Umständen des Einzelfalls abhängt und der Ausfall einer Klingelanlage im Rahmen eines Wohnraummietverhältnisses bereits anderen, vom Amtsgericht berücksichtigten Auswirkungen unterliegt. Randnummer 22 dd) Eine weitergehende Mietminderung kommt nicht in Betracht. Die eingetretene Mietminderung ist vielmehr geringer als vom Amtsgericht geschätzt. Auf die Feststellungen unter c) wird Bezug genommen. Randnummer 23 2. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Berücksichtigt hat die Kammer, dass die Verurteilung der Beklagten zur Instandsetzung teilweise aufrechterhalten wurde, auch wenn sie aus rechtlichen Gründen keine Herabsetzung der Miete herbeigeführt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 24 3. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage dem Tatrichter unterliegender Feststellungen. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001482071 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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März 1999, 14 S 17277/98 und AG Berlin-Köpenick, Urteil vom 14. Oktober 1020, 13 C 156/09).(Rn.27) Verfahrensgang nachgehend BGH, 15. November 2011, VIII ZB 95/11, Beschluss nachgehend BGH, 17. Januar 2012, VIII ZB 95/11, Beschluss Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, die von ihm innegehaltene Wohnung im Hause …, … Berlin, linker Aufgang 3. OG links, bestehend aus 4,5 Zimmern, Küche, Diele, Bad mit Toilette, Balkon, Größe 121,22 qm, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. 2. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.351,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Räumungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,00 Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe geleistet hat. Der Beklagte darf die Vollstreckung der übrigen Ansprüche der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil für die Klägerin vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages leistet. 5. Dem Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 31.8.2011 gewährt. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Räumung der von ihm bewohnten Wohnung und die Zahlung von Mietrückständen. Randnummer 2 Die Klägerin ist Eigentümerin der streitgegenständlichen Wohnung. Der Beklagte wiederum trat am 4.12.1998 als alleiniger Erbe seiner Mutter in deren Mietvertrag vom 1.6.1979 ein. Mit Zusatzvereinbarung vom 23.02.1999 wurde dem Mieter die gewerbliche Teilnutzung der Wohnung gestattet. Randnummer 3 Laut § 1 des Mietvertrages hat die Wohnung 4,5 Zimmer. Laut § 4 Ziff. 2 des Mietvertrages trägt der Mieter die Schönheitsreparaturen nach Maßgabe des § 13. In § 13 heißt es u.a.: „Trägt der Mieter die Schönheitsreparaturen, hat er folgende Arbeiten fachgerecht auszuführen: (...) das Streichen der Heizkörper einschließlich der Heizrohre sowie der Türen und Fenster.“ Auf den Mietvertrag (Bl. 6 d.A.) wird im Übrigen vollumfänglich Bezug genommen. Randnummer 4 Die Miete beträgt 665,72 Euro und setzt sich zusammen aus der Nettokaltmiete in Höhe von 387,90 Euro, den Vorschüssen für Betriebskosten in Höhe von 150,00 Euro sowie einem Gewerbezuschuss in Höhe von 127,82 Euro. Randnummer 5 Seit 2008 streiten die Parteien über das Minderungsrecht des Beklagten aufgrund von Deckenrissen im Erker- und Balkonzimmer, die nach Ansicht des Beklagten durch die Renovierung der über ihm liegenden Wohnung verursacht wurden. Der Beklagte minderte daraufhin die Miete. Wegen erheblichen Mietzahlungsverzugs und wegen wiederholter verspäteter Mietzahlungen wurde dem Beklagten daher bereits 2008 fristlos und ordentlich gekündigt. Nachdem die Mietschulden durch den Beklagten ausgeglichen worden waren, wurde das Mietverhältnis fortgesetzt. Randnummer 6 Nachdem man sich hinsichtlich der Risse schließlich am 11.3.2009 dahingehend geeinigt hatte, dass der Beklagte die Beseitigung der Risse gegen eine Kostenbeteiligung der Klägerin in Höhe von 500,00 Euro übernehmen würde, wurde der Beklagte mit Schreiben vom 14.7.2009 zur Einhaltung dieser Absprache aufgefordert. Eine Mietminderung durch den Beklagten wurde in diesem Schreiben abgelehnt. Hierauf reagierte der Beklagte nicht. Mit erneutem Schreiben der Klägerin vom 3.9.2009 wurde dem Beklagten die Beseitigung der Risse angeboten und er wurde aufgefordert, bis zum 15.09.2009 mitzuteilen, wann die Handwerker kommen könnten. Auch hierauf reagierte der Beklagte nicht. In beiden Schreiben wurde der Beklagte aufgefordert, die Miete in voller Höhe pünktlich und korrekt zu bezahlen, da ihm ansonsten erneut gekündigt werden würde. Randnummer 7 Der Beklagte zahlte erneut seit Juli 2009 zu wenig Miete. Im Juli 2009 zahlte er lediglich 200,00 Euro, doch stand dem ein Guthaben in Höhe von 430,67 gegenüber, so dass ein Fehlbetrag von 35,05 Euro verblieb. Von August 2009 bis Juli 2010 behielt der Beklagte den Gewerbeanteil der Miete vollständig ein und zahlte lediglich jeweils 537,90 Euro. Aus der Betriebskostenabrechnung 2008 bestand zu Gunsten des Beklagten ein Guthaben in Höhe von 155,70 Euro, welches mit den offenen Mietschulden verrechnet wurde. Randnummer 8 Mit Schreiben vom 6.8.2010, welches dem Beklagten am 10.08.2010 zugestellt wurde, kündigte die Hausverwaltung namens und in Vollmacht der Klägerin das Mietverhältnis erneut fristlos, da zum 31.07.2010 Mietrückstände in Höhe von 1.413,19 Euro bestanden hätten. Mit Schreiben vom 13.08.2010 erfolgte zudem eine ordentliche Kündigung zum 31.5.2010 wegen schuldhafter vertraglicher Pflichtverletzung. Randnummer 9 Die Klägerin behauptet, dem Beklagten stünden keine Minderungsrechte wegen Rissen in der Decke zu. Sollten tatsächlich Risse vorhanden sein, so müsse der Beklagte diese im Rahmen seiner Pflicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen selbst beseitigen. Hierzu sei ihm bereits im März 2009 eine Kostenbeteiligung der Klägerin in Höhe von 500,00 Euro angeboten worden. Er befände sich insoweit in Annahmeverzug. Zudem müsse er die Miete hinsichtlich des Gewerbezuschlags auch dann voll zahlen, wenn er die Wohnung nicht gewerblich nutze. Randnummer 10 Mit Schriftsatz vom 20.1.2011 rügt die Klägerin den fehlenden Nachweis der Prozessvollmacht des Beklagtenvertreter, da dieser ihm gegenüber keinerlei Rechtsvertretung angezeigt habe. Randnummer 11 Die Klägerin beantragt, Randnummer 12 1. den Beklagten zu verurteilen, die von ihm innegehaltene Wohnung im Hause …, … berlin, linker Aufgang 3. OG links, bestehend aus 5 Zimmern, Küche, Diele, Bad mit Toilette, Balkon, Größe 121,22 qm, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben; Randnummer 13 hilfsweise, diese zum 31.05.2011 zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Randnummer 14 2. den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.413,19 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen. Randnummer 15 Der Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen; Randnummer 17 hilfsweise, für den Fall des Unterliegens eine geräumige Räumungsfrist anzuordnen. Randnummer 18 Der Beklagte behauptet, er habe die Miete um deren gewerblichen Anteil mindern dürfen, da sich seit 2006 im Erker- und Balkonzimmer starke Deckenrisse befänden, aufgrund derer eine gewerbliche Nutzung nicht gewesen möglich sei. Nachdem er zunächst behauptet hatte, die Wohnung noch nie gewerblich genutzt zu haben, legte er in der mündlichen Verhandlung dar, dass er diese auch in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer einer GmbH nutze, die selbst keinen Sitz in Berlin habe. Zudem werde die Wohnung von der Zeugin G. bewohnt, die die Räumlichkeiten ebenfalls als Geschäftsführerin der C. GmbH nutze. Randnummer 19 Hinsichtlich seines Hilfsantrags zur Räumungsfrist trägt der Beklagte vor, dass er an Krebs erkrankt ist und sich seit längerem in Therapie befindet. Randnummer 20 Die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Photos wurden in Augenschein genommen. Hierzu wird auf das Sitzungsprotokoll vom 10.2.1011 (Bl. 53 d.A.) Bezug genommen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie ebenfalls auf das Sitzungsprotokoll vom 10.2.2011 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 21 I. Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Randnummer 22 1. Soweit der Klägervertreter schriftsätzlich den fehlenden Nachweis der Prozessvollmacht des Beklagtenvertreters rügte, wiederholte er dies in der mündlichen Verhandlung nicht mehr. Zudem ist aufgrund des gemeinsamen Erscheinens des Beklagtenvertreters mit dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung davon auszugehen, dass die Bevollmächtigung spätestens in diesem Termin konkludent erfolgte und es eines weiteren schriftlichen Nachweises nicht mehr bedurfte. Randnummer 23 2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Wohnung aus § 546 BGB, da das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Klägerin vom 6.8.2010 beendet wurde. Der Klageantrag wird dahingehend ausgelegt, dass die Klägerin die Räumung der Wohnung mit 4,5 Zimmern, wie sich dies aus dem Mietvertrag ergibt, beantragt. Randnummer 24 Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 6.8.2010 ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 b BGB begründet, denn der Beklagte befand sich zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen mit einem Betrag in Höhe von 1.333,30 Euro - und damit in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten - in Verzug. Randnummer 25 Die Klägerin hat den Beklagten in ihren Schreiben vom 14.7.2009 und vom 3.9.2009 auch mehrfach darauf hingewiesen, dass sie seine Mietminderungen nicht hinnehmen würde. Einer formalen Abmahnung des Beklagten bedurfte es gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BGB ohnehin nicht. Der Beklagte musste aufgrund der bereits einmal ausgesprochenen Kündigung im Jahre 2008 auch damit rechnen, dass die Klägerin erneut von ihrem Kündigungsrecht Gebrauch machen würde, sobald ein zulässiger Kündigungsgrund bestehen würde. Randnummer 26 Zwar dürfte die Klägerin dahingehend irren, dass der Beklagte zur Beseitigung der Risse im Rahmen der Schönheitsreparaturen im Hinblick auf die in § 13 des Mietvertrages verwendete Formulierung verpflichtet wäre (vgl. hierzu Urteil des BGH vom 13.01.2010 - VIII ZR 48/09, Grundeigentum 2010, S. 405). Randnummer 27 Die Kündigung vom 6.8.2010 ist aber mit den darin geltend gemachten Zahlungsrückständen hinreichend begründet. Denn der Beklagte war nicht berechtigt, die Miete in dem von ihm vorgenommen Umfang zu mindern, da ein zur Minderung berechtigender Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB in diesem Umfang nicht bestand. Randnummer 28 Ein Mangel liegt vor, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert wird, wobei eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit außer Betracht bleibt (vgl. § 536 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB). Randnummer 29 Grundsätzlich wird bei Haarrissen an der Decke vertreten, dass es sich hierbei nur um geringfügige Mängel handelt, die nicht zur Minderung berechtigen (vgl. Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, MietR 10. Aufl. 2011, § 536 Rn. 56 m.w.N.). Die hier vorliegenden Risse sind jedoch von einem Ausmaß, der eine Minderung an sich nicht grundsätzlich ausschließt. Allerdings stellt sich die Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Wohnung bei objektiver Betrachtung als so geringfügig dar, dass eine Minderung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB von mehr als 1 % nicht gerechtfertigt ist. Es handelt sich bei den Rissen allein um eine optische Beeinträchtigung, welche die Gebrauchstauglichkeit der Räume zu der behaupteten gewerblichen Nutzung nicht beeinflusst. Zudem hatte der Beklagte zunächst selbst vorgetragen, dass er die Wohnung überhaupt nicht gewerblich nutzen würde. Nachdem er dann vortrug, er und seine Lebensgefährtin, die Zeugin G., würden die Wohnung auch als Geschäftsführer der von ihnen vertretenen GmbHs nutzen, so ist damit noch nicht dargelegt, dass beide diese Tätigkeit aufgrund der Risse nicht mehr ausüben könnten oder hierin irgendwie beeinträchtigt wären. Dass es tatsächlich jemals zu einem Publikumsverkehr kam, welcher nun aufgrund der optischen Veränderungen nicht mehr möglich sein sollte, erschließt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht und wurde auch in der mündlichen Verhandlung nicht konkretisiert. Randnummer 30 Der Mangel liegt damit nur unwesentlich über der Erheblichkeitsschwelle und rechtfertigt lediglich eine Mietminderung von höchstens 1 % der Nettokaltmiete zuzüglich des Gewerbeanteils, d.h. von 515,72 Euro. Eine Minderung auf Basis der gesamten Bruttowarmmiete ist nicht angezeigt, da sich die Risse nicht auf die Nebenkosten auswirken können (vgl. Urteil des LG München vom 24.3.1999 - 14 S 17277/98, NZM 2000, S. 87). Randnummer 31 Der Beklagte hat den Zahlungsverzug auch zu vertreten. Zwar kann das Verschulden bei ständigen Mietminderungen dann entfallen, wenn der dadurch eingetretene Zahlungsrückstand von weniger als zwei Monatsmieten auf zu viel angenommene Mietminderungen in geringem Umfang beruht (vgl. AG Köpenick, Urteil vom 14.10.2010 - 13 C 156/09 - GE 2010, S. 1627). Der Fall liegt hier aber anders, denn die Minderung, wie der Beklagte sie vorgenommen hat, und der ihm tatsächlich zustehende Minderungsanspruch gehen erheblich auseinander und beruhen im Übrigen auf keiner irgendwie ersichtlichen vorherigen Erkundigung durch den Beklagten etwa bei einem Anwalt oder Mieterverein, ob dies angemessen war. Daher kann der Beklagte sich nunmehr auch nicht darauf berufen, er habe nicht eindeutig vorhersehen können, wie die Gerichte entscheiden würden. Ansonsten könnte jeder Mieter allein mit der Behauptung auch noch so abwegiger Minderungsansprüche seinen Zahlungsverzug verhindern. Randnummer 32 Zudem meldete er sich trotz Aufforderung durch die Klägerin im September 2009 nicht bei dieser, um mitzuteilen, wann deren Handwerker die Risse beseitigen lassen könnten. Sein pauschales Bestreiten genügt nicht, um den Vortrag der Klägerin, wie er sich aus dem Schreiben vom 3. September 2009 ergibt, zu entkräften. Vielmehr hätte er darlegen müssen, welche Anstrengungen er seinerseits unternommen hat, um die Mängelbeseitigung zu ermöglichen. Auch dadurch ist es ihm nunmehr verwehrt, ein Minderungsrecht wegen der Risse geltend zu machen (vgl. Eisenschmid, a.a.O., Rn. 573 m.w.N.). Randnummer 33 Auf ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB wegen vorhandener Mängel hat sich der Beklagte weder vorprozessual noch im Prozess selbst berufen. Die Geltendmachung eines Mangels allein genügt hierfür nicht (vgl. Blank in: Schmidt-Futterer, a.a.O., § 534 Rn. 99). Randnummer 34 3. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von rückständigen Mieten in Höhe von 1351,30 Euro aus § 535 Abs. 2 BGB. Da dem Beklagten ein Minderungsrecht in Höhe von 1 % der Nettokaltmiete einschließlich des Gewerbeanteils zustand, durfte er jedoch jeden Monat 5,15 Euro vom Mietzins abziehen. Entsprechend schuldet er nur noch einen rückständigen Mietzins in Höhe von 1.351,30 Euro. Die Klage war in Höhe des darüber hinaus gehenden Antrags der Klägerin als im Übrigen unbegründet abzuweisen. Randnummer 35 4. Der Anspruch auf Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286, 291 BGB. Randnummer 36 II. Da der Räumungsklage stattzugeben war, war aufgrund des Antrags des Beklagten vom 10.2.2011 nach § 721 Abs. 1 ZPO eine angemessene Räumungsfrist anzuordnen, welche der langjährigen Mietdauer des Beklagten und seiner schweren Krankheit Rechnung trägt. Randnummer 37 III. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 91 ZPO, wobei sich das geringfügige Unterliegen der Klägerin hinsichtlich des Klageantrags zu 2. in der Kostenverteilung nicht auswirkt. Randnummer 38 IV. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 7, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001073984 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zivilsenat Entscheidungsdatum: 21.05.2012 Aktenzeichen: 8 U 217/11 ECLI: ECLI:DE:KG:2012:0521.8U217.11.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 Abs 2 BGB, § 536 Abs 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mangel, Mietmangel, Sachmangel Mietminderung: Hohe Heizkosten als Fehler der Mietsache Leitsatz Eine verlustreich arbeitende Heizung stellt nicht per se einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache dar. Der Kostenaspekt ist für den Begriff des Sachmangels irrelevant. Selbst außergewöhnlich hohe Heizkosten stellen als solche keinen Fehler der Mietsache dar. Nur wenn diese hohen Heizkosten auf einem Fehler der Heizungsanlage beruhen, kann ein Mangel der Mietsache vorliegen. Ob ein Fehler der Heizungsanlage vorliegt, ist nach den Stand der Technik zur Zeit des Einbaus der Heizungsanlage zu beurteilen.(Rn.30) Orientierungssatz Zitierung: Entgegen OLG Düsseldorf, 4. November 1982, 10 U 109/82. Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 8. September 2011, 32 O 615/10 nachgehend BGH, 18. Dezember 2013, XII ZR 80/12, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 8. September 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin - 32 O 615/10 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10% abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 8. September 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Randnummer 2 Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor: Randnummer 3 Das Landgericht habe verkannt, dass sie, die Beklagte, nicht das Fehlen spezieller (Sonder-)Eigenschaften rüge. Sie rüge vielmehr, dass die technische Ausstattung des Gebäudes von dem abweiche, was im Mindestmaß als allgemeiner Standard vorausgesetzt werde bzw. nach Treu und Glauben von einer Heizungsanlage erwartet werden könne (Bd.I Bl.143). Randnummer 4 Die Heizungs- und Belüftungsanlage sei, wie vom Landgericht im unstreitigen Tatbestand festgestellt, nur durch einen Techniker ein- bzw. zu verstellen. Sie, die Beklagte, könne daher den Umfang des ausgetauschten Luftumfanges oder die Raumtemperatur nicht selbst und damit auch nicht zeitnah bestimmen. Das Landgericht habe sich insoweit nicht mit der Entscheidung des OLG Hamm vom 27. Januar 1987 – 7 U 167/85 – auseinandergesetzt. Nach dieser Entscheidung sei eine Lüftungsanlage, die sich mangels Regler nicht verstellen lasse, mangelhaft. Randnummer 5 Die Unwirtschaftlichkeit der vom Vermieter eingebauten technischen Anlage werde nicht daraus hergeleitet, dass diese im Vergleich zu anderen veraltet wäre oder nicht dem aktuellen Stand der Technik entspreche, sondern daraus, dass diese nicht individuell zu bedienen bzw. einzustellen sei (Bl.144). Außerdem sei von einem Mietmangel auszugehen, weil er, der Mieter, die Kosten für die Heizung trage und der Energieverlust erheblich sei (Bl.144). Randnummer 6 Außerdem habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Beklagte 500.000,00 € verlorenen Baukostenzuschuss geleistet habe, um in dem langfristig angemieteten Gebäude brauchbare Funktionalität vorzufinden (Bl.145). Randnummer 7 Der mangelnde Wärmeschutz bestimmter Wände, zu dem sie umfassend vorgetragen habe, stelle einen Mietmangel dar (Bl.145). Sie könne erwarten, dass die zum Zeitpunkt der Umbaumaßnahmen geltenden DIN-Normen eingehalten werden. Das Landgericht habe übersehen, dass die Parteien durch den Umbau des Gebäudes den Standard eines Neubaus erzielen wollten (Bl.146). Dies ergebe sich aus der mit der Überschrift “Baubeschreibung-Neubauanforderungen” versehenen Anlage 3, wonach die Umfassungswände der Mieteinheit entsprechend den Anforderungen aus Brandschutz, Wärmeschutz, Schallschutz und statischen Erfordernissen als Mauerwerk-, Stahlbeton oder GK-Wände errichtet werden. Randnummer 8 Die Höhe der Umbaukosten von 3 Mio. € spreche dafür, dass die Umbaumaßnahmen grundlegender Natur gewesen sind und das Gebäude auf den Stand eines Neubaus bringen sollten (Bl.147). Randnummer 9 Mit der Guthabenforderung in Höhe von 7.697,82 € aus der Nebenkostenabrechnung 2009 werde nach wie vor hilfsweise aufgerechnet (Bl.148). Randnummer 10 Die Beklagte beantragt, Randnummer 11 das am 8. September 2011 verkündete Urteil der Zivilkammer 32 des Landgerichts Berlin abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt, Randnummer 13 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 14 Die Klägerin hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor: Randnummer 15 Die Heizungsanlage sei ebenso wie die Lüftungsanlage mangelfrei und nicht nur durch einen Heizungstechniker steuerbar (Bl.155, 157, 84). Die Heizungs- und Lüftungsanlage sei für das Gebäude ausreichend und angemessen dimensioniert. Es bestehe keine Verpflichtung, eine speziell für den Betrieb der Beklagten ausgerichteten Heizungs- und Lüftungsanlage zu stellen (Bl.157). Randnummer 16 Die Beklagte sei über den von ihr beauftragten Dipl.Ing. … in die Planung miteinbezogen gewesen. Sie sei auch vorab über die Beschaffenheit der Heizungs- und Lüftungsanlage informiert worden. Herr Dipl.Ing. … habe die Heizungs- und Lüftungsanlage gebilligt (Bl.156, 82, 83). Randnummer 17 Ein Neubaustandard sei nicht vereinbart worden. Dies ergebe sich aus der Anlage 2 zum Mietvertrag, wonach jedenfalls die tragenden Außenwände nicht erneuert werden und auch andere wichtige Teile des Altbestandes des Gebäudes übernommen werden sollten (Bl.156). Randnummer 18 Aus der Überschrift der Anlage 3 könne nicht der Schluss gezogen werden, dass es sich bei dem Bauvorhaben insgesamt um ein Neubauvorhaben handelte. Soweit in der Anlage 3 Ausführungen zu den Wänden enthalten seien, bezögen sich diese auf die neu zu errichtenden Wände und nicht auf die von der Beklagten beanstandeten Außenwände (Bl.156). Randnummer 19 Die von der Mieterin selbst erstellte Mieterbaubeschreibung enthalte Parameter der Heizungs- und Lüftungsanlage. Danach sollte sie Lüftungsanlage 10 m³/h/qm Zuluftleistung erbringen und eine Innentemperatur von 21 Grad Celsius erreicht werden können. Diese Parameter seinen eingehalten (Bl.157). Randnummer 20 Die vertragsgemäßen Dämmwerte seien eingehalten. Nur im Einzelfall würden die DIN-Werte überschritten. Dies könne aber bei einem Vorhaben, bei dem kein Neubaustandard angelegt werden dürfe, keinen Mangel begründen (Bl.157, 87). Randnummer 21 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen. II. Randnummer 22 Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Randnummer 23 Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 535 Abs.2 BGB einen Anspruch auf Zahlung des ausgeurteilten restlichen Mietzinses für die Monate Juni und August bis November 2010. Randnummer 24 Der Mietzins ist nicht gemindert, § 536 Abs.1 BGB. Randnummer 25 Die in den Mieträumen vorhandene Heizungs- und Belüftungsanlage ist nicht mit einem Mangel im Sinne von § 536 BGB behaftet. Randnummer 26 Ein Mangel ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob ein Mangel vorliegt, sind die Vereinbarungen der Parteien und nicht in erster Linie die Einhaltung bestimmter technischer Normen (BGH, NJW 2005, 218). Das Landgericht hat im unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils festgestellt, dass es zwischen den Parteien hinsichtlich der technischen Gebäudeausstattung keine Vereinbarung gibt. Dies entspricht dem Vortrag der Beklagten, wonach die Parteien hinsichtlich der Gebäudeausstattung keine konkreten Vereinbarungen getroffen haben (Bl.31 d.A.). Fehlen – wie hier – ausdrückliche Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache, so ist jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet (KG, WuM 1980, 255; BGH, a.a.O.). Randnummer 27 Dass die streitgegenständlichen Räume unangemessene Temperaturen aufwiesen, bzw. zu heiß oder zu kalt seien, wird von der Beklagten nicht schlüssig vorgetragen. Randnummer 28 Die Beklagte beanstandet die Unwirtschaftlichkeit der von der Klägerin eingebauten Anlage, leitet diese aber ausdrücklich nicht daraus her, dass diese im Vergleich zu anderen veraltet wäre oder nicht dem Stand der Technik entspreche, sondern daraus, dass diese nicht individuell zu bedienen bzw. einzustellen sei (Bl.144 d.A.). Die Lüftungsanlage lasse sich nur zentral bedienen und einstellen, so dass eine bedarfsgerechte Einstellung in den einzelnen Stockwerken nicht möglich sei. Zudem sei eine Einstellung der Lüftungsanlage lediglich durch einen Techniker möglich und könne daher nicht vom Personal der Beklagten vorgenommen werden (Bl.22). Der Vortrag der Beklagten ist widersprüchlich. Wenn eine nur zentral durch einen Techniker zu bedienende Anlage dem Stand der Technik entspricht, also – wie vom BGH gefordert - die maßgeblichen technischen Normen eingehalten werden, kann diese nicht zugleich von dem abweichen, was im Mindestmaß als allgemeiner Standard vorausgesetzt wird, bzw. nach Treu und Glauben von einer Heizungsanlage erwartet werden kann (vgl. insoweit den Vortrag der Beklagten Bl.143 d.A.). Randnummer 29 Davon abgesehen kann der Beklagten auch nicht gefolgt werden, wenn sie meint, dass der Umstand, dass die Heizungs- und Belüftungsanlage nur durch einen Techniker ein- bzw. zu verstellen ist, einen Mangel darstelle. Von einem Mangel könnte dann ausgegangen werden, wenn eine solche Anlage überhaupt nicht zu regulieren wäre. Die streitgegenständliche Heizungs- und Belüftungsanlage ist aber regulierbar. Wenn sie aufgrund ihrer Komplexität nur durch einen Techniker zu regulieren sein sollte, stellt dies keinen Mangel dar, wenn die Anlage - wie hier - dem Stand der Technik entspricht. Randnummer 30 Ein Mietmangel liegt auch nicht etwa deshalb vor, weil wie die Beklagte vorträgt, sie die Kosten für die Heizung trage und der Energieverlust erheblich sei (Bl.144). Eine verlustreich arbeitende Heizung stellt per se keinen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache dar. Der Kostenaspekt ist für den Begriff des Sachmangels irrelevant (KG, KGR 2008, 682; KGR 206, 89). Selbst außergewöhnlich hohe Heizkosten stellen als solche keinen Fehler der Mietsache dar. Nur wenn diese hohen Heizkosten auf einem Fehler der Heizungsanlage beruhen, kann ein Mangel der Mietsache vorliegen. Ob ein Fehler der Heizungsanlage vorliegt, ist aber nach dem Stand der Technik zur Zeit des Einbaus der Heizungsanlage zu beurteilen (KG, KGR 2008, 682; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III, Rdnr.1305). Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten entspricht die Heizungs- und Belüftungsanlage dem aktuellen Stand der Technik, so dass von einer Mangelhaftigkeit der Heizungs- und Belüftungsanlage nicht ausgegangen werden kann. Randnummer 31 Der Senat folgt auch nicht der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (WuM 1984, 54), wonach der Vermieter nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte verpflichtet ist, dem Mieter eine wirtschaftlich arbeitende Heizungsanlage bereitzustellen. Der Mieter hat, wie oben näher ausgeführt, grundsätzlich einen Anspruch auf eine Heizung, die den vertraglichen Vereinbarungen entspricht oder aber, falls eine ausdrückliche Vereinbarung fehlt, jedenfalls dem Stand der Technik entspricht. Da die Heizungs- und Belüftungsanlage nach dem Vortrag der Beklagten dem Stand der Technik entspricht, liegt ein Mangel nicht vor. Randnummer 32 Die von der Beklagten in der Berufungsinstanz zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichtes Dresden vom 29. November 2011 – 5 U 763/11 – befasst sich mit einem Sachverhalt, der mit dem hier vorliegenden nicht zu vergleichen ist. Das Oberlandesgericht Dresden ist in seiner Entscheidung, zu der Überzeugung gelangt, dass die von dem Beklagten gemietete Veranstaltungshalle nicht die vereinbarte und vertraglich vorausgesetzte Beheizbarkeit aufweist, da diese nicht mit zumutbarem Aufwand und innerhalb angemessener Zeit beheizt und während der Veranstaltungen dauerhaft temperiert werden konnte, ohne die Veranstaltung zu stören. Randnummer 33 Soweit die Beklagte vorträgt, sie habe 500.000,00 € verlorenen Baukostenzuschuss geleistet, um in dem langfristig angemieteten Gebäude brauchbare Funktionalität vorzufinden, ist dieser Vortrag gänzlich unsubstantiiert. Insbesondere lässt sich diesem Vortrag nicht entnehmen, dass die Parteien hinsichtlich der Heizungs- und Belüftungsanlage eine konkrete Vereinbarung getroffen hätten, zumal die Beklagte selbst ausdrücklich vorträgt (Bl31) dass eine solche Vereinbarung nicht getroffen worden sei. Randnummer 34 Der von der Beklagten beanstandete mangelnde Wärmeschutz stellt keinen Mietmangel im Sinne von § 536 BGB dar. Randnummer 35 Der Mieter einer Wohnung oder von Gewerberäumen kann nach der allgemeinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Standard aufweisen, welcher der üblichen Ausstattung vergleichbarer Wohnungen bzw. Gewerberäume entspricht. Hierbei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes zu berücksichtigen. Bei einem Altbau kann ein Mieter nicht erwarten, dass die Wärmedämmung des Hauses den bei Vertragsschluss geltenden Maßstäben für Neubauten entspricht (vgl. Landgericht Berlin, Grundeigentum 2008, 1053). Randnummer 36 Das streitgegenständliche Gebäude ist zu DDR-Zeiten errichtet worden, so dass die Beklagte ohne eine gesonderte Vereinbarung nicht erwarten kann, dass die Wände den zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geltenden Standard in Bezug auf Wärmeschutz aufweisen. In Ziffer 1.5 der Anlage 2 zum Mietvertrag, die gemäß Ziffer 1.3 des Mietvertrages Bestandteil des Vertrages ist und in Verbindung mit Anlage 1 und Anlage 3 die Grundlage für die Errichtung und Ausstattung des Mietgegenstandes beinhaltet, ist geregelt, dass bei den tragenden Außenwänden keine bauliche Maßnahme erforderlich ist. Die Position “Außenwandbekleidung außen” unter 1.5 der Anlage 2 enthält den Vermerk “ggfs zusätzliche Wärmeschutzmaßnahmen gemäß EnEV-Nachweis”. Dieser Vermerk kann unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich um ein zu DDR –Zeiten errichtetes Gebäude handelt und die Außenwände daher vor dem Umbau unter keinen Umständen den Wärmeschutz gemäß EnEV-Nachweis aufweisen konnten, nur die Bedeutung haben, dass ein solcher Wärmeschutz dann erfolgen wird, wenn er erforderlich ist, um eine Baugenehmigung bzw. Bauabnahme zu erhalten. Wie der von der Klägerin zu den Akten gereichten Anlage K7 (Energiesparnachweis) zu entnehmen ist, erfüllen drei der im Kellergeschoss befindlichen Außenwände nicht die DIN nach 4108-2: 2003-7. Dies ist aber ausweislich der Ausführungen in der Energiebilanz deshalb nicht maßgebend, weil davon keine Sozialräume betroffen sind, so dass der mangelnde Wärmeschutz einer Baugenehmigung bzw. Bauabnahme nicht im Wege stand. Randnummer 37 Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich eine Vereinbarung dahingehend, dass sämtliche Außenwände der zum Zeitpunkt des Umbaus maßgeblichen DIN Norm angepasst werden sollen, auch nicht aus der mit der Überschrift “Baubeschreibung Neubauanforderungen” versehenen Anlage 3 zum Mietvertrag. Dass nicht sämtliche Gebäudeteile neu gebaut werden sollten, ergibt sich bereits aus der Anlage 1 zum Mietvertrag, in der ausdrücklich festgehalten worden ist, welche Bauteile ohne Veränderung beibehalten, welche ausgebessert bzw. überarbeitet und welche abgebrochen und neu gebaut werden sollten. Aus der in der Anlage 3 enthaltenen, mit der Überschrift “Wände” versehenen Regelung, wonach die Umfassungswände der Mieteinheit entsprechend den Anforderungen aus Brandschutz, Wärmeschutz, Schallschutz und statistischen Erfordernissen als Mauerwerk-, Stahlbeton oder GK-Wände errichtet werden, kann die Beklagte nicht herleiten, dass auch die tragenden Außenwände an die aktuellen Wärmeschutz-Normen angepasst werden sollten. Diese sollten nämlich – wie dargelegt – entsprechend der in der Anlage 1 enthaltenen Regelung nicht neu errichtet, sondern in ihrem Zustand belassen werden. Die in der Anlage 3 zu den Wänden enthaltene Regelung kann sich folglich nur auf die nichttragenden Außenwände, die tragenden und nichttragenden Innenwände beziehen, die ausweislich der Anlage 1 teilweise neu errichtet werden sollten. Randnummer 38 Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Höhe der Umbaukosten von 3 Mio. € dafür spreche, dass die Umbaumaßnahmen grundlegender Natur gewesen sind und das Gebäude auf den Stand eines Neubaus bringen sollten, ist ihr Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Allein aus der Höhe der Baukosten kann nicht auf einen bestimmten allgemeinen Standard geschlossen werden Randnummer 39 Die Beklagte dringt mit der hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Guthaben in Höhe von 7.679,82 € aus der Nebenkostenabrechnung 2009 nicht durch, da diese Forderung bereits durch die von der Klägerin mit Schreiben vom 28. Januar 2011 erklärte Aufrechnung erloschen ist. Randnummer 40 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 41 Die Revision zum Bundesgerichtshof wird im Hinblick auf die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf, Urteil vom 4. November 1982 – 10 U 109/82 und des Oberlandesgerichts Hamm, - Urteil vom 27. Januar 1987 – 7 U 167/85 - gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO zugelassen. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001108121 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Asbesthaltige Fußbodenplatten stellen einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache dar, wenn eine Gesundheitsgefährdung durch sich lösende Fasern besteht. Dies ist der Fall, wenn sie beschädigt sind und dadurch die zunächst in der Platte gebundenen Asbestfasern durch die Beanspruchung beim Begehen des Bodens an den Bruchkanten der Platte freigesetzt werden. (Rn.26) Die Feststellung, dass dadurch ein Gesundheitsschaden bereits eingetreten ist oder konkret droht, ist nicht erforderlich. (Rn.28) 2. Demgegenüber stellen Bodenplatten, die festgebundenen Asbest enthalten, keinen Sachmangel dar, soweit sie unversehrt sind und ein Austritt von Asbestfasern nicht zu befürchten ist. (Rn.25) 3. Dem Mieter ist das Minderungsrecht grundsätzlich abzusprechen, wenn er die Mängelbeseitigung verhindert oder mutwillig erschwert. (Rn.37) Dasselbe gilt, wenn sich der Mieter mit der Duldung der Instandsetzungsmaßnahmen in Verzug befindet und die Mangelbeseitigung vereitelt. (Rn.46) Verfahrensgang vorgehend AG Charlottenburg, 14. September 2017, 204 C 129/14 Tenor Auf die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 14. September 2017 verkündete Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg, Az. 204 C 129/14, teilweise geändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, an den Kläger 6.662,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Zinssatz seit dem 5. August 2014 zu zahlen. Die Beklagte zu 2. wird verurteilt, an den Kläger 154,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Zinssatz seit dem 27. November 2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen werden die Berufung und die Anschlussberufung zurückgewiesen. Von den Gerichtskosten der ersten Instanz und den außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Beklagten zu 1. in der ersten Instanz haben der Kläger 67% und die Beklagte zu 1. 33% zu tragen. Von den Gerichtskosten der Berufungsinstanz und den außergerichtlichen Kosten des Klägers und der Beklagten zu 1. in der Berufungsinstanz haben der Kläger 59% und die Beklagte zu 1. 41% zu tragen. Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. beider Rechtszüge zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird für die erste Instanz auf 20.439,96 € und für die Berufungsinstanz auf 11.600,69 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1. als ursprüngliche Vermieterin und gegen die Beklagte zu 2. als Vermieterin seit dem 1. Januar 2014 Ansprüche wegen der Asbestbelastung der im Jahre 2003 angemieteten Wohnung geltend. Randnummer 2 Der Kläger wirft den Beklagten vor, von der Wohnung seien schon bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 2003 Gesundheitsgefahren ausgegangen. Der Fußboden sei, wie die Beklagte zu 1. als Bauherrin gewusst habe, mit asbesthaltigen “Floor-Flex” Platten belegt gewesen. Die Platten seien beschädigt und setzten Asbestfasern frei. Randnummer 3 Zudem hafteten die Beklagten, weil sie den Kläger nicht rechtzeitig auf die von den asbesthaltigen Bauteilen ausgehenden Gefahren hingewiesen hätten. Die Beklagte zu 1. habe die Mieter erst mit Schreiben vom November 2012 in allgemeiner Form darüber informiert, dass die Wohnungen unter Verwendung asbesthaltiger Bauteile errichtet worden sein könnten. Nachdem asbesthaltige Bauteile 1993 verboten wurden und 1996 “die Asbestrichtlinie” Handlungspflichten für den Eigentümer begründet habe, hätte die Beklagte zu 1. schon bei Mietvertragsschluss auf die von den asbesthaltigen Bauteilen ausgehenden Gefahren hinweisen müssen. Randnummer 4 Wegen des Sach- und Streitstandes und der im ersten Rechtszug zur Entscheidung gestellten Sachanträge wird im Übrigen auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen. Ergänzend ist auszuführen, dass die Beklagten bereits im ersten Rechtszug die Einrede der Verjährung erhoben haben (Bl. I/126). Randnummer 5 Das Amtsgericht hat die Klage hinsichtlich des Minderungsbegehrens abgewiesen, weil der Kläger bereits im Jahre 2005 an der Erneuerung der defekten Bodenplatten nicht mitgewirkt habe. Der Kläger habe jedoch einen Anspruch auf Schadensersatzzahlung gemäß § 536a Abs. 1 BGB gegen die Beklagten, weil sich die Beklagte zu 1. mit der Mängelbeseitigung von Juni 2003 bis August 2005 in Verzug befunden habe. Randnummer 6 Das am 14. September 2017 verkündete Urteil ist dem Kläger am 26. September 2017 zugestellt worden. Er hat am 26. Oktober 2017 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 27. Dezember 2017 mit an diesem Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Randnummer 7 Der Kläger trägt nunmehr vor, das Amtsgericht habe nicht aus der Aussage des Sachverständigen schließen dürfen, dass aus verwitterten Asbestzementplatten keine Fasern dahingehend freigesetzt werden, dass die üblichen Konzentrationen von Asbestfasern in der Außenluft signifikant überschritten werden. Der Gutachter habe keine geeignete Probe aus den Zementplatten entnommen und beziehe sich auf eine Studie aus der Schweiz, die er nicht kenne. Randnummer 8 Zudem habe der Kläger entgegen der Auffassung des Amtsgerichts aktiv an der Mängelbeseitigung mitgewirkt. Er habe gegenüber der Beklagten zu 1. am 15. Juli 2005 den Termin abgesagt, weil er im Ausland gewesen sei. Aus diesem Grund habe er das Schreiben der Beklagten zu 1. vom 4. August 2005 nicht erhalten. Erst nach dem Rückumzug in die streitgegenständliche Wohnung wegen der Sanierung 2017 habe er seine Notizen zu den einzelnen Terminen gefunden, die er als Anlagen BK1 bis BK8 einreicht. Randnummer 9 Der Kläger begehrt in der Berufungsinstanz nur noch: Randnummer 10 1. die Rückzahlung minderungsbedingt überzahlter Miete für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 30. Januar 2017 in Höhe von 15 %, das heißt 4.465,03 €, nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit von beiden Beklagten gesamtschuldnerisch Randnummer 11 2. die Zahlung von weiteren 4.500,19 € (7.135,66 € [ehemaliger Antrag zu 5.] – 2.635,47 € [Teilstattgabe]) nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit von beiden Beklagten gesamtschuldnerisch. Randnummer 12 Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen und hilfsweise, das angefochtene Urteil und das ihm zu Grunde liegende Verfahren aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Randnummer 13 Sie sind der Auffassung, dass eine konkrete Gefährdung aus den gebrochenen Flexplatten nicht ausgehe und ein Mangel daher nicht vorlege. Ferner sei der Vortrag des Klägers zu seinem vom Amtsgericht angenommenen Annahmeverzug im Jahre 2005 verspätet. Randnummer 14 Die Beklagten haben am 26. Februar 2018 die Anschlussberufung eingelegt und begründet. Sie beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. II. Randnummer 16 1. Die Berufung ist wegen eines Teilbetrages des Berufungsantrages zu 2. in Höhe von 135,66 € betreffend die vorgerichtlichen Gutachtenkosten unzulässig. Insoweit fehlt es an einer Begründung des Antrages und an einer Auseinandersetzung mit dem amtsgerichtlichen Urteil. Im Übrigen ist die Berufung zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. Randnummer 17 Die Anschlussberufung ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet worden, § 524 ZPO. Randnummer 18 2. Die Berufung hat teilweise Erfolg, soweit der Kläger - insoweit nach gemäß §§ 533, 264 Nr. 3 ZPO zulässiger Klageänderung - an Stelle der Minderungsfeststellung die Rückzahlung von im Zeitraum April 2013 bis April 2014 geleisteter Miete wegen Minderung sowie die Zahlung weitergehenden Schadensersatzes für den Zeitraum September 2005 bis März 2013 begehrt. Die weitergehende Berufung des Klägers ist dagegen unbegründet. Randnummer 19 Die Anschlussberufung ist vollständig begründet, soweit die Beklagte zu 2. zur Zahlung verurteilt worden ist, da für die bis zum 31. Dezember 2013 fällig gewordenen Ansprüche des Klägers allein die Beklagte zu 1. als damalige Vermieterin haftet; die Voraussetzungen des § 566 Abs. 2 BGB sind entgegen der Ansicht des Amtsgerichts offensichtlich nicht erfüllt, da die Beklagten den Vermieterwechsel anzeigten, ohne dass der Kläger das Mietverhältnis gekündigt hätte. Die Anschlussberufung ist ferner begründet, soweit das Amtsgericht dem Kläger Schadenersatz für die im Zeitraum von Juni 2003 bis Dezember 2003 eingetretenen Nutzungseinbußen zugesprochen hat, weil der Anspruch insoweit, also in Höhe von 683,30 € (7 x 15% x 650,76 €), gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 BGB verjährt ist. Im Übrigen ist die Anschlussberufung unbegründet. Randnummer 20 a) Der Kläger hat Anspruch auf Rückzahlung gezahlter Miete für den Zeitraum April 2013 bis einschließlich April 2014 gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB in Hohe von 499,91 € (12 x [15%-10%] x 768,31 € + [15%-10%] x 778,45 € = 460,99 € + 38,92 €). Der Anspruch besteht nur gegen die Beklagte zu 1. als damalige Vermieterin für den Zeitraum von April 2013 bis Dezember 2013 in Höhe von 345,74 € und nur gegen die Beklagte zu 2. als Vermieterin ab dem 1. Januar 2014 für den Zeitraum von Januar bis April 2014 in Höhe von 154,17 €. Randnummer 21 Die Miete für die streitgegenständliche Wohnung war vom 1. April 2013 bis zum 30. Januar 2014 um 15% gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert, sodass sich unter Berücksichtigung der von den Beklagten bereits gewährten Minderung der berechnete Betrag ergibt. Randnummer 22 Es kann dahinstehen, ob den Beklagten bereits ab dem 1. April 2013 (Beginn des anerkannten Minderungszeitraums, Mieterinformation vom 11. März 2013, Anlage B17 Bl. II/128) oder erst ab dem 1. April 2014 (Schreiben der Beklagten, Anlage K7, Bl. I/77) bekannt war, dass die Bodenplatten in der streitgegenständlichen Wohnung asbesthaltig waren. Denn die Mietsache war von Anfang an mangelhaft. Die Kenntnis der Beklagten von diesem Umstand ist unerheblich. Entscheidend ist, dass sie nicht nach § 536c Abs. 2 BGB gerade mangels Anzeige des Klägers außer Stande waren, den Mangel zu beseitigen, da der Kläger den Bruch der Platten angezeigt hatte. Randnummer 23 aa) Die streitgegenständliche Wohnung war zu Beginn des Mietverhältnisses im Mai 2003 aufgrund der sich darin befindenden asbesthaltigen Bodenplatten, die mannigfaltige Schadstellen aufwiesen, im Sinne des § 536 BGB mangelhaft. Randnummer 24 Das Vorhandensein von Asbestfasern in dem Fußbodenbelag vor der Sanierung ist unstreitig. Bei Einzug des Klägers in die streitgegenständliche Wohnung 2003 entsprach die Verwendung von astbesthaltigen Baustoffen nicht mehr dem Stand von Technik und Wissenschaft. Asbesthaltige Baustoffe wurden im Jahre 1993 verboten. Im Jahre 1996 trat die sog. “Asbest-Richtlinie“ in Kraft. Randnummer 25 Bodenplatten, die festgebundenen Asbest enthalten, stellen allerdings keinen Sachmangel dar, soweit sie unversehrt sind und ein Austritt von Asbestfasern nicht zu befürchten ist. Randnummer 26 Asbesthaltige Fußbodenplatten stellen jedoch einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache dar, wenn eine Gesundheitsgefährdung durch sich lösende Fasern besteht (vgl. LG Berlin, Urteil vom 27.10.1998, 65 S 223/98, GE 1999, 47). Dies ist der Fall, wenn sie - wie hier - beschädigt sind. Durch die Beschädigung einer asbesthaltigen Fußbodenplatte können die zunächst in der Platte gebundenen Asbestfasern schon durch die Beanspruchung beim Begehen des Bodens an den Bruchkanten der Platte freigesetzt werden. Ein so neben einer vorhandenen allgemeinen Belastung entstehendes zusätzliches Gefahrenpotential durch Asbestfasern freisetzende, gerissene oder gebrochene Fußbodenfliesen muss der Mieter nicht hinnehmen. Randnummer 27 Der Sachverständige L. hat in seinem Gutachten festgestellt (Bl. III/37-38), dass die asbesthaltigen Fußbodenplatten innerhalb der streitgegenständlichen Wohnung beschädigt seien und ein Faseraustritt möglich sei. Randnummer 28 Die Feststellung, dass ein Gesundheitsschaden bereits eingetreten ist oder konkret droht, ist nicht erforderlich. Für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, gilt ein anderer Maßstab als bei Ansprüchen auf Schadensersatz wegen einer Gesundheitsschädigung. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 2. April 2014 (BGH VIII ZR 19/13, Urteil vom 2. April 2014, GE 2014, 868 f., zitiert nach juris) ist nicht einschlägig. Auch bloß abstrakt gesundheitsgefährliche Baustoffe gehören nicht in eine Mietwohnung. Randnummer 29 bb) Das Amtsgericht hat das Gutachten des Sachverständigen L. zutreffend gewürdigt, indem es nicht davon ausgeht, dass auch der Bodenkleber einen Mangel darstelle. Denn der Sachverständige L. hat den Kleber als asbestfrei eingestuft (Bl. III/37). Die Kammer folgt der Auffassung des Amtsgerichts, dass die im Widerspruch zu der Materialprobe stehende Asbestbelastung der Oberflächenkontaktproben aus einer Restanhaftung der darüber befindlichen asbesthaltigen Fliese resultiere. Randnummer 30 Im Übrigen würde eine Asbesthaltigkeit des Bodenklebers zu keiner signifikant größeren Gebrauchseinschränkung führen, sodass sie gemäß § 536 Abs. 1 S. 3 BGB ohne Einfluss auf die Höhe der Minderung bliebe. Randnummer 31 cc) Ob die korrodierten asbesthaltigen Fassadenplatten im Außenbereich einen Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB darstellen, kann dahin stehen. Randnummer 32 Der Sachverständige L. hat sich in seinem Gutachten nicht zu der Frage geäußert, ob ein Faseraustritt möglich ist. Während seiner Befragung im Termin am 12. Juli 2017 hat er bekundet, dass ihm keine Studien bekannt seien, wonach aus verwitterten Asbestplatten Fasern freigesetzt würden, die zu einer Überschreitung der üblichen Konzentrationen von Asbestfasern in der Außenluft führen würden. Zudem hat er auf seine eigenen Erfahrungswerte sowie auf Untersuchungsergebnisse einer Schweizer Studie hingewiesen, die in einer Broschüre des Bayerischen Landesamt für Umwelt aus dem Jahr 2013 sowie in einem Bericht des Bundesinstituts für Bau-, Stadt- und Raumforschung erwähnt wird. In diesem Bericht wird unter 5.1 davon ausgegangen, dass eine allgemeine Gesundheitsgefährdung durch eine natürliche Abwitterung von Asbestfasern aus Asbestzementprodukten äußerst unwahrscheinlich sei. Randnummer 33 Ob die korrodierten Fassadenplatten eine erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung der Mietwohnung bedeuten, weil von ihnen Gesundheitsgefahren ausgehen, hängt mithin davon ab, ob und in welchem Umfang die Außenluft ohnehin im Sinne einer nicht vermeidbaren Hintergrundbelastung mit Asbestfasern belastet ist. Der Kläger bestreitet die Existenz einer solchen Hintergrundbelastung, ohne jedoch Beweis für ihr Fehlen anzutreten. Randnummer 34 Ob insoweit der Kläger oder die Beklagten beweisbelastet sind, kann dahinstehen. Ein denkbarer Faseraustritt aus den inzwischen ersetzten Fassadenplatten hätte jedenfalls zu keiner signifikanten zusätzlichen Gebrauchsbeeinträchtigung der Wohnung geführt, sodass er gemäß § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB für die Höhe der Minderung unerheblich bliebe. Randnummer 35 Die Terrassenbodenplatten enthalten nach den Feststellungen des Sachverständigen keinen Asbest (Bl. III/37). Randnummer 36 dd) Das Minderungsrecht des Klägers ist erst für den Zeitraum ab Mai 2014 ausgeschlossen, weil er mit der Mängelbeseitigung in Annahmeverzug geriet. Randnummer 37 Dem Mieter ist das Minderungsrecht grundsätzlich abzusprechen, wenn er die Mängelbeseitigung verhindert oder mutwillig erschwert (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 12. Auflage, § 536, Rn. 628). Randnummer 38 (1) Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts befand sich der Kläger nicht bereits seit dem Jahr 2005 im Annahmeverzug gemäß § 293 BGB. Randnummer 39 Allein die Tatsache, dass der Kläger laut den schriftlichen Anmerkungen der Beklagten zu 1. auf dem Schreiben vom 4. August 2005 (Anlage B10, Bl. I/218f. d.A.) bei dem Termin am 23. August 2005 nicht anwesend war, genügt nicht, um einen Annahmeverzug des Klägers zu begründen. Randnummer 40 Der Vortrag des Klägers zu seinem vom Amtsgericht angenommenen Annahmeverzug im Jahre 2005 ist in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen. Randnummer 41 Der Kläger hat vorgetragen, seine Notizen erst nach Wiedereinzug in die streitgegenständliche Wohnung nach der Sanierung 2017 gefunden zu haben. Soweit die Beklagtenseite anführt, dass der Kläger lediglich von Januar bis Mitte September 2017 eine Ersatzwohnung bewohnt habe und daher seit Klageerhebung 2,5 Jahre Zeit hatte, diese Unterlagen einzureichen, greift der Einwand nicht durch. Denn das Amtsgericht hat ein Annahmeverzug des Klägers im Jahr 2005 erstmals im angefochtenen Urteil vom 14. September 2017 thematisiert. Die Beklagtenseite hatte zuvor die Anlage B10 mit dem von dem Kläger nicht wahrgenommenen Termin als Darlegung schwieriger Terminabsprache (Bl. I/126 d.A.) angeführt. Dass der Kläger angebotene Sanierungsmaßnahmen nicht angenommen habe, trug die Beklagtenseite erst für das Jahr 2014 (Anlage B6, Bl. I/204ff d.A.) vor. Randnummer 42 Dem Kläger wurde mit Schreiben vom 8. Juli 2005 ein Termin zur Erneuerung der fehlenden und gebrochenen Fußbodenplatten am 19. Juli 2005 durch die Fa. P. mitgeteilt (Anlage BK1, Bl. III/195 d.A.). Der Kläger hat am 15. Juli 2005 per Fax (Anlage BK2, Bl. III/197 d.A.) abgesagt, weil er sich zu dem Zeitpunkt im Ausland befand. Randnummer 43 Mit Schreiben vom 4. August 2005 (Anlage BK3, Bl. III/198 d.A. auch als Anlage B10, Bl. I/218 d.A. eingereicht) wurde dem Kläger einen neuen Termin am 23. August 2005 mitgeteilt. Diesen Termin konnte der Kläger nicht einhalten, weil er sich immer noch im Ausland befand, wie er der Beklagten zu 1. mitgeteilt hatte. Randnummer 44 Das einfache Bestreiten des Zugangs der als Anlagen BK2, BK4, BK6 und BK8 eingereichten Faxschreiben durch die Beklagten genügt nicht. Wenn ein Mieter Faxschreiben vorlegt, die an die Faxnummer des Vermieters gerichtet sind und er den o.k-Vermerk auf dem Sendebericht nachweisen kann, spricht ein Anscheinsbeweis für den Zugang, den der Vermieter erschüttern muss (OLG Naumburg Urt. v. 18.5.2006 – 9 U 50/03, BeckRS 2008, 05227, beck-online). Für diese Behauptung hat der Kläger Beweis durch die Vernehmung der Zeugin S. angeboten (Bl. IV/31). Ohnehin ist hinsichtlich der Anlage BK2 unstreitig, dass der Kläger die mit dem als Anlage BK1 vorgelegten Schreiben vom 8. Juli 2005 angekündigten Termine am 15. Juli 2005 abgesagt hatte. Dies ergibt sich aus der Anlage B10/BK3. Wenn die Beklagten den Zugang der Anlage BK2 bestreiten wollen, müssten sie dartun, welche andere Nachricht sie am 15. Juli 2005 vom Kläger erhielten. Randnummer 45 Auch wenn die Angaben des Klägers zu dem Anruf bei der Fa. P. vage sind und insgesamt der Eindruck entsteht, dass er kein ausgeprägtes Interesse an der Beseitigung der beschädigten Bodenplatten hatte, haben die Beklagten einen Annahmeverzug nicht hinreichend dargetan. Aus den Anlagen BK3 (Bl. III/198f. d.A.), BK6 (Bl. III/203 d.A.), BK7 (Bl. III/204 d.A.) und BK8 (Bl. III/205f. d.A.) ergibt sich, dass der Kläger Bemühungen entfaltet hat, um weitere Termine zur Mängelbeseitigung zu vereinbaren. Die übrigen Mangelbeseitigungsarbeiten wurden unstreitig nachfolgend von dem Kläger ermöglicht und durchgeführt. Da die Beklagte zu 1. die verschiedenen Mangelbeseitigungsarbeiten - wie aus der Anlage BK3 ersichtlich - als Maßnahmenbündel durchführen wollte und der Kläger die Durchführung der überwiegenden Mehrheit dieser Arbeiten ermöglicht hat, an der Terminvereinbarung mitgewirkt hat und sein Interesse an der Durchführung der Arbeiten gegenüber der Beklagten zu 1. mit Nachdruck geäußert hat, hätte sich die Beklagte zu 1. hinsichtlich der beschädigten Bodenplatten erneut mit dem Kläger in Verbindung setzen müssen. Randnummer 46 (2) Der Minderungsanspruch des Klägers ist für den Zeitraum ab Mai 2014 ausgeschlossen, weil die Beklagten hinreichend substantiiert vorgetragen haben, dass der Kläger sich mit der Duldung der Instandsetzungsmaßnahmen in Verzug befand (Bl. I/126 d.A. i.V.m. Anlage B6, Bl. I/204 ff. d.A.). Mangels Reaktion auf das Schreiben vom 1. April 2014 (Anlage K7) geriet der Kläger in Annahmeverzug. Den diesbezüglichen Vortrag hat der Kläger nicht bestritten. Er hat lediglich ausgeführt, dass das Gericht eine Ablehnung der Arbeiten 2014 nicht als gegeben sah (Bl. III/194 d.A.). Einen Grund für das Verstreichenlassen der Frist zur Duldung der Instandsetzungsmaßnahmen hat er nicht genannt, obwohl die Beklagten ihm insoweit bereits im ersten Rechtszug eine Vereitelung der Mangelbeseitigung vorgeworfen haben. Randnummer 47 Die Weigerung der Beklagten zu 2., parallel zum Austausch der beschädigten Fußbodenplatten die Terrasse der streitgegenständlichen Wohnung zu sanieren, führt nicht dazu, dass der Annahmeverzug des Klägers zu verneinen wäre. Zum einen hätten Sanierungsarbeiten an der Terrasse unabhängig von der Instandsetzung des Fußbodens und nach Abschluss der diesbezüglichen Arbeiten durchgeführt werden können; einer Räumung der Wohnung und eines vorübergehenden Umzugs in eine andere Unterkunft bedurfte es für Arbeiten im Terrassenbereich nicht. Zum anderen waren jedenfalls die Fußbodenplatten der Terrasse gar nicht mangelhaft, sodass der Kläger auf die von ihm geforderte umfängliche „Terrassensanierung“ ohnehin keinen Anspruch hatte. Soweit der Kläger ausführt, dass die ihm für die Zeit der Durchführung der Instandsetzungsarbeiten angebotene Ersatzwohnung nicht nutzbar gewesen sei, ist der Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen, weil der Kläger diesen Einwand bereits im ersten Rechtszug hätte vortragen können. Im Übrigen ist das Vorbringen gänzlich unsubstantiiert; der Kläger hat auch nicht dargetan, dass er die Beklagten etwa aufgefordert hätte, ihm eine angemessenere Umsetzwohnung anzubieten oder nachzuweisen. Randnummer 48 b) Dem Kläger ist auf die Berufung ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1. gemäß § 536a Abs. 1 BGB in Höhe von 4.364,53 € (7.000,00 € - 2.635,47 €) über den vom Amtsgericht zugesprochenen Betrag hinaus zuzusprechen. Soweit der Kläger in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz die Auffassung vertritt, dass die Kammer ihm mehr als die zum Gegenstand des Rechtsstreits gemachte Forderung von 7.000,00 € zusprechen könne und müsse, weil er ausgeführt habe, dass der Anspruch mindestens in dieser Höhe bestehe, ist ihm nicht zu folgen. Der Kläger hat nach Maßgabe des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO einen bezifferten Antrag zur Verhandlung gestellt, an den die Kammer gemäß § 308 Abs. 1 ZPO gebunden ist. Randnummer 49 Gleichzeitig ist die Klage auf die Anschlussberufung in Höhe des vom Amtsgerichts zugesprochenen, aber verjährten Teilbetrages von 683,30 € für den Zeitraum Juni 2003 bis einschließlich Dezember 2003 unter Abänderung des angefochtenen Urteils zurückzuweisen. Randnummer 50 Im Ergebnis steht dem Kläger insgesamt eine Schadenersatzzahlung von 6.316,70 € zu. Randnummer 51 aa) Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts dauerte der Schuldnerverzug der Beklagten zu 1. jedenfalls bis März 2013 fort, weil der Kläger - wie bereits ausgeführt - erst später in Annahmeverzug geriet. Die Beklagte zu 2. haftet für das Geschehen im Zeitraum bis März 2013 nicht, weil sie erst nach diesem Zeitpunkt Vermieterin wurde. Randnummer 52 Als Grundlage für die Höhe des Schadensersatzes ist der aufgrund des Mangels gegebene Minderwert der Wohnung heranzuziehen. Die Kammer hält die vom Amtsgericht angenommene Minderungsquote von 15 % der monatlichen Bruttomiete für angemessen. Die Bruttomiete beträgt laut dem als Anlage K1 eingereichten Mietvertrag zumindest 650,76 € (Bl. I/45 d.A.). Randnummer 53 Der streitige Zeitraum erstreckt sich von Juni 2003 bis März 2013. Ein anfänglicher Mangel liegt vor, weil die „Floor-Flex“ Platten bereits bei Beginn des Mietverhältnisses beschädigt waren. Mit Schreiben vom 14. Mai 2003 (Anlage K15, Bl. II/22 d.A.) erstellte der Kläger eine vorläufige Mängelliste, in der mehrfach auf die starke Beschädigung des Fußbodens hingewiesen und um Mängelbeseitigung bis zum 25. Mai 2003 gebeten wurde. Randnummer 54 Das Amtsgericht hat ausgeführt, dass der Kläger für den Zeitraum von Juni 2003 bis August 2005 einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 2.635,47 € habe. Randnummer 55 Der mit der Berufung für den Zeitraum September 2005 bis März 2013 begehrte Schadenersatz von 4.364,53 € ist, ausgehend von einer monatlichen Mindestmiete von 650,76 € und einem fortbestehenden Wohnungs-Minderwert von 15 %, mithin in voller Höhe begründet. Randnummer 56 bb) Der Schadenersatzanspruch des Klägers ist lediglich hinsichtlich des Jahres 2003, mithin in Höhe von 683,30€ (7 Monate x [650,76 x 15 %]) verjährt. Für den Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 BGB gilt die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den Anspruch begründenden Umständen und des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Kläger hatte frühestens mit der als Anlage B16 (Bl. II/124 ff. d.A.) eingereichten Informationsbroschüre, die die Beklagte zu 1. allen Mietern des Hauses im November 2012 schickte, Kenntnis davon, dass die Fußbodenplatten Asbest enthalten könnten. Sein Wissen um die Beschädigung der Florflexplatten könnte allenfalls wegen eines Teilbetrages, der der optischen Beeinträchtigung entspricht, nicht aber wegen der durch die Asbestgefahr begründeten Ansprüche zur Verjährung führen. Die optische Beeinträchtigung fällt aber neben den Asbestgefahren bei der Ermittlung des Schadensersatzanspruchs nicht ins Gewicht, sodass die Verjährungseinrede gegen den Berufungsanspruch erfolglos bleibt. Randnummer 57 Allerdings greift für das Jahr 2003 die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren nach Entstehung des Schadensersatzanspruches gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB. Bei Klageerhebung im Jahre 2014 waren die im Jahr 2003 entstandenen Ansprüche bereits verjährt, sodass die Klage insoweit auf die Anschlussberufung hin abzuweisen ist. Randnummer 58 c) Weder der minderungsbedingte Rückzahlungsanspruch des Klägers nach §§ 812, 536 BGB für den Zeitraum ab April 2013, noch der für den Zeitraum bis März 2013 begründete Schadenersatzanspruch sind gemäß oder entsprechend § 814 BGB ausgeschlossen. Da der Kläger erst durch das Schreiben vom 11. März 2013 erfuhr, dass die Fußbodenplatten in der Wohnung Asbest enthalten könnten, scheidet ein Wissen des Klägers um die hier streitgegenständlichen Ansprüche und damit eine Anwendung des § 814 BGB für den Zeitraum bis ein schließlich März 2013 aus. Darauf, dass der Kläger vorträgt, die Miete seit 2003 ohnehin unter Vorbehalt der Rückzahlung gezahlt zu haben, kommt es deswegen gar nicht an. Randnummer 59 Da der Kläger zudem mit Schreiben des Berliner Mietervereins vom April 2013 (vgl. Anlage K6, Bl. I/75 d. A.) ausdrücklich erklären ließ, dass er sich wegen der Asbestproblematik eine Mietminderung von bis zu 100 % vorbehalte, sind auch seine Rückzahlungsansprüche für den Zeitraum von April 2013 bis April 2014 nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Randnummer 60 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Soweit die Beklagte zu 2. Wegen eines geringfügigen Teilbetrages des klägerischen Begehrens unterliegt, rechtfertigt es dies nicht, ihr einen Teil der Kosten aufzuerlegen. Randnummer 61 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO. Randnummer 62 Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Grundsätzliche, ihrer Bedeutung nach über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfragen sind nicht betroffen. Eine Revisionszulassung zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist ebenfalls nicht geboten. Randnummer 63 Die Streitwertfestsetzung für den ersten Rechtszug setzt sich wie folgt zusammen: Klageantrag zu 1.: 4.903,35 € (42 x 0,15 x 778,31 €), Klageantrag zu 2.: 5.000 €, Klageantrag zu 3.: 1400,95 € (12 x 0,15 x 778,31 €), Klageantrag zu 4.: 1.000 €, Klageantrag zu 5.: 7.135,66 €, Klageantrag zu 6.: 1.000 €. Randnummer 64 Die Streitwertfestsetzung in der Berufungsinstanz beruht auf §§ 63 Abs. 2, 47 Abs. 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO(8.965,22 € Berufung und 2.635,47 € Anschlussberufung). Randnummer 65 Der Schriftsatz der Beklagten vom 16. Oktober 2018 gibt weder Anlass zu einer abweichenden Beurteilung noch zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001417243 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Mangel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 65. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 05.01.2010 Aktenzeichen: 65 S 322/09 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2010:0105.65S322.09.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mängelanzeige, Mängelbeseitigung, Mängelprotokoll, Mängelrüge Minderung der Miete wegen unzureichender Wasserversorgung, Annahmeverzug bzgl. der Entgegennahme der Mängelbeseitigung Orientierungssatz 1. Der Mieter befindet sich mit der Entgegennahme der Mängelbeseitigung nicht in Annahmeverzug, wenn die Bitte um Einräumung des Zutritts zur Wohnung nicht zur Beseitigung der Mängel, sondern zur Durchführung von Messungen zwecks Feststellung der notwendigen Maßnahmen erfolgte.(Rn.6) 2. Es ist allgemein bekannt, dass das Zusetzen von Wasserrohren mit der Folge des Absinkens des Wasserdrucks bzw. der Wasserdurchlaufmenge ein allmählicher Prozess ist, so dass bei einer entsprechenden Mängelrüge im Januar 2007 eine Minderung ab Juni 2008 und nicht erst ab dem Zeitpunkt berechtigt ist, zu dem ein gerichtlich bestellter Sachverständiger die unzureichende Wasserdurchlaufmenge feststellt.(Rn.7) 3. Auch wenn der gerügte Mangel sich nicht plötzlich einstellt, sondern allmählich entsteht, muss bzgl. des Ausmaßes wenigstens so viel vorgetragen werden, dass sich das Gericht ein Bild von der Beeinträchtigung machen kann.(Rn.11) Verfahrensgang vorgehend AG Charlottenburg, 19. Juni 2009, 206 C 317/07, Urteil Tenor Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin2.551,73 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 130,50 € seit dem 04.02.2007, 04.03.2007, 05.04.2007, 05.05.2007, 04.06.2007, 06.07.2007, 06.08.2007, aus jeweils 60,90 € seit dem 06.09.2007, 06.10.2007, 06.11.2007, 06.12.2007, 06.01.2008, 06.02.2008, 06.03.2008, 06.04.2008, 06.05.2008, 06.06.2008, 06.07.2008, aus je 73,85 € seit dem 06.08.2008, 06.09.2008, 06.10.2008, 06.11.2008, 06.12.2008, 06.01.2009, 06.02.2009, aus 107,53 € seit dem 06.03.2009 und aus 134,50 € seit dem 06.04.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Widerklage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 43 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 57 % zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz haben die Klägerin 1/3 und die Beklagten als Gesamtschuldner 2/3 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe Randnummer 1 Auf die Darstellung des Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO verzichtet. Randnummer 2 Beide Berufungen sind gemäß §§ 511 ff. ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Randnummer 3 Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Randnummer 4 Die Berufung der Klägerin ist erfolgreich, soweit das Amtsgericht auch für den Zeitraum nach Beseitigung des gerügten Mangels der nicht ausreichenden Wasserversorgung per 15.03.2009 eine Minderung der Miete bejaht hat. Die Beklagten haben die Beseitigung dieses Mangels zu diesem Zeitpunkt zugestanden, so dass ab 15.03.2009 die Miete ungemindert geschuldet gewesen ist und die Beklagten gemäß § 535 Abs. 2 BGB zur Zahlung von 107,53 € für März 2009 und von 134,50 € für April 2009 zu verurteilen sind. Randnummer 5 Im Übrigen ist die Berufung jedoch ohne Erfolg. Randnummer 6 Die Miete ist auch in den Monaten ab Dezember 2008 gemindert gewesen, § 536 Abs. 1 BGB. Die Beklagten befanden sich nicht ab Dezember 2008 in Annahmeverzug mit der Entgegennahme der Mängelbeseitigung. Denn die Klägerin hatte den Beklagten im Dezember 2008 nicht die Beseitigung der Mängel im Sinne von §§ 294, 295 BGB angeboten. Denn die Bitte um die Einräumung des Zutritts zur Wohnung erfolgte nicht, um einen Mangel zu beseitigen, sondern betraf Messungen um festzustellen, inwieweit die außerhalb der Wohnung bereits getroffenen Maßnahmen weitere Arbeiten in der Wohnung erforderlich machten oder erübrigten. Nicht ersichtlich ist auch, dass den Beklagten sodann im Januar 2009 die Beseitigung der gerügten Mängel selbst angeboten worden sei. Randnummer 7 Ohne Erfolg rügt die Klägerin auch, dass das Amtsgericht eine Minderung der Miete bereits vor Juni 2008 bejaht hatte. Das ist vielmehr nicht zu beanstanden. Denn die Beklagten hatten bereits spätestens ab Januar 2007 eine zum Teil nur noch unzureichende Wasserversorgung gerügt. Das Zusetzen von Wasserrohren mit der Folge des Absinkens des Wasserdrucks bzw. des Wasserdurchlaufvermögens ist aber – allgemein bekannt – ein allmählicher Prozess, der nicht plötzlich auftritt. Vielmehr wird er durch im Wesentlichen chemische Veränderungen der Rohrinnenfläche infolge des Absetzens von Kalk und anderen Bestandteilen des Wassers und ggf. durch Rost- oder ähnliche Vorgänge des Metalls, aus dem die Verrohrung besteht, bewirkt. Es ist deshalb dem Amtsgericht darin zu folgen, von einer Minderung der Miete nicht erst ab dem Zeitpunkt auszugehen zu dem der gerichtlich bestellte Sachverständige entsprechend unzureichende Wasserdurchlaufmengen feststellte. Der Klägerin ist insoweit nämlich vorzuhalten, dass die Beklagten diesen Zustand mindestens seit Januar 2007 rügten, die Klägerin indes die Gelegenheit zur Besichtigung des behaupteten Mangels nicht wahrnahm, sondern vielmehr sich darauf beschränkte, den Mangel zu bestreiten und sodann erst nach weiteren 9 Monaten der Minderung Klage auf Mietzahlung zu erheben. Es wäre ihre Sache gewesen, dem Vorbringen der Beklagten nachzugehen und sodann ggf. hier substantiiert zu bestreiten. Durch ihr Verhalten hat sie es den Beklagten erschwert, ihre Ansprüche auch gerichtlich manifestierbar durchzusetzen. Insbesondere bei latent dauernd vorhandenen Mängeln, deren konkretes Ausmaß infolge weiterer Umstände unterschiedlich gravierend sein kann, ist es nämlich für den Mieter in einer solchen Situation unzumutbar, etwa konkret für jeden Einzelfall Tagebuch zu führen. Randnummer 8 Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg. Randnummer 9 Die Miete war weder im Zeitraum ab Oktober 2008 weiter gemindert als vom Amtsgericht mit 8 % erkannt, noch war sie im Zeitraum vom Februar 2007 bis einschließlich September 2007 gemindert. Randnummer 10 Zutreffend ist das Amtsgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass das Vorbringen der Beklagten in Bezug auf den streitigen Mangel vor dem Oktober 2007 so wenig detailliert und nachvollziehbar ist, dass eine erhebliche Gebrauchsminderung und damit Minderung der Miete gemäß § 536 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB nicht erkannt werden kann. Randnummer 11 Es ist den Beklagten zwar zuzugestehen, dass bei einem der Wohnung dauerhaft anhaftenden Mangel nicht verlangt werden kann, dass der Mieter für jeden Tag oder jede Nutzung der betroffenen Installation ein Protokoll erstellt, wie sich der Mangel konkret bemerkbar macht. Es reicht im Allgemeinen aus, wenn der Mieter den Mangel ausreichend nachvollziehbar umschreibt. Zwar kann auch unterstellt werden, dass sich der von den Beklagten gerügte Mangel nicht plötzlich einstellt, sondern allmählich entsteht. Allerdings muss hinsichtlich des Ausmaßes wenigstens so viel vorgetragen werden, dass sich das Gericht ein Bild von der sich ergebenden Beeinträchtigung machen kann. Das ist hier deshalb nicht der Fall, weil die Beklagten hier für Januar 2007 einen Zustand rügen, der nach den Feststellungen des Sachverständigen in erster Instanz noch als normgerecht und damit nicht mangelhaft zu qualifizieren ist. Soweit die Beklagten für den 10.01.2007 eine Wassermenge von nur 6 l pro Minute vorgetragen haben, reicht das noch nicht aus, um einen dauerhaften Mangel und nicht etwa einen einmaligen Vorgang anzunehmen, der für sich genommen eine Minderung nach § 536 Abs. 1 S. 3 BGB noch nicht rechtfertigt. Das Gericht muss vielmehr in die Lage versetzt sein, nachvollziehbar feststellen zu können, ab wann die Durchlaufmengen so gering gewesen sind, dass sie dem normaler Weise zu erwartenden und zu gewährenden Zustand auch für Altbauwohnungen nicht mehr entsprechen. Solche Angaben finden sich seitens der Beklagten dann erstmals für den Oktober 2007, diese zugrunde legend hat das Amtsgericht dann auch ab diesem Zeitpunkt in nicht zu beanstandender Weise eine Minderung der Miete bejaht. Randnummer 12 An dieser Bewertung ändert nichts, dass die Klägerin hier erst nach längerer Zeit ohne Reaktion auf die Mängelrüge der Beklagten im Schreiben vom 15.01.2007 die geminderten Beträge einklagte. Wer allerdings von vertraglichen Vereinbarungen abweichende Rechtslagen für sich in Anspruch nimmt, muss damit rechnen, dass die andere Seite die Einhaltung der Vertragspflichten geltend machen würde und sich entsprechend absichern. Wenn die Beklagten in der unzutreffenden Annahme, bereits die im Januar 2007 festgestellten Durchflussmengen seien mangelhaft und jede Durchflussmenge von weniger als 50 l/min sei ebenfalls mangelhaft, die Miete mindern, dann müssen sie das Risiko tragen, dass diese Einschätzung ggf. unzutreffend ist. Es bleibt dann ihr Risiko, ggf. für einen späteren Zeitraum einen mangelhaften Zustand nachvollziehbar darzulegen. und wann dies wer von der Wohnungsverwaltung erklärt haben solle. Randnummer 13 Eine höhere Minderung ab Oktober 2007 vermag auch das Berufungsgericht angesichts der fehlenden Angaben der Beklagten nicht zu erkennen. Es ist dem Gericht verwehrt, hier zu spekulieren. Eine Einschränkung des Badens kann hier ohne Weiteres zwar angenommen werden. Angesichts dessen, dass heutzutage verbreitet und häufiger geduscht wird, ist eine höhere Beeinträchtigung als mit den 8 % Minderung berücksichtigt, aber nicht gerechtfertigt. Dass hier auch Waschmaschine und Geschirrspülgerät nicht oder nicht immer einwandfrei arbeiteten, dass auch das Duschen regelmäßig oder ausnahmsweise nicht möglich oder erheblich erschwert waren, ist nicht dargelegt worden. Randnummer 14 Zutreffend hat das Amtsgericht wegen der weiteren Mangelrügen eine Minderung der Miete nicht erkannt. In Bezug auf den Zustand der Fenster folgt das Berufungsgericht dem angefochtenen Urteil. Zugluft ist bei Doppelkastenfenstern bis zu einem bestimmten Umfang der Normalzustand und der Art der Konstruktion, insbesondere der nicht völligen Luft- bzw. Winddichtigkeit dieser Fensterart geschuldet. Dass der Zustand in der Wohnung der Beklagten über das Normale hinausging, ist nicht ersichtlich. Vorstehendes gilt auch für die völlig unsubstantiiert behauptete Wasserdurchlässigkeit der Fenster. Randnummer 15 Ein erheblicher Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB liegt auch nicht in der fehlenden Rauchabdichtung der Wohnungseingangstür im Obergeschoss. Nicht jede baurechtliche Unzulänglichkeit bewirkt auch eine Minderung der Miete nach § 536 Abs. 1 BGB. Zudem setzt sich die Berufung nicht damit auseinander, dass und weshalb die Ausführungen im angefochtenen Urteil dazu, wie auch zu der wippenden Diele, nicht zutreffend sein sollen. Randnummer 16 Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Randnummer 17 Revisionsgründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich.   Randnummer 18 Berichtigungsbeschluss vom 19.2.2010 Randnummer 19 Der Tenor des Urteils der Einzelrichterin vom 05.01.2010 wird gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit aufgrund einer ersichtlichen Auslassung korrigiert, indem nach dem Satz Randnummer 20 „Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“ der Satz : Randnummer 21 „Die Widerklage wird abgewiesen.“ Randnummer 22 anzufügen ist. Randnummer 23 Die Gehörsrüge der Klägerin vom 22. Januar 2010 betreffend das Urteil der Einzelrichterin vom 05.01.2010 wird auf ihre Kosten nach einem Streitwert von bis zu 600,00 € zurückgewiesen. Randnummer 24 Gründe Randnummer 25 Das Urteil ist gemäß § 319 ZPO offensichtlich unrichtig, weil die Abweisung der Widerklage nicht Gegenstand der Berufung einer Partei war und das Urteil des Amtsgerichts bei der vorgenommenen Neufassung des Tenors insoweit unverändert zu bleiben hatte. Randnummer 26 Der übrige Rechtsbehelf der Klägerin ist gemäß § 321a Abs. 1 ZPO zulässig, in der Sache aber unbegründet. Randnummer 27 Eine auf der Verletzung rechtlichen Gehörs beruhende Fehlentscheidung liegt nicht vor. Die Kostenentscheidung erfolgt gemäß § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen, dabei gilt das Verbot der „reformatio in peius“, also das Verschlechterungsverbot für die Berufungsinstanz, nicht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl. § 308 Rn. 9 unter Verweis auf BGHZ 92, 139; BGH WM 1993, 589; BGH MDR 1981, 928 u. a.). Randnummer 28 Auch liegt keine rechnerische Unrichtigkeit zu Lasten der Klägerin vor, sondern die für beide Instanzen ermittelten Kostenquoten legen der Klägerin jedenfalls nicht mehr auf, als ihr anhand ihres Obsiegens bzw. Unterliegens jeder Partei am Streitgegenstand bzw. Streitwert der jeweiligen Instanz zukommt. Denn die Beklagten sind in erster Instanz lediglich wegen der erfolgten Verurteilung von 2.551,79 € und wegen des abgewiesenen Feststellungswiderklageantrags, den das Amtsgericht mit 600,00 € bemessen hatte, unterlegen. Randnummer 29 Die Kostenentscheidung für die Gehörsrüge beruht auf entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 30 Der Streitwert der Gehörsrüge ist anhand der sich aus der abweichenden Kostenentscheidung zu Lasten der Klägerin ergebende Kostendifferenz für die erste Instanz ermittelt worden. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE000989514 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Die Miete ist wegen des vom Nachbargrundstück ausgehenden Baulärms infolge der Errichtung eines 8-geschossigen Wohnhauses auf einer Fläche von 8.000 m² gem. § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung begründen (nur) nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen durch Dritte (nicht: Vermieter als Bauherr) und auch nur dann keinen zur Mietminderung führenden Mangel der Mietwohnung, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- und Entschädigungsmöglichkeit (als unwesentlich und ortsüblich i.S.d. § 906 BGB) hinnehmen muss. 2. Eine von der Mieterin der Nachbarwohnung und ihrem Mitbewohner ausgehende permanente Bedrohungssituation rechtfertigt eine Mietminderung. Orientierungssatz 1. Fehlen Parteiabreden zur Beschaffenheit einer Mietsache, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB, nach der Verkehrsanschauung bestimmt (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 29. April 2015, VIII ZR 197/14).(Rn.11) 2. Ist ein Vermieter Bauherr auf einem Nachbargrundstück, von dem Lärmbelästigungen durch Baulärm ausgehen, tritt Mietminderung kraft Gesetzes ein.(Rn.15) 3. Es kann keinesfalls unterstellt werden, dass sich von Großbaustellen in der unmittelbaren Nachbarschaft einer Mietsache ausgehende Lärmbelastungen in den Innenstadtlagen von Großstädten stets in üblichen Grenzen halten.(Rn.16) Verfahrensgang vorgehend AG Neukölln, 9. April 2019, 10 C 246/18 Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 9. April 2019 - 10 C 246/18 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 99,96 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 9. Oktober 2018 sowie ausgerechnete Zinsen in Höhe von 5,76 € zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 90 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 10 % zu tragen; die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 88 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 12 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313 a, 540 Abs. 3 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. II. Randnummer 2 1. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist teilweise begründet. Die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang eine andere Entscheidung, §§ 513, 529, 546 ZPO. Randnummer 3 a) Frei von Rechtsfehlern hat das Amtsgericht den von der Klägerin gegen die Beklagten geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 99,96 € aus § 535 Abs. 2 BGB bejaht. Randnummer 4 Ohne Erfolg berufen die Beklagten sich auf eine weiter gehende Herabsetzung der Miete nach § 536 Abs. 1 BGB in dem Zeitraum Mai bis Juli 2017 wegen der von den Bewohnern der Nachbarwohnung (Mieterin und deren Mitbewohner) ausgehenden Belästigungen. Randnummer 5 Das Amtsgericht hat das ihm im Rahmen der Bestimmung des Maßes der Gebrauchsbeeinträchtigung, die aufgrund des aus den Belästigungen (unstreitig) resultierenden Mangels der Mietsache eingetreten ist, eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt. Randnummer 6 Es ist in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, dass die Umstände des Einzelfalls umfassend zu würdigen sind. Letztere hat es nachfolgend im Einzelnen lückenlos dargestellt. Es hat – anders als die Beklagten es in der Berufung beanstanden – insbesondere – auch - die von der Mieterin Hennig und ihrem Mitbewohner ausgehende permanente Bedrohungssituation ausdrücklich gewürdigt, die sich aus den Beleidigungen und Bedrohungen angesichts des Umstandes ergab, dass nie klar war, wann die Beklagten auf die Mieterin und deren Mitbewohner treffen würden und wie deren Reaktion ausfiel. Randnummer 7 Ebenso sorgfältig hat das Amtsgericht sodann die Bemessung der konkreten Minderungsquote begründet. Soweit die Beklagten eine um 4 % höhere Mietminderung für eingetreten erachten, beruht dies auf einer abweichenden Würdigung der vom Amtsgericht umfassend berücksichtigten Umstände des Einzelfalls, ohne dass sich Anhaltspunkte für einen Ermessensfehlgebrauch ergäben. Randnummer 8 Soweit – wie hier - konkrete Anhaltspunkte keine Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, die dieses nach § 286 ZPO zu würdigen hatte. Die Vorschrift fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze sowie an Erfahrungssätze und (ausnahmsweise; vgl. § 286 Abs. 2 ZPO) gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf (und muss). Randnummer 9 b) Zu Recht wenden die Beklagten sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung weiterer Miete für den Zeitraum Mai bis Oktober 2018 in Höhe von insgesamt 717,95 €. Ein Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB besteht nicht, denn die Miete war in dem Zeitraum wegen des vom Nachbargrundstück ausgehenden Baulärms infolge der Errichtung eines 8-geschossigen Wohnhauses auf einer Fläche von 8.000 qm gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Randnummer 10 Nach dieser Vorschrift ist die Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihr Tauglichkeit zu vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Randnummer 11 Ein Mangel der Mietsache ist gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich vorrangig nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die – als sogen. Umweltfehler – von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken, wie etwa Immissionen. Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben, § 242 BGB, nach der Verkehrsanschauung bestimmt (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2015 – VIII ZR 197/14, WuM 2015, 478, nach juris Rn. 18 Urt. v. 19.12.2012 – VIII ZR 152/12, in NJW 2013, 680, nach juris Rn. 8, m. z. w. N.). Randnummer 12 Umstände, die den Rückschluss zuließen, die Parteien hätten bei Abschluss des Mietvertrages hinsichtlich künftiger von Dritten verursachter Lärmbelästigungen den zur Zeit des Vertragsschlusses bestehenden Zustand für die gesamte Dauer des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrages als unverändert bestehen bleibend wenigstens stillschweigend vereinbart, hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Randnummer 13 Ebenso zutreffend ist es davon ausgegangen, dass sich der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand in einem solchen Fall – den oben dargestellten Maßstäben des BGH entsprechend - unter Berücksichtigung des Nutzungszweckes und des Grundsatzes von Treu und Glauben nach der Verkehrsanschauung bestimmt. Randnummer 14 Richtig ist auch, dass der Vermieter bei (vorübergehend erhöhten) Lärmbelästigungen, die von öffentlichen Straßen ausgehen (BGH, Urt. v. 19.12.2012 – VIII ZR 152/12, aaO) oder (dauerhaft) von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache einwirken (BGH, Urt. 29.04.2015 – VIII ZR 197/15, aaO), regelmäßig keinen Einfluss darauf hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisses während der gesamten Dauer des Mietvertrages unverändert fortbestehen. Randnummer 15 Anders verhält es sich jedoch schon im Ansatz, wenn die vom Nachbargrundstück ausgehenden Lärmbelästigungen nicht durch einen Dritten, sondern – wie hier - den Vermieter selbst verursacht werden, weil er der Bauherr ist. Die Mietminderung tritt dann – der gesetzlichen Anordnung in § 536 Abs. 1 BGB gemäß – kraft Gesetzes ein, denn unabhängig davon, ob der Vermieter im Bereich der Mietsache selbst oder auf einem Nachbargrundstück Bauarbeiten ausführt, ist die der („Bolzplatz-“)Entscheidung des BGH vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) zugrunde liegende Situation nicht gegeben. Unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung begründen (nur) nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen durch Dritte und auch nur dann keinen zur Mietminderung führenden Mangel der Mietwohnung, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- und Entschädigungsmöglichkeit (als unwesentlich und ortsüblich im Sinne des § 906 BGB) hinnehmen muss (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, nach juris Rn. 35ff.). Randnummer 16 Danach lässt sich schon nicht feststellen, dass bei vorübergehend erhöhten Geräuschimmissionen – etwa durch eine (Groß-)Baustelle – eine Mietminderung stets ausgeschlossen wäre. Nach den vom BGH entwickelten Maßstäben ist das vielmehr nur und erst dann der Fall, wenn die vom Vermieter als Einwand geltend gemachten, daher auch von ihm vorzutragenden und gegebenenfalls zu beweisenden Voraussetzungen des § 906 BGB vorliegen (vgl. insoweit differenzierend: LG München I, Urt. v. 14.01.2016 – 31 S 20691/14, NZM 2016, 237, nach juris; [u.a.] Kammer, Urt. v. 23.01.2019 - 65 S 170/18, ZMR 2019, 405, juris). Es kann auch keinesfalls unterstellt werden, dass sich von Großbaustellen in der unmittelbaren Nachbarschaft der Mietsache oder Straßenlärm ausgehende Lärmbelastungen in den Innenstadtlagen Berlins (oder anderer Großstädte) stets in üblichen Grenzen halten, ohne dass die Umstände des Einzelfalls - das konkrete Bauvorhaben und die Bauphasen (großräumige Abrissarbeiten, Arbeiten im Zusammenhang mit der Gründung von Gebäudekomplexen) – einer Prüfung bzw. Einbeziehung bedürften (vgl. die anders gelagerte Situation in BGH, Urt. v. 19.12.2012 – VIII ZR 152/12, nach juris Rn. 12). Randnummer 17 Entscheidend hier ist jedoch, dass - wie dargestellt - die vom Nachbargrundstück ausgehenden Geräuschimmissionen hier nicht durch Dritte, sondern durch die Klägerin selbst verursacht werden; sie ist sowohl Vermieterin als auch Bauherrin. Der Umstand, dass sie als städtisches Wohnungsbauunternehmen mit dem Bauvorhaben dringend benötigten Wohnraum in Berlin schafft, entlastet sie nicht, denn § 536 Abs. 1 BGB enthält weder Verschuldens- noch sonst geeignete Elemente, die eine Berücksichtigung dieses Einwandes zuließen. Randnummer 18 Die von den Beklagten in Ansatz gebrachte Mietminderung ist jedenfalls für den hier geltend gemachten Zeitraum nicht zu beanstanden. Die Beklagten haben Lärmprotokolle vorgelegt und die Lärmbelastungen unter Beschreibung der Bauphasen und der zum Einsatz gebrachten Baugeräte beschrieben, ohne dass die Klägerin dem – angesichts eigener Kenntnis – zumutbar konkret entgegen getreten wäre. Die Geräuschimmissionen stehen – so der Vortrag der Beklagten - im Zusammenhang mit der Errichtung des Rohbaus ab Mai 2018; das in Bebauung befindliche Grundstück grenzt unmittelbar an das Schlafzimmer der von den Beklagten gemieteten Wohnung. Die Lärmbelastungen fanden in dem hier maßgeblichen Zeitraum (Mai bis Oktober) werktags und samstags statt. Randnummer 19 Im Ansatz zu Recht verweist die Klägerin zwar darauf, dass die von Bauvorhaben ausgehenden Lärmimmissionen durchaus variieren. Nach den vom BGH entwickelten Maßstäben muss bei – wie hier - wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm dessen ungeachtet kein detailliertes Lärmprotokoll vorgelegt werden; es genügt eine Beschreibung der Art der Beeinträchtigungen, der Tageszeiten, zu denen sie in welcher Frequenz und über welche Zeitdauer sie ungefähr auftreten (BGH, Urt. v. 29.02.2012 – VIII ZR 155/11, WuM 2012, 269, juris Beschl. v. 22.08.2017 – VIII ZR 226/16WuM 2017, 587, juris). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Beklagten jedenfalls angesichts des Umstandes, dass die Klägerin diesem nicht konkret entgegen getreten ist, obwohl sie als Bauherrin Kenntnis von der Lärmsituation haben muss. Randnummer 20 Treten zur Minderung der Miete führende Belästigungen in unterschiedlicher Intensität oder periodisch auf, kann dem – wie hier geschehen – durch die Bemessung der Minderungsquote Rechnung getragen werden (vgl. nur BGH, Beschl. 04.09.2018 – VIII ZR 100/18, ZMR 2019, 478, nach juris Rn. 15). Randnummer 21 c) Der Zinsanspruch folgt unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus §§ 286, 288 BGB. Randnummer 22 2. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO. Randnummer 23 3. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage des Gesetzes, seiner Materialien und höchstrichterlich bereits entwickelter Maßstäbe. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001404003 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Landesrecht Hamburg : Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Landesrecht Hamburg Kopfbereich STARTSEITEHILFEIMPRESSUMDATENSCHUTZ Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Hamburg Entscheidungsdatum: 20.08.2014 Aktenzeichen: 49 C 174/13 ECLI: ECLI:DE:AGHH:2014:0820.49C174.13.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 536 BGB, § 42 BVO 2, § 43 BVO 2, § 44 BVO 2 Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderungsanspruch, Mietminderungsrecht Wohnraummiete in Hamburg: Mietminderung bei Wohnflächenabweichung und Anrechnung der Balkonfläche; Bestimmung der ortsüblichen Berechnungsmethode Orientierungssatz 1. Bei einem 1978 geschlossenen Mietvertrag in Hamburg bestand bei Mietvertragsabschluss keine ortsübliche Berechnungsmethode, welche nach Maßgabe der DIN 283 eine Anrechnung der Balkonfläche zu einem Viertel vorsah.(Rn.17) 2. Für die Bestimmung der ortsüblichen Berechnungsmethode ist allein die bestehende örtliche Verkehrssitte maßgeblich. An einer solchen Verkehrssitte fehlt es auch dann, wenn eine Wohnflächenberechnung nach der 1983 ersatzlos aufgehobenen DIN 283 bei Abschluss des Mietvertrages nicht unüblich gewesen ist. Eine Verkehrssitte wäre allerdings dann anzunehmen, wenn bei Abschluss des Mietvertrages etwa die Wohnflächenberechnung nach dem Mietenspiegel auf Grundlage der DIN 283 erfolgt wäre.(Rn.17) Verfahrensgang nachgehend LG Hamburg, 3. Februar 2015, 334 S 27/14 Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, so nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die minderungsbedingte Rückzahlung von Zinsen wegen einer Flächenabweichung. Randnummer 2 Die Kläger mieteten zum 01.08.1978 gemeinschaftlich die 4-1/2-Zimmer-Wohnung in der, 1. Stock links in Hamburg, welche auch über einen Balkon verfügt. In § 1 des Mietvertrages war eine Wohnfläche von 123,95 m² vermerkt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Mietvertrages wird ergänzend Bezug genommen auf die Anlage K 1 (Bl. 4 ff d. A.). Randnummer 3 Auf Vermieterseite trat die E. und Sch. GbR als Eigentümerin in den Mietvertrag 1995 ein. Der Beklagte ist Gesellschafter dieser GbR. Randnummer 4 Die für den Vermieter tätige Hausverwaltung wurde mit Schreiben des Mietervereines zu Hamburg vom 26.04.2013 zur Zahlung von 8.440,82 € unter Fristsetzung bis zum 17.05.2013 aufgefordert. Es wird insoweit ergänzend Bezug genommen auf die Anlage K 4 (Bl. 21 f. d. A.). Randnummer 5 Die Kläger behaupten, die Wohnung sei tatsächlich lediglich 111,2 m² groß. Nach Auffassung der Kläger ergeben sich hieraus Mietminderungsansprüche ab dem 01.01.2004 bis 31.05.2011 in Gesamthöhe von 8.440,82 € ausgehend von einer Brutto-Miete bis 30.04.2005 in Höhe von 795,18 €, einer Brutto-Miete nach dem 01.05.2005 bis 31.05.2008 in Höhe von 918,50 €, einer Brutto-Miete von danach von 975,00 € vom 01.06.2008 bis 30.06.2010 und nachfolgend einer Brutto-Miete in Höhe von 1.015,00 €. Randnummer 6 Die Kläger sind zudem der Auffassung, dass der Balkon vorliegend nur zu einem Viertel anzurechnen sei auch unter Berücksichtigung des Anmietungszeitpunktes im Jahre 1978. Zudem hafte der Beklagte als Gesellschafter der GbR für die Minderung. Randnummer 7 Die Kläger beantragen, Randnummer 8 den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger zur gesamten Hand 8.440,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten oberhalb des Basiszinssatzes seit dem 18.05.2013 zu zahlen. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Der Beklagte behauptet, die Wohnfläche betrage jedenfalls 112,10 m², so dass sich ein minderungsrelevanter Mangel der Wohnung auch unter Berücksichtigung der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht ergebe. Im Übrigen sei der Beklagte als Gesellschafter nicht passivlegitimiert. Randnummer 12 Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 15.11.2013 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. G.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sachverständigengutachten vom 04.01.2014 (Bl. 43 ff d. a.) sowie die Gutachtenergänzung vom 22.05.2014 (Bl. 72 ff d. A.). Entscheidungsgründe Randnummer 13 Die zulässige Klage ist nicht begründet. Randnummer 14 Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückzahlung von Mietzinsen für den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.05.2011 wegen einer Wohnflächenabweichung nicht zu, da es an einem Mangel der Mietsache fehlt. Ein zur Minderung berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (vgl. BGH NJW 2004, 1947; BGH NJW 2004, 2230, 2231). Die von den Klägern angemietete Wohnung weicht jedoch nicht um mehr als 10 % von der im Mietvertrag ausgewiesenen Wohnfläche ab. Randnummer 15 Bei einer im Mietvertrag ausgewiesenen Wohnfläche von 123,95 m² liegt ein Mangel der Mietsache vor, wenn die tatsächliche Wohnfläche weniger als 111,56 m² beträgt. Nach dem vom Gericht eingeholten Sachverständigengutachten beträgt die tatsächliche Wohnfläche zwar 111,27 m², allerdings ist nach Maßgabe des Gutachtens die Balkonfläche lediglich zu einem Viertel und nicht zur Hälfte berücksichtigt worden. Die Gesamtfläche des Balkons beträgt nach dem Gutachten 2,55 m², so dass sich bei einer Anrechnung zur Hälfte eine Wohnfläche von 111,91 m² ergibt. Randnummer 16 Die Berechnung der Wohnfläche erfolgt grundsätzlich nach Maßgabe der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen, es sei denn, die Parteien haben den Begriff der Wohnfläche im Vertragsschluss im Einzelfall eine abweichende Bedeutung zugrunde gelegt oder eine andere Berechnungsmethode ist ortsüblich (vgl. BGH NJW 2009, 2295, 2296). Für preisgebundenen Wohnraum ist die Wohnfläche nach Maßgabe der bis zum 31.12.2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 II. BV zu ermitteln (vgl. BGH NJW 2004, 2230, 2331; BGH NJW 2007, 2624). Diese Regelungen sind im Übrigen auch beim Mietvertragsabschluss bereits in Kraft gewesen. Randnummer 17 Nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berechnungsmethode ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (BGH WuM 2007, 441). Eine andere Methode zur Berechnung der Wohnfläche ist dem von den Parteien geschlossenen Mietvertrag nicht zu entnehmen. Entgegen dem Vorbringen der Kläger bestand im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses auch keine ortsübliche Berechnungsmethode, welche nach Maßgabe der DIN 283 eine Anrechnung der Balkonfläche zu einem Viertel vorsah. Für die Bestimmung der ortsüblichen Berechnungsmethode ist allein die bestehende örtliche Verkehrssitte maßgeblich. Die Feststellung einer solchen Verkehrssitte ist Sache des Tatrichters. Randnummer 18 In Hamburg bestand keine von den §§ 42 bis 44 II. BV abweichende ortsübliche Berechnungsmethode, wonach Balkonflächen im Regelfall zu einem Viertel anzurechnen sind (LG Hamburg ZMR 2013, 284, 285). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass eine Wohnflächenberechnung nach der 1983 ersatzlos aufgehobenen DIN 283 bei Abschluss des Mietvertrages nicht unüblich gewesen ist (vgl. Sternel Mietrecht, 3. Auflage 1988 Rn. III 585; Bub/Treier, 3. Aufl. 1999, Rn. III 520). Eine Verkehrssitte wäre anzunehmen, wenn bei Abschluss des Mietvertrages etwa die Wohnflächenberechnung nach dem Mietenspiegel auf Grundlage der DIN 283 erfolgt wäre (vgl. zu solchen Mietenspiegel etwa AG Brühl WuM 1985, 325; BayObLG WuM 1983, 254). Der 1977 von Sternel kommentierte Hamburger Mietenspiegel berechnet die Wohnfläche nach der II. BV und weicht insoweit bewußt von der DIN 283 ab (vgl. Hamburger Mietenspiegel, Texte, Erläuterungen, Arbeitshinweise von F. Sternel, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 1977, Rn. 62). In den Begleittexten zum Mietenspiegel 1977 ist die DIN 283 nicht aufgenommen worden, wohl aber als Anlage 2 die Wohnflächenberechnung nach der Betriebskostenverordnung. Das Gericht kann daher aus eigener Sachkunde ausschließen, dass es eine abweichende Verkehrssitte gab, sondern vielmehr vor dem 01.01.2004 und auch schon bei Mietvertragsabschluss grundsätzlich der Balkon hälftig auf die Wohnfläche anzurechnen gewesen ist. Randnummer 19 Soweit gelegentlich von der Rechtsprechung im Einzelfall in Zweifel gezogen wurde, ob Balkone an Hauptverkehrsstraßen mit einer hälftigen Anrechnung nicht übermäßig berücksichtigt werden (vgl. hierzu ablehnend Bub/Treier, 3. Aufl. 1999, Rn. III 521), vermag dies bei einer Wohnung in der B. Straße nicht von Relevanz zu sein. Eine Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens zur Klärung der Frage der ortsüblichen Berechnungsmethode ist daher vorliegend auch aufgrund der besonderen Sachkunde des Gerichtes entbehrlich. Randnummer 20 Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 100 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung aus den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Randnummer 21 Beschluss Randnummer 22 Der Streitwert wird festgesetzt auf 8.440,82 €. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

Landesrecht Hamburg : Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Landesrecht Hamburg Kopfbereich STARTSEITEHILFEIMPRESSUMDATENSCHUTZ Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Hamburg 33. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 31.03.2022 Aktenzeichen: 333 S 15/21 ECLI: ECLI:DE:LGHH:2022:0331.333S15.21.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 33 Abs 1 S 1 SGB 2, § 536 Abs 1 S 1 BGB, § 551 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB, § 814 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung Anspruch des SGB II-Leistungsträgers auf Rückzahlung überzahlter Mieten aus übergegangenem Recht; Rückzahlungsanspruch bei Flächenabweichung Orientierungssatz 1. Wenn ein Mieter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts (SGB II) bezieht, die er nicht benötigt hätte und die nicht erbracht worden wären, wenn er im Zeitpunkt des Leistungserhalts die ihm im Zusammenhang mit dem Mietvertrag zustehenden (Rückzahlungs-)Ansprüche erhalten hätte, dann gehen diese mietrechtlichen Ansprüche nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf den SGB II-Träger über.(Rn.16) 2. Die Flächenangabe in einem Wohnraummietvertrag rechtfertigt die Annahme einer stillschweigenden Zusicherung regelmäßig erst dann, wenn sie durch eine entsprechende Angabe im Rahmen der Mietzinsvereinbarung als Kalkulationsgrundlage für die Miethöhe vereinbart ist (Anschluss KG Berlin, Urteil vom 22. Oktober 2001 - 20 U 3713/00), also eine Quadratmetermiete vereinbart wurde.(Rn.20) 3. Bei der Wohnraummiete liegt ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Mietvertrag zur Größe der Wohnung nur eine „ca.“-Angabe enthält (Anschluss BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09).(Rn.22) Verfahrensgang vorgehend AG Hamburg-Wandsbek, 30. April 2021, 716a C 148/20 Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek vom 30.04.2021, Az. 716a C 148/20, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 6.239,40 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin verlangt aus übergegangenem Recht des Herrn K. K1 H. von der Beklagten Rückzahlung überzahlter Mieten und der Mietkaution. Randnummer 2 Die Beklagte mietete eine 3-Zimmer-Wohnung im EG des Hauses H.str. ... in... H. und vermietete diese mit Untermietvertrag vom 24.02.2017 / 06.03.2017 an Herrn K. K1 H. für monatlich 824 € brutto-warm. Das Mietverhältnis dauerte vom 01.03.2017 bis 31.10.2018. Zum 31.10.2018 endete das Hauptmietverhältnis mit der Beklagten. Im Mietvertrag ist die Wohnfläche mit ca. 70 qm angegeben. Die Klägerin zahlte sowohl die Mieten als auch die Mietsicherheit in Höhe von 1.827 € direkt an die Beklagte. Die Klägerin schloss mit dem Untermieter K. am 13.06.2017 einen Abtretungsvertrag, nach welchem der Untermieter K. seinen Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution an die Klägerin abtritt (Bl. 241 d. Akte). Die Klägerin zeigte die Abtretung gegenüber der Beklagten an. Die Beklagte bestätigte den Empfang der Anzeige am 29.06.2017. Randnummer 3 Mit Versäumnisurteil vom 12.11.2020 hat das Amtsgericht Hamburg-Wandsbek die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 4.381,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2020 zu zahlen. Mit Urteil vom 30.04.2021 hat das Amtsgericht Hamburg-Wandsbek das Versäumnisurteil vom 12.11.2020 aufrechterhalten (Bl. 246 ff. d. Akte). Die Klägerin sei aktivlegitimiert und der Anspruch des Untermieters K. auf Rückzahlung der für den Zeitraum vom 01.03.2017 bis 31.10.2018 überzahlten Mieten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in Höhe von 2.554,50 € (= 20 x 127,72 €) sei gemäß § 33 Abs. 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen. Ferner stehe der Klägerin wegen der durch den Untermieter K. an die Klägerin erfolgten Abtretung ein Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution in Höhe von 1.827 € zu. Die von der Beklagte erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Kaufpreisanspruch in Höhe von 980 € und 878 € für Möbel und Haushaltsgegenstände führe nicht zu einem Erlöschen der Zahlungsansprüche der Klägerin. Die Behauptung der Beklagten, sie habe die Kaution am 28.02.2018 in bar an den Untermieter K. ausgezahlt, sei unglaubhaft und wegen § 407 Abs. 1 BGB irrelevant. Randnummer 4 Die Beklagte ist der Ansicht, dass das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Hamburg Wandsbek zu ihren Lasten auf Rechtsfehlern beruhe. Sie trägt insbesondere vor, dass die Klägerin keinen Anspruch habe. Die Klägerin sei kein Leistungsträger gemäß § 33 SGB II. Die Klägerin habe den durch sie behaupteten durchgehenden Leistungsbezug des Zeugen K. nicht schlüssig dargelegt. Im Hinblick auf die verlangte Rückzahlung wegen Minderung erheblicher Flächenabweichung hätte das Amtsgericht die ganz speziellen Umstände (insbesondere Untersuchungshaft) in der Situation der Beklagten berücksichtigen müssen. Die Klägerseite habe bereits vor dem 13.06.2018 von der Flächenabweichung erfahren und könne daher wegen § 814 BGB keine Rückforderung geltend machen. Im Übrigen bestreite sie, dass die Wohnflächenangaben der Klägerin zutreffend seien. Das Amtsgericht hätte Beweis erheben müssen. Die Unterbringung des Untermieters K. durch die Beklagte sei viel kostengünstiger gewesen, daher stehe einem Zahlungsanspruch der Klägerin § 242 BGB entgegen. Der Mietkautionsrückzahlungsanspruch könne nicht nach § 33 SGB II auf die Klägerin übergehen. Ein möglicher Anspruch der Klägerin sei zudem in Höhe von 1828 € durch Erfüllung erloschen (vgl. Anlage B2, Quittung vom 28.02.2018). Sie habe auch erfolgreich die Hilfsaufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 980 € und 878,92 € erklärt. Randnummer 5 Die Beklagte beantragt, Randnummer 6 das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek, Az.: 716a C 148/20 aufzuheben und die Klage auch insoweit abzuweisen, als die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin 4.381,40 € nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2020 zu zahlen. Randnummer 7 Die Klägerin beantragt, Randnummer 8 die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek, Az.: 716a C 148/20 vom 30.04.2021 zurückzuweisen. Randnummer 9 Die Beklagte trägt vor, dass die Vermessung der streitgegenständlichen Wohnung am 13.06.2018 auf Veranlassung des Fachteams für organisierten Leistungsmissbrauchs durch geschultes Personal stattgefunden habe. Da kein automatisierter Datenaustausch stattgefunden habe, habe der zuständige Leistungssachbearbeiter zu diesem Zeitpunkt noch keine Kenntnis gehabt. Randnummer 10 Auf die weiteren tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. II. Randnummer 11 Die zulässige Berufung ist unbegründet. Randnummer 12 Das Amtsgericht Hamburg-Wandsbek hat zu Recht und mit zutreffender Begründung einen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 4.381,40 € nebst Zinsen bejaht. 1. Randnummer 13 Die Klägerin kann von der Beklagten die Zahlung von 2.554,50 € aus übergegangenem Recht verlangen. In der Höhe dieses Betrages ist die Klägerin durch den gesetzlichen Forderungsübergang Inhaberin von Ansprüchen des Herrn K., die aufgrund des Wohnraummietvertrags mit der Beklagten (Anlage K1, Bl. 9 d. Akte) entstanden sind, geworden, § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Randnummer 14 Nach Maßgabe des § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II gehen Ansprüche von Personen, die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beziehen, gegen Dritte, die nicht Leistungsträger nach § 12 SGB I sind, bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen nach diesem Buch über, wenn bei rechtzeitiger Leistung des Anderen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht erbracht worden wären. Mit Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen kommt es kraft Gesetzes zu einem Gläubigerwechsel, denn durch diese Legalzession soll der Grundsatz gesichert werden, dass staatliche Fürsorgeleistungen nachrangig sind (BeckOK Sozialrecht 63. Edition SGB II § 33 Rn: 1, 6; BSG NZS 2016, 873). Der Anspruchsübergang ist Ausgleich dafür, dass der Anspruch gegen den Dritten im Zeitpunkt der Bedürftigkeit für den Hilfsberechtigten nicht realisierbar war und der Lebensunterhalt insoweit bereits durch die Zahlung von Leistungen nach dem SGB II gedeckt worden ist (Schütze in Knickrehm/Kreikebohm/Valtermann, Kommentar zum Sozialrecht 6. Auflage zu SGB II § 33 Rn: 2). a) Randnummer 15 Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie ist Leistungsträger im Sinne des § 33 Abs. 1 SGB II. Allgemein versteht man unter „Träger der Leistungen“ die Bundesagentur für Arbeit sowie die kreisfreien Städte und Kreise bzw. die zugelassenen kommunalen Träger (§§ 6 Abs. 1, 6a SGB II) (vgl. BeckOK Sozialrecht 63. Edition SGB II § 33 Rn: 6). Gemäß § 44b Abs. 1 Satz 2 SGB II werden die Aufgaben der Träger nach dem zweiten Buch des Sozialgesetzbuches von den sog. „gemeinsamen Einrichtungen“ wahrgenommen. Eine derartige gemeinsame Einrichtung wird nach § 44b Abs. 1 Satz 1 SGB II von den Trägern im Gebiet jedes kommunalen Trägers nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II gebildet. In Hamburg erfolgt diese Bildung der gemeinsamen Einrichtung durch die „Vereinbarung nach § 44b Abs. 2 SGB II durch öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß § 53 SGB X über die Zusammenarbeit, die nähere Ausgestaltung und Organisation sowie den Standort der gemeinsamen Einrichtung im Bereich der Grundsicherung für Arbeitssuchende nach dem SGB II“ zwischen der Bundesagentur für Arbeit, vertreten durch die Agentur für Arbeit Hamburg und der Freien und Hansestadt Hamburg (vgl. Drucksache der Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg 19/8032). Nach § 1 Abs. 2 dieses öffentlich-rechtlichen Vertrags führt die gemeinsame Einrichtung den Namen „J. t.. a.. h.“ und ist damit identisch mit der Klägerin. b) Randnummer 16 Der vormalige Mieter der Beklagten, Herr K., hat von der Klägerin Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezogen, die er nicht benötigt hätte und die nicht erbracht worden wären, wenn er im Zeitpunkt des Leistungserhalts die ihm im Zusammenhang mit dem Mietvertrag mit der Beklagten (Anlage K1) zustehenden Ansprüche erhalten hätte. Voraussetzung für einen Anspruchsübergang der Ansprüche des Sozialleistungsempfängers K. gegen die Beklagte auf die Klägerin ist, dass der Zeitraum, in dem Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gewährt werden, mit der zeitlichen Leistungspflicht des Dritten (hier der Beklagten) übereinstimmt (sog. Zeitraumidentität). Diese zeitliche Deckungsgleichheit liegt vor, wenn die Forderung zum Zeitpunkt der Hilfegewährung fällig sowie zur Bedarfsdeckung geeignet gewesen ist (BeckOK Sozialrecht 63. Edition SGB II § 33 Rn: 4). Es kommt mit Blick auf den Forderungsübergang nicht darauf an, ob die Beträge ursprünglich (in voller Höhe) von der Klägerin geleistet wurden. Nach dem Gesetzeswortlaut des § 33 Abs. 1 SGB II gehen einschränkungslos alle Ansprüche gegen einen Dritten, unabhängig von ihrem Rechtsgrund auf den Leistungsträger über, soweit die Zeitraumidentität gewahrt ist und eine Kausalität zwischen nicht rechtzeitiger Erfüllung des Anspruchs durch den Dritten und Hilfegewährung besteht (BeckOK Sozialrecht 63. Edition SGB II § 33 Rn: 3). Ein solch umfassender Forderungsübergang entspricht auch dem Gesetzeszweck der Sicherung der Nachrangigkeit von Sozialleistungen und dient dementsprechend auch der Refinanzierung erbrachter Sozialleistungen (vgl. BSG, Urteil vom 23.06.2016 - B 14 AS 4/15 - Rn: 27 m. w. N.). Die für den gesetzlichen Forderungsübergang erforderliche Kausalität zwischen nicht rechtzeitiger Erfüllung des Anspruchs durch den Dritten und der Hilfegewährung durch den Leistungsträger ist schließlich zu bejahen, wenn es sich für den Leistungsempfänger um zu berücksichtigendes Einkommen oder Vermögen im Sinne der §§ 11, 12 SGB II gehandelt hätte, die der Leistungsempfänger zur Sicherung seines Lebensunterhalts hätte einsetzen müssen (BeckOK Sozialrecht 63. Edition SGB II § 33 Rn: 7). Nicht erforderlich ist, dass bei rechtzeitiger Erfüllung des Anspruchs vom Leistungsträger überhaupt keine Leistung gewährt worden wäre; es reicht, dass die Leistung in geringerer Höhe erbracht worden wäre. Nach den vorgenannten Grundsätzen sind nach § 33 Abs. 1 SGB II Forderungen des Leistungsempfängers K. gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen der Flächenabweichung, die eine Mietminderung gemäß § 536 BGB rechtfertigt, in Höhe von insgesamt 2.554,50 € auf die Klägerin übergegangen. aa) Randnummer 17 Der Sozialhilfeempfänger K. hat sich seit März 2017 bis November 2020 ausweislich der Anlage K5 (Bl. 120 ff. d. Akte) ununterbrochen im Leistungsbezug befunden. Dies ergibt sich zur Überzeugung der Kammer aus der Anlage K5 und damit aus den von der Klägerseite vorgelegten Buchungsunterlagen (Zahldaten) über Zahlungen an den Leistungsempfänger, vgl. §§ 371a Abs. 3, 437 Abs. 1, 415 Abs. 1 ZPO. Die Kammer verweist insoweit auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil. bb) Randnummer 18 Der Leistungsempfänger K. hatte in den Jahren 2017 und 2018 fällige Ansprüche aus dem vormaligen Wohnraummietvertrag gegen die Beklagte in Höhe von insgesamt 2.554,50 €, die er zur Sicherung seines Lebensunterhalts hätte einsetzen müssen, wären diese Leistung nicht durch die Klägerin erbracht worden. (1) Randnummer 19 Wie das Amtsgericht zutreffend entschieden hat, steht der Klägerin aus übergegangenem Recht ein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete wegen der Flächenabweichung in Höhe von 2.554,50 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt BGB zu. (a) Randnummer 20 Zwar folgt die Mietminderung nicht aus § 536 Abs. 2 BGB, da nicht von einer zugesicherten Eingenschaft ausgegangen werden kann. Die Zusicherung einer Eigenschaft setzt nämlich voraus, dass eine Partei die Gewähr für das Vorhandensein der Eigenschaft derart übernommen hat, dass sie für diese unbedingt einstehen will (BGH, Urt. V. 30.11.1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912). Eine derartige Erklärung ist einer „ca. - Angabe“ nicht zu entnehmen, weil aus dieser deutlich wird, dass sich der Vermieter insoweit nicht binden will (vgl. BGH, Urt. Vom 04.05.2005 - XII ZR 254/01). Darüber hinaus kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass der Vermieter bereits durch die Objektbeschreibung eine weitergehende Haftung begründen und vertragsmäßig bindend erklären will, die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften zu übernehmen und für alle Folgen ihres Fehlens eintreten zu wollen. Demgemäß rechtfertigt die Flächenangabe die Annahme einer stillschweigenden Zusicherung regelmäßig erst dann, wenn sie durch eine entsprechende Angabe im Rahmen der Mietzinsvereinbarung als Kalkulationsgrundlage für die Miethöhe vereinbart ist (vgl. KG, Urt. Vom 22.10.2001 - 20 U 3713/00). In § 4 des Mietvertrages wird die Miete jedoch nicht auf der Grundlage der in § 1 angegebenen vermieteten Fläche berechnet. Die Vereinbarung einer Quadratmetermiete findet sich dort gerade nicht. (b) Randnummer 21 Es liegt aber ein zur Mietminderung berechtigender Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB wegen einer Flächenabweichung vor. Randnummer 22 Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei der Wohnraummiete ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt (vgl. BGH, Urteile v. 24.03.2004 - VIIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 und VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268; Urt. v. 28.09.2005 - VIII ZR 101/04, WuM 2005, 712; Urt. v. 22.02.2006 - VIII ZR 219/04, NJW-RR 2006, 801; Urt. v. 23.05.2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624; Urt. v. 23.05.2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626; Urt. v. 16.09.2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421; Urt. v. 28.10.2009 - VIII ZR 164/08, NJW 2010, 292; Urt. v. 16.12.2009 - VIII ZR 164/08, NJW 2010, 1064; Urt. v. 10.03.2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745). Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, infolge der Flächendifferenz sei die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert, bedarf es in einem solchen Fall nicht (BGH, Urteile v. 24.03.2004 - VIIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 und VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268; Urt. v. 28.09.2005 - VIII ZR 101/04, WuM 2005, 712). Die Erheblichkeitsgrenze von 10 % gilt grundsätzlich auch dann, wenn der Mietvertrag zur Größe der Wohnung nur eine „ca.“-Angabe enthält (BGH, Urt. v. 24.03.2009 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268; Urt. v. 22.04.2009 - VIII ZR 86/08, WuM 2009, 344; Urt. v. 08.07.2009 - VIII ZR 218/08, NJW 2009, 2880; Urt. v. 10.03.2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745). Der Zusatz „ca.“ lässt zwar erkennen, dass Toleranzen hingenommen werden sollen. Auch für solche Toleranzen ist jedoch die Grenze dort zu ziehen, wo die Unerheblichkeit einer Tauglichkeitsminderung der Mietsache (§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB) endet. Diese Grenze ist im Interesse der Praktikabilität und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen; eine zusätzliche Toleranz ist dann nicht mehr gerechtfertigt (BGH, Urt. v. 24.03.2009 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268; Urt. v. 10.03.2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745). Randnummer 23 Herr K. hat aus dem Mietvertrag mit der Beklagten einen fälligen Anspruch auf Rückzahlung der zuviel gezahlten Miete in dem Zeitraum vom 01.03.2017 bis zum 31.10.2018 in Höhe von insgesamt 2.554,50 € (= 20 x 127,72 €). Randnummer 24 Hier liegt eine Flächenabweichung von 15,5 % vor, da die Wohnfläche nicht ca. 70 qm, sondern ausweislich der substantiierten Behauptung der Klägerin lediglich 59,12 qm beträgt. Diesen substantiieren Vortrag hat die Beklagte nicht wirksam bestritten. Wie die Beklagte selbst eingeräumt hat, ist die Angabe von ca. 70 qm im Mietvertrag aufgrund ihrer Schätzung und folglich aufgrund ihres persönlichen Eindrucks von der Wohnung erfolgt. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist der Beklagten daher nicht möglich. Soweit die Beklagte allgemein die von Klägerseite vorgetragene Wohnflächengröße von 59,12 qm bestreitet, wird sie ihren prozessualen Pflichten nicht gerecht. Denn bei einer substantiierten Behauptung der Gegenseite genügt in der Regel kein allgemeines Bestreiten. Vielmehr ist in diesen Fällen erforderlich, dass auch substantiiert bestritten wird. Aufgrund der unstreitig erfolgten Wohnungsbesichtigung der Beklagten war ihr dies auch aus der Erinnerung heraus möglich. Der Zeitraum von etwas mehr als drei Jahren zwischen Mietvertragsbeginn und hiesigem Prozessbeginn ist nicht so gewaltig, als dass man ohne weiteres von einem vollständigen Vergessen ausgehen kann. Die Beklagte hätte vielmehr ihre Erinnerung anstrengen und vortragen müssen, welche Räume nach ihrer Schätzung größer gewesen sind. Randnummer 25 Soweit die Beklage vorträgt, dass zwei syrische Männer, welche in der Wohnung gewesen seien, diese bei einem groben Aufmaß der Räumlichkeiten auf etwa 62 qm - 63 qm geschätzt hätten, liegt darin ebenfalls kein erheblicher Gegenvortrag. Denn diese Behauptung steht nicht im Widerspruch zu dem der Klägerseite. Es ist durchaus nachvollziehbar, dass bei einem groben Aufmaß 3,88 qm mehr als Wohnfläche angenommen werden. Zumal lediglich eine Schätzung und keine Messung erfolgt sein soll. Mangels substantiierten Bestreitens musste vom Amtsgericht nicht in die Beweisaufnahme eingestiegen werden. Randnummer 26 Dem Anspruch der Klägerin kann nicht § 814 BGB entgegengehalten werden. Zwar trägt die Klägerin selbst vor, die Messung der Wohnung bereits vor Mietvertragsende nämlich am 13.06.2018 vorgenommen zu haben, doch kann die Kenntnis des Fachteams für organisierten Leistungsmissbrauch nicht sogleich dem Leistungssachbearbeiter, der für die Auszahlung der Sozialleistungen zuständig ist, zugerechnet werden. Gegen eine sofortige Wissenszurechnung spricht bereits die allgemeine Lebenserfahrung, wonach die Weiterleitung von Ermittlungsergebnissen einen gewissen Zeitraum beansprucht. Deshalb ist es auch anerkannt, dass bei Mitwirkung mehrerer auf die Kenntnis der Person ankommt, der die Leistung verbindlich anordnet (RGZ 95, 126 [129]; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1312; OLG Brandenburg NJW-RR 2013, 1295; OLG Braunschweig BeckRS 2015, 7356; BeckOK BGB/Wendehorst, 61. Ed. 1.2.2022, BGB § 814 Rn. 9) Unter Beachtung dieses Maßstabs kann § 814 BGB vorliegend keine Anwendung finden. Die Beklagte trägt die Beweislast für ihre Behauptung, die Klägerin habe auch bereits vor dem 13.06.2018 positive Kenntnis von dem Umstand gehabt, dass die tatsächliche Wohnfläche 59,12 qm betrage und der Untermieter K. daher monatlich 127,72 € nicht schulde. Diese Vermutung der Beklagten erfolgt aber ohne irgendwelche Anhaltspunkte ins Blaue hinein. Die Beklagter wird damit der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht gerecht. (2) Randnummer 27 Wie das Amtsgericht zutreffend entschieden hat, steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Rückzahlungsanspruch der von ihr geleisteten Mietkaution in Höhe von 1.827,00 € zu. Der Untermieter Herr K. hat jedenfalls zum 01.05.2019 einen fälligen Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Mietsicherheit. Die Zahlung der Mietsicherheit ist ausweislich der Anlage K5 (Bl. 167) am 03.07.2017 von der Klägerin an die Beklagte gezahlt worden. Durch die Leistung der Kaution erwirbt der Mieter einen aufschiebend bedingten Rückgewähranspruch, dessen Bedingung mit Rückgabe der Mietsache eintritt und fällig wird, wenn eine angemessene Überlegungsfrist abgelaufen und dem Vermieter keine Forderungen aus dem Mietverhältnis mehr zustehen (Schmidt-Futterer 14. Auflage § 551 BGB Rn: 95). Die Überlegungsfrist ist - ohne Anhaltspunkte für die Erforderlichkeit einer längeren Frist - regelmäßig 6 Monate nach Rückgabe der Wohnung abgelaufen. Das Mietverhältnis zwischen der Beklagten und Herrn K. dauerte vom 01.03.2017 bis zum 31.10.2018. Zum 31.10.2018 endete das Hauptmietverhältnis mit der Beklagten und folglich auch der Untermietvertrag. Da aufrechenbare Gegenansprüche der Vermieterseite (der Beklagten) aus dem Mietverhältnis zwischen ihr und Herrn K. weder hinreichend dargetan noch ersichtlich sind, ist der dem vormaligen Mieter K. zustehende Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.827,00 € jedenfalls zum 01.05.2019 fällig gewesen. Zudem hat Herr K. als Leistungsempfänger in den Folgemonaten (vgl. Anlage K5) durch die Klägerin den Rückzahlungsanspruch übersteigende Leistungen erhalten, so dass sowohl die für den gesetzlichen Forderungsübergang nach § 33 Abs. 1 SGB II erforderliche Zeitraumidentität als auch die erforderliche Kausalität auch hinsichtlich des Kautionsrückzahlungsanspruchs vorgelegen haben. Randnummer 28 Auf die Frage, ob und in welchem Umfang der Leistungsempfänger K. das ihm ursprünglich zur Zahlung der Mietsicherheit gewährte Darlehen an die Klägerin zurückgezahlt hat, kommt es im Ergebnis nicht an. Eine von der Beklagten befürchtete doppelte Inanspruchnahme wegen des Kautionsrückzahlungsanspruchs einerseits durch die Klägerin und andererseits durch den Untermieter K. scheidet bereits deshalb aus, weil der Untermieter K. aufgrund der Legalzession nach § 33 Abs. 1 SGB II (bzw. mangels Rückabtretung) gar nicht mehr Forderungsinhaber des Kautionsrückzahlungsanspruchs ist (OLG Celle Az: 15 WF 293/07). Randnummer 29 Doch auch wenn man die in der Rechtsprechung durchaus streitige Frage, ob der Kautionsrückzahlungsanspruch gemäß § 33 Abs. 1 SGB II auf die Klägerin im Wege der Legalzession übergegangen ist, verneinen wollte, würde sich die Aktivlegitimation der Klägerin aus der erfolgten Abtretung vom 13.06.2017 ergeben, da eine Rückabtretung nicht erfolgt ist. Dieser zwischen Herrn K. und der Klägerin geschlossene Abtretungsvertrag war der Beklagten jedenfalls seit dem 29.06.2017 bekannt. Randnummer 30 Soweit die Beklagte behauptet hat, die Kaution in Höhe von 1.828 € bereits direkt an den Untermieter K. am 28.02.2018 ausgekehrt zu haben, steht diese Behauptung wegen § 407 Abs. 1 BGB einem Zahlungsanspruch der Klägerin nicht entgegen. Die Kammer glaubt insoweit der Beklagten auch nicht. In der mündlichen Verhandlung am 13.01.2022 hat die Kammer die Beklagte zu dieser Frage angehört. Weshalb sie - entsprechend ihrer Behauptung - bereits vor Beendigung des Mietverhältnisses die Kaution an Herrn K. ausgezahlt haben will, konnte sie der Kammer nicht nachvollziehbar erklären. Die Kammer stimmt insoweit mit dem Amtsgericht überein, dass es nicht nachvollziehbar ist, wenn der Vermieter vom Mieter eine Mietkaution verlangt und diese zeitnah nach Mietbeginn noch während des laufenden Mietverhältnisses wieder an den Mieter auszahlt. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil die Beklagte selbst befürchtete, dass Herr K. die Wohnung nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand zurückgeben werde. Randnummer 31 Der Kautionsrückzahlungsanspruch der Klägerin ist auch nicht durch die erklärte Hilfsaufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB mit einem Kaufpreisanspruch in Höhe von 980 € und 878 € für Möbel und Haushaltsgegenstände erloschen. Denn dieser Aufrechnung steht das Aufrechnungsverbot des § 394 BGB entgegen. Die Beklagte konnte nicht mit Ansprüchen, die nicht aus dem Mietverhältnis herrühren, gegenüber der Klägerin als Leistungsträgerin aufrechnen. Für die Aufrechnung gegenüber der Mietsicherheit ergibt sich dies bereits aus dem Sicherungszweck und dem Abtretungsvertrag mit dem Untermieter. Die Kaution soll dem Vermieter für seine Ansprüche aus dem Mietverhältnis eine Sicherheit geben, aber nicht für die Ansprüche, die ihren Ursprung außerhalb des Mietverhältnisses haben. (3) Randnummer 32 Die Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche durch die Klägerin ist auch nicht nach § 242 BGB treuwidrig. Allein der Umstand, dass die Beklagte unter Umständen selbst Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hat, schließt eine Geltendmachung der Rückzahlungsansprüche nicht aus. Im Übrigen hat sich die Beklagte als Treufordernde ausweislich der von ihr verwirklichten Straftatbestände selbst treuwidrig verhalten und kann sich deshalb nicht auf § 242 BGB berufen. 2. Randnummer 33 Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 1, 291 BGB. 3. Randnummer 34 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Randnummer 35 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Randnummer 36 Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Der Rechtssache, die einen Einzelfall betrifft, kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu, denn entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen, die sich über den Einzelfall hinaus in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können und deshalb für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, bietet diese Rechtssache nicht. Die Auswirkungen dieses Rechtsstreits berühren auch nicht die Interessen der Allgemeinheit im besonderen Maße (BGHZ 151, 221; NJW 2003, 2319). Sie ist auch zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ersichtlich nicht erforderlich. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

Landesrecht Hamburg : Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Landesrecht Hamburg Kopfbereich STARTSEITEHILFEIMPRESSUMDATENSCHUTZ Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Hamburg 34. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 25.11.2014 Aktenzeichen: 334 S 20/14 ECLI: ECLI:DE:LGHH:2014:1125.334S20.14.0A Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Normen: § 536 BGB, § 536b BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung Mietminderung wegen des Baulärms: Vorhersehbarkeit künftiger Bebauung bei Abschluss des Mietvertrages Orientierungssatz 1. An die Vorhersehbarkeit einer künftigen Bebauung und der damit einhergehenden Belästigungen durch Lärm und Staub sind hohe Anforderungen zu stellen.(Rn.3) 2. Eine Vorhersehbarkeit ist nicht gegeben, wenn nicht etwa eine als solche erkennbare Baulücke geschlossen wird, sondern die Bebauung (hier: Errichtung drei dreigeschossiger Stadthäuser nebst Tiefgarage und Zufahrt) eines bis dahin anderweitig genutzten Hinterhofes vorgenommen wird.(Rn.3) 3. Bei einer lange andauernden Baumaßnahme ist es nicht erforderlich, die Beeinträchtigungen taggenau festzustellen und die Minderungsquote quasi taggenau zu bestimmen. Dem Umstand, dass die Beeinträchtigungen von unterschiedlicher Intensität waren und auch nicht durchgängig intensive Arbeiten stattgefunden haben, kann bei der Festsetzung der Minderungsquote Rechnung getragen werden.(Rn.4) Verfahrensgang vorgehend AG Hamburg, 22. Mai 2014, 48 C 417/12, Urteil Tenor 1. Die Kammer beabsichtigt, die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 22.05.2014, Aktenzeichen 48 C 417/12, durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Die Klagepartei kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen. Gründe Randnummer 1 Die Berufung der Klagepartei hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Randnummer 2 Das Amtsgericht hat zu Recht die Klägerin als berechtigt zur Mietminderung wegen des Baulärms ausgehend von der M... Straße... in dem Zeitraum von April 2010 bis Dezember 2011 angesehen und die Minderungsquote zutreffend ermittelt. Randnummer 3 Das Amtsgericht hat zunächst zu Recht und mit zutreffenden Gründen festgestellt, dass die Minderung vorliegend nicht deshalb ausgeschlossen war, weil die Bauarbeiten und die damit einhergehenden Beeinträchtigungen bereits bei Abschluss des Mietvertrages im Jahr 2004 voraussehbar und für die Beklagten erkennbar war. An die Vorhersehbarkeit einer künftigen Bebauung und der damit einhergehenden Belästigungen durch Lärm und Staub werden von der Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt (vgl. Schmidt-Futterer, Mietrecht, 11. Aufl. § 536 Rn. 138). Die durchgeführte Bebauung des hinteren Bereichs war bei Abschluss des Mietvertrages für die Beklagten nicht vorhersehbar, insbesondere war nicht Art und Umfang der Baumaßnahmen, d.h. die Errichtung von mehreren Stadthäusern und die Intensität der damit einhergehenden Beeinträchtigungen für die Beklagten abschätzbar. Es wurde nicht etwa eine als solche erkennbare Baulücke geschlossen, sondern es wurde die Bebauung eines bis dahin anderweitig genutzten Hinterhofes vorgenommen. Es handelte sich um aufwendige Bauarbeiten, die sich über einen längeren Zeitraum erstreckten. Die vorhandenen Baulichkeiten mussten abgerissen werden, es waren aufwendige Gründungsarbeiten erforderlich und es wurden drei dreigeschossige Stadthäuser nebst Tiefgarage und Zufahrt errichtet. Dass derartige Arbeiten mit erheblichen Beeinträchtigungen für die in der Nachbarschaft lebenden Mieter verbunden sind, ist gerichtsbekannt und die Beklagten haben diese Beeinträchtigungen hinreichend dargelegt. Derartige Arbeiten waren für die Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages im Jahr 2004 nicht vorhersehbar. Randnummer 4 Das Amtsgericht hat aufgrund durchgeführter Beweisaufnahme die Minderungsquote in nicht zu beanstandender Weise ermittelt. Angesichts der lange andauernden Baumaßnahme war es nicht erforderlich, die Beeinträchtigungen taggenau festzustellen und die Minderungsquote quasi taggenau zu bestimmen. Der Umstand, dass nach den Feststellungen im Rahmen der Beweisaufnahme die Beeinträchtigungen von unterschiedlicher Intensität waren und auch nicht durchgängig intensive Arbeiten stattgefunden haben, hat das Amtsgericht Rechnung getragen bei der Festsetzung der Minderungsquote. Die vorgenommene Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Das Gericht sieht sich zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme nicht veranlasst. Randnummer 5 Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Es wird angeregt aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung zu prüfen. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

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Das Leistungsverweigerungsrecht des Mieters wegen eines behebbaren Mangels entfällt rückwirkend, wenn aufgrund der verstrichenen Zeit (hier: mehr als 5 Jahre seit Mängelanzeige) nicht mehr zu erwarten ist, dass die Vermieterpartei ihrer Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nachkommen wird und die Zurückbehaltung damit ihren Zweck verfehlt hat (Anschluss BGH, Urteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14).(Rn.44) 2. Mit dem Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts des Mieters wegen eines behebbaren Mangels werden die gesamten zunächst zu Recht einbehaltenen Beträge grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig.(Rn.51) 3. Der Mieter kann auch ohne entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung erwarten, dass Wände und Deckenbereiche der Wohnung frei von deutlich wahrnehmbaren Feuchteflecken sind.(Rn.23) 4. Der Mieter kann auch ohne entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung erwarten, dass in den Wohnräumen nicht dauerhaft ein unangenehmer, muffiger Geruch herrscht, welcher bei objektivierender Betrachtung das Wohlbefinden beeinträchtigt.(Rn.30) 5. Ist nur ein einziges, im Verhältnis zur Gesamtfläche kleines Zimmer von Mangelerscheinungen betroffen, so ist bei der Beurteilung der Erheblichkeit nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB zu berücksichtigen, welche Bedeutung dem Zimmer aufgrund des Zuschnitts der Wohnung zukommt und in welches Preissegment die Wohnung einzuordnen ist.(Rn.40) Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 4.189,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils € 122,50 seit dem 4.2.2016, seit dem 6.4.2016, seit dem 6.5.2016, seit dem 6.6.2016, seit dem 6.7.2016, seit dem 4.8.2016, seit dem 6.9.2016, seit dem 7.10.2016, seit dem 4.11.2016, seit dem 6.12.2016, seit dem 5.1.2017, seit dem 4.2.2017, seit dem 4.3.2017, seit dem 5.4.2017, seit dem 5.5.2017, seit dem 6.6.2017, seit dem 5.7.2017, seit dem 4.8.2017, seit dem 5.9.2017, seit dem 6.10.2017, seit dem 4.11.2017, seit dem 5.12.2017, seit dem 5.1.2018, seit dem 6.2.2018, seit dem 6.3.2018, seit dem 6.4.2018, und auf jeweils € 125,50 seit dem 7.5.2018, seit dem 6.6.2018, seit dem 5.7.2018, seit dem 6.8.2018, seit dem 6.9.2018, seit dem 5.10.2018, seit dem 6.11.2018 sowie seit dem 6.12.2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 63 % und der Beklagte 37 % zu tragen. 3. Das Urteil ist für den Beklagten ohne Sicherheitsleistung, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Beschluss Der Streitwert wird auf 11.284,00 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung offener Mietbeträge bis einschließlich Dezember 2018. Randnummer 2 Die Parteien sind durch Mietvertrag vom 28.2.2013 über die vom Beklagten bewohnte Wohnung in dem Mehrfamilienhaus […] in […] Hamburg, 1. Obergeschoss, miteinander verbunden. Randnummer 3 Ab Februar 2016 leistete der Beklagte von der Bruttomonatsmiete in Höhe von € 4.150,00 einen um monatlich € 330,00 gekürzten Betrag. Ab 1.5.2018 betrug die Bruttomonatsmiete € 4.250,00, von der der Beklagte einen um monatlich € 338,00 gekürzten Betrag entrichtete. Randnummer 4 Die Gesamtwohnfläche der Wohnung beträgt 215 m². Von der Straßenseite aus betrachtet links vorne befindet sich ein Zimmer mit einer Größe von ca. 12 m². Auf den als Anlage zum Protokoll zur Akte genommenen Grundriss wird Bezug genommen. Der hier streitgegenständliche Raum ist darauf als „Zimmer 3“ eingetragen. Randnummer 5 Erstmals im Dezember 2015 zeigte der Beklagte gegenüber der Klägerin „Feuchtigkeit an der Decke (u.a. erste braune Flecken)“ an. Im Januar 2016 gab der Beklagte zudem als Grund für die Minderung einen muffigen, feuchten Geruch an. Randnummer 6 Jedenfalls bis Dezember 2018 erfolgten keine diesbezüglichen Behebungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen. Randnummer 7 Die Klägerin ist der Auffassung, die geltend gemachte Minderung sei unberechtigt, weil durch den Zustand des streitgegenständlichen Zimmers jedenfalls keine erhebliche funktionelle Gebrauchsbeeinträchtigung gegeben sei. Dies ergebe sich zum einen aus der Geringfügigkeit behaupteter Mängelerscheinungen und zum anderen aus der größenmäßig untergeordneten Bedeutung des streitgegenständlichen Zimmers. Randnummer 8 Die Klägerin beantragt, Randnummer 9 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 11.284,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils € 330,00 seit dem 4.2.2016, seit dem 6.4.2016, seit dem 6.5.2016, seit dem 6.6.2016, seit dem 6.7.2016, seit dem 4.8.2016, seit dem 6.9.2016, seit dem 7.10.2016, seit dem 4.11.2016, seit dem 6.12.2016, seit dem 5.1.2017, seit dem 4.2.2017, seit dem 4.3.2017, seit dem 5.4.2017, seit dem 5.5.2017, seit dem 6.6.2017, seit dem 5.7.2017, seit dem 4.8.2017, seit dem 5.9.2017, seit dem 6.10.2017, seit dem 4.11.2017, seit dem 5.12.2017, seit dem 5.1.2018, seit dem 6.2.2018, seit dem 6.3.2018, seit dem 6.4.2018, und auf jeweils € 338,00 seit dem 7.5.2018, seit dem 6.6.2018, seit dem 5.7.2018, seit dem 6.8.2018, seit dem 6.9.2018, seit dem 5.10.2018, seit dem 6.11.2018 sowie seit dem 6.12.2018 zu zahlen. Randnummer 10 Der Beklagte beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Er ist der Auffassung, nicht zur Zahlung der geltend gemachten Beträge verpflichtet zu sein. Die Miete sei gemindert und im Übrigen könne er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Im streitgegenständlichen Zimmer befinde sich in einer Ecke im stuckverzierten Deckenbereich eine bräunlich-dunkle Verfärbung als Folge des Eindringens von Feuchtigkeit. Die betroffene Fläche sei ca. 50 cm x 60 cm groß. Von der Stelle gehe ein unangenehm muffiger Geruch aus. Es bestehe die Gefahr einer Schimmelbildung. Randnummer 13 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen D. und E. sowie durch schriftliche Befragung des Zeugen P. Wegen des Ergebnisses wird auf das Sitzungsprotokoll vom 20.1.2022 Bezug genommen. Wegen der Einzelheiten wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 14 Die zulässige Klage ist in tenoriertem Umfang begründet. Randnummer 15 I. Der Klägerin stehen für Februar 2016 und den Zeitraum April 2016 bis einschließlich April 2018 offene Restmieten in Höhe von monatlich je € 122,50 sowie für den Zeitraum Mai 2018 bis einschließlich Dezember 2018 offene Restmieten in Höhe von monatlich je € 125,50 zu. Randnummer 16 1. Der Anspruch ergibt sich aus § 535 Abs. 2 BGB. Randnummer 17 2. Im Übrigen besteht ein Anspruch der Klägerin nicht. Randnummer 18 a) Der Mietzinsanspruch war während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums gemindert um einen Betrag in Höhe von 5 % der jeweiligen Bruttomonatsmiete. Dementsprechend ergibt sich ein monatlicher Minderungsbetrag bis einschließlich April 2018 in Höhe von € 207,50 sowie in Höhe von € 212,50 bis einschließlich Dezember 2018. Randnummer 19 Die Minderung ergibt sich aus § 536 Abs. 1 S. 2 BGB. Randnummer 20 Danach hat der Mieter für die Zeit, während der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist, nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Randnummer 21 aa) Im von der Straße aus betrachtet vorderen linken Zimmer besteht ein zur Minderung berechtigender optischer Mangel sowie eine weitere Mangelhaftigkeit in Form einer Geruchsbeeinträchtigung. Randnummer 22 Ein Mangel liegt vor, wenn die Istbeschaffenheit von der geschuldeten Sollbeschaffenheit abweicht. Die Sollbeschaffenheit richtet sich in Ermangelung ausdrücklicher Absprachen nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Randnummer 23 1) Der Mieter kann danach erwarten, dass Wände und Deckenbereiche frei von deutlich wahrnehmbaren Feuchteflecken sind. Randnummer 24 Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Parteien im Mietvertrag eine Renovierungsklausel aufgenommen haben. Steht deren Wirksamkeit im Anschluss an die Ausführungen des Amtsgerichts Hamburg, Urteil vom 15.05.2020 - Az. 49 C 493/19 - ohnehin in Zweifel, greift sie jedenfalls nicht für solche nachteiligen dekorativen Zustände ein, welche in keinem Zusammenhang mit dem vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache stehen und auch sonst nicht der Verantwortung des Mieters zuzuordnen sind. Randnummer 25 Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass sich in dem streitgegenständlichen Zimmer während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums in einer Ecke der Decke im Bereich der Stuckverzierungen optisch deutlich wahrnehmbare Verfärbungen aufgrund von Feuchteeinwirkungen vorhanden waren, welche sich über eine für die optische Wahrnehmung signifikante Fläche erstreckten. Randnummer 26 Das Gericht stützt seine Überzeugung (§ 286 ZPO) auf die Aussage der Zeugin D. Randnummer 27 Diese hat in der mündlichen Verhandlung glaubhaft bekundet, dass Verfärbungen wie in etwa aus Anlage B1 ersichtlich vorhanden waren. Die Aussage wies hinreichende Realkennzeichen auf. Die Bekundungen der Zeugin waren assoziativ und schilderten die eigenen Wahrnehmungen durchgehend authentisch. Die Formulierungen waren eigenständig und ließen den Schluss zu, dass die Zeugin allein aufgrund eigenen Erlebens berichtet. Begünstigungstendenzen ließ die Aussage nicht erkennen, wenngleich das Gericht nicht verkennt, dass die Zeugin als Mitbewohnerin der streitgegenständlichen Wohnung und Partnerin des Beklagten ein Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits hat. Vielmehr vermochte die Zeugin, etwa zur Größe der Feuchteerscheinung gefragt, differenziert zu antworten. Randnummer 28 Die Angaben der Zeugin werden gestützt durch die als Anlage B2 bei der Akte befindlichen gutachterlichen Feststellungen. Randnummer 29 Die Angaben des sachverständigen Zeugen E. vermögen an der Glaubhaftigkeit nicht zu rüttelt. Dieser hat ebenfalls bekundet, entsprechende Verfärbungen optisch wahrgenommen zu haben. Er hatte zwar eine andere Erinnerung an deren Ausmaße. Der Zeuge war nach eigenen Angaben jedoch nur einmal selbst in dem Raum und hat aufgrund seiner Profession häufig mit ähnlichen gelagerten Materien zu tun. Der Zeuge hat auch zugestanden, selbst keine Aufzeichnungen gemacht und sich insoweit auf die Arbeiten des gerichtlichen Sachverständigen verlassen zu haben. Letztlich würdigt das Gericht die Aussage des Zeugen E. dahingehend, dass dieser - anders als die sich regelmäßig in der Wohnung aufhaltende Zeugin D. - nicht hinreichend sicher aufgrund eigener Wahrnehmungen zu bekunden vermochte. So blieben seine Angaben - auch auf Nachfrage - eher oberflächlich, was auch der seit den Wahrnehmungen zurückgelegten Zeit geschuldet sein mag. Randnummer 30 2) Des Weiteren kann der Mieter erwarten, dass in den Wohnräumen nicht dauerhaft ein unangenehmer, muffiger Geruch herrscht, welcher bei objektivierender Betrachtung das Wohlbefinden beeinträchtigt. Randnummer 31 Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass in dem Raum ein unangenehmer bis übler Geruch herrschte, welcher bei geschlossenen Fenstern und Türen an Intensität zunahm und zuweilen sich in benachbarte Räume ausbreitete. Randnummer 32 Das Gericht stützt seine Überzeugung (§ 286 ZPO) auf die Aussage der Zeugin D. Randnummer 33 Diese hat von sich aus assoziativ über einen üblen Geruch berichtet. Ihre weiteren Bekundungen insbesondere zur asthmatischen Erkrankung des Beklagten ließen erkennen, dass die von der Zeugin erfahrenen Beeinträchtigungen durch jenen Geruch sie sichtlich emotional beschäftigten. Die Zeugin bekundete in diesem Zusammenhang, dass selbst für sie als Mitbewohnerin ohne asthmatische Belastung eine Nutzung des Raumes aus gesundheitlichen Gründen aus ihrer Sicht nicht in Betracht komme, weil sie sich unwohl fühle. Die Angaben erschöpften sich mithin nicht im Theoretischen, sondern ließen objektiv anknüpfbare, reale Folgewirkungen der von der Zeugin bekundeten Geruchsbeeinträchtigung erkennen, ohne diese jedoch zu überspitzen. Randnummer 34 Hingegen vermögen die Angaben des Zeugen E. in diesem Zusammenhang keine Zweifel des Gerichts zu schüren. Dieser war lediglich einmal in dem Raum. Es soll sich nach den Angaben der Zeugin zudem nicht um einen penetrant-stechenden Gestank, sondern um einen muffigen Geruch handeln, welcher bei Gelegenheit der Begutachtung nicht aufgefallen sein mag. Soweit der Zeuge E. bekundete, ein von ihm wahrgenommener Geruch hätte ihn wegen seiner klägerseitigen Auftrags zu weiteren Folgemaßnahmen veranlassen müssen, handelt es sich um eine Schlussfolgerung und nicht die Bekundung einer tatsächlichen Wahrnehmung. Dass der Zeuge keine weiteren Maßnahmen veranlasste, ist nach Auffassung des Gerichts kein Indiz gegen einen mal zunehmenden, mal abnehmenden unangenehmen muffigen Geruch in dem Zimmer. Randnummer 35 Auch die schriftliche Aussage des Zeugen P. vermag vernünftigerweise keine Zweifel zu begründen. Der Zeuge konnte aus seiner Erinnerung zwar nicht das Vorhandensein eines muffigen Geruchs bestätigen. Das Gericht geht insoweit jedoch von einer eingeschränkten Wahrnehmungsfähigkeit und Wahrnehmungsbereitschaft des Zeugen aus. Dieser hielt sich bei insgesamt drei Gelegenheiten jeweils für 10 bis 15 Minuten in dem Raum auf. Anlass der Begehungen war jeweils ein Gutachtenauftrag. Damit hielt sich der sachverständige Zeuge nicht nur selten und kurz in dem Raum auf. Er war zudem mit seiner Gutachtertätigkeit befasst, welche die Feststellung olfaktorischer Beschaffenheitsmerkmale nicht einschloss. Es ist mithin nicht davon auszugehen, dass ein vorhandener muffiger Geruch dem sachverständigen Zeugen ins Bewusstsein gedrungen wäre und sich in seiner Erinnerung verankert hätte. Insoweit ist zu beachten, dass es sich auch nach Aussage der Zeugin D. um keinen penetrant-stechenden Gestank handelte, welcher sich unmittelbar ins Bewusstsein drängen würde, sondern um einen muffigen Geruch, welcher bei kurzzeitiger Ausgesetztheit und anderweitiger Ausrichtung der Aufmerksamkeit nicht bewusst wahrzunehmen gewesen sein kann. In die Würdigung mit einzustellen ist auch, dass die Begehungen zeitlich signifikant zurückliegen und der sachverständige Zeuge beruflich bedingt eine Vielzahl von ähnlichen Ortsterminen abhält, was sein spezifisches Erinnerungsvermögen relativiert. Eine Ladung des Zeugen zwecks ergänzender persönlicher Vernehmung nach § 377 Abs. 3 S. 3 ZPO ist hiernach nicht erforderlich, da dies zur weiteren Klärung der Beweisfrage nicht notwendig ist. Randnummer 36 3) Weitere Feststellungen zu den genauen Maßen der Verfärbung und deren Ausbreitung im zeitlichen Verlauf können unterbleiben, da nach der Überzeugung des Gerichts feststeht, dass es sich um eine zwar auf eine Ecke der Raumdecke beschränkte, aber doch optisch deutlich wahrnehmbare Verfärbung handelte. Diese mag sich im Verlauf der Zeit seit Februar 2016 vergrößert haben - aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich indes keine derart signifikante flächenmäßige Veränderung der Verfärbung, welche nach Zeitabschnitten unterschiedlich zu bemessende angemessene Minderungshöhen rechtfertigen würde. Randnummer 37 Soweit die Minderung des Weiteren auf eine möglicherweise bestehende Gefahr oder ein erhöhtes Risiko einer Schimmelbildung gestützt wird, vermag dies keinen zur Minderung berechtigenden Mangel zu begründen. Denn eine Beeinträchtigung des Gebrauchs geht damit bei verständiger Würdigung nicht einher. Das Gericht nimmt Bezug auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 5.12.2018 - Az. VIII ZR 271/17 -, denen es sich anschließt. Randnummer 38 bb) Eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit im Sinne des § 536 Abs. 1 S. 3 BGB nimmt das Gericht nach umfassender Würdigung und Abwägung nicht an. Randnummer 39 Zwar ist bei optischen Mängeln nicht ohne Weiteres von der Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle auszugehen, weil die äußere Erscheinung der Mietsache in der Regel deren vertragsmäßigen Gebrauch kaum beeinträchtigt. Bei der rechtlichen Beurteilung dürfen die Umstände des Einzelfalles indes nicht unberücksichtigt bleiben. Insoweit ist hier zu berücksichtigen, dass es sich um eine Wohnung im gehobenen Preissegment handelt, bei der der Mieter berechtigterweise hohe Ansprüche an den dekorativen Gesamtzustand stellen darf. Des Weiteren wird der optische Mangel hier begleitet von einem unangenehmen Geruch, welcher nicht nur die Repräsentativität der Wohnung beeinträchtigt, sondern auch den tatsächlichen Gebrauch des betroffenen Zimmers selbst - und zwar unabhängig vom Vorliegen etwaiger asthmatischer Erkrankungen allein wegen des Umstands, dass ein längerer Aufenthalt in einem Raum mit entsprechendem Geruch von einem durchschnittlichen Mieter bei verständiger Würdigung als unangenehm empfunden wird. Randnummer 40 Eine Unterschreitung der Erheblichkeitsschwelle lässt sich auch nicht aus daraus ableiten, dass auf den betroffenen Raum nur ein geringer Anteil der Gesamtfläche der Wohnung entfällt. Das Maß der Beeinträchtigung hinsichtlich des betroffenen Zimmers muss im Kontext des Zuschnitts der Wohnung gewürdigt werden. Diesbezüglich hat die Zeugin D. unter Bezugnahme auf einen Grundriss der Wohnung für das Gericht gut nachvollziehbar dargelegt - und hat sich der Beklagte diese Ausführungen in der mündlichen Verhandlung zu eigen gemacht -, dass ein erheblicher Teil der Wohnfläche auf Flure, Balkone und eine Diele entfällt, sodass den einzelnen Zimmern eine hervorgehobene Bedeutung beizumessen ist. Es scheint daher verfehlt, das betroffene Zimmer seiner tatsächlichen Nutzungsart ungeachtet wertungsmäßig als Abstellraum zu qualifizieren. Vielmehr handelt es sich nach der Wertung des Gerichts um ein normales kleines Zimmer. Randnummer 41 cc) Das Gericht hält eine Minderung der Bruttomonatsmiete um 5 % für angemessen. Randnummer 42 Dabei berücksichtigt das Gericht, dass unmittelbar nur ein kleines Zimmer betroffen ist, welchem allerdings eine eigenständige Bedeutung beizumessen ist. Der optische Mangel ist in einem dekorativ relevanten Bereich der Zimmerdecke vorhanden und stört die ästhetische Gesamterscheinung des Raumes. Ebenfalls berücksichtigt das Gericht den andauernden, mal zunehmend, mal abnehmend intensiven muffigen Geruch, der allerdings nicht stechend oder penetrant ist, angemessen bei der Bemessung der Quote. Randnummer 43 b) Ein über den Minderungsbetrag hinausgehendes Zurückbehaltungsrecht steht dem Beklagten nicht zu. Randnummer 44 Mag dem Beklagten zunächst ein Recht zur Leistungsverweigerung zugestanden haben, so ist dieses jedenfalls zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt, nachdem die Mängelanzeige mehr als fünf Jahre zurückliegt und eine Instandsetzung nach Vortrag des Beklagten noch immer nicht erfolgt ist, rückwirkend entfallen. Möglicherweise in der Vergangenheit berechtigt zurückbehaltene Beträge sind damit jedenfalls zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt zur Zahlung fällig. Randnummer 45 Allerdings kann der Mieterpartei bei Mangelhaftigkeit der Mietsache neben der kraft Gesetzes eintretenden Minderung das Recht zustehen, die Zahlung der (geminderten) Miete nach § 320 Abs. 1 S. 1 BGB (teilweise) zu verweigern, was dann einer Durchsetzbarkeit einbehaltener Mietbeträge insoweit entgegensteht. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 17.6.2015 - Az. VIII ZR 19/14, zitiert nach juris). Randnummer 46 Der Beklagte hat sich im Prozess ausdrücklich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Randnummer 47 Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich jedoch, dass bei der gemäß § 320 Abs. 2 BGB an dem Grundsatz von Treu und Glauben orientierten Beurteilung, in welcher Höhe und in welchem zeitlichen Umfang dem Mieter neben der Minderung ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, fernab jeder schematischen Betrachtung die Umstände des jeweiligen Einzelfalles gebührend zu würdigen sind (BGH, Urteil vom 17.6.2015 - Az. VIII ZR 19/14, juris Rn. 59). Randnummer 48 Ein zeitlich unbegrenztes Zurückbehaltungsrecht steht der Mieterpartei jedenfalls nicht zu (BGH, Urteil vom 17.6.2015 - Az. VIII ZR 19/14, juris Rn. 60). Randnummer 49 Nach den zutreffenden rechtlichen Wertungen des Bundesgerichtshofs hat sich die tatrichterliche Bemessung der zeitlichen Grenzen eines mangelbezogenen Zurückbehaltungsrechts an dem Zweck desselben auszurichten. Das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB dient in der hier relevanten Konstellation dazu, auf die Vermieterpartei - vorübergehend - Druck auszuüben in Hinblick auf die Erfüllung der im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Mietforderung stehenden Vermieterpflichten, zu denen auch die Instandsetzungspflicht nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB zählt (BGH, Urteil vom 17.6.2015 - Az. VIII ZR 19/14, juris Rn. 61). Die Mieterpartei darf die Zurückbehaltung redlicherweise nur so lange aufrechterhalten, wie damit noch die beabsichtigte Druckfunktion erfüllt werden kann (BGH, Urteil vom 17.6.2015 - Az. VIII ZR 19/14, juris Rn. 63). Randnummer 50 Dementsprechend entfällt das Leistungsverweigerungsrecht nicht nur mit Erledigung des Instandsetzungsbegehrens durch Beseitigung des Mangels oder Beendigung des Mietverhältnisses, sondern auch dann, wenn aufgrund der Höhe des Mieteinbehalts und/oder der verstrichenen Zeit seit dem erstmaligen Einbehalt der Miete nicht mehr zu erwarten ist, dass die Vermieterseite ihrer Verpflichtung zur Mangelbeseitigung nachkommen wird und die Zurückbehaltung damit ihren Zweck verfehlt hat (BGH, Urteil vom 17.6.2015 - Az. VIII ZR 19/14, juris Rn. 61, 63). Randnummer 51 Mit dem Wegfall des Zurückbehaltungsrechts aber werden die gesamten zunächst zu Recht einbehaltenen Beträge grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (BGH, Urteil vom 17.6.2015 - Az. VIII ZR 19/14, juris Rn. 61). Randnummer 52 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs rekurriert entscheidend darauf, dass im Falle einer mangelhaften Mietsache dem Äquivalenzinteresse der Mieterpartei nach der Konzeption des Gesetzgebers bereits durch die nach Maßgabe des § 536 BGB geminderte Miete abschließend Rechnung getragen sei (BGH, Urteil vom 17.6.2015 - Az. VIII ZR 19/14, juris Rn. 62). Das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB tritt als eigenständiges Institut mit eigenständiger Zielrichtung daneben. Dementsprechend darf die Leistungsverweigerung auch im laufenden Mietverhältnis nicht zu einer Quasi-Minderung von Dauer zweckentfremdet werden, was jedoch dann der Fall wäre, wenn der Wegfall der Einrede nicht die sofortige Fälligkeit der bis dahin zurückbehaltenen Beträge nach sich zöge. Insoweit unterscheidet sich der zeitliche Bezugsrahmen einer Leistungsverweigerung im Mietverhältnis von derjenigen etwa bei Kauf- oder Werkverträgen, weil bei einem Dauerschuldverhältnis wie der Miete das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft beseitigt werden kann und die eingeschränkte Gebrauchstauglichkeit für vergangene Zeitabschnitte hingenommen werden müssen. Randnummer 53 Gegen eine sofortige Fälligkeit nach Wegfall der Druckfunktion lässt sich auch nicht das Argument anführen, auf diese Weise werde eine Vermieterpartei privilegiert, welche dem Instandsetzungsverlangen der Mieterpartei möglichst lange nicht nachkomme. Denn das Leistungsverweigerungsrecht der Mieterpartei stellt für diese ein Privileg dar, weil es selbständig neben die Minderung als Äquivalenzausgleich tritt. Der Wegfall eines die Mieterpartei privilegierenden Rechtsinstituts bedeutet indes nicht zugleich eine Privilegierung der Vermieterpartei - vielmehr bleibt es dann nach gesetzgeberischer Konzeption bei der Minderung, welche gegebenenfalls auf Dauer Äquivalenzausgleich schafft. Der Instandsetzungsanspruch der Mieterpartei bleibt zudem bestehen, sodass die Mieterpartei keineswegs schutzlos gestellt ist. Randnummer 54 II. Die Zinsansprüche resultieren aus §§ 286, 288 BGB. Randnummer 55 III. Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

Landesrecht Hamburg : Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Landesrecht Hamburg Kopfbereich STARTSEITEHILFEIMPRESSUMDATENSCHUTZ Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Hamburg Entscheidungsdatum: 15.08.2025 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 49 C 2/24 ECLI: ECLI:DE:AGHH:2025:0815.49C2.24.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 Abs 1 BGB, § 536 Abs 1 S 3 BGB, § 538 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Leitsatz Auch ein eher geringer Befall von Papierfischchen ist nicht als vom vertragsgemäßen Zustand gedeckt anzusehen. Der Vermieter muss ihn fachgerecht beseitigen. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Minderung an der Erheblichkeitsschwelle des § 536, Abs. 1 Satz 3 BGB scheitern würde. Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, in der Wohnung der Kläger, 20144 Hamburg, Hochparterre links, nachstehenden Mangel einschließlich dessen Ursachen fachgerecht zu beseitigen bzw. beseitigen zu lassen, nämlich: Den innerhalb der gesamten Wohnung existierenden Schädlingsbefall durch Papierfischchen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000,00 €. Beschluss: Der Streitwert wird festgesetzt auf 3.136,56 €. Tatbestand Randnummer 1 Mit der Klage begehren die Kläger die Beseitigung eines Papierfischchenbefalles in der von der Beklagten angemieteten Wohnung, 20144 Hamburg. Der Brutto-Mietzins belief sich zuletzt auf 3.485,00 €. Hinsichtlich der mietvertraglichen Vereinbarungen wird ergänzend Bezug genommen auf die Anlage K 1. Randnummer 2 Die Kläger meldeten mit Mail vom 02.05.2023 einen Befall mit Papierfischchen in der von ihnen angemieteten Wohnung. Es wird insoweit ergänzend Bezug genommen auf die Anlage K 2. Bereits zuvor war eine entsprechende Mitteilung mit Hilde des Mietervereines mit Schreiben vom 14.09.2022 erfolgt (vgl. Anlage K 3), wobei insoweit mit Schreiben des Mietervereines vom 17.11.2022 (vgl. Anlage K 4) eine nochmalige Aufforderung erfolgte. Eine Prüfung der Beklagten bzw. der Hausverwaltung bei der jeweils ein Archiv hier ursächlich gewesen zu sein vermag, vermochte im letzten Quartal des Jahres 2022 einen entsprechenden Nachweis nicht zu erbringen. Es wird insoweit Bezug genommen auf die Anlagen B 1 und die beiden Anlagen B 2. Randnummer 3 Die Kläger behaupten, dass der Befall mit Papierfischchen bis heute fortbestehe und stellen den Antrag, Randnummer 4 wie tenoriert. Randnummer 5 Die Beklagte beantragt, Randnummer 6 die Klage abzuweisen. Randnummer 7 Die Beklagte behauptet, der Papierfischchenbefall sei beseitigt worden. Im Übrigen seien die Kläger für den Befall nach Maßgabe der Untersuchungen selbst verantwortlich. Randnummer 8 Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 20.09.2024 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens (vgl. Bl. 46 d. A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen D. vom 14.02.2025 (Bl. 55 ff d. A.). Randnummer 9 Im Übrigen wird ergänzend Bezug genommen auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen. Entscheidungsgründe Randnummer 10 Die zulässige Klage ist begründet. Randnummer 11 Ein Anspruch der Kläger auf Beseitigung des Papierfischchenbefalles in der Wohnung folgt aus § 535 Abs. 1 BGB. Hiernach ist die Beklagte als Vermieterin verpflichtet, die Wohnung in einem gebrauchstauglichen Zustand zu überlassen und diesen gebrauchstauglichen Zustand auch während der Mietung zu erhalten. Randnummer 12 Das Gericht ist nach Maßgabe des Gutachtens vom 14.02.2025 überzeugt, dass die Wohnung mit Papierfischchen befallen ist. Aus dem Gutachten ergibt sich insoweit, dass Papierfischchen bei einem Ortstermin im Wohnzimmer unter den Heizungen, im Vorratsschrank des Bades, in der Küche und auf allen vorgefundenen Detektoren vorgefunden worden sind. Dabei war der aktuell erkennbare Befall zwar vergleichsmäßig als eher gering einzuschätzen, was der Sachverständige allerdings vorrangig auf die niedrigen Raumtemperaturen (vgl. Bl. 58 d. A.) zurückgeführt hat. Bei winterlichen Temperaturen, die auch die Gebäudestruktur kühler halten, sind die Aktivitäten und Vermehrungsraten von Papierfischchen geringer als in den Sommermonaten. Dabei geht der Sachverständige zudem davon aus, dass die Papierfischchen im gesamten Unterboden aufhältig sind, wobei der Parkettboden vielfältige Spalten und Öffnungen vom Unterboden in die Wohnbereiche für eine Verbreitung biete. Randnummer 13 Die Beklagte kann dem nicht entgegenhalten, dass der Befall möglicherweise von den Klägern vorsorglich oder jedenfalls mitverursacht worden sein könnte. Hierfür gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte, zumal sich in einem Archiv längere Zeit ein natürlicher sehr angenehmer Lebensraum für Papierfischchen im Haus befunden hat. Im Übrigen sind die Kläger nach Maßgabe der mietvertraglichen Vereinbarung zum Wohnen in der angemieteten Wohnung berechtigt. Soweit es im Rahmen des Wohnens zu einem Papierfischchenbefall gekommen sein sollte, wäre dieser insoweit der Beklagtenseite anzulasten. Denkbar ist etwa ein Befall im Zusammenhang mit dem Einzug in den Umzugskartons oder bei der Entgegennahme von in Paketen verwandten Artikeln. Insoweit ist jedoch die Befugnis, Post zu bekommen, ebenso wie die Befugnis in eine Wohnung einzuziehen vom üblichen Wohnverhalten gedeckt, so dass ein aus dem Wohnverhalten folgender Papierfischchenbefall nicht zu Lasten der Kläger zu gehen vermag, § 538 BGB (ebenso OLG Düsseldorf GE 2025, 655). Randnummer 14 Im Übrigen handelt es sich ausweislich des Mietvertrages und des vereinbarten Mietzinses um ein eher hochwertiges Objekt, so dass auch ein eher geringer Befall von Papierfischchen nicht als vom vertragsgemäßen Zustand gedeckt anzusehen ist. Randnummer 15 Auf die Frage, wie weit den Klägern Minderungsansprüche zustehen kommt es nach Maßgabe der obigen Ausführungen nicht an. Insbesondere gibt es für Instandsetzungsansprüche, anders als für Minderungsansprüche keine Rechtlichkeitsschwelle (vgl. § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB). Randnummer 16 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 709 ZPO. Randnummer 17 Hinsichtlich des Streitwertes ist der Jahresbetrag der von den Klägern angenommenen Minderung für das wirtschaftliche Interesse der Kläger maßgeblich. Ob die Minderungsquote letztlich vom Sachverständigen so bestätigt worden ist im Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen ist dabei nicht entscheidend. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

juris.de: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Bürgerservice Hessenrecht Kopfbereich StartseiteHilfeImpressumDatenschutzhessen.de Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Wiesbaden 5. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 03.11.2011 Aktenzeichen: 5 S 8/08 ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2011:1103.5S8.08.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 BGB, § 536 BGB, § 533 ZPO Dokumentreiter KurztextLangtext Zur Berechtigung einer Mietminderung bei Betrieb eines Massagesalons in einem gewerblich genutzten Gebäude Verfahrensgang vorgehend AG Wiesbaden, 28. Januar 2008, 93 C 2524/07 - 77, Urteil nachgehend BGH, 26. September 2012, XII ZR 122/11, Urteil Tenor Das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.01.2008, Aktenzeichen 93 C 2524/07 -77 wird aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision mit Ausnahme der Kosten, die durch die Streithilfe entstanden sind, zu tragen. Diese hat der Streithelfer zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Es wird dem Kläger nachgelassen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Aufgrund Mietvertrags vom 9.8.2006 mietete der Beklagte vom Kläger die 3. und 5. Etage des gewerblich genutzten Gebäudekomplexes A-Straße … in B zum Betrieb einer heilgymnastischen und rehabilitativen Gemeinschaftspraxis. Randnummer 2 Für die 3. Etage wurde eine monatliche Kaltmiete von 1569,20 €, für die 5. Etage eine monatliche Kaltmiete von 1.096,80 € vereinbart. Der Gesamtmietzins von 2666,00 € war bis zum 3. Werktag eines jeden Monats fällig. Randnummer 3 Der Gebäudekomplex verfügt über zwei separate Treppenaufgänge, wobei einem der Treppenaufgänge einem Parkhaus angegliedert ist. Über den weiteren Treppenaufgang gelangt man zu mehreren Arzt-, Massage- und Therapiepraxen. Die Parkhausetagen sind mit den Etagen des Gebäudekomplexes nicht identisch. Randnummer 4 In dem Gebäudekomplex befindet sich seit dem xx.xx.2007 im dem 4. Obergeschosseine Massagepraxis, die Tantra-Massage anbietet. Unter der Internetseite www.xxx.de (in Kopie Blatt 33 R ff) werden die angebotenen Tätigkeiten unter der Anschrift A-Straße … beschrieben. Auf weiteren Internetforen tauschen sich unter den mit Interessenten über das von ihnen angeblich wahrgenommene Angebot, teils auch bezogen auf die frühere Anschrift des Instituts, aus (Bl. 32 f, 65 f, 127 ff). Randnummer 5 Die Beklagten sahen die Unterbringung des Betriebs im 4. Obergeschosses als Missstand an und zeigten dies mit Schreiben vom 4.4. 2007 gegenüber dem Kläger und der von ihm bevollmächtigten Hausverwaltung C an und forderten auf, diesen abzustellen. Die Beklagten kündigten für den Fall des Weiterbetriebs des Tantra-Massage.-Instituts ab dem 15.4.2007 an, die Mietzahlung einzustellen. Randnummer 6 Der Betrieb in der 4. Etage wurde fortgeführt. Randnummer 7 Der Mietzins für den Monat Mai 2007 wurde nicht fristgerecht gezahlt. Lediglich die Vorauszahlung und die Stellplatzkosten wurden entrichtet. Randnummer 8 Am 17.10.2007 erbrachten die Beklagten eine Zahlung auf die bis dahin offenen Kaltmieten von Mai bis Dezember 2008 eine Zahlung von 8.000,00 €, am 25.10.2007 1.333,00 € sowie am und am 26.11.2007 weitere 1.333,00 € sowie am 28.12.2007 5.331,00 €. Randnummer 9 Mit notariellem Kaufvertrag vom 14.9.2007 veräußerte der Kläger das Mietobjekt. Nach den Bestimmungen des Kaufvertrags sollten alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag mit der Übergabe auf den Erwerber übergehen. Randnummer 10 Der Kläger behauptet, dass die Tantra-Massage-Praxis weder störend sei noch die Patienten der Beklagten beeinträchtige. Besucher der Tantra-Massage-Praxis gelangten über das gesonderte Treppenhaus von der Parkfläche im 4. Obergeschoss direkt in die Praxis. Das zweite Treppenhaus verfüge über einen Fahrstuhl der in der Regel von Besuchern/Patienten genutzt würde. Daher käme es nicht zu einer Berührung zwischen Besuchern der 4. Etage und Patienten der Beklagten. Randnummer 11 Es handele sich nicht um Prostitution sondern um die Ausübung eines Gewerbes, für das der Streithelfer eine behördliche Erlaubnis habe. Aus der Internetdarstellung ginge deutlich hervor, dass die Massagen „keine Einladung zum Geschlechtsverkehr“ darstellten. Die geschilderten Erfahrungen von Internetnutzern seien für das vorliegende Verfahren unerheblich, da sie zum einen lange zurücklägen und zum anderen in ihrem Wahrheitsgehalt nicht überprüft werden könnten. Sie werden mit Nichtwissen bestritten. Randnummer 12 Der Streithelfer behauptet, er betreibe tantrisch-bioenergetische Massagen nach … und …. Darüber hinaus biete er mehrstündige Tantra-workshops über die Philosophie des Tantra und tantrisch-bioenergetische Massagen an. Das Angebot werde von weiblichen und männlichen Singles sowie von Paaren in Anspruch genommen. Er sei ein in Indien ausgebildeter Tantralehrer, darüber hinaus Massagetherapeut für klassische und fernöstliche Massagetechniken und diplomierter Gesundheits- und Ernährungsberater. Tantra sei ein jahrtausendealter ganzheitlicher und spiritueller Erfahrungsweg, der als einziger das Tabuthema Sexualität bewusst miteinbeziehe. In der westlichen Kultur fehlt hier Wissen und ein Bezugsrahmen. Im Rahmen der Behandlung komme es nicht zu einem irgendwie gearteten Geschlechtsverkehr. Randnummer 13 Der Kläger behauptet, die Übergabe der Immobilie sei im November 2007 erfolgt. Randnummer 14 Der Kläger und der Streithelfer haben in der ersten Instanz beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 2693 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 4.5.2007 zu zahlen. Randnummer 15 Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Aufgrund des am 28.1.2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Wiesbaden wurden die Beklagten entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Auf das Urteil wird Bezug genommen. Randnummer 17 Gegen das dem Beklagtenvertreter am 7.3.2008 zugestellte Urteil hat dieser mit Schriftsatz vom 8.2.2008 Berufung eingelegt mit dem in der am 27.2.2008 eingehenden Berufungsbegründungsschrift angekündigten und in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag, Randnummer 18 das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.1.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Randnummer 19 Der Kläger und der Streithelfer haben beantragen, Randnummer 20 die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.1.2008 zurückzuweisen. Randnummer 21 Klageerweiternd hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.6.2008, dem sich der Streithelfer anschließt, beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 2.666,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.333,00 € ab dem 5.9.2007 und aus einem Betrag von 1.333,00 € ab dem 5.10.2007 an den Kläger zu zahlen. Randnummer 22 Die Beklagten beantragen, den im Schriftsatz vom 27.6.2008 gestellten Antrag zurückzuweisen. Randnummer 23 Mit Urteil vom 13.8.2008 hat das Landgericht unter Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO durch Urteil über die Berufung entschieden. Randnummer 24 Der Bundesgerichtshof hat das Urteil im Hinblick auf fehlende tatbestandliche Feststellungen aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückverwiesen. Randnummer 25 In der erneuten mündlichen Verhandlung stellen die Beklagten den Antrag, Randnummer 26 das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.1.2008 aufzuheben und die Klage sowie den im Schriftsatz vom 27.6.2008 gestellten Antrag abzuweisen. Randnummer 27 Der Kläger beantragt, 1) die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.1.2008 zurückzuweisen sowie den im Schriftsatz vom 27.6.2008 gestellten Antrag zurückzuweisen. Randnummer 28 2) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 2.666,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.333,00 € ab dem 5.9.2007 und aus einem Betrag von 1.333,00 € ab dem 5.10.2007 an den Kläger zu zahlen. Randnummer 29 Die Beklagten sind der Ansicht, zu einer hundertprozentigen Mietminderung ab dem 1.5.2007 berechtigt zu sein. Randnummer 30 Sie behaupten, dass es sich bei dem Tantra-Massage-Institut um einen Bordellbetrieb handele. Sie bestreiten, dass der Streithelfer nur tantrisch-bioenergetische Massagen im Rahmen der tantrischen Lehre anbiete. Randnummer 31 Sowohl das Institut der Beklagten als auch das Tantra-Massage-Institut könnten nur durch ein gemeinsames Treppenhaus erreicht werden. Patienten, die in das 5. Obergeschoss gelangen wollten, könnten, da sie die 4. Etage passieren müssen, irrtümlich in das Tantra-Massage-Institut gelangen. Dies sei in einem Falle passiert, was bei dem Patienten der Beklagten zur erheblichen Irritationen und der Fragestellung geführt habe, ob der Massagebetrieb der Beklagten seriös sei. Die Fortführung des Patientenverhältnisses sei infrage gestellt worden. Randnummer 32 Ein weiterer Patient sei im Treppenhaus von den Damen im 4.OG angesprochen worden, ob er nicht statt in die Massagepraxis der Beklagten zu ihnen kommen wolle. Der PatientD habe sich deswegen ausdrücklich in der Praxis beschwert. Randnummer 33 Verschiedene Patienten der Beklagten fürchteten um ihren Ruf, wenn sie ein Haus betreten, in welchem ein Bordell betrieben wird. Zwangsläufig würden Patienten auf Freier treffen; Patienten müssten daher befürchten, mit Freiern verwechselt zu werden. Randnummer 34 Eine Vielzahl von Patienten besuchten die Praxis der Beklagten aus diesem Grund nicht mehr. Sie hätten erklärt, die Praxis nicht mehr zu betreten. Die Scheinzahl sei um 20 % gesunken. Randnummer 35 Aufgrund des manchmal nachts geöffneten Betriebs werde die Eingangstür für das Treppenhaus zur Arztpraxis nicht mehr wie früher gegen 19:00 Uhr geschlossen. Hierdurch sei das Haus außer für Gäste des Betriebs im 4. Stock auch für andere Personen zugänglich. Mitarbeiter der Praxis der Beklagten hätten bei Verlassen der Praxis abends Rückstände von Drogen auf der Fensterbank eine Etage gefunden. Die Mitarbeiter seien daher ängstlich. Randnummer 36 Die freiberufliche Mitarbeiterin E habe sich nach Kenntnis von dem Betrieb in der 4. Etage nicht mehr bereit erklärt, wie zuvor, eigene Patienten zur Behandlung bei der Beklagten behandeln zu lassen. Sie habe die Zusammenarbeit mit den Beklagten eingestellt. Randnummer 37 Der Kläger und der Streithelfer bestreiten eine Verwechslung der Etage durch Patienten mit Nichtwissen. Der Kläger bestreitet ebenso die Behauptung, dass eine freie Mitarbeiterin in den Praxisräumen nicht mehr arbeiten würde. Im übrigen stelle die Beschäftigung einer freien Mitarbeiterin eine Verletzung des Mietvertrages dar. Randnummer 38 Der Kläger und der Streithelfer bestreiten auch mit Nichtwissen, dass die Scheinzahl der Patienten gesunken sei und Patienten nunmehr der Verhandlung ferngeblieben. Dies könne vielerlei Ursachen haben. Bestritten werde, dass die Eingangstür nicht mehr wie früher gegen 19:00 Uhr geschlossen werde. Es werde bestritten dass sich Leute im Treppenhaus aufhalten. Das Gebäude sei durch das Parkhaus durchgängig betretbar. Randnummer 39 Behauptete Rückstände von Drogen stünden nicht ursächlich mit der Praxis im 4. Stock zusammen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass hier Patienten der Ärzte hierfür verantwortlich sind. Randnummer 40 Die Schilderung des Zeugen D werde mit Nichtwissen bestritten. Es könne nicht dem Tantra-Massage-Institut angelastet werden, wenn Patienten das falsche Stockwerk beträten. Es sei Sache der Mieter, ihre Praxis erkennbar auszuschildern. Entscheidungsgründe Randnummer 41 Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingereicht. Sie ist aber nicht begründet. Das Gericht sieht die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung als sachdienlich im Sinne des § 533 ZPO an. Die mit der Klageerweiterung geltend gemachte Forderung ist jedoch im Hinblick auf ein vom im Berufungsgericht angenommenes Recht zur Mietminderung und die zwischenzeitlich erbrachten Zahlungen nicht (mehr) gegeben. Randnummer 42 Unstreitig ist zwar auf der Basis der zwischen den Parteien geschlossenen Mietverträgen zunächst ein vertraglicher Anspruch auf Mietzinszahlung in von monatlich 2666 € für die Monate Mai 2007 bis November 2007 vereinbart. Das Gericht geht davon aus, dass eine Mietzinszahlung für Dezember 2007 im Hinblick auf die erfolgte Übergabe der Liegenschaft nicht mehr Klägerseite gegenüber geschuldet ist. Dass die Übergabe erfolgte, blieb zuletzt unbestritten. Demzufolge ging die Aktivlegitimation an den Mietzinsforderungen für die Zeit ab Dezember verloren. Randnummer 43 Das Gericht geht davon aus, dass die Beklagtenseite den Mietzins mindern konnte. Gemäß § 536 I BGB kann die Miete gemindert werden, wenn die Mietsache zu Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Verbrauch mindert. Es kommen hier auch äußere Einwirkungen in Betracht, die nicht notwendig in der Mietsache selbst, aber im selben Gebäude ihre Ursache haben, wenn sie der Kontrolle des Vermieters unterliegen. (Palandt-Weidenkaff, BGB, 67.Auflage, § 536 Randziffer 20). Im Hinblick darauf, dass die Kläger auch Vermieter des Betriebs „F“ sind, war eine solche Kontrolle gegeben. Randnummer 44 Im Hinblick darauf, dass der Mieter eines Geschäftsraums grundsätzlich das Verwendungsrisiko trägt, kommen zwar nur äußerer Einwirkungen in Betracht, die sich unmittelbar auf die Brauchbarkeit der Mietsache auswirken. Eine mittelbare Auswirkung reicht nicht. Im vorliegenden Fall geht das Gericht jedoch von einer unmittelbaren Auswirkung aus. Randnummer 45 Hierbei steht für das Gericht außer Frage, dass es sich bei dem Betrieb des „F“ um einen Bordellbetrieb handelt. Wenn man davon ausgeht, dass Prostitution eine zu Erwerbszwecken ausgeübte entgeltliche Vornahme sexueller Handlungen an, mit oder vor zumeist wechselnden Partnern ist, bei welcher die sexuelle Beziehung nicht in ein persönlich-emotionales Verhältnis integriert ist und dies auch nicht angestrebt ist, kann es keine Rolle spielen, ob bei den dargestellten „Behandlungen“ des Betriebs „F“ der Geschlechtsakt nicht im eigentlichen Sinne vollzogen wird und dass die Ausgestaltung der „Behandlungen“ Elemente fernöstlicher erotischer Praktiken einbezieht. Auch der Umstand, dass die „Behandlungen“ das körperliche Wohlbefinden der Kunden steigern, macht aus dem Betrieb noch keinen gesundheitsorientierten Therapiebetrieb. Randnummer 46 Das Vorhandensein eines Bordellbetriebs im gleichen Gebäude wie der Mietgegenstand führt nicht nur zu einer mittelbaren Beeinträchtigung, wie dies etwa der Fall ist, wenn sich das geschäftliche Umfeld nicht entsprechend den Kalkulationen des Mieters entwickelt. Vielmehr wohnt einem Prostitutionsbetrieb die immanente Gefahr von Beeinträchtigungen inne. Aus diesem Grund wurden schließlich Sperrbezirksverordnungen geschaffen. Im vorliegenden Fall ist dies die Verordnung zum Schutze der Jugend und des öffentlichen Anstandes im Regierungsbezirk Darmstadt vom 10.8.1997 (StAnz 1979, 1811) in ihrer am 29.8.1980 geänderten Form. Nach dem dortigen § 5 Ziff.2 ist in B mit Ausnahme der im folgenden genannten aber hier nicht einschlägigen Stadtgebiete verboten, „…in sogenannten Massagesalons der Prostitution nachzugehen“ . Es ist unstreitig, dass das streitgegenständliche Anwesen nicht im von der Regelung ausgenommenen Bereich liegt. Das grundsätzliche Verbot in der Verordnung wird zum Schutz der Jugend und des Anstandes als erforderlich angesehen, ungeachtet dessen, ob Beeinträchtigungen sich konkret ereignen, da derartige Betriebe als potentiell störend und jugendgefährdend angesehen werden. Anders als etwa bei einem nicht florierenden Geschäftsumfeld sind daher Einnahmeeinbußen aufgrund eines benachbarten Bordellbetriebs naheliegend, die nicht bloß dem unternehmerischen Risiko zugeschrieben werden können. Randnummer 47 Die immanente Gefahr ist auch nicht angesichts der Darlegungen der Klägerseite ausgeschlossen. Zwar ist durch das Vorhandensein von zwei Treppenhäusern und Lifts auch ein kontaktfreier Zugang der jeweiligen Kundschaft denkbar, aber nicht garantiert. Auch besteht die Gefahr der Verwechslung der Stockwerke durch Kunden der Beklagten. Es kommt nach Auffassung des Gerichts auch nicht darauf an, ob etwa eine Verwechslung der Türen sich bereits ereignet hat oder noch bevorsteht. Ungeachtet einer korrekten Ausschilderung ist nach der Lebenserfahrung damit zu rechnen, dass eine gewisse Anzahl von Kunden durch nur flüchtiges Erfassen des Wortes „Massage“ irren. Zudem ist die Beschriftung der Stockwerke, die im Bereich des Parkhauses anders als im Ärztehaus beziffert sind, geeignet, Irrtümer hervorzurufen. Das Gericht erlebt im Rahmen seines Aufenthalts in dem öffentlich zugänglichen Gerichtsgebäude täglich trotz Beschilderung umherirrende Bürger. Randnummer 48 Ungeachtet der Frage, ob sich konkrete Störungen ereignet haben und ungeachtet der Frage, wie sich die Einnahmesituation der Beklagtenseite entwickelte, hält das Gericht eine Minderung für angemessen. Denn anhand dieser Kriterien lässt sich ohnehin nicht mathematisch genau feststellen, inwieweit die Aufrechterhaltung des Betriebs „F“ auf den Gewerbebetrieb der Beklagtenseite Einfluss hatte. Vielmehr geht das Gericht davon aus, dass ungeachtet eines Wertewandels in der Gesellschaft immer noch ein beachtlicher Prozentsatz in der Bevölkerung existiert, der die Prostitution sozialethisch negativ bewertet und Bereiche, in denen die Prostitution ausgeübt wird, meidet. Der Gründe gibt es verschiedene: Randnummer 49 Es mag die nicht ganz unberechtigte Sorge bestehen, dass von einem Prostitutionsbetrieb ein verglichen mit der Durchschnittsbevölkerung überproportionaler Anteil an unseriösen oder gar kriminellen Personen angezogen wird. Ein Zusammenhang zwischen Drogen, Prostitution und Kriminalität ist erfahrungsgemäß schnell hergestellt. Randnummer 50 Bestimmten Bevölkerungsteilen wäre es zudem bereits nicht recht, in die Nähe eines Prostitutionsbetriebs zu geraten. Das Gericht geht nach der Lebenserfahrung davon aus, dass sich beim Betrieb einer heilgymnastischen und in rehabilitativen Praxis die Kundschaft zu einem nicht unerheblichen Prozentsatz aus älteren Personen und aus Kindern zusammensetzt. Es ist überaus nachvollziehbar, dass gerade ältere Kunden, die in der Regel den Wertewandel seltener mittragen, entsprechend dem Beklagtenvortrag fürchten, irrtümlich für Kunden des „F“ gehalten zu werden. Ebenso ist davon auszugehen, dass auch Eltern aus Gesichtspunkten des Jugendschutzes jegliche Möglichkeit einer für ihre Kinder kompromittierende Situationen ausschließen möchten. Im Hinblick darauf, dass in einer Stadt wie B zahlreiche alternative Möglichkeiten des Besuchs einer heilgymnastischen und rehabilitativen Praxis bestehen, liegt es auf der Hand, dass der Betrieb der Beklagten unmittelbar eine nicht unbeachtliche Beeinträchtigung erleidet, die das Gericht mit 30% bewertet. Mithin war nur ein monatlicher Mietzins von 1866,20 € geschuldet. Randnummer 51 Die Mietzinsansprüche sind durch Zahlung erloschen. Die Beklagtenseite macht geltend, die Zahlungen seien so zu verrechnen, dass circa 25% der Kaltmiete gemindert worden sei. Die Klägerseite nimmt eine Verrechnung gemäß § 366 Abs. 2 BGB vor. Das Gericht folgt der Ansicht der Beklagtenseite, da eine Bestimmung „bei der Leistung“ im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB, abgesehen von der Bestimmung, die Zahlung auf „Mietzinsrückstände“ verrechnen zu wollen, nicht ersichtlich ist. Randnummer 52 Demzufolge blieb zunächst die bereits titulierte Mietzinsforderung für Mai 2007 unberücksichtigt. Die Zahlung vom 17.10.2007 in Höhe von 8.000 € war demzufolge, da sich die Forderungen an Lästigkeit nicht unterscheiden, nach Alter, beginnend mit Juni 2007 zu verrechnen. Randnummer 53 Durch die Zahlung von 8.000 € am 17.10.2007 erlosch somit der Mietzinsanspruch für Juni bis September, sowie der Mietzinsanspruch für Oktober 2007 bis auf einen Restbetrag von 1131 €. Dieser Restbetrag erlosch wiederum durch Zahlung eines Betrages von 1333 € am 25.10.2007. Der Mietzinsanspruch im für November erlosch durch den verbleibenden Rest dieser Zahlung um 2,00 Euro, sowie durch die Zahlung in Höhe von 1.333,00 € von 26.11.2007 bis auf 531,20 €. Aufgrund der Zahlung von 28.12.2007 erlosch der Anspruch für November vollständig. Das Restguthaben von 4799,80 € brachte nunmehr den Mietzinsanspruch für Mai zum Erlöschen. Randnummer 54 Das Restguthaben von 2933,60 € steht nunmehr dem Zinsanspruch gegenüber. Der geltend gemachte Zinsanspruch besteht bezogen auf den Mietzinsanspruch für September 2007 in Höhe von 18,01 €, für Oktober 2007 in Höhe von 6,72 € und für Mai 2007 in Höhe von 98,23 €. Auch diese Ansprüche sind mithin durch Zahlung erloschen. Randnummer 55 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97, 101 Abs. 1 ZPO. § 97 Abs. 2 ZPO kommt nicht zur Anwendung, da das Obsiegen nicht ausschließlich auf neuem Vortrag beruhte. Randnummer 56 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziffer 10, § 711, 713 ZPO. Die Zulassung zur Revision erfolgte gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Ziffer 2 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190006475 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

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Oktober 2022, 8 O 30/22, Urteil Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am 04.10.2022 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Wiesbaden, Az.: 8 O 30/22, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil und das Schlussurteil des Landgerichts Wiesbaden sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 106.257,00 € festgesetzt. Gründe I. Der Kläger begehrt - mit der zunächst im Urkundsprozess anhängig gemachten Klage - Zahlung rückständiger Mieten einschließlich Betriebskostenvorauszahlungen sowie die Begleichung zweier offener Nebenkostenrechnungen. Der Beklagte macht Minderungsansprüche im Zusammenhang mit einem Brandschaden geltend. 1. Der Beklagte mietete vom Kläger aufgrund schriftlichen Mietvertrages vom 08.03.2014 (Anlagenband) in der Straße1 in Stadt1, ein Ladenlokal mit einer Verkaufsfläche von 390 m², 117,87 m² Büro- und Lagerflächen, 60 m² Terrasse nebst Laderampe und WC-Anlage im Untergeschoss (74 m²) zum Betrieb eines asiatischen Restaurants mit Getränkeausschank und Buffet. Das Mietverhältnis sollte am 01.05.2014 beginnen und nach dem Ablauf von fünf Jahren am 30.04.2019 enden, wobei dem Mieter ein Optionsrecht von weiteren fünf Jahren eingeräumt wurde und die Nettomiete sich bei dessen Ausübung ab dem 01.05.2019 bis zum 30.04.2024 auf 3.900,00 € erhöhen sollte (§ 2 MV). Zunächst betrug die Miete (§ 3 MV) 3.100,00 € netto zzgl. MwSt. Ferner waren Betriebskosten i.H.v. 750,00 € zu zahlen. Nach § 6 Nr. 1 MV sollte eine Aufrechnung und die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber Forderungen auf Miete und Betriebskosten nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig sein. Zurückbehaltungsrechte oder die Aufrechnung wegen Ansprüchen aus einem anderen Rechtsverhältnis waren mit Ausnahme von unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen ebenso ausgeschlossen wie Schadensersatzansprüche nach § 536a BGB, es sei denn, der Vermieter handele vorsätzlich oder grob fahrlässig (§ 6 MV). § 8 MV lautet: „Da der Mieter alle Einbauten wie zum Beispiel Elektroinstallationen, Gas, Wasser, Abflussleitungen, Lichtkuppel, Heizungsanlage, Fettabscheider, Lüftungen Türen, Fenster und so weiter selbst eingebaut hat, ist er auch für dessen Wartung, Reinigung, Instandhaltung und Pflege selbst verantwortlich und wird diese auch regelmäßig durch Fachfirmen durchführen lassen und deren Kosten selbst begleichen.“ § 9 MV hat folgenden Wortlaut: „1. Der Mieter darf die Mietsache zu anderen als dem [in] § 1 bestimmten Zwecken und Geschäftszweigen nur mit Einwilligung des Vermieters benutzen; er darf den Geschäftsbetrieb nicht ganz oder teilweise einstellen. Die Einwilligung soll schriftlich erfolgen.“ Nach § 11 Nr. 1 MV übernahm der Vermieter keine Haftung dafür, dass Genehmigungen für den vorgesehenen Betrieb und seine Anlagen erteilt würden bzw. erteilte Genehmigungen fortbestehen, insbesondere Konzessionen. Nach § 11 Nr. 2 S. 2 MV hatte der Mieter auf seine Kosten sämtliche Voraussetzungen für den Betrieb seines Gewerbes zu schaffen und aufrecht zu erhalten, einschließlich Reklameanlagen, Auflagen der Gewerbeaufsicht oder anderer Stellen. Die Verkehrssicherungspflicht oblag dem Mieter (§ 11 Nr. 3 MV). Nach § 12 MV (Instandhaltung und Instandsetzung der Mietsache) oblag die Mieter die Reinigung, ausreichende Belüftung und Beheizung des Objekts. § 12 Nr. 2 MV lautet: „2. Für die Beschädigung der Mietsache und des Gebäudes sowie der zu den Mieträumen oder zu den Gebäuden gehörenden Anlagen ist der Mieter ersatzpflichtig, soweit wie sie von ihm oder die zu dem Betrieb gehörenden Personen sowie Untermieter verursacht worden ist. Dies gilt auch für Schäden, die von Besuchern, Lieferanten und Handwerkern verursacht worden sind, soweit sie Erfüllungsgehilfen des Mieters sind. Dem Mieter obliegt der Beweis, dass ein Verschulden nicht vorgelegen hat.“ Die Verpflichtung zu Schönheitsreparaturen sowie die Instandsetzung im Einzelnen aufgelisteter Gegenstände, soweit sie seiner unmittelbaren Einwirkung unterliegen, sollten dem Mieter obliegen. § 12 Nr. 7 lautet: „Der Vermieter haftet nicht für Schäden, die dem Mieter an den ihm gehörenden Waren und Einrichtungsgegenständen entstehen, gleichgültig welcher Art, Herkunft, Dauer oder welchen Umfang ist die Einwirkungen sind, es sei denn, dass der Vermieter den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Im Übrigen ist die Haftung des Vermieters grundsätzlich auf die Höhe und den Umfang der Haftpflichtversicherung begrenzt. § 14 regelt bauliche Veränderungen und Ausbesserungen durch den Vermieter und deren Gestattung. § 22 hat folgenden Wortlaut: „§ 22 Sonstige Vereinbarungen 1. Der Vermieter gewährt dem Mieter einen Mietnachlass während der Umbauarbeiten für die Dauer von höchstens acht Monaten in Höhe der Nettomiete. Während dieser Umbauphase zahlt der Mieter eine Betriebskostenvorauszahlung (…). 2. Der Mieter wird die bestehende Einkaufspassage auf seine eigenen Kosten leerräumen und die abmontierten Fensterelemente des Vermieters vorsorglich an einer vom Vermieter angezeigten Stelle deponieren. Der Mieter wird die Einkaufspassage zu einem Restaurant umbauen und wird die gesamten Umbaukosten selbst tragen, inklusive Strom-, Wasser-, Heizungs-, Gas- und Warmwasserleitungskosten usw. Der Mieter wird sämtliche Genehmigungen und Konzessionen auf eigene Kosten beantragen und die entstehenden Kosten selbst tragen. Der Mieter muss einen fachgerechten Nutzungsänderungsantrag von der Ladenpassage zu einem konzessionierten Restaurant beim zuständigen Bauamt einreichen und alle erforderlichen Auflagen auf seine Kosten durch Fachfirmen erfüllen lassen (vgl. auch § 11 des MV). 3. Der Mieter verpflichtet sich, erst nach der Einwilligung des Vermieters mit dem Umbau zu beginnen. 4. Der Mieter erhält diesen vergünstigten Preis für die gesamte vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages, da alle gesamten Umbaukosten von ihm selbst getragen [werden] und er vom Vermieter keinerlei Zuschuss erhalten wird. Diese Umbauarbeiten gehen in das Eigentum des Vermieters über. 5. Der Vermieter hat im Untergeschoss eine weitere Fläche zu vermieten. Sollte sie vermietet werden, werden die im Untergeschoss bestehenden Toilettenanlage gemeinsam genutzt und die Kosten hierfür ab dem Datum der Vermietung geteilt. Dies gilt auch für den Notausgang im Erdgeschoss und ggf. auch für die Rampe. 6. Die Mieter stehen 18 fiktive Parkplätze bei der Stadt1 zur Verfügung. Sollte[n] diese nicht ausreichen, so muss der Mieter selbst weitere fiktive Parkplätze bei der Stadt1 ablösen. 7. Der Mieter ist verpflichtet, sämtliche notwendigen Versicherung für die Umbauarbeiten und später für den Betrieb des Lokals abzuschließen. 8. Während der gesamten Mietzeit erhält der Mieter ein Vorkaufsrecht für das gesamte Anwesen.“ Im 1. Nachtrag vom 04.02.2014 (Anlage K5, Bl. 400 d.A.) wurde § 22 des Mietvertrages um die Ziff. 8 und 9 erweitert. Diese lautet wie folgt: „8. Der Vermieter stellt (…) 18 (…) Parkplätze (…) 9. Der Mieter verpflichtet sich, die Umbauarbeiten am Objekt - soweit Statik und Brandschutz betreffend - durch staatlich geprüfte Statiker und Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Die Umbaumaßnahmen müssen fachgerecht durch Fachfirmen ausgeführt werden. Dies gilt insbesondere für die Arbeiten am Dach des Gebäudes. Der Mieter ist für diese Arbeiten verantwortlich und haftet bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden. In diesem Fall hat der Mieter diese Schäden unverzüglich zu beheben. Der Mietvertrag wurde durch 2. Nachtrag vom 20.04.2015 (Anlagenband) ergänzt, hierin wurde in Nr. 6 darauf hingewiesen, dass die Kaltmiete für die gemietete Gesamtfläche ursprünglich 5.250,00 € betragen habe und aufgrund der vom Mieter geleisteten Um- und Einbauten des Mieters, die Miete auf 3.100,00 € zzgl. 250,00 € Nebenkostenvorauszahlung vergünstigt werde. Nach Nr. 7 wurde dem Mieter für die von geleisteten Um- und Einbauten in der Zeit vom 01.05.2014 bis zum 31.12.2014 die Miete erlassen; für weitere Umbauten oder Einbauten wie z.B. Lichtkuppeln im Dach, eine komplette Blitzschutzanlage sollte dem Mieter für weitere vier Monate die Miete erlassen werden. Im 3. Nachtrag vom 07.05.2019 (Anlagenband) vereinbarten die Parteien die Fortsetzung des Mietverhältnisses über den 01.05.2019 hinaus bis zum 30.04.2021 mit einer Option der Verlängerung des Mietvertrages um weitere drei Jahre bis zum 30.04.2024, über die die Parteien in Verhandlungen treten sollten. Die Kaltmiete wurde auf 3.750,00 € netto erhöht und die Betriebskostenvorauszahlung auf 950,00 €, so dass die zu zahlende Gesamtmiete einschließlich hinzuzurechnender MwSt. i.H.v. 893,00 € nunmehr 5.593,00 € betrug. Weitere Regelungen wurden im Hinblick auf die Einbauverpflichtung des Mieters abgeändert. Der Beklagte führte die Umbauarbeiten durch. Im Prüfprotokoll Nr. 11263 vom 24.01.2019 (Anlage N4, Bl. 177 d.A.) des vom Beklagten beauftragten Zeugen K wurde dokumentiert, dass alle Arbeitsmittel, die der Betriebssicherungsverordnung entsprächen, und Unterlagen, geprüft worden seien. Im Prüfprotokoll wurden auch Steckdosen erwähnt. Der Kläger unterhält bei der Versicherung2 unter der Versicherungsschein-Nr. ... eine „Police1“. Ausweislich der Beitragsberechnungen für das 2. Halbjahr des Jahres 2017 und das 1. Halbjahr 2018 vom 21.06.2017 und Dezember 2017 (Anlagenband) entrichtete der Kläger Beiträge für Gebäudeversicherung, „Gebäudeversicherung - Ertragsausfall als Vermietung“, Umweltversicherung und Haftpflichtversicherung. 2. Am 26.07.2019 brach in dem Restaurant A, ein Brand aus. Im Auftrag der Versicherungs2 erstattete die Sachverständige B vom Institut für Schadensverhütung und Schadensforschung (IfS) der öffentlichen Versicherer e.V., Stadt2, unter dem 18.12.2019 ein Gutachten (Anlagenband). In Ziff. 4. „Schadenshergang“ heißt es: „Nach den von der Kriminalpolizei C erhaltenen Angaben kam es am 26.7.2019 zu einem Brand in dem Restaurant. Der Brand wurde von einem Zeugen aufgrund von Rauchgeruch bemerkt und der Feuerwehr um 3:55 Uhr gemeldet. Der Brand blieb auf das Restaurant beschränkt. (…) 5. Der Brandschaden wird von (…) Kriminaldirektion, Stadt3 (…) bearbeitet. Im Brandbereich sollen sich vier Verstärker, eine Kaffeemaschine, ein Wasserkocher, ein Router, Lautsprecher, Boxen, ein Laptop oder ein Tablet, ein EC-Kartenlesegerät mit Ladeschale, ein Telefon und ein bis zwei Tablets für Bestellvorgänge befunden haben. Des Weiteren sollen dort drei Wandsteckdosen unterhalb der Arbeitsplatte und eine Sechsfach-Steckdosenleiste vorhanden gewesen sein. Auf (…) Bildern ist zu erkennen, dass sich im Brandbereich ein Kaffeevollautomat befunden hat. An der Wand hängen zwei Tablets und darüber eine Fernbedienung. Auf der Theke sind zwei EC-Karten-Lesegeräte und ein Telefon zu erkennen. (Abb. 1a) 6. Bei der Untersuchung vor Ort am 29.7.2019 wird das Gebäude (…) betreten. Im Inneren liegen direkte Brandschäden im hinteren Restaurantteil vor. Im vorderen Bereich sind keine direkten Brandschäden zu verzeichnen. Mit Blick durch den Durchgang in Richtung des hinteren Restaurantteils (…) lieg[en] an der Deckenuntersicht Spuren einer Hitzeeinwirkung aus Richtung des hinteren Restaurantbereichs vor. Die Putzschicht ist hier stellenweise abgefallen. (Abb. 2). Untere Bereiche sind nicht brandbetroffen. An den im Deckenbereich vorhandenen Leuchten sind keine brandbedingten Schäden festzustellen. Es liegen keine elektrischen Leitungen frei (Abb. 3). Mit Blick in den hinteren Restaurantbereich, in dem sich auch die Buffettheken und die Ausschanktheke befinden, liegt dort ein hoher Zerstörungsgrad vor. Die ehemals abgehängte Decke fehlt nahezu vollständig, sodass das Metalltragwerk und die darüber befindliche Holzkonstruktion freiliegen. Im Deckenbereich verlaufen elektrische Leitungen der Gebäudeinstallation, welche freigebrannt und durchgetrennt sind. Eine Zuordnung ist nicht mehr möglich (Abb. 4 und 5). Die Intensität der Brandschäden nimmt von den linken, stark brandbetroffenen Thekenbereich nach rechts (Abb. 6 und 7), nach vorne in Richtung Eingang (Abb. 8) sowie dahinten in Richtung Küche/Lagerräume etc. (Abb. 9) hin ab. Dies zeigt sich besonders ausgeprägt an den Holzbauteilen im Deckenbereich, welche oberhalb der Theke massive Brandzehrungen aufweisen und ab etwa der Mitte des Raums nach rechts hin nahezu unbeschädigt sind (Abb. 10). Auch die Buffettheken weisen an der zur Ausschanktheke weisenden Seite Spuren einer thermischen Einwirkung auf, während die von der Ausschanktheke abgewandte Seite besser erhalten ist. Der Brandentstehungsbereich kann aufgrund eines signifikanten Brandschwerpunktes im Bereich der Arbeitsfläche an der Wand hinter der Ausschanktheke eingegrenzt werden. Der Brandschwerpunkt liegt dort etwa mittig, bezogen auf die Länge der Arbeitsfläche, vor der Wand vor. Dort befinden sich tief liegende Brandspuren an der Thekeneinrichtung (Abb. 11) (.…).“ Im Rahmen der gutachterlichen Bewertung führte die Sachverständige u.a. aus: „(…) Der Brand ist nach Maßgabe des Brandspurenbildes eindeutig im Bereich hinter der Ausschanktheke und dort im Bereich eines Unterschrankes entstanden und breitete sich von dort in die umliegenden Bereiche aus. Die massivsten Brandschäden sind in der näheren Umgebung des Brandausbruchsortes festzustellen und nehmen an Intensität in weiter entferntere Bereiche deutlich ab. Bei der Brandortuntersuchung werden im Brandschwerpunkt mehrere elektrische Verbraucher sowie gebäudeseitige Elektroinstallationen vorgefunden. Es können die Überreste eines Kaffeevollautomaten, von vier Verstärkern, eines schnurlosen Telefons mit Anrufbeantworter sowie von weiteren, nicht zu identifizierenden Geräten und zwei Mehrfachsteckdosenleisten festgestellt werden. An gebäudeseitiger Elektroinstallation verlaufen im Wandbereich Zuleitungen für Steckdosen und die ehemals vorhandene Beleuchtung. Anhand des Brandspurenbildes ist ein brandauslösender technischer Defekt an der gebäudeseitigen Elektroinstallation eher auszuschließen. Die tiefliegenden Brandzehrungen liegen an der linken vorderen Ecke des brandbetroffenen Unterschrankes ab Höhe des untersten Schrankfaches vor. Dort wurden keine gebäudeseitigen Installationen festgestellt. Im Fußpunkt des Brandschwerpunktes sind zwei Mehrfachsteckdosenleisten vorhanden. Ausgehend von dem Fundort der Steckdosenleisten liegen massive brandbedingte und tief liegende Veränderungen in die umliegenden Bauteile der Unterschränke vor. Der Brandausbruchsort ist anhand des Brandspurenbildes auf den Fundort der Mehrfachsteckdosenleisten, also auf die unteren Bereiche des Unterschrankes vorne links einzugrenzen. An einer durch den Brand stark zerstörten Steckdosenleiste werden an der Schutzleiterschiene Auffälligkeiten in Form von einer Einkerbung und einer Schmelzperle festgestellt. Zudem lassen sich an einem vermutlich zu einem Netzadapter gehörenden Bauteil Auffälligkeiten feststellen, welche auf einen technischen Defekt in diesem Bereich hindeuten könnten. Eine Aussage darüber, welche Geräte mit den Steckdosenleisten verbunden waren, bzw. wie die beiden Steckdosenleisten an der Spannungsversorgung angeschlossen waren, ist aufgrund des Zerstörungsgrades und der fehlenden Angaben nicht zu treffen.“ In der Zusammenfassung führt die Gutachterin aus: „Nach den durchgeführten Untersuchungen ist als Brandursache von einem elektrotechnischen Defekt im Bereich des Brandschwerpunktes aufgefundenen Mehrfachsteckdosenleiste, bzw. eines dort eingesteckten Verbrauchers auszugehen. Hinweise auf einen Defekt der elektrischen gebäudeinternen Installation haben sich nicht ergeben.“ Der Beklagte erhielt von einer von ihm abgeschlossen Inhaltsversicherung den beschädigten Inhalt der Mietsache ersetzt. Seine Versicherung ersetzte ihm auch die Kosten für die Wandelektrik. Ob auch der vom Kläger geltend gemachte Mietschaden von der Versicherung des Beklagten ersetzt wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Die Versicherung1, bei der er die Inhaltsversicherung für sein Restaurant abgeschlossen hatte, teilte durch den Sachbearbeiter H der Klägerin unter der Schadensnummer … mit, man habe am 07.09.2020 eine umfassende Regulierung über den Beklagten vorgenommen. Eine über die streitbefangenen Mieten hinaus hin umfassende Regulierung des Sachschadens, auch bezogen auf die Umlaufbauleistungen des Beklagten (Ladenpassage zu Restaurant) habe nicht stattgefunden. Der Kläger seinerseits erhielt von der Versicherung2, bei der er seine Gebäudeversicherung unterhielt, Schadenszahlungen, nachdem der Versicherungsgutachter, der sachverständige Zeuge D den Brandort und das Gebäude in Augenschein genommen hatte. Das Mietverhältnis endete im Ende April 2021, da die Option dann doch nicht gezogen wurde. 3. Der Beklagte zahlte die Miete, teilweise unregelmäßig, teilweise nicht vollständig. Insoweit wird auf die Liste auf S. 3 f. der Klageschrift vom 17.12.2019 (Bl. 3 f. d.A.) Bezug genommen. Nach Zahlung der Septembermiete leistete Beklagte die Miete nicht mehr. Der Kläger bezifferte den Mietrückstand einschließlich Betriebskostenvorauszahlung und MwSt. zunächst auf 35.781,29 € und hat diesen Betrag im Wege des Urkundsprozesses geltend gemacht. Der Beklagte hat die Unstatthaftigkeit des Urkundsprozesses sowie Teilerfüllung eingewandt, behauptet, die Betriebskosten seien ohne Mehrwertsteuer vereinbart gewesen, formelle Einwände gegen eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 und Verjährungseinwände erhoben. Mit Schriftsatz vom 16.10.2023 (Bl. 406 ff. d.A.) hat der Kläger Betriebskostenabrechnungen - für die Abrechnungszeiträume 01.01.2019 bis 31.12.2019 mit einer Nachforderung von 2.738,09 €, - für den Abrechnungszeitraum vom 01.01.2020 bis zum 31.12.2020 mit Guthaben von 1.403,42 € und - für den Abrechnungszeitraum vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2021 mit einem Guthaben von 180,00 € erstellt und beziffert die Gesamtsumme der Nachforderung aus den Betriebskostenabrechnungen auf 1.153,77 €. Der Kläger hat zunächst beantragt, den Beklagten im Wege des Urkundenvorbehaltsurteils zu verurteilen, an ihn 35.781,29 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank hieraus aus 4.097,54 EUR seit dem 05.11.2018, 4.097,54 EUR seit dem 05.12.2018, 4.097,54 EUR seit dem 05.01.2019, 4.097,54 EUR seit dem 05.02.2018, 4.097,54 EUR seit dem 05.10.2019, 4.097,54 EUR seit dem 05.11.2019, 4.097,54 EUR seit dem 05.12.2019 zu zahlen. Das Landgericht Wiesbaden hat den Beklagten am 01.10.2020 durch Vorbehaltsurteil im Urkundsprozess zur Zahlung von 35.781,29 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.097,54 € seit dem 05.11.2018, aus 4.998,25 € seit dem 05.12.2018, 05.01.2019 sowie 05.02.2019 als auch aus 5.593,00 € seit dem 05.10.2019, 05.11.2019 sowie 05.12.2019 verurteilt und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten (Bl. 80 d. A.). Es hat die Führung des Rechtsstreits im Urkundsprozess als statthaft angesehen, einen Anspruch auf Zahlung der Miete für die Monate November 2018 und Januar, Februar, Oktober, November sowie Dezember 2019 bejaht und dabei die klägerische Forderungsaufstellung zugrundgelegt. Der Inhalt der vorgelegten Urkunde, insbesondere des 2. Nachtrages widerlege auch die Behauptung des Beklagten, die Betriebskosten seien ohne Mehrwertsteuer bezahlt worden. Die Erfüllungseinwände seien nach dem Inhalt der Aufstellung des Beklagten bereits berücksichtigt. Die Einwände gegen die Betriebskostenabrechnung und auch der Verjährungseinwand gingen ins Leere, da diese Ansprüche nicht geltend gemacht würden. Dieses Urteil ist nach Rücknahme der hiergegen eingelegten Berufung zum Senat rechtskräftig (vgl. Senatsbeschluss vom 23.12.2020, Az.: 2 U 139/20, Bl. 123 d.A.). Im Nachverfahren hat die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Miete für Oktober November und Dezember 2019 in Höhe von jeweils 5.593,00 € mit der Begründung gewehrt, die Mietsache sei durch den Brandschaden unbenutzbar geworden Der Kläger hat vor diesem Hintergrund im Hinblick auf die nicht angegriffenen 19.002,29 € die Vorbehaltloserklärung des Urteils beantragt und die Klage sodann auf Zahlung weiterer 67.116,00 € erweitert. Diesen Betrag errechnet er u.a. aus nicht gezahlter Miete für das gesamte Jahr 2020 (einschließlich Nebenkosten = 12 × 5.593,00 €) sowie für Januar 2021 und die Zahlung künftiger Miete nebst Vorauszahlung auf die Betriebskosten für die Zeit vom 01.02.2021 bis zum 05.04.2021. Streitig ist nach wie vor die Miete für die Zeit von Oktober 2019 bis Januar 2021. Um diese Miete geht es auch im Berufungsverfahren. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, seine gesetzliche Erhaltungspflicht entfalle, wenn die Beschädigung der Mietsache auf einem Verschulden des Mieters beruhe. Hieran ändere auch das Bestehen der Gebäudeversicherung nichts. Die Verpflichtung des Beklagten, die Einkaufspassage in ein Restaurant umzubauen, beinhalte auch die Versicherung für die Umbauarbeiten und die Betriebsversicherung. Für die vorgenommenen Umbauten habe der Beklagte allein die Verantwortung übernommen. Der Kläger hat behauptet, wegen einer Vielfach-Belegung der beiden Steckdosenleisten im Unterschrank, die an eine Steckdose angeschlossen worden seien, deren Positionierung übereinander nebst der Enge im Unterschrank sei es zu einem strombedingten Hitzestau gekommen, welcher den Brand ausgelöst habe. Der Beklagte habe kumulativ auf engsten Raum diverse Elektrikeinrichtungen gekoppelt, was sich aus dem Gutachten vom 18.12.2019 ergebe; dies verstoße gegen Sicherheitsrichtlinien und sei brandursächlich gewesen. Der Beklagte könne sich hinsichtlich der Ursache des Schadens und des anzulegenden Verschuldensmaßstabs nicht auf einfaches Bestreiten zurückziehen, weil sich die Beweislast für Schäden an der Mietsache, wie nach einem Brand, nach der „Sphärentheorie“ allein nach der Ursache richteten; dies wäre vorliegend dem Mieter zuzurechnen. An einer Steckdose hätten sich gekoppelte Mehrfachstecker befunden, an denen unter anderem das Telefon, das Kartenlesegerät, die Stereoanlage, WLAN und der Kaffeevollautomat angeschlossen gewesen seien. Durch die Kopplung von mehreren Mehrfachstecker an einer Steckdose, die zudem übereinander in einem engen Unterschrank angeordnet und mehrfach belegt gewesen seien, sei der Brand ausgelöst worden. Die Anordnung der Elektrogeräte lasse den Rückschluss zu, dass die notwendigen Überprüfungen entgegen der Behauptung des Beklagten nicht durchgeführt worden seien; andernfalls wäre der Missstand aufgedeckt worden. Die Ausbauten des Beklagten, insbesondere der Umbau der Einkaufspassage im Restaurant seien nicht vom Versicherungsschutz der Brandversicherung bei der Versicherung2 erfasst gewesen. Die Brandursache habe der Mieter zu vertreten; deshalb werde der Mietausfallschaden nicht von der Gebäudeversicherung getragen. SVFP Teil B § 1 Ziff. 5.6 der Versicherungsbedingungen enthalte einen Haftungsausschluss. Durch die Regulierung seiner Inhaltsversicherung bei der Versicherung 1 vom 07.09.2020 sei ein wesentlich höherer Betrag gezahlt worden, als der Kläger seinerseits aufgrund seines Titels aus dem Vorbehaltsurteil haben pfänden wollen. Durch den Versicherungserlöse habe der Beklagte umfangreiche Sanierungsmaßnahmen an einer im Eigentum der Familie stehenden Immobilie in Stadt4 vorgenommen. Dort bestehe ein weiteres, von der Familie des Beklagten geführtes, asiatisches Restaurant. Das Gebäude sei aufgestockt, ein Anbau erstellt und neue Fenster eingebaut worden. Demgegenüber obliege dem Beklagten der Nachweis, die Veränderung oder Verschlechterung auf vertragsgemäßen Gebrauch zurückzuführen seien. Hier zu fehle jeglicher Vortrag. Die Behauptung des Beklagten sei vielmehr durch die Begutachtung widerlegt. Der Beklagte könne sich nach der Rechtsprechung des BGH allein im Falle einfacher Fahrlässigkeit auf den dolo-agit Einwand berufen. Vorliegend beruhe der Brandschaden jedoch nicht auf einfacher, sondern auf grober Fahrlässigkeit. Nach dem Inhalt des Mietvertrages habe sich der Beklagte verpflichtet, die Ladenpassage zu einem Restaurant auszubauen, in diesem Zusammenhang die gesamte Elektrik für den Mietgegenstand erstellt und sich weiter verpflichtet, die Instandhaltung der Mietsache zu übernehmen. Der Beklagte habe sich ferner selbst verpflichtet, die notwendigen Versicherungen für Umbauarbeiten mit dem Betrieb des Ladenlokals abzuschließen. Die Gebäudeversicherung des Klägers erfasse Ausbauleistungen des Mieters nicht. Die Inhaltsversicherung des Beklagten habe eine umfasste Regulierung des Brandschadens vorgenommen. Einschließlich der streitgegenständlichen Mieten. Die Behauptung des Beklagten, Dach und Fach seien durch den Brand komplett beschädigt worden, sei unzutreffend. Der Sachverständige D habe nach dem Brand das Dach und die konstruktiven Teile des Objektes selbst geprüft und eine Beschädigung der konstruktiven Teile nicht festgestellt. Vorhandene Holzträger, d. h. die tragenden Teile seien nicht verbrannt gewesen. Damit sei die Substanz des Objektes, also Dach und Fach nicht so beschädigt gewesen, dass das Objekt einsturzgefährdet (gewesen) sei. Es sei nicht einmal eine Holzträgerkonstruktion vorhanden, das Dach werde durch eine Stahlkonstruktion getragen. Der Sachverständige D habe lediglich empfohlen, eine Reinigung der tragenden Bauteile von dem angetragenen Ruß vorzunehmen. Hierfür wäre allerdings erforderlich gewesen, dass der Beklagte die eingebrachten Einbauten entferne, um diese Arbeiten durchführen zu können. Auch im Wintergarten und an der Glasfront sei lediglich eine Reinigung vom Ruß erforderlich gewesen. Der Beklagte habe in mehreren mit dem Kläger geführten Telefonaten und persönlichen Gesprächen erklärt, kein Interesse am Wiederaufbau der Gaststätte zu haben. Der Zeuge D habe zwischen der Zuständigkeit der Inhaltsversicherung des Beklagten und der Gebäudeversicherung des Klägers differenziert und habe entschieden, dass Ein- und Umbauten des Beklagten, also auch der Trockenbau insbesondere die eingezogene Zwischendecke dem Verantwortungsbereich der Inhaltsversicherung (Beklagter) zuzuordnen seien und eine umfassende Regulierung erfolgen könne, soweit die Begutachtung bereits aufgrund des nicht erfolgten Rückbaus von Ein- und Umbauten des Mieters schwierig oder nicht möglich gewesen sei. Der Beklagte habe die erforderlichen Rückbaumaßnahmen unterlassen. Der Kläger sei nicht auch nur ansatzweise in der Lage gewesen, die Brandschutzdecke zu reinigen oder auszutauschen oder die Stahlstütze im Gastraum zu erneuern. Dies sei auf dem Bild N4 (Bl. 686 ff. d.A.) zu erkennen. Hieraus ergebe sich, dass sich noch die vom Beklagten eingebrachte Zwischendecke im Gastraum befinde, wenn auch nur noch Aluminiumschienen zu erkennen seien. Erst hinter dieser Zwischendecke befinde sich die Brandschutzdecke, an die man aber erst durch Entfernung der Zwischendecke herankomme. Wegen des übrigen Vorbringens des Klägers wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägervertreters vom 17.12.2019 (Bl. 1 ff. d.A.), 23.06.2020 (Bl. 43 ff. d.A.), 24.08.2020 (Bl. 62 ff. d.A.), 28.01.2021 (Bl. 144 ff. d.A.), 18.06.2021 (Bl. 194 ff. d.A.), 06.08.2021 (Bl. 213 ff. d.A.), 06.10.2021 (Bl. 241 ff. d.A.) und 05.09.2022. (Bl. 282 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Kläger hat beantragt, 1. das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Wiesbaden vom 01.10.2020 Az.: … hinsichtlich einer Forderung in Höhe von 19.002,29 € für vorbehaltlos zu erklären; 2. den Beklagten zu verurteilen, a) an ihn über die bereits im Vorverfahren entschiedenen 16.797,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.593,00 EUR seit dem 05.10.2019, 5.593,00 EUR seit dem 05.11.2019, 5.593,00 EUR seit dem 05.12.2019, b) sowie weitere 67.116,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.593,00 € seit dem 06.01.2020, 5.593,00 € seit dem 06.02.2020, 5.593,00 € seit dem 05.03.2020, 5.593,00 € seit dem 06.04.2020, 5.593,00 € seit dem 06.05.2020, 5.593,00 € seit dem 04.06.2020, 5.593,00 € seit dem 06.07.2020, 5.593,00 € seit dem 06.08.2020, 5.593,00 € seit dem 04.09.2020, 5.593,00 € seit dem 06.10.2020, 5.593,00 € seit dem 05.11.2020, 5.593,00 € seit dem 04.12.2020 und aus weiteren 5.593,00 € seit dem 07.01.2021 zu zahlen; 3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Mietzinszahlungen nebst Vorauszahlungen auf die Betriebskosten monatlich in Höhe von jeweils 5.593,00 €, zahlbar bis jeweils zum dritten Werktag eines jeden Monats, beginnend ab dem 01.02.2021 bis zum 05.04.2021 zu zahlen und für den Fall der Nichtzahlung, an Kläger Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 5.593,00 € seit dem 4. Werktag eines Monats, namentlich ab dem 04.02.2021, 04.03.2021 sowie ab dem 06.04.2021 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, das Vorbehaltsurteil im geltend gemachten Umfang aufzuheben und die Klage, auch die erweiterte Klage abzuweisen. Der Beklagte hat geltend gemacht: Trotz Aufforderung habe der Kläger die Mietsache nicht in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzt. Das Objekt könne nicht als Restaurant genutzt werden. Der Vermieter müsse seine Pflicht zu Erhaltung der Mietsache auch dann beseitigen, wenn er von einer Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung absehe. Die durch den Brand eingetretene Beschädigung der Mietsache sei als Mangel im Sinne des § 536 BGB anzusehen. Eine schuldhafte Beschädigung der Mietsache durch den Beklagten liege nicht vor. Es verbleibe daher bei der gesetzlichen Erhaltungspflicht des Vermieters. Der Kläger müsse als Vermieter eine Gebäudeversicherung abschließen, deren Kosten der Beklagte zu tragen habe. Selbst wenn der Beklagte den Brand fahrlässig verursacht habe, was nicht einmal feststehe, treffe den Vermieter die vertragliche Pflicht, wegen des Brandschadens die Versicherung in Anspruch zu nehmen. Diese habe der Kläger abgeschlossen und werde im Rahmen der Verpflichtung zur Zahlung der Betriebskosten auf den Beklagten umgelegt. Er hat behauptet: Der Brand sei nicht auf die von ihm eingebrachten Elektrogeräte zurückzuführen. Er trage keine Verantwortung für den Brand. Auch wenn im Gutachten festgestellt werde, dass zwischen der linken Seite der Verstärkung zum angrenzenden Unterschrank die Reste zweier Mehrfachsteckdosen vorhanden seien, sage dies nichts über die Brandursache aus. Die Behauptung des Klägers, die Vielfach-Belegung mit den Steckdosenleisten, die allein an einer Steckdose angeschlossen worden seien, sowie die Positionierung übereinander und die Positionierung im Unterschrank habe für einen Hitzestau im Schrank gesorgt, der den Brand verursacht habe, sei Spekulation. Ebenfalls sei der Hitzestau und die übereinander erfolgte Positionierung zu bestreiten. Die Gutachten des Sachverständigen I seien nicht aussagekräftig. Der Kaffeevollautomat sei nicht an der Steckdose angeschlossen gewesen, ebenfalls habe er Telefon, Kartenlesegerät, Stereoanlage, WLAN und den Kaffeevollautomat nicht an einen angekoppelten Mehrfachstecker angeschlossen. Vielmehr seien die Mehrfachsteckdosen nicht übereinandergelegt worden. Im Inneren des Schrankes habe sich nur die Musikanlage des Restaurants befunden. Telefon, IPad und die Kaffeemaschine seien im oberen Bereich an die drei Wand-Steckdosen angeschlossen worden. Dach und Fach des streitgegenständlichen Anwesens seien durch den Brand komplett beschädigt, insb. weil die Dächer des Objekts von außen und innen beschädigt und auch die Holzträger verbrannt seien. Das Objekt sei einsturzgefährdet. Der Sachverständige D habe die Ansicht vertreten, dass es nicht möglich sei, ein Restaurant wieder aufzubauen, wenn nicht alle äußeren Schäden sowie das Grundelement erneuert würden. Insbesondere sei im vorderen Bereich das Objekt stark beschädigt; Wintergarten und die Glaskuppel seien nicht zu nutzen; insoweit - so seine Ansicht - müsse der Vermieter seiner gesetzlichen Erhaltungspflicht nachkommen, was er bisher nicht getan habe. Solange er nicht das einsturzgefährdete Gebäude wiederherstelle, sei der Beklagte gehindert, die Mietsache zu nutzen. Der Beklagte könne dies nicht ohne zuvorige Arbeiten an der Grundsubstanz durch den Kläger am Restaurant tun. Die Glaskuppel sei Bestandteil des Daches und müsse ersetzt werden. Gleiches gelte für die unter dem Dach befindlichen Brandschutzdecke in 5 m Höhe. Diese stehe ebenfalls im Eigentum des Vermieters. Es sei auch vorliegend eine Holzträgerkonstruktion im Bereich vom Dach und Fach vorhanden; ein großer Holzträger gehe vom Gästeraum in die Küche. Das Dach werde gerade nicht von einer Stahlkonstruktion getragen - weitere Einzelheiten im Schriftsatz vom 10.11.2321, Bl. 254 f. d.A. Im Wintergarten befinde sich ein Riss im Rahmen. Damit reiche eine Rußentfernung nicht mehr aus. Der Rahmen habe sich ferner durch die hohe Temperatur des Brandes massiv verzogen und sei gerissen. Dies folge aus den Bekundungen des Zeugen D (vgl. zu weiteren technischen Details: Schriftsatz vom 29.08.2022, Bl. 279 ff. d.A.). Der Zeuge D habe eindeutig mitgeteilt, dass eine Stahlstütze, und zwar ein tragendes Bauteil habe ausgetauscht werden sollen, die Brandschutzdecke neu gemacht werden und die Strahlrahmenkonstruktion (gemeint ist die des Wintergartens) zum Austausch vorgesehen gewesen sei. Auch seien die stehenden Elemente zum Austausch vorgesehen gewesen und die Scheiben. Gleiches gelte für die Glaskuppel bzw. Lichtkuppel. Die Pfosten zwischen den Fensterelementen (gemeint ist wahrscheinlich im Wintergarten) seien tragende Elemente des Gebäudes gewesen. Auch sei nach seiner, des Zeugen, Auffassung eine starke Stütze zum Austausch vorgesehen gewesen, welche sich links im Gastraum im Bereich zwischen dem vorderen und hinteren Gastraum mit Blick zur Küche befunden habe. Da der Kläger seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, habe der Beklagte die Miete auf 0,00 € mindern dürfen. Das Recht zur Mietminderung sei nach dem Vertrag nicht ausgeschlossen. § 6 schränke lediglich die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ein. § 536 BGB gelte uneingeschränkt. Wegen des übrigen Vorbringens des Beklagten im Nachverfahren wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 08.12.2020 (Bl.126 ff d.A.), 16.04.2021 (Bl. 172 d.A.), 30.06.2021 (Bl. 205 ff. d.A), 10.08.20212 (Bl. 222 f. d.A) nebst Anlagen, 10.11.2021 (Bl. 254 f. d.A) und 29.08.20222 (Bl. 279 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat durch das am 04.10.2022 (Bl. 294 d.A.) verkündete, dem Beklagten am 07.10.2022 zugestellte (Bl. 303 d.A.) Schlussurteil sein Vorbehaltsurteil vom 10.10.2020 (Az.: …) für vorbehaltlos erklärt, den Beklagten zu weiteren 89.488,00 € nebst Zinsen aus der Gesamtmiete bis einschließlich April 2020 verurteilt und das Vorliegen eines zur Minderung berechtigenden Mangels nach § 536 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB abgelehnt. Der Kläger sei nicht dazu verpflichtet gewesen, die Gewerbeflächen in einem Zustand zu überlassen, welche den Betrieb des Restaurants ermöglicht habe; aus § 22 Ziff. 2 folge lediglich eine Überlassung einer leeren Ladenfläche. Soweit sich der Beklagte auf Verletzung der Instandhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB berufen hat, hat das Landgericht die Behauptung des Beklagten, das Gebäude sei einsturzgefährdet, nach durchgeführter Beweisaufnahme unter Zugrundelegung der Bekundungen des sachverständigen Zeugen D verneint. Soweit sich danach Maßnahmen an dem Gebäude oder Gebäudesubstanz erforderlich seien, betreffe dies zwar die Instandhaltungspflicht des Klägers. Allerdings greife vorliegend der Ausschlussgrund der Verzögerung oder Verhinderung der Mängelbeseitigung durch den Beklagten, weil der Zeuge nachvollziehbar dargelegt habe, dass Maßnahmen dann geführt werden könnten, wenn der Beklagte als Mieter seinen eingebrachten Inhalt entferne. Dies gelte insbesondere für die von ihm eingebrachte abgehängte Decke, hinter der die Brandschutzdecke liege. Der Beklagte dürfe den Kläger auch nicht auf die Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung verweisen, weil dies lediglich die Beseitigung der Schäden am Gebäude betreffe, die die des Beklagten nicht berührten und aus auch nicht zur Minderung berechtigten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO) Gegen dieses Urteil richtet sich die am 02.11.2022 (Bl. 311 d.A.) eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.01.2023 (Bl. 322 d.A.) am 09.01.2023 (Bl. 324 ff. d.A.) begründete Berufung, mit der sich der Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Miete wehrt, soweit das ihn hierzu verurteilende Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt oder der weitergehenden Klage stattgegeben wurde. Er rügt Verletzung materiellen Rechts: Das Landgericht verkenne, dass der Beklagte aufgrund des Brandschadens berechtigt gewesen sei, die Miete ab Oktober 2019 bis einschließlich April 2021 auf 0 € zu mindern. Das Landgericht habe seinen näher ausgeführten Beweisantritt im Schriftsatz vom 10.08.2021 für die in das Wissen der von ihm benannten Zeugen erhobene Behauptung übergangen, dass die Dachträger des Objekts von außen und von innen beschädigt, und auch die Holzträger verbrannt seien sowie das Objekt einsturzgefährdet sei. Der Mangel sei nicht der Sphäre des Beklagten zuzurechnen oder von ihm zu vertreten. Er habe weder die Beseitigung des Mangels verzögert, noch beruhe er auf den gewünschten Veränderungen. Entgegen der Bewertung des Landgerichts sei bereits die fehlende Gebrauchsmöglichkeit zum Betreiben eines Restaurants als Mangel anzusehen, weil in § 1 des Mietvertrages vereinbart worden sei, dass auf dem Grundstück in den dort genannten Räumen das Ladenlokal zum Betrieb eines asiatischen Restaurants mit Getränkeausschank und Buffet vermietet werde. Soweit in § 22 MV in den sonstigen Vereinbarungen unter Nr. 4 zum einen ein Mietnachlass während der Umbauarbeiten für die Dauer von 8 Monaten gewährt und in Nr. 5 vereinbart worden sei, dass der Mieter diesen vergünstigten Mietpreis für die gesamte vereinbarte Laufzeit des Vertrages erhalte, da er alle Umbauarbeiten selbst trage und vom Vermieter keine Zuschüsse erhalte, die Umbauarbeiten in das Eigentum des Vermieters übergingen oder in § 9 MV eine Regelung zur Benutzung sowie eine Betriebspflicht vereinbart worden sei, schulde der Kläger dennoch die Möglichkeit des Betriebs des Restaurantbetriebes. Darüber hinaus habe erst der Umbau des Beklagten die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzt. Daher sei sie auch vom Kläger in dieser Art und Weise zu erhalten. Hierbei gehe es nicht nur um die Abwesenheit baulicher Mängel, sondern auch um andere tatsächliche Verhältnisse. Auf den Beklagten sei nach § 12 MV die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung nicht übertragen worden. Den Kläger hätte demzufolge seiner Instandhaltungspflicht nachzukommen und nach Fristsetzung dafür sorgen müssen, dass die Mietsache vollständig geräumt werde. Das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte die von ihm eingebrachten Sachen gar nicht hätte nicht räumen oder beseitigen müssen, da diese in das Eigentum des Klägers übergegangen seien. Dies gelte auch für die Umbauten; mithin die von ihm eingebrachte und abgedeckte Decke. Damit habe der Beklagte auch keine Mängelbeseitigungsarbeiten verhindert. Der Beklagte und Berufungskläger beantragt, 1. das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 04.10.2022, Az.: 8 O 30/22, insoweit abzuändern, als dieses das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 01.10.2020, Az.: … hinsichtlich der Mietzahlung für Oktober 2019 bis einschließlich Dezember 2019 in Höhe von jeweils 5.593,00 € monatlich nebst den Zinsen für vorbehaltlos erklärt hat, und hinsichtlich der Mietzahlung für die Monate Oktober 2019 bis einschließlich Dezember 2019 von jeweils monatlich 5.593,00 € die Klage abzuweisen; 2. weiter das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 04.10.2022, Az.: 8 O 30/22 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Beklagte und Berufungskläger verurteilt worden ist, einen Betrag von 89.488,00 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen aus jeweils 5.593,00 € seit dem 06.01.2020, dem 06.02.2020, dem 05.03.2020, dem 06.04.2020, dem 06.05.2020, dem 04.06.2020, dem 06.07.2020, dem 06.08.2020, dem 04.09.2020, dem 06.10.2020, dem 05.11.2020, dem 04.12.2020, dem 07.01.2021, dem 04.02.2021, dem 04.03.2021 und den 04.04.2021 zu zahlen. Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens, und macht sich die Feststellungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen zu eigen. Er vertritt (nunmehr im Anschluss an die landgerichtliche Rechtsauffassung) die Ansicht, der Beklagte habe eine leere Ladenfläche angemietet und den Ausbauzustand dieser Ladenfläche als vertragsgemäß auch in Bezug auf die beabsichtigte Nutzung anerkannt. Hierzu verweist er auf § 22 Ziff. 2 MV, wonach der Beklagte die bestehende Einkaufspassage zu einem Restaurant umbaue, auf § 22 Ziff. 7 MV, wonach der Mieter verpflichtet sei, sämtliche notwendigen Versicherungen für die Umbauarbeiten und später für den Betrieb des Lokals abzuschließen, auf die Ergänzung des § 22 Ziff. 9 im 1. Nachtrag, wonach sich der Mieter verpflichte, die Umbauarbeiten am Objekt, soweit sie Statik und Brandschutz beträfen, durch entsprechende Fachleute überprüfen zu lassen und die Arbeiten fachgerecht auszuführen, insbesondere Arbeiten am Dach des Gebäudes. Dies gelte ferner für die Regelung, dass der Mieter für die Arbeiten verantwortlich sei und bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden hafte und Schäden unverzüglich beseitigen müsse. Der Kläger verweist auf die Ergänzung von § 22 Ziff. 8 im 2. Nachtrag, wonach der Mieter alle Einbauten, soweit er sie selbst eingebaut habe, für deren Wartung, Reinigung, Instandhaltung und Pflege selbst verantwortlich sei, diese auch regelmäßig durch Fachfirmen durchführen lassen und die Kosten selbst begleichen müsse. Da der Beklagte als Mieter vollumfänglich die Verantwortung für die vorgenommenen Umbauarbeiten übernommen habe, um die Ladenpassage als Restaurant nutzen zu können und zwar von ihrer Erstellung bis zur Instandhaltung, habe der Beklagte zum Zeitpunkt der Anmietung den Ausbauzustand als Ladenfläche auch unter Berücksichtigung der Nutzung als Restaurant vertragsgerecht anerkannt und sei sich bewusst gewesen, dass er für einen Restaurantbetrieb nicht geeignete Ladenflächen anmiete und diese selbst für den Mietzweck herzustellen und zu erhalten habe. Demzufolge habe er individualvertraglich die Verpflichtung übernommen, den Mietgegenstand für den beabsichtigten Mietzweck herzustellen und instandzuhalten. Der Kläger schulde deshalb allein die Überlassung einer Ladenfläche, nicht aber den Ausbau zu dem vom Beklagten beabsichtigten Mietzweck. Hierfür trage allein der Beklagte die Verantwortung. Ferner ergebe sich aus dem Vertrag, dass der Beklagte ausdrücklich die Instandhaltungspflicht für das Objekt übernommen habe, wobei dieser vorliegend für die Gesamtheit aller Maßnahmen zur Bewahrung und Wiederherstellung des Soll-Zustandes erforderlich, mithin die Wiederherstellung nach dem Brand, verantwortlich sei. Die Gebäudeversicherung des Klägers habe sich auf den Standpunkt gestellt, eine Einstandspflicht bestehe im Großen und Ganzen nicht. Diese Bewertung sei auch von der Inhaltsversicherung des Beklagten nicht in Abrede gestellt worden, die daraufhin den Leistungsfall und damit die Eintrittspflicht sowohl bezogen auf den Sachschaden als auch bezogen auf die Leistungspflicht der Mieten anerkannt habe. Der Kläger behauptet: Als er aus dem Urkundsvorbehaltsurteil einen Vollstreckungsversuch unternommen haben, habe die Versicherung 1, bei der der Beklagte die Inhaltsversicherung abgeschlossen habe, durch ihren Sachbearbeiter H unter der Schadensnummer ... mitgeteilt, dass man am 07.09.2020 eine umfassende Regulierung gegenüber dem Beklagten vorgenommen habe. Hierbei sei ein weit höherer Betrag reguliert worden, als die dem beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu Grunde liegende Mietforderung ausgemacht habe. Ferner habe über die streitbefangenen Mieten eine umfassende Regulierung des Sachschadens, und zwar auch bezüglich der Umbauleistungen in der Ladenpassage stattgefunden. Der auf den Beklagten zurückzuführende Brandschaden sei auch nicht durch die Gebäudeversicherung des Klägers versichert, die sich auf die Versicherungsbedingungen unter SV FP 2006 Teil B § 1 Ziff. 5.6 berufe, wonach solche Sachen nicht versichert seien, die ein Mieter oder Teileigentümer auf eigene Kosten beschafft und übernommen habe. Das Landgericht habe auch nicht die Verletzung der Instandhaltungspflicht durch den Kläger nach § 535 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB verkannt, weil durch den Mietvertrag die Instandhaltungspflicht für das Objekt vollumfänglich auf den Beklagten übertragen worden sei. Demzufolge sei eine Versicherungsleistung zu Wiederherstellung des Mietgegenstand zum Betrieb eines Restaurants an den Beklagten ausgezahlt worden. Der Beklagte habe als Mieter die Verpflichtung übernommen, die Umbauarbeiten am Objekt sowie Statik und Brandschutz vorzunehmen und diese durch staatlich geprüfte Statiker oder Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Ferner wiederholt und vertieft der Kläger seine erstinstanzliche Behauptung, der Brandschaden sei ausweislich des in der ersten Instanz vorgelegten Gutachtens aufgrund eines Hitzestaus im Bereich der Elektrik entstanden, die der Beklagte installiert habe. Dieser habe kumulativ auf engstem Raum diverse Elektroeinrichtungen gekoppelt. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Gutachten der Zeugin B vom18.12.2019, dem auch entnommen werden könne, dass aufgrund der vorgefundenen Anordnung der Mehrfachsteckdosen und der Zuordnung zu diversen technischen Geräten, u.a. Telefon, Kartenlesegeräte, Stereoanlage, WLAN und Kaffee-Vollautomat festgestellt habe, dass die Elektrik auf engstem Raume übereinander angeordnet gewesen und damit eine gegen jegliche Sicherheitsaspekte verstoßende Anordnung ursächlich gewesen sei. Der Beklagte könne sich in Bezug auf die Verursachung des Schadens und dem Verschuldensmaßstab nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken. Der Vermieter habe hinsichtlich der Pflichtverletzung des Mieters allein die Beweislast für das einer Veränderung oder Verschlechterung. Diese sei mit dem Brandschaden unstreitig. Hier dagegen habe der Mieter nachzuweisen, dass die Veränderung oder Verschlechterung nur auf vertragsgemäßen Gebrauch zurückgeführt werden könne. Hierzu fehle nicht nur jeglicher Vortrag; vielmehr sei das Gegenteil bereits durch das Gutachten belegt. Zusätzlich und wiederholend hebt der Kläger hervor: Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass, sofern das Gebäude in seiner Substanz beschädigt worden wäre und den Kläger eine Instandhaltungspflicht hätte treffen können, es diesem unmöglich gewesen sei, an die in seinen Verantwortungsbereich fallenden Elemente des Gebäudes zu gelangen, da die vom Beklagten vorgenommenen Einbauten schlicht der Erreichbarkeit eben dieser Elemente entgegengestanden hätte. Sie hätten zuvor zu Wiederherstellung des Objektes entfernt werden müssen. Dies hätte er eigentlich schon aufgrund der an diesen Einbauten entstandenen Brandschäden machen müssen. Der Beklagte habe sich dahingehend positioniert, kein Interesse am Wiederaufbau des Restaurants zu haben. Diese Äußerung des Beklagten sei unstreitig. Im Übrigen sei eindeutig widerlegt, dass das Gebäude Einsturz gefährdet sei. Der Sachverständige D sei dieser Behauptung entschieden entgegengetreten. Die Feststellungen des Landgerichts seien richtig. Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 09.01.2023 (Bl. 324 ff. d.A.) und 15.01.2023 (Bl. 471 ff. d.A.), sowie des Klägervertreters vom 28.03.2023 (Bl. 341 ff. d.A.), 21.08.2023 (Bl. 399 ff. d.A.), 16.10.2023 (Bl. 406 f. d.A.) nebst Anlagen und 22.08.2024 (Bl. 614 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen und Zeugen Vorname1 E, Vorname2 E, F, K und, C sowie der sachverständigen Zeuginnen und Zeugen D und B. Wegen der Beweisthemen wird auf die prozessleitende Verfügung vom 11.05.2023 (Bl. 350 ff d.A.) sowie den Beweisbeschluss vom 16.01.2024 (Bl. 490 ff. d.A.), wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 09.11.2023 (Bl. 418 ff d.A.) sowie vom 20.06.2024 (Bl. 800 ff. d.A.) Bezug genommen. Soweit im Hinblick auf weitere Behauptungen des Beklagten die Vernehmung der Zeugin J angeordnet worden ist, und diese zweimal nicht erschien, haben die Parteien auf ihre Einvernahme verzichtet. II. Die Berufung ist zulässig (§§ 511, 517, 519 f. ZPO), insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Miete nach § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2 des Mietvertrages vom 08.03.2014 zu. Dies gilt für die gesamte nicht gezahlte Miete einschl. der Betriebskostenvorauszahlung. Sie betrug nach dem 3. Nachtrag vom 07.05.2019 monatlich 3.750,00 € zzgl. MwSt., nebst einer Betriebskostenvorauszahlung von 950,00 € zzgl. MwSt. Insgesamt waren 5.593,00 € geschuldet. Die Miete ist vorliegend einschließlich der Betriebskostenvorauszahlung geschuldet. Nach der Rechtsprechung des BGH steht dem Vermieter ab dem Zeitpunkt der Abrechnungsreife zwar kein Anspruch auf Vorauszahlungen mehr zu (BGH, Urt. v. 16.06.2010, Az.: VIII ZR 258/09, NZM 2010, S. 736; BGH, Urt. v. 26.09.2012, Az.: XII ZR 112/10, NZM 2013, S. 85; Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, 15. Aufl. 2021, BGB § 556 Rn. 121)) Ab diesem Zeitpunkt kann er keine rückständigen Betriebskostenvorauszahlungen, sondern nur noch den Saldo der Betriebskostenabrechnung verlangen; eine Klage auf Zahlung rückständiger Betriebskostenvorschüsse ist auf die Zahlung des Saldos umzustellen, falls die Abrechnungsreife während des Prozesses eintritt (OLG Hamburg, Beschl. v. 02.11.1988, Az.: 4 U 150/88, NJW-RR 1989, S. 82). Andernfalls kommt - soweit die ursprünglich zulässige und begründete bzw. schlüssige Klage wegen des Zeitablaufs unbegründet bzw. unschlüssig geworden ist - eine (Teil-)Erledigung der Hauptsache in Betracht. Dieser durch Zeitablauf entstandene Umstand hat sich durch einen neuen Umstand vor Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit erneut geändert worden. Die abrechnungsreifen Zeiträume sind, wie im Schriftsatz vom 10.09.2023 vom Kläger mitgeteilt, später doch abgerechnet worden. Dabei kommt es nicht auf die Richtigkeit der Abrechnung an, wobei Bedenken gegen die formelle Wirksamkeit der Abrechnung nach § 259 BGB nicht bestehen (vgl. zu den Voraussetzungen im Einzelnen grundlegend: OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.02.2018, Az.: 2 U 142/17, NZM 2018, S. 789 ff., Rn. 24 f. m.w.N.). Maßgeblich ist jedenfalls, dass dem Beklagten wegen der erteilten Abrechnung nunmehr kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Betriebskostenvorauszahlung mehr zusteht. Der Beklagte ist nicht von seiner Mietzahlungspflicht befreit. Er kann Miete ist auch nicht gemäß § 536 BGB vollständig, d.h. um 100 % mindern. Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, die ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit (§ 536 Abs. 1 S. 1 BGB). Für die Zeit, während die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessene herabgesetzte Miete zu entrichten (§ 536 Abs. 1 S. 2 BGB). Unter Würdigung aller Umstände, der vom Senat zugrunde zu legenden Feststellungen des Langgerichts (§ 529 Abs. 1 ZPO), der durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO), des unstreitigen Sachverhaltes, aufgrund der von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zu den Verantwortung- und Gefahrenbereichen unter besonderer Berücksichtigung der hier getroffenen Vereinbarung liegt kein Fall des § 536 Abs. 1 S. 1 BGB vor. 1. Vorliegend war die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben. Durch den Brandschaden und die Notwendigkeit der Beseitigung der Beschädigung, bestand keine Möglichkeit, das Objekt als Restaurant zu nutzen. Anders als vom Landgericht formuliert, schuldete der Kläger nicht lediglich eine leere Halle. Die Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals des „vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache“ i.S.d. § 535 Abs. 1 S. 1 BGB führt zu dem Ergebnis, dass die Zurverfügungstellung der Mietsache zum Betrieb eines asiatischen Restaurants und den Erhalt dieses Gebrauchs geschuldet war, wie vom Beklagten zu Recht geltend gemacht. Dies ergibt sich zum einen aus der eindeutigen Formulierung des Mietzwecks in § 1 Ziff. 1 des Mietvertrages und der Beschränkung der Nutzung zu anderen Vertragszwecken in § 9 Ziff. 1 S. 1 MV einschließlich der Formulierung einer eingeschränkten Betriebspflicht des Beklagten im Vertrag (§ 9 Ziff. 1 S. 1 2. Hs. MV). Gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache während der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Grundsätzlich obliegen somit ihm die Instandhaltung und die Instandsetzung des Mietobjekts (BGH, Urt. v. 06.04.2005, Az.: XII ZR 158/01, NZM 2005, S. 863 unter II. 3. a). Entsteht während der Mietzeit ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB - wie hier in Gestalt des Brandschadens -, schuldet der Vermieter grundsätzlich dessen Beseitigung im Rahmen seiner Erfüllungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in seinem eigenen oder im Gefahrenbereich des Mieters zu suchen ist (BGH, Urt. v. 19.11.2014, Az.: VIII ZR 191/13, BGHZ 203, S. 256-273, Rn. 25; BGH, Urt. v. 28.05.2008, Az.: VIII ZR 271/07, NJW 2008, S. 2432, Rn. 9; OLG Hamm, Urt. v. 28.02.2007, Az.: 30 U 131/06 zit. n. juris; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 297). In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Umfang der Verpflichtung des Klägers nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB durch den vorliegenden Mietvertrag und die Nachträge teilweise durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, teilweise durch Individualvereinbarung dem Beklagten auferlegt wurde; dies scheint auch Grundlage der rechtlichen Bewertung des Landgerichts gewesen zu sein, welches zutreffend in den Blick genommen hat, dass die Herbeiführung des vertragsgemäßen Gebrauchs im Sinne des § 535 Abs. 1 S. 1 BGB bei und nach Mietbeginn in weitgehendem Umfang zulässig auf den Beklagten übertragen wurde. Bereits nach § 11 Nr. 1 MV wurde das Risiko der Konzessionierung des Betriebes und seiner Anlagen und damit die Genehmigungsfähigkeit für den Gaststättenbetrieb durch die Umbaumaßnahmen allgemein auf den Beklagten übertragen. Dies wurde in § 11 Nr. 2 S. 2 MV dahingehend spezifiziert, dass der Mieter auf seine Kosten sämtliche Voraussetzungen für den Betrieb seines Gewerbes zu schaffen und aufrechtzuerhalten hatte. Auch die Verkehrssicherungspflicht wurde nach § 11 Nr. 3 MV auf den Beklagten übertragen. Ihm oblag nach § 12 MV die Instandhaltung und Instandsetzung der Mietsache, die Reinigung sowie ausreichende Lüftung und Heizung, welches in § 12 Nr. 2 MV dahingehend ergänzt wurde, dass er für die Beschädigung der Mietsache und des Gebäudes sowie der zu den Mieträumen oder zu den Gebäuden gehörenden Anlagen ersatzpflichtig war, was wiederum mit § 12 Nr. 7 MV korrespondiert, dass der Vermieter nicht für Schäden haften sollte, die dem Mieter an den ihm gehörenden Waren und Einrichtungsgegenständen entstehen, gleichgültig welcher Art, Herkunft, Dauer oder welchen Umfang die Einwirkungen haben sollten, es sei denn, dass der Vermieter den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt habe. Diese Klausel spielt auch noch, wie auch die Regelung in § 7 des. Mietvertrages im Zusammenhang mit der Frage der Zurechnung des Brandschadens, soweit es darauf ankommt, eine Rolle. Insbesondere aus § 22 Nr. 2 MV wird deutlich, dass die Herbeiführung des zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes, nämlich die Nutzbarkeit als Restaurant dem Beklagten oblag. Er hatte nach dem Vertrag die bestehende Einkaufspassage auf eigene Kosten leerzuräumen, abmontierte Fensterelemente zu deponieren und dann die Einkaufspassage zu einem Restaurant umzubauen. Hierbei hatte er die gesamten Umbaukosten selbst zu tragen, inklusive Strom-, Wasser-, Heizungs-, Gas- und Warmwasserleitungskosten, einschließlich der hierfür erforderlichen Genehmigung. Es heißt im Vertrag weiter, dass der Beklagte einen fachgerechten Nutzungsänderungsantrag von der Ladenpassage zu einem konzessionierten Restaurant beim zuständigen Bauamt einzureichen und alle erforderlichen Auflagen auf seine Kosten durch Fachfirmen zu erfüllen habe. Im Zusammenhang mit dieser Regelung wurde nach § 29 Nr. 1 MV während der Bauzeit für die Dauer von acht Monaten der Nettomiete erlassen; der Beklagte konnte während dieser Zeit die Mietsache kostenlos nutzen. Des Weiteren erhielt der Beklagte den vergünstigten Preis für die gesamte ursprünglich vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages, da er alle gesamten Umbaukosten selbst zu tragen und vom Vermieter keinerlei Zuschüsse erhalten hatte, wobei die Umbauarbeiten in das Eigentum des Klägers übergehen sollten. Dies folgt aus der Präzisierung im 1. Nachtrag vom 04.02.2014 (Anl. K5, Bl. 400 d.A..). In dem hinzugefügten § 22 Ziff. 9 wurde die Verpflichtung des Mieters präzisiert, wegen der Umbauarbeiten am Objekt, soweit Statik und Brandschutz betroffen sind, noch durch ein Statikgutachten und durch einen Brandschutzbeauftragten überprüfen und genehmigen zu lassen. Weiter enthält der 1. Nachtrag die Ergänzung, dass die Umbaumaßnahmen fachgerecht durch Fachfirmen durchgeführt werden müssten, was insbesondere für die Arbeiten am Dach des Gebäudes gelte, der Mieter für diese Arbeiten verantwortlich sei, bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden hafte und die Schäden unverzüglich zu beseitigen habe. Der 2. Nachtrag vom 20.04.2015 (Anlagenband) enthält die Kalkulationsgrundlage für die Abrede. Danach hatte die Kaltmiete für die gesamte Fläche ursprünglich 5.250,00 € betragen. Aufgrund der vom Mieter geleisteten Umbauten und Einbauten wurde sie auf 3.100,00 € zzgl. 250,00 € Nebenkostenvorauszahlung ermäßigt. Nach Nr. 7 des 2. Nachtrages wurde die mietfreie Zeit erweitert. Insbesondere im Hinblick auf den Einbau der Lichtkuppel im Dach und der Blitzschutzanlage sollte dem Mieter die Miete für weitere vier Monate erlassen werden. Kalkulatorisch ergibt sich aus dem Verhältnis der ursprünglich kalkulierten Miete von 5.250,00 € zu der umbaubedingt reduzierten Miete auf 3.100,00 € - ohne Berücksichtigung der mietfreien Zeit - ein monatlicher Erlass von 2.150,00 €. Dies sind bezogen auf die Laufzeit des Vertrages vor der Vereinbarung der erhöhten Miete und der Vereinbarung der Option (2.150,00 € ×12 Monate x 5 Jahre =) 129.900,00 €. Rechnet man die mietfreie Zeit hinzu (Mai bis Dezember = 8 Monate => 8 × 3.100,00 € = 24.800,00 €), wobei die weiteren optionalen vier Monate (4 × 3.100,00 € = 12.400,00 €) auch noch hinzuzurechnen sind, so hat die Übertragung der an sich dem Vermieter obliegenden Verpflichtung auf den Mieter zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustandes einen wirtschaftlichen Wert von 166.200,00 €, der dem Beklagten zugutekam. Damit waren die vom Beklagten zu erbringenden Leistungen Teil seiner Gegenleistung nach § 535 Abs. 2 BGB oder aus Sicht des Klägers ein Baukostenzuschuss an den Beklagten. Jedenfalls führt diese Vereinbarung dazu, dass die dem Kläger als Vermieter nach dem Gesetz an sich obliegende Pflicht zur Überlassung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gem. § 535 Abs. 1 S. 1 BGB und die nach dem Gesetz an sich ihm obliegende Verpflichtung zur Erhaltung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nach § 535 Abs 1 S. 1 BGB wirksam an den Beklagten übertragen werden konnte. Sofern es sich bei den entsprechenden Regelungen überhaupt um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handeln würde, wogegen der spezifische Inhalt der Regelungen, insbesondere in den Nachträgen spricht, wäre jedenfalls die Übertragung eines Teils des an sich dem Vermieter nach dem Gesetz obliegenden Hauptleistungspflicht in den entsprechenden Regelungen des Mietvertrages auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil das Gegenseitigkeitsverhältnis nicht einseitig zu Ungunsten des Beklagten abgeändert und damit vom Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu seinem Nachteil abgewichen worden wäre. Das funktionelle Synallagma des Vertragsverhältnisses ist gewahrt. Vor diesem Hintergrund schuldete jedenfalls der Kläger trotz seiner Verpflichtung zur Überlassung und Erhaltung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache zur Nutzung als Restaurant nicht die Instandsetzung und Instandhaltungsmaßnahmen, die sich auf die Arbeiten bezogen, die im Zuge des Umbaus der Einkaufspassage am Restaurant vom Beklagten selbst vorgenommen worden waren. Der Kläger war mithin zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache nur insoweit verpflichtet, als ihm trotz der Übertragung fast aller Pflichten zu Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustands und deren Erhaltung in dem Vertrag (vgl. auch § 8 des Mietvertrages) dennoch die Verpflichtung zur Überlassung der Mietsache im vertragsgemäßen Zustand nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB verblieb. Vor diesem Hintergrund liegt zwar ein Mangel durch die Nichtbenutzbarkeit der Mietsache nach dem Brand der Mietsache nach dem Brand vor, die Beseitigung der Brandschäden oblag den Kläger jedoch die Beseitigung der Brandschäden oblag den Kläger jedoch nicht. 2. Eine ausdrückliche Übertragung der Instandhaltungspflicht auch für „Dach und Fach" als solches folgt hingegen weder aus § 11 Nr. 2 S. 2 MV, noch aus § 12 Nr. 7 MV, beides Vertragsklauseln im Sinne Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Auch sonst beinhaltet die nach § 12 MV übertragenen Instandhaltungs- und Instandsetzungsverpflichtungen die Instandhaltungspflicht für Dach und Fach nicht. Dies folgt schließlich auch nicht aus § 22 Nr. 2 MV oder die Formulierung in § 8 (Individualvereinbarung), wonach der Mieter alle Einbauten eingebaut hat, folglich auch für deren Wartung, Instandhaltung und Pflege selbst verantwortlich war. Eine Ausnahme gilt, soweit eine Lichtkuppel in das Dach eingebaut worden ist. Für die Instandsetzung dieses selbst eingebauten Bauteils oblag trotz der Übertragung des Eigentums auf den Kläger nach Einbau - wofür der Kläger insgesamt kalkulatorisch 166.200,00 € auf Miete verzichtete - die Verpflichtung dem Beklagten. 3. Abzugrenzen ist die Verpflichtung des Beklagten zu Instandhaltung und Instandsetzung von den verbliebenen Verpflichtungen des Klägers. Die verbliebene Verpflichtung bezogen sich auf solche Bestandteile des Gebäudes, soweit durch den Brand die Statik des Gebäudeteils in Mitleidenschaft gezogen worden sein könnte. Arbeiten zur Instandhaltung und Instandsetzung, die die Funktionsfähigkeit des Gebäudes unter Hinwegdenken der den Beklagten obliegenden Maßnahmen oblagen dem Kläger. Vor diesem Hintergrund bedurfte es zunächst der vom Landgericht vorgenommenen Prüfung, inwieweit die dem Kläger obliegende Instandhaltung der Mietssache für den vertragsgemäßen Gebrauch erforderliche Wiederherstellung oder Gewährung der Standsicherheit des Gebäudes erfüllt hat oder nicht, weil der Beklagte behauptet und unter Beweis gestellt hat, das Gebäude sei einsturzgefährdet gewesen. Hierzu haben jedoch weder das Landgericht noch der Senat aufgrund der jeweils durchgeführten Beweisaufnahmen Feststellungen treffen können. So hat der vom Landgericht und vom Senat vernommener Zeuge D Verletzung der Gebrauchsüberlassungspflicht durch Mängel der Statik als Ursache für die fehlende Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, für die der Beklagte, der sich auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 536 BGB beruft, darlegungs- und beweisbelastet ist, nicht bestätigt. In diesem Sinne ist zur Überzeugung des Senates nicht bestätigt, dass die Dächer des Objekts von außen und innen beschädigt waren und auch die Holzträger verbrannt waren. Für die vom Beklagten mit Nachdruck behauptete Einsturzgefährdung gibt es auch angesichts der Bekundung der von ihm benannten Zeugen keine Anhaltspunkte. Hierbei ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, - dies war auch erkennbar Motiv des Landgerichts, von einer Vernehmung der weiteren Zeugen abzusehen - dass die vom Beklagten benannten Mitarbeiter, zwar eine gewisse Nähe zum Objekt hatten, weil sie dort arbeiteten und mit der Umgebung vertraut waren. Es besteht allerdings keine Veranlassung, ihre Wahrnehmung der Wahrnehmung des Zeugen D vorzuziehen. Anhaltspunkte, dass sie über größere Sachkunde verfügten, als der Zeuge D bestanden ohnehin nicht. Im Gegenteil, bei dem Zeugen D handelt es sich um einen sachverständigen Zeugen, der im Auftrag der Versicherung gerade die streitgegenständliche Beweisfrage zu untersuchen hatte. Hierbei ist ferner zu berücksichtigen, dass die vom Beklagten benannten Mitarbeiter schon aus Loyalität ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hatten, wogegen es bei dem Zeugen D um eine, insofern am Ausgang des Rechtsstreits im wesentlichen uninteressierten Zeugen handelt. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge D im Auftrag der Versicherung mit der Untersuchung beauftragt wurde und es der Versicherung auf die Feststellungen des Schadens ankam. Für die Versicherung in deren Auftrag der Zeuge seinerzeit tätig wurde, bestand immerhin ein gewisses Interesse, im Hinblick auf den Eintritt des Versicherungsfalls, die Höhe der an den Kläger zu erbringenden Entschädigungsleistungen möglichst gering zu halten und damit die vom Beklagten in den Raum gestellte Frage der möglichen Einsturzgefährdung und Mängel an der Statik zurückhaltend zu bewerten. Dass der Zeuge D vor diesem Hintergrund Veranlassung hatte, seine Wahrnehmung und seine Feststellung weniger an seiner Verpflichtung als Sachverständiger zur objektiven und unparteiischen Begutachtung eines Sachverhaltes, sondern vielmehr an den Vermögensinteressen seiner Auftraggeberin auszurichten, ist vorliegend nur als entfernt liegende Möglichkeit in Betracht zu ziehen. Greifbare Anhaltspunkte, dass sich der Sachverständige von den nur als möglich aufgezeigten, aber sachfremden Gesichtspunkten hat leiten lassen, als er die Örtlichkeiten in Augenschein nahm und begutachtete oder dass er sich von diesen sachfremden Motiven zu entsprechenden unrichtigen Bekundungen vor dem Landgericht und vor dem Senat hat leiten lassen, gibt es nicht. 4. Soweit der Sachverständige D weiter erläutert hat, bestimmte an sich, dem Gefahren- und Verantwortungsbereich des Klägers zuzuordnende, weil von ihm instand zuhaltende Bauteile seien wegen den brandbedingten Rußanhaftungen zu erneuern oder auszutauschen, ohne dass dies wegen deren Einsturzgefährdung veranlasst gewesen sei, befreite dies allerdings den Beklagten von Pflichten zur Instandhaltung oder Instandsetzung. Denn diese Details betrafen nicht die vom ihm selbst durchgeführten Umbaumaßnahmen. Weil es nach der oben dargelegten Rechtsprechung des BGH für die gesetzliche Instandhaltungspflicht nicht auf das Verschulden ankommt, schuldet der Vermieter die Beseitigung bestimmter Schäden oder Mängel im Rahmen seiner Erfüllungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in seinem eigenen oder im Gefahrenbereich des Mieters zu suchen ist (BGH, Urt. v. 28.05.2008, Az.: VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 9; OLG Hamm, Urt. v. 28.02.2007, Az.: 30 U 131/06, zit. n. juris; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 297). Gleiches gilt für Arbeiten an der Brandschutzdecke, die nach der nachvollziehbaren und von den Parteien offensichtlich geteilten Bewertung dem Verpflichtungsbereich des Klägers zuzuordnen sind, weil diese nicht den Beklagten übertragen wurden und diese Teile von ihm auch im Rahmen des Umbaus nicht hergestellt oder verändert worden sind. Auch diese Arbeiten schuldete der Kläger, der sie nicht erbrachte. 5. Soweit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mithin auch unter Berücksichtigung der Verteilung der Pflichten zur Instandhaltung und Instandsetzung zwar nicht bewiesen ist, dass das Gebäude einsturzgefährdet war, dem Kläger dennoch bestimmte Arbeiten bezüglich einiger Gebäudeteile oblagen, die er dem Beklagten nicht auferlegen konnte und auch nicht in dem Vertrag bei der gebotenen Auslegung (§§ 133,157 BGB) auferlegt hat, ist der Beklagte dennoch mit dem Recht auf Einbehalt der Miete oder einer Minderung auf Null ausgeschlossen. Denn eine Minderungsbefugnis des Mieters ist für die Zeit, in der er die Mangelbeseitigung schuldhaft verhindert oder mutwillig erschwert, ausgeschlossen, etwa wenn er Handwerkertermine schuldhaft versäumt (Hinweis in: BGH, Urt. v. 12.05.2010, Az.: VIII ZR 96/09, NZM 2010, S. 548 Rn. 46; LG Berlin, Urt. v. 05.03. 1999, Az.: 64 S 367/98, NZM 99, 1137; LG Hamburg, Urt. v. 31.01.2008, Az.: 307 S 144/07, ZMR 2008, S. 456; AG Stuttgart, Urt. v. 08.11.2011, Az.: 32 C 2842/11, ZMR 2012, S. 367; AG Frankfurt a.M., Urt. v. 11.09.2008, ZMR 2009, S. 45; AG Hamburg-Altona, Urt. v. 14.01.2008, Az.: 314a 172/07, ZMR 2008, S. 298; AG Pinneberg, Urt. v. 19.10.2006, Az.: 72 C 42/06, ZMR 2007, S. 459) oder die Durchführung von Reparaturmaßnahmen in der Mietwohnung nicht duldet oder von ungerechtfertigten Forderungen abhängig macht oder notwendige Vorbereitungsarbeiten nicht ausführt (vgl. LG Karlsruhe, Urt. v. 06.03.2009, Az.: 9 S 206/08, zit. n. juris; LG Hamburg, Urt. v. 31.01.2008, Az.: 307 S 144/07, ZMR 2008, S. 456; LG Berlin, Urt. v. 21.02.2012, Az.: 63 S 251/11, Grundeigentum 2012, S. 550 f.; AG Frankfurt a.M., Urt. v. 11.09.2008, ZMR 2009, S. 45; AG Stuttgart-Bad Cannstatt, Urt. v. 01.07.2008, Az.: 2 C 876/06, WuM 2008, S. 594; AG Ibbenbüren, Urt. v. 27.12.2001, Az.: 12 C 184/01, WuM 2002, S. 216; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 83. Aufl. 2024, § 535 Rn. 37). Die Arbeiten an der Brandschutzdecke, die dem Kläger oblagen, setzten vorliegend voraus, dass die dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich und insbesondere der Instandhaltungspflicht zuzuordnenden weiteren Bauteile, insbesondere die des Inventars zuvor vom Beklagten beseitigt worden wären, um den Kläger den Zugang zu der seiner Instandhaltungspflicht obliegenden Bereich zu gewähren. Dies hat der Beklagte, wie der Kläger unwidersprochen behauptet hat, objektiv verhindert. Dies hat auch das Landgericht verfahrensfehlerfrei festgestellt (§§ 529 Abs. 1, 286 ZPO). 6. Aber selbst wenn die Ursache der fehlenden Gebrauchstauglichkeit der Nutzung der Räumlichkeiten als Restaurant in erster Linie darauf zurückzuführen wäre, dass der Kläger, die ihm nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB obliegende Instandsetzungs- und Instandhaltungspflicht für bestimmte Bauteile nicht erfüllt hat - wie nicht - und die fehlende Erfüllung auch nicht an unterlassenen Vorarbeiten des Beklagten gelegen hätte, entfällt nach ständiger Rechtsprechung des BGH und allgemeiner Ansicht in der Literatur die Pflicht zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands, soweit der Mieter den Mangel der Mietsache zu vertreten hat (BGH, Urt. v. 26.11.1997, Az.: XII ZR 28/96, NJW 1998, S. 594 unter 2. a; BGH, Urt. v. 28.05.2008, Az.: VIII ZR 271/07, NZM 2008, S. 607 ff., Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 535 Rn. 28a;). In diesem Fall steht dem Vermieter vielmehr bei einer Beschädigung der Mietsache ein Anspruch auf Schadensersatz - nach Wahl des Vermieters in Form der Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder des Geldersatzes (§ 249 Abs. 2 BGB) - gegen den Mieter zu (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2014, Az.: VIII ZR 191/13, BGHZ 203, S. 256-273, Rn. 26; Erman/Lützenkirchen/Selk, BGB, 17. Aufl. 2023, § 535 Rn. 40; MünchKommBGB/Häublein, 9. Aufl., 2023, § 535 Rn. 236). Auch ist die Minderung nach § 536 BGB ausgeschlossen, wenn der Mangel vom Mieter zu vertreten ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1991, Az.: LwZR 5/91, NJW 1992, S. 1036; OLG Naumburg, Urt. v. 03.08.1999, Az.: 11 U 25/99, NZM 2001, S. 100); LG Duisburg, Urt. v. 05.08.2003, Az.: 13 S 345/01, WuM 2003, S. 494 ff.), z.B. wenn der Mieter den Mangel verursacht hat (h.M., vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2010, Az.: VIII ZR 113/10, NZM 2011, S. 198 betr. Stromunterbrechung als Folge seiner Zahlungssäumnis; vgl. ferner: OLG Naumburg, Urt. v. 03.08.1999, Az.: 11 U 25/99, NZM 2001, S. 100; ZMR 2004, 908 f.; KG Berlin, Urt. v. 16.08.2004, Az.: 12 U 310/03, ZMR 2004, S. 908 f.); Staudinger/V. Emmerich (2021), BGB, § 536,, Rn. 63; MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023, § 536, Rn. 32, BeckOK BGB/Wiederhold, 67. Ed. 1.8.2023, BGB, § 536 Rn. 145; Von einer solchen Konstellation ist vorliegend auszugehen, weil die fehlende Gebrauchstauglichkeit der Mietsache auf einen Brand zurückzuführen ist, dessen Ursache dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Beklagten zuzurechnen ist und dem Beklagten der Beweis nicht gelungen ist, dass er diese Ursache nicht zu vertreten hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, hat sich der Schuldner über den Wortlaut des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB - der eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Vertretenmüssen der Pflichtverletzung bestimmt - hinaus sich nicht nur hinsichtlich seines Verschuldens zu entlasten, sondern muss auch darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass ihn keine Pflichtverletzung trifft, wenn die für den Schaden in Betracht kommenden Ursachen allein in seinem Gefahrenbereich liegen (BGH, Urt. v. 12.01.2017, Az.: III ZR 4/16, MDR 2017, S. 334, dort unter II. 1. d. der Gründe m. w. Nachw.). Nur wenn streitig oder offen geblieben ist, ob vermietete Räume infolge des Mietgebrauchs beschädigt worden sind, trägt der Vermieter die Beweislast dafür, dass die Schadensursache dem Obhutsbereich des Mieters entstammt; eine in seinen eigenen Verantwortungsbereich fallende Schadensursache muss der Vermieter ausräumen (BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 1245 ff.; zur Rspr. des BGH zum Verantwortungs- und Gefahrenbereichen im Mietrecht vgl. ferner: BGH, Beschl. v. 25.01.2006, Az.: VIII ZR 223/04, NZM 2006, S. 258 f.; BGH, Urt. v. 22.10.2008, Az.: XII ZR 148/06; NZM 2009, S. 29 f.; BGH, Urt. v. 16.02.2005, Az.: XII ZR 216/02, ZMR 2005, S. 520 ff. und OLG Frankfurt a Main; Urt. v. 03.02.2023, Az.: 2 U 88/21, zit. n. juris). Dies führt - wie die Entscheidung des BGH vom 18.05.1994 (Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 1245 ff.) zeigt - bereits dazu, dass es Sache des Beklagten wäre, sich bei ungeklärter Brandursache zu entlasten; wenn jedenfalls feststünde, dass sie in dem vom Kläger behaupteten Bereich ausgebrochen wäre. a) Dass die Brandursache jedenfalls dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Beklagten entstammte, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bewiesen. Nach dem Brandgutachten der Sachverständige B vom Institut für Schadensverhütung und Schadensforschung (IfS) der öffentlichen Versicherer e.V., Stadt2, vom 18.12.2019 und den insoweit von ihr bei ihrer Einvernahme als Zeugin bestätigten Feststellungen, den Angaben des Beklagten und seiner Mitarbeiter befanden sich im Brandbereich mindestens zwei Verstärker, eine Kaffeemaschine, ein Wasserkocher, ein Router, Lautsprecherboxen, ein Laptop oder ein Tablet, ein EC-Kartenlesegerät mit Ladeschale, ein Telefon und ein bis zwei Tablets für Bestellvorgänge. Des Weiteren befanden sich, wie von beiden Zeugen E übereinstimmend und glaubhaft geschildert, eine Vielzahl von Wandsteckdosen oberhalb der Arbeitsplatte (Theke), an denen ein Großteil der Geräte angeschlossen war und die für die Überhitzungsproblematik keine Rolle spielen. Die Aussage des Zeugen K bestätigt dies - soweit ergiebig - ebenfalls, steht ihr jedenfalls nicht entgegen. Die sachverständige Zeugin B grenzte den Brandentstehungsbereich aufgrund eines signifikanten Brandschwerpunktes auf den Bereich der Arbeitsfläche an der Wand hinter der Ausschanktheke ein. Der Brandschwerpunkt lag dort etwa mittig. Dies hat die ermittelnde Polizeibeamte C bestätigt. Die Gutachterin kam zu dem Ergebnis, dass der Brand eindeutig im Bereich hinter der Ausschanktheke und dort im Bereich eines Unterschrankes entstand und sich von dort in die umliegenden Bereiche ausbreitete. Sie legte sich schließlich auf den Fundort der Mehrfachsteckdosenleisten, also auf die unteren Bereiche des Unterschrankes vorne links fest. Auch dies findet ihre Bestätigung durch die Ermittlungen des Kriminalbeamten. wie dieser bekundet hat. Die Zeugin B hat an dieser Bewertung im Termin festgehalten. Sie hat plausibel darlegen und erklären können, welche Laboruntersuchungen am vorgefundenen Brandgut ihre Schlussfolgerungen seinerzeit stützten. Sie konnte sogar den Mehrfachsteckdosenverlängerungskabeltyp identifizieren und aus den Laboranalysen den Rückschluss ziehen, wie viele Stecker zum Zeitpunkt des Brandausbruchs in welcher Mehrfachsteckdose gesteckt hatten. Sie hat ihre Feststellungen in dem Brandgutachten wiederholt und unterstrichen, diese erläuternd vertieft, sodass keine Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen Bekundungen und Überlegungen bestehen. Die Zeugin B hat bekundet, es habe in der Tat zwei Mehrfachsteckdosenleisten geben, bei einer habe sie genau den Typ recherchieren können. Es seien an beiden Mehrfachsteckdosenleisten (beide jeweils sechsfach) jeweils drei Steckplätze belegt gewesen. Ihre im Termin glaubhaft und überzeugend wiedergegebenen Feststellungen und Analyseergebnisse wurden durch die vor Ort tätigen Zeugen E bestätigt, soweit es um die Streitfragen ging, wie der Installationszustand zuvor im Bereich des Brandausbruchsort beschaffen war. Aus den übereinstimmenden und nachvollziehbar Bekundungen der Zeugen E und auch des hierzu vernommenen Elektrikers befanden sich im Bereich des Brandausbruchsortes zwei Unterschränke, die durch ein Fach geteilt waren und in der ordnungsgemäß Steckdosen angebracht worden waren, wobei in die Steckdosen dann die Mehrfachsteckdosenleisten eingesteckt wurden Der Senat geht auch davon aus, dass eine grob pflichtwidrige Überlastung in der Unterkonstruktion vom Beklagten nicht in Kauf genommen wurde, sondern ein Großteil der Anschlüsse der elektrischen Geräte tatsächlich im Bereich der Theke gesondert befestigt Steckdosen angebracht worden waren. Im Unterschrank befanden sich nur die Konstruktion, wie sie der als Bruder des Beklagten, Zeuge Vorname2 E nachvollziehbar geschildert hat. Dieser verfügte als Architekt über Fachkunde. Innerhalb dieser Konstruktion, die zur Aufnahme der Verstärker diente und des Ladegeräts für das Tablet (IPad), mit welchem die Versorgung des Restaurants mit Musik erfolgen sollte, waren zur Überzeugung des Senats in die Steckdose je Unterschrank 3 Stecker in die Mehrfachsteckdosenleiste eingesteckt. Hierzu sagte der Zeuge wörtlich: „Wenn mir jetzt vom Gericht das Ergebnis der Beobachtung der Zeugen C und B nach dem Brand, vom Richter angestellte Schlussfolgerungen und die Behauptung der Klägerseite vorgehalten wird, so kann ich hierzu folgendes sagen: Im Bereich des Unterschrankes wurden zwei Hohlraumsteckdosen montiert und zwar durch den Elektriker. Jede dieser Steckdosen diente für eine „Abteilung“. Diese Abteilungen waren durch einen Einlegeboden getrennt. An diesen Steckdosen war dann eine Mehrfachsteckdosenleiste angeschlossen. Es war jeweils eine Mehrfachsteckdosenleiste an die jeweils eingebaute Steckdose angeschlossen, auch das ist richtig. In diesen Unterschrank waren dann die Kabel gezogen für den Verstärker der Musikanlage. Es waren an jeder Mehrfachsteckdose zwei Stecker für die Verstärkeranlage angebracht und jeweils ein IPad zur Musiksteuerung; genauer gesagt, es war das Ladegerät für die IPads. So ist dies jedenfalls eingerichtet worden.“ Das Gericht hat keinerlei Zweifel, dass der Zeuge den Zustand exakt und wahrheitsgemäß geschildert hat. Ob die Mehrfachsteckdosenleisten überlastet wurden, ob ein Defekt einer Mehrfachsteckdose vorlag, ob die Mehrwendung der Mehrfachsteckdose im Zusammenhang mit dem kurzfristigen Defekt innerhalb eines der an sie angeschlossenen Geräte zu einer Überhitzung führte, konnten weder die Zeugin B noch der Zeuge C sicher beantworten. Das Gericht geht aber jedenfalls davon aus, dass in dem von den Zeugen C und B beschriebenen Bereich der Brand ausbrach und - aus welchen technisch-physikalischer Kausalität auch immer - initial einer der Steckdosenleisten im Unterschrank des Thekenbereichs und dem hieran angeschlossenen Gerät zuzurechnen ist. Hierzu hat die Zeugin B im Termin vom 20.06.2024 (S. 5 ff. des Protokolls, Bl. 621 ff. d.A.) wörtlich bekundet: „Was jetzt die eigentliche Ursache war, kann ich nicht mehr rekonstruieren. Jedenfalls war für mich als wahrscheinlichste Brandursache ein sogenannter technischer Defekt eines elektrischen Gerätes. Das kann allerdings auf sehr vielen Ursachen beruhen, etwa, dass ein Gerät defekt war, dass möglicherweise ein Kabel geknickt war oder sich der Übergangswiderstand verändert hat. Es ist auch möglich, dass durch eine Vielzahl von in einer Mehrfachsteckdose gesteckte elektrischer Verbraucher, oder wenn dies durch Hintereinanderschaltung von Mehrfachsteckdosen geschieht, dass es eine erhebliche thermische Überlastung zur Folge hat. Das führt aber nicht regelmäßig zu einem Brand. Wenn ich von einem elektrischen Defekt oder einer Überspannung in einem Verbraucher spreche, so kann ich, wenn mir das vorgehalten wird, weiter erläutern: Es ist so, dass die Tatsache, dass, wenn eine Vielzahl von Verbrauchern in bestimmte Mehrfachsteckdosen gesteckt werden, dies zur Überspannung führen kann und dass dies dann den Defekt in dem Gerät selbst auslöst.“ Der Senat geht mithin davon aus, dass eine vorwerfbare dem Beklagten zuzurechnende massive Überlastung der Unterkonstruktion nicht gegeben war, sondern ein Großteil der Anschlüsse der elektrischen Geräte tatsächlich an die im Bereich der Theke gesondert befestigten Steckdosen angebracht worden waren. Im Unterschrank befanden sich nur die Konstruktion, wie sie der Zeuge E nachvollziehbar geschildert hat. b) Damit steht aber fest, dass der Kläger den Brandausbruch nicht zu vertreten hat. Dem Beklagten kann zwar ebenfalls weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden. Auch ist ein Planungs- oder Ausführungsverschulden im Zusammenhang mit der Konstruktion der Stromanschlüsse im Bereich des Unterschrankes nicht sicher feststellbar, wie der Kläger glaubt. Es steht jedoch fest, dass der Brandausbruch seine Ursache in der von dem Beklagten gewählten und in Auftrag gegebenen Konstruktion, nämlich in der Verwendung der Mehrfachstecker im Unterschrank hatte und dies ein objektiv gefahrgeneigter Zustand war, weil in die Mehrfachsteckdosen mehrere Verbraucher gesteckt waren, dies zur Überspannung führen kann und dass dies dann den Defekt in dem Gerät selbst auslöst oder zur Überwärmung in dem keinen Wärmeableitung begünstigenden Unterschrank führen kann. Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Rechtsprechung ist dies eindeutig dem Verantwortungs- -und Gefahrenbereich des Beklagten zuzurechnen, mit der Folge, dass er sich nicht auf den Mangel und das Recht zur Minderung berufen kann. Denn, wie ausgeführt, hat zwar der Mieter, der sich auf einen Mangel beruft, die Darlegungs- und Beweislast für den Mangel und das Verschulden des Vermieters. Dabei hat die Rechtsprechung die Beweislast aber nach den beiderseitigen Verantwortungsbereichen verteilt: Der Vermieter muss darlegen und beweisen, dass die Ursache des Mangels nicht aus seinem Pflichten- und Verantwortungsbereich stammt, sondern aus dem Herrschafts- und Obhutsbereich des Mieters (vgl. BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 124ff. (126); Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Bd. 1, § 537 BGB, Rdn. 1). Hat er diesen Beweis geführt, muss der Mieter nachweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (BGH, Urt. v. 01.03.2000, Az.: XII ZR 272/97, Rn. 10, juris). Der BGH hat die vom ihm vorgegebene rechtliche Zuordnung ausdrücklich der Sachverhaltsvariante einer „ungeklärten Schadensursache“ zugeordnet (BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, 124ff. (124). 7. Neben den durch die allgemeinen Kriterien der Rechtsprechung dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Mieters zuzurechnenden Bereich folgt diese Zuordnung und damit die Haftungsübernahme durch den Beklagten vorliegend zusätzlich aus der Vielzahl der Sonderregelungen aus dem Mietvertrag, wie sie unter I.) dieser Entscheidung überwiegend im Wortlaut wiedergeben worden sind; insoweit ist auf die Regelungen in § 8 MV (Verantwortlichkeit für die selbst vorgenommen Elektroinstallationen), § 12 Nr. 2 MV (Haftung und Beweislast bei Schäden), § 12 Nr. 7 (Haftungsfreistellung des Vermieters bei Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters), § 22 Ziff. 2 („Fachfirmaregelung“) und § 22 Nr. 9 i.d.F. des 1. Nachtrages vom 04.02.2014 (Anl. K5, Bl. 400 d.A.). Bei der zuletzt genannten Regelung verpflichtet sich der Beklagte die Umbauarbeiten am Objekt - soweit Statik und Brandschutz betreffend - durch staatlich geprüfte Statiker und Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Es heißt hier (s.o.): „Die Umbaumaßnahmen müssen fachgerecht durch Fachfirmen ausgeführt werden. Dies gilt insbesondere für die Arbeiten am Dach des Gebäudes. Der Mieter ist für diese Arbeiten verantwortlich und haftet bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden.“ 8. Mithin war die Miete für den Zeitraum Oktober 2019 bis Januar 2019 nicht gemäß § 536 BGB gemindert. Der Beklagte ist daher gemäß § 535 Abs. 2 BGB verpflichtet, die vertraglich geschuldete Miete im vom Landgericht errechneten und zuerkannten Umfang zu bezahlen, so dass das Landgericht darüber hinaus gehalten war, gemäß §§ 600 Abs. 2 i.V.m. § 302 Abs. 4 S. 2-4 ZPO, soweit im Nachverfahren gegen das Vorbehaltsurteil vom 01.10.2020 noch Einwendungen erhoben wurden, aufrechtzuerhalten. Der Zinsanspruch folgt, wie zuerkannt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB. Die Kostenentscheidung hat ihre rechtliche Grundlage in § 97 ZPO, da die Berufung erfolglos war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Gebührenstreitwert errechnet sich aus dem Umfang des Berufungsangriffs (106.257,00 €). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE250001386 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 04.10.2022 Aktenzeichen: 8 O 30/22 ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2022:1004.8O30.22.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Mietminderung nach Brandereignis Leitsatz Zu der Überlassungspflicht und der Instandhaltungspflicht des Vermieters nach einem Brandereignis Orientierungssatz Entgegen der Ansicht des Beklagten war der Kläger insoweit nach dem Brandschaden auch nicht zur überneuten Überlassung zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs.1 S.2 1. Alt. BGB verpflichtet. Diese Überlassungspflicht besteht einmalig zu Beginn des Mietverhältnisses und wurde hier auch unstreitig erfüllt. Darüberhinaus war der Kläger zu keinem Zeitpunkt dazu verpflichtet, die Gewerbefläche in einem Zustand zu überlassen, welcher den Betrieb des Restaurantes des Beklagten ermöglichte. Verfahrensgang nachgehend OLG Frankfurt, 11. Oktober 2024, 2 U 122/22, Die Berufung wurde zurückgewiesen, Urteil Tenor Das Vorbehaltsurteil vom 01.10.2020 zum Aktenzeichen Geschäftszeichen wird für vorbehaltslos erklärt. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an den Kläger 89.488,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus aus 5.593,00€ seit dem 06.01.2020 5.593,00 € seit dem 06.02.2020 5.593,00 € seit dem 05.03.2020 5.593,00 € seit dem 06.04.2020 5.593,00 € seit dem 06.04.2020 5.593,00 € seit dem 06.05.2020 5.593,00 € seit dem 04.06.2020 5.593,00 € seit dem 06.07.2020 5.593,00 € seit dem 06.08.2020 5.593,00 € seit dem 04.09.2020 5.593,00€ seit dem 06.10.2020 5.593,00€ seit dem 05.11.2020 5.593,00 € seit dem 04.12.2020 5.593,00 € seit dem 07.01.2021 5.593,00 € seit dem 04.02.2021 5.593,00 € seit dem 04.03.2021 5.593,00 € seit dem 06.04.2021 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist, soweit es das Vorbehaltsurteil für vorbehaltslos erklärt, vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf insoweit die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Vorbehaltsurteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Im Übrigen ist das Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Parteien streiten um Ansprüche auf Mietzinszahlung sowie Mietminderung. Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 08.03.2014 von dem Kläger eine Gewerbefläche in dem Gebäude Ort 3. Der Beklagte beabsichtigte den Aus-bzw. Umbau und Betrieb eines Restaurants in diesen Räumlichkeiten. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses befand sich die Gewerbefläche in dem Zustand einer Ladenpassage. Gemäß § 22 Ziff. 2 des Mietvertrages galt folgende Regelung: „Der Mieter wird die bestehende Einkaufspassage auf seine eigenen Kosten leerräumen und die abmontierten Fensterelemente des Vermieters vorsorglich an einer vom Vermieter angezeigten Stelle deponieren. Der Mieter wird die Einkaufspassage zu einem Restaurant umbauen und wird die gesamten Umbaukosten selbst tragen inklusive Strom-, Wasser-, Heizung- und Gas- und Warmwasserleitungskosten usw. Der Mieter wird sämtliche Genehmigungen und Konzessionen auf eigene Kosten beantragen und die entstehenden Kosten selbst tragen. Der Mieter muss einen fachgerechten Nutzungsänderungsantrag von der Ladenpassage zu einem voll konzessionierten Restaurant beim zuständigen Bauamt einreichen und alle erforderlichen Auflagen auf seine eigenen Kosten durch Fachfirmen erfüllen lassen". Sowie „Der Mieter ist verpflichtet, sämtliche notwendigen Versicherungen für die Umbauarbeiten und später für den Betrieb des Lokals abzuschließen." Im 1. Nachtrag zum Gewerbemietvertrag hieß es ferner wie folgt: „Der Mieter verpflichtet sich, die Umbauarbeiten am Objekt — sowie Statik und Brandschutz betreffen — durch staatlich geprüfte Statiker und Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Die Umbaumaßnahmen müssen fachgerecht durch Fachfirmen ausgeführt werden. Dies gilt insbesondere für die Arbeit am Dach des Gebäudes. Der Mieter ist für diese Arbeiten verantwortlich. Er haftet bei mangelhafter Durchführung und bei auftretenden späteren Schäden. In diesem Fall hat der Mieter diese Schäden unverzüglich zu beheben." Im 2. Nachtrag zum Gewerberaummietvertrag hieß es schließlich: „Da der Mieter alle Einbauten wie z.B. Elektroinstallationen, Gas, Wasser, Abflussleitungen, Lichtkuppel, Heizungsanlage, Fettabschneide, Lüftungen, Türen, Fenster usw. selbst eingebaut hat, ist er auch für dessen Wartung, Reinigung, Instandhaltung und Pflege selbstverantwortlich und wird dies auch regelmäßig durch Fachfirmen durchführen lassen und deren Kosten selbst begleichen.” Gemäß § 5 des Mietvertrages war der Beklagte verpflichtet, den vereinbarten Mietzins zuzüglich Nebenkosten monatlich im Voraus, spätestens am dritten Werktag, an den Kläger zu zahlen. Die Höhe des Mietzinses bemaß sich zuletzt nach dem 3. Nachtrag zum Gewerberaummietvertrag auf einen Betrag von insgesamt 5.593,00 Euro brutto. Für das Gebäude besteht eine Gebäudeversicherung, deren Kosten im Rahmen der Betriebskostenvorauszahlung auf den Beklagten umgelegt werden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der mietvertraglichen Regelungen einschließlich Nachträgen wird auf deren vorgelegte Kopien in den Anlagen K1 bis K4 (Im Anlagenband) verwiesen. Der Beklagte befand sich bis zum Dezember 2019 mit einem Gesamtbetrag in Höhe von 35.781,29 Euro für die Monate November, Dezember 2018, Januar, Februar und Oktober bis Dezember 2019 in Mietrückstand. Hinsichtlich der Berechnung dieses Gesamtbetrages wird auf die tabellarische Auflistung auf den Seiten 3 bis 5 der Klageschrift vom 17.12.2019 verwiesen. Im Juli 2019 kam es zu einem schweren Brand in dem streitgegenständlichen Gebäude. Dabei wurde insbesondere die von dem Beklagten eingebrachte Einrichtung in den Räumlichkeiten beschädigt und zerstört. Inwieweit auch die Gebäudesubstanz von dem Brand betroffen war, ist zwischen den Parteien streitig. Nach dem Brand erfolgten Begutachtungstermine durch verschiedene Sachverständige. Es wurden Aufräumarbeiten durchgeführt, wobei keine vollständige Entfernung des von dem Beklagten eingebrachten Inhalts stattfand. Sanierungsmaßnahmen am Gebäude selbst wurden nicht vorgenommen. Auch für die Monate ab Januar 2020 zahlte der Beklagte daraufhin keinen Mietzins mehr an den Kläger. Somit ergibt sich ein Gesamtmietrückstand in Höhe von 125.269,29 Euro. Das Mietverhältnis endete zwischen den Parteien mit Ablauf des April 2021. Der Kläger behauptet, der Beklagte habe den Brand selbst schuldhaft verursacht. Dies sei dem vorgerichtlich eingeholten Privatgutachten des Unternehmen 2 vom 18.12.2019 zu entnehmen, wonach der Brandschwerpunkt sich im Bereich einer überlasteten Mehrfachsteckdose befunden habe. Die Mehrfachsteckdose und die daran angeschlossenen Geräte habe jedoch — insoweit unstreitig — der Beklagte in das Gebäude eingebracht, weshalb er auch für deren Anordnung verantwortlich sei. Die Kopplung von übereinanderliegenden Mehrfachsteckern an einer Steckdose sei grob fahrlässig gewesen. Zudem habe der Beklagte nicht die nach § 10 BetrSichV erforderliche regelmäßige Überprüfung der Arbeitsmittel vorgenommen. An der Gebäudesubstanz seien keine Schäden vorhanden gewesen, vielmehr sei lediglich empfohlen worden, die tragenden Bauteile des Dachs sowie die Glasfronten des Wintergartens vom Ruß zu reinigen. Dafür hätte der Beklagte aber zunächst die von ihm eingebrachte Bausubstanz vollständig entfernen müssen, was bis heute nicht geschehen sei. Weiter seien die Ausbauten des Mieters nicht vom Schutz der Gebäudeversicherung umfasst, weshalb diese den Mietausfallschaden nicht trage und auf die Inhaltsversicherung des Beklagten verwiesen habe. Der Brand habe auch weit überwiegend nur die Einbauten des Beklagten betroffen, für die sich dieser aber mietvertraglich zum Einstand verpflichtet habe. Der Kläger ist überdies der Ansicht, dass eine erneute Überlassung des Mietobjekts nach der teilweisen Zerstörung durch den Brand nicht existiere. Überdies entfalle die Erhaltungspflicht des Vermieters, wenn die Beschädigung der Mietsache auf einem Verschulden des Mieters beruhe. Der Kläger hat zunächst im Wege des Urkundenprozesses beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 35.781,29 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank hieraus aus 4.097,54 € seit dem 5.11.2018 4.968,25€ seit dem 5.12.2018 4.968,25€ seit dem 5.1.2019 4.968,25 € seit dem 5.2.2019 5.593,00€ seit dem 5.10.2019 5.593,00€ seit dem 5.11.2019 5.593,00€ seit dem 5.12.2019 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das erkennende Gericht hat mit Vorbehaltsurteil vom 01.10.2020 (BI. 80 ff. d. A.) der Klage stattgegeben und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Der Beklagte hat das Nachverfahren eingeleitet. Der Kläger beantragt nunmehr klageerweiternd, 1. das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Wiesbaden vom 1.10.2020, Aktenzeichen Geschäftszeichen, hinsichtlich einer Forderung in Höhe von 19.002,29 € für vorbehaltslos zu erklären; 2. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger über die bereits im Vorverfahren Entschiedenen 16.779,00 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus aus 5.593,00 € seit dem 05.10.2019 5.593,00€ seit dem 05.11.2019 5.593,00 € seit dem 05.12.2019, sowie weitere 67.116,00 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus aus 5.593,00 € seit dem 06.01.2020 5.593,00 € seit dem 06.02.2020 5.593,00 € seit dem 05.03.2020 5.593,00 € seit dem 06.04.2020 5.593,00 € seit dem 06.04.2020 5.593,00 € seit dem 06.05.2020 5.593,00 € seit dem 04.06.2020 5.593,00 € seit dem 06.07.2020 5.593,00 € seit dem 06.08.2020 5.593,00 € seit dem 04.09.2020 5.593,00 € seit dem 06.10.2020 5.593,00€ seit dem 05.11.2020 5.593,00 € seit dem 04.12.2020 sowie weitere 5.593,00 € nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 07.01.2021 zu zahlen; 3. den Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Mietzinszahlungen nebst Vorauszahlung auf die Betriebskosten monatlich in Höhe von jeweils 5.593,00 €, zahlbar jeweils zum dritten Werktag eines jeden Monats, beginnend ab dem 01.02.2021 bis zum 05.04.2021 zu zahlen und für den Fall der Nichtzahlung, an den Kläger Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem vierten Werktag eines jeden Monats, namentlich ab dem 04. Februar 2021, 04. März 2021 sowie ab dem 06. April 2021 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, das Vorbehaltsurteil vom 01.10.2020 insoweit aufzuheben, als der Beklagte verurteilt worden ist, Miete in Höhe von jeweils 5.593,00 EUR für die Monate Oktober, November, Dezember 2019 zu zahlen; hinsichtlich der Mietzahlungen für die genannten Monate Oktober 2019 bis einschließlich Dezember 2019 von jeweils 5.593,00 EUR und auch im Übrigen die Klage abzuweisen. Der Beklagte behauptet, das Gebäude sei nach dem Brand akut einsturzgefährdet, weshalb er nicht in der Lage gewesen sei, dieses zu betreten und dort Abriss- oder Aufräumarbeiten vorzunehmen. Das Mietobjekt sei für den Beklagten unbenutzbar geworden. Es sei auch nicht möglich gewesen, das Restaurant wiederaufzubauen, ohne dass alle äußeren Schäden sowie das Grundelement — durch den Kläger — erneuert werden. Er ist der Ansicht, dass vielmehr der Kläger als Vermieter seiner Instandhaltungspflicht aus dem Mietvertrag hätte nachkommen und die einsturzgefährdeten oder brandzerstörten Gebäudeteile sanieren müssen. Da er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen sei, sei der Beklagte berechtigt gewesen, die Miete auf 0 Euro zu mindern, wobei die Minderung bereits kraft Gesetztes eingetreten und nicht von ihrer ausdrücklichen Geltendmachung oder etwaiger mietvertraglicher Absprachen abhängig gewesen sei. Der Kläger sei verpflichtet gewesen, hinsichtlich des Brandschadens seine Gebäudeversicherung in Anspruch zu nehmen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des sachverständigen Zeugen Zeuge 1. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2022 (BI. 274 ff. d. A.) verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das wechselseitige Parteivorbringen nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig und begründet. Das Landgericht Wiesbaden ist gemäß § 29 a) Abs. 1 ZPO sowie § 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG örtlich und sachlich zuständig. Die Klage ist in Höhe von 19.002,29 Euro ohne weiteres begründet. Das Vorbehaltsurteil vom 01.10.2020 war in Höhe von 19.002,29 Euro für vorbehaltslos zu erklären, weil der Beklagte sich im Nachverfahren nur gegen den darüber hinaus ausgeurteilten Betrag in Höhe von 16.779,00 Euro hinsichtlich der Mieten für die Monate Oktober bis Dezember 2019 wendet. Im Übrigen stellt er die Forderung des Klägers mithin unstreitig, weshalb hinsichtlich dieses Betrages keine weiteren Ausführungen erforderlich sind. Insoweit kann auf die Ausführungen im Vorbehaltsurteil verwiesen werden. Das Vorbehaltsurteil vom 01.10.2020 war überdies auch in Höhe der weiteren 16.779,00 Euro für vorbehaltslos zu erklären, weil die Klage auch insoweit begründet ist (dazu sogleich). Über den im Urkundenprozess ausgeurteilten Betrag in Höhe von 35.781,29 Euro ist die Klage aber auch im Übrigen in Höhe von weiteren 89.488,00 Euro begründet, weil der Kläger gegen den Beklagten auch einen Anspruch auf Zahlung der Monatsmieten ab Oktober 2019 bis einschließlich April 2021 gemäß § 535 Abs. 2 BGB geltend machen kann. Mittlerweile ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der nach dem 3. Nachtrag zum Mietvertrag vereinbarte Mietzins für den streitgegenständlichen Zeitraum einen Betrag von 3.750,00 Euro netto zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 950,00 Euro und Mehrwertsteuer, mithin insgesamt 5.593,00 Euro, umfasst. Dieser Betrag war gemäß § 5 des Mietvertrages auch jeweils zum dritten Werktag des jeweiligen Monats zur Zahlung fällig. Es ist ebenfalls unstreitig, dass der Beklagte keine Zahlungen geleistet hat. Die Pflicht des Beklagten zur Mietzinszahlung ist jedoch auch nicht entfallen. Der Mietzins war nicht aufgrund des Brandschadens und dessen Folgen auf 0,00 Euro gemindert. Die Möglichkeit der Minderung des Mietzinses ergibt sich aus § 536 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB, wonach der Mieter die Miete mindern kann, wenn ein Mangel entstanden ist, der die Tauglichkeit der Sache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt. Ein Mangel besteht dabei in der Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit. Eine Minderung ist ausgeschlossen, wenn der Mangel der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist, zum Beispiel, weil dieser ihn zu vertreten hat, seine Beseitigung verzögert oder verhindert oder der Mangel auf einer vom Mieter gewünschten Veränderung beruht (MüKoBGB/Häublein, B. Aufl. 2020, BGB § 536 Rn. 37). Es ist unstreitig, dass es zu einem schweren Brandereignis in den Räumlichkeiten kam, durch welches die Restauranteinrichtung derart beschädigt bzw. zerstört wurde, dass die Weiterführung des Restaurants nicht möglich war. Fraglich ist aber, ob die fehlende Gebrauchsmöglichkeit zum Betreiben eines Restaurants überhaupt als Aufhebung der Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch zu bewerten ist. Denn unstreitig hat der Kläger dem Beklagten kein Restaurant, sondern eine leere Ladenfläche überlassen, hinsichtlich derer sich der Beklagte selbst zum Ausbau bzw. Umbau und Erhalt unter Übernahme sämtlicher Kosten, bürokratischen Anforderungen und Versicherungskosten verpflichtet hat. Die Aufhebung der Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch setzt mithin voraus, dass dem Beklagten keine leere Ladenfläche zur Verfügung stand. Entgegen der Ansicht des Beklagten war der Kläger insoweit nach dem Brandschaden auch nicht zur erneuten Überlassung zum vertragsgemäßen Gebrauch im Sinne von § 535 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB verpflichtet. Diese Überlassungspflicht besteht einmalig zu Beginn des Mietverhältnisses und wurde hier auch unstreitig erfüllt. Darüber hinaus war der Kläger zu keinem Zeitpunkt dazu verpflichtet, die Gewerbefläche in einem Zustand zu überlassen, welcher den Betrieb des Restaurants des Beklagten ermöglichte. Vielmehr bestand die in § 22 Ziff. 2 des Mietvertrages festgelegte Pflicht zur Überlassung einer leeren Ladenfläche. Somit könnte der Beklagte sich allenfalls auf eine Verletzung der Instandhaltungspflicht des Klägers gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB berufen. Der Beklagte behauptet dementsprechend zwar auch, dass das Gebäude akut einsturzgefährdet sei und deshalb von ihm überhaupt nicht mehr genutzt werden könne. Wenn dies der Fall wäre, könnte tatsächlich von einer Verletzung der Instandhaltungspflicht des Klägers ausgegangen werden, weil der Beklagte die Räumlichkeiten dann auch nicht mehr zum vertragsgemäßen Gebrauch und zum Wiederaufbau des Restaurants hätte nutzen können. Dann käme allenfalls ein Ausschluss des Minderungsrechts aufgrund eines Verschuldens des Beklagten hinsichtlich der Verschlechterung des Zustands bzw. der Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit durch die Verursachung des Brandes in Betracht. Letzteres kann jedoch dahinstehen und muss vorliegend nicht entschieden werden, da nach der Überzeugung des erkennenden Gerichts schon nicht feststeht, dass der Kläger sich eine Verletzung der Instandhaltungspflicht vorwerfen lassen muss. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass das Gebäude bzw. die tragenden Elemente nicht einsturzgefährdet waren. Dies ergibt sich aus der Aussage des sachverständigen Zeugen Zeuge 1. Dieser sagte in seiner Vernehmung am 19.07.2022 aus, dass der nach dem Brandschaden zur Besichtigung im Objekt gewesen sei. Er habe hinsichtlich der Gebäudesubstanz festgestellt, dass die hinter der abgehängten Decke liegende Brandschutzdecke mit Ruß beaufschlagt, ansonsten aber in ihrer Funktionsfähigkeit nicht beeinträchtigt gewesen sei. Die dahinter liegende Dachkonstruktion sei mangels thermischer Schäden an der Brandschutzdecke nicht beeinträchtigt worden, weshalb diese auch nicht überprüft worden sei. Das Gebäude sei zu keinem Zeitpunkt als einsturzgefährdet eingeschätzt worden. Es seien dann Maßnahmen zum Wiederaufbau genannt worden, wobei unter anderem die besagte Brandschutzdecke, sowie einige Stahlträger und Glaselemente ausgetauscht werden sollten. Dabei sei jedoch zu berücksichtigen, dass zunächst der Inhalt komplett hätte demontiert werden müssen, um Maßnahmen am Gebäude zur Sanierung vornehmen zu können. Dies sei während der Zeit seiner Begutachtung nicht geschehen. Der Zeuge hat unmissverständlich und überzeugend dargelegt, dass das Gebäude nicht einsturzgefährdet war. Der Zeuge bemühte sich deutlich darum, den Sachverhalt möglichst genau und umfassend aufzuklären. Er bediente sich keinerlei Unterlagen und berichtete lediglich aus seiner Erinnerung. Er gab an, wenn er sich an Details nicht mehr erinnerte. Insgesamt erschien die Aussage des Zeugen äußerst glaubhaft, da er den Geschehensablauf und seine Beobachtungen umfassend und nachvollziehbar schilderte. Dabei waren auch keinerlei Belastungstendenzen in die eine oder andere Richtung erkennbar, weshalb an der Glaubwürdigkeit des Zeugen keine Zweifel bestehen. Aus der Aussage des Zeugen ergibt sich somit, dass das Gebäude nicht einsturzgefährdet und der Beklagte sehr wohl in der Lage gewesen ist, die Räumlichkeiten zu betreten und zu nutzen. Aus der Aussage des Zeugen ergibt sich weiterhin, dass trotzdem Maßnahmen auch an dem Gebäude bzw. der Gebäudesubstanz vorzunehmen gewesen wären. Dies betrifft die Instandhaltungspflicht des Klägers. Allerdings greift insoweit der zuvor zitierte Ausschlussgrund der Verzögerung bzw. Verhinderung der Mangelbeseitigung durch den Mieter, also hier den Beklagten. Denn aus der Zeugenaussage ergibt sich ebenfalls unmissverständlich und für das Gericht logisch nachvollziehbar, dass die besagten Maßnahmen am Gebäude erst dann durchgeführt werden konnten, wenn der Beklagte als Mieter den von ihm eingebrachten Inhalt vollständig entfernt. Dies wird besonders an der durch ihn eingebrachten abgehängten Decke deutlich, hinter der die Brandschutzdecke liegt. Die Brandschutzdecke kann schon denklogisch erst dann ersetzt werden, wenn die abgehängte Decke vollständig — also sowohl hinsichtlich der Platten, als auch hinsichtlich der Träger — demontiert wurde. Dass dies bislang nicht geschehen ist, ist unstreitig. Dementsprechend geht das Gericht davon aus, dass der Kläger zwar durchaus zur Durchführung von Maßnahmen im Rahmen seiner Instandhaltungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB verpflichtet war, an deren Erfüllung aber durch die Verhinderung des Beklagten gehindert wurde. Insoweit war auch entgegen der Ansicht des Beklagten der Kläger nicht dazu verpflichtet, dem Beklagten eine Frist zur Beseitigung des Inhalts zu setzen. Vielmehr lag es im Interesse des Beklagten, dies von sich aus zu erledigen, um dann seinerseits dem Kläger eine Frist zur Erfüllung seiner Instandhaltungspflicht setzen zu können. Der Beklagte kann den Kläger letztlich auch nicht auf die Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung verweisen. Zu Recht trägt er zwar vor, dass den Vermieter in der Regel die Pflicht trifft, entweder die Versicherung in Anspruch zu nehmen oder den mangelhaften Zustand selbst dann zu beseitigen, wenn er dies nicht tun möchte, sofern eine Gebäudeversicherung besteht, deren Kosten der Mieter trägt (MüKoBGB/Häublein, B. Aufl. 2020, BGB § 535 Rn. 125). Allerdings würde dies nur Kosten zur Beseitigung der Schäden am Gebäude betreffen, welche den Beklagten vorliegend jedoch nicht berühren und aus den vorgenannten Gründen auch nicht zur Minderung des Mietzinses berechtigen. Darüber hinaus hat sich die Gebäudeversicherung hier ebenso zu Recht — wie sich aus den vorgenannten Gründen ergibt — auf den Standpunkt gestellt, dass sie zum aktuellen Zeitpunkt nicht in Anspruch genommen werden könne, weil zunächst der Inhalt entfernt werden müsse, bevor Sanierungsarbeiten am Gebäude selbst in Auftrag gegeben und Kosten generiert werden dürfen. Dies wiederum beruht auf dem Verhalten des Beklagten, welches er sich vorwerfen lassen muss. Ein Minderungsrecht aus anderen Gründen ist weder dargetan noch ersichtlich. Ein anderweitiger Ausschlussgrund hinsichtlich des Anspruch auf Zahlung des Mietzinses ist ebenso weder dargetan noch ersichtlich. Die Verjährungseinrede des Beklagten betrifft nicht die hier streitgegenständlichen offenen Mieten. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrages. Beide Parteien haben vorliegend nicht als Verbraucher agiert. Der Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht hinsichtlich der Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil auf §§ 708 Nr. 5, 711 ZPO und richtet sich im Übrigen nach § 709 S. 2 ZPO. 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Diese sind noch nicht abgeschlossen, wenn im Zusammenhang mit der Modernisierung das Gebäude aufgestockt und hierzu auch das Dach erneuert wird. Orientierungssatz Eine Mieterhöhung kann erst nach Modernisierung geltend gemacht werden. Anmerkung nicht anfechtbar Verfahrensgang nachgehend LG Darmstadt, 28. Mai 2024, 8 S 7/23 Tenor 1. Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus der Mieterhöhungserklärung vom 27.09.2019 kein Anspruch auf Zahlung einer um 137,69 EUR erhöhten Miete für die Wohnung im dritten Obergeschoss links der R. Str. in Darmstadt seit dem 01.12.2019 gegen die Klägerin zusteht. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2020 zu zahlen. 3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 42,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.01.2021 zu zahlen. 4. Die Beklagten hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. 6. Der Streitwert wird auf 2.694,64 EUR festgesetzt. Tatbestand Die Klägerin ist Mieterin, die Beklagte Vermieterin der Wohnung im dritten Obergeschoss links der R. Str. in Darmstadt. Die Grundmiete betrug unter Abzug von 10,00 EUR für die Teilkündigung des Dachbodens bis zum 30.11.2019 monatlich 501,14 EUR. Die Bruttomiete betrug bis Januar 2019 monatlich 643,12 EUR, von Februar bis Juli 2019 monatlich 633,12 EUR (10,00 EUR Reduzierung wegen Teilkündigung des Dachbodens) und ab August 2019 monatlich 643,14 EUR (Erhöhung um 10,02 EUR gemäß § 558 BGB). Die Vonovia kündigte namens und für Rechnung der Beklagten mit Schreiben vom 18.04.2018 umfangreiche Modernisierungsmaßnahmen einschließlich einer Aufstockung des Gebäudes sowie Instandsetzungsmaßnahmen an. Auf den Inhalt des Schreibens wird Bezug genommen. Mit Schreiben der Vonovia vom 27.09.2019 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ab dem 01.12.2019 eine Modernisierungsmieterhöhung in Höhe von 137,69 EUR monatlich zu zahlen. Zu diesem Zeitpunkt war die angekündigte Aufstockung noch nicht durchgeführt. Die Arbeiten wurden vom 23.07.2018 bis zum 26.09.2019 durchgeführt. Am 31.07.2018 stellte die Klägerin fest, dass in ihren Kellerverschlag eingebrochen worden ist, um ein Stromkabel durch den Raum zu verlegen, wobei ein Loch in das Drahtgitterfenster geschnitten worden ist. Das Vorhängeschloss der Klägerin war verschwunden. Der Aufbau des Gerüsts erfolgte vom 25.09.2018 bis zum 11.10.2018. Die Längspfeiler des Gerüsts wurden auf dem Balkon der Klägerin positioniert, so dass der Balkon bis zum Abbau des Gerüsts auf der Straßenseite am 27.07.2019 über 10 Monate nicht nutzbar war. Auf der Hofseite stand das Gerüst bis zum 05.08.2019. Die Bauarbeiten waren in der Zeit vom 25.09.2018 bis 15.12.2018 und 29.01.2019 bis zum 12.09.2019 mit Lärm- und Staubbeeinträchtigungen verbunden. Die Arbeiten waren mit dem zeitweisen Abstellen von Heizung und Wasser verbunden. Der Fahrradkeller wurde verkleinert und durch Baumüll so blockiert, dass er von außen nicht mehr zugänglich war. Die Klägerin musste mehrfach Urlaub nehmen, um Vermessungsarbeiten, den Austausch der Fenster, die Erneuerung der Wohnungstür, den Austausch der Thermostatventile und Elektroarbeiten zu ermöglichen. Nachdem der Sicherungskasten Ende August 2019 in die Wohnung der Klägerin verlegt worden war, kam es zu einem Schmorbrand als die Klägerin gleichzeitig Dusche und Herd benutzte. Das Duschwasser wurde nicht warm und aus der noch nicht verputzten Wandöffnung im Flur drang Rauch. Es kam zu einem Feuerwehreinsatz und die Bewohner mussten das Haus verlassen. Die Klägerin zahlte die Miete im Hinblick auf die Mietminderung wegen der Bauarbeiten unter Vorbehalt. Die Beklagte bewilligte eine Mietminderung für die Beeinträchtigung während der Arbeiten vom 23.07.2018 bis zum 26.09.2019 in Höhe von 250,00 EUR und lehnte mit Schreiben der Vonovia vom 19.11.2019 die von der Klägerin geforderte weitere Mietminderung von 1.250,00 EUR (1.500,00 EUR-250,00 EUR) ab. Die Betriebskostenabrechnung für 2018 vom 11.12.2019 endet mit einer Nachforderung in Höhe von 29,55 EUR. Die Beklagte erteilte am 13.02.2020 Gutschriften in Höhe von 47,89 EUR und am 30.03.2020 in Höhe weiterer 32,21 EUR. Die Betriebskostenabrechnung enthält Kosten für den Winterdienst in Höhe von 42,36 EUR, deren Rückforderung Gegenstand der Klage ist. Mit Schreiben vom 30.03.2020 wurden „Tätigkeitsnachweise über die Erbringung des Winterdiensts“ für die R. Str. und den Puppinweg vorgelegt, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. Die Klägerin meint, die Mieterhöhung sei nicht wirksam und könne erst nach Abschluss der Arbeiten erfolgen. Die Klägerin behauptet, die Mieterhöhung hinsichtlich der Positionen 1, 10, 15, 17, 18 und 22 auf Seite 3 des Mieterhöhungsverlangens sei auch deshalb nicht geschuldet, weil diese Positionen nicht gemäß § 559b Abs. 1 BGB „erläutert“ seien. Die Kostenzusammenstellung auf Seite 3 stelle schon aufgrund ihrer unleserlichen Schriftgröße keine ordnungsgemäße Erläuterung dar. Nicht verständlich sei, worum es sich bei T30-Türen handele und wo diese eingebaut seien. Die Kellerdecken seien bereits vor der Modernisierung gedämmt gewesen. Unter den Positionen 15, 18 und 22 seien dreimal Baunebenkosten aufgeführt, ohne dass erkennbar sei, welche konkreten Leistungen aus welchen Gründen erbracht worden seien. Die Mieterhöhung hinsichtlich der Kosten für die Kunststofffenster (Positionen 16, 17, 19 und 22) sei unwirksam. Die Gesamtkosten und die Verteilerschlüssel seien nicht angegeben. Bei dem hydraulischen Abgleich, der dem wirtschaftlichen Betrieb der Heizungsanlage diene, und der Erneuerung der alten, verschlissenen Haustür handele es sich nicht um Modernisierungskosten. Bei den Kosten der Wärmedämmung der Fassade habe die Beklagte zu hohe Modernisierungskosten angesetzt. Kosten für ungenutzte Standzeiten des Gerüsts könnten nicht auf die Klägerin abgewälzt werden. Die Berechnung der Modernisierungskosten für die anteilige Wohnfläche der Klägerin sei falsch. Die neue Gesamtfläche nach der Aufstockung hätte zugrunde gelegt werden müssen. Die zugrunde gelegte Gesamtwohnfläche von 1.349,18 m² sei geringer als die in den Betriebskostenabrechnungen der Vorjahre angegebene Gesamtwohnfläche von 1.352,11 m². Außerdem sei die Wohnfläche der Klägerin durch die Verkleinerung der Balkonfläche aufgrund der Wärmedämmung um rund 0,2 m² reduziert. Die Mieterhöhung wäre auch nicht fällig, da die mit Schreiben des Mieterbunds vom 14.10.2019 und 17.01.2020 erbetenen Belege nicht vorgelegt worden seien. Die Beeinträchtigungen durch die Bauarbeiten seien für die Klägerin insgesamt so äußerst zermürbend gewesen. Eine Mietminderung um mindestens 1.500,00 EUR sei angemessen. Winterdienstleistungen seien nicht erbracht worden. Bei den Tätigkeitsnachweisen handele es sich um reine Erfindungen. Sämtlich der zahlreichen Winterdiensteinsätze sollen an denselben Tagen zu den exakt selben Uhrzeiten auch im Puppinweg erbracht worden sein, obwohl es sich zum Teil um sehr ungewöhnliche Uhrzeiten mitten in der Nacht handele. Die angegebenen Leistungen wären zum ganz überwiegenden Teil aufgrund der Witterung auch gar nicht erforderlich gewesen. Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass der Beklagten aus der Mieterhöhungserklärung vom 27.09.2019 kein Anspruch auf Zahlung einer um 137,69 EUR erhöhten Miete für die Wohnung im dritten Obergeschoss links der R. Str. in Darmstadt seit dem 01.12.2019 gegen die Klägerin zusteht, 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Klagezustellung zu zahlen, 3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 42,36 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über demBasiszinssatz ab Zustellung des Schriftsatzes vom 04.01.2021 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, die Dachaufstockung sei im Hinblick auf die Mietanpassung nicht von Einfluss. Eine Umlage der Dachaufstockung sei nicht erfolgt. Die Modernisierungsmieterhöhung vom 27.06.2019 sei formell und materiell wirksam. Eine Entschädigung für die Unannehmlichkeiten durch die Durchführung der Modernisierungsmaßnahmen von 250,00 EUR aus Kulanz sei für sämtliche Beeinträchtigungen durch Lärm, Staub und Schmutz unter Berücksichtigung der Geringfügigkeit der Nutzungsbeeinträchtigungen gerechtfertigt. Die Klägerin habe einen Mahnbescheid beantragt, in dem eine Forderung in der hier benannten Gutschrift verrechnet und eine Forderung in Höhe von 489,36 EUR geltend gemacht werde. Die Klageschrift ist der Beklagten am 16.06.2020 zugestellt worden. Die Klageerweiterung vom 04.01.2021 ist dem Beklagtenvertreter am 12.01.2021 zugestellt worden. Hinsichtlich des Parteivorbringens im Übrigen und der unerledigten Beweisangebote wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Entscheidungsgründe Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Die Modernisierungsmieterhöhung in Höhe von 137,69 EUR monatlich ab dem 01.12.2019 gemäß § 559 Abs. 1 BGB ist nicht geschuldet, da die geplanten Maßnahmen noch nicht abgeschlossen sind. Die angekündigte Dachaufstockung wurde noch nicht durchgeführt. Es handelt sich nicht um eine separate, von den übrigen Arbeiten zu trennende Maßnahme. Die Dachaufstockung ist vielmehr Teil der von der Beklagten geplanten und angekündigten Modernisierung insgesamt, da die Dachaufstockung und das damit verbundene neue Dach auch Auswirkungen auf die Wärmedämmung des Hauses haben, insbesondere für die Wohnung der Klägerin, die bisher im obersten Stock liegt. Die Leistungsklage ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Mietminderung für den Zeitraum der Bauarbeiten vom 23.07.2018 bis zum 26.09.2019 in Höhe von 1.000,00 EUR aus §§ 536, 536c BGB. Die Klägerin zahlte die Miete im streitgegenständlichen Zeitraum unter Vorbehalt. In dem Zeitraum wurden umfangreiche Modernisierungs- und Instandhaltungsarbeiten im Haus, an der Fassade und auch in der Wohnung der Klägerin durchgeführt, die die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch erheblich beeinträchtigt haben. Der Gerüstaufbau und –abbau sowie die Bauarbeiten selbst waren mit erheblichem Lärm und letzter auch mit Staub und Schmutz verbunden. Die Klägerin konnte aufgrund des Gerüsts über 10 Monate ihren Balkon nicht nutzen. Die Klägerin musste mehrfach Urlaub nehmen, um die Arbeiten in ihrer Wohnung zu ermöglichen. In ihren Keller wurde eingebrochen, um ein Stromkabel für die Arbeiten zu legen. Wasser und Heizung waren zeitweise abgestellt. Darüber hinaus kam es nach der Verlegung des Sicherungskastens in die Wohnung der Klägerin zu einem Schmorbrand. Im Hinblick auf die erheblichen Beeinträchtigungen der Klägerin erscheint eine Mietminderung von 1.500,00 EUR für 14 Monate eher maßvoll. Abzüglich der von der Beklagten zugestandenen 250,00 EUR verbleibt ein Mietminderungsbetrag von 1.250,00 EUR. Die Klägerin macht mit dem Klageantrag zu 2) lediglich 1.000,00 EUR geltend, die aufgrund der Bindung des Gerichts an den Klageantrag gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO zuzusprechen waren. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten außerdem einen Anspruch auf Rückzahlung der in der Betriebskostenabrechnung 2018 angesetzten Winterdienstkosten in Höhe von 42,36 EUR aus § 556 Abs. 3 BGB i.V.m. der Betriebskostenabrechnung 2018. Die Klägerin bestreitet die Erbringung von Winterdienstleistungen. Die von der Beklagten der Klägerin übersandten Tätigkeitsnachweise sind zum Nachweis der Durchführung des Winterdiensts nicht geeignet. Nach den Aufstellungen sollen zeitgleich dieselben Arbeiten sowohl in der R. Straße als auch im Puppinweg erbracht worden sein, teilweise auch zu eher ungewöhnlichen Zeiten mitten in der Nacht um 3.00 Uhr, 3.20 Uhr, 3.45 Uhr, 4.00 Uhr. Wer die Arbeiten ausgeführt haben soll, ist aus den Nachweisen nicht ersichtlich. Die Beklagte hat keinen weiteren Beweis angeboten und ist damit beweisfällig geblieben. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe gegenüber der Beklagten mit Mahnbescheid eine Forderung von 489,36 EUR geltend gemacht und dabei die streitgegenständliche Forderung verrechnet, ist unsubstantiiert. Die Beklagte trägt weder vor, wann und von welchem Gericht der Mahnbescheid erlassen worden sein soll, noch das Aktenzeichen und legt auch den angeblichen Mahnbescheid nicht vor. Die Zinsansprüche ergeben sich aus § 291 i.V.m. § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der Streitwert war nach § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG auf 2.694,64 EUR festzusetzen (Feststellungsantrag 1.652,28 EUR (12 x 137,69 EUR) und Zahlungsanträge 1.042,36 EUR). 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Zivilsenat Entscheidungsdatum: 05.07.2017 Aktenzeichen: 2 U 152/16 ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2017:0705.2U152.16.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 Abs. 1 BGB, § 536 Abs. 1 BGB, § 550 BGB, § 906 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Sperrung einer Landstraße als Mangel der vermieteten Gaststätte Leitsatz In einem Mietvertrag kann auch eine Vereinbarung, mit welcher die Miete für einen zwischenzeitlich vergangenen Zeitraum herabgesetzt war, noch Bedeutung für die Zukunft haben und daher der gesetzlichen Schriftform des § 550 BGB bedürfen. Die zeitweise Sperrung einer Landstraße, die durch ein Ausflugsgebiet führt und an welcher eine vermietete Gaststätte liegt, kann einen Mietmangel darstellen, wenn die Attraktivität des Mietobjekts gerade auf seiner besonderen Lage in diesem Ausflugsgebiet beruht und diese daher als Teil der vertraglichen Vereinbarungen anzusehen ist. Die Duldungspflicht für den Eigentümer gemäß § 906 BGB ist dabei ohne Bedeutung. Anmerkung Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden. Verfahrensgang vorgehend LG Wiesbaden, 15. September 2016, 8 O 229/15 Tenor Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden - 8. Zivilkammer - vom 15.9.2016 (Az.: 8 O 229/15) hinsichtlich des Ausspruchs zur Widerklage teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefaßt: Die Kläger werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 6.878,80 € nebst 8 % Zinsen aus 2.927,60 € seit dem 5.10.2015 sowie aus jeweils 1.975,60 € seit dem 5.11.2015 und dem 4.12.2015 zu zahlen. Im übrigen wird die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wiesbaden - 8. Zivilkammer - vom 15.9.2016 (Az.: 8 O 229/15) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger zu 20 % und die Beklagte zu 80 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 33.568,10 € festgesetzt, nämlich 7.551,05 € für die Berufung der Kläger und 26.017,05 € (24.000,- € + 2.017,05 €) für die Berufung der Beklagten. Gründe I. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO: Die Kläger sind Mieter, die Beklagte ist Vermieterin des Gasthauses A, bestehend aus dem Gebäude und Außenflächen, …, Stadt1, gemäß Mietvertrag vom 21.8.2009. Die Parteien schlossen schriftliche Nachtragsvereinbarungen zu dem Vertrag. Auf die Ankündigung längerfristiger Straßensperren, welche die Zufahrt zu dem Gasthaus über die Landesstraße … beeinträchtigten, hin erklärten die Kläger mit Schreiben vom 20.6.2015, das Mietverhältnis außerordentlich zum Ende September 2015, hilfsweise ordentlich zum Jahresende bzw. zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen. Die Sperrung der Straße begann am 7.9.2015. Seit dem 20.9.2015 ist die Gaststätte geschlossen. Von Oktober 2015 an zahlten die Kläger keine Miete mehr. Mit ihrer Klage verlangen sie Feststellung der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses zum 31.12.2015, hilfsweise zum 31.8.2016. Soweit sie zunächst Feststellung der Beendigung des Vertrags zum 30.9.2015 verlangt hatten, haben die Parteien erstinstanzlich den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit ihrer Widerklage verlangt die Beklagte Zahlung der Mieten für den Zeitraum von Oktober bis einschließlich Dezember 2015. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat durch Urteil vom 15.9.2016, den Klägern zugestellt am 11.10.2016, der Beklagten zugestellt am 13.10.2016, festgestellt, daß der Vertrag vom 21.8.2009 über die Nutzung des gastronomischen Betriebes "Gasthaus A", …, Stadt1, zum 31.12.2015 beendet wurde. Auf die Widerklage der Beklagten hin hat es die Kläger verurteilt, an die Beklagte 7.551,05 € nebst 8 % Zinsen aus 3.231,05 € seit dem 5.10.2015 sowie aus jeweils 2.160,05 € seit dem 5.11.2015 und dem 4.12.2015 zu zahlen. Die weitergehende Widerklage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Mietvertrag sei durch die mit Schreiben der Kläger vom 20.6.2015 erklärte ordentliche Kündigung zum 31.12.2015 beendet worden. Die Laufzeitregelung in § 2 Abs. 2 des Vertrages stehe der ordentlichen Kündigung nicht entgegen, da der Vertrag mangels Einhaltung des Schriftformerfordernisses des § 550 BGB als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen gelte mit der Folge der ordentlichen Kündbarkeit. Zwar hätte die Anlage, in welcher die Parkplätze gekennzeichnet worden seien, mit dem Vertrag nicht fest verbunden werden müssen, da in dem Vertrag eindeutig auf die Anlage Bezug genommen sei. Auch die Ergänzungsvereinbarung vom 3.5.20112 über die zeitweilige Reduzierung des Mietzinses erfülle das Schriftformerfordernis, da sie in ihrer Überschrift und im Text einen eindeutigen Bezug zum Hauptvertrag herstelle. Die weitere Ergänzungsvereinbarung vom 29.5.2013 erfülle das Schriftformerfordernis aber nicht, da sie zwar auf den ursprünglichen Vertrag, nicht aber auch auf die erste Ergänzungsvereinbarung vom 3.5.2012 Bezug nehme. Die Berufung der Kläger auf den Formmangel verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, da durch die nicht formgerechte Vertragsänderung nicht nur die Kläger begünstigt würden. Vor dem 31.12.2015 sei der Vertrag hingegen nicht beendet worden, da die erklärte außerordentliche fristlose Kündigung mangels Vorliegens eines wichtigen Grundes unwirksam gewesen sei. Der Zugang zu dem Gasthaus sei durch die Straßenbauarbeiten zwar erschwert, aber nicht entzogen worden, da die Gaststätte trotz der Teilsperrungen der Straße, die habe umfahren werden können, auch für Autofahrer jederzeit weiter erreichbar gewesen sei. Es sei trotz der Straßensperrungen weiterhin als Naherholungsgebiet für die umliegenden Ortschaften ein attraktives Ausflugsziel geblieben. Die Sperrung rühre auch nicht aus der Risikosphäre der Beklagten als Vermieterin her. Der Vortrag der Kläger zur mangelnden Zumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses sei nicht ausreichend. Der angebliche Umsatzrückgang um 75 % im September 2015 sei wohl auf die Schließung der Gaststätte in diesem Monat zurückzuführen. Der Beklagte stehe der geforderte Mietzins für den Zeitraum von Oktober 2015 bis zum Ende der Mietzeit Ende Dezember 2015 zu, jedoch für die Gaststätte nur in um 25 % geminderter Höhe. Denn die Zugangserschwernis durch die Teilsperrung der ... begründe einen Mangel der Mietsache. Denn der ungehinderte Zugang zu den Mieträumen sei Voraussetzung für eine vertragsgemäße Nutzung und unterfalle nicht allein dem allgemeinen unternehmerischen Verwendungs- und Gewinnerzielungsrisiko des Mieters. Das Minderungsrecht setze ein Verschulden des Vermieters nicht voraus und trete unabhängig davon ein, ob die Gaststätte in dem Zeitraum bereits geschlossen gewesen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen. Die Kläger wenden sich mit ihrer am 9.11.2016 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 23.1.2017 an diesem Tage begründeten Berufung gegen ihre Verurteilung auf die Widerklage hin. Die Beklagte wendet sich mit ihrer am 14.11.2016 eingegangenen und am 13.12.2016 begründeten Berufung gegen ihre Verurteilung auf die Klage hin und verfolgt ihre weitergehende Widerklageforderung weiter. Die Kläger wiederholen ihre Ansicht, der Mietvertag habe infolge der von ihnen mit Schreiben vom 20.6.2015 erklärten außerordentlichen Kündigung bereits zum 30.9.2015 geendet. Denn durch die Baumaßnahme auf der ..., die mit einer Vollsperrung verbunden gewesen sei, sei ihnen der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache entzogen worden. Die unbeeinträchtigte Erreichbarkeit der Mietsache sei nach dem Verständnis beider Vertragsparteien wesentlich gewesen. Denn es handele sich unstreitig um ein Ausflugslokal für Reisende, die das B durchqueren wollten. Das Risiko der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache müsse die Beklagte als Vermieterin tragen. Die Regelung des § 906 Abs. 2 S. 1 BGB, die an die sachenrechtliche Einordnung der Mietsache gegenüber Dritten anknüpfe, nicht an vertragliche Vereinbarungen, sei kein tauglicher Parameter zur Feststellung eines Sachmangels. Die Fortsetzung des Mietverhältnisses sei ihnen wegen des Gebrauchsentzugs nicht mehr zumutbar gewesen. Jedenfalls sei die Miete während des Zeitraums der Beeinträchtigungen um mindestens 75 % gemindert. Die Kläger wiederholen ferner ihre Ansicht, der Mietvertrag wahre nicht die gesetzliche Schriftform. Beide Nachtragsvereinbarungen enthielten nicht die erforderliche zweifelsfreie Zuordnung zum ursprünglichen Mietvertrag. Mangels konkreter Angaben über das Mietobjekt, etwa durch Mitteilung seiner lokalisierbaren Anschrift, seien mehrere Objekte als vermietet infragegekommen. Die Angabe des Vertragsdatums reiche nicht aus. Auch die Nachtragsvereinbarung vom 29.5.2013 enthalte mit der Begründung eines fast kompensationslosen Sonderkündigungsrechts für einen potentiellen Erwerber eine wesentliche Vereinbarung. Das Schriftformerfordernis diene nicht nur den Interessen eines Grundstückserwerbers, sondern auch der Beweisbarkeit langfristiger Abreden zwischen den ursprünglichen Mietvertragsparteien. Der Schriftformverstoß in der Ergänzungsvereinbarung vom 29.5.2013, welcher in dem Unterlassen der Bezugnahme auf die Nachtragsvereinbarung vom 3.5.2012 liege, sei nicht durch Zeitablauf geheilt. Denn die in der Nachtragsvereinbarung vom 3.5.2012 getroffene Regelung der Miethöhe in den Jahren 2012, 2013 und 2014 habe sich auch nach Ablauf dieser Zeiträume noch auswirken können. Das daraus folgende Ergebnis sei auch nicht untragbar. Ergänzend beziehen sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 23.1.2016 und 28.6.2017 (Blatt 276 ff., 313 ff. der Akte) verwiesen. Die Kläger beantragen, das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15.9.2016 (Az. 8 O 229/15) abzuändern und die Widerklage abzuweisen, vorsorglich, die Revision zuzulassen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 15.9.2016 (Az. 8 O 229/15) abzuändern und die Klage abzuweisen, auf ihre Widerklage hin die Kläger zu verurteilen, über den Betrag von 7.551,05 € nebst Zinsen in Höhe von 8 % aus 3.231,05 € seit dem 5.10.2015 sowie aus jeweils 2.160,05 € seit dem 5.11.2015 und dem 4.12.2015 hinaus an sie 2.017,05 € nebst 8 % Zinsen aus 910,35 € seit dem 5.10.2015 sowie aus jeweils 553,35 € seit dem 5.11.2015 und dem 4.12.2015 zu zahlen. Die Kläger beantragen, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, der Vertrag wahre insgesamt die gesetzliche Schriftform. Die Ergänzungsvereinbarung vom 29.5.2013 unterliege dem gesetzlichen Schriftformerfordernis nicht. Maßgebend sei entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Regelung die Sicht eines Kaufinteressenten. Dieser werde aber durch die Vereinbarung vom 29.5.2013 nicht gebunden, sondern vielmehr begünstigt. Den Klägern stehe auch kein Recht zur Mietminderung oder gar zur außerordentlichen Kündigung zu. Die Begründung des Landgerichts hinsichtlich der Frage der Mangelhaftigkeit der Mietsache sei widersprüchlich. Ein Mangel der Mietsache liege nicht vor. Ein unverändertes Umfeld sei nicht Gegenstand der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit. Störungen durch Straßenbaumaßnahmen stellten vielmehr ein vom Mieter hinzunehmendes unternehmerisches Risiko dar. Ein Mieter müsse ebenso wie ein Anlieger solche Beeinträchtigungen, auf die auch ein Vermieter keinen Einfluß habe und die er nicht beherrsche, wie dieser entschädigungslos hinnehmen. Ergänzend beruft sie sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 13.12.2016 und 6.3.2017 (Blatt 259 ff., 295 ff. der Akte) Bezug genommen. II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO: Die Berufungen beider Parteien sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). In der Sache hat die Berufung der Kläger teilweise Erfolg. Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Die Klage ist zulässig, insbesondere besteht infolge des Streits der Parteien über das Vertragsende das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Die Widerklage ist gleichfalls zulässig. Die Klage ist begründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, daß der Vertrag zwischen den Parteien vom 21.8.2009 über die Nutzung des Gasthauses A im B, bei dem es sich um einen Mietvertrag handelt (§ 535 BGB), infolge der mit Schreiben vom 20.6.2015 erklärten ordentlichen Kündigung vorzeitig mit Ablauf des 31.12.2015 endete (§ 542 Abs. 1, § 580 a Abs. 2 BGB). Der Mietvertrag war trotz der in § 2 Abs. 1, 2 des Mietvertrages vereinbarten Festlaufzeit, welche sich mangels rechtzeitiger Kündigung über den 31.8.2012 hinaus bis zum 31.8.2017 verlängert hatte, vorzeitig ordentlich kündbar, da der Vertrag nach Abschluß der Nachtragsvereinbarung vom 29.5.2013 die gesetzliche Schriftform nicht mehr wahrte (§ 578 Abs. 1, 2, § 550 BGB). Der ursprüngliche Mietvertrag vom 21.8.2009 wahrte die gesetzliche Schriftform, da er alle wesentlichen Vertragsumstände enthält (vgl. hierzu BGH, NZM 20124, 471 ff. m.w.N.), wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Auf die Anlage, welche die Außenanlagen ausweist (Blatt 18 der Akte) ist in § 1 Abs. 2 des Mietvertrages ausreichend klar Bezug genommen. Auch die von allen Vertragsparteien unterzeichnete Ergänzungsvereinbarung vom 3.5.2012 (Blatt 19 der Akte), mit welcher die Vertragsparteien eine Herabsetzung der Miete für die Zeit von September 2012 bis Ende des Jahres 2014 regelten, wahrte entsprechend der zutreffenden Begründung des Landgerichts noch die erforderliche gesetzliche Schriftform. Vertragsänderungen müssen ebenso wie der ursprüngliche Vertrag die gesetzliche Schriftform wahren (vgl. BGH, NZM 2016, 98 ff. m.w.N.). Die Bezugnahme auf den "Pachtvertrag vom 21.8.2009, § 3 Abs. 3" unter Erwähnung der "A" reichte aus, da sie zweifelsfrei auf den ursprünglichen Mietvertrag verweist. Die abstrakte Möglichkeit, die Parteien könnten weitere Miet- oder Pachtverträge über Objekte in dem Anwesen A geschlossen haben, steht dem im Hinblick auf die Abgeschlossenheit dieses Anwesens mangels konkreter Anhaltspunkte hierfür nicht entgegen, zumal es ausweislich der Ergänzungsvereinbarung um einen Geschäftsbetrieb ging. Jedoch wahrte die weitere, am 29.5.2013 geschlossene Ergänzungsvereinbarung zum Pachtvertrag vom 21.8.2009 nicht die gesetzliche Schriftform, da sie zwar auf diesen Vertrag, nicht aber auch auf die erste Ergänzungsvereinbarung vom 3.5.2012 Bezug nahm. Dabei wird davon ausgegangen, daß auch die Kläger diese Vereinbarung unterzeichnet haben, weil keine der Parteien dies in Abrede stellt. Beide Nachtragsvereinbarungen enthalten für die Vertragsparteien sowie einen potentiellen Grundstückserwerber erhebliche Regelungen. Dies gilt sowohl für Vereinbarungen über eine Reduzierung der Miete für einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren (vgl. BGH, NZM 2016, 98 ff. ) als auch für die Einräumung eines außerordentlichen Kündigungsrechts für die Vermieterin im Falle eines Verkaufs des Anwesens (vgl. zu einem einseitigen Kündigungsverzicht des Vermieters für mehrere Jahre OLG München, ZMR 2016, 945 f.). Dabei kommt es gerade nicht allein darauf an, welche Bedeutung eine Vereinbarung für einen potentiellen Erwerber hat. Zweck des Schriftformerfordernisses gemäß § 550 BGB ist zwar auch, einem späteren Erwerber im Hinblick auf seinen Eintritt in das Mietverhältnis gemäß § 566 BGB zu ermöglichen, sich vollständig über die auf ihn übergehenden Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag zu unterrichten, hinzu kommen aber ferner die Klarstellungs-, Beweis- und Warnfunktion auch für die ursprünglichen Parteien des Mietvertrages (vgl. BGH, NZM 2016, 98 ff. ). Die Ergänzungsvereinbarung vom 29.5.2013 nennt allein den ursprünglichen Mietvertrag, nicht aber auch die erste Ergänzungsvereinbarung vom 3.5.2012. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der weiteren Ergänzungsvereinbarung am 29.5.2013 war diese erste Vereinbarung jedenfalls auch noch relevant, da sie eine Herabsetzung der Miete noch bis Ende 2014 regelte. Grundsätzlich nicht mehr relevant war sie aber zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung mit Schreiben vom 20.6.2015. Mithin könnte sich dieser Schriftformverstoß nicht mehr ausgewirkt haben und daher irrelevant geworden sein. Grundsätzlich ist es möglich, daß die Wahrung der gesetzlichen Schriftform eines zunächst nicht in dieser gebotenen Schriftform gefaßten Mietvertrages nachträglich dadurch eintritt, daß sich die tatsächlichen Verhältnisse so ändern, daß sie von da an dem Inhalt des Vertrages entsprechen. Der Zweck der gesetzlichen Schriftform wird hierdurch gewahrt, wenn weder die Vertragsparteien selbst noch ein potentieller Erwerber ein Interesse an der Kenntnis oder der Beweisbarkeit einer Abrede haben, die wegen Zeitablaufs keinerlei Relevanz mehr für einen von ihnen hat. Dies folgt auch aus der Voraussetzung dafür, daß die gesetzliche Schriftform überhaupt zu wahren ist, daß der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr geschlossen ist (§ 550 BGB). Entsprechendes gilt für eine Nachtragsvereinbarung, die gleichfalls nur dann der Schriftform des § 550 BGB bedarf, wenn sie bindend für mehr als ein Jahr getroffen ist (vgl. BGH, NZM 2016, 98 ff. ; 2013, 269 ff.; 2005, 456 f.). Die Vertragsparteien hatten die Vereinbarung über die Herabsetzung der Miete zwar für mehr als ein Jahr getroffen, diese Herabsetzung betraf aber lediglich die Mieten bis einschließlich des Jahres 2014. Dieser Zeitraum war zum Zeitpunkt des Ausspruchs und des Zugangs der Kündigung im Jahre 2015 abgelaufen, so daß die Herabsetzung nicht mehr für ein weiteres Jahr gelten würde. Dennoch kann aber nicht ausgeschlossen werden, daß die für die Vergangenheit getroffene Regelung noch Bedeutung auch für die Zukunft haben könnte. Die Vereinbarung galt fort, sie war nicht zwischenzeitlich aufgehoben worden. Es ist demzufolge grundsätzlich denkbar, daß sich die Rechte und Pflichten aus der Zusatzvereinbarung vom 3.5.2012 auch noch für die Zeit nach dem 20.6.2015 auswirken konnten, etwa wenn insoweit Zahlungsrückstände bestehen sollten, die zudem gegebenenfalls für die Frage des Eintritts eines außerordentlichen Kündigungsrechts wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 3 BGB) von Bedeutung sein könnten, oder wenn den Mietern gegebenenfalls Minderungsrechte zustehen, die sie noch nachträglich geltend machen könnten. Zwar bestehen nach dem Vortrag der Parteien keine konkreten Anhaltspunkte für das Bestehen solcher etwaiger wechselseitiger Ansprüche. Die abstrakte Möglichkeit reicht aber insoweit aus (vgl. hierzu BGH, NZM 2016, 98 ff. ). Das Berufen auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform verstößt auch nicht ausnahmsweise gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Die Rechtsfolge der ordentlichen Kündbarkeit des Vertrages hat für die Beklagte keine gänzlich unzumutbare Situation zur Folge. Die Widerklage ist teilweise begründet. Der Beklagten steht gegen die Kläger als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung von Miete für die Monate Oktober bis einschließlich Dezember 2015 in Höhe von insgesamt 6.878,80 € zu (§ 535 Abs. 2, § 421 BGB). Die gesamtschuldnerische Haftung der Kläger war im Tenor auszusprechen. Das Mietverhältnis zwischen den Parteien dauerte über den 30.9.2015 hinaus fort. Er wurde nicht infolge der mit Schreiben der Kläger vom 20.6.2015 ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung vorzeitig beendet (§ 543 Abs. 1, 2 S. 1 Nr. 1 BGB). Allerdings begründete die angekündigte Teilsperrung der zu dem angemieteten Objekt führenden Landesstraße einen Mangel der Mietsache, deren Gebrauchstauglichkeit hierdurch erheblich beeinträchtigt war (§ 536 Abs. 1 BGB). Zwar war die Mietsache selbst mangelfrei. Ein Mangel der Mietsache kommt aber auch dann in Betracht, wenn das Mietobjekt selbst ordnungsgemäß ist, aber eine Einwirkung von außen vorliegt, welche sich unmittelbar auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache auswirkt (vgl. hierzu BGH, NZM 2015, 481 ff. ; 2000, 492 ff.). Dabei ist stets zu beachten, dass auch bei einem Gewerberaummietverhältnis das Verwendungs- und Ertragsrisiko grundsätzlich in den Risikobereich des Mieters fällt. Ob nachteilige Umstände im Umfeld eines Mietobjekts einen Mangel der Mietsache begründen können, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere den vertraglichen Vereinbarungen, den Kenntnissen der Vertragsparteien, der Art und Intensität der Beeinträchtigungen sowie deren Üblichkeit im Hinblick auf die Lage des Mietobjekts. Dabei ist eine Risikoverteilung zwischen dem vom Mieter selbst zu tragenden allgemeinen Risiko und dem Risiko der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache vorzunehmen, speziell dem Risiko des Einstehenmüssens für Umfeldmängel, soweit es den Vermieter trifft. Die Sperrung der Straße wirkte sich unmittelbar nachteilig auf das Mietobjekt aus, da die Attraktivität der vermieteten Gaststätte gerade auch auf seiner besonderen Lage im B und seiner Erreichbarkeit als Ausflugslokal für Reisende, die das B durchqueren wollen gründet. Eine solche Durchquerung war nicht mehr in gleicher Weise, sondern nur bei Inkaufnahme eines erheblichen Umwegs möglich. Auch wenn die Gaststätte zugleich ein attraktives Ausflugsziel für die Bewohner umliegender Ortschaften ist, so steht diese Zielrichtung doch nicht im Vordergrund, weil sie die Attraktivität des Objekts nur in deutlich geringerem Maße gewährleisten könnte. Diese Umstände waren beiden Vertragsparteien bei Abschluß des Vertrages bekannt. Zwar sind die Lage einer Gaststätte und ihr Umfeld stets für deren Attraktivität von Bedeutung. Die besondere Lage dieses Objekts begründete aber gerade erst seine sinnvolle Nutzbarkeit und damit seine Vermietbarkeit überhaupt und insbesondere zu einem Mietzins wie dem in dem Mietvertag vereinbarten. Zu dieser besonderen Lage gehört untrennbar die Erreichbarkeit für Gäste mit dem Pkw, die grundsätzlich von beiden Seiten des Wispertals her gegeben ist. Die Erreichbarkeit in diesem Sinne ist daher als Teil der vertraglichen Vereinbarungen im Sinne konkludenten einer Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen. Mit der Sperrung einer Zufahrt zu der Gaststätte liegt eine erhebliche Beeinträchtigung ihrer vertraglich vereinbarten Nutzbarkeit vor. Hierfür hat die Beklagte als Vermieterin einzustehen. Bei der Teilsperrung der Straße handelt es sich um einen objektbezogenen Umstand, der dem Risikobereich der Beklagten als Vermieterin unterfällt, nicht um einen auf den Betrieb der Gaststätte selbst bezogenen Umstand, für welchen die Kläger als Mieter und Betreiber der Gaststätte einzustehen hätten (vgl. hierzu BGH, NZM 2014, 156 ff.; 2011, 727 f.). Das Fehlen eines Verschuldens der Beklagten an der Durchführung der Arbeiten oder auch nur der Möglichkeit einer Einflußnahme steht der Annahme eines Mangels der Mietsache nicht entgegen. Wie dargelegt stellt die Erreichbarkeit des Mietobjekts für Reisende, die das B mit dem Pkw durchfahren, zentral die Grundlage der sinnvollen Nutzbarkeit des Mietobjekts als Gaststätte dar und ist mithin grundsätzlich Vertragsinhalt im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarkeit geworden. Die Duldungspflicht des § 906 BGB ist demzufolge für die Beurteilung, ob ein Mangel der Mietsache vorliegt, insoweit grundsätzlich nicht relevant. Bei den Folgen der Sperrung handelt es sich demzufolge wie dargelegt auch um eine unmittelbare Beeinträchtigung des Mietobjekts. Zwar begründet ferner nicht jedes Erschwernis der Erreichbarkeit des Mietobjekts durch eine Änderung der Verkehrsführung oder durch sonstige Umstände einen Mangel, insbesondere wenn sie auf allgemeine Änderungen in der Verkehrsführung zurückzuführen sind, die auf einer Weiterentwicklung der städtebaulichen Entwicklung oder von Verkehrskonzepten beruhen, mit denen auch ein Mieter im allgemeinen grundsätzlich rechnen muß (hierzu vgl. BGH, NZM 2015, 481 ff. ). Hier handelt es sich aber nicht um solche Änderungen von Verkehrskonzepten oder ähnliche Umstände, sondern um vorübergehende, die grundsätzlich verbleibende Nutzbarkeit des Mietobjekts für einen gewissen Zeitraum übermäßig einschränkende Umstände, wie dies gleichfalls bei durch einen Vermieter nicht zu verhindernden Bauarbeiten auf einem Nachbargrundstück der Fall ist (vgl. hierzu BGH, GE 2015, 1395 f.). Die Behinderung des Gaststättenbetriebs durch die teilweise Sperrung der Straße war aber nicht so erheblich, daß eine Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Kläger bis zu dessen Beendigung nicht mehr zumutbar gewesen wäre. Hierbei war zu berücksichtigen, daß die Sperrung nur vorübergehender Natur war, daß sie insbesondere für die Herbst- und Wintermonate angekündigt war und daß die Beklagte an der Sperrung kein Verschulden traf. Ferner ist zu berücksichtigen, daß die Kläger während der Dauer der Sperrungen jeweils nur eine geminderte Miete schuldeten und daß sie in den vorangegangenen Jahren gerade während eines Teils des entsprechenden Zeitraums ohnehin Betriebsferien angesetzt hatten, was ihnen auch in dem betreffenden Zeitraum grundsätzlich möglich gewesen wäre. Aufgrund der Mangelhaftigkeit der Mietsache jedenfalls in dem Zeitraum von Oktober bis Dezember 2015 war die von den Klägern für diesen Zeitraum geschuldete Miete jedoch gemindert (§ 536 Abs. 1 BGB). Im Hinblick auf das oben geschilderte Maß der Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Mietobjekts im Verhältnis zu der Nutzbarkeit im mangelfreien Zustand erscheint eine Minderung des Mietzinses für die Gaststätte um 1/3 als angemessen (entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO). Dabei fiel allerdings die Möglichkeit, die Gaststätte unter Inkaufnahme eines erheblichen Umwegs doch zu erreichen, nur in geringem Maße ins Gewicht, da ein solcher Umweg für mögliche Besucher der Gaststätte dennoch ein erhebliches Hemmnis darstellt. Für Oktober 2015 waren nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien für das Objekt ein Mietzins von 2.400,- € zuzüglich Betriebskostenvorauszahlung von 660,- €, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, sowie für die Wohnung weitere 500,- € geschuldet. Zwar können Vorauszahlungen auf die Betriebskosten nach Ablauf der Abrechnungsfrist mit dem 31.12.2016, welche nach Schluß der mündlichen Verhandlung und Erlaß des Urteils in erster Instanz eingetreten ist, grundsätzlich nicht mehr gefordert werden, vielmehr ist nunmehr eine Abrechnung der Betriebskosten vorzulegen (vgl. BGH, NZM 2013, 85 ff. ). Die Kläger haben dies aber nicht beanstandet, so daß es insoweit bei der in erster Instanz erfolgten Verurteilung bleibt. Demzufolge schulden die Kläger 2/3 aus dem Gesamtbetrag der Miete für die Gaststätte für Oktober 2015 in Höhe von 3.641,40 € und somit 2.427,60 € zuzüglich 500,- € Miete für die Wohnung, insgesamt also 2.927,60 €. Für November und Dezember 2015 waren für das Objekt ein Mietzins von 1.200,- € zuzüglich Betriebskostenvorauszahlung von 660,- €, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, sowie für die Wohnung weitere 500,- € geschuldet. Demzufolge schulden die Kläger für jeden der beiden Monate 2/3 aus dem Gesamtbetrag der Miete für die Gaststätte in Höhe von 2.213,40 € und somit 1.475,60 € zuzüglich 500,- € Miete für die Wohnung, insgesamt also 1.975,60 € und damit für zwei Monate 3.951,20 €. Daraus ergibt sich ein Gesamtbetrag von 6.878,80 €. Der Zinsanspruch steht der Beklagte auf die zuerkannten Beträge aus dem Gesichtspunkt des Verzuges zu (§ 280 Abs. 1, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1, 2 BGB). Die weitergehende Berufung der Kläger war zurückzuweisen. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien nach dem Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1, § 91 a Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190019155 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

juris.de: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Bürgerservice Hessenrecht Kopfbereich StartseiteHilfeImpressumDatenschutzhessen.de Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: OLG Frankfurt 2. Zivilsenat Entscheidungsdatum: 18.02.2022 Aktenzeichen: 2 U 138/21 ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2022:0218.2U138.21.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 313 Abs 1 BGB, § 536 Abs 1 S 1 BGB, § 536 Abs 1 S 2 BGB, § 535 BGB, Art 240 § 2 EGBGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Auswirkungen der COVID 19-Pandemie auf die Mietzahlungspflicht Leitsatz Auch lediglich mittelbar wirkende Folgen der COVID 19-Pandemie und der auf ihr beruhenden staatlichen Maßnahmen in Gestalt einer erheblichen Veränderung des Verhaltens der Bevölkerung, wie sie für einen Reinigungsbetrieb entstehen, sind grundsätzlich geeignet, eine Störung der Geschäftsgrundlage zu begründen, die zur Anpassung eines Mietvertrages führen. Maßgeblich für die Beurteilung sind über Art. 240 §§ 2 und 7 EGBGB hinaus sämtliche Umstände des Einzelfalls. Anmerkung Zu dieser Entscheidung gibt es eine Pressemitteilung auf der Webseite des OLG (www.olg-frankfurt-justiz.hessen.de). Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden. Verfahrensgang vorgehend LG Frankfurt am Main, 19. Juli 2021, 2-10 O 220/20, Urteil Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. - 10. Zivilkammer - vom 19.7.2021 (Az.: 2-10 O 220/20) wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass zur Klarstellung festgestellt wird, dass der Rechtsstreit hinsichtlich eines am 30.9.2021 gezahlten Betrages von 11.000,- € erledigt ist. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 31.994,06 € festgesetzt. Gründe I. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO: Der Kläger schloss mit der A Ltd. unter dem 23.8.2006 über das Gewerbeobjekt C-Straße … in Stadt1 einen Mietvertrag zum Zwecke des Betriebs einer Reinigungsannahme (Blatt 17 ff. der Akte). In diesen Mietvertrag trat die Beklagte durch Vereinbarung gemäß Nachtrag 2 zum Hauptmietvertrag am 18.4.2011 ein (Blatt 25 der Akte). Seit dem 1.11.2015 hatte die Beklagte nach den vertraglichen Vereinbarungen monatlich einen Mietzins von 2.400,- € sowie eine Betriebskostenvorauszahlung von 270,- €, jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer, zu zahlen. Mit 3. Nachtrag vom 22.12.2016 zum Mietvertrag vereinbarten die Parteienunter anderem eine Erhöhung der Miete vom 1.1.2022 an auf monatlich 2.470,- € netto (Blatt 26 der Akte). Aufgrund der sich spätestens seit Anfang 2020 auch in Deutschland ausbreitenden COVID 19-Pandemie wurden am 13.3.2020 bundesweit aufgrund behördlicher Anordnungen eine Großzahl von Einzelhandelsgeschäften sowie Schulen und Kitas geschlossen. Unternehmen und Verwaltung reduzierten die Präsenzpflicht ihrer Beschäftigten. In dieser Zeit ließen viele Menschen weniger Kleidung bei der Beklagten reinigen. Von März 2020 an führte dies bei ihr zu einem deutlichen Umsatzeinbruch. Von April bis Juli 2020 zahlte die Beklagte unter Berufung auf diese Situation keine Miete, sondern allein die Betriebskostenvorauszahlungen, die sie auch in der Folgezeit weiter leistete. Auch die nachfolgenden vertraglich geschuldeten Zahlungen leistete sie nicht vollständig. Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die Zahlung restlicher Mieten und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, sowie Verzugspauschalen. Die Beklagte beruft sich auf die Einschränkungen infolge der COVID 19-Pandemie. Sie ist der Ansicht, aufgrund dieser Umstände sei sie bis zum 30.6.2020 hinsichtlich der Mieten zur Leistungsverweigerung berechtigt. Ferner könne sie Anpassung des Mietvertrages verlangen, so dass die betreffenden Mieten nicht geschuldet seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte durch Urteil vom 19.7.2021, ihr zugestellt am 28.7.2021, verurteilt, an den Kläger 32.009,56 € abzüglich am 24.6.2020 gezahlter 963,80 € und am 16.7.2020 gezahlter 313,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.177,30 € vom 6.4.2020 bis zum 24.6.2020, aus 2.856,- € seit dem 25.6.2020, € aus 3.177,30 € vom 6.5.2020 bis zum 24.6.2020, aus 2.856,- € seit dem 25.6.2020, aus 3.177,30 € vom 5.6.2020 bis zum 24.6.2020, aus 2.856,- € seit dem 25.6.2020, aus 2.888,66 € vom 6.7.2020 bis zum 16.7.2020, aus 2.575,46 € seit dem 17.7.2020, aus 3.097,20 € vom 5.8.2020 bis zum 6.8.2020, aus 2.784,- € seit dem 7.8.2020, aus 1.392,- € seit dem 5.9.2020, aus 1.392,- € seit dem 5.10.2020, aus 1.392,- € seit dem 5.11.2020, aus 3.097,20 € seit dem 5.12.2020, aus 3.177,30 € seit dem 5.1.2021, aus 3.177,30 € seit dem 4.2.2021 und aus 3.177,30 € seit dem 4.3.2021 sowie 532,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.7.2020 an Anwaltskosten und eine Verzugspauschale für Zahlungsverzug für die Monate Juni 2020 bis einschließlich März 2021 in Höhe von 480,- € und ferner 1.261,50 € als Schadenersatz für die Mandatierung des Prozess-bevollmächtigten des Klägers nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.3.2021 zu zahlen. Ferner hat das Landgericht die Beklagte zur Räumung und Herausgabe des Ladenlokals im Erdgeschoss des Anwesens C-Straße … in Stadt1 an den Kläger verurteilt. Die weitergehende Klage hat das Gericht abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der restlichen Mieten. Die vertraglich geschuldete Miete sei nicht herabgesetzt. Die Schließung von Einzelhandelsgeschäften und Einrichtungen beeinflusse den tatsächlichen Zustand des Mietobjekts nicht. Mit den aufgrund der staatlich angeordneten Schließungsmaßnahmen eingetretenen Umsatzeinbußen in dem von der Beklagten betriebenen Geschäft habe sich lediglich ihr Verwendungsrisiko verwirklicht, welches sie allein zu tragen habe. Sie könne auch nicht Anpassung des Vertrages wegen Störung der Geschäftsgrundlage infolge der Pandemie verlangen. Zwar habe sich durch die staatlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID 19-Pandemie die Geschäftsgrundlage des Mietvertrages schwerwiegend verändert, und die vermieteten Räume seien aufgrund dessen nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar. Es fehle aber an dem notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den staatlichen Maßnahmen und der Beschränkung der Verwendbarkeit der Mietsache. Die lediglich mittelbare Betroffenheit des Betriebs der Beklagten, der selbst keiner staatlichen Schließung unterworfen gewesen sei, reiche insoweit nicht aus. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen. Die Beklagte wendet sich mit ihrer am Montag, dem 30.8.2021, eingelegten und nach Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bis zum 19.10.2021 an diesem Tage begründeten Berufung gegen ihre Verurteilung zur Zahlung. Sie ist der Ansicht, die Voraussetzungen für eine erhebliche Störung der Geschäftsgrundlage des Vertrages, die sie zu einer Anpassung der Verpflichtung zur Zahlung von Mietzins berechtigten, lägen mit der Pandemie, die sich ganz erheblich und weltweit auf den Handel und die sonstige Geschäftstätigkeit auswirke und die einen geregelten Geschäftsbetrieb verhindere, vor. Die Aufforderung an die Bevölkerung zum Daheimbleiben und die Untersagung privater sozialer Treffen hätten nicht lediglich ihr eigenes Verwendungsrisiko betroffen, dass sie selbst tragen müsse. Die umfassenden sozialen Kontaktbeschränkungen hätten verhindert, dass Feste, Opern- und Theaterbesuche, Hochzeiten, Beerdigungen, Jubiläen, Betriebs-, Weihnachts-, Geburtstagsfeiern, Karnevalsveranstaltungen und ähnliches hätten stattfinden können. Aufgrund dessen sei die Nachfrage nach gereinigter Oberbekleidung teilweise nahezu komplett weggebrochen. Von März 2020 und nochmals von November 2020 an sei es dadurch zu einem drastischen Umsatz- und Gewinnrückgang gekommen. Hierzu trägt sie Umsatzzahlen aus den Jahren 2019 bis 2021 vor. In dieser von der Pandemie beeinflussten Zeit sei es ihr auch nicht möglich gewesen, neue Geschäftsfelder, beispielsweise das Reinigen von Tischwäsche aufzubauen. Ob es sich um einen unmittelbaren oder einen mittelbaren Eingriff in ihren Geschäftsbetrieb handele, sei unerheblich. Sie halte eine Reduzierung der Miete um mindestens 50 % für einen angemessenen Risikoausgleich gegenüber dem Vermieter. Am 30.9.2021 zahlte die Beklagte zunächst zur Abwendung der Zwangsvollstreckung 11.000,- € an den Kläger. Ergänzend bezieht sie sich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom19.10. und 19.11.2021 (Blatt 204 ff., 227 der Akte) verwiesen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 19.7.2021 (Az. 2-10 O 220/20) abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit sie darin in den Ziffern 1, 2, 3 und 5 zur Zahlung von Geldleistungen verurteilt wurde. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er beruft sich auf die Begründung des Landgerichts sowie auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Die von der Beklagten nunmehr vorgetragenen Umsatzzahlen stellt er in Abrede. Etwaige Umsatzausfälle könnten auf bereits vor der Pandemie in vielen Bereichen eingetretene Änderungen von Kleiderordnungen zurückzuführen sein. Dies ergebe sich auch aus den Umsatzzahlen für die Monate Mai bis Juli 2021, in welchen die Beschränkungen aufgehoben gewesen seien. Im Übrigen handele es sich bei den Beeinträchtigungen des Geschäftsbetriebes der Beklagten jedenfalls nicht unmittelbare Folge der staatlichen Maßnahmen, wie dies für eine etwaige Herabsetzung der Mieten erforderlich sei. Eine solche Herabsetzung der Mieten sei vielmehr für ihn unzumutbar, da er seinerseits monatliche Zins- und Tilgungsleistungen für das Objekt zu erbringen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 22.11. und 8.12.2021 (Blatt 231 f., 233 ff. der Akte) Bezug genommen. II. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO: Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). In der Sache hat sie jedoch im Ergebnis keinen Erfolg. Die Klage ist in dem erstinstanzlich zuerkannten Umfang begründet mit der Maßgabe, dass über den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil der Forderung von 11.000,- €, welcher durch Zahlung am 30.9.2021 beglichen wurde, nicht mehr in der Hauptsache, sondern nur hinsichtlich der Kostentragungspflicht zu entscheiden ist. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein vertraglicher Anspruch auf Zahlung des restlichen Mietzinses nebst Betriebskostenvorauszahlungen für den Zeitraum von April 2020 bis einschließlich März 2021 in Höhe von insgesamt 32.009,56 € abzüglich am 24.6.2020 gezahlter 963,80 € und am 16.7.2020 gezahlter 313,20 € sowie von Anwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, und Verzugspauschalen zu abzüglich am 30.9.2021 gezahlter 11.000,- € (§ 535 Abs. 2, § 280 Abs. 1, 2, § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB). Die Höhe der zuerkannten Beträge an sich hat die Beklagte ebenso wie die Verzugsvoraussetzungen an sich in der Berufungsinstanz nicht infrage gestellt. Dass die nach den vertraglichen Vereinbarungen geschuldeten Mieten infolge der COVID 19-Pandemie und der auf ihr basierenden staatlichen Beschränkungsmaßnahmen herabgesetzt gewesen wären, lässt sich auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten nicht feststellen. Da weder ein Mangel des Mietobjekts vorlag (§ 536 Abs. 1 S. 1, 2 BGB), noch dem Kläger die von ihm vertraglich zu erbringende Leistung unmöglich war (§ 326 Abs. 1, § 275 Abs. 1 BGB), zumal sich die behördlich angeordneten Beschränkungen nicht gegen den Geschäftsbetrieb der Beklagten selbst richteten (vgl. hierzu im einzelnen BGH, NZM 2022, 99 ff.; OLG Frankfurt a.M., NZM 2021, 395 ff., m.w.N.), kommt allein eine Herabsetzung der Mieten aufgrund einer Störung der Geschäftsgrundlage des Mietvertrages in Betracht (§ 313 Abs. 1 BGB). Allerdings war die Geschäftsgrundlage des Mietvertrages der Parteien durch die Folgen der Naturkatastrophe der COVID 19-Pandemie schwerwiegend gestört. Das Ausbleiben einer solchen Pandemie weltweiten Ausmaßes, welche grundsätzlich die gesamte Bevölkerung ernsthaft bedroht, war gemeinsame Vorstellung beider Parteien bei Vertragsschluss, die nicht Vertragsinhalt geworden ist, auf der sich aber der Geschäftswille beider aufbaute (vgl. hierzu im einzelnen BGH, NZM 2022, 99 ff.; OLG Frankfurt a.M., NZM 2021, 395 ff., m.w.N.). Beide Parteien sind jedenfalls davon ausgegangen, dass während der Vertragslaufzeit Folgen einer solchen Pandemie, insbesondere behördliche Einschränkungen und umfangreiche Beschränkungen privater und gesellschaftlicher Kontakte, die sich auch auf den in den Mieträumen geführten Geschäftsbetrieb der Beklagten auswirken, nicht eintreten. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass sich die behördlichen Anordnungen auch auf den nicht unmittelbar von staatlichen Schließungsmaßnahmen betroffenen Geschäftsbetrieb der Beklagten auswirkten. Es ist gerichtsbekannt, dass aufgrund der erheblichen staatlichen Beschränkungen für nahezu jegliche privaten und geschäftlichen Veranstaltungen mit der Folge des Ausfalls auch zahlreicher Aktivitäten insbesondere festlichen Charakters sowie umfangreicher Anordnung von Heimarbeit der Bedarf an Reinigungsleistungen auch im Geschäftsbetrieb der Beklagten deutlich gesunken war. Dies gilt insbesondere in den maßgeblichen Zeiträumen behördlicher Schließungen, insbesondere von März 2020 und wiederum von November 2020 an, aber auch in den Zeiten, in denen Veranstaltungen und sonstige Kontakte wieder in größerem Maße, aber weiterhin eingeschränkt möglich waren. Davon dass die Parteien den Vertrag mit anderem Inhalt geschlossen, insbesondere für den Fall einer solchen Pandemie eine zeitweise Herabsetzung der Miete oder jedenfalls ihre zeitweise Stundung vereinbart hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, kann ausgegangen werden. Die Folgen einer solchen Pandemie greifen ganz erheblich auch in den Geschäftsbetrieb der Beklagten ein, so dass in Kenntnis dieser Umstände auch der Kläger einer besonderen Regelung für diesen Fall voraussichtlich zugestimmt hätte. Dem steht nicht entgegen, dass nicht eindeutig bestimmbar ist, welche von verschiedenen möglichen Regelungen die Parteien getroffen hätten. Die Beklagte kann aber nicht aufgrund der erheblichen Störung der Geschäftsgrundlage des Mietvertrages eine Anpassung dieses Vertrages verlangen. Auf der Grundlage ihres Vorbringens kann nicht festgestellt werden, dass ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann (§ 313 Abs. 1 BGB). Allerdings ist eine Anpassung des Vertrages auch im Falle derartiger lediglich mittelbar wirkender Folgen der COVID 19-Pandemie und der auf ihr beruhenden staatlichen Maßnahmen grundsätzlich möglich. Die Auswirkungen der Pandemie beschränken sich nicht auf die behördlich angeordneten Maßnahmen. Sie beruhen nicht nur auf den jeweiligen behördlichen Entscheidungen, die vielmehr ihrerseits eine Reaktion auf die Pandemie darstellen, die ein Tätigkeitwerden der zuständigen Stellen erzwingt. Denn der Staat hat die ureigene Aufgabe und Pflicht, zum Schutz der Bevölkerung und des Staates Strategien zur Eindämmung der COVID 19-Pandemie zu entwickeln und durch entsprechende Anordnungen umzusetzen. Die von den Parteien nicht vorausgesehene Pandemie wirkt sich darüber hinaus aber auch in einer erheblichen Veränderung des Verhaltens der Bevölkerung aus, die zum Schutz der eigenen Gesundheit geboten, aber lediglich durch behördliche oder wissenschaftliche Verhaltensempfehlungen veranlasst ist (vgl. bereits OLG Frankfurt a.M., NZM 2021, 395 ff.). Eine Unterscheidung zwischen freiwilligem und erzwungenem Verhalten der Bevölkerung aufgrund der COVID 19-Pandemie erscheint vor diesem Hintergrund als grundsätzlich nicht geboten. Nach der gesetzlichen Regelung über eine Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs. 1 BGB) sind für die Beurteilung sämtliche Umstände des Einzelfalls maßgeblich. Diese Regelung wird nicht verengt durch die zusätzliche Regelung des Art. 240 §§ 2 und 7 EGBGB, nach welcher vermutet wird, dass sich bei einem Mietvertrag die Geschäftsgrundlage im Sinne von § 313 Abs. 1 BGB in schwerwiegender Weise verändert hat, wenn vermietete Räume, die keine Wohnräume sind, infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID 19-Pandemie für den Betrieb des Mieters nicht oder nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar sind. Demzufolge ist es nicht ausgeschlossen, dass auch mittelbare Einwirkungen, wie sie für einen Reinigungsbetrieb entstehen, relevant sind, damit die mögliche Unzumutbarkeit der unveränderten Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Beklagte als Mieterin beurteilt werden kann. Grundsätzlich kann allein aufgrund der gerichtsbekannten Umstände davon ausgegangen werden, dass die oben genannten umfassenden Kontaktbeschränkungen bei dem Reinigungsbetrieb der Beklagten zu ganz erheblichen Umsatzeinbrüchen geführt haben. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte ihre im Berufungsverfahren vorgetragenen ganz konkreten Umsatzzahlen nicht belegt hat. Auch ist davon auszugehen, dass es der Beklagten in den relevanten Zeiträumen nicht möglich war, weitere Geschäftsfelder zu erschließen oder die Mieträume zu anderen Geschäftstätigkeiten zu nutzen. Für eine hinreichend sichere Beurteilung der Frage der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietvertrages unter unveränderten Bedingungen fehlt es aber an einem Vortrag der weiteren relevanten Umstände. Es wäre erforderlich gewesen, insbesondere zu der Kostenstruktur des Geschäftsbetriebes der Beklagten und ihrer Entwicklung während der Pandemie sowie zu den allgemeinen finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten weiter vorzutragen. Ferner fehlt es an konkretem Vorbringen dazu, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beklagte etwa staatliche Hilfsleistungen erhalten oder ob sie auf solche Leistungen gegebenenfalls Anspruch hat (vgl. zu den Anforderungen an den Vortrag im einzelnen BGH, NZM 2022, 99 ff.; OLG Frankfurt a.M., NZM 2021, 395 ff., m.w.N.). Auf das Erfordernis weiteren Vorbringens wurde die Beklagte auch in der Ladungsverfügung vom 20.10.2021 sowie nochmals durch Schreiben des Gerichts vom 22.11.2021 hingewiesen. Die Beklagte hat die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen einschließlich der auf den übereinstimmend für erledigt erklärten Teil der Forderung entfallenden Kosten (§ 97 Abs. 1, § 91 a Abs. 1 ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE220002549 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

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April 2022, 2-21 O 135/17, Urteil Tenor Auf die Berufung des Klägers und der Beklagten wird das am 12.04.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2-21 O 135/17, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 35.492,66 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.250,00 € seit dem 04.02.2019, aus weiteren 3.250,00 € seit dem 06.04.2019, aus weiteren 458,23 € seit dem 05.05.2019, aus weiteren 20.285,44 € seit dem 22.01.2019, aus weiteren 347,56 € seit dem 05.02.2021, aus weiteren 347,56 € seit dem 06.03.2021, aus weiteren 347,56 € seit dem 04.04.2021, aus weiteren 347,56 € seit dem 07.05.2021, aus weiteren 1.625,00 € seit dem 06.06.2021 und aus 5.233,75 € € seit dem 16.08.2022 zu zahlen. Im Übrigen werden die weitergehende Klage abgewiesen und die Berufungen beider Parteien zurückgewiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben der Kläger 47 %, und die Beklagte 53 % zu tragen. Hiervon ausgenommen sind die Kosten der Säumnis, die die Beklagte zu tragen hat. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges haben der Kläger 23 % und die Beklagte 77 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Gebührenstreitwert für den ersten Rechtszug wird auf 79.035,39 festgesetzt. Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug wird auf 37.035,03 € festgesetzt. Hierbei entfallen auf den Wert der Berufung der Beklagten 30.258,91 € und den Wert der Berufung des Klägers 6.776,39. Gründe I. Der Kläger hat mit der vorliegenden Klage Räumung und Herausgabe von Gewerberäumen, Zahlung rückständiger, weil geminderter Miete einschließlich Betriebskostenvorauszahlung geltend gemacht und ist nach Auszug der Beklagten auf die Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung und Zahlung der Miete einschließlich eines Teils der Nebenkostenvorauszahlungen sowie die Bezahlung im Verlaufe des Verfahrens erstellter Nebenkostenabrechnungen übergegangen. Im zweiten Rechtszug sind die Zahlung der Miete sowie mit der Berufung von der Klägerin neu vorlegte Nebenkostenabrechnungen für drei Abrechnungsperioden streitgegenständlich. 1. Der Architekt C erstellte im Auftrag des Klägers unter dem 26.11.2007 Aufmaßpläne für das Gebäude Straße1 … in Stadt1a im Maßstab 1:100 (Anlage K9, Anlagenband). Die Wohnungen des Hauses auf dem Anwesen werden teilweise zu gewerblichen Zwecken, teilweise zu reinen Wohnzwecken und teilweise zu beiden Zwecken genutzt. Der Kläger schloss mit der Beklagten, die die eine Personalberatungsfirma betreibt und zuvor die Aufmaßpläne des Architekten erhalten hatte, am 11.09.2015 (Anl. K1, Anlagenband), einen Mietvertrag über die Büroetage im 1. Obergeschoss des Gebäudes zur ausschließlichen Nutzung zu Bürozwecken (Ziff. 2. MV) für die Zeit vom 25.09.2015 bis zum 30.09.2020, welcher sich jeweils um ein Jahr verlängern sollte, wenn er nicht mindestens 6 Monate vor Ablauf gekündigt würde (Ziff. 4.). In Ziff. 1. Abs. 1 S. 2 MV heißt es: „Die Gesamtfläche von ca. 150 qm setzt sich aus Flur, 6 Räumen, einer Teeküche, je einer Damen- und Herrentoilette und hälftig eingerechnetem Balkon zusammen.“ Ziff. 3. lautet: „Die Räume werden wie besichtigt vermietet. Der textile Bodenbelag wurde in Abstimmung mit der Mieterin vom Vermieter erneuert. Nach Beendigung des Mietverhältnisses ist die Büroetage in renoviertem Zustand zu hinterlassen (…)“. Die monatliche Grundmiete betrug nach Ziff. 6. MV 3.250,00 €, die monatliche Betriebskostenvorauszahlung wurde auf 225,00 € festgelegt. MwSt. war nicht geschuldet. Die Gesamtmiete war spätestens bis zum dritten Werktag eines jeden Monats auf das Konto des Klägers zu überweisen. Als zu zahlende Betriebskosten wurden Grundsteuer, Abfallgebühren, Gebäude-, Glas- und Haftpflichtversicherung, Feuerlöscherwartung, Allgemeinstrom, Eingangs-, Treppenhaus- und Treppenfensterreinigung und Gartenbewässerung vereinbart. Bei Bedarf sollte der Vermieter berechtigt sein, Hausmeisterkosten hinzuzunehmen. Der Mietvertrag sah als Abrechnungsschlüssel herfür eine flächenanteilige Umlage vor. Angegeben sind: „148 m² ohne Balkon“. Direkt zurechenbare Heizkosten (d.h. Kosten für Gas, Wartung, Strom, Betriebsraumreinigung, Ablesung, Rechnungserstellung) sowie Kosten für Warm-, Kalt- und Abwasser sollten direkt nach Verbrauch abrechnet werden. Die Betriebskosten sollten jährlich für den Zeitraum vom 1. Oktober bis zum 30. September eines jeden Jahres abgerechnet werden. 2. Mit Schreiben vom 09.06.2016 rügte die Beklagte Mietmängel, insbesondere dass das Mietobjekt nicht entsprechend gepflegt werde und die Müllentsorgung nicht regelmäßig stattfinde. Am 14.09.2016 wurde ein Rohrleck in der Toilette gerügt. Mit Schreiben vom 07.10.2016 monierte die Beklagte, dass Post, Pakete, Mülltüten und Schulranzen im Eingangsbereich des Gebäudes gelagert würden. Mit Schreiben vom 26.10.2016 rügte die Beklagte Geruchsbelästigung und mit Schreiben vom 02.12.2016 Lärm durch Bohr-, Schleifarbeiten und Schritt- bzw. Stampfgeräusche im 2. Obergeschoss. Nachdem der Beklagte - dies ist auch streitgegenständlich - nicht die gesamte Miete zahlte, mahnte der Kläger die Beklagte mit Schreiben 07.12.2016 im Hinblick auf verspätete Mietzahlungen ab (Anl. K2, Anlagenband) ab. Die Beklagte leistete für Oktober 2016, sowie Februar 2017 und April 2017 keine Miete und Betriebskostenvorauszahlung. Mit Schreiben vom 06.04.2017 (Anl. K3, Anlagenband) - am gleichen Tage als übergeben quittiert (Anl. K3, Anlagenband) -, sprach der Kläger die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses mit der Begründung aus, die Beklagte befinde sich mit drei Monatsmieten in Verzug, was der Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 18.04.2017 (Anl. K4, Anlagenband) mit der Begründung zurückwies, entgegen der vertraglichen Vereinbarung weise die Mietfläche lediglich eine Größe von 131,86 m² auf, so dass sich die Miete lediglich auf 3.055,20 € auf Grundlage eines Nettomietzinses von 23,17 €/m² belaufe, für den vergangenen Zeitraum deshalb eine Überzahlung von insgesamt 6.716,80 € stattgefunden habe und machte geltend, die Miete sei deshalb und aus anderen Gründen gemindert. Mit Schreiben vom 22.04.2017 (Anl. K5, Anlagenband) wies der Kläger die Mängelrügen der Beklagten zurück. Er verwies darauf, dass berechtigte Mängel jeweils beseitigt und unberechtigte Mängelrügen zurückgewiesen worden seien. Zugleich übermittelte er den Beklagten einen neuen Grundriss (Anl. K5, Anlagenband) mit einer Flächenberechnung des gesamten Gebäudes. Der Beklagtenvertreter vertiefte seinen Rechtsstandpunkt mit Schreiben vom 03.05.2017 (Anl. K6, Anlagenband). Mit Schreiben vom 11.06.2018 und mit Schreiben vom 19.06.2018 (Anl. B9, Bl. 254 ff. d.A.) sprach der Bevollmächtigte der Beklagten gegenüber dem Kläger persönlich eine Abmahnung aus und forderte ihn unter Fristsetzung auf, zu bestätigen, dass dieser sich zukünftig weder im Garten noch in anderen für die Mandantschaft frei zugänglichen Bereichen oder von den aus den Räumlichkeiten der Mandanten frei einsehbaren Bereichen nackt aufhalte oder die Beklagte in ähnlicher Weise belästige; es handele sich hierbei nicht um eine Einmischung in die Privatsphäre. Zugleich wurde mit ausführlicher Argumentation das Argument des Klägers, er könne sich in seinen Räumlichkeiten und im Garten frei bewegen, zurückgewiesen. Ferner forderte der Beklagtenvertreter für die Zeit vom 01.10.2015 bis 30.09.2016 die Zahlung einer Rückvergütung aus der Nebenkostenvorauszahlung i.H.v. 531,19 €. Der Kläger errechnete für die Nebenkosten fiktive Betriebskostenguthaben“ die er mit ausstehender Miete verrechnete. 3. Die Beklagte leistete nach den Feststellungen des Landgerichts folgenden Zahlungen; Feb 17 0,00 € (Mrz.17 3.475,00 €) Apr 17 0,00 € Mai 17 2.444,16 € Jun 17          Jul 17 5.804,88 € Aug 17          Sep 17 5.804,88 € Okt 17          Nov 17 5.804,88 € Dez 17          Jan 18 5.804,88 € Feb 18 0,00 € Mrz 18 2.902,44 € Apr 18 0,00 € Mai 18 2.902,44 € Jun 18 0,00 € Jul 18 0,00 € Aug 18 0,00 € Sep 18 2.902,44 € Okt 18 2.902,44 € Nov 18 2.902,44 € Dez 18 2.902,44 € Jan 19 2.902,44 € Feb 19 2.902,44 € Mrz 19 2.902,44 € Apr 19 2.902,44 € Mai 19 2.902,44 € Jun 19 0,00 € Insoweit wird auf die Tabelle im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die Beklagte zog am 15.06.2019 aus dem Büro aus. Das Objekt ist mittlerweile neu vermietet. Mit Schriftsatz vom 30.09.2020 (Bl. 576 ff. d.A., korrigierte Fassung Bl. 589 ff. d.A.) übermittelte die Klägerseite nach einem rechtlichen Hinweis des Landgerichts vom 01.09.2020 (Bl. 562 f. d.A.) auf die eingetretene Abrechnungsreife die Betriebskostenabrechnung für die Zeit vom 01.10.2018 bis 15.06.2019, die mit 70,86 € schloss und mit Schriftsatz vom 28.10.2020 (Bl. 596 ff. d.A.) als Anlage 1 eine Auflistung des Zahlungsrückstandes, die im Schriftsatz auf Seite 2 (Bl. 597 d.A.) näher erläutert wurden. 4. Der Kläger hat im zweiten Rechtszug die Betriebskosten für die Zeit vom 01.10.2016 bis einschließlich 15.06.2019 (Datum des Auszugs) für drei Abrechnungsperioden erneut abgerechnet: a) Die Betriebskostenabrechnung vom 01.10.2016 bis zum 30.09.2017 schließt mit entstandenen auf die Beklagten umgelegte Kosten i.H.v. 2.396,30 € (Anl. KB1, Bl. 775 d.A.). Vorauszahlungen sind von dem ermittelten Gesamtbetrag nicht abgezogen. Die Rechnung und setzt sich zusammen aus Kosten für Grundsteuer, Straßenreinigung, Abfallgebühren, Versicherung für das Gebäude, Glas- und Haftpflicht, Allgemeinstrom, Eingangs- und Treppenhausreinigung, Treppenfensterreinigung, Gartenbewässerung sowie der Beklagten konkret zugeordnete Heiz-, Warmwasser und Abwasserkosten gemäß Abrechnung der Firma G, verbunden mit dem Hinweis, dass die in der Abrechnung zu Grunde liegenden Belege auf Wunsch eingesehen werden können. Die nach Flächen umgelegten Kosten werden hier auf Grundlage einer Gesamtfläche von 708 m² auf eine Mietfläche von 144 m² umgelegt. b) Die Betriebskostenabrechnung für die Zeit vom 01.10.2017 bis 30.09.2018 enthält die gleichen Kostenarten wie die Abrechnung für das Jahr 2016/2017 und schließt mit einem Gesamtbetrag von 2.414,72 € einschließlich direkt angefallener Verbrauchskosten (s.o.) ohne Abzug von Vorauszahlungen. Die nach Flächen umgelegten Kosten werden hier auf Grundlage einer Gesamtfläche von 708 m² auf eine Mietfläche von 146 m² umgelegt (Anlage KB 2, Bl. 776 d.A.). c) Die Betriebskostenabrechnung für die Zeit vom 01.10.2018 bis 15.06.2019 enthält die gleichen Kostenarten wie die für die Abrechnung der Jahre 2016/2017 sowie 2017/2018, einschließlich der oben erläuterten direkten Verbrauchskosten. Sie schließt mit Gesamtkosten von insgesamt 1.983,46 €. Vorauszahlungen sind von dem ermittelten Gesamtbetrag nicht abgezogen. Die nach Flächen umgelegten Kosten werden hier auf Grundlage einer Gesamtfläche von 702 m² auf eine Mietfläche von 144 m² umgelegt, verbunden mit der Bemerkung, dass der Flächenanteil an dem vom Sachverständigen ermittelten Wert angepasst worden sei. Da auf das auf das Erdgeschoss das 2. Obergeschoss der gleiche Sachverhalt zutreffe, sei die Gesamtfläche ebenfalls angepasst und von 708 m² auf 702 m² reduziert worden (Anlage KB 3, Bl. 777 d.A.). 5. Der Kläger hat seinen Zahlungsanspruch im ersten Rechtszug auf insgesamt 37.035,39 € beziffert und diesen wie folgt errechnet:          Miete  Nebenkostenvorauszahlung Summe Miete und NK-Vorauszahlung von der Beklagten gezahlt Differenz Feb 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 0,00 € 3.475,00 € (Mrz 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 3.475,00 €) 0,00 € Apr 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 0,00 € 3.475,00 € Mai 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.444,16 € 1.030,84 € Gutschrift NK-Abrechnung                            347,61 € -347,61 € Jun 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 €          3.475,00 € Jul 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 5.804,88 € -2.329,88 € Aug 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 €          3.475,00 € Sep 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 5.804,88 € -2.329,88 € Okt 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 €          3.475,00 € Nov 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 5.804,88 € -2.329,88 € Dez 17 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 €          3.475,00 € Jan 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 5.804,88 € -2.329,88 € Feb 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 0,00 € 3.475,00 € Gutschrift NK-Abrechnung                            303,70 € -303,70 € Mrz 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Apr 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 0,00 € 3.475,00 € Mai 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Jun 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 0,00 € 3.475,00 € Jul 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 0,00 € 3.475,00 € Aug 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 0,00 € 3.475,00 € Sep 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Okt 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Nov 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Dez 18 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Jan 19 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Gutschrift NK-Abrechnung                            285,28 € -285,28 € Feb 19 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Mrz 19 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Apr 19 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Mai 19 3.250,00 € 225,00 € 3.475,00 € 2.902,44 € 572,56 € Jun 19 1.625,00 € 112,50 € 1.737,50 € 0,00 € 1.737,50 € SUMME  89.375,00 € 6.187,50 € 95.562,50 € 58.527,11 € 37.035,39 € Insoweit wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S.1 ZPO). Der Kläger hat behauptet, das Mietobjekt habe sich die ganze Zeit in einem ordnungsgemäßen Zustand befunden. Weder habe es Geruchsbelästigungen gegeben noch eine Minderung der Gebrauchstauglichkeit durch Lärmeinflüsse. Die von der Beklagten ermittelte Flächenabweichung treffe nicht zu. Wegen des übrigen Vorbringens des Klägers wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägervertreters vom 10.05.2017 (Bl. 2 ff. d.A.), 28.07.2017 (Bl. 35 ff. d.A.), 21.12.2017 (Bl. 64 ff. d.A.), 16.04.2018 (Bl. 136 f.), 14.08.2014 (Bl. 240 ff. d.A.), 05.11.2018 (Bl. 308 ff. d.A.), 21.01.2019 (Bl. 347 f. d.A.) 13.02.2019 (Bl. 366 ff. d.A.), 21.05.2019 (Bl. 424 ff. d.A.), 05.07.2019 (Bl. 456 f. d.A.), 27.09.2019 (Bl. 189 ff. d.A.), 26.11.2019 (Bl. 511 f. d.A.), 09.03.2020 (Bl. 533 ff. d.A.), 04.05.2020 (Bl. 547 f. d.A.), 30.09.2020 (Bl. 576 f. d.A.), 28.10.2020 (Bl. 596 ff. d.A.) und 13.01.2021 (Bl. 620 f. d.A.) Bezug genommen. Ferner wird auf die persönliche Eingabe des Klägers vom 06.07.2019 (Bl. 441 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Kläger hat u.a. ursprünglich beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, die im 1. Obergeschoss des Hauses Straße1 … in Stadt1a gelegenen Räume einschließlich einer Teeküche, einem Flur, 2 Toiletten und einem Balkon sofort zu räumen und an den Kläger herauszugeben; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.475,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 04.02.2017, 3.475 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 06.04.2017 und 683,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 05.05.2017 zu zahlen; Der Kläger hat die Zahlungsanträge sodann fortlaufend erweitert (vgl. insoweit Schriftsatz vom 21.01.2019, Bl. 347 d.A.; Schriftsatz vom 13.01.2019, Bl. 366 d.A. und Schriftsatz vom 05.07.2019, Bl. 456 d.A.). Nachdem die Beklagte aus dem Mietobjekt Mitte Juni 2019 ausgezogen war, hat der Kläger hinsichtlich der ursprünglich erhobenen Räumungs- und Herausgabeklage die Erledigung erklärt. Die Beklagte hat der Erledigung nicht zugestimmt. Der Kläger hat zuletzt beantragt: 1. Der Klageantrag zu 1.) wird unter Verwahrung der Kostenlast insofern für erledigt erklärt, als dass nur noch die Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung vom 06.04.2017 beantragt wird. 2. Der Klageantrag zu 2.) wird von 33.580,21 € um weitere 3.455,18 € auf nunmehr 37.035,30 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB auf 572,56 € seit dem 06.03.2019, 572,56 € seit dem 04.04.2019, 572,56 € seit dem 07.05.2019 und 1.737,50 € seit dem 06.06.2019 erweitert. Die Beklagte hat der teilweisen Erledigungserklärung widersprochen und beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat behauptet, die Fläche der vermieteten Liegenschaft betrage tatsächlich nur 131,86 m² und nicht, wie im Mietvertrag niedergelegt, ca. 150,00 m². Über den gesamten Mietzeitraum hinweg sei das Mietobjekt nicht in ordnungsgemäßem Zustand gehalten worden, diverse Gegenstände wie Pakete und andere Gegenstände würden über mehrere Tage hinweg im Treppenhaus gelagert; das Treppenhaus gleiche einem Abstelllager. Über den gesamten Mietzeitraum hinweg habe es eine erhebliche Geruchsbelästigung gegeben, wenn man das Gebäude betrete; es handele sich um Kochgerüche und um Modergerüche aus dem Keller. Vom 01.12.2016 bis zum 28.02.2017 seien aus dem zweiten Obergeschoss des Mietgebäudes erhebliche Bohr-, Schleif- und Trampelgeräusche zu hören gewesen. Im Zeitraum zwischen dem 20.02.2017 und dem 30.05.2017 haben man wegen der Baustelle vor dem Mietobjekt und die dadurch einhergehenden Beeinträchtigungen nicht arbeiten können. Es sei zu erheblichen Lärm- und Staubbelästigungen gekommen, und zwar in solcher Intensität, dass ein konzentriertes Arbeiten nicht möglich gewesen sei. Nachfolgend sei es auch in der Nachbarschaft an einem anderen Haus zu Baumaßnahmen gekommen, die ebenfalls mit erheblichen Lärm- und Staubbelästigungen einhergegangen seien. Der Kläger halte sich nackt im Garten auf. Wegen all dieser Mängel habe der Beklagten ein Minderungsrecht zugestanden, so dass im Ergebnis keine Miete ausstehe. Gegenüber der im Verlaufe des Verfahrens vor dem Landgericht eingereichten und korrigierten Betriebskostenabrechnung hat die Beklagte die fehlende Prüffähigkeit und formelle Mängel an der Abrechnung gerügt und die in der Abrechnung eingestellte Gesamtfläche von 702 m² bestritten. Wegen des übrigen Vorbringens der Beklagten wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Beklagtenvertreters vom 12.07.2017 (Bl. 22 ff. d.A.) nebst Anlagen, vom 08.09.2017 (Bl. 41 ff. d.A.) nebst Anlagen, vom 31.01.2018 (Bl. 72 ff. d.A.), 09.05.2018 (Bl. 141 ff. d.A.), 30.08.2018 (Bl. 249 ff. d.A.), 31.08.2018 (Bl. 257 ff. d.A.), 12.09.2018 (Bl. 265 f. d.A.), 27.11.2018 (Bl. 346 ff. d.A.), 18.03.2019 (376 ff. d.A.); 29.03.2019 (Bl. 407 ff. d.A.), 17.06.2019 (Bl. 432 ff. d.A.), 30.09.2019 (Bl. 493 f. Akte), 20.02.2020 (Bl. 529 ff. d.A. und 16.11.2020 (Bl. 610 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat nach einer aufwändigen Beweisaufnahme (Beweisbeschlüsse vom 13.03.2018, Bl. 100 ff. d.A. und 20.10.2019, Bl. 499 d.A.) durch Vernehmung von Zeugen (vgl. Beweisaufnahmetermine vom 12.06.2018, Bl. 178 ff. d.A., 28.09.2018, Bl. 271 f. d.A., und 19.03.2019, Bl. 385 ff. d.A.), der Einnahme richterlichen Augenscheins (Termin vom 20.07.2018, Bl. 202 ff. d.A.) sowie durch Einholung eines schriftlich ergänzten Sachverständigengutachtens (vgl. Gutachten des Sachverständigen Vorname1 X vom 14.08.2019, Bl. 461 ff. d.A.) nebst Ergänzung vom 04.12.2019, Bl. 514a ff. d.A.) durch das am 12.04.2022 verkündete (Bl. 702 d.A.) Urteil (Bl. 703 ff. d.A.), die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 30.258,91 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 3.250,00 € seit dem 04.02.2019, aus weiteren 3.250,00 € seit dem 06.04.2019, aus weiteren 458,23 € seit dem 05.05.2019, aus weiteren 20.285,44 € seit dem 22.01.2019, aus weiteren 347,56 € seit dem 05.02.2021, aus weiteren 347,56 € seit dem 06.03.2021, aus weiteren 347,56 € seit dem 04.04.2021, aus weiteren 347,56 € seit dem 07.05.2021 und aus weiteren 1.625,00 € verurteilt und hat hierbei eine Kostenquote von 80 % zulasten der Beklagten und 20 % zulasten der Klägerin zugrunde gelegt. Das Landgericht hat die in Folge der Erledigungserklärung geänderte Klage, wonach die Feststellung der Wirksamkeit der Kündigung begehrt werde, als unzulässig abgewiesen, die auf Zahlung des ausstehenden Mietzinses gerichtete Klage für begründet erachtet und hieraus einen Anspruch von 30.258,91 € errechnet. Das Vorliegen von Mängeln, die zu einer Minderung der Miete geführt haben könnten, hat das Landgericht unter Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme abgelehnt. Die Abweichung der tatsächlichen Fläche um mehr als 10 % von der vertraglich vereinbarten Fläche sei nicht bewiesen, weil nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen X die Mietfläche 143,55 m² und die Abweichung damit lediglich 4,3 % betrage, zumal die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet sei, dass die Mietsache lediglich eine Fläche von 131,86 m² aufweise. Eine weitere Beweiserhebung sei nicht veranlasst gewesen. Das Landgericht hat des Weiteren unter Berücksichtigung seiner Feststellungen im Ortstermin und Vernehmung der Zeugen eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit durch Gerüche in der Mietsache oder im Flur oder Treppenhaus nicht als bewiesen angesehen; soweit Kochgerüche vorhanden gewesen seien sollten, seien diese hinzunehmen, da sich aus dem Mietvertrag ergebe, dass der Kläger als Vermieter der Liegenschaft selbst wohne und im Rahmen dessen Kochgerüche zu den hinzunehmenden Beeinträchtigungen gehörten. Eine Minderung der Miete durch Bauarbeiten außerhalb des Hauses hat das Landgericht aus Rechtsgründen im Hinblick auf die fehlende Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle abgelehnt. Die weiteren Angaben im Lärmprotokoll hätten sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme als übertrieben dargestellt, was sowohl für die behaupteten massiven Erschütterungen als auch den Lärm aus dem zweiten Obergeschoss gelte, wobei Geräusche wie Gehen und Haushaltstätigkeiten als gewöhnliche Belästigung hinzunehmen seien. Über den nackten Kläger als Mangel verhält sich das Urteil nicht. Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen und aus den Nebenkostenabrechnungen abgewiesen; jedenfalls sei nach Auszug des Beklagten zum 15.06.2019 die Nebenkosten spätestens mit dem Ablauf des 15.06.2020 Abrechnungsreife eingetreten, so dass der Kläger den Vorauszahlungsbetrag nicht mehr geltend machen konnte, sondern lediglich der Saldo aus der Betriebskostenabrechnung. Die vorgelegten Nebenkostenabrechnungen vom 01.10.2018 bis 15.06.2018 (Bl. 578 ff. d. A.) i.V.m. der Neuberechnung im Schriftsatz vom 18.10.2020 (Bl. 597 d.A.) enthielten keine schlüssige Darstellung der Gesamtkosten, Der Umlageschlüssel sei nicht dargetan oder nachvollziehbar erläutert. Es würden fiktive Vorauszahlungen eingerechnet. Hinsichtlich des Abrechnungszeitraums vom 01.10.2018 bis 15.06.2019 habe der Kläger die Klage im Anschluss nicht auf einen Saldo der Betriebskostenrechnung umgestellt, sondern er betrage weiterhin die Betriebskostenvorauszahlung; er mache demzufolge die Unterdeckung i.H.v. 70,86 € nicht geltend. Das Landgericht hat die Klageforderung wie folgt errechnet:          Miete  von der Beklagten gezahlt Differenz Feb 17 3.250,00 € 0,00 € 3.250,00 € Apr 17 3.250,00 € 0,00 € 3.250,00 € Mai 17 3.250,00 € 2.444,16 € 805,84 € Gutschrift NK-Abrechnung 2015/2016 -347,61 €          -347,61 € Jun 17 3.250,00 €          3.250,00 € Jul 17 3.250,00 € 5.804,88 € -2.554,88 € Aug 17 3.250,00 €          3.250,00 € Sep 17 3.250,00 € 5.804,88 € -2.554,88 € Okt 17 3.250,00 €          3.250,00 € Nov 17 3.250,00 € 5.804,88 € -2.554,88 € Dez 17 3.250,00 €          3.250,00 € Jan 18 3.250,00 € 5.804,88 € -2.554,88 € Feb 18 3.250,00 € 0,00 € 3.250,00 € Gutschrift NK-Abrechnung -303,70 € 303,70 € -607,40 € Mrz 18 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Apr 18 3.250,00 € 0,00 € 3.250,00 € Mai 18 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Jun 18 3.250,00 € 0,00 € 3.250,00 € Jul 18 3.250,00 € 0,00 € 3.250,00 € Aug 18 3.250,00 € 0,00 € 3.250,00 € Sep 18 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Okt 18 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Nov 18 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Dez 18 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Jan 19 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Gutschrift NK-Abrechnung -285,28 € 285,28 € -570,56 € Feb 19 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Mrz 19 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Apr 19 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Mai 19 3.250,00 € 2.902,44 € 347,56 € Jun 19 1.625,00 € 0,00 € 1.625,00 € SUMME  88.438,41 € 58.179,50 € 30.258,91 € Insoweit wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1. S. 1 ZPO). Gegen das ihr am 22.04.2022 (Bl. 724 d.A.) zugestellte Urteil richtet sich die am 20.05.2022 (Bl. 737 d.A.) eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 20.07.2022 (Bl. 744 d.A.) an diesem Tage begründete (Bl. 745 d.A.) Berufung der Beklagten, mit der sie die Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits und hilfsweise Abänderung des Urteils unter vollständiger Abweisung der Klage weiterverfolgt. Der Kläger hat seinerseits gegen dieses ihm am 30.04.2022 zugestellte (Bl. 729 d.A.) Urteil am 16.05.2022 (Bl. 731 d.A.) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.07.2022 (Bl. 747 d.A.) an diesem Tage (Bl. 771 d.A.) begründet. Er verfolgt die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von weiteren 6.776,39 € nebst Zinsen weiter. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus den erneut korrigierten Nebenkostenabrechnungen für die Zeit vom 01.10.2016 bis 15.06.201 unter Berücksichtigung der erfolgten Zahlungen auf die Miete und der Berechnung des Landgerichts einschließlich der unbestrittenen Zahlungen der Beklagten. Die Berechnung stellt sich wie folgt dar: a) Abrechnungszeitraum 01.10.2016 bis 30.09.2017 Grundmiete (12 × 3.250,00 €): 39.000,00 € Betriebskostenabrechnung 2.396,30 € Zwischensumme 41.396,30 € ./. Zahlung vor Zahlungsverzug: 17.375,00 € ./. Zahlung gemäß Urteil 14.053,93 € ./. Guthaben Betriebskostenabrechnung 2015/2016 347,91 € Differenz: 9.619,76 € b) Abrechnungszeitraum 01.10.2017 bis 30.09.2018 zu leistende Grundmiete 12 × 3250,00 € 39.000,00 € Betriebskostenabrechnung: 2.414,72 € Zwischensumme 41.414,72 € ./. Zahlung gemäß Urteil 20.317,08 € Differenz: 21.097,64 € c) Abrechnungszeitraum 01.10.2018 bis 15.06.2019 Grundmiete 8,5 × 3.250,00 € 27.625,00 € Betriebskostenabrechnung: 1.983,46 € Zwischensumme 29.608,46 € ./. Zahlung gemäß Urteil 23.219,52 € Differenz 6.388,94 € d) Gesamtberechnung: 01.10.2016 bis 30.09.2017: (= a) 9.619,76 € 01.10.2017 bis 30.09.2018 (= b) 21.097,64 € 01.10.2018 bis 15.06.2019: (= c) 6.388,94 € Gesamtbegehren: 37.106,34 € ./. Urteilstenor 30.258,91 € Differenz 6.847,43 € Klageverzicht: 71,04 € Berufungsantrag: 6.776,39 € In der Sache macht der Kläger geltend, das Landgericht habe die Anforderungen, die der BGH an Betriebskostenabrechnungen stelle, falsch verstanden und fehlinterpretiert. In Fällen, in denen der Mieter in den Abrechnungsjahren nicht die volle Miete entrichte, könne so abgerechnet werden, dass der Vermieter in den Räumen zu leistende Grundmiete addiere, um das Abrechnungsergebnis der Betriebskostenabrechnung den geleisteten Zahlungen gegenüberstelle und so die im Abrechnungszeitraum zu leistende Nachzahlungsbetrag ermittele. Die Abrechnungen seien formell ordnungsgemäß gewesen. Im Hinblick auf die Abrechnung für den Zeitraum 2015/2016 sei ein Guthaben von 347,61 € berücksichtigt worden. In der ersten Instanz sei dies nicht relevant gewesen, weil auch die Zahlungen der Beklagten, die sie diesem Abrechnungszeitraum geleistet habe, bevor sie in Zahlungsrückstand geraten sei, nicht berücksichtigt worden seien. Gegenüber der Berufung der Beklagten verteidigt der Kläger die erstinstanzliche Entscheidung. Das ursprüngliche Räumung und Herausgabebegehren sei zulässig und begründet gewesen, weil sich die Beklagte jedenfalls zum Zeitpunkt der Klageeinreichung mit einer Zahlung von mehr als zwei Monatsmieten in Zahlungsverzug befunden habe. Zunächst habe die Beklagte den Zahlungsrückstand nicht einmal näher begründet, sondern die Bruttomietzahlungen ohne Begründung und Berechnungsnachweis erstmals im Mai 2017 gekürzt und für fünfeinhalb Monate überhaupt nichts gezahlt. Die Berechtigung zur Minderung habe das Landgericht zu Recht abgelehnt. Die Flächenabweichung sei vom Landgericht zu Recht mit max. 4,3 % errechnet und damit als rechtlich nicht relevant angesehen worden. Der Gutachter habe keine Normen vermischt, sondern im Hinblick auf die Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche als etablierten Standard für die Mietflächen bezeichnet und erläutert, dass diese von Gutachtern regelmäßig verwendet werde. Die MF/G definiere die Mietfläche von gewerblich vermieteten oder genutzten Gebäuden, wobei die DIN 277-1 die Grundfläche erfasse. Von diesen Flächen lege die MF/G fest, welche der Grundflächen anrechenbar sei. Damit habe der Gutachter nachvollziehbar erläutert, dass das eine auf dem anderen aufbaue. Soweit er in seinem Gutachten von leicht schiefen Wänden in Altbauten (gemeint ist in der Flucht) gesprochen habe, habe er diese Auswirkung im Ergänzungsgutachten auf max. 1 m² beziffert. Er habe die Flächenermittlung nicht anders vornehmen können als beschrieben. Er habe in den möblierten Räumen einen höheren Messpunkt als üblich wählen müssen. Dies habe keinen Einfluss auf das Messergebnis gehabt, da die Wände allesamt im Lot stünden. Im Übrigen verwechsle die Beklagte Grundfläche mit Stellfläche. Heizkörper würden immer übermessen, gleich nach welcher Norm. Die Beklagte könne mit ihrer Behauptung, bestellte Möbel wieder abgestellt zu haben, nicht gehört werden. Dies habe der Kläger in seinem Schriftsatz vom 31.12.2017 ausdrücklich bestritten. Kein Schreiner würde sich im Übrigen darauf einlassen, nur aufgrund einer Grundrisszeichnung Möbel auf ein Risiko hin anzufertigen, die hernach nicht eingebaut werden könnten. Bei aufmaßgefertigten Möbeln würden die Örtlichkeiten immer aufgesucht und ausgemessen. Die Behauptung, geringfügige Flächenabweichung habe negative Wirkung auf die Nutzbarkeit der Flächen gehabt, sei falsch und unbeachtlich. Ferner verteidigt der Kläger die Feststellung des Landgerichts, dass der Beklagten der Beweis nicht gelungen sei, dass die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache durch Gerüche in der Mietsache und Treppenhaus eingeschränkt worden sei. Die Feststellungen des Landgerichts seien zweifelsfrei. Es hätte der Beklagten freigestanden, dass ausgiebige Lüften zu beanstanden oder zu verhindern. Auch die Würdigung der Zeugenaussagen sei rechtsfehlerfrei erfolgt. Ergänzend behauptet der Kläger im zweiten Rechtszug: Anlässlich der Vertragsverhandlungen habe die Geschäftsführerin der Beklagten die Frage gestellt, ob das Mietobjekt eine nicht genehmigte und umgewidmete Wohnung sei. Dies habe der Kläger dahingehend beantwortet, dass das Gebäude im Kataster der Stadt Stadt1a als gemischt genutztes Gebäude geführt werde und damit keine Bedenken der Nutzung als Büro bestünden. Im Schriftsatz vom 12.09.2018 sei darüber hinaus auf Vermutungen der Beklagten im Zusammenhang mit den Klingelschildern eingegangen worden. Der Kläger habe auch nicht versäumt, Abwehransprüche gegen die Stadt Stadt1 nachzuweisen. Wie im Schriftsatz vom 12.09.2018 dargestellt, entspreche es ständiger Rechtsprechung, dass der Vermieter in Großstädten auf Straßenbauarbeiten keinen Einfluss habe und diese grundsätzlich keinen zur Mietminderung führenden Mangel der Mietsache darstellten. Es habe keine Abwehransprüche gegen die Stadt gegeben. Die Arbeiten hätten sich überwiegend mit maroden Leitungen beschäftigt, allerdings nicht durchgehend, sondern nur an wenigen Tagen. Der Kläger und Berufungskläger beantragt, unter Abänderung des am 12.04.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-21 O 135/17 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 6.776,39 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Sie beantragt als Berufungsklägerin, 1. unter Aufhebung der Ziff. 2), Ziff. 4 und Ziff. 5.) des angefochtenen Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.04.2022, Az. 2-21 O 135/17 den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Frankfurt am Main zurückzuverweisen; 2. im Falle einer eigenen Sachentscheidung des Berufungsgerichts das am 12.04.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2-21 O 135/17, hinsichtlich der Ziff. 2.) 4.) und 5.) abzuändern und die Klage abzuweisen; 3. im Unterliegensfalle die Revision zuzulassen. Der Kläger beantragt als Berufungsbeklagter, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung zur Zahlung und die sich hieraus ergebenden Folgeentscheidungen aus dem Urteil des Landgerichts. Das Landgericht habe den Zahlungsanspruch zu Unrecht bejaht und ferner zu Unrecht festgestellt, dass der geltend gemachte Räumungsanspruch bis zur Räumung durch die Beklagte zulässig und begründet gewesen sei. Die Kündigung sei nicht rechtmäßig gewesen. Sie wiederholt und vertieft ihre rechtliche Argumentation und ihre Behauptungen, dass im Hinblick auf die behaupteten Mängel die Miete im geltend gemachten Umfang gemindert gewesen sei. a) Fehlerhaft habe das Landgericht den Antrag des Klägers so verstanden, dass der Antrag zu 1.) für erledigt erklärt und die Kündigung vom 06.04.2017 wirksam gewesen sei. Die Beklagte habe sich ohne Berücksichtigung der Nebenkosten nicht in Zahlungsverzug befunden, weil die Feststellungen zum Nichtvorliegen von Mängeln verfahrensfehlerhaft getroffen worden seien. Das Gericht habe selektiv klägerischen Vortrag berücksichtigt und selektiv substantiierten Sachvortrag der Beklagten unberücksichtigt gelassen. Beweise seien falsch und einseitig zulasten der Beklagten gewürdigt worden. Hierin sei eine Gehörsverletzung zu sehen. Das Landgericht habe darüber hinaus den Grundsatz der freien Beweiswürdigung verletzt. b) Die Größe der Mietfläche betrage tatsächlich 131,86 m² und nicht, wie vom Landgericht im Anschluss an den Sachverständigen X festgestellt, 143,55 m². Der Sachverständige habe in seinem Hauptgutachten vom 14.08.2019 für die Vermessung die Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für gewerblichen Raum (MF/G) verwendet. Dies sei jedoch lediglich eine Richtlinie eines eingetragenen Vereins und keine gesetzliche Vorgabe. Trotz der Bitte im Schriftsatz vom 30.09.2019 habe der Sachverständige diese Richtlinie weder dem Gericht noch den Parteien vorgelegt. Der Sachverständige sei jedoch gehalten, seine tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Wertungen dem Gericht ausreichend transparent zu vermitteln und die Arbeitshypothesen über die geschuldete Beschaffenheit zu verdeutlichen. Das Landgericht müsse anschließend selbständig überprüfen, ob das Soll vom Sachverständigen nach richtigen Maßstäben richtig bewertet worden sei. Neben Mitteilung des Regelwerks und der konkreten Fundstelle müsste der Sachverständige dem Gericht den Zugriff auf das Normenwerk ermöglichen. Nur dann könne das Gericht nachvollziehen, ob das Gutachten schlüssig sei. Die Auslegung der herangezogenen Normen und Richtlinien obliege dem Gericht. Gutachten, die ein undifferenziertes Konglomerat von Rechtsansichten, technischen Voraussetzungen und eine undifferenzierte Meinung und nicht näher begründete Bewertungen enthielten, seien unbrauchbar. Das Gericht habe die bemessene Fläche nach MF/G berechnet, während der Sachverständige er sich in seinem Ergänzungsgutachten auf die DIN 277-1 berufe. Damit würden beide Maßstäbe miteinander vermischt, worauf im Schriftsatz vom 20.02.2020 hingewiesen worden sei; diesen Vortrag habe das Gericht unberücksichtigt gelassen. Der Sachverständige habe auch die schrägen Wände nicht ordnungsgemäß in die Berechnung einbezogen. Ferner habe er angegeben, dass die Bemessung unmittelbar über der Fußbodenleiste zu erfolgen habe, die Messung jedoch auf einer Höhe von ca. 1,5 m vorgenommen. Daher sei die Messung nach den Vorgaben des Sachverständigen falsch. Ferner habe der Sachverständige die Heizkörper übermessen, obwohl nach der zitierten Regelung dies lediglich für die Heizung selbst, nicht für den Heizkörper gelten solle. Damit sei das Gutachten nicht verwertbar. Selbst bei einer Flächenabweichung von <10 % der vereinbarten Fläche sei dennoch eine Mietminderung gerechtfertigt. Soweit das Landgericht darauf abstelle, dass der BGH erst bei einer Flächenabweichung von über 10 % von einem wesentlichen Mangel ausgehe, habe das Landgericht zwar berücksichtigt, dass auch bei einer geringeren Abweichung ein Mangel vorliegen könne; allerdings habe das Landgericht den Vortrag der Beklagten überhaupt nicht erwähnt und nicht berücksichtigt. Bereits in ihrer Replik vom 08.09.2017 habe sie konkret dargestellt und unter Beweis gestellt, dass auf Grundlage der klägerseits vorgelegten Grundrisse bereits bestellte Möbel den passenden Räumlichkeiten gefunden hätten und nicht hätten abgenommen werden können. Ferner haben sie behauptet, dass sie wegen der geringeren Mietfläche gezwungen gewesen sei, Aktenordner seitlich in die Regale zu stellen, so dass die Ordnerrücken mit der Beschriftung nicht zu sehen gewesen seien; sie nimmt insoweit Bezug auf ihren Vortrag im Schriftsatz vom 08.09.2017. Dieser Vortrag sei von der Klägerseite nicht bestritten worden. Demzufolge seien die aufgrund der zu geringen Mietfläche vorgetragene negativen Auswirkungen auf den Betrieb der Beklagten zu berücksichtigen. c) Zu Unrecht sei der erstinstanzliche unter Beweis gestellte Vortrag, die Parteien hätten einen Quadratmeterpreis vereinbart, unberücksichtigt geblieben. Bei einer solchen komme es auf das Maß der Abweichung überhaupt nicht an, da eine konkrete Mietgröße nicht nur vereinbart sei, sondern auch die Miethöhe an die Größe gekoppelt sei. Damit sei der vertragliche Mietzahlungsanspruch per se reduziert. d) Ferner vertieft die Beklagte ihren Vortrag zum Vorliegen von Gerüchen. Entgegen der Bewertung des Landgerichts sei die Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache durch verschiedene Gerüche in der Mietsache selbst und im Treppenhaus bewiesen. Soweit sich das Gericht auf das Fehlen von Gerüchen während des Ortstermins berufe, sei dies nicht überraschend, nachdem das Gericht den Termin langfristig angekündigt und mitgeteilt habe, dass die Liegenschaft in Augenschein genommen und störende Gerüche überprüft würden. Folgerichtig habe der Kläger während eines längeren Zeitraums vor dem Ortstermin das Treppenhaus regelmäßig gelüftet; der Ortstermin habe auch um 9:00 Uhr also frühmorgens stattgefunden. Dass zu diesem Zeitpunkt keine Kochgerüche im Treppenhaus zu riechen gewesen seien, erstaune nicht. Demgegenüber hätten die Zeugen A, B, D und E übereinstimmend bekundet, dass es während der Mittagszeit erheblich nach Essen rieche und der Kläger sämtliche Fenster im Flur verschlossen habe, so dass es der Beklagten nicht möglich gewesen sei, den Flur zu lüften. Damit habe der Klägerin im Ortstermin bewusst eine abweichende Situation geschaffen, um das Gericht zu täuschen. Insofern habe sich das Gericht auch erfolgreich täuschen lassen. Das Landgericht habe das rechtliche Gehör verletzt, indem es sich mit den Aussagen der Zeugen nicht im Einzelnen auseinandergesetzt habe. Schließlich sei das Landgericht sei das Gericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass Kochgerüche hinzunehmen seien. Da das Objekt als Gewerbeobjekt angemietet worden sei müssten höhere Anforderungen gestellt werden. Von den 7 Klingeln seien 5 gewerblicher und 2 privater Natur. e) Rechtsfehlerhaft gehe das Landgericht davon aus, dass bei Staub- Lärm und Geruchsimmissionen aufgrund hoheitlicher Veranlassung ein Anspruch generell ausgeschlossen sei und berufe sich zu Unrecht auf die Fundstelle bei Guhling/Günter. Baumaßnahmen in der Nachbarschaft seien als Mangel zu bewerten, wenn sie die den Mietgebrauch durch Schmutz, Lärm oder optischer Hinsicht beeinträchtigten; allerdings müsse bei der Auslegung § 906 BGB berücksichtigt werden. Voraussetzung sei auch, dass der Vermieter die Emissionen ohne eigene Abwehrmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen müsse. Sei dies streitig, so trage dem Vermieter die Darlegungs- und Beweislast; danach seien von Baustellen stammende Emissionen grundsätzlich als Mangel einzustufen. Der Kläger hätte als Vermieter darlegen und beweisen müssen, dass ihm gegen die Emissionen auf den nachbarlichen Baustellen keine eigenen Abwehr- oder Entschädigungsansprüche nach § 906 BGB zugestanden hätte. Hierzu fehle jedoch Vortrag des Klägers. Es sei nach der Klageerwiderung zwischen den Parteien vielmehr unstreitig, dass Baulärm vorhanden gewesen sei und dass Lärm erheblichen Einfluss auf die Nutzbarkeit der Mieträumlichkeiten gehabt habe. Streitig sei lediglich das Maß der Beeinträchtigung durch diese Lärmbelästigung gewesen. Der Grad der Belästigung ergebe sich aus den im Schriftsatz vom 08.09.2017 auf Seiten 7-11 vorgelegtem Lärmprotokoll. Dieses sei vom Kläger nicht einmal substantiiert bestritten worden; sondern lediglich dahingehend bewertet worden, dass dies nach so langer Zeit nicht mehr überprüfbar sei. Letztlich habe sich der Baulärm durch die Zeugeneinvernahme bestätigt. Die Bewertung des Landgerichts, die Angaben der Zeugen H seien wenig glaubhaft, könne nicht nachvollzogen werden und sei nicht richtig; hierzu setzt sich die Beklagte ausführlich mit den Bekundungen der Zeugen und der Bewertung des Landgerichts auseinander; insofern wird auf die Seiten 10-12 der Berufungsbegründung vom 20.07.2023 (Bl. 764 ff. d.A.) Bezug genommen. f) Gleiches gelte auch für den Nachbarlärm aus der darüber liegenden Wohnung, die die Beklagte unter Vorlage des Lärmprotokolls ausführlich dargestellt unter Beweis gestellt habe, wogegen substantiierter Gegenvortrag des Klägers nicht erfolgt sei. Die Zeugen hätten die im Lärmprotokoll getroffenen Aussagen vollumfänglich bestätigt; wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Seiten 14 f. der Berufungsbegründung vom 20.07.2023 (Bl. 766 f. ff. d.A.) Bezug genommen. Fehlerhaft habe das Landgericht darüber hinaus den Nachweis als nicht geführt angesehen, dass aus der über der Mietsache liegenden Wohnung herrührende Lärm die Benutzung der Mietsache nicht nur unüblich beeinträchtigt habe. Dies gelte für die rechtliche Bewertung über hinnehmbare Beeinträchtigungen und im Hinblick auf die hierzu aufgrund der erhobenen Beweise getroffenen Feststellungen. g) Es sei unbestritten geblieben, dass sich der Kläger persönlich aus dem Büro frei einsehbar nackt in den Garten lege. Dies störe den gewerblichen Charakter des Objekts massiv und sei ein Mangel. h) Schließlich rügt die Beklagte die Auslegung des Landgerichts im Hinblick auf den Zinsantrag der Klägerseite. Er habe der lediglich Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz beantragt. Das Landgericht habe hingegen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten zugesprochen. Eine Auslegung sei nicht geboten. Eine solche sei nur veranlasst, wenn etwas ungenau oder unklar sei. Das Landgericht sei unzulässigerweise über den Antrag des Klägers hinausgegangen. i) Weiter hat die Beklagte detaillierte Einwände gegen die Betriebskostenabrechnungen der Klägerin erhoben, sich erneut auf Verjährung berufen und im Schriftsatz vom 04.04.2023 (Bl. 845 ff, d.A.) insb. ab S. 3 (Bl. 847 f. d. A.) die Gesamtkosten für Einzelpositionen im Einzelnen und ausdrücklich bestritten (Eingangs- und Treppenhausreinigung, Vorgartenbewässerung, sowie eingehend Plausibilitätseinwände gegen den Flächenschlüssel erhoben. Wegen des weiteren Vorbringens Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägervertreters vom 21.07.2022 (Bl. 771 ff. d.A.) und 04.10.2022 (Bl. 800 d.A.) sowie des Beklagtenvertreters vom 20.07.2022 (Bl. 755 ff. d.A.), 04.04.2023 (Bl. 845 ff. d.A.) und 11.04.2023 (Bl. 850 f. d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat ergänzend Beweis erhoben durch Einnahme richterlichen Augenscheins. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 28.02.2023 (Bl. 832 ff. d.A.) Bezug genommen. II. Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO). Die Berufung des Klägers hat wegen des neuen Vortrags im zweiten Rechtszug weit überwiegenden, die Berufung der Beklagten jedoch nur geringfügigen Erfolg. 1. Das Urteil ist nicht, wie die Beklagte mit ihrem Hauptantrag begehrt, aufzuheben und die Sache an das Landgericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht ist ungeachtet etwaiger Verfahrensfehler gem. § 538 Abs. 1 ZPO gehalten, die notwendigen Beweise selbst zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, Es darf gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO das Urteil nur dann aufheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtzuges zurückzuverweisen wenn das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist und eine Partei die Zurückverweisung beantragt; andernfalls hat das Berufungsgericht die Sache selbst zu entscheiden (§ 538 Abs. 1 ZPO). Ein solche aufwändige Beweisaufnahme war ungeachtet der Tatsache, dass sich das Landgericht mit Ausnahme des nackten Klägers auf dem Grundstück mit allen Mängeleinwänden der Beklagten auseinandergesetzt und umfangreich Beweis erhoben hat, vorliegend nicht erforderlich. Verfahrensfehlerhaft war insbesondere nicht, eine weitere Beweisaufnahme zu unterlassen, soweit Einwände gegen die Überzeugungsbildung des Landgerichts aufgrund der Beweisaufnahme erhoben wurden. 2. Unerheblich ist die Rüge der Beklagten, dass das Landgericht die einseitige Erledigung falsch behandelt habe. Der Kläger hatte nach Erklärung der Erledigung der Hauptsache, der die Beklagte nicht zugestimmt hatte, keinen Erledigungsfeststellungsantrag gestellt, sondern die Feststellung beantragt, dass die Kündigung wirksam war. Diese Feststellungsklage hat das Landgericht jedoch zu Recht mangels Rechtsschutzbedürfnis für unzulässig angesehen. Die Abweisung dieser Klage ist mit der Berufung des Klägers nicht angegriffen und rechtkräftig. Ein Erledigungsfeststellungsbegehren ist nicht mehr streitgegenständlich. Es fehlt überdies an einer Beschwer der Beklagten. 3. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung des rückständigen Mietzinses unter Berücksichtigung ihrer Erfüllungshandlungen (§ 362 BGB) verurteilt. Die Beklagte schuldete gemäß § 535 Abs. 2 BGB die im schriftlichen Vertrag vereinbarte Miete, jedoch keine Betriebskostenvorauszahlung mehr, da zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung und nach dem Auszug der Beklagten am 15.06.2019 nunmehr hinsichtlich der Zeiträume, für welche Mietzahlungen verlangt werden, aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung die Betriebskostenvorauszahlung nicht mehr verlangt werden kann. Vielmehr ist der Vermieter in solchen Fällen gehalten, die angefallenen Betriebskosten abzurechnen. Dies hat der Kläger mit der Berufung, insbesondere den neuen Abrechnungen gemäß KB 1, KB 2 und KB 3 (nochmals) getan. Aus dieser Abrechnung schuldet die Beklagte Zahlung von Nebenkosten im ausgeurteilten und noch darzulegenden Umfang. 4. Die Miete ist nicht gem. § 536 Abs. 2 BGB gemindert, weil der Mietsache keine zugesicherte Eigenschaft fehlt. Die Parteien haben gemäß § 535 Abs. 2 BGB, wie sich aus dem Wortlaut des Mietvertrages ergibt, eine monatliche Grundmiete von 3.250,00 € vereinbart, als Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung der im Hause Straße1 … in Stadt1 vermieteten Büroetage bestehend aus 6 Räumen, Teeküche, Damen- und Herrentoilette und Balkon. Es heißt zwar hier, die Gesamtfläche betrage „ca. 150 m²,“ die dann im Einzelnen aufgelistet wird, wobei auch ein hälftig eingerechneter Balkon erwähnt wird. Hieraus kann entgegen dem im ersten Rechtszug erhobenen und im zweiten Rechtszug wiederholten und vertieften Vorbringen nicht abgeleitet werden, die Parteien hätten eine konkludente Mietflächenvereinbarung getroffen, wie im Schriftsatz vom 08.09.2017 (S. 3, Bl. 43 d.A.) dargelegt. Eine Zusicherung, auch konkludente Zusicherung ist hierin nicht zu sehen. Eine solche liegt nur vor, wenn der Vermieter dem Mieter gegenüber bei Abschluss des Mietvertrages (oder nach Vertragsschluss im laufenden Mietverhältnis) in vertragsmäßig bindender Weise zu erkennen gegeben hat, dass er die Gewähr für das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften der Mietsache übernehmen, diese Eigenschaften mithin garantieren und damit für alle Folgen ihres Fehlens auch ohne Verschulden einstehen will (Guhling/Günter/Günter, 2. Aufl. 2019, BGB § 536 Rn. 320). Die Zusicherung einer Eigenschaft enthält stets auch eine Beschaffenheitsvereinbarung, geht aber über diese hinaus. Erste Voraussetzung einer Zusicherung ist mithin, dass die Parteien das Vorhandensein bestimmter Eigenschaften der Mietsache in vertraglich bindender Weise festlegen. Die Eigenschaften müssen so genau bezeichnet werden, dass Inhalt und Umfang im Einzelnen genau bestimmbar sind. Bloße Beschreibungen oder Anpreisungen des vermieteten Objekts (z. B. Angaben in einem Exposé oder die bloße Angabe der Flächen im Rahmen der Beschreibung des Mietgegenstandes) genügen nicht, wenn und weil sie nicht verbindlicher Vertragsinhalt geworden sind. Ist die beschriebene erste Voraussetzung erfüllt, liegt zwar eine Beschaffenheitsvereinbarung in Bezug auf die Mietsache vor mit der Folge, dass eine negative Abweichung von dieser (Soll-)Beschaffenheit einen Sachmangel darstellt und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen die Gewährleistungsrechte nach §§ 536 ff. BGB auslöst. Da § 536 Abs. 2 BGB bei Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft auch dann die Rechtsfolgen eines Sachmangels anordnet, wenn keine Gebrauchsbeeinträchtigung vorliegt, sind an die Annahme einer solchen Zusicherung aber hohe Anforderungen zu stellen (Guhling/Günter/Günter, 2. Aufl. 2019, BGB § 536 Rn. 325). Gegen eine Zusicherung spricht vorliegend bereits, dass der Mietpreis nicht verhandelt wurde, wie die Beklagte selbst behauptet. Soweit sich der Kläger nach ihrer Behauptung auf keine Verhandlung eingelassen haben soll, lässt sich aus der Geschichte des Vertragsschlusses nach dem Vortrag beider Parteien keine konkret ausgehandelte Miethöhe oder ein ausgehandelter Quadratmeterpreis feststellen. Zwar ist ein ungefährer Quadratmeterpreis oft Kalkulationsgrundlage für die jeweilige Vorstellung über die Miethöhe. Bereits vor dem Hintergrund, dass der Mietvertrag selbst lediglich eine „ca. Angabe“ enthält und die Wohnung „wie besichtigt“ übernommen wurde, wird jedoch deutlich, dass der Kläger keine Garantie für die insofern auch nicht konkret zugesicherte Flächengröße abgegeben hatte. Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, dass die Beklagte, wie sie behauptet hat, aus der Übermittlung des Grundrisses gemäß Anl. K5 mit einer zentimetergenauen Angabe der Mietfläche der einzelnen Räume für das vermietete Objekt geschlossen haben will, dass der Kläger für diese Fläche einstehen wollte. Abgesehen davon, dass die Übersendung des Grundrisses, bei dem es sich erkennbar um eine Kopie aus der Planungs- oder Aufmaßzeit aus früherer Zeit gehandelt hatte, lediglich als eine Gefälligkeit des Vermieters anzusehen ist, damit sich der Mieter bei seiner Entscheidung, die Mietvertrag abzuschließen, über der Besichtigung hinaus eine bessere Entscheidungsgrundlage hat, kann aus hieraus keine entsprechende Zusicherung abgeleitet werden. Insbesondere kann hieraus auch vom Standpunkt eines objektiven und redlichen Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) nicht geschlossen werden, als wolle der Vermieter für die Richtigkeit der dort angegebenen Maße einstehen. Dies gilt erst recht, weil die entsprechende Planungszeichnung aus sich selbst heraus nicht für die tatsächliche bauliche Qualität einsteht. Aber selbst wenn ein durchschnittlicher Erklärungsempfänger wegen der Genauigkeit der Längen- und Breitenangaben in Zentimetern und Millimetern in einer übermittelten Planungszeichnung auf eine gewisse Verbindlichkeit der Größenangaben und hieraus auf die genaue Größe des Mietobjekts selbst schließen wollte, ist spätestens im Zusammenhang mit dem schriftlich abgeschlossenen Mietvertrag, vor allem durch die „ca. Angabe“ klargestellt, dass der Vermieter jedenfalls gerade nicht für die Richtigkeit der Angabe der Mietfläche in m2 selbst einstehen wollte. Auch sonst lassen sich aus der Vertragsurkunde bei der gebotenen Auslegung unter Hinzuziehung der von der Beklagten dargelegten Umstände keine Anhaltspunkte entnehmen, dass eine konkrete Flächenmiete vereinbart worden ist. Hierzu fehlt insbesondere die Angabe eines Quadratmeterpreises hinsichtlich der Kalkulation der Miete und der Betriebskosten. Im Übrigen hat der Kläger im Termin vom 28.02.2023 bei der Besichtigung der einstelle Räumlichkeiten erklärt, dass in einer der beiden Toiletten nachträglich noch eine Wand eingezogen wurde, welche den Grundriss geringfügig verkleinert hat. Diese war bei Erstellung der Planungszeichnung noch nicht vorhanden. Das Gericht konnte sich durch Klopfen überzeugen, dass es sich um eine Gipskartonplatte handelte. Die übrigen Wände bestanden aus Mauerwerk aus der Errichtungszeit, wie die Augenscheinname ergeben hat. 5. Die Miete ist auch nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Nach § 536 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder entzieht. Für die Zeit, in der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist, hat der Mieter nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten (§ 536 Abs. 1 S. 2 BGB). Hierbei bleibt eine unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit nach § 536 Abs. 1 S. 3 BGB außer Betracht. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht sich mit der Behauptung der Beklagten auseinandergesetzt, die Wohnung habe eine zu kleine Grundfläche, diese Behauptung als nicht bewiesen angesehen und deshalb eine Herabsetzung der Miete, insbesondere eine Aufhebung der Mietzahlungspflicht verneint. Insoweit beruht die Entscheidung weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine abweichende Entscheidung. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinn ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Solche Anhaltspunkte können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Solche sind nicht erkennbar. a) Vergleichsmaßstab für die Differenzermittlung ist die vereinbarte Mietfläche. Zur Sollbeschaffenheit wird diese nicht nur durch ausdrückliche Abrede, sondern es ist davon auszugehen, dass die berechtigten Erwartungen des Mieters konkludent zum Vertragsinhalt werden, wenn der Vermieter sie kennen musste (Rechtsgedanke des § 434 Abs. 1 S. 3 BGB), z.B. weil sie Gegenstand eines von ihm veranlassten Inserates waren und er ihnen nicht entgegentritt. Derartige Angaben im Vorfeld des Vertrages beeinflussen wesentlich den Erwartungshorizont des Mieters, was für den Vermieter erkennbar ist. Eine Klausel, nach der die Flächenangabe „wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes“ dient, kann einer Beschaffenheitsvereinbarung nicht entgegenstehen. Erwartungen können durch AGB nicht zerstört werden. Bei der Prüfung, inwieweit die Parteien die „Flächenangabe“ als Beschaffenheitsvereinbarung verstanden wissen wollten, ist zu bedenken, dass außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs der auf § 19 WoFG (Gesetz über die soziale Wohnraumförderung v. 13.09.2001, (BGBl. I, S. 2376) beruhenden Wohnflächenverordnung (WoFlV) keine einheitliche, allgemein verbindliche Bestimmung für die Berechnung von Flächen gibt. Ein völlig eindeutiger Sprachgebrauch für den Begriff „Wohnfläche“ existiert ebenfalls nicht (MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023, BGB § 536 Rn. 17-19). Soweit während des Termins die streitgegenständliche Mietsache mehrfach als „Wohnung“ bezeichnet wurde, wie die Beklagte im Schriftsatz vom 04.04.2023 (Bl. 845 ff. d.A.) hervorhebt, kennzeichnet der verwendete Begriff lediglich den äußeren Charakter des Mietobjekts; es ist nach den konkreten Feststellungen des Senats im Ortstermin gestalterisch eine Wohnung in einem Wohnhaus, in der sich neben gewerblich genutzten Wohnungen auch Wohnräume befinden. Da es auch einen völlig eindeutigen Sprachgebrauch für den Begriff „Mietfläche“ nicht gibt, können die Parteien können daher vertraglich vereinbaren, wie sie die im Vertrag angegebene Fläche verstanden bzw. berechnet wissen wollen, etwa indem die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Vorschriften auch für freifinanzierte herangezogen werden dürfen, so dass im Zweifel auch hier eine Berechnung nach §§ 42 - 44 II. BV bzw. der WoFIV vorzunehmen ist oder etwas ganz anderes. Dabei handelt es sich jeweils um eine ergänzende Vertragsauslegung. Nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV können bspw. Balkone etc. mit der Hälfte der Fläche angesetzt werden, wie die Parteien hier vereinbart haben. Dies spricht für die Anwendung dieser Regeln, wobei zu beachten ist, dass sich die WoFlV im Text sich aber ausdrücklich von gewerblich genutzten Räumen abgrenzt (MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023, BGB § 536 Rn. 17-19). b) Eine Flächenabweichung, die die Minderung gerechtfertigt hätte, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vorliegend nicht bewiesen. Insbesondere hat die Beklagte ihre Behauptung nicht bewiesen, dass die Mietfläche entgegen der im Mietvertrag erfolgten Ca.-Angabe (150 m²) tatsächlich lediglich eine Fläche von 131,86 m² aufgewiesen hat. Tatsächlich ergibt sich aus den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen des insoweit sachverständig beratenen Landgerichts eine Fläche von 143,43 m². Die insoweit erfolgte Flächenabweichung führt nicht zu einem Mangel der Mietsache, weil insoweit aufgrund der von der Rechtsprechung des BGH angegebenen Grenze von unter 10 % eine unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit gemäß § 536 Abs. 1 S. 3 BGB anzunehmen ist. Liegt keine Zusicherung vor, begründet die zu geringe Fläche dann einen Sachmangel i.S.v. Abs. 1, wenn sie mehr als 10 % beträgt. Bei Vorliegen einer solchen Differenz spricht nach Ansicht des BGH eine tatsächliche Vermutung für eine erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2004, Az.: VIII ZR 295/03, NJW 2004, S. 1947, MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023, BGB § 536, 16 ff.) bzw. kommt auf eine tatsächliche Beeinträchtigung des Gebrauchs gar nicht an, so dass der Beweis des Gegenteils i.d.R. abgeschnitten ist (BGH, Urt. v.04.05.2005, Az.: XII ZR 254/01, NJW 2005, S. 2152, f. Rn. 11. BGH, Urt. v. 10.03.2010, Az. VIII ZR 144/09, (NJW 2010, 1745, Rn. 11; vgl. auch Kraemer NZM 1999, S. 156ff (161); (MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023, BGB § 536, Rn. 16 ff.). Dies gilt auch dann, wenn die Parteien die Größe mit einer „ca.“-Angabe versehen haben. Bei einer Flächenunterschreitung von 10 % oder weniger ist eine Mietminderung aber nicht ausgeschlossen. Bleibt die Flächenabweichung hinter dieser Grenze zurück, muss der Mieter im jeweiligen Einzelfall konkret darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass durch die Flächenabweichung der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache beeinträchtigt ist (MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023, BGB § 536, Rn. 16 ff.). Beides ist der Beklagten vorliegend nicht gelungen. c) Keinesfalls zu beanstanden ist, dass sich das Landgericht bei seiner Beurteilung der Flächengröße auf das Gutachten des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Ingenieurwesen und Vermessung Vorname1 X vom 14.08.2019 gestützt hat. Der Sachverständige hat Messungen durchgeführt. Hieraus ergibt sich, dass der 1. Flur eine Größe von 10,62 m², der 2. Flur eine solche von 1,72 m², das Büro eine solche von 12,06 m², die Küche eine Fläche von 4,18 m², der Büroraum 05 eine Fläche von 15,08 m², das Büro 06 eine Fläche von 25,48 m², das Büro 07 eine Fläche von 31,52 m², das Büro 08 eine Fläche von 17,79 m² und das Büro 10 eine Fläche von 15,51 m² aufwies. Der nächste Flur hat eine Größe von 1,11 m², dass Damen-WC hat eine Größe von 3,07 m² und das Herren-WC hat eine Größe von 4,1 m². Die Summe sämtlicher Flächen der Wohnung selbst beträgt 142,26 m². Gemäß dem Inhalt des Vertrages ist auch der Balkon einbezogen worden, allerdings nur im Umfang von 50 %. Der Sachverständige hat den Balkon mit 2,58 m² angemessen. Hiervon die Hälfte sind 1,29 m²; 142,26 m² +1,29 m² sind 143,55 m². Die hiergegen erhobenen Einwände der Beklagten verfangen nicht. aa) Zunächst ergibt sich aus den Einwänden nicht, dass sich der Sachverständige vermessen haben könnte. Der Sachverständige hat nämlich die Flächen so errechnet, dass er zunächst die Länge einer Wand gemessen hat. Er hat sodann nach den mathematischen Regeln der Ermittlung einer Fläche eines Rechtecks mit einem Winkel von 90° die so gemessene Länge der Wände für jeden Raum multipliziert und hat so die jeweilige Grundfläche des Raumes ermittelt. Gegen diese Bemessung ist nichts einzuwenden. Es handelt sich um einen allgemeinkundigen Grundsatz, dass die Ermittlung der Fläche eines Rechtecks durch die Multiplikation der Seiten ermittelt wird (FRE = a x b). Diese geometrische Regel bedarf keines weiteren Beweises. Dass dem Sachverständigen bei dem konkreten Ausmessen der jeweiligen Seitenlänge des Rechtecks, hier der jeweiligen Wandlänge, Messfehler unterlaufen sind, etwa indem er das Zentimetermaß falsch angelegt, falsch abgelesen oder falsch eingetragen hat oder untaugliche Messgeräte verwendet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich. Insofern durfte das Landgericht unterstellen, dass ein vereidigter Meßingenieur in der Lage ist, ein Zentimetermaß anzulegen oder ein elektronisches digitales Messgerät an eine Wand zu legen und entsprechend richtig zu messen. Durch die Bekundungen der Beteiligten im Ortstermin vom 28.02.2023 wurde klargestellt, dass der Sachverständige ein solches digitales Messgerät verwendet hat. Bei den digitalen Messgeräten ist die Gefahr einer fehlerhaften Bedienung und damit ein Messfehler geringer als bei dem Anlegen eines Zentimetermaßes. Das Gerät arbeitet mit einem Laserstrahl, der ohne Winkelabweichung gerade nach außen vom Gerät abgestrahlt wird, wenn das sich Gerät entsprechend in der waagerechten befindet, bevor die Messung ausgelöst wird. Das Gerät verfügt seinerseits über entsprechende Vorrichtungen, die anzeigen, ob sich das Gerät in der Waagerechten befindet oder nicht. Die Regeln über die Ausbereitung von Licht von einer Lichtquelle sind physikalische Grundgesetze und daher allgemeinkundig. Die Art der Funktionsfähigkeit solcher Messgeräte ist gerichtskundig. bb) Soweit der Sachverständige auf Messungenauigkeiten hingewiesen hat, weil bei Altbauten die Wände gelegentlich „schief“ sind, also nicht genau in der Flucht laufen, sodass nicht sämtliche Winkel des Raumes genau 90° aufweisen, ist dies unschädlich. Auch wenn die Winkel zwischen zwei Wänden nicht exakt 90° beträgt, sondern teilweise kleiner oder größer sein können, weil damit die exakte mathematische Bedingung für die Ermittlung einer Fläche im rechtwinkligen Viereck (Rechteck) nicht eingehalten werden kann, hat der Sachverständige diesen Aspekt einbezogen. Er hat diese Messungenauigkeit im Bereich von weniger als 1 m² angesiedelt und hat das bei Ermittlung seines Ergebnisses berücksichtigt. Insbesondere hat die Beklagte nicht substantiiert belegen können, dass eine größeren Messabweichung die Gesamtfläche wesentlich kleiner als 143 m² dargestellt hätte. Im Übrigen konnte der Senat bei der in Augenscheinname am 28.02.2023 nicht feststellen, dass es sich bei den Räumen ihrem äußeren Anschein nach nicht um rechtwinklige Räume gehandelt hätte. Der Aspekt ist vom Sachverständigen lediglich vorsorglich vor dem Hintergrund in die Beurteilung eingeflossen, weil dies bei Gebäuden älteren Datums (Gründerzeit bis Jugendstil) wie das des Klägers, in der Regel nicht ausgeschlossen ist und öfter vorkommt. Schließlich ergibt sich aus der Akte, dass die jeweilige Messung am 24.06.2019 in Anwesenheit sämtlicher Verfahrensbeteiligter (siehe Seite 6 des Gutachtens, Bl. 466 d.A.) durchgeführt wurde. Beanstandungen der Anwesenden hat der Sachverständige nicht dokumentiert. Es gab weder Einwände noch Protest gegen die durchgeführte Messung. Hieraus ist zu entnehmen, dass der Sachverständige tatsächlich jede einzelne Wand jeweils richtig gemessen hat. Der Sachverständige hatte sich darüber hinaus einer Hilfsperson, nämlich des Herrn F von der Y Sachverständigengesellschaft mbH bedient. Ferner ergibt sich aus dem Gutachten, das die neuen Mieter zum Zeitpunkt gerade erst eingezogen waren, so dass alle Räume gut zugänglich und messbar waren. cc) Dass der Sachverständige nicht direkt am Boden vermessen hat, ergibt sich daraus, dass die Sockelleisten berücksichtigt werden müssen. Dass der Sachverständige nicht, wie die Beklagtenseite moniert hat, unmittelbar oberhalb der Sockelleiste gemessen hat, ist unerheblich. Da die Wände lotrecht, d.h. im Winkel zu 90° zum Boden aufgebracht waren, hat jede Linie, die exakt parallel zu der Linie verläuft, die sich unmittelbar oberhalb an der Sockelleiste befindet, die gleiche Länge. Da auch eine Zimmerwand als Rechteck gedacht werden kann gelten die o.a. mathematischen Regeln auch insoweit; dies ist auch der Grund, weshalb die Kubatur bzw. das Volumen eines Quaders, der sich gedanklich auf einer bestimmten Anzahl übereinandergelegte Rechtecke mit einem jeweiligen Winkel aus 90° ergibt aus der Formel Vq = a x b x h errechnet. Hierbei steht h für die Höhe. Auch die vom Sachverständigen zitierte und von der Beklagten herangezogene Richtlinie, die sie selbst nach ihrem Vorbringen anderseits aber für unverbindlich hält und die eine Messung der jeweiligen Wandlänge genau oberhalb der Sockelleiste vorschlägt, änderte am Ergebnis nichts. Am Messergebnis würde sich nur etwas ändern, wenn die Wände nicht nur schief, d.h. außerhalb der Flucht liefen, sondern die aufsteigenden Wände im Verhältnis zur Bodenfläche keinen exakten 90°-Winkel aufwiesen, also nicht exakt lotrecht bis zur Decke liefen. Soweit die Wände nicht in der Flucht sind oder in sich nicht gerade, würde sich dies aber nicht oder nur wenig ausmachen, wenn in 1,50 m Höhe gemessen würde oder knapp über der Sockelleiste. Auch dies beträfe Messungenauigkeiten, die im Rahmen der Gesamtmessung der Fläche nicht ins Gewicht fielen; abgesehen davon, dass das Gericht auch bei der in Augenscheinname sowohl der streitgegenständlichen Räumlichkeiten als auch bei der darunterliegenden Wohnung des Klägers nicht den Eindruck gewinnen konnte, dass die Wände nach oben aus der Flucht gelaufen wären und/oder schräg waren. Bei Annahme einer Messungenauigkeit wäre jedenfalls die Behauptung der Beklagten gleichfalls nicht bewiesen. Für das Vorliegen eines Mangels ist aber grundsätzlich der Mieter darlegungs- und beweisbelastet. dd) Ferner beanstandet die Beklagte zu Unrecht, dass der Sachverständige die Mietflächenrichtlinie für Gewerberäume mit der DIN 277-1 verwechselt habe bzw. in seinem Gutachten einmal auf die eine und einmal auf die andere Regel abgestellt habe. Der Gutachter hat in seinem sachverständigen Ergänzungsgutachten nachvollziehbar dargelegt, dass die Richtlinie für Mietflächen für Gewerbe (MF/G) auf Grundlage der DIN 277-1 aufbaue. Die Einwände der Beklagten, die bereits im ersten Rechtszug erhoben worden sind, und deren unterlassene Beachtung sie als verfahrensfehlerhaft rügt, hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten berücksichtigt. Ihr Einwand beruht auf einem grundsätzlichen Missverständnis. Die entsprechenden Regeln, die für die Ermittlung einer Fläche herangezogen werden, betreffen nicht den Grundsatz, dass sich die Fläche einer Wohneinheit oder Gewerbeeinheit oder eines Gebäudes immer dadurch ermittelt wird, dass die Größe eines einzelnen Raumes ausgemessen und sodann die Gesamtsumme der gemessenen Räume die Gesamtfläche ergibt. Vorhandene Regeln über die Wohnflächen beziehungsweise Flächenermittlung von Räumen im Gebäude betreffen nämlich nicht die Art der Messung - das sind Fragen von Mathematik und Geometrie - sondern in erster Linie die Frage, welche Flächen aus Rechtsgründen berücksichtigt werden dürfen und welche nicht, und, falls feststeht, welche Flächen berücksichtigt werden dürfen oder müssen, in welchem Umfang. Aus Rechtsgründen wird bei manchen zu berücksichtigen Flächen nicht die tatsächlich ausgemessene Grundfläche des Messobjektes einbezogen, sondern etwas weniger, etwa bei Dachschrägen oder bei einer Terrasse oder einem Balkon. In den Raum hineinreichende Objekte werden Rechtsgründen nicht berücksichtigt („übermessen“). Dies gilt auch für zusätzliche Aussparungen bei Fenstern oder Türen. Außer für den öffentlich geförderten Wohnungsbau existiert indes kein einheitlicher Maßstab für die Wohnflächenermittlung und kein ausschließlicher Rechtsrahmen in Form einer Flächenordnung. Die gängigste Methode ist die Wohnflächenermittlung nach der Wohnflächenverordnung (WoFlV), die sich allerdings auf sozialen Wohnungsbau bezieht, um den es hier nicht geht. Er hätte hier das ermittelte Ergebnis erbracht, weil nur der Balkon Besonderheiten aufwies und ansonsten alle Räume der zu gewerblichen Zwecken genutzten Wohnung im ersten Obergeschoss mit ihrer Grundfläche einzubeziehen waren. Für Wohnraum auf dem freien Markt werden darüber hinaus zwei DIN-Normen herangezogen: die inzwischen veraltete und kaum noch angewendete DIN 283 und die DIN 277. Der Unterschied zwischen all diesen Bewertungsmethoden liegt in der Frage, welche Gebäudeteile zur (Wohn-)fläche gehören sollen und welche nicht. Nach der Wohnflächenverordnung zählen folgende Gebäudeteile zur Wohnfläche: alle bewohnbaren Räume und Nebenräume wie Abstellräume. Speisekammern und Schrankräume, Nicht dazu gehören: Tiefparterre, Dachboden, Heizungsräume, Garagen, Wasch- und Trockenräume. Neben den Grundflächen ist die Raumhöhe ausschlaggebend. Alle Flächen mit einer Höhe von mindestens zwei Metern werden voll als Wohnfläche angerechnet. Nur zur Hälfte gehen Flächen, auch die unter Treppen, in die Berechnung ein, wenn sie zwischen einem und zwei Metern hoch sind. Areale von Raumteilen unter 1 m Höhe sind nicht als Wohnfläche zu erfassen. Die DIN-Berechnung dagegen geht von der tatsächlichen, unverminderten Grundfläche aus. Grundlage ist das Außenmaß des Objekts, wobei unter Abzug der Konstruktionsflächen wie Wänden und Pfeilern die Netto-Grundfläche errechne wird, die sich in Verkehrs-, Funktions- und Nutzfläche unterteilt, sodass sich die zu berücksichtigende Fläche dann aus der Summe der Quadratmeter von Nutz- und Verkehrsfläche, ohne Lagerräume, ergibt. Schrägen werden hier im Gegensatz zur Wohnflächenverordnung voll angerechnet, genauso wie Balkone, Loggien, Terrassen, Dachgärten und ein angeschlossenes Tiefgeschoss. Die Zweite Berechnungsverordnung (II. BV), der Vorgänger der Wohnflächenverordnung, der für ältere Mietverträge gilt, unterscheidet sich von der Wohnflächenverordnung bei der Anrechnung von Wintergärten, der Berücksichtigung des Putzes, von Schornsteinen, Pfeilern und Flächen unter Treppen. All diese Unterschiede sind jedoch, auf den vorliegenden Fall übertragen, in jeder Hinsicht gleichgültig. Denn vorliegend wurden nur die sich in der Wohnung befindlichen Räume, die allesamt eine erhebliche lichte Höhe hatten, wie zum Zeitpunkt des Ortstermins festgestellt werden konnte, in die Messung einbezogen und der Balkon, der zu Gunsten der Beklagten bereits im Mietvertrag nur hälftig ausgewiesen wird, obwohl dies im Zusammenhang mit Zusammenhang mit der Vermietung zu gewerblichen Zwecken nicht erforderlich gewesen wäre und die Fläche nach der DIN 277 sogar noch erhöht hätte. dd) Die Anwendung der DIN 277 selbst ist gleichfalls nicht zu beanstanden. Gleichfalls ist ein Fehler bei Anwendung dieser Regel nicht festzustellen. Bei der DIN 277 handelt sich eine einheitliche Beurteilungs- und Berechnungsgrundlage für die Ermittlung von Grundflächen und Rauminhalten von Bauwerken oder Teilen davon im Hochbau. Sie ist Grundlage für die Ermittlung der Kosten nach DIN 276 (Projektkosten und Honorarberechnung nach HOAI) und damit auch rechtliche Bedeutung. Die Grundflächen von waagerechten Flächen sind nach DIN 277-1 Ermittlungsgrundlagen aus ihren tatsächlichen Maßen, Grundflächen von schrägen Flächen aus ihrer vertikalen Projektion zu ermitteln.Die Grundflächen von waagerechten Flächen sind aus ihren tatsächlichen Maßen, Grundflächen von schrägen Flächen aus ihrer vertikalen Projektion zu ermitteln. Genau das hat der Sachverständige getan. Soweit die Vorschrift darauf verweist, dass man die Fläche eines Rechtecks durch die Multiplikation des Ergebnisses der Messung der Länge ihrer Kanten ermittelt, wird hier lediglich auf den oben erläuterten mathematischen Allgemeinplatz Bezug genommen (FRE = a x b, s.o.). Die „Richtlinie für Mietflächen in gewerblichen Räumen“ (GIF MF/G) der Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung unterteilt hingegen lediglich Flächenarten innerhalb der Bruttogesamtfläche, die nach der DIN 277 ermittelt wird, in solche, die nach MF-F0 nicht zur Mietfläche gehören und solche, die nach MF-G zur Mietfläche gehören. Sie dient damit lediglich als Auslegungshilfe für die die Definition der Mietsache i.S.d. § 535 Abs. 1 S. 1 BGB, um die nicht zur Mietsache gehörenden Teile abzugrenzen und differenziert als weiteren Unterpunkt sodann zwischen exklusiver Nutzung und gemeinsamer Nutzung. Vorliegend wären hier Treppenhaus, Eingangsbereich, Außenbereich usw. betroffen, die - wäre dies nicht im Mietvertrag anderweitig geregelt - der Mietfläche der Beklagten normbezogenen hinzuzurechnen gewesen wären und sie damit wesentlich erhöht hätte. Die Richtlinie für Mietflächen in gewerblichen Räumen“ (GIF MF/G) begründet also keinen Unterschied zur DIN 277, sondern setzt diese logisch voraus. Eine Differenzierung nach irgendwelchen Richtlinien war im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich, weil sämtliche Flächen in der Wohnung lagen und der Kläger selbst Treppenhaus und Eingangsbereich nicht zum Gegenstand der Mietfläche gemacht hat und sie vom Gutachter auch nicht ausgemessen worden sind. ee) Zu Recht verweist der Kläger schließlich darauf, dass hier die Mietfläche geschuldet wird und nicht Stellfläche, weil er die Mietsache im besichtigten Zustand schuldete (§ 535 Abs. 1. S. 1 BGB i.V. m. § 3 S. 1 MV). Dass in den Raum hineinreichende Objekte aus Rechtsgründen nicht berücksichtigt und („übermessen“) werden und dies auch für zusätzliche Aussparungen bei Fenstern oder Türen gilt, wurde oben erläutert. Schließlich wird nach der o. a. DIN unter „Grundfläche im Hochbau“ üblicherweise die Summe der Grundflächen aller Grundrissebenen eines Bauwerkes verstanden wird, die anhand der äußeren Maße der Bauteile einschließlich Bekleidung (z.B. Putz) zu berechnen sind (vgl. DIN 277 Teil 1, Grundflächen und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau, Nr. 2.1 und 3.2.1) und die Grundflächen der Außenmauern somit einschließt (vgl. BGH, Urt. v. 04.10.2000, Az.: XII ZR 44/97, NZM 2001, S. 234 ff., Rn. 35; Lützenkirchen, WuM 2005, S. 89-117). dd) Ein Mangel besteht aus den Gründen des Vorbringens des Klägers ferner nicht, soweit nach Plan gefertigte Möbel nicht passen. Es handelt sich um das Verwendungsrisiko des Mieters (vgl. hierzu allgemein OLG Frankfurt, Urt. v. 19.03.202, Az.: 2 U 143/20, NZM 2021, S. 395-403, Rn. 37 ff.) Die Feststellungen des Landgerichts sind nach alledem in jeder Hinsicht richtig (§§ 529 Abs. 1 S. 1 ZPO, 286 ZPO). Eine Minderung wegen Flächenabweichung scheidet aus. 4. Die Miete ist allerdings für die Zeit vom 20.02.2017 bis zum 30.05.2017 um 15 % gemäß § 536 BGB wegen der Beeinträchtigung der Nutzbarkeit der Räumlichkeiten durch Lärm und Staubemissionen im Umfeld der streitgegenständlichen Immobilie des Mietobjekts gemindert. Die Beeinträchtigungen infolge der Einrichtung der Baustelle begründeten vorliegend einen Mangel der Mietsache, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch einschränkte. Ob nachteilige Umstände im Umfeld des Mietobjekts einen Mangel der Mietsache begründen können, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere den vertraglichen Vereinbarungen, den Kenntnissen der Vertragsparteien, der Art und Intensität der Beeinträchtigungen sowie deren Üblichkeit im Hinblick auf die Lage des Mietobjekts. Dabei ist eine Risikoverteilung zwischen dem vom Mieter selbst zu tragenden allgemeinen Lebensrisiko und dem speziellen Risiko des Einstehenmüssens für Umfeldmängel, soweit es den Vermieter trifft, vorzunehmen. Damit bei Beeinträchtigungen durch äußere Umstände und Einflüsse auf das Mietobjekt, die durch Dritte verursacht sind, eine Ausuferung des Mangelbegriffs vermieden wird, ist Voraussetzung für die Annahme eines Mangels des Mietobjekts eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 16.02.2000, Az.: XII ZR 279/97, NJW 2000, S. 1714 f.). Dabei ist stets zu beachten, dass das Verwendungs- und Ertragsrisiko des Geschäftsbetriebs grundsätzlich in den Risikobereich des Mieters fällt (OLG Frankfurt, Urt. v. 11.02. 2015, Az.: 2 U 174/14, NZM 2015, S. 542 f., Rn. 19; im Einzelnen zu sogenannten „Umwelt- und Umfeldmängeln“ vgl. auch Horst, MDR 2011, S. 1022 ff.; Fritz, NZM 2008, S. 825 ff.). Baumaßnahmen in der Nachbarschaft, auch Abrissarbeiten, Straßenbaumaßnahmen, als Mangel zu bewerten, wenn der Mietgebrauch durch Lärm, Schmutz oder in optischer Hinsicht beeinträchtigt wird. Nach der Rechtsprechung des BGH ist bei der Auslegung des § 536 BGB allerdings die der Regelung des § 906 BGB zu Grunde liegende Risikoverteilung zu berücksichtigen. Danach sind nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen grundsätzlich nicht als Mangel zu bewerten, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss“ (sog. „Bolzplatzentscheidung“, BGH, Urt. v. 29.04.2015, Az.: VIII ZR 197/14, BGHZ 205, S. 177 ff.). Die Grundsätze sind allgemein auf andere Störungen zu übertragen (vgl. LG München I, Urt. v. 14.01.2016, Az.: 31 S 20691/14, NZM 2016, S. 237, betr. Immissionen von einer Großbaustelle). Voraussetzung für den Ausschluss der Minderung ist allerdings, dass auch der Vermieter die Immissionen ohne eigene Abwehrmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss. Ist streitig, ob die Störung unwesentlich oder ortsüblich ist, so trifft den Vermieter die Darlegungs- und Beweislast (LG München I a. a. O.). Dies ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (OLG Frankfurt, Urt. v. 11.02. 2015, 2 U 174/14, NZM 2015, S. 542 f.) Vorliegend handelt es sich, um vom Kläger nicht zu verhindernde Straßenbauarbeiten, die allerdings insgesamt die Nutzqualität der Mietsache eingeschränkt haben. Der Senat orientiert sich hierbei an seiner Rechtsprechung, insbesondere in dem Urteil vom 11.02.2015 (a.a.O.). In diesem Zusammenhang wurde eine Minderung von 15 % bejaht, wenn im Zuge der Einrichtung einer Großbaustelle in unmittelbarer Nähe des Geschäfts Baucontainer sowie Stahlkonstruktionen zur Stromversorgung aufgestellt werden und der Geschäftsbetrieb durch Baustellenfahrzeuge behindert wird. Das LG Berlin LG Berlin, Urt. v. 13.02.2003, Az.: 67 S 277/02, GE 2003, S. 669 hat eine Minderung von 15% bejaht, wenn an dem vor einem Ladenlokal (Modegeschäft) befindlichen Gehweg unter Einsatz eines Presslufthammers und eines Baggers Reparaturarbeiten durchgeführt werden. Unter Abwägung sämtlicher genannter Umstände, insbesondere der Innenstadtlage des Objekts und der nur mittelbar wirkenden Beeinträchtigungen, erscheint eine Minderung des Mietzinses um 15 % als angemessen, erforderlich, aber auch ausreichend, um die Beeinträchtigungen auszugleichen. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass anders als in dem in dem Verfahren 2 U 274/14 entschiedenen Fall eine Zugangsbeeinträchtigung für Laufkundschaft aufgrund des Zuschnitts der Benutzungsart für ein Consulting/Beratungsbüro in einem Wohnhaus vorliegt, nicht ausschlaggebend ist. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass das Objekt in einer ruhigen Nebenstraße in dem sehr gehobenen Wohngebiet des Frankfurter Westends liegt, die nicht stark vom Publikumsverkehr frequentiert wird und auch nicht durch Verkehrslärm geprägt ist, so dass jedenfalls im Zusammenhang mit dem und das sonstige Umfeld zum Ausdruck kommende besondere Ambiente des Mietortes, die Ruhe und Gediegenheit zum Teil der vertraglichen Beschaffenheit wurde, was auch insbesondere durch die in dieser Lage verbreitenden sehr hohen Mietpreise zum Ausdruck kommt, die vorliegend auch durch den vorliegenden Quadratmeterpreis verwirklicht werden, den Kläger verlangt hat und der, wie von den Parteien vorgetragen, aus seiner Sicht nicht verhandelbar war, als er das Mietverhältnis mit der Beklagten abschloss. Er liegt fast 150 % über dem durchschnittlichen Preis im Gebiet1. Damit sind die Lage und die Besonderheit des Ambientes Gegenstand der Gegenleistung des Klägers geworden, weil andernfalls ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den vereinbarten Mietpreis einer Prüfung der sittenwidrigen Überhöhung gemäß § 138 Abs. 1 BGB ausgesetzt hätte. Dies wirkt sich im Umkehrschluss auf die Erheblichkeitsschwelle für den Baulärm aus. Soweit im Hinblick auf den Eintritt der Abrechnungsreife hinsichtlich sämtlicher Betriebskostenvorauszahlungen, lediglich noch die Nettomiete in Höhe von 3.250,00 € geschuldet war, bezieht sich die Minderung jetzt hierauf. Dies ist (3.250,00 € × 0,15) ein Abzug von 487,50 € im Monat. Für den Monat Februar, der lediglich für die Zeit vom 20.02.2017 - 28.02.2017 betroffen war, sind dies 8 Tage von 28 Tagen und damit 8/28, mithin (3.250,00 € x 0,15 x 8/28 =) 139,29 €. Insgesamt ist daher von der geschuldeten Grundmiete im Abrechnungszeitraum vom 1.10.2016 bis 30.10.2017, wie sie in der Neuberechnung des Klägers zunächst eingestellt worden sind, ein Abzug von 1.601,79 € vorzunehmen. Berechnung: Zeitraum Quote  Minderung 20.02.2017-28-02.2017 15 % v. 8/28 v. 3.250,00 € 139,29 € 03/2017 15 % v. 3.250,00 € 487,50 € 04/2017 15 % v. 3.250,00 € 487,50 € 05/2017 15 % v. 3.250,00 € 487,50 € Gesamtabzug          1.601,79 € 5. Soweit die Beklagte gerügt hat, im Verlauf der Gesamtmietzeit sei im Erdgeschossbereich Gerümpel abgestellt worden, hat das Landgericht zu Recht einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache abgelehnt. Zwar ist das Verhalten der Mitbewohner ein häufiger Anlass für Beanstandungen. Da die Wohnung neben der Funktion als Unterkunft und Lebensmittelpunkt auch soziale Kontakte, individuelle Erholung und Entspannung ermöglichen soll, sind Konflikte vorprogrammiert. Der Freiraum der Mitbewohner ist daher unter dem Gesichtspunkt der Sozialverträglichkeit zu werten und mit dem Gebot der Rücksichtnahme gegenüber dem Mitbewohner abzuwägen (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 15. Aufl. 2021, § 536 Rn. 121). Derartige Beeinträchtigungen durch abgestellte Sachen im Flur (Kinderwagen, Schuhe, Ranzen. Tüten oder Ähnliches) gehen nur in Ausnahmefällen über das als sozialadäquate hinzunehmende Maß der Beeinträchtigungen durch einen Mitmieter hinaus. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme eine derart massive über das sozialadäquate hinausgehende Beeinträchtigung durch Gerümpel im Flur nicht feststellen konnte und die Tatsache, dass es sich im vorliegenden Fall nicht um ein reines Gewerbemietobjekt handelt, sondern um ein Wohnhaus, in denen die Einheiten zu reinen Wohnzwecken, gemischten Zwecken und überwiegend gewerblichen Zwecken genutzt werden. Jeder der Einheiten kann vom äußeren Zuschnitt her als Büro oder als Wohnung genutzt werden. Diese gemischte Nutzung war daher Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien und bestimmte mithin auch die Gebrauchsüberlassungspflicht des Klägers nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB und damit zugleich den Mangelbegriff des § 536 BGB. 6. Die Miete ist ferner nicht gemäß § 536 BGB im Hinblick auf Geruchsbeeinträchtigungen gemindert. a) Dies gilt zunächst für die gerügten Küchengerüche. Vor dem Hintergrund der gemischten Nutzung des Gebäudes ist auch mit sozial adäquaten Verhalten der Mitbewohner zu rechnen. Dazu gehört, dass man sich gelegentlich ein Mittagessen kocht und dass es dann gelegentlich auch riecht. Die mit dem Wohnen verbundenen üblichen Gerüche sind hinzunehmen. Ob dies bei Küchengerüchen auch gilt, auch dann, wenn unübliche Gewürze verwendet werden ist umstritten (verneinend: AG Lünen/Werne, Urt. v. 16.12.1987, Az.: Zw 14 C 182/86, DWW 1988, S. 283 LG Dortmund, Urt. v. 09.05.1988, Az.: 17 S 47/88 zit. n. juris: betr. tamilische Küche; a.A. AG Berlin-Tiergarten, Urt. v. 04.04.1990, Az.: 4 C 550/88, MM 1994, S. 68: Minderung von 7 % bei Beeinträchtigung durch Essensgerüche aus anderen Wohnungen). Da grundsätzlich Küchengerüchte hinzunehmen sind, sofern sie ein sozialverträgliches sozialadäquates, hinzunehmendes Maß nicht überschreiten und das Landgericht insoweit keine sicheren Feststellungen hierzu treffen konnte, scheidet die Annahme eines Mangels aus. Insoweit hat das Landgericht weder aufgrund der durchgeführten Zeugenvernehmung noch aufgrund der Inaugenscheinnahme hierzu sichere Feststellungen treffen können (§§ 529 Abs. 1 S. 1, 286 ZPO). Auch zum Zeitpunkt des Ortstermins durch den Senat vom 28.02.2023, der - die Beklagte hatte gegenüber dem Landgericht die vom Vorsitzenden gewählte Morgenstunde beanstandet - bewusst in die Mittagszeit gelegt wurde, konnte man im Treppenhaus keinen Küchengeruch feststellen. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil offensichtlich bei geschlossener Tür der Wohnungen Essensgerüche nicht nach außen dringen. Essensgerüche gab es in dann in den streitgegenständlichen Mieträumen, die nunmehr dem Nachmieter, einer Firma belegt ist. Während des Ortstermins hatten sich die Verfahrensbeteiligten mit Zustimmung der jetzigen Nutzer in die Wohnung im ersten Stock begeben. Dort roch es leicht nach Essen. Es konnte festgestellt werden, dass sich fast alle Mitarbeiter ein warmes Essen („Food to go“) besorgt oder hatten liefern lassen und an ihrem Arbeitsplatz verzehrten. Dies konnte man riechen, als man die Räumlichkeiten betrat. Es roch etwas nach Pizza und Döner. Im Treppenhaus roch man davon aber nichts. b) Gleiches gilt für den behaupteten muffigen Geruch im Treppenhaus. Wie der Vorsitzende im ersten Rechtszug roch auch der Richter bei seinem Ortstermin im Berufungsverfahren nichts. Am Tag des Ortstermins war es ein kalter, wenn auch sonniger Tag. Im Treppenhaus waren alle Fenster geschlossen, die Temperaturen im Treppenhaus waren aber so, dass nicht davon ausgegangen werden konnte, dass zuvor längere Zeit die Fenster geöffnet gewesen waren. In diesem Fall wäre das Treppenhaus ausgekühlt gewesen. Auch davon war nichts zu verspüren. Soweit die Beklagten in der Berufung im Zusammenhang mit den Feststellungen des Landgerichts in seinem Ortstermin bemängelt haben, der Kläger hätte die Beweise durch ausgiebiges Lüften vor dem Arzttermin vereitelt können, handelt es sich durch nichts belegte Spekulationen. Der Kläger ist hierzu befragt worden und hat dies zurückgewiesen. Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Klägers sind zu keinem Zeitpunkt aufgekommen. 7. Das Landgericht hat auch zu Recht einen Mangel im Zusammenhang mit der von der Beklagten für die Zeit vom 01.12.2016 bis zum 28.02.2017 bemängelten Bohr- und Schleifgeräuschen aus der Nachbarwohnung als nicht bewiesen angesehen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass Störungen durch die Nachbarn es sich durchgängig um notwendige Begleiterscheinungen eines immer stärker technisierten Lebensumfelds und mehr oder minder zwangsläufige Folgen des Zusammenlebens von Menschen auf engem Raum sind. Daher ist einerseits ein gewisses Grundniveau derartiger Belästigungen ebenso sozialadäquat wie unvermeidbar, sodass redliche Vertragsparteien mangels ausdrücklicher gegenteiliger Absprachen eine vollkommene Störungsfreiheit weder erwarten werden noch erwarten dürfen. Dem gegenüber können dieser Erscheinungen ein solches Ausmaß erreichen, etwa bei großem und dauerhaftem Lärm in der Nachbarschaft, der jede konzentrierte Arbeit, Schlaf oder Erholung unmöglich macht, dass der bestimmungsgemäße Gebrauch der Mietsache gravierend eingeschränkt wird (BeckOGK/Bieder, 01.07.2022, BGB § 536 Rn. 55). Insoweit konnte allerdings das Landgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung der Zeugen, solche Belästigungen, die über die hinausgingen, die noch als sozialadäquat hinzunehmen und noch nicht als Sachmangel gem. § 536 BGB anzusehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 29.02.2012, Az.: VIII ZR 155/11, NZM 2012, 381 Rn. 11; LG Berlin, Urt. v. 05.09.2016, Az.: 67 S 41/16, zit. n. juris) durch die Nachbarwohnung nicht feststellen. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von der Beklagten dokumentierten Ereignisse durch ein hinreichend aussagekräftiges Protokoll vorgelegt worden sind. Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (BGH, Urt. v. 29.02.2012, Az.: VIII ZR 155/11, NZM 2012, S. 381, Rn. 17). Hierfür reichte das vorgelegte Protokoll aus. Dennoch beruht die angefochtene Entscheidung insoweit weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine abweichende Entscheidung. Anhaltspunkte für verfahrensfehlerhafte Feststellungen sind nicht erkennbar. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht für wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Die Vorschrift fordert den Richter hierbei auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden, was bedeutet, dass der Richter lediglich an die Denk-, Natur-und Erfahrungsgesetze gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse grundsätzlich ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. Der Vorgang der Überzeugungsbildung ist nicht von objektiven Kriterien oder Wahrscheinlichkeitsberechnungen abhängig (BGH, Urt. v. 28.03.1989, Az.: VI ZR 323/88, NJW 1989, S. 3161). Er beruht vielmehr auf dem Erfahrungswissen und dem Judiz des erkennenden Richters (vgl. hierzu Zöller/Greger, ZPO, 34. Aufl. 2022, zu § 286 Rn. 13). Zum anderen ist der Richter verpflichtet, den ihm gewährten Freiraum auch auszuschöpfen (Zöller a.a.O.) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist die Würdigung des Landgerichts überzeugend. Das Berufungsvorbringen deckt insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten auf. Aufgabe des Beweises ist, die größtmögliche Übereinstimmung zwischen den vom Gericht beurteilten und dem wahren Sachverhalt zu gewährleisten (Zöller/Greger a.a.O. § 286 Rn. 18). Nach § 286 ZPO muss das Gericht eine persönliche Gewissheit davon gewinnen, dass das zu Beweisende mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, die vernünftige Zweifel ausschließt, so geschehen ist. Diese Gewissheit hat das Landgericht in überprüfbarer und nachvollziehbarer Weise gewonnen und dargelegt, aus welchen Umständen es seine Überzeugung geschöpft hat. Ihm kann insbesondere nicht vorgehalten werden, sich keine sichere Überzeugung von einem Maß der Beeinträchtigung gewonnen zu haben, die nach den oben dargestellten Kriterien eine Überschreitung der Schwelle des sozial adäquaten und damit hinzunehmenden Grad an Beeinträchtigung durch Verhalten von Nachbarn überschreiten. Die in den Entscheidungsgründen herausgearbeiteten Zweifel setzen sich vielmehr mit den von der Rechtsprechung verlangten „validen Realitätskriterien“ (BGH, Urt. v. 30.07.1999, Az.: 1 StR 618/98, BGHSt 45, S. 164 ff BVerfG, Beschl. v. 30.04.2003, Az.: BvR 2045/02, NJW 2003, S. 2444; BGH, Beschl. v. 29.04.2003, Az.: 1 StR 88/03, NStZ-RR 2003, S. 245; OLG Frankfurt, Urt. v. 30.09.2010, Az. 2 U 33/10, n. v.) auseinander. Auf die bei anderen Verfahrensbeteiligten oder dem Berufungsgericht aufkommende Zweifel oder entgegenstehende Gewissheiten oder die von dieser abweichenden Beurteilung der Glaubwürdigkeit der unmittelbar vom Tatsachengericht vernommenen Zeugen kommt es nicht an. Jedenfalls konnte vom Senat anlässlich des Ortstermins vom 28.02.2023 nicht festgestellt werden, dass das Haus besonders hellhörig war. So wurde die Nutzerin, die die Wohnung oberhalb der streitgegenständlichen Räume nutzt, gebeten, Lärm zu machen. Sie stampfte kraftvoll auf den Boden und machte in ihrer Wohnung Krach. Dies war zwar zu vernehmen, jedoch führte die baulichen Eigenschaften des Gebäudes zu einer Dämpfung dieser Lärmbeeinträchtigung. Der Kläger hat in diesem Zusammenhang im Ortstermin erläutert, die Geräusche könnte möglicherweise daher gerührt haben, dass die Bewohner der Wohnung oberhalb der streitgegenständlichen Gewerberäume zusammen an einem Tisch gesessen haben und dann ein Schleifgeräusch entstanden sein kann, wenn jemand aufstand, um aufzustehen, den Stuhl zurückgeschoben hat. Er hat in diesem Zusammenhang weiter moniert, dass er darauf nie angesprochen worden sei. Sollte dies der Fall gewesen sein, wäre dies ggf. lästig, aber sozial adäquat gewesen. 8. Die Miete ist auch nicht im Hinblick auf eine nachteilige Einwirkung gemindert, soweit sich der Kläger - was unstreitig ist - nackt im Hof gesonnt hatte. Vorliegend stellte sich der nackte Vermieter im Hof nicht als Mietmangel dar. Grundsätzlich sind ästhetische oder sittlich als anstößig empfundene Einwirkungen auf ein Grundstück keine, gegebenenfalls einen Abwehranspruch nach § 906 BGB auslösende, ideelle Einwirkung, denen der Eigentümer des Grundstücks mit einem Unterlassungsanspruch begegnen kann und die, falls sie den Tatbestand des § 906 BGB erfüllten, demzufolge auch als Beeinträchtigung des Gebrauchs der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 S. 1 BGB in Betracht kommen. Die Begrenzung der im § 906 BGB genannten Einwirkungen ist aus den vom Gesetz angeführten Beispielen und aus der Formulierung „ähnliche Einwirkungen" zu entnehmen. Danach sind unter Einwirkungen zunächst nur sinnlich wahrnehmbare, wenn auch unwägbare Einwirkungen zu verstehen, die entweder auf das Grundstück und die dort befindlichen Sachen schädigend einwirken, oder auf dem Grundstück sich aufhaltende Personen derart belästigen, dass ihr gesundheitliches Wohlbefinden gestört oder ein körperliches Unbehagen bei ihnen hervorgerufen wird (so das Reichgericht für eine dem Hause der damaligen Klägerin zugewandten Seite eines Umkleideraums in einem Freibad (RG, Urt. v. 08.04.1911, Az.: V 328/10, RGZ 76, S. 130 ff. (131/132)) Von diesem Begriff der Einwirkung geht der Senat mit dem BGH (vgl. BGH, Urt. v. 07.03.1969, V ZR 169/65, BGHZ 51, S. 396-400, Rn. 6) ebenfalls aus. Er entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG, Urt. v. 27.02.1902, Az.: V 403/01, RGZ 50, S. 225 ff. (228); RG, Urt. v. 09.04.1904, Az. V 15/04, RGZ 57, S. 239 f. (240); RG, Urt. v. 08.04.1911, Az.: V 328/10, RGZ 76, S. 130 ff (131/132) und einer in der Literatur verbreiteten Auffassung (vgl. z. B. Staudinger/Seufert, BGB 11. Aufl. § 906 Rn. 12 und Staudinger/Roth, BGB (2022), § 906, Rn. 130), MünchKomm/Brückner, BGB, 8. Aufl. 2020, Rn. 58). Danach liegt in der Regel eine Einwirkung nicht vor. Auch unter Berücksichtigung der in der Rechtsprechung des BGH zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht entwickelten Grundsätze, welches begrenzt ist auf den unantastbaren persönlichen Bereich des Einzelnen, der sich in die Gemeinschaft einzufügen und auf die Rechte und Interessen anderer Rücksicht zu nehmen hat (BGH, Urt. v. 18.03.1959, Az. IV ZR 182/58, BGHZ 30, S. 7 ff, (11)), verletzt ein nur das ästhetische Empfinden eines anderen verletzender Anblick, dessen Darbietung sich nicht gezielt gegen den andern richtet, dessen Persönlichkeitsrecht i.d.R. ebenfalls nicht und führen nicht zu einem Abwehrecht des Eigentümers (BGH, Urt. v. 15.05.1970, Az.: V ZR 20/68, BGHZ 54, S. 56 ff.). Ebenso wenig sind die Abwehrrechte des Eigentümers durch die Grundsätze zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht in der Weise erweitert worden, dass sie sich auch auf die Unterbindung eines solche Eindrücke verursachenden Verhaltens des Nachbarn erstreckten. So hatte das Reichsgericht bereits im Jahre 1904 in den „Belästigungen der Nachbarn durch das unzüchtige Treiben in einem Grundstücke keine Einwirkung im Sinne des § 906 BGB gefunden“ (so wörtlich: RG, Urt. v. 09.04.1904, Az. V 15/04, RGZ 57, S. 239 f. (240)) Ausnahmen sind allerdings bei gezielten Einwirkungen denkbar, die sittenwidrigen und schädigenden Charakter haben. Errichtet jemand bspw. auf seinem Grundstück an der Grenze zum Nachbargrundstück einen Galgen, an dem er eine Puppe mit der Aufschrift „Ich bin ein Drecksack" befestigt, so kann der Nachbar die Beseitigung dieser Anlage verlangen, wenn der Galgen aus der Sicht eines neutralen Beobachters mit erkennbarer Zielrichtung auf den Nachbarn gerichtet ist (so LG Limburg a. d. Lahn, Urt. v. 19.02.1986, Az. 3 S 262/85, zit. n. juris). Gilt danach für die ideelle Einwirkung durch einen unbekleideten Nachbarn unter Berücksichtigung der Rechtsprechung, dass selbst Störungen des sittlichen oder ästhetischen Empfindens keine Einwirkung im Sinne des § 906 BGB sind, damit keinen Unterlassungsanspruch beinhalteten und mithin i.d.R. auch keine Beeinträchtigung den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache gemäß § 535 Abs. 1 BGB darstellen, kann andererseits das gezielte sittenwidrige Handeln einen Unterlassungsanspruch zur Folge haben (vgl. LG Limburg a. d. Lahn, Urt. v. 19.02.1986, Az. 3 S 262/85, zit. n. juris). Dennoch sind nach der Rechtsprechung Ausnahmefälle denkbar. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass bestimmte Handlungen auch Schutzgesetze verletzen können und damit auch als unerlaubte Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB gelten. Nach § 118 OWiG handelt, wer eine grob ungehörige Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Allgemeinheit zu belästigen oder zu gefährden und die öffentliche Ordnung zu beeinträchtigen. So soll nach Auffassung des OLG Karlsruhe (Beschl. v. 04.05.2000, Az. 2 Ss 166/99, NStZ 2000, S. 309 ff.) derjenige, der sich unbekleidet auf öffentlichen Straßen und in öffentlichen Anlagen, in denen die Begegnung mit nackten Menschen nicht zu erwarten ist, in einer Weise aufhält, dass er anderen Nutzern den Anblick seines nackten Körpers aufdrängt, ordnungswidrig im Sinne dieser Vorschrift handeln. Dies hat der das OLG Karlsruhe aus dem Umstand des geschlechtlichen Schamgefühls abgeleitet, und gemeint, dass hierin „die Scham des Menschen liege, sich die eigene Nacktheit unberufenen fremden Blicken auszusetzen und zugleich mit dem Widerstreben einhergehe, mit nackten, fremden Menschen konfrontiert zu werden“ (krit. zu dieser Betrachtung allerdings schon: BGH, Urt. v. 29.05.1951, Az. 2 StR 153/51, BGHSt 1, S. 288 ff., insb. S. 292, Rn. 5). Allerdings seien die Anschauungen darüber, ob das Schamgefühl der Allgemeinheit in diesem Sinne tangiert wäre - so das OLG Karlsruhe - „zeitbedingt und dem Wandel unterworfen“. Die Rechtsprechung habe sich „nicht nach den Auffassungen besonders prüder oder ungewöhnlich großzügiger Kreise zu richten“; die „Streitfrage“ sei „von tiefgreifenden und nachhaltigen Änderungen der sittlichen Wertvorstellungen der Allgemeinheit geprägt“. Sie seien „gegenüber früheren Zeiten durch eine „unbefangenere und freiere Auffassung hinsichtlich der Konfrontation mit menschlicher Nacktheit gekennzeichnet“ (OLG Karlsruhe a.a.O.). Das Verwaltungsgericht Karlsruhe (vgl. VG Karlsruhe, Beschl. v. 02.06 2005, Az.: 6 K 1058/05, NJW 2005, S. 3658 f.) hat versammlungsrechtliche Maßnahmen gegen eine öffentliche „Nacktradelaktion“ mit ähnlicher Begründung als gerechtfertigt angesehen. Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechungsgrundsätze (vgl. hierzu auch BGH, Urt. v. 22.09.1969, 1 StR 456/68, BGHSt 23, S. 40 ff., Rn. 13; und BGH, Urt. v. 18.11.1952, Az.: 2 StR 139/52, BGHSt 3, 295 ff.) zum Begriff der „unzüchtigen Schriften“ in § 184 StGB a.F. und den Maßstab für die Beurteilung des „Anstößigen“) erweist sich allerdings der sich im Hof nackt sonnende Kläger noch nicht als Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, weil es sich im vorliegenden Fall nicht um eine im Sinne der oben genannten Rechtsprechungsgrundsätze unzulässige, gezielte sittenwidrige Einwirkung auf das Grundstück und damit auf den Mietgegenstand gehandelt hat: Der Kläger hatte anlässlich des Ortstermins, den die Stelle, an der er sich vollständig unbekleidet auf eine Liege gelegt hatte, im Hof markiert. Von der der Straße Straße1 abgewandten Rückseite des Hauses konnte man allerdings durch einen Blick aus dem Fenster diesen Ort nicht sehen. Von Nebenstraße aus war dieser Ort ebenfalls nicht einzusehen, weil ein hölzerner Unterstand dem Liegeplatz Sichtschutz gibt. Man musste das Fenster aufmachen und sich weit aus dem Fenster herausbeugen, um überhaupt eine sich dort befindliche Person und die Stelle in das Blickfeld zu bekommen, die hart an der Hausmauer lag. Hinzukommt, dass bei einem Fenster, das Blickfeld durch ein unter dem Fenster befindliches Vordach weiter eingeschränkt war. Auch aus den anderen Fenstern von der Rückseite des Hauses, konnte man den Ort nicht sehen. Damit scheidet ein eine gezielte Einwirkung aus. Eine Beeinträchtigung dadurch, dass man den gegebenenfalls nackt sonnenden Kläger im Hof oder im Garten nur dann sieht, wenn man sich weit aus dem Fenster herausbeugt, ist nicht gegeben und rechtfertigt auch keine Mietminderung. So weit im Termin streitig geworden ist, ob Kläger sich, falls er sich zum Sonnenbaden in den Hof begeben wollte, zu diesem Zweck unbekleidet und damit ein sich zufällig zu diesem Zeitpunkt auf der Treppe befindlichen Bewohner oder Besucher mit seiner Nacktheit konfrontierend durch das Treppenhaus gelaufen ist, ist dies nicht bewiesen. Der Kläger hat in seiner Anhörung glaubhaft bekundet, dass er, wenn er sich zum Sonnenbad nach draußen habe begeben wollen, hierbei stets einen Bademantel getragen, diesen erst unmittelbar vor der Sonnenlege ausgezogen und sich dann nackt auf die Liege gelegt habe. Oft habe dabei im Bereich der Liege auch noch einen Sonnenschirm gestanden. Damit ist nicht bewiesen, dass der Kläger, um die Geschäftsführerin der Beklagten mit seiner Nacktheit zu konfrontieren, unbekleidet auf dem Grundstück herumgelaufen ist. Das Auftreten des Vermieters im Bademantel im Treppenhaus ist dem gegenüber nicht als entsprechende unzulässige und damit einen Mietmangel rechtfertigende Beeinträchtigung zu werten. Nach alledem schuldet die Beklagten unter Berücksichtigung der Berechnung des Landgerichts unter Berücksichtigung der Minderung und unter Berücksichtigung der Neuberechnung der Klage unter Einbeziehung für den Zeitraum vom 01.10.2017 bis 39.09.2018 und vom 01.10.2018 bis einschließlich Juni 2019 die ungeminderte Miete in Höhe von jeweils 3.250,00 €. Im Übrigen sind bei der Gesamtsaldierung im Hinblick auf die Minderung wegen Baulärms § 1.601,79 € abzuziehen. 10. Dem Kläger steht auch im Hinblick auf die geänderte Abrechnung und der insoweit zulässigen Änderung der Klage im zweiten Rechtszug, ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Betriebskosten zu. Auch wenn das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung die Klage im ersten Rechtszug insoweit abgewiesen hat, erweist sich die Klägerin Berufung des Klägers im Hinblick auf den geänderten Vortrag im zweiten Rechtszug nunmehr, allerdings mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 2 ZPO, als überwiegend begründet. Dem Kläger stehen nunmehr die nicht verbrauchsabhängigen und verbrauchsabhängigen Betriebskosten zu. a) Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, nach § 556 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 1 II. Betriebskostenverordnung in Zusammenschau mit § 4 Nr. 2 und 5 des Mietvertrages die Betriebskosten und Heizkosten geltend zu machen. Unter Betriebskosten fallen nach der gesetzlichen Definition des § 556 Abs. 1 S. 2 BGB solche Kosten, die dem Eigentümer durch das Eigentum am Grundstück oder durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Gebäudes laufend entstehen. Hierzu gehören solche Kosten, die dem Eigentümer durch die Inanspruchnahme von Fremdleistungen erwachsen, was bereits aus § 27 Abs. 2 Zweite Berechnungsverordnung als auch aus dem Volltext zur Anl. 3 zu § 27 Abs. 1 Zweite Berechnungsverordnung folgt (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 10. Aufl. 2022, A. Rn. 7). Die Kostenarten sind im vorliegenden Fall im Einzelnen im Mietvertrag aufgelistet. Auf die Wiedergabe unter I. dieser Entscheidung wird Bezug genommen. b) Anders als die Beklagte meint, schuldet der Vermieter keine inhaltlich richtige Abrechnung. Der Anspruch des Mieters aus dem Mietvertrag ist nach herrschender Auffassung auf Rechnungslegung i.S.d. § 259 BGB gerichtet. Das bedeutet, der Vermieter schuldet die Vornahme einer geschäftsähnlichen Handlung (umfassend hierzu Jacoby ZMR 2017, 781), im Zuge derer er einen Rechenvorgang dar- und dessen Ergebnis feststellt, bzw. hierüber eine Wissenserklärung abgibt (BGH, Versäumnisurt. v. 20.07.2016, Az.: VIII ZR 263/14, NJW 2016, S. 3231 (3232) BGH, Urt. v. 28.04.2010, Az.: VIII ZR 263/09, NJW 2010, S. 1965 (1966); Blank in Blank/Börstinghaus 6. Aufl. 2020 § 556 Rn. 157; Langenberg: in Schmidt-Futterer 14. Aufl. 2019 § 556 Rn. 325; Lützenkirchen in Lützenkirchen, Mietrecht, Kommentar 2. Aufl. 2015 § 556 Rn. 473; Wall, Betriebs- und Heizkostenkommentar, 5. Aufl. 2020, Rn. 1660). Ihr Ziel besteht darin, dem Mieter durch Erstellung einer formell ordnungsgemäßen Rechnungslegung i.S.d. § 259 BGB die Nachvollziehbarkeit und Prüffähigkeit des Abrechnungsvorganges des Vermieters zu gewähren. Notwendig, aber auch ausreichend ist es, dass der Mieter die ihm angelasteten Kosten bereits aus der Abrechnung klar ersehen und überprüfen kann, so dass die Einsichtnahme in dafür vorhandene Belege nur noch zur Kontrolle und zur Beseitigung von Zweifeln erforderlich ist (BGH, Beschl. v. 20.04.2017, Az. VIII ZR 237/16, WuM 2017, S. 402). Eine Betriebskostenabrechnung ist daher dann formell ordnungsgemäß, wenn sie eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält (BGH, Urt. v. 19.07.2017, Az.: VIII ZR 3/17, NZM 2017, 732 ff.; BGH, Urt. v. 20.01 2016, Az.: VIII ZR 93/15, NJW 2016, S. 866 f.). Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung folgende Mindestangaben aufzunehmen: Die Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und - soweit erforderlich - die Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug der geleisteten Vorauszahlungen (BGH, Urt. v. 19.07.2017, Az.: VIII ZR 3/17, NZM 2017, 732 ff (734); OLG Frankfurt am Main, Beschl. vom 14.02, 2018, Az. 2 U 142/17, NZM 2018, 789-794). Ob die Abrechnung inhaltlich richtig ist, also etwa die angesetzten Kosten zutreffen, die Verteilungsschlüssel den vereinbarten oder gesetzlichen Vorgaben entsprechen oder die geleisteten Vorauszahlungen zutreffend angesetzt wurden, ist hierbei ohne Relevanz. Hat der Vermieter eine prüffähige und damit formell ordnungsgemäße Abrechnung erstellt, hat er seiner vertraglichen Abrechnungspflicht genügt. Ein Anspruch auf Neuabrechnung besteht somit - jedenfalls dem Grunde nach - auch dann nicht, wenn die Abrechnung inhaltlich fehlerhaft ist (OLG Düsseldorf NJIZ 2015, 1753; OLG Frankfurt am Main, Beschl. vom 14.02, 2018, Az. 2 U 142/17, NZM 2018, 789-794, Rn. 25; Blank in Blank/Börstinghaus 6. Aufl. 2020 § 556 Rn. 241; Langenberg in Schmidt-Futterer 14. Aufl. 2019, § 556 Rn. 420). Der Kläger hat seine Abrechnungspflicht durch Erstellung der klägerseits vorgelegten Abrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2016/2017, 2017/2018 und 2018/2019 im zweiten Rechtszug durch die mit der Berufungsbegründung vorlegten Abrechnung genügt (§ 259 BGB). Die Abrechnungen weisen jeweils konkrete Gesamtkostenpositionen auf, welche in sich verständlich sind, also die Bezugspositionen des Kostenanfalls nachvollziehbar darstellen. Diese werden über einen Flächenschlüssel, der sowohl die Gesamtfläche als auch diejenige Fläche, auf die umgelegt wird, auf die Beklagte verteilt. Von dem so ermittelten Umlageergebnis werden die Vorauszahlungen in den jeweiligen Abrechnungsschreiben jetzt nicht mehr abgezogen. Dass in der vom Landgericht im Ergebnis zunächst zu Recht als unbegründet angesehenen Abrechnung, die im ersten Rechtszug nach Hinweis der Kammer vorgelegt wurden, zwischenzeitlich sog. „Sollvorauszahlungen" eingestellt wurden, ist für § 259 BGB unschädlich. Zwar ist die Einstellung von Sollvorauszahlungen unzulässig, da der Vermieter die tatsächlichen und nicht die geschuldeten Vorauszahlungen in die Abrechnung einzustellen hat Hierbei handelt es sich jedoch um einen materiellen und nicht um einen formellen Fehler (OLG Frankfurt am Main, Beschl. vom 14.02.2018, Az. 2 U 142/17, NZM 2018, S. 789-794; LG Bonn, Urt. v. 16.01.2014, Az.: 6 S 43/13, NZM 2014, S. 387 f.). Nunmehr sind die Vorauszahlungen nicht mehr eingestellt, weil sie nicht erfolgten. c) Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, die Gesamtkosten seien nicht angefallen. Mit Ausnahme des zulässigen Bestreitens mit Nichtwissen bezüglich der Positionen, bei denen aus bestimmten Gründen das Bestreiten als zulässig zu erachten ist, darf sich der Mieter, der sich mit materiellen Gründen gegen die Abrechnung wendet, grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Angaben des Vermieters in der Abrechnung pauschal zu bestreiten, wie es die Beklagte hier tut. Ausgenommen sind Fälle, in denen schon die allgemeinen Denkgesetze gegen die Richtigkeit der Ansätze sprechen. Ansonsten muss der Mieter für substantiierten Vortrag konkreten Zweifel und Bedenken dadurch zu begegnen versuchen, dass er von seinem weitgehenden Auskunftsrecht Gebrauch macht, d.h. entweder vor- oder außerprozessual nähere Aufklärung verlangt, die Belege einsieht oder im Einzelfall Kopien gegen Kostenerstattung anfordert (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 10. Aufl. 2022, Kap. J Rn. 48; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.04.2006, Az.: I-100 U 169/05, zit. n. juris; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris, Rn. 253). Das Begehren nach näherer Aufklärung ist jedoch erst dann zulässig, wenn eine zuvor durchgeführte Belegeinsicht die aufgeworfenen Fragen nicht beantwortet (BGH, Urteil vom 13.09.2011, Az. VIII ZR 45/11, zitiert nach juris; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris, Rn. 253; Langenberg/Zehelein a.a.O.). So ist der Einwand, bestimmte Kosten seien überhaupt nicht angefallen, solange unbeachtlich, wie der Mieter nicht Einsicht genommen und keinen Rechnungsbeleg vorgefunden hat (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl. 2016, Kap. J Rn. 49; Amtsgericht Berlin-Neukölln, Urt. v. 23.06.2011, Az.: 7 C 78/11, GE 2011, S. 1089). Die Anforderungen an einen solchen Vortrag sind umso höher, je plausibler die in der Abrechnung enthaltenen Werte sind. Um zu konkreten Einwänden zu kommen, die sich nicht schon aus der Abrechnung selbst erschließen, muss der Mieter zunächst Einsicht in die Belege nehmen. Erst wenn er danach weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die maßgeblichen Tatsachen vorzutragen, während der Vermieter über die entsprechende Kenntnis verfügt und ihm dann noch nähere Angaben zumutbar sind, greifen zu Gunsten des Mieters die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast des Vermieters ein (OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris, Rn. 253; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 10. Aufl. 2022, Kap. J Rn. 67). d) Die vorliegenden Abrechnungen sind ferner grundsätzlich inhaltlich zutreffend. Dies gilt hinsichtlich des gebildeten Quotienten, soweit die Eigennutzfläche zugrunde gelegt worden ist, vorbehaltlich der Korrektur des Abrechnungsquotienten die - wie noch auszuführen sein wird - für die Abrechnungszeiträume 2016/2017 und 2017/2018 vorzunehmen sein wird. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff., BGH, Urteil vom 31.05.2017, Az. VIII ZR 181/16, NJW-RR 2017, S. 844 f.) hat der Vermieter, der eine Betriebskostennachforderung erhebt, die Darlegungs- und Beweislast für die Flächenansätze. Wenn er, wie hier, bestimmte Flächenwerte vorträgt, genügt dies den Anforderungen an eine substantiierte Darlegung (BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff; Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 14. Aufl., Rn. 7039). Der sodann erklärungsbelastete Mieter hat, auf die Behauptungen des Vermieters grundsätzlich ebenfalls substantiiert, d.h. mit näheren positiven Angaben zu erwidern und muss erläutern, von welchen tatsächlichen Umständen er ausgeht. Dies ist erforderlich, um seinen Vortrag beachtlich zu machen. Mit bloßem Bestreiten darf der Mieter sich nur bei pauschalem Vorbringen des Vermieters begnügen (BGH a.a.O., OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris, Rn. 253). Allerdings setzt die Verpflichtung zu einem substantiierten Gegenvortrag voraus, dass ein solches Vorbringen der erklärungsbelasteten Partei möglich und zumutbar ist. Dies ist in der Regel der Fall, wenn sich die behaupteten Umstände im Wahrnehmungsbereich der Partei verwirklicht haben (BGH, Beschl. v. 25.03.2014, Az. VI ZR 271/13, NJW-RR 2014, S. 830 ff.; BGH, Urt. v. 11.03.2010, Az. IX ZR 104/08, NJW 2010, 1S. 357; BGH, Urt. v. 06.07.2007, Az. V ZR 128/06, zitiert nach juris; BGH, Urt. v. 17.03.1987, Az.: VI ZR 282/85, BGHZ 100, S. 190 ff BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff.,). Vor diesem Hintergrund genügt das einfache Bestreiten der angemieteten Nutzfläche bereits deshalb nicht, weil die Beklagte substantiiert hätte darlegen müssen, dass die vom Kläger angegebene Quadratmeterzahl unrichtig ist (BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff.). Um die vom Vermieter vorgetragenen m²-Zahlen wirksam zu bestreiten, genügt es für den beklagten Mieter, wenn er das Ergebnis einer laienhaften, im Rahmen seiner Möglichkeiten liegenden Vermessung entgegenhält (BGH a.a.O.; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris, Rn. 253 ff.). Der BGH hat deshalb zutreffend entschieden, dass sich dem pauschalen Bestreiten von Flächenangaben dann, wenn sich nicht entnehmen lässt, dass das in einer Betriebskostenabrechnung vorgenommene Verhältnis der Fläche der Mietwohnung, zu übertragen wäre, hier auf die gemietete Nutzfläche zur Gesamtfläche zu seinen Lasten unrichtig ist, wenn nicht deutlich wird, dass das Verhältnis der Fläche der Wohnung zur Gesamtfläche für den Beklagten günstiger ist. Dies ist immer dann der Fall, wenn das Bestreiten nicht erkennen lässt, ob die angemietete Fläche wesentlich kleiner oder die Gesamtfläche wesentlich größer sein soll als vom Vermieter vorgetragen (so ausdrücklich BGH, Urt. vom 22.10.2014, Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff., Rn. 21; OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris, Rn. 253 ff. Soweit der Beklagte die in die Abrechnung eingestellte Gesamtfläche des Gebäudes bzw. der Einheit im Umfang von 702 m² bestritten hat, sind allerdings geringere Anforderungen zu stellen. Hier kann der für Wohnraummietrecht zuständigen Senat entschiedenen Fall vom 22.10.2014 (Az. VIII ZR 41/14, NZM 2015, S. 40 ff., Rn. 21) auf die vom Beklagten angemietete Fläche übertragen werden. Dies gilt erst recht, soweit der Kläger nach dem Inhalt des Mietvertrages von einer Gesamtfläche von ca. 708 m² ausging und später eine solche von 702 m² behauptete und hierbei die Feststellungen im ersten Rechtszug im Hinblick auf die streitige Flächenberechnung der angemieteten Räume, Bezug genommen und Abzüge vorgenommen hat. Hinsichtlich der vom Kläger zugrunde gelegten Gesamtfläche, kann der Beklagten hier allerdings eine erweiterte Darlegungslast zugemutet werden, da es sich hierbei um eine - anders als in dem vom Senat entschiedenen Fall OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris, Rn. 253 - nicht um einen Sonderzuschnitt, sondern um ein übersichtliches Gebäude mit wenigen Stockwerken handelt, bei dem die Grundflächen der einzelnen Miet-/Wohneinheiten im Prinzip den gleichen Grundriss haben. Hinzukommt, dass die Flächen des Gebäudes im Zusammenhang mit dem Mietminderungsanspruch eine entscheidende Rolle gespielt haben und bereits vor Vorlage der Abrechnung im zweiten Rechtszug in der ersten Instanz, Aufmaße, Vermessungen, Ortsbegehungen eine Rolle gespielt haben und auch ein Gutachten und zur Gerichtsakte gereicht worden ist. Vor diesem Hintergrund kann die Fläche zu Grunde gelegt werden, weil der Kläger seiner Darlegungslast genügt hat, und die Beklagte durch ihr bloßes Bestreiten, der Fläche von 702 m² hier insoweit nach den allgemeinen Grundsätzen für das Bestreiten von Nebenkostenpositionen, wie sie dargelegt worden sind, ihrer sekundäre Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Ein Indiz für die Richtigkeit der von der Klägerin zuletzt zu Grunde gelegten Gesamtfläche sind auch die vorgelegten Flächenberechnungen des Architekten aus dem Jahre 1997 und die aus der Gerichtsakte zu entnehmenden Plänen, insbesondere der Grundriss der Gewerberäume der Beklagten. e) Der Kläger ist jedoch nicht berechtigt, hinsichtlich der nicht verbrauchsabhängigen, nach Flächen umzulegenden Betriebskosten für die Einzelabrechnungsjahre unterschiedliche Abrechnungsmaßstäbe zu Grunde zu legen. Da sich der Kläger für die Einzelfläche des Beklagten von 144 m² auf die im ersten Rechtszug streitige und einer aufwändigen Beweisaufnahme unterzogenen Flächenberechnung des Sachverständigen beruft, ist diese Fläche auch für sämtliche Abrechnungsjahre zu Grunde zu legen, und zwar die der letzten Abrechnung zu Grunde gelegte Gesamtfläche von 702 m². Dies folgt schon aus dem Vortrag der Klägerin, dass sie vor dem Hintergrund der identischen Fläche der Stockwerke eine Anpassung nach den Berechnungen des gerichtlichen Sachverständigen vorgenommen hat; die Zugrundelegung von 702 m² folgt schon vor dem Hintergrund der nicht substantiiert bestrittenen Behauptung des Klägers, die Flächen seien im Gebäude gleich. Letzteres ist insofern nachzuvollziehen, als das Gebäude in Form eines Quaders errichtet worden ist, so dass die Richtigkeit der Behauptung, die einzelnen Flächen seien, insofern identisch schon aus den Regeln der Geometrie als allgemeinkundige Tatsache folgt. Von dem Zuschnitt des Gebäudes konnte sich der Senat im Ortstermin vom 28.02.2023 überzeugen. Vor diesem Hintergrund sind die Abrechnungen für die Abrechnungsjahre 2016/2017 und 2017/2018 auf Grundlage des Umlageschlüssels 702 m² zu 144 m² proportional anzupassen. Hieraus folgt, dass Ermittlung nach Flächen umgelegten, nicht verbrauchsabhängigen Betriebskosten aus den hier jetzt streitgegenständlichen Abrechnungen, die Summe der angefallenen Gesamtkosten jeweils mit dem Faktor 144/702 zu multiplizieren ist. Der Faktor selbst ist seinerseits ein Quotient mit unterschiedlichem Zähler. Vergleicht man den jeweiligen Abrechnungsquotienten, so ergeben sich unterschiedliche Anteile, wie der nachfolgende Vergleich zeigt: 144 m² /708 m² = 0,2033 146 m² /708 m² = 0,2062 144 m² /702 m² = 0,2051 aa) Die Nebenkostenabrechnung für die Zeit vom 01.10.2016 bis 30.09.2017 vom 22.01.2018 (Anl. KB1, Bl. 775 d.A.) weist nach Flächen umzulegenden Gesamtkosten von 5.446,35 € und bei einem Anteil von 144 m² zu 708 m² (Faktor 0,2033) auf die Beklagte entfallende Kosten von 1.122,49 € aus. Die sind aber tatsächlich (rechnerisch richtig) lediglich (5.546,35 € × 0,2033 =) 1.107,32 €. Auf Grundlage des richtigen Umlageschlüssels von 144 m²/702 m² = 0,2051 reduziert sich der auf die Beklagte entfallende Anteil auf (5.446,35 € × 0,2051 =) auf 1.117,05 € und damit um (1.122,49 € -1.117,05 € =) 5,44 €. Dieser ist von dem überhöhten Betrag abzuziehen. Von der unter Berücksichtigung der unstreitigen verbrauchsabhängigen Kosten (1.183,56 € + 90,25 €) ergebenden Gesamtsumme von 2.396,30 € ist die Betriebskostenrechnung daher insgesamt auf (2.396,30 € -5,44 € =) 2.390,86 € kürzen. bb) Die Nebenkostenabrechnung für die Zeit vom 01.10.2017 bis zum 30.09.2018 vom 01.12.2018 (Anlage KB 2, Bl. 776 d.A.) weist nach Flächen umzulegenden Gesamtkosten von 5.593,94 € und bei einem Anteil von 146 m² zu 708 m² (Faktor 0,2062) auf die Beklagte entfallende Kosten von 1.153,47 € aus. Auf Grundlage des korrigierten Umlageschlüssels von 144 m²/702 m² = 0,2051 reduziert sich der auf die Beklagte entfallende Anteil von (5.593,94 € × 0,2051 =) auf 1.147,32 und damit um (1.153,47 €- 1.147,32 =) 6,15 €. Von der unter Berücksichtigung verbrauchsabhängigen Kosten (1.166,87 € +34,38 €) ergebenden Gesamtsumme von 2.414,72 € ist die Betriebskostenrechnung daher insgesamt auf (2414,72 € - 6,15 € =) 2.408,57 € zu kürzen. cc) Die Nebenkostenabrechnung für die Zeit 01.10.2018 bis 15.06.2019 vom 13.12.2019 (Anlage K B3, Bl. 777 d.A.) weist nach Flächen umzulegenden Gesamtkosten von 3.954,07 € bei dem nach dem oben dargelegten tatsächlich zu Grunde liegenden von 144 m² zu 702 m² (Faktor 0,2051) auf die Beklagte entfallende Kosten von 810,99 € auf, die unter Berücksichtigung weiterer verbrauchsabhängiger Kosten (1121,28 € + 51,19 €) sich auf eine Gesamtsumme von Betriebskosten i.H.v. 1.983,46 € addiert, die in vollem Umfang begründet ist. Die Aufrundung des rechnerischen Ergebnisses 3.954,07 € × 0,2051 = 810,9797 € auf 810,99 € ist vertretbar. dd) Dies ergibt folgende Berechnung Betriebskosten für die Zeit vom 01.10.2016 bis 30.09.2017 (Anl. KB1, Bl. 775 d.A.): 2.390,86 € Betriebskosten für die Zeit vom 01.10.2017 bis 30.09.2018 (Anl. KB2, Bl. 776 d.A.): 2.408,57 € Betriebskosten für die Zeit vom 01.10.2018 bis 15.06.2019 (Anl. KB3, Bl. 777 d.A.): 1.983,46 € Summe Betriebskosten: 6.787,89 € f) Erhebliche, insbesondere substantiierte Einwände gegen die Entstehung der Gesamtkosten hat der Beklagte nach wie vor nicht vorgebracht (s.o.), auch nicht in ihrem Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung. g) Die verbrauchsabhängigen Kosten sind zwischen den Parteien unstreitig und können, wie erfolgt, in vollem Umfang in die Abrechnung eingestellt werden. h) Die Betriebskostenforderung des Klägers ist schließlich weder verjährt, noch verwirkt. Vor Ablauf der Verjährungsfrist kommt eine Verwirkung grundsätzlich nicht in Betracht OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris, Rn. 253). Die Heizkostenrechnungen selbst sind nicht verjährt, weil nach Erstellung der Rechnungen die Verjährungsfristen von drei Jahren gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB noch nicht abgelaufen sind. Denn die Verjährungsfrist beginnt für Nachforderungen des Vermieters aus einer Betriebskostenabrechnung nicht schon mit dem Ablauf der Abrechnungsperiode, sondern erst mit dem Zugang der Abrechnung beim Mieter oder dem Zugang der letzten korrigierten Abrechnung (OLG Celle, ZRM 2015, S. 541; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten-und Heizkostenecht, 10. Aufl. 2022, Kap. I, Rn. 32). Sie beginnt ferner nicht vor Fälligkeit des Anspruchs gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, also der Vorlage einer formell wirksamen Abrechnung. Eine Verjährung wäre auch dann nicht eingetreten, wenn man entsprechend der Rechtsauffassung von Langenberg/Zehelein davon ausgeht, wonach auch das Abrechnungsrecht des Vermieters, bei dem es sich um einen Anspruch nach § 194 BGB handelt, Gegenstand der Verjährung sein kann (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris, Rn. 253). Da nämlich der Mieter seinerseits das Recht hat, vom Vermieter eine ordnungsgemäße Abrechnung zu verlangen und dieser Anspruch, wie sonstige Ansprüche auch (§ 194 BGB) der Verjährung unterliegt, wäre es sinnwidrig, den Anspruch des Mieters auf entsprechende Abrechnung der Verjährung zu unterwerfen, umgekehrt jedoch das Recht des Vermieters zur Abrechnung nicht. Auf dieser Grundlage gelangen Langenberg/Zehelein zu dem Ergebnis, dass die Verjährung für die Ausübung des Rechts auf Abrechnung wie beim Mieter mit der Abrechnungsreife beginnt (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 10. Aufl. 2022, Kap. I, Rn. 33 am Ende; so auch OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 10.01.2019, Az. 2 U 109/17, zit. n. juris) Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs wäre das Recht des Klägers auf Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2016/2017 mit dem Ablauf des Jahres 2021 verjährt: Da die Parteien die jährliche Abrechnung in den Mietvertrag vereinbart hatten, war der Kläger verpflichtet, über die angefallenen Betriebskosten mit dem Ablauf des Jahres, der auf das Abrechnungsjahr folgt, spätestens abzurechnen. Abrechnungsreife für die Betriebskosten des Jahres 2016/2017 lag daher spätestens Ende 2018 vor. Mit dem Beginn der Abrechnungsreife begann damit auch die nach § 195 BGB maßgebliche Verjährungsfrist von drei Jahren zu laufen. Das Recht des Klägers, die Betriebskosten für des Abrechnungszeitraum 2016/2017 abzurechnen, wäre daher also mit dem Ablauf des Jahres 2021, dem 31.12.2021 verjährt, falls keine Hemmung eingetreten wäre. Das Recht des Klägers, die Betriebskosten für den Abrechnungszeitraum 2017/2018 abzurechnen, wäre daher also mit dem Ablauf des Jahres 2022, dem 31.12.2022 verjährt, falls keine Hemmung eingetreten wäre. Das Recht des Klägers, die Betriebskosten für des Abrechnungszeitraum 2018/2019 abzurechnen, wäre daher also mit dem Ablauf des Jahres 2023, dem 31.12.2023 verjährt, falls keine Hemmung eingetreten wäre. Hinsichtlich der Abrechnungszeiträume 2017/2018 und 2017/2019 liegt seit Zustellung der Berufungsbegründung des Klägervertreters vom 21.07.2022 (Bl. 771 d.A.) gem. § 204 Ziff. 1 BGB Hemmung vor. Hinsichtlich des Abrechnungszeitraums 2016/2017 ist indes gleichfalls Hemmung eingetreten. Bereits im Schriftsatz vom 14.08.2018 (Bl. 240 d.A.) - und damit während des laufenden Verfahrens im ersten Rechtszug - wurde die mehrfach geänderte Berechnung der Mietzinsforderung (einschließlich Betriebskostenvorauszahlung) um ein fiktives Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2016/2017 über 303,70 € reduziert (vgl. auch Zahlungsrückstandsaufstellung Anlage Bl. 244 d.A.). Die Abrechnung lag damit, auch wenn sie zur Neuberechnung der Forderung korrigiert wurde, seinerzeit vor. Die Änderung oder Berichtigung der Betriebskostenabrechnung ändert nichts an der wirksamen Hemmung der Verjährung durch die Abrechnung selbst (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschl. vom 14.02.2018, Az. 2 U 142/17, NZM 2018, 789 ff.). Verwirkung ist gleichfalls nicht eingetreten. Verwirkung ist ein aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB abgeleiteter Rechtsgedanke. Es gilt nach allgemeiner Auffassung als unzulässige Rechtsausübung, wenn ein Vertragspartner erst so spät Ansprüche geltend macht, dass der andere nach dem gesamten Verhalten der Gegenseite darauf vertrauen durfte, es würden keine Forderungen mehr erhoben, und wenn er sich entsprechend hierauf eingerichtet hat. Verwirkung greift mithin nur ein, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind, nämlich das Zeitmoment und das Umstandsmoment. Hierbei kommt dem Umstandsmoment indes besondere Bedeutung zu. Die Verwirkung kann den Vermieter von Gewerberäumen betreffen, wenn er erst nach längerer Zeit über die Betriebskosten abgerechnet und eine Nachforderung reklamiert. Der Vermieter von Wohnraum ist bereits nach Ablauf der Frist gemäß § 556 Abs. 3 S. 3 BGB nach entsprechender Zeit mit einer Nachforderung aufgrund einer entsprechenden Abrechnung ausgeschlossen, so dass jener wegen der gesetzlichen Anordnung, die aber auf das Gewerberaummietverhältnis nicht entsprechend angewendet werden kann, ausreichend geschützt ist. Insofern ist die Verwirkungsfrage ausschließlich für den Fall der wesentlich verspäteten Betriebskostenabrechnung zu stellen, wie hier, insbesondere im Falle der Betriebskosten für das Jahr 2016. Über den bloßen Zeitablauf und die ordnungsgemäße Leistung von Vorauszahlungen hinaus bedarf es jedoch zusätzlicher Gesichtspunkte, um das Umstandsmoment eingreifen zu lassen. Bereits an dieser Voraussetzung fehlt es, weil die Beklagte keine ordnungsgemäßen Betriebskostenvorauszahlungen geleistet hatte und die Zahlungen unregelmäßig waren und sodann eingestellt wurden, und das Thema der Zahlung seit dem Jahre 2017 zwischen den Parteien streitig diskutiert wird. Zudem kann die Verwirkung lediglich das Abrechnungsrecht des Klägers betreffen, nach Ablauf der Abrechnungsfrist nur die Wirkung der Abrechnungsreife, nicht aber den Ausschluss von Nachforderungen zur Folge haben. Denn der Vermieter ist grundsätzlich berechtigt, auch nach Jahren noch Betriebskostenabrechnungen zu präsentieren und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem der Mieter nicht mehr damit rechnen muss. (vgl. OLG Frankfurt OLG Frankfurt, Urt. v. 10.01.2019, 2 U 109/17, zit. n. juris). 11. Insgesamt errechnet sich eine Forderung zu Gunsten des Klägers in Höhe von 35.492,66 €. Diese setzt sich zusammen aus den wegen des Eintritts der Abrechnungsreife hinsichtlich sämtlicher Betriebskostenabrechnungen bis zum Ende des Mietverhältnisses geschuldeten Nettomiete (§ 535 Abs., 2 BGB) bzw. Nutzungsentschädigung (§§ 546 Abs. 1, 546a Abs. 1 BGB) pro Abrechnungsjahr (1. Oktober bis 30. September von 12 x 3.250,00 € = 39.000,00 € für die Abrechnungsjahre 2016/2017, und 2017/2018 sowie für den Zeitraum 01.10.2018 bis 15.06.2019, dem Ende des Mietverhältnisses und der Rückgabe der Mietsache, mithin 8,5 x 3.250,00 € = 27.625,00 €. Hinzu kommen die für begründet erachteten Betriebskostenabrechnungen für die Zeit von 01.10.2016 bis 30.09.2017, 01.10.2017 bis 30.09.2017, 01.10.2017 bis 30.09.2018 und 01.10.2018 bis 15.06.2019 i.H.v. 6.787,89 €. Für den Abrechnungszeitraum vom 01.10.2016 bis zum 30.09.2017 sind von der Jahresmiete der oben errechnete Minderungsbetrag in Höhe von 1.601,79 € abzuziehen. Dies gilt auch sowie die gem. § 362 BGB. bzw. § 364 BGB vom Kläger angerechneten Zahlungen vor Zahlungsverzug gem. seiner Übersicht in der Berufungsbegründung i.H.v. 17.375,00 €. Erfüllung ist ebenfalls im Hinblick auf die vom Landgericht festgestellt weiteren Zahlungen in Höhe von 14.053,93 € eingetreten. Des Weiteren ist eine Restforderung der Klägerin durch die Aufrechnungserklärung gemäß § 389 BGB, in Höhe von 347,91 € erloschen, weil die Klägerin mit ihrer Forderung gegen das Guthaben aus der Abrechnung der Betriebskosten für den Zeitraum 01.10.2015 bis 30.09.2016 aufgerechnet hat. Für den Abrechnungszeitraum vom 01.10.2017 bis 30.09.2018 sind von der Forderung des Klägers aus Miete und Betriebskostennachforderung die vom Landgericht festgestellten Zahlungen i.H.v. 20.317,08 € (§ 362 BGB) abzuziehen, da insoweit die Forderung der des Klägers erloschen ist. Für den Abrechnungszeitraum vom 01.10.2018 bis 15.06.2018 sind von der Forderung des Klägers aus Miete und Betriebskostennachforderung die vom Landgericht festgestellten Zahlungen i.H.v. 21.097,08 € (§ 362 BGB) abzuziehen, da insoweit die Forderung der des Klägers erloschen ist. Übersicht: e) Abrechnungszeitraum 01.10.2016 bis 30.09.2017 Grundmiete (12 × 3250,00 €): 39.000,00 € ./. Minderung wegen Baulärm 1.601,79 € Betriebskostenabrechnung 2.390,86 € Zwischensumme 39.789,07 € ./. Zahlung vor Zahlungsverzug: 17.375,00 € ./. Zahlung gemäß Urteil 14.053,93 € ./. Guthaben Betriebskostenabrechnung 2015/2016 347,91 € Differenz: 8.012,23 € f) Abrechnungszeitraum 01.10.2017 bis 30.09.2018 zu leistende Grundmiete 12 × 3250,00 € 39.000,00 € Betriebskostenabrechnung: 2.408,57 € Zwischensumme 41.408,57 € ./. Zahlung gemäß Urteil 20.317,08 € Differenz: 21.091,49€ g) Abrechnungszeitraum 01.10.2018 bis 15.06.2019 Grundmiete 8,5 × 3.250,00 € 27.625,00 € Betriebskostenabrechnung: 1.983,46 € Zwischensumme 29.608,46 € ./. Zahlung gemäß Urteil 23.219,52 € Differenz 6.388,94 € h) Gesamtberechnung: 01.10.2016 bis 30.09.2017: (= a) 8.012,23 € 01.10.2017 bis 30.09.2018 (= b) 21.091,59 € 01.10.2018 bis 15.06.2019: (= c) 6.388,94 € Gesamtforderung 35.492,66 € Gesamtforderung 35.492,66 € Zuerkannt gemäß Urteilstenor Landgericht 30.258,91 € Erfolg der Klägerin (Differenz) 5.233,75 € 12. Der Zinsanspruch folgt aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung aus § 286 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB. Soweit sich der Abzug auf den Zeitraum 2017 bezieht, der nicht mehr Gegenstand des Zinstenors war, wirkt sich dieser Umstand auf die Verzugszinsen nicht aus und kann unverändert der Tenorierung des landgerichtlichen Urteils entnommen werden. Das Landgericht hat auch zu Recht unter Bezugnahme auf den gesetzlichen Zinssatz gem. § 288 Abs. 1 ZPO Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten zugesprochen und den Klageantrag entsprechend ausgelegt. Auch insoweit hat der ausdrückliche Berufungsangriff keinen Erfolg. Die Formulierung „5% Zinsen über dem Basiszinssatz“ ist zwar falsch, jedoch i.d.R. dahin auszulegen, dass der jeweilige Antragsteller in Anlehnung an § 288 Abs. 1 BGB eine Verzinsung in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz begehrt (so auch: Staudinger/Feldmann, BGB, (2019) § 288, Rn. 26; Ernst in MünchKomm, BGB, 9. Auf. 2022, Rn.20; Hager in: Erman BGB, 16. Aufl. 2020, § 288, Rn. 8; Jauernig/Stadler, BGB, 18. Aufl. 2021, § 288 Rn. 5; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 88. Aufl. 2022/23, § 288, Rn. 7; BeckOK BGB/Lorenz, 65. Ed. 01.02.2023, BGB § 288 Rn. 4; vgl. OLG Hamm, Urt. v. 05.04.2005, Az.: 21 U 149/04, NJW 2005, S. 2238: für die Auslegung eines Vergleichs; anderer Ansicht: Hartmann, NJW 2004, S. 1358 ff.; LG Stralsund, Beschl. v. 20.12.2010, Az. 6 O 690/10; LAG Nürnberg, Urt. v. 10.05.2005, Az. 7 Sa 622/04, NZA-RR 2005, S. 492 ff.). Nach der Rechtsprechung des BGH ist der in einem Urteil enthaltene Zinsausspruch „8 % Zinsen über dem Basiszinssatz“ vom Gerichtsvollzieher regelmäßig dahingehend auszulegen, dass Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz tituliert sind (BGH, Beschl. v. 07.02.2013, Az. VII ZB 2/12, NJW-RR 2013, S. 511 f., Rn 12). Die Ansicht, das Formulierungsversehen sei nicht nur bei der nahliegenden Verwechselung bei Naturalparteien, nicht jedoch im Anwaltsprozess (so LG Stralsund, Beschl. V. 20.12.2010, Az. 6 O 690/10, zit. n. juris) „eindeutig“ und einer Auslegung nicht zulänglich und stelle damit einen Verstoß gegen § 308 Abs. 1 BGB dar, teilt der Senat nicht. Grundsätzlich hat das Gericht auf sachdienliche Anträge hinzuwirken. Auch unterliegen Prozesserklärungen als Willenserklärungen grundsätzlich der Auslegung (BGH, Urt. v. 28.04.2016, Az.: I ZR 254/14, Rn. 27, zit. n. juris; Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2022, § 308 Rn.3). Gegen ein Festhalten am Wortlaut spricht schon § 133 BGB. Danach ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften (so ausdrücklich auch: BGH a.a.O., Rn. 27). Zusätzlich ist der Grundsatz zu beachten, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, BGH, Urt. v. 28.04.2016, Az.: I ZR 254/14, Rn. 27, zit. n. juris; BGH, Urt. v. 12.12.2014, Az.: V ZR 53/14, NJW-RR 2015, S. 583, Rn. 9). Auch leuchtet die unterschiedliche Behandlung von Rechtsanwälten und Naturalparteien nicht ein (so aber: Hartmann, NJW 2004, S. 1358 ff.). Es trifft zwar zu, dass ein „Klägervertreter nichts weiter zu tun (hat), als die Formulierung des § 288 Abs. 1 S. 2 BGB abzuschreiben“ (so Hartmann a.a.O.). Indes wird eine Vielzahl von Prozessanträgen in Anwaltsprozessen falsch formuliert, wie die verbreitete Formulierung in Berufungsanträgen zeigt, wenn die „Aufhebung“ eines angefochtenen Urteils, anstelle der im Gesetz vorgesehenen „Abänderung“ (§ 520 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 ZPO) beantragt wird und vom Gericht stets richtig verstanden wird. Den o.a. Fällen des OLG Hamm (Urt. v. 05.04.2005, Az.: 21 U 149/04, NJW 2005, S. 2238) und des BGH (Beschl. v. 07.02.2013, Az. VII ZB 2/12, NJW-RR 2013, S. 511 f.) lagen Formulierungen von Gerichten zugrunde. Der Zinsanspruch hinsichtlich der mit der Berufung der geltend gemachten Zusatzforderung (5.233,75 €) folgt im Hinblick auf die spätere Fälligkeit aus § 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. Die Berufungsbegründung mit den Anträgen und den Rechnungen wurde am 15.08.2022 (Bl. 265 d.A.) zugestellt. Maßgeblich ist daher der Folgetag (§ 187 BGB). Im Hinblick auf die Formulierung im Berufungsantrag, wonach auch hier „5 Zinsen über dem Basiszinssatz“ beantragt werden“ waren aus den oben dargelegten Gründen auch hier auf Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten zu erkennen. Die Anwendung des § 288 Abs. 1 BGB war trotz des Umstandes gerechtfertigt, dass es sich bei den vorliegenden Forderungen auf Zahlung der Miete bzw. Nutzungsentschädigung und Betriebskostennachzahlung um eine Entgeltforderung i. S. d. § 288 Abs. 2 BGB gehandelt hat. Dies folgt aus § 308 Abs. 1 ZPO. 13. Die Kostenentscheidung des ersten Rechtszuges war im Hinblick auf das höhere Obsiegen des unter Berücksichtigung seines gleichzeitigen Teilunterliegens i.H.v. 1.601,79 € abzuändern (§ 92 Abs. 1 ZPO). Der Obsiegensanteil des Klägers beträgt wie zuerkannt, 35.492,66 €. Im Übrigen verbleibt es bei dem Unterliegensanteil des Klägers im Hinblick auf die nach Erledigung des Räumungsantrages vom Landgericht zutreffend und nicht angefochtenen Abweisung des Antrages auf Feststellung der Begründetheit der Kündigung, die mit dem Jahresmietwert zu bemessen war (§ 42 Abs. 1,2 GKG). Bezogen auf den Gesamtstreitwert im ersten Rechtszug in Höhe von 37.035,39 € + 39.000,00 € = 76.035,39 € unterliegt die Beklagte mit 35.492,66 €. und damit zu 47 %. Im Hinblick auf die Kosten der Säumnis gilt der Ausspruch des Landgerichts im Hinblick auf § 340 ZPO. Die Kostenentscheidung für den zweiten Rechtszug folgt aus § 97 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO sowie aus § 92 Abs. 1 ZPO. Soweit gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels die Partei trifft, die das Rechtsmittel eingelegt hat ist, sind bei einer Abänderung der Entscheidung und insbesondere bei zwei eingelegten zulässigen Berufungen die Kosten entsprechend dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen zu teilen (§ 92 Abs. 1 ZPO), weil der Wert beider Berufungen zusammen zu rechnen ist, Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren setzt sich zusammen aus dem Wert der Berufung der Beklagten i.H. v. 30.258,91 €und dem Wert der Berufung des Klägers i.H.v. 6.776,39 € = 37.035,03 €. Die Beklagte obsiegt insoweit in Höhe von 1.601,79 €, weil ihre Berufung gegen den Antrag auf Zahlung der Miete im zweiten Rechtszug wegen der in dieser Höhe anerkannten und von der Mietforderung abgezogenen Minderung erfolgreich war. Obwohl die Klägerin rechnerisch wegen der zuerkannten Betriebskosten obsiegt hat - dies hat bei der Kosten Entscheidung für den ersten Rechtszug Berücksichtigung im Hinblick auf § 92 Abs. 1 ZPO gefunden (siehe oben) - findet hinsichtlich ihrer Berufung die Vorschrift des § 97 Abs. 2 ZPO Anwendung. Danach sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen, imstande war. Der im Rechtsmittelverfahren Obsiegende hat die Kosten dieser Instanz ganz oder teilweise zu tragen, wenn er nur deshalb obsiegt, weil er nunmehr etwas vorbringt, was er schon in der Vorinstanz hätte vortragen können. Das gilt auch, wenn nicht sicher feststeht, dass das Rechtsmittel ohne das neue Vorbringen erfolglos gewesen wäre. Die Partei war im Stande, das neue Vorbringen im früheren Rechtszug geltend zu machen, wenn sie dazu nicht nur in der Lage war, sondern für eine sorgfältige und auf Förderung des Verfahrens i.S.d. § 282 ZPO bedachte Partei auch dazu Anlass bestand (Musielak/Voit/Flockenhaus, 19. Aufl. 2022, ZPO § 97 Rn. 10). Ein solcher Fall liegt hier vor, weil sich die aus den nunmehr fälligen und überwiegend begründeten Abrechnungen über die Betriebskosten des Klägers ein zusätzlicher Anspruch ergibt und das Landgericht die Klage im Hinblick auf die erheblichen Abrechnungsfehler im ersten Rechtszug zu Recht als (seinerzeit) unbegründet abgewiesen hat und sich die Klageforderung in zuerkannter Höhe nunmehr aus der schlüssigen und begründeten Neuberechnung der Gesamtforderung einschließlich der Betriebskosten ergibt. Insofern beträgt der Obsiegensanteil der Beklagten 1.601,79 € zzgl. der Kosten der Berufung des Klägers in Höhe im Hinblick auf das Obsiegen mit der eigenen Berufung und die Kostentragungspflicht des Klägers im Hinblick auf die materiell-rechtlich, aber kostenmäßig nicht erfolgreiche Berufung gemäß § 97 Abs. 2 ZPO in Höhe von 6.776,39 € und führt bei einer Obsiegensquote von 8.378,18 € zu einem Kostentragungsanteil des Klägers von 23 % und der Beklagten von 77 % für den zweiten Rechtszug. 14. Entsprechend § 319 ZPO war der Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung in der Sache zu berichtigen, soweit eine gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten ausgesprochen wurde. Es handelt sich um einen erkennbaren Formulierungsfehler, weil nur eine Partei, die Gesellschaft mbH, auf Passivseite verklagt war. 15. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich in §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 544 Abs. 2 ZPO). Die Wertfestsetzung für die Gebührenstreitwerte des ersten Rechtzuges unter Berücksichtigung aller Klagerweiterungen und des zweiten Rechtszuges unter Berücksichtigung der Berufung beider Parteien ist in der Darstellung in der Kostenentscheidung erläutert worden. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE230004444 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

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Nur in Sonderfällen (Umzug; größere Anlieferungen) kommen Ausnahmen in Betracht.(Rn.27) Verfahrensgang vorgehend AG Hamburg, 7. Juni 2012, 40a C 84/11 Tenor 1. Das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 07.06.2012 (Az. 40 a C 84/11) wird abgeändert und die Klage abgewiesen. 2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten € 345,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jeweils auf € 57,50 ab. 4.11.2010, 06.12.2010, 06.01.2011, 04.02.2011, 04.03.2011 sowie 05.04.2011 zu zahlen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Gewährung der ungehinderten Zufahrt zu einer Privatstraße neben dem Haus, in der sich die von ihr angemietete Wohnung befindet, sowie Minderung der Miete in Höhe von10 % aufgrund Nichtgewährung der Zufahrt. Der Beklagte verlangt widerklagend die Zahlung von aus seiner Sicht zu Unrecht geminderter Miete. Randnummer 2 Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Gestattung der ungehinderten Nutzung des streitgegenständlichen Privatwegs zur Be- und Entladung sowie - auf der Grundlage eines Minderungsrechts von 5 % - zur Zahlung von € 152,77 sowie von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin zur Zahlung der einbehaltenen, über ein Minderungsrecht von 5 % hinausgehenden Miete verurteilt und die Widerklage im Übrigen abgewiesen. Randnummer 3 Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf ungehinderte Zufahrt zu der Privatstraße aus § 535 BGB zu, da es zur vertragsgemäßen Benutzung der Mietwohnung gehöre, zum Zwecke des Be- und Entladens so weit wie möglich an das Haus heranzufahren. Es beinträchtige den Mietgebrauch, wenn Einkäufe und andere Gegenstände über einen Weg von 50 m Länge vom Mittelweg zum Hauseingang transportiert werden müssen. Dem Beklagten stehe kein Recht zur Hinderung der Zufahrt zu. Die Durchfahrt für Rettungs- und Feuerwehrfahrzeuge werde nicht behindert, da die Klägerin ihren Pkw im Falle einer Notsituation sofort von der Privatstraße entfernen würde, um eine Zufahrt für Rettungsfahrzeuge zu ermöglichen. Randnummer 4 Die Nichtgewährung der Zufahrt rechtfertige ein Minderungsrechts der Klägerin von 5 %, so dass sie in dieser Höhe zu viel gezahlte Miete zurückverlangen könne. Aufgrund dieses Minderungsrechts stehe dem Beklagten ein Anspruch auf Zahlung der von der Klägerin darüber hinaus einbehaltenen Miete zu. Randnummer 5 Der Beklagte vertritt in der Berufungsbegründung die Auffassung, es gehöre nicht zur vertragsgemäßen Benutzung einer Mietwohnung, so nah wie möglich an das Haus, in dem sich die Mietwohnung befinde, heranfahren zu können. Zudem sei die Feuerwehrzufahrt sei gemäß § 5 Abs. 5 HBauO freizuhalten. Eine den Mietern bewilligte, ungehinderte Zufahrt zu dem Privatweg behindere die Zufahrt von Rettungsfahrzeugen. Es sei nicht gewährleistet, dass dort abgestellte Fahrzeuge dort nur wenige Minuten parkten. Vielmehr bestehe bei 70 Anwohnern die Gefahr des Missbrauchs der Haltegelegenheit. Randnummer 6 Darüber hinaus sei ein Anspruch auf Zufahrtgewährung jedenfalls verjährt, da die Klägerin bereits 1999 bemängelt habe, dass die Nutzung des Privatweges eingeschränkt oder aufgehoben werde; jedenfalls seit 2001 sei eine Zufahrt nicht mehr gestattet gewesen. Seither sei die Zufahrt mit einem Kipppfosten mit Schloss versehen, zu welchem nur der Hausmeister einen Schlüssel habe. Randnummer 7 Der Beklagte und Berufungskläger beantragt, Randnummer 8 1. die Klage unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Hamburg vom 07.06.2012 zum Az.: 40a C 84/11 abzuweisen; Randnummer 9 2. die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten über bereits titulierte € 173,82 hinaus, weitere €171,18 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten auf jeweils € 28,53 ab 04.11., 06.12.2010 und ab 06.01., 04.02., 04.03. sowie 05.04.2011 zu zahlen. Randnummer 10 Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, Randnummer 11 1. die Berufung zurückzuweisen, Randnummer 12 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin über die erstinstanzlich ausgeurteilten € 152,77 hinaus weitere € 152,77 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf € 287,50 ab dem 16.02.2012 und auf € 16,56 ab dem 16.02.2012 zu zahlen; Randnummer 13 3. festzustellen, dass die Bruttomiete für die von der Klägerin im Hause des Beklagten, M., Haus …, EG r. bewohnte Wohnung ab November 2012 über erstinstanzlich zuerkannte 5 % um weitere 5 % , insgesamt also um 10 %, und zwar vom 1.11.2010 bis 31.05.2011 über erstinstanzlich zu erkannte €28,53 hinaus um insgesamt € 57,50 monatlich und seit dem 01.06.2011 über erstinstanzlich anerkannte € 33,53 monatlich um insgesamt € 67,05 monatlich gemindert ist, bis die ungehinderte Nutzung des Privatwegs gemäß Klageantrag zu 2) der Klägerin ermöglicht worden ist; Randnummer 14 4. den Beklagten zu verurteilen, vorgerichtliche Anwaltskosten der Klägerin über erstinstanzlich ausgeurteilte €124,36 hinaus in Höhe von € 359,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.04.2011 zu zahlen. Randnummer 15 Im Rahmen der Berufungserwiderung und Anschlussberufung äußert die Klägerin die Auffassung, es bestehe die Verpflichtung des Vermieters, freien Zugang zum Mietobjekt zu gewährleisten; davon umfasst sei auch die Zufahrt mit dem Kfz zum Be- und Entladen in zumutbarer Weise. Es habe vor und nach Abschluss des Mietvertrags mit der Klägerin eine jahrzehntelange Übung der Gewährung ungehinderter Zufahrt zur Privatstraße gegeben, die vermieterseitig toleriert und teilweise auch gefördert worden sei. Diese habe nunmehr Vertragsqualität und könne nicht einseitig widerrufen werden. Randnummer 16 Feuerpolizeiliche Gründe könnten der Nutzung nicht entgegenstehen, da der Beklagte auch das Abstellen eines Bauschuttcontainers über mehrere Wochen und das Parken von Handwerkern gestattet habe. Im Übrigen sei es in den vergangenen Jahrzehnten im Hinblick auf die Eigenschaft der Privatstraße als Rettungsweg zu keiner auch nur annähernd problematischen Situation gekommen; die Feuerwehr selbst habe gegen die Nutzung wie der beantragten keine Einwände. Randnummer 17 Aufgrund der Nichtgewährung der Zufahrt sei eine Minderung von 10 % gerechtfertigt, da die Klägerin durch die Versagung der Zufahrt aufgrund ihrer gesundheitlichen Probleme erheblich beeinträchtigt sei. Randnummer 18 Zudem führt sie in dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Stellungnahme, welche dem Schriftsatz der Klägerseite vom 11.12.2012 beigefügt war, aus, dass die HBauO auf das streitgegenständliche Mietobjekt aufgrund seiner Erbauung im Jahr 1875 gemäß § 83 HBauO nicht anwendbar sei. Dass ein behördlicher Bescheid gemäß § 76 Abs. 3 HBauO vorliege, der den Privatweg zur Feuerwehrzufahrt erkläre und die Einhaltung von § 5 Abs. 5 BauO gebiete, habe der Beklagte nicht vorgetragen. Entscheidungsgründe Randnummer 19 Auf die Berufung ist das amtsgerichtliche Urteil aufzuheben, da die Klage zulässig, aber unbegründet ist. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Gewährung von Zufahrt zu der Privatstraße nicht zu. Aufgrund dessen fehlt es auch an einem Minderungsrecht der Klägerin. A) Randnummer 20 Ein Anspruch auf Zufahrtsgewährung folgt nicht aus § 535 S. 2 BGB. Randnummer 21 Zwar ist grundsätzlich anerkannt, dass der Vermieter verpflichtet ist, den Zugang zum Mietobjekt zu gewährleisten (Schmidt-Futterer, MietR, 10. Aufl., § 535 Rn. 26). Diese Pflicht erstreckt sich auch darauf, dem Mieter die Zufahrt über einen Zuweg zum Wohnhaus zum Zwecke des Be- und Entladens zu ermöglichen, soweit der Zuweg zum Befahren mit Kraftfahrzeugen bestimmt und geeignet ist (LG Lübeck, NJW-RR 1990, 1353, AG Hamburg, WM 1996, 534). Dies trifft auf den streitgegenständlichen Privatweg zu, wie die Fotos, Anlage B 2, Bl 35 -37, zeigen. Eine Pflicht zur Zufahrtsgewährung scheitert im vorliegenden Fall aber daran, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Privatweg um eine Feuerwehrzufahrt handelt. Denn die Pflicht des Vermieters zur Zugangsgewährung besteht nur im Rahmen der geltenden Gesetze. Gemäß § 5 Abs. 5 HBauO sind „Zu- und Durchfahrten, Aufstellflächen und Bewegungsflächen für die Feuerwehrfahrzeuge als solche zu kennzeichnen und ständig freizuhalten". Aufgrund dieser Vorschrift trifft den Beklagten als Miteigentümer der Privatstraße die Pflicht zur Freihaltung derselben. Im Falle eines Verstoßes gegen diese Vorschrift durch einen Mieter und eine dadurch bedingt verspätete Durchfahrt eines Rettungsfahrzeugs mit negativen Folgen für den Rettungsbedürftigen hätte der Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 iVm § 5 HBauO für den entstandenen Schaden einzustehen. Das Gericht geht davon aus, dass der Privatweg durch behördliche Anordnung zur Feuerwehrzufahrt bestimmt wurde. Soweit die Beklagte dies im Rahmen ihrer dem Schriftsatz vom 11.12.2012 beigefügten Stellungnahme bestreitet, handelt es sich um ein verspätetes Angriffsmittel gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Denn ein Bestreiten wäre ohne weiteres im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens möglich gewesen. Als Indizien für eine entsprechende behördliche Widmung sprechen zudem aber auch das Anbringen des Feuerwehrzufahrt-Schildes sowie das von der Klägerin als Anlage K 3 vorgelegte Schreiben vom 26.04.2010, in welchem von einer behördlichen Anordnung als Feuerwehrzufahrt die Rede ist. Randnummer 22 Dass der Beklagte möglicherweise das Parken von Handwerksfahrzeugen oder das Abstellen von Bauschuttcontainern erlaubt, steht der Widmung als Feuerwehrzufahrt und einer entsprechenden Freihalteverpflichtung des Beklagten nicht entgegen, sondern erfolgt auf eigenes Risiko. Randnummer 23 Der Vortrag der Klägerin, die Feuerwehr selbst habe gegen ein Parken auf dem Privatweg keine Einwände, ist unsubstantiiert. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, aus welchen Gründen ein Abstellen von Fahrzeugen auf dem Privatweg für die Nutzung desselben als Feuerwehrzufahrt unproblematisch sein soll. Es fehlt an Vortrag dazu, wie die Zufahrt von Feuerwehrfahrzeugen in einem solchen Fall möglich sein soll. Eine Zufahrt von der anderen Seite, der H. Straße, scheidet aufgrund des dort befindlichen niedrigen Torbogens (Anlage B 2, Foto 5) jedenfalls unstreitig aus. Randnummer 24 Aufgrund dessen besteht im vorliegenden Fall keine mietvertragliche Pflicht des Beklagten zur Zufahrtsgewährung. B) Randnummer 25 Ein entsprechender Anspruch der Klägerin folgt auch nicht aus Gewohnheitsrecht oder dem aus § 242 BGB folgenden Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass ihr bis zum Anbringen des neuen Schlosses im Jahr 2010 eine uneingeschränkte Nutzung der Zufahrt gestattet war. Diesbezüglich müsste sie darlegen und beweisen, dass ihr Schlüssel zum Öffnen der Schranke bzw. des Kipppfosten von Seiten der Hausverwaltung überlassen worden sind. Dies wäre erforderlich, um einen vom Beklagten geschaffenen Vertrauenstatbestand zu begründen. Dass den Mietern ein Befahren rein faktisch möglich war -möglicherweise durch Öffnen der Schranke mit nachgemachten Schlüsseln -dürfte zur Begründung eines Vertrauenstatbestandes nicht ausreichen. Das Schreiben des Beklagten vom 10.08.1999 an seinen damaligen Bevollmächtigten (Anlage B 6, Bl. 87 dA) deutet darauf hin, dass sich die Mieter von dem Schlüssel des Hausmeisters unberechtigterweise Kopien erstellt haben. Randnummer 26 Selbst wenn der Klägerin Schlüssel überlassen worden wären, erscheint die Begründung eines Vertrauenstatbestands zweifelhaft. Denn aus dem von der Klägerin selbst vorgelegten Rundschreiben des Beklagten vom 13.07.1999 (Anlage K 9, Bl. 76 dA) folgt, dass es eine -wie auch immer geartete - Zufahrtmöglichkeit für die Mieter zwar einmal gegeben hat, aber ausdrücklich klargestellt wird, "daß grundsätzlich kein Anspruch hierauf besteht, auch nicht für eine Be- und Entladung". Randnummer 27 Einen Anspruch auf Gewährung uneingeschränkter Zufahrt besteht daher nicht. Eingeschränkte Zufahrtsmöglichkeiten sind für die Mieter dagegen gegeben. Es besteht die Möglichkeit, einen Ausnahmeantrag (Vordruck gemäß Anlage B 3, Bl. 38 d.A.) zu stellen und für den Fall einer "größeren Anlieferung/Abtransports/Umzugs" die Feuerwehrzufahrt zu nutzen. C) Randnummer 28 Ein Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete scheidet mangels Minderungsrechts aus. D) Randnummer 29 Dem Beklagten steht dagegen mangels Minderungsrechts der widerklagend geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der vollständigen Miete aus § 535 S. 2 BGB zu. Aufgrund dessen ist die Klägerin zur Zahlung der für die Monate November 2010 bis April 2011 zu Unrecht einbehaltenen Miete verpflichtet. E) Randnummer 30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

juris.de: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Bürgerservice Hessenrecht Kopfbereich StartseiteHilfeImpressumDatenschutzhessen.de Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Hanau 2. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 18.09.2020 Aktenzeichen: 2 S 84/20 ECLI: ECLI:DE:LGHANAU:2020:0918.2S84.20.00 Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Norm: § 536 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Zum mietrechtlichen Mangelbegriff ("kernsaniert") Verfahrensgang vorgehend AG Hanau, 3. April 2020, 32 C 167/19, Urteil nachgehend LG Hanau, 18. September 2020, 2 S 84/20, Beschluss Tenor 1. Der Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird zurückgewiesen. 2. Zugleich weist die Kammer die Beklagte darauf hin, dass sie beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg erkennen lässt, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Gründe I. Die Rechtsverteidigung der Beklagten bietet auch im zweiten Rechtszug aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Aussicht auf Erfolg, weshalb die Voraussetzungen des § 114 Abs. 1 ZPO nicht vorliegen. Zu Recht hat das Amtsgericht Hanau die Klage auf Räumung für zulässig und begründet erachtet. Das Amtsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausführlich und gut nachvollziehbar die für die richterliche Überzeugungsbildung maßgeblichen Gründe angeführt. Hieran ist die Kammer nach § 529 ZPO gebunden. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen nicht. Die Entscheidung beruht darüber hinaus weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Die Berufungsbegründung gibt keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Insbesondere verfängt die Auffassung der Beklagten nicht, ihre Verurteilung zur Räumung scheitere daran, dass der Klageantrag die falsche Hausnummer enthalte und von der Klägerin bis zuletzt auch nicht korrigiert worden sei. Das Amtsgericht durfte den Antrag ohne weiteres den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend auslegen. Klageanträge sind so auszulegen, wie es dem Inhalt des mit der Klage verfolgten materiellen Anspruchs entspricht, und mit der Maßgabe, „dass die Partei mit ihnen das erreichen will, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und ihrer recht verstandenen Interessenlage entspricht.“ (MünchKomm - Becker-Eberhard, ZPO, 6. Aufl. 2020, § 253 Rdnr. 25 m.w.N.). Wie das Amtsgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, liegt auch durchaus eine ordnungsgemäße Zustellung der Klageschrift unter der tatsächlichen Wohnanschrift der Beklagten vor (Zustellungsurkunde Bl. 31 d.A.). Nicht durchzudringen vermag die Beklagte mit dem Berufungseinwand, das Amtsgericht habe die behaupteten Mängel unzutreffend gewürdigt. Soweit die Beklagte meint, das Amtsgericht verkenne hierbei die Tatsache, dass der Beklagten eine kernsanierte Wohnung übergeben worden sei, und dass die Klägerin selbst vorgetragen habe, dass die Beklagte eine sanierte Wohnung übergeben bekommen habe, lässt sich daraus in Bezug auf die behaupteten Mängel nichts im Sinne der Beklagten herleiten, weil die Begrifflichkeit "(kern)saniert" nichts daran ändert, dass nur der tatsächliche Zustand geschuldet war, der bei Anmietung bestand. Denn wie das Amtsgericht völlig zutreffend ausgeführt hat, ist derjenige Ist-Zustand maßgebend, der bereits bei Besichtigung der Wohnung vorhanden war und auch hätte erkannt werden können. Dieser aber soll sich nach den eigenen Ausführungen der Beklagten schon zum Zeitpunkt der Anmietung deutlich erkennbar von einer "Kernsanierung" weit entfernt befunden haben, so dass die Mutter der Beklagten die Vermieter unmittelbar nach der Wohnungsübergabe auf die Mängel hingewiesen habe, so die Beklagte erstinstanzlich. Soweit die Beklagte mit der Berufung argumentiert, der Beklagten sei unmittelbar nach der Wohnungsübergabe in Gegenwart ihrer Mutter ausdrücklich zugesichert worden, dass "die Mängel, die offensichtlich vorlagen und sichtbar waren", beseitigt werden, vermag ein solches erst nach Vertragsabschluss stattgefundenes Gespräch – auch die Berufungsbegründung lässt genauen Ort und Zeitpunkt im Dunkeln – nichts daran zu ändern, dass für die Einstufung als Mangel allein der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses maßgeblich ist, der auch nach den eigenen Ausführungen der Beklagten jedenfalls vor diesem behaupteten Gespräch lag. Schließlich verfängt auch die Auffassung der Beklagten nicht, bei dem gegebenen Rückstand der Beklagten von nur noch zwei Monatsmieten habe das Amtsgericht unter Berücksichtigung der Minderungsrechte der Beklagten die Wirksamkeit der Kündigung verneinen müssen. Gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 a BGB liegt ein wichtiger Grund für die außerordentliche fristlose Kündigung vor, wenn der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete in Verzug ist. Dass solcher Zahlungsrückstand bestand, ist unstreitig. Dabei hat das Amtsgericht es entgegen der Berufungsbegründung auch keineswegs unterlassen, sich einer Auseinandersetzung mit den von der Beklagten behaupteten Mängeln zu stellen. Im Gegenteil hat das Amtsgericht vielmehr vollkommen zu Recht ausgeführt, dass – gänzlich unabhängig von der zu verneinenden Frage, ob die behaupteten Erscheinungen überhaupt Mängel darstellen, vgl. o. - der Vortrag zu den einzelnen Mängeln schon für sich genommen nicht die notwendige Substanz besitzt, um hieraus einen konkreten Minderungsbetrag zu ermitteln. Substanz liefert auch die Berufungsbegründung hierzu nicht nach. II. Das Rechtsmittel erweist sich bei der gegebenen Sachlage daher als erfolglos. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zum gerichtlichen Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO binnen 2 Wochen nach Erhalt dieses Beschlusses. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass auch im Anhörungsverfahren des § 522 Abs. 2 ZPO neuer Tatsachenvortrag gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht zulässig ist. Zur Vermeidung weiterer Kosten wird die Rücknahme der Berufung angeraten. Im Fall einer Rücknahme entstehen, abgesehen von den ohnehin anfallenden Anwaltskosten, lediglich zwei Gerichtsgebühren nach KV 1222 Nr. 1 GKG. Wird demgegenüber die Berufung förmlich durch Beschluss zurückgewiesen, verbleibt es bei der vierfachen Gerichtsgebühr nach KV 1220 GKG. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE210000837 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietpreisbremse Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: KG Berlin 8. Zivilsenat Entscheidungsdatum: 06.11.2023 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 8 W 53/23 ECLI: ECLI:DE:KG:2023:1106.8W53.23.00 Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Normen: § 41 Abs 5 GKG, § 48 Abs 1 S 1 GKG, § 68 GKG, § 556d Abs 1 BGB, § 556g Abs 1a S 1 BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietpreisbremse Mietpreisbremse: Gebührenstreitwerte für die Anträge auf Auskunft und Feststellung Leitsatz § 41 Abs. 5 GKG gilt nicht - auch nicht analog - für den Gebührenwert von Klagen auf Feststellung einer Überschreitung der gemäß § 556d Abs. 1 BGB zulässigen Miete.(Rn.5) (Rn.6) (Rn.7) Orientierungssatz 1. Der Gebührenstreitwert für den Klageantrag auf Auskunft im Zusammenhang mit der Mietpreisbremse kann auf 10 % des Wertes einer Klage auf Feststellung einer Überschreitung der nach § 556d Abs. 1 BGB zulässigen Miete angesetzt werden, wenn eine Belehrung gemäß § 556g Abs. 1a Satz 1 BGB nicht erfolgt war.(Rn.3) 2. Der Wert eines solchen Feststellungsantrages ist gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 9 Satz 1 ZPO mit dem 42-fachen Überschreitungsbetrag für dreieinhalb Jahre anzusetzen. Hinzu kommen die mit der Klage geltend gemachten Überzahlungen auf die Monatsmieten und auf die Kaution (Anschluss BGH, Urteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19).(Rn.4) Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, 3. August 2023, 64 T 61/23 vorgehend AG Charlottenburg, 13. April 2023, 226 C 152/22 Tenor Auf die weitere Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Klägerin wird der Beschluss des Landgerichts Berlin vom 03.08.2023 - 64 T 61/23 - teilweise geändert. Der Streitwertbeschluss des AG Charlottenburg vom 13.04.2023 - 226 C 152/22 - wird unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Streitwert wird auf 3.710,44 € festgesetzt. Der Wert des Vergleichs übersteigt den Streitwert um 20.549,76 €. Das gerichtliche Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Gründe Randnummer 1 Die weitere Beschwerde ist nach § 68 Abs. 1 Nr. 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 4 GKG statthaft, weil das Landgericht sie zugelassen hat und der Beschwerdegegenstand – die mit der Beschwerde erstrebte Gebührendifferenz - 200 € übersteigt (§ 68 Abs. 1 Satz 1 GKG). Die weitere Beschwerde ist auch zulässig, weil die Prozessbevollmächtigte der Klägerin, welche die Beschwerde gemäß § 32 Abs. 2 RVG im eigenen Namen eingelegt hat, das Rechtsmittel formgerecht und innerhalb der Frist des § 68 Abs. 1 Satz 6 GKG eingelegt hat. Randnummer 2 Die weitere Beschwerde ist teilweise begründet und im Übrigen unbegründet. Randnummer 3 Das Landgericht hat als Gebührenstreitwert für den Klageantrag auf Auskunft zu Recht (nur) 10 % des Wertes einer Klage auf Feststellung einer Überschreitung der nach § 556d Abs. 1 BGB zulässigen Miete angesetzt. Der Wert eines Auskunftsanspruchs ist in der Regel mit 1/10 bis 1/4 des Leistungsanspruchs und umso höher anzusetzen, je geringer die Kenntnisse des Anspruchsstellers von den zur Begründung des Leistungsanspruchs maßgeblichen Tatsachen sind (BGH, Beschluss vom 19.04.2018 - IX ZB 62/17 - MDR 2018, 767 Rn. 10). Das Landgericht hat zu Recht den unteren Rand dieser Spanne angesetzt, weil eine Belehrung gemäß § 556g Abs. 1a Satz 1 BGB nicht erfolgt war und die Ausnahmetatbestände, zu denen die Klägerin Auskunft begehrt hat, daher erst nach Ablauf der Frist des § 556g Abs. 1a Satz 3 BGB erheblich werden konnten. Randnummer 4 Der Wert eines solchen Feststellungsantrages ist entgegen dem angefochtenen Beschluss hier nicht mit dem 17-fachen, sondern mit dem 47-fachen Überschreitungsbetrag zu bemessen. Gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, § 9 Satz 1 ZPO ist der (42-fache) Überschreitungsbetrag für dreieinhalb Jahre anzusetzen und hinzu kommen - wie das Landgericht richtig erkannt hat - die geltend gemachten Überzahlungen auf zwei Monatsmieten und auf die drei Nettokaltmieten betragende Kaution (vgl. BGH, Urteil vom 27.05.2020 - VIII ZR 45/19 - BGHZ 225, 352, Rn. 117), die nicht Gegenstand des Klageantrages auf Rückzahlung sind. Randnummer 5 Die angefochtene Wertfestsetzung stützt sich zu Unrecht auf § 41 Abs. 5 GKG: Randnummer 6 Gemäß § 41 Abs. 5 GKG in der aufgrund des Kostenmodernisierungsgesetzes seit dem 01.01.2021 geltenden Fassung ist für den Streitwert bei Ansprüchen auf Erhöhung der Miete für Wohnraum der Jahresbetrag des Erhöhungsbetrages und bei der Feststellung einer Minderung der Miete für Wohnraum der Jahresbetrag der Mietminderung maßgebend. Bei einem Feststellungsantrag zu § 556d Abs. 1 BGB geht es aber weder um eine Mieterhöhung noch um eine Mietminderung (gemäß § 536 BGB), sondern der Antrag zielt auf eine andersartige Herabsetzung der vereinbarten Miete und wird daher vom Wortlaut des § 41 Abs. 5 GKG nicht erfasst. Randnummer 7 Der Streitwert des Feststellungsantrages ist auch nicht in analoger Anwendung von § 41 Abs. 5 GKG auf den Jahresbetrag des streitigen Differenzbetrages begrenzt (BGH, Urteil vom 18.05.2022 – VIII ZR 382/21 – juris Rn. 54; OLG Hamburg, Beschluss vom 17.07.2023 – 4 W 23/23 – GE 2023, 797; LG Berlin, Beschluss vom 20.12.2023 – 67 T 77/22 – ZMR 2023, 461; LG Berlin, Beschluss vom 15.02.2023 – 65 T 15/23 – ZMR 2023, 239; Elzer in: Toussaint, Kostenrecht, 53. Auflage, § 41 GKG Rn. 62 „Feststellung“; Schneider, AGS 2023, 184; ebenso zu § 41 Abs. 5 GKG a. F.: BGH, Urteil vom 27.05.2020 - VIII ZR 45/19 – BGHZ 225, 352 Tz. 117; Senat, Beschluss vom 28.04.2022 – 8 W 12/22; anderer Auffassung: KG, Beschluss vom 29.09.2022 – 12 W 26/22 – ZMR 2023, 30; LG Berlin, Urteil vom 26.04.2023 – 64 S 189/22 – WuM 2023, 419, Revision anhängig zu VIIII ZR 135/23; LG Berlin, Urteil vom 30.08.2023 – 64 S 309/22 – GE 2023, 1006, Revision anhängig zu VIIII ZR 211/23; Schüller in: BeckOK BGB, 66. Ed. 01.05.2023, BGB § 556g Rn. 35b). Randnummer 8 Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen. Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem – dem konkreten Gesetzgebungsvorhaben zu Grunde liegenden – Regelungsplan ergeben, wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt und auf Grund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Beschluss vom 14.06.2016 – VIIII ZR 43/15 – MDR 2026, NZM 2016, 890, Rn. 10). Randnummer 9 Eine solche planwidrige Regelungslücke ist hier nicht festzustellen. Randnummer 10 In der Begründung zur Neufassung des § 41 Abs. 5 GKG durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drs. 19/23484, Seite 53) heißt es: „§ 41 GKG trifft Regelungen hinsichtlich des Streitwerts bei Miet-, Pacht- und ähnlichen Nutzungsverhältnissen. Die Regelung begrenzt den Gebührenstreitwert aus sozialpolitischen Erwägungen. Es geht dabei – insbesondere in Absatz 5 – darum, die Kosten für Streitigkeiten über Wohnraum zu dämpfen. (…) Ohne die Vorschrift würde sich der Gebührenstreitwert aufgrund der Verweisung in § 48 Absatz 1 Satz 1 GKG nach den Zuständigkeitsstreitwerten der ZPO bemessen. Der Bundesgerichtshof hat zur Feststellungsklage eines Mieters mit dem Ziel der Mietminderung entschieden (Beschluss vom 14.06.2016, VIII ZR 43/15), dass der Wortlaut des § 41 GKG die Feststellungsklage auf Minderung der Miete nicht erfasst und daher insoweit § 9 ZPO (dreieinhalbfacher Jahresbetrag) anwendbar sei. Unterschiedliche Wertbemessungsgrundlagen bei Mieterhöhung und Mietminderung erscheinen, vor allem aus dem Blickwinkel betroffener Mieterinnen und Mieter, nicht nachvollziehbar, da sich deren Kostenrisiko mit der Anwendung des § 9 ZPO deutlich erhöht. § 41 Absatz 5 Satz GKG soll daher um den Fall der Minderung der Miete ergänzt werden. Bei Feststellung einer Minderung der Miete für Wohnraum soll daher der Jahresbetrag der Mietminderung Grundlage für die Wertberechnung sein. (…)“ Randnummer 11 Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber Feststellungsansprüche zu § 556d Abs. 1 BGB versehentlich nicht mit geregelt hat. Diese Bestimmung ist bereits 2015 in Kraft getreten und der BGH hat mit dem erwähnten, in seine amtliche Sammlung aufgenommenen Urteil vom 27.05.2020 den Gebührenwert solcher Fälle nach § 9 ZPO bemessen. Der Beschluss des BGH vom 14.06.2016 führte (a. a. O. Tz. 12) zur vorherigen Fassung des § 41 Abs. 5 GKG aus, dass der Gesetzgeber keine allgemeine Begrenzung des Gebührenstreitwerts geschaffen hat, um sozialpolitischen Belangen Rechnung zu tragen, sondern sich darauf beschränkt hat, die Regelungen zum (Wohnraum-) Mietrecht im Gerichtskostengesetz jeweils nur punktuell und vor dem Hintergrund einer Kontroverse in der Rechtsprechung zu erweitern. Im Kostenrechtsmodernisierungsgesetz ist lediglich eine Regelung zu Klagen auf Feststellung einer Mietminderung – und nur für Wohnraummietverhältnisse – eingefügt worden. Damit ist der Gesetzgeber offenbar weiterhin dem Regelungskonzept gefolgt, den Gebührenstreitwert durch Aufzählung von Einzeltatbeständen zu begrenzen. Jedenfalls geht aus der Gesetzesbegründung nicht mit der erforderlichen Klarheit hervor, dass der Wert sämtlicher Feststellungsklagen bezüglich der Miethöhe auf den Jahresbetrag begrenzen werden sollte. Randnummer 12 Zwar mag aus sozialpolitischen Erwägungen viel dafür sprechen, den Gebührenstreitwert einer Klage des Mieters auf Feststellung einer nach § 556d Abs. 1 BGB unzulässigen Miethöhe dem Wert einer Klage auf Feststellung, dass eine Mieterhöhung etwa gemäß § 557b BGB, § 558 BGB, § 559 BGB oder § 560 BGB unwirksam sei, anzugleichen. Eine solche Regelung ist aber dem Gesetzgeber vorbehalten. Randnummer 13 Der Streitwert für den Klageantrag zu 1 (auf Auskunft) ist daher mit dem geltend gemachten monatlichen Überschreitungsbetrag von 489,28 € x 47 Monate x 10 % = 2.299,62 € festzusetzen. Hinzu kommen 489,28 € für den Klageantrag zu 2 (auf Rückzahlung) sowie die eingeklagten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, soweit sie - wie im angefochtenen Beschluss zutreffend und unangefochten ausgeführt - in Höhe von 921,54 € über eine Nebenforderung im Sinne von § 4 Abs. 1 ZPO hinausgehen. Randnummer 14 Der überschiessende Wert des Vergleichs wird gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen auf 42 x 489,28 € = 20.549,76 € festgesetzt. Randnummer 15 Der Kostenausspruch beruht auf § 68 Abs. 3 GKG. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001556405 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietpreisbremse Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 64. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 19.04.2023 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 64 S 190/21 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2023:0419.64S190.21.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 536 Abs 1 S 1 BGB, § 556d Abs 1 BGB, § 22 Abs 3 SGB 2, § 33 Abs 1 S 1 SGB 2, § 33 Abs 4 S 1 SGB 2 Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietpreisbremse Geltendmachung von Mietrückzahlungsansprüchen wegen Mietpreisbremse für Leistungsbezieher Leitsatz Jegliche Forderung eines Beziehers von Sozialleistungen aus einem Mietverhältnis, die während des Bezugs von Sozialleistungen fällig wird, geht nach § 33 Abs. 1 SGB II auf den zuständigen Leistungsträger über, soweit sie im Falle ihrer pünktlichen Erfüllung gemäß § 22 Abs. 3 SGB II den Leistungsbezug des Folgemonats gemindert hätte. Für einen im Leistungsbezug stehenden Mieter bedeutet dies, dass er Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Miete - beispielsweise wegen unter Verstoß gegen die „Mietpreisbremse“ nach §§ 556d ff. BGB überhöhter Mietforderungen oder wegen Eintritt eines Mangels, der nach § 536 BGB zur Minderung der Miete führt - nur dann im eigenen Namen geltend machen kann, wenn ihm der Leistungsträger die Forderungen nach § 33 Abs. 4 SGB II rücküberträgt (Anschluss LG Hamburg, Urteil vom 31. März 2022 - 333 S 17/21 und LG Hamburg, Urteil vom 31. Mai 2016 - 316 S 81/15, GE 2016, 917 ff.).(Rn.15) Verfahrensgang vorgehend AG Köpenick, 4. Juni 2021, 2 C 260/20 nachgehend BGH, 20. Juni 2023, VIII ZA 5/23, Prozesskostenhilfe zur Einlegung und Durchführung der in dem Urteil zugelassenen Revision gewährt nachgehend BGH, 5. Juni 2024, VIII ZR 150/23, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Köpenick - 2 C 260/20 - vom 4. Juni 2021 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits beider Rechtszüge hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision des Klägers wird zugelassen. Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf bis zu 13.000,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Parteien streiten nach Beendung eines Wohnungsmietverhältnisses um die anteilige Rückzahlung der im Zeitraum September 2018 bis Juni 2020 geleisteten Miete. Der Kläger macht geltend, die Miete sei sittenwidrig überhöht gewesen, er beruft sich außerdem auf einen Verstoß gegen die „Mietpreisbremse“ gemäß §§ 556d ff. BGB und meint, die Miete sei im Zeitraum 15. September 2019 bis 23. März 2020 wegen eines Wasserschadens vollständig auf null gemindert gewesen. Die Mietzahlungen für den Kläger und seinen damaligen Mitmieter wurden ganz überwiegend durch das zuständige Jobcenter erbracht; die Beklagte meint deshalb, dass die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht dem Kläger zustünden, sondern gemäß § 33 Abs. 1 SGB II auf das Jobcenter übergegangen seien. Randnummer 2 Die Beklagte vermietete dem Kläger und Herrn A••• mit Vertrag vom 22. August 2018 eine 49,04 m² große Zweizimmerwohnung im Seitenflügel eines Miethauses in Berlin-Plänterwald. Es wurde eine Nettokaltmiete von 850,00 € (entsprechend 17,33 €/m²) nebst Nebenkostenvorschüssen vereinbart, sodass sich eine monatliche Gesamtmiete von 984,86 € ergab. Der Kläger und sein Mitbewohner bildeten keine Bedarfsgemeinschaft, sondern führten in der Wohnung getrennte Haushalte. Der hälftige Mietanteil des Klägers von monatlich 492,43 € wurde für September 2018 von ihm selbst und im Zeitraum Oktober 2018 bis Juni 2020 von dem für ihn zuständigen Jobcenter bezahlt. Randnummer 3 Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger und seinen ehemaligen Mitbewohner insgesamt 11.513,77 € nebst Zinsen zurückzuzahlen. Die Mietvereinbarung sei gemäß § 138 BGB teilweise nichtig, denn die von der Beklagten verlangte Miete sei wucherisch. Mietwucher liege nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 135, 269) schon vor, wenn die vereinbarte Miete die angemessene Miete um mehr als 50 % übersteige. Vorliegend übersteige die vereinbarte Miete von 17,33 €/m² sogar das Doppelte der ortsüblichen Vergleichsmiete, die auf Grundlage des Berliner Mietspiegels 2019 und der Orientierungshilfe zur Spanneneinordnung auf 7,14 €/m² geschätzt werde. Die Vereinbarung über die Miethöhe habe sittenwidrigen Charakter, denn die Beklagte habe die Verhandlungsunterlegenheit des Klägers ausgenutzt, der zuvor in einer Flüchtlingsunterkunft gelebt habe und auf öffentliche Hilfe angewiesen sei. Rechtsfolge des Verstoßes sei die Anpassung der Miethöhe auf das angemessene Maß. Als angemessen sei die ortsübliche Vergleichsmiete anzusehen, sodass der Beklagten monatlich lediglich 350,54 € an Nettokaltmiete zugestanden habe; den darüber hinaus vereinnahmten Betrag von insgesamt 9.488,60 € müsse die Beklagte zurückzahlen. Für den Zeitraum 15. September 2019 bis 23. März 2020 sei die verbleibende wirksam vereinbarte Miete darüber hinaus vollständig gemindert gewesen, da die Wohnung nicht nutzbar gewesen sei; den insoweit erlangten Mietbetrag von insgesamt 2.025,17 € müsse die Beklagte ebenfalls erstatten. Die Rückzahlungsansprüche stünden weiterhin dem Kläger sowie seinem Mitbewohner zu und seien nicht nach § 33 Abs. 1 SGB II auf das Jobcenter übergegangen. Die Beklagte habe dem Kläger und seinem Mitmieter keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts geschuldet, deren rechtzeitige Erfüllung die Inanspruchnahme von Leistungen des Jobcenters entbehrlich gemacht hätten; die Voraussetzungen für den gesetzlich vorgesehenen Forderungsübergang hätten daher nicht vorgelegen. Randnummer 4 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der im ersten Rechtszug zur Entscheidung gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, das der Beklagten am 14. Juni 2021 zugestellt worden ist. Die Beklagte hat am 13. Juli 2021 Berufung eingelegt und diese am 13. August 2021 begründet. Randnummer 5 Die Beklagte trägt vor, dem Kläger fehle die Aktivlegitimation; die geltend gemachten Ansprüche stünden nicht ihm zu, sondern seien gemäß § 33 Abs. 1 SGB II von Gesetzes wegen auf das Jobcenter übergegangen. Ohnehin liege kein Mietwucher vor. Es fehle schon objektiv an einem auffälligen Missverhältnis zwischen Miete und Gegenleistung; schließlich habe ja auch das Jobcenter den Wohnbedarf des Klägers geprüft und als angemessen anerkannt. Vor diesem Hintergrund habe die Beklagte jedenfalls subjektiv davon ausgehen dürfen, dass ihre Mietforderungen nicht grob überzogen seien, zumal sie erhebliche Mittel in der Größenordnung von 28.900,00 € für die Modernisierung der Wohnung sowie weitere 7.264,70 € für den Anbau eines Balkons aufgewandt habe. Selbst wenn eine sittenwidrige Mietüberhöhung vorläge, stünde der Beklagten zumindest die nach §§ 556d ff. BGB höchstzulässige Neuvermietungsmiete und nicht nur die ortsübliche Miete zu. Keineswegs sei die Miete im Zeitraum ab 15. September 2019 vollständig gemindert gewesen. Es habe wohl mehrere Wassereinbrüche gegeben, wobei ein ernsthafter Schaden erstmals durch einen Wassereinbruch am 2. Dezember 2019 eingetreten sei. Randnummer 6 Die Beklagte beantragt, Randnummer 7 das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 8 Der Kläger beantragt, Randnummer 9 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 10 Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Klageforderungen seien nicht nach § 33 Abs. 1 SGB II auf das Jobcenter übergegangen. Würde die Norm dahin ausgelegt, dass jegliche Ansprüche auf Rückzahlung zu Unrecht vereinnahmter Miete von den Mietern auf den Leistungsträger übergingen, würde dies nicht zu der seitens des Gesetzgebers angestrebten Entlastung der Sozialkassen führen, sondern es würde genau das Gegenteil erreicht. Die Sozialleistungsträger seien mit ihren Aufgaben gegenwärtig ohnehin schon überfordert und wären gar nicht in der Lage, sich auch noch um die auf sie übergegangenen Forderungen zu kümmern, wozu sie eine Vielzahl von Mietrechtsstreitigkeiten führen müssten. Leidtragende wären in erster Linie die Leistungsempfänger, die Ansprüche gegen ihre Vermieter beispielsweise wegen eines Wasserschadens oder wegen Mietüberhöhung nicht mehr effektiv durchsetzen könnten. Der vorliegende Fall illustriere dies, denn der Kläger habe das Jobcenter Treptow/Köpenick über den Rechtsstreit informiert und mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 29. September 2021 vorsorglich darum gebeten, etwa übergegangene Ansprüche entsprechend § 33 Abs. 4 SGB II dem Kläger vorsorglich rückabzutreten. Obwohl sein Prozessbevollmächtigter das Jobcenter mit Emails vom 7. Oktober 2021 und vom 27. Oktober 2021, mit Schreiben an die Geschäftsführung vom 30. Januar 2023 und mit Email vom 6. Februar 2023 an die Beantwortung seiner Abtretungsbitte erinnert habe, habe das Jobcenter bis zur mündlichen Verhandlung nicht über die Rückabtretung der Ansprüche entschieden. Die Sittenwidrigkeit der Mietvereinbarung sei nicht zu bezweifeln, insbesondere sei die Beklagte in Bezug auf die Abweichung von der angemessenen Miete nicht gutgläubig gewesen. Zum einen sei die Beklagte durch eine als GmbH kaufmännisch tätige professionelle Hausverwaltung vertreten gewesen, zum anderen – das ist unstreitig – sei sie vom 28. August 2017 bis 8. August 2018 selbst Geschäftsführerin der Hausverwaltung gewesen. Soweit die Beklagte bestreite, dass der Kläger aus Syrien stamme, als Flüchtling nach Berlin gelangt sei und ihr in den Vertragsverhandlungen unterlegen gewesen sei, sei dies durch die als Anlage K 16 eingeführte Passkopie und die mangelnden Deutschkenntnisse des Klägers hinreichend belegt. Tatsächlich sei es so, dass die Beklagte im Immobilienmarkt besonders geschäftserfahren sei und gezielt an im Leistungsbezug stehende Flüchtlinge vermietet habe, denn auf diese Weise seien einerseits besonders hohe Mieterträge erzielbar, für die zudem der Steuerzahler als sicherer Schuldner aufkommen würde, zum anderen sei eine Gegenwehr der Mieter kaum zu erwarten, weil die Leistungen im Falle der Rückforderung an die Bundesagentur für Arbeit weiter geleitet werden müssten; letzteres werde den Mietern auch bei jeder Mängelanzeige mitgeteilt. Der erst nachträglich angebaute Balkon könne für die Ermittlung der höchstzulässigen Miete nicht berücksichtigt werden; dieser sei für den Kläger und seinen Mitmieter bis zum Ende des Mietverhältnisses niemals zugänglich gewesen. Randnummer 11 Die Kammer hat den Parteien mit Beschluss vom 18. Januar 2023 Hinweise erteilt; sie hat unter anderem auf eine Entscheidung des LG Hamburg hingewiesen, wonach der gesetzliche Forderungsübergang nach § 33 Abs. 1 SGB II jegliche Forderung aus einem Mietverhältnis betreffe, die während des Bezugs von Sozialleistungen fällig wird und die der Leistungsberechtigte im Falle ihrer Erfüllung zur Deckung seines Lebensbedarfs hätte verwenden müssen (vgl. LG Hamburg – 333 S 17/21 –, Urt. v. 31.03.2022, zitiert nach juris). II. 1. Randnummer 12 Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. 2. Randnummer 13 Die Berufung ist auch begründet, denn die geltend gemachten Forderungen stehen dem Kläger oder seinem Mitbewohner nicht zu; der Kläger ist nicht aktiv legitimiert. Randnummer 14 Das gilt allerdings nicht schon deswegen, weil der Kläger eine Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 1. Alt. BGB geltend macht und die Mietzahlungen ganz überwiegend nicht unmittelbar von ihm selbst stammen, sondern durch das Jobcenter erbracht wurden. Denn das Jobcenter wollte durch die Zahlungen ersichtlich Unterstützungsleistungen an den Kläger und seinen Mitbewohner erbringen, mithin an diese leisten; es überwies die Mietzahlungen nur deswegen unmittelbar an die Beklagte, weil der Kläger und sein Mitbewohner dies entsprechend beantragt hatten. Auch aus Sicht der Beklagten war offensichtlich, dass das Jobcenter mit seinen Zahlungen ihr gegenüber keinen eigenen Leistungszweck verfolgte, sondern bloß auf Weisung der Mieter handelte und durch die Zahlung deren Ansprüche als Leistungsempfänger befriedigen wollte; Leistende und deswegen Inhaber eines Rückzahlungsanspruchs nach § 812 Abs. 1 1. Alt. BGB waren deswegen aus Sicht der Beklagten der Kläger und sein Mitbewohner, nicht aber das Jobcenter. Randnummer 15 Soweit solche Forderungen in der Person des Klägers und seines Mitbewohners entstanden, gingen sie aber auf Grund besonderer gesetzlicher Anordnung gemäß § 33 Abs. 1 SGB II auf das Jobcenter Treptow/Köpenick als den für den Kläger und seinen damaligen Mitbewohner zuständigen Leistungsträger über, da beide im Zeitpunkt der Entstehung der Forderungen Sozialleistungen bezogen. Die Kammer teilt die Ansicht des Landgerichts Hamburg, wonach der gesetzliche Forderungsübergang nach § 33 Abs. 1 SGB II jegliche Forderung aus einem Mietverhältnis betrifft, die während des Bezugs von Sozialleistungen fällig wird und die der Leistungsberechtigte im Falle ihrer Erfüllung zur Deckung seines Lebensbedarfs hätte verwenden müssen (vgl. LG Hamburg – 333 S 17/21 –, Urt. v. 31.03.2022; LG Hamburg – 316 S 81/15 –, Urt. v. 31.05.2016, GE 2016, 917 ff.; AG Nürnberg – 16 C 127/16 –, Urt. v. 22.03.2017, WuM 2017, 398 f.; vgl. auch Flatow/Knickrehm, WuM 2018, 465 ff., unter D.II.3.b); alle zitiert nach juris). Randnummer 16 Die Norm § 33 Abs. 1 SGB II lautet wie folgt: „Haben Personen, die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts beziehen, für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, einen Anspruch gegen einen Anderen, der nicht Leistungsträger ist, geht der Anspruch bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen nach diesem Buch über, wenn bei rechtzeitiger Leistung des Anderen Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht erbracht worden wären.“ Der gesetzliche Forderungsübergang betrifft also insbesondere Zahlungsansprüche des Hilfebedürftigen gegen Dritte, deren pünktliche Erfüllung die gewährten Sozialleistungen für den Zeitraum der Fälligkeit der Zahlungsforderung – ganz oder teilweise – entbehrlich gemacht hätten. Randnummer 17 Die Kammer hat erwogen, ob es sich bei den vorliegend in Rede stehenden Ansprüchen auf Rückzahlung der von den Mietern rechtsgrundlos überwiesenen Mietanteile deswegen um nicht dem Forderungsübergang unterfallende Ansprüche handeln könnte, weil es sich bei diesen ursprünglich gar nicht um Zahlungsansprüche handelte. Soweit die Miete sittenwidrig überhöht oder gemindert war, lag ursprünglich schlicht eine anteilige Zuvielforderung der Beklagten vor, sodass ein Anspruch der Mieter zunächst lediglich dahin ging, dass die Beklagte sich der Erhebung der überhöhten Forderung enthalten möge. Zahlungsansprüche des Klägers und seines Mitmieters entstanden erst durch ihre rechtsgrundlosen Zahlungen, die ihnen nur durch die gewährten Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts möglich waren: Während in der typischen Konstellation des § 33 Abs. 1 SGB II Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts gerade deshalb gewährt werden müssen, weil der Dritte die ihm obliegenden Leistungen an den Hilfebedürftigen nicht rechtzeitig erbracht hat, geht es vorliegend um den Fall, dass die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts von vorne herein insoweit gar nicht hätten erbracht werden müssen, als die Miete unzulässig überhöht oder gemindert war; ein Anspruch nach § 812 BGB auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Miete gegen den Vermieter als „Dritten“ entstand erst durch die Auszahlung materiell zu Unrecht gewährter Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts. Randnummer 18 Darauf kommt es aber nicht an, denn von § 33 Abs. 1 SGB II werden jegliche Ansprüche jeder Art erfasst, solange der Anspruchsschuldner nicht selbst Leistungsträger und der Anspruch wirtschaftlich verwertbar ist; umfasst sind insbesondere auch Bereicherungsansprüche nach §§ 812 ff. BGB (vgl.GK-SRB/Ehmann, 3. Aufl. 2023, SGB II § 33 Rn. 11;Eicher/Luik/Harich/Silbermann, 5. Aufl. 2021, SGB II § 33 Rn. 31; Knickrehm/Kreikebohm/Waltermann/Schütze, 7. Aufl. 2021, SGB II § 33 Rn. 8;Münder/Geiger, SGB II § 33 Rn. 15 f.). Randnummer 19 Die Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos gezahlter Miete fallen in den Zeitraum des Leistungsbezugs des Klägers und seines Mitbewohners, denn sie wurden gemäß § 271 BGB sofort im Zeitpunkt der jeweiligen Mietzahlung fällig. Es steht schließlich auch außer Frage, dass das Jobcenter seine monatlichen Leistungen an den Kläger und dessen Mitbewohner entsprechend herabgesetzt hätte, wenn die Beklagte die ihr nicht zustehenden Mietanteile unverzüglich zurückgezahlt hätte. Gemäß § 22 Abs. 3 SGB II mindern solche Rückzahlungen im jeweiligen Folgemonat den der Leistungsgewährung zu Grunde liegenden Bedarf für Unterkunft und Heizung, ziehen also unmittelbar eine entsprechende Leistungskürzung nach sich. Gingen die von dem Kläger geltend gemachten Rückzahlungsansprüche mithin gemäß §§ 33 Abs. 1, 22 Abs. 3 SGB II jeweils im Folgemonat nach ihrer Entstehung auf den Leistungsträger, hier also auf das Jobcenter Treptow/Köpenick über, so stehen sie dem Kläger nicht (mehr) zu und ist die Klage ohne weitere Sachprüfung abzuweisen. Randnummer 20 Dem Kläger ist zuzugeben, dass dieses Ergebnis sicher nicht der mit der Einführung des § 33 Abs. 1 SGB II verfolgten Intention des Gesetzgebers entspricht, die Sozialkassen zu entlasten und die Position der Leistungsträger zu stärken. Dass die Klage nunmehr ohne weitere Prüfung der von dem Kläger erhobenen Ansprüche abzuweisen ist, liegt aber nicht an der gesetzlichen Regelung, sondern ist auf die von dem Kläger vorgetragene Passivität des Jobcenters zurückzuführen; hätte dieses ihm die Ansprüche, wie von dem Kläger angeregt, entsprechend § 33 Abs. 4 SGB II zur gerichtlichen Geltendmachung rückabgetreten oder ihn womöglich auch nur ermächtigt, die Forderungen selbst in gewillkürter Prozessstandschaft geltend zu machen und durchzusetzen, hätte das Verfahren nicht ohne weitere Sachprüfung der Ansprüche geendet und wäre nicht vergeblich geführt worden. Randnummer 21 Der Einwand des Klägers, die Jobcenter seien bereits mit ihren Kernaufgaben überlastet und nicht in der Lage, darüber hinaus Tausende oder gar Millionen von Mietrechtsstreitigkeiten zu führen, vermag an der gesetzlichen Regelung nichts zu ändern; die Kammer sieht keinen Spielraum, die Norm des § 33 Abs. 1 SGB II so auszulegen, dass der Kläger für die erhobenen Ansprüche aktiv legitimiert wäre. Die Kammer hält aber auch nicht für plausibel, dass die Jobcenter durch die nach § 33 Abs. 4 SGB II gesetzlich ja ausdrücklich vorgesehene Rückabtretung einzuklagender Forderungen überfordert würden. Schließlich gehört es zu den originären Aufgaben der Jobcenter, sich auch um die Rückgewinnung materiell zu unrecht ausgekehrter Leistungen zu kümmern, und die oben zitierten Entscheidungen das Landgerichts Hamburg zeigen auch, dass die Jobcenter über die notwendigen Ressourcen verfügen, um diese Aufgabe effektiv wahrzunehmen. Die von dem Kläger geschilderte Passivität des Jobcenters Treptow/Köpenick deutet eher darauf hin, dass die Norm des § 33 Abs. 1 SGB II dort für die tägliche Praxis bisher keine Rolle gespielt hat, sodass bisher kein Geschäftsprozess existiert, um zeitnah auf Anfragen wie diejenige des Klägers reagieren zu können; vorstellbar ist auch, dass das Jobcenter davor zurückgeschreckt sein könnte, den Kläger nach § 33 Abs. 4 Satz 2 SGB II von Kostenrisiken freizustellen, nachdem das Verfahren bereits seit mehreren Jahren anhängig gewesen ist und kurz vor der Entscheidung des Berufungsgerichts gestanden hat. 3. Randnummer 22 Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 23 Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 24 Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist die Revision zuzulassen. Die Frage, ob der gesetzliche Forderungsübergang nach § 33 Abs. 1 SGB II jegliche Forderung eines Leistungsbeziehers aus einem Mietverhältnis betrifft, die während des Bezugs von Sozialleistungen fällig wird und die im Falle ihrer pünktlichen Erfüllung gemäß § 22 Abs. 3 SGB II den Leistungsbezug des Folgemonats gemindert hätte, hat grundsätzliche Bedeutung. Die Kammer hat häufig über Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos geleisteter Miete zu entscheiden, die von Kunden eines Jobcenters geltend gemacht werden; nicht selten werden solche Ansprüche auch im Wege der Aufrechnung geltend gemacht, so etwa wenn ein Vermieter einen im Leistungsbezug stehenden Mieter wegen Zahlungsverzugs auf Räumung und Herausgabe der Wohnung verklagt. Treffen die obigen Erwägungen zum gesetzlichen Forderungsübergang nach § 33 Abs. 1 SGB II zu, so hätte die Kammer künftig in all diesen Fällen womöglich sogar von Amts wegen zu klären, ob die Mieter sich auf die notwendige Mitwirkung des zuständigen Jobcenters stützen und die Forderung im eigenen Namen geltend machen können. Randnummer 25 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 47 GKG, 3 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001536846 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 17.06.2022 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 63 S 128/21 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:0617.63S128.21.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 536 BGB, § 556 BGB, § 560 BGB, § 9a Abs 1 HeizkostenV, § 12 Abs 1 S 1 HeizkostenV Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Betriebskostenabrechnung Betriebskostenabrechnung bei Wohnraummiete: Umlegung von Kabelanschlussgebühren; Kürzung des Heizkostenanteils wegen Schätzung des Wärmeverbrauchs; Voraussetzungen für die Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse; Mietminderung wegen Arbeiten an der Gebäudehülle Leitsatz 1. Sind die Gebühren für den Kabelanschluss im Mietvertrag als umlagefähig vereinbart, hat der Mieter diese auch zu tragen, wenn er den Kabelanschluss nicht nutzt. 2. Sowohl bei der Vergleichsberechnung nach § 9a Abs. 1 HeizkostenVO als auch bei der Anwendung der Gradtagszahlmethode handelt es sich um eine Schätzung des Wärmeverbrauchs. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es sich hierbei um eine "nicht verbrauchsabhängige Abrechnung" i.S. des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenVO handelt. 3. Die Höhe der künftigen Betriebskostenvorschüsse hat sich grundsätzlich allein am Abrechnungsergebnis zu orientieren. Es ist kein Raum für einen "abstrakten" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10% auf die zuletzt abgerechneten Betriebskosten. Ausgenommen sind absehbare Kostensteigerungen, die bei der Anpassung berücksichtigt werden können (Anschluss BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VIII ZR 245/11, Rn. 15, juris). Orientierungssatz 1. Sind die Gebühren für den Kabelanschluss im Mietvertrag als umlagefähig vereinbart, hat der Mieter diese auch zu tragen, wenn er den Kabelanschluss nicht nutzt. Der Anspruch des Vermieters entfällt nicht wegen eines behebbaren Mangels am Kabelanschluss. Denn dieser ist gegenüber dem Vermieter anzuzeigen und führt im Falle einer Gebrauchsbeeinträchtigung für die Dauer des Mangels zu einer Minderung.(Rn.13) 2. Sowohl bei der Vergleichsberechnung nach § 9a Abs. 1 HeizkostenVO als auch bei der Anwendung der Gradtagszahlmethode handelt es sich um eine Schätzung des Wärmeverbrauchs. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es sich hierbei um eine "nicht verbrauchsabhängige Abrechnung" i.S. des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenVO handelt mit der Folge, dass dem Nutzer stets ein Recht zur Kürzung des auf ihn entfallenden Kostenanteils um 15% zustünde (Anschluss BGH, Urteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 373/04, NZM 2006, 102).(Rn.14) 3. Die Höhe der künftigen Betriebskostenvorschüsse hat sich grundsätzlich allein am Abrechnungsergebnis zu orientieren. Es ist kein Raum für einen "abstrakten" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % auf die zuletzt abgerechneten Betriebskosten. Ausgenommen sind absehbare Kostensteigerungen, die bei der Anpassung berücksichtigt werden können (Anschluss BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 – VIII ZR 245/11, Rn. 15, juris).(Rn.23) 4. Die Miete ist aufgrund von Beeinträchtigungen, die typischerweise mit den Arbeiten an der Gebäudehülle (Dach, Regenentwässerung und Fassade) und dem zeitweise aufgestellten Gerüst einhergehen, jedenfalls um nicht mehr als 15% gemindert. Eine darüberhinausgehende Gebrauchsbeeinträchtigung durch Staub, Lärm, Verschattung hinsichtlich seiner Wohnung muss vom Mieter im Einzelfall konkret dargelegt werden.(Rn.30) Verfahrensgang vorgehend AG Schöneberg, 21. Mai 2021, 104 C 220/19 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 21.5.2021 verkündete Urteil des Amtsgerichts xxxx – xxxx – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Dieses und das Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 2.808,09 EUR festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung des Tatbestands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 544 Abs. 1 Nr. 1 ZPO abgesehen. Randnummer 2 Mit der Berufung verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage weiter. II. Randnummer 3 Die zulässige Berufung der Beklagten ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung unbegründet. Randnummer 4 1. Nebenkostenabrechnung 2015/2016: Randnummer 5 Es besteht ein Anspruch auf Nachzahlung aus der Nebenkostenabrechnung 2015/2016 gemäß §§ 556 Abs. 1, 535 Abs. 2 BGB in Höhe von 354,45 EUR. Randnummer 6 Die Abrechnung ist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB fristgerecht erfolgt. Entgegen der Behauptung der Beklagten wurde die Abrechnung vom 17.5.2017 nicht am 26.7.2017, sondern am 19.5.2017 zugestellt. Dies steht fest gemäß § 314 Satz 1 ZPO aufgrund des nicht angegriffenen Tatbestandes des Urteils des Amtsgerichts. Sollte sich die Beklagte stattdessen auf die Abrechnung für die Gärten bezogen haben, so ist diese nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Randnummer 7 Die Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB zur Abrechnung über die Vorauszahlungen für Betriebskosten wird ferner mit einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung gewahrt; auf die inhaltliche Richtigkeit kommt es für die Einhaltung der Frist nicht an. Die Abrechnung war formell wirksam. Die Korrektur der Abrechnung vom 28.8.2017 mit einer Reduzierung der Nachforderung steht dem nicht entgegen, da der Vermieter gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nach Ablauf der Abrechnungsfrist lediglich gehindert ist, weitere Nachforderungen zu Lasten des Mieters geltend zu machen (BGH, Urteil vom 17. 11. 2004 - VIII ZR 115/04 -, NJW 2005, 219). Randnummer 8 Hinsichtlich der materiellen Richtigkeit der Abrechnung wird auch in der Berufungsinstanz nicht dargelegt, dass die Wohnungsmieter mit Kosten belastet werden, die auf die Mietergärten entfallen. Randnummer 9 Zu den Kosten der Haftpflichtversicherung, der Schnee- und Eisbeseitigung, den Wasserkosten und den Abfallkosten ist nicht dargelegt, dass der in der Abrechnung vor der Verteilung auf die Wohnungsmieter erfolgte Abzug von den Gesamtkosten nicht ausreichend sei und tatsächlich ein höherer Abzug zu erfolgen hätte (vgl. Spalten „Gesamtkosten“ und „zu verteilende Kosten“). Diese Darlegung hat durch den Mieter zu erfolgen und ist ihm nach der Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen konkret möglich. Die bloße Behauptung, dass nicht umlagefähige Kostenbestandteile in den ansonsten als geschuldet vereinbarten Kostenarten enthalten seien, reicht – wie hier – demgegenüber nicht aus. Randnummer 10 Hinsichtlich der Wasserkosten ist in der Korrektur vom 28.8.2017 ein Abzug gegenüber der Abrechnung vom 17.5.2017 erfolgt. Der Einwand der Beklagten, dass die zuletzt noch umgelegten Kosten weiterhin zu hoch seien oder nicht die Wohnungsmieter betreffen, wäre von ihr etwa anhand der Wasserrechnungen und Ableseergebnisse zu erläutern gewesen. Randnummer 11 Ferner ist in der Abrechnung bei den Kosten für Biomüll ein Abzug aufgrund der Mietergärten erfolgt. Dass ein höherer Abzug richtig wäre, ist nicht dargetan. Sofern Nutzer entgegen den erfolgten Anweisungen der Kläger, ihren Abfall pflichtwidrig in nicht für sie bestimmte Tonnen entsorgen, steht dies einer Umlagefähigkeit der Kosten laut Abrechnung nicht entgegen, solange der Beklagten dadurch keine höheren Kosten entstanden sind, was hier nicht erkennbar ist. Randnummer 12 Hinsichtlich der Schnee- und Eisbeseitigungskosten reicht die bloße Behauptung nicht aus, dass die Nutzer der Mietergärten daran nicht beteiligt werden, die Reinigungsleistung ihnen aber zugutekommt. Zum einen enthält die Abrechnung einen Abzug, so dass nicht sämtliche Kosten auf die Wohnungsmieter umgelegt werden. Zum anderen steht es dem Mieter frei, bei der Hausverwaltung die den Kosten zugrundeliegenden Verträge einzusehen und vorzutragen, auf welche Wege sich die Reinigungsleistung konkret erstreckt und welche Kosten dafür angefallen sind. Randnummer 13 Die Kabelgebühren sind umlagefähig, weil sie vertraglich als umlagefähig vereinbart (Nr. 3 Abs. 15.b) der AVB) und angefallen sind. Eine tatsächliche Nutzung durch den Mieter ist nicht erforderlich. Soweit entgegen dem Übergabeprotokoll vom 16./23.12.1993 kein Kabelanschluss vorhanden gewesen ist oder ein solcher zu einem nicht vorgetragenen Zeitpunkt nachträglich entfallen wäre, würde es sich um einen behebbaren Mangel handeln, der gegenüber der Klägerin anzuzeigen gewesen wäre und im Falle einer Gebrauchsbeeinträchtigung für die Dauer des Mangels zu einer Minderung hätte führen können. Randnummer 14 Hinsichtlich der Heizkosten kommt es auf das Bestreiten der fehlenden Zugänglichkeit der Ablesegeräte nebst Beweisantritt der Beklagten aus den Schriftsätzen vom 4.1.2021 und 1.4.2021 nicht an. Für die Zulässigkeit der vorliegend erfolgten Schätzung spielt es keine Rolle, ob die Unmöglichkeit der Verbrauchserfassung vom Vermieter oder vom Mieter zu vertreten ist, da es sich bei den Verfahren nach § 9a Abs. 1 oder § 9b HeizkostenVO um eine Schätzung des Wärmeverbrauchs handelt, so dass der Vermieter hierüber verbrauchsabhängig abgerechnet hat (Bub/Treier MietR-HdB, Kapitel III. Durchführung des Mietverhältnisses Rn. 449, beck-online). Eine Kürzung des Anspruchs nach § 12 HeizkostenVO ist in diesen Fällen nicht gerechtfertigt. Sowohl bei der Vergleichsberechnung nach § 9a Abs. 1 HeizkostenVO als auch bei der Anwendung der Gradtagszahlmethode handelt es sich um eine Schätzung des Wärmeverbrauchs. Dies bedeutet jedoch nicht, dass es sich hierbei um eine „nicht verbrauchsabhängige Abrechnung” i.S. des § 12 Abs. 1 Satz 1 HeizkostenVO handelt mit der Folge, dass dem Nutzer stets ein Recht zur Kürzung des auf ihn entfallenden Kostenanteils um 15 % zustünde (BGH, Urteil vom 16. 11. 2005 - VIII ZR 373/04 -, NZM 2006, 102). Randnummer 15 Die Kostensteigerungen bei Wasser und Abwasser wären nach Einsichtnahme in die Abrechnungsbelege konkret zu beanstanden gewesen, etwa um auszuschließen, ob dem ein Mehrverbrauch oder gestiegene Preise zugrunde liegen. Ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz kann nicht allein durch die Bezugnahme auf gestiegene Kosten begründet werden (vgl. BGH, Urt. v. 6. 7. 2011 – VIII ZR 340/10 –, NJW 2011, 3028). Randnummer 16 Entsprechendes gilt für die Steigerung der Gartenpflegekosten von 15/16 in Höhe von (tatsächlich nur) 2.931,19 EUR auf 3.829,15 EUR in 16/17, soweit damit ein Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz in dem Zeitraum 16/17 gemeint ist. Auch insoweit ist anhand der Einsichtnahme in die Belege zu erläutern, ob sich bei dem Wechsel des Anbieters der Leistungsumfang geändert hat und welche Grundlagen den berechneten Kosten zugrunde liegen sowie, ob die Leistung anderweitig günstiger zu erlangen gewesen wäre. Randnummer 17 Soweit sich die Kosten der Wohngebäudeversicherung unterschiedlich entwickelt haben – von 11.737,83 EUR in 15/16 zu 5.619,92 EUR in 18/19 – wären anhand des jeweiligen Versicherungsumfangs zumindest Anhaltspunkte dafür darzulegen gewesen, dass die jeweilige Leistung in den betreffenden Zeiträumen bei konkreten anderen Versicherungen wesentlich günstiger zu erlangen gewesen wären oder dass einzelne berechnete Versicherungsleistungen gar nicht erforderlich waren. Randnummer 18 2. Nebenkostenabrechnung 2016/2017: Randnummer 19 Aus der Nebenkostenabrechnung für 2016/2017 besteht ein Anspruch auf Nachzahlung in Höhe von 609,12 EUR. Die vorgenannten Ausführungen gelten zu den Einwänden entsprechend. Randnummer 20 3. Mieten Juli 2017 bis August 2020: Randnummer 21 Es besteht ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Mieten für Juli 2017 bis August 2020 in Höhe von jeweils 46,43 EUR, gesamt 1.764,34 EUR. Randnummer 22 Der geschuldete Mietzins betrug ab Juli 2017 666,89 EUR und beruht nicht auf einer Erhöhung der Nettokaltmiete, sondern auf der mit Schreiben vom 17.5.2017 erfolgten Anpassung der Vorauszahlungshöhe (Erhöhung bei Betriebskosten auf 140,69 EUR monatlich und Senkung der Heizkostenvorschüsse). Randnummer 23 Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung war die Anpassung der Vorauszahlungen auch unter Berücksichtigung der Korrektur vom 28.8.2017 sowie der tatsächlich geschuldeten Betriebskosten gemäß § 560 Abs. 4 BGB angemessen. Dem Grundsatz nach hat sich die Höhe der künftigen Betriebskostenvorschüsse allein am Abrechnungsergebnis zu orientieren. Es ist kein Raum für einen "abstrakten" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10 % auf die zuletzt abgerechneten Betriebskosten (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2011 – VIII ZR 294/10 –; LG Berlin, Urteil vom 10. August 2010 – 63 S 622/09 –, juris). Ausgenommen sind absehbare Kostensteigerungen, die bei der Anpassung berücksichtigt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 – VIII ZR 245/11 –, Rn. 15, juris). Ausgangspunkt der Anpassung ist ferner die nicht nur formell, sondern auch inhaltlich richtige Abrechnung (BGH, a.a.O.). Randnummer 24 Vorliegend konnten aufgrund der in 2015/2016 angefallenen kalten Betriebskosten von 1.557,77 EUR (./. 12 = 129,81 EUR) die Betriebskostenvorschüsse von 89,11 EUR auf 140,69 EUR ab Juli 2017 angehoben werden, da konkret mit einer Steigerung der Kosten von 129,81 EUR um mindestens 8,32 % auf 140,69 EUR monatlich zu rechnen war. Dies wurde im Nachhinein bestätigt anhand der Abrechnung der kalten Betriebskosten aus 16/17, die gegenüber 15/16 um 10,77 % höhere Kosten ausweist. Randnummer 25 Die Anpassung der Vorschüsse durch Erklärung vom 17.5.2017 ist durch die Korrektur vom 28.8.2017 nicht aufgehoben worden und musste nicht wiederholt werden. Randnummer 26 Dem Anspruch auf Zahlung der offenen Vorschüsse für Juli 2017 bis August 2020 steht vorliegend auch nicht die Abrechnungsreife entgegen, da die Klägerin für den Zeitraum Abrechnungen erteilt hat und dabei jeweils die geschuldeten und nicht die gezahlten Vorschüsse in die Abrechnungen eingestellt hat. Randnummer 27 3. Mieten September und Oktober 2020: Randnummer 28 Es besteht aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Mieten für September und Oktober 2020 in Höhe von jeweils 40,09 EUR, gesamt 80,18 EUR. Randnummer 29 Die Miete war in dem Zeitraum aufgrund der Beeinträchtigungen, die typischerweise mit den Arbeiten an der Gebäudehülle (Dach, Regenentwässerung und Fassade) und dem zeitweisen aufgestellten Gerüst einhergehen, jedenfalls um nicht mehr als 15 % gemindert (vgl. LG Berlin, Schlussurteil vom 07.05.2013 - 63 S 387/12 -, Urteil vom 12. April 1994 – 63 S 439/93 –, Urteil vom 18. April 2011 – 67 S 502/10 –, juris). Randnummer 30 Eine darüberhinausgehende Gebrauchsbeeinträchtigung durch Staub, Lärm, Verschattung im Einzelfall hinsichtlich der Wohnung der Beklagten ist von dieser nicht konkret dargelegt worden. Dies war hier nicht aufgrund der Bezugnahme auf das Ankündigungsschreiben der Vermieterin entbehrlich. Vom Mieter ist zwar kein Bautagebuch betreffend Mängelerscheinungen zu fordern, jedoch ist vorzutragen um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2021 – VIII ZR 258/19 –, juris). Vorliegend kommt hinzu, dass es sich bei den im Ankündigungsschreiben genannten Arbeiten um Maßnahmen an drei separaten Wohngebäuden handelt, so dass Anhaltspunkte für den Zeitraum der jeweiligen Beeinträchtigung der Wohnung der Beklagten auch unter diesem Gesichtspunkt erforderlich sind, etwa hinsichtlich der Zeiten der Abdeckung der Fenster. Dies ist nicht hinreichend vorgetragen worden. Randnummer 31 Soweit man aufgrund der angekündigten Arbeiten auf ein Mindestmaß an Beeinträchtigungen/Minderung aufgrund der Bauarbeiten schließen können soll, ist dies entgegen der Auffassung der Beklagten durch das Amtsgericht erfolgt. Es hat die Minderung auf bis zu 10 % bemessen, was angesichts des Vortrags nicht zu beanstanden ist. III. Randnummer 32 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 33 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 713 ZPO. Gründe, gemäß 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, lagen nicht vor. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001514335 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Sind große Teile der Decken-, Wand- und Fußbodenflächen der Wohnung durchfeuchtet und verschimmelt und sind Decken, Wände und Fußböden ständig – bei jedem Regen – erneuten Wassereintritten ausgesetzt, führt dies zur völligen Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit der Wohnung und rechtfertigt eine Minderung von 100%.(Rn.23) 2. Ob ein Mietmangel vorliegt bzw. welches Ausmaß die durch den Mangel hervorgerufene Wohnwertbeeinträchtigung hat, ist objektiv zu bestimmen und nicht danach, wie hartgesotten ein einzelner Mieter darin sein mag, widrige Umstände in seiner Wohnung zu ertragen.(Rn.25) Tenor I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5.624,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2018 zu zahlen. II. Die Beklagte wird verurteilt, die Wohnung (…) dergestalt instand zu setzen, dass folgende Mängel nicht mehr vorliegen: 1. Im Eingangsflur (Raum 1; alle Raumnummern gemäß Anlage) sind die Decke und alle Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. 2. Im vom Eingangsflur zu erreichenden Zimmer (Zimmer 2) sind die Decke und die Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. 3. Die Decke der Wohnküche (Raum 3) ist oberhalb der Fensterwand sowie oberhalb der Trennwand zum Flur (Raum 1) und Raum 2 sowie im Bereich von der Fensterwand bis ca. zur Hälfte der Trennwand zu Raum 4 durchfeuchtet und weist großflächig Schimmelpilzbefall auf. 4. Die Wände der Wohnküche (Raum 3) weisen oberhalb des Fensters sowie im oberen Wandbereich neben dem Fenster sowie im jeweils oberen Bereich der Türwände und neben der Tür zum Flur (Raum 1) bis fast hinab zum Boden Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 5. Die Decke des Raums 4 weist in der Zimmerecke, in der sich die Tür zur Wohnküche befindet, großflächig Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 6. Die Wände in Raum 4 weisen oberhalb sowie rechts und links neben der Tür zur Küche sowie an derselben Wand im Sockelbereich und an der Wand neben dem Fenster in der oberen Ecke Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 7. Die Decke in Raum 5 weist im Bereich der Trennwand zu Raum 2 und der Außenwand sowie in dem Bereich rechts über dem Fenster Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. III. Es wird festgestellt, dass die Bruttowarmmiete für die im Antrag zu II. genauer bezeichnete Wohnung in der Zeit vom 28.07.2018 bis zur vollständigen Beseitigung der im Antrag zu II. genauer beschriebenen Mängel um 100 % gemindert ist. IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages; hinsichtlich des Tenors zu Ziffer II. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 €. Tatbestand Randnummer 1 Zwischen den Klägern als Mietern und der Beklagten als Vermieterin besteht ein Mietverhältnis über die im Tenor genannte Wohnung. Ende Juli 2017 bildete sich ein Wasserfleck an der Küchendecke, über den die Kläger die Beklagte über ihre Hausverwaltung informierten. Im September 2017 begann es nach Regenfällen an verschiedenen Stellen der Wohnung von der Decke zu tropfen. Ende Oktober 2017 wurde als Ursache für den Wassereintritt ein abgelöstes Hauptwasserrohr ermittelt, durch das permanent Wasser durch das Mauerwerk floss und immer weitere erhebliche Schäden anrichtete. Ab dem 10.10.2017 lief bei jedem Regen Wasser durch die Decke der Wohnung, so dass die Kläger Eimer aufstellen mussten, um den Fußboden zu schützen. Ab dem 21.10.2017 bildete sich an verschiedenen Stellen der Wohnung Schimmel. Die Decken, Wände und Fußböden der gesamten Wohnung sind bis auf ein Zimmer durch den Wassereintritt durchnässt und weit überwiegend von Schimmel befallen. Alle Möbel und übrigen Gegenstände wurden von den Klägern in dem einzig verbliebenen trockenen Raum untergebracht. Bezüglich des Ausmaßes der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden wird im Übrigen auf den Tenor zu Ziffer II Bezug genommen. Randnummer 2 Die monatliche Bruttomiete betrug in dem hier relevanten Zeitraum 1.032,05 €. Die Kläger zahlten die Miete ab Oktober 2017 unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 zahlten die Kläger insgesamt 5.624,30 €: Randnummer 3          gez. Okt 17 980,08 € Nov 17 1.032,05 € Dez 17 1.032,05 € Jan 18 1.032,05 € Feb 18 1.032,05 € Mrz 18 516,02 € Summe         5.624,30 € Randnummer 4 In der Folgezeit kamen die Parteien überein, dass die Kläger für die Zeit der Sanierungsarbeiten in eine Ersatzwohnung im 1. OG links des gleichen Objektes umziehen sollten. Die Hausverwaltung der Beklagten fasste die besprochenen Punkte in einem Schreiben vom 20.12.2017 zusammen (Anlage K2, Bl. 9) und gab in diesem Schreiben an, dass die Kläger für die Ersatzwohnung Miete „ab Umzug“ zahlen sollten. Aus Umständen, die zwischen den Parteien umstritten sind, bezogen die Kläger die Ersatzwohnung erst Mitte März 2018. Ende Juli 2018 zogen die Kläger in ihre alte Wohnung zurück, ohne dass in der Zwischenzeit dort Sanierungsarbeiten durchgeführt wurden. Randnummer 5 Die Kläger begehren mit ihrer Klage Rückzahlung der im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 gezahlten Mieten, eine Instandsetzung der in der Wohnung vorhandenen Mängel sowie die Feststellung, dass die Bruttowarmmiete ab Ende Juli 2018 (vom 28.07.2018) bis zur vollständigen Beseitigung der Mängel um 100 % gemindert ist. Randnummer 6 Die Kläger sind der Ansicht, dass die Miete um 100 % gemindert sei, da die Wohnung aufgrund der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden unbewohnbar sei. Sie behaupten, dass sie Ende Juli 2018 nur deshalb in ihre alte Wohnung zurückgekehrt seien, weil sie befürchtet hätten, dass die Beklagte ihnen den Zugang zu dieser Wohnung verwehren würde, nachdem diese mit einem Schreiben vom 06.07.2018 mitgeteilt habe, dass keine Erlaubnis zur Nutzung der Räume im 3. OG als Wohnung vorliege. Randnummer 7 Die Kläger beantragen, Randnummer 8 I. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 5.624,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2018 zu zahlen. Randnummer 9 II. die Beklagte zu verurteilen, die Wohnung (…) dergestalt instand zu setzen, dass folgende Mängel nicht mehr vorliegen: Randnummer 10 1. Im Eingangsflur (Raum 1; alle Raumnummern gemäß Anlage) sind die Decke und alle Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 11 2. Im vom Eingangsflur zu erreichenden Zimmer (Zimmer 2) sind die Decke und die Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 12 3. Die Decke der Wohnküche (Raum 3) ist oberhalb der Fensterwand sowie oberhalb der Trennwand zum Flur (Raum 1) und Raum 2 sowie im Bereich von der Fensterwand bis ca. zur Hälfte der Trennwand zu Raum 4 durchfeuchtet und weist großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 13 4. Die Wände der Wohnküche (Raum 3) weisen oberhalb des Fensters sowie im oberen Wandbereich neben dem Fenster sowie im jeweils oberen Bereich der Türwände und neben der Tür zum Flur (Raum 1) bis fast hinab zum Boden Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 14 5. Die Decke des Raums 4 weist in der Zimmerecke, in der sich die Tür zur Wohnküche befindet, großflächig Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 15 6. Die Wände in Raum 4 weisen oberhalb sowie rechts und links neben der Tür zur Küche sowie an derselben Wand im Sockelbereich und an der Wand neben dem Fenster in der oberen Ecke Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 16 7. Die Decke in Raum 5 weist im Bereich der Trennwand zu Raum 2 und der Außenwand sowie in dem Bereich rechts über dem Fenster Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 17 III. festzustellen, dass die Bruttowarmmiete für die im Antrag zu II. genauer bezeichnete Wohnung in der Zeit vom 28.07.2018 bis zur vollständigen Beseitigung der im Antrag zu II. genauer beschriebenen Mängel um 100 % gemindert ist. Randnummer 18 Die Beklagte hat den Klageantrag zu Ziff. II. anerkannt und beantragt, Randnummer 19 die Klage im Übrigen abzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagte behauptet, dass die Wohnung nicht unbewohnbar gewesen sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Kläger bis Anfang März 2018 noch in der Wohnung gewohnt hätten und Ende Juli 2018 ohne Absprache mit der Beklagten wieder in die Wohnung zurückgekehrt seien. Daher meint die Beklagte, dass maximal eine Minderung von 50 % der Bruttomiete angemessen sei. Der Beklagten stehe aber ein Gegenanspruch auf Zahlung der Miete für die Ersatzwohnung für den Zeitraum von Januar 2018 bis März 2018 in Höhe von 2.278,02 € zu, mit dem die Beklagte die Aufrechnung erklärt. Die Beklagte behauptet, dass die Kläger die Ersatzwohnung spätestens ab dem 20.12.2017 hätten beziehen können, da sie an diesem Tag die Schlüssel für die Wohnung erhalten hätten. Es treffe auch nicht zu, dass die Ersatzwohnung ihrerseits aufgrund eines Wasserschadens bis März 2018 unbewohnbar gewesen sei. Im Übrigen blockierten die Kläger die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten in der alten Wohnung. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die Klage ist begründet. Randnummer 22 I. Die Kläger haben einen Anspruch auf Rückzahlung der im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 gezahlten Miete in Höhe von insgesamt 5.624,30 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Kläger haben die Miete in diesem Zeitraum rechtsgrundlos geleistet, da die Miete im Hinblick auf die in der Wohnung vorhandenen Mängel gem. § 536 BGB um 100 % gemindert war. Randnummer 23 Die Feuchtigkeits- und Schimmelschäden haben ein solches Ausmaß, dass nicht erkannt werden kann, dass die Wohnung noch einen Wohnwert aufweist. Große Teile der Decken-, Wand- und Fußbodenflächen der Räume 1 bis 5 sind durchfeuchtet und verschimmelt. Durch Schimmel können erhebliche „unsichtbare“ Gesundheitsgefahren für die Bewohner entstehen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 13. Aufl. 2017, BGB § 536 Rn. 226), weshalb in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass Feuchtigkeitsschäden bzw. deren Folgen zur völligen Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit führen und damit eine Minderung bis zu 100 % rechtfertigen können (LG Berlin, Urteil vom 20. Januar 2009 – 65 S 345/07 –, Rn. 20, juris; LG Berlin, Urteil vom 19. Dezember 1988 – 61 S 211/87 –, juris; AG Charlottenburg, Urteil vom 09. Juli 2007 – 203 C 607/06 –, juris). Darüber hinaus ist naheliegend davon auszugehen, dass die ständige Durchfeuchtung der Wohnung zu einem muffigen Geruch führt und sich die Wohnung auch nicht mehr uneingeschränkt zur Aufbewahrung von Hausrat eignet, da dieser durch die Feuchtigkeit Schaden erleiden kann. Randnummer 24 Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass der Raum 6 nicht von Schimmel oder Feuchtigkeit betroffen ist. Dieser Raum ist gleichwohl nicht nutzbar, weil er mit dem Hausrat der übrigen Wohnung vollgestellt ist. Anders als bei einem einmaligen Wassereintritt kann hier auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Wohnung über einen bestimmten Zeitraum hinweg abgetrocknet ist und daher wieder – wenn auch mit Einschränkungen – bewohnbar sein könnte. Die Kläger haben unwidersprochen dargelegt, dass Decken, Wände und Fußböden ständig – bei jedem Regen – erneuten Wassereintritten ausgesetzt sind. Zuletzt ist es am 23.01.2019 zu einem weiteren Wasserschaden gekommen, da aus einem Riss in der Hauptwasserleitung große Mengen Wasser durch die Rückwand des Badezimmers in die streitgegenständliche Wohnung gelaufen sind. Dadurch ist auch der – bislang nicht betroffene – Raum 6 in Mitleidenschaft gezogen worden. Randnummer 25 Der Annahme einer Unbewohnbarkeit der Wohnung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Kläger die Ausweichwohnung nicht schon im Dezember 2017, sondern erst im März 2018 bezogen haben und dass die Kläger Ende Juli 2018 wieder in ihre Wohnung zurückgezogen sind. Die Frage eines Mangels bzw. des Ausmaßes der durch einen Mangel hervorgerufenen Wohnwertbeeinträchtigung ist nämlich objektiv zu bestimmen und nicht danach, wie hartgesotten ein einzelner Mieter darin sein mag, widrige Umstände in seiner Wohnung zu ertragen. Randnummer 26 Der Anspruch der Kläger scheitert auch nicht an § 814 BGB, da die Kläger die Miete ab Oktober 2017 unter Vorbehalt gezahlt haben. Randnummer 27 Der Anspruch der Kläger ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Der Beklagten steht eine Gegenforderung auf Zahlung von Miete für die Ersatzwohnung im Zeitraum von Januar bis März 2018 nicht zu. Die Parteien haben – wie sich dem Schreiben der Hausverwaltung vom 20.12.2017 entnehmen lässt – vereinbart, dass die Miete für die Ersatzwohnung erst ab dem Umzug in diese geschuldet sein sollte. Der Umzug der Kläger ist aber unstreitig erst Mitte März 2018 erfolgt und ab diesem Zeitpunkt haben die Kläger auch die Miete für die Ersatzwohnung gezahlt. Auf die Frage, ob die Kläger die Wohnung auch früher hätten beziehen können, kommt es daher nach dem Wortlaut der Vereinbarung nicht an. Randnummer 28 Es kann auch nicht erkannt werden, dass die Kläger den Eintritt dieser Bedingung gemäß § 162 Abs. 1 BGB treuwidrig verhindert hätten. Insoweit kann dahinstehen, ob sich der Umzug wegen Mängeln in der Ersatzwohnung verzögerte oder weil der Umzug ständig wegen terminlicher Probleme der Kläger verschoben werden musste. Selbst wenn letzteres der Fall gewesen sein sollte, läge hierin keine treuwidrige Vereitelung des Umzugs, da ein Umzug mit genügend zeitlichem Vorlauf geplant und koordiniert werden muss. Dass die aufgrund beruflicher Verpflichtungen bestehenden terminlichen Probleme der Kläger lediglich vorgeschoben gewesen sein könnten, behauptet auch die Beklagte nicht. Randnummer 29 Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Randnummer 30 II. Von einer Begründung des Tenors zu Ziff. II. wird gemäß § 313b Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. Randnummer 31 III. Der Feststellungsantrag der Kläger ist ebenfalls begründet. Insoweit kann zunächst auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Der Minderung steht auch nicht entgegen, dass die Kläger eine Instandsetzung der Wohnung verweigert hätten. Eine Verweigerung der Instandsetzung kann nicht bereits darin gesehen werden, dass die Kläger im Juli 2018 bereits in ihre Wohnung zurückgezogen sind. Eine Verweigerung der Instandsetzung setzt zumindest voraus, dass der Mieter die Instandsetzung überhaupt dulden muss. Für eine Duldung ist wiederum Voraussetzung, dass der Vermieter die Instandsetzungsmaßnahmen gemäß § 555 a Abs. 2 rechtzeitig und konkret angekündigt hat. Dies ist hier jedoch nicht ansatzweise ersichtlich. Randnummer 32 IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001438705 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 22.10.2020 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 65 S 185/19 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 BGB, § 536 BGB, § 542 BGB, § 543 Abs 1 BGB, § 543 Abs 2 S 1 Nr 3 Buchst b BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmel, Schimmelbefall Mietrecht: Anforderungen an die Annahme eines Schimmelbefalls an unbehebbarer Mangel; Verlegung eines asbesthaltigen Bodens als Sachmangel einer Mietwohnung Leitsatz 1. Das Minderungsrecht geht verloren, wenn Mieter die Besichtigung des angezeigten Schimmelbefalls verweigert haben. 2. Eine Bescheinigung einer Fachärztin für Innere Medizin mit der schlichten Feststellung, dass das Asthma bronchiale, an dem die Mieterin leide, „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf den Schimmelbefall im Badezimmer und auf die Asbestbodcnplatten zurückzuführen" sei, genügt nicht als Kausalitätsnachweis. Orientierungssatz 1. Wurde ein Schimmelbefall in einer Wohnung durch einen Vermieter beseitigt, so ist ein zwei Jahre später auftretender erneuter Schimmelbefall noch kein ausreichendes Indiz für eine Unbehebbarkeit des Mangels.(Rn.21) 2. Allein die Verlegung eines asbesthaltigen Bodens in einer Mietwohnung stellt für sich genommen noch keinen Sachmangel der Wohnung dar.(Rn.26) Verfahrensgang vorgehend AG Neukölln, 26. Juni 2019, 13 C 482/18 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 26. Juni 2019 - 13 C 482/18 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Dieses und das Urteil des Amtsgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Den Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 31. Januar 2021 gewährt, dies unter der Voraussetzung, dass sie die Nutzungsentschädigung in Höhe der aktuell geschuldeten Bruttomiete vollständig jeweils bis zum 3. Werktag des Monats an die Klägerin zahlen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung im Hause (…) Berlin. Randnummer 2 Mit Urteil vom 26. Juni 2019, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, Hat das Amtsgericht die Beklagten zur Räumung der Wohnung sowie zur Zahlung von 2852,55 € nebst Zinsen an die Beklagte verurteilt, die Klage im Übrigen abgewiesen. Gemäß Berichtigungsbeschluss vom 8. Juli 2019 hat es die Widerklage der Beklagten, soweit sie auf Feststellung gerichtet ist, als unzulässig abgewiesen, im Übrigen als unbegründet. Randnummer 3 Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Randnummer 4 Die Beklagten haben gegen das ihnen am 1. Juli 2019 zugestellte Urteil am 30. Juli 2019 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist innerhalb der verlängerten Frist begründet. Randnummer 5 Die Beklagten meinen, das Amtsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass es sich mit Blick auf das Wiederauftreten des Schimmel zum einen behebbaren Mangel handelte. Wegen des Asbestsachverhaltes verweisen sie Auf das zu den Akten gereichte ärztliche Attest, wonach die Erkrankung der Beklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf den Schimmelbefall im Badezimmer und auf die Asbestbodenplatten zurückzuführen sei. Sie verweisen weiter darauf, dass es unstreitig einen Wasserschaden gegeben habe, der auf den Boden und die Bodenplatten eingewirkt habe. Sie halten daran fest, dass wegen der Undichtigkeit der Türen und Fenster sowie wegen des beschädigten Laminatfußbodens eine Mietminderung von 6 % eingetreten sei. Randnummer 6 Aus den Beanstandungen der Entscheidung über die Klage ergebe sich, dass der mit der Widerklage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch Wegen Überzahl der Miete bestehe. Unter erneutem Hinweis auf das ärztliche Attest seien auch die begehrten Feststellungen bezüglich der Schadensersatzpflicht der Klägerin zu treffen. Die Beklagte könne zudem ein Schmerzensgeld geltend machen. Randnummer 7 Aus den Beanstandungen der erstinstanzlichen Entscheidung ergebe sich auch, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Räumung der von den Beklagten inne gehaltenen Wohnung habe. Auch die Nebenforderungen seien deshalb zu Unrecht zugesprochen worden. Randnummer 8 Die Beklagten beantragen, Randnummer 9 die Klage unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Neukölln vom 26. Juni 2019 - 13 C 482/18 - abzuweisen; Randnummer 10 widerklagend, Randnummer 11 festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) sämtliche Schäden zu ersetzen, die sich aus dem Schimmelbefall im Badezimmer der von den Beklagten inne gehaltenen Wohnung (…) Berlin ergeben; Randnummer 12 festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) sämtliche Schäden zu ersetzen, die sich aus den in der von den Beklagten inne gehaltenen Wohnung (…) Berlin verbauten Asbestbodenplatten ergeben; Randnummer 13 die Klägerin zu verurteilen, 1.249,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus an die Beklagten zu zahlen. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie macht unter Hinweis auf ihr erstinstanzlichen Vortrag und Beweisantritt geltend, dass ein Zurückbehaltungsrecht auch deshalb entfalle, weil die Beklagten die Besichtigung des angezeigten Schimmel Schimmelbefall am 11. Februar 2 Tage 1019 verweigert haben. Die Beklagten hätten damit eine Mängelbeseitigung verhindert und könnten sich daher nicht auf Minderung und Zurückbehaltungsrechte berufen. II. Randnummer 17 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. Die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, §§ 513, 529, 546 ZPO. Randnummer 18 1. Frei von Rechtsfehlern hat das Amtsgericht die Beklagten zur Räumung und Herausgabe der von diesen inne gehaltenen Wohnung verurteilt, § 546 Abs. 1 BGB. Randnummer 19 Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass jedenfalls die in der Klageschrift ausgesprochene fristlose Kündigung das Mietverhältnis nach §§ 542, 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b) BGB fristlos beendet hat. Randnummer 20 Ebenfalls zutreffend hat das Amtsgericht einen Mietrückstand von 2.172,24 € zugrunde gelegt; der die - variierende - monatlich geschuldete Miete für zwei Monate nicht nur erreicht, sondern übersteigt. Randnummer 21 a) Weitergehende Mietminderungen sind nicht eingetreten. Soweit die Beklagten bezüglich des Schimmels einen unbehebbaren Mangel geltend machen, übersehen sie, dass sie mit Schreiben vom 4. Februar 2016 die Vornahme der Schimmelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin bestätigt haben und nach dem weiteren Inhalt des Schreibens diesbezüglich keine weiteren Arbeiten für erforderlich hielten. Randnummer 22 Danach musste die Klägerin davon ausgehen, dass der mit Schreiben vom 25. August 2015 angezeigte Mangel in Form des Schimmels im Bereich der Baddecke nicht mehr vorhanden, die Mangelanzeige erledigt war. Wenn die Beklagten sodann erstmals mit Schreiben vom 22. Juni 2017 erneuten Schimmelbefall anzeigen, so ergibt sich allein aus dem Umstand wiederholten Auftretens nach fast zwei Jahren kein Hinweis auf einen unbehebbaren Mangel. Randnummer 23 b) Den Eintritt einer Mietminderung wegen der behaupteten Asbestlastigkeit von Bodenbelägen hat das Amtsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint. Randnummer 24 Die Kammer teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass dem als Anlage K 3 vorgelegten ärztlichen Attest vom 19. Juli 2017 die Qualität eines Gutachtens zukommt. Die Fachärztin für Innere Medizin beschränkt sich darin auf die schlichte Feststellung, dass das Asthma bronchiale, an dem die Beklagte seit 2009 leide, „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf den Schimmelbefall im Badezimmer und auf die Asbestbodenplatten zurückzuführen“ ist. Welche fachärztlichen Qualifikationen, konkreten Untersuchungen der Beklagten und Besichtigungen der von der Ärztin in der Wohnung der Beklagten lokalisierten Ursachen der Erkrankung sie zu dieser sicheren Erkenntnis haben gelangen lassen, kann dem Attest nicht einmal andeutungsweise entnommen werden. Der Inhalt des Attestes deutet vielmehr darauf hin, dass die Ärztin die Angaben der Beklagten ungeprüft als Ursache des von ihr bereits Jahre zuvor diagnostizierten Asthma bronchiale zugrunde gelegt hat. Randnummer 25 Von einer Vernehmung der prozessleitend als Zeugin geladenen Ärztin hat die Kammer auf Wunsch beider Parteien abgesehen. Randnummer 26 Im Übrigen folgt die Kammer den Feststellungen des Amtsgerichts (S. 7f. des Urteils) nach eigener rechtlicher Prüfung, dass allein die Möglichkeit der Verlegung von asbesthaltigen, unbeschädigten Böden keinen Sachmangel begründet, ferner, unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass überhaupt Asbest verbaut wurde. Randnummer 27 c) Das Amtsgericht hat auch den Zeitraum zutreffend bestimmt, in dem die Mietminderung zunächst eingetreten, dann weggefallen und erneut eingetreten ist. Randnummer 28 d) Ohne Erfolg verweisen die Beklagten bezüglich der Feststellungen des Amtsgerichts zu den Undichtigkeiten an Türen und Fenstern sowie des beschädigten Laminatbodens auf Entscheidungen anderer Gerichte. Es ergibt sich schon nichts dafür, dass die den Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte dem hier gegebenen wenigstens vergleichbar waren. Randnummer 29 e) Eine weitergehende Mietminderung und ein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht ist zugunsten der Beklagten auch deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Beklagten - wie die Klägerin zu Recht geltend macht - die entsprechenden Rechte dadurch verloren haben, dass sie die Besichtigung des angezeigten Schimmelbefalls am 11. Februar 2019 verweigert haben. Randnummer 30 Ein Mieter, der dem Vermieter nicht die Möglichkeit gibt, die im Vorfeld einer Mangelbeseitigung erforderlichen Feststellungen zu treffen, kann sich auf seine Rechte aus §§ 536 Abs. 1, 320 BGB nicht berufen (vgl. auch BGH, Urt. v. 10.04.2019 - VIII ZR 12/18, juris, mwN.). Randnummer 31 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Kieslich steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte zunächst einen Termin bestätigt hat. Nachdem der Zeuge den von der Beklagten vorgeschlagenen Termin mit seinem Chef abgestimmt hatte und ihn gegenüber der Beklagten bestätigen wollte, verweigerte diese dessen Durchführung. Randnummer 32 2. Aus den Feststellungen zu 1 folgt, dass das Amtsgericht die Beklagten auch zu Recht zur Zahlung von 2852,55 € verurteilt hat. Soweit die Beklagten sich mit dem der Klägerin zugesprochenen Betrag überhaupt auseinandersetzen, folgt dessen Berechtigung daraus, dass sie sich - den Feststellungen des Amtsgerichts gemäß - mit Mietzahlungen sowie einer Nachzahlung aus einer Nebenkostenabrechnung in Verzug befanden, sie der Klägerin daher auch die Mahnkosten für 11 Schreiben sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten nach §§ 280 Abs. 1, 249ff BGB zu ersetzen haben. Auch den Zinsanspruch hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei zugesprochen. Randnummer 33 3. Aus den Feststellungen unter 1 folgt auch, dass die Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung Überzahl der Miete gegen die Klägerin haben. Die geltend gemachten Feststellungsansprüche bestehen schon deshalb nicht, weil die Beklagte schon nicht hinreichend dargelegt hat, dass ihr Schäden drohen, die auf Handlungen der Klägerin zurückzuführen sind. III. Randnummer 34 1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 35 2. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage des Gesetzes, seiner Materialien und höchstrichterlich bereits entwickelter Maßstäbe. Randnummer 36 3. Die Entscheidung über die Gewährung einer Räumungsfrist beruht auf § 721 Abs. 1 ZPO. Randnummer 37 Danach kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen eine den Umständen nach angemessener Räumungsfrist gewähren, wenn auf Räumung von Wohnraum erkannt wird.. Randnummer 38 Im Rahmen des pflichtgemäß auszuübenden Ermessens hat das jeweils zuständige Instanzgericht, nach allgemeiner Ansicht am Sinn und Zweck der Vorschrift orientiert, sorgfältig die Interessen des Gläubigers gegen die des Schuldners abzuwägen (MüKoZPO/Götz, 5. Aufl. 2016, ZPO § 721 Rn. 1 Seibel in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 721 Rn. 9, m.w.N.; Kammer, Beschl. v. 03.04.2020 - 65 S 205/19, WuM 2020, 301 Beschl. v. 29.02.2016 - 65 S 11/16, n.v.). Randnummer 39 Danach war hier zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass der bestehende Mietrückstand sehr hoch ist und sich monatlich erhöht. Die kurz bemessene Räumungsfrist soll den Beklagten Gelegenheit geben, sich nunmehr um Ersatzwohnraum zu bemühen, wobei zu berücksichtigen ist, dass - gerichtsbekannt - die Wohnungssuche im bevorstehenden Monat Dezember wegen der zahlreichen Feiertage Einschränkungen unterliegt. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001455177 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Mangel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 67. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 29.11.2022 Aktenzeichen: 67 S 147/22 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:1129.67S147.22.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 305c Abs 2 BGB, § 536 Abs 1 S 3 BGB, § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mangel Rückforderung zuviel gezahlter Miete bei einer Wohnflächenabweichung Leitsatz Hat der Vermieter vereinbart, dass die im Mietvertrag angegebene Fläche wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes dient, sondern der Umfang der gemieteten Sache sich vielmehr aus der Angabe der vermieteten Räume ergibt, so rechtfertigt die weitere formularmäßige Vereinbarung des Ausschlusses einer Minderung im Fall der Unterschreitung der Wohnfläche gegenüber der in dem Mietvertrag angegebenen Fläche von bis zu 10% jedenfalls in Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB die Annahme einer von dem Vermieter gewährleisteten Mindestfläche mit der Folge, dass im Fall einer zu Lasten des Mieters gehenden Flächendifferenz von mehr als 10% die Minderungsbefugnis nicht ausgeschlossen ist.(Rn.9) Orientierungssatz Die Höhe der Mietminderung bemisst sich nach dem gesamten Prozentsatz der Flächenabweichung (Anschluss BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04).(Rn.12) Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 2. Juni 2022, 117 C 215/17 Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das am 2. Juni 2022 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 117 C 215/17 - im Tenor zu 1) teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 8.850,63 € zu zahlen. Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben der Kläger 20/100 und die Beklagte 80/100 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313a Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig. Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Berufungsbegründung keinen förmlichen Sachantrag enthält. Den für die Berufungsbegründung geltenden Anforderungen nach § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist genügt, wenn die Berufungsbegründung wie vorliegend die Erklärung beinhaltet, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt wird (vgl. Wulf, in: BeckOK ZPO, 46. Ed. 1.9.2022, § 520 Rz. 15 m.w.N.). Randnummer 3 Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Randnummer 4 Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten der mit der Berufung geltend gemachte minderungsbedingte Rückzahlungsanspruch in Höhe von 8.850,63 € - 8.641,56 € überzahlte Miete sowie 209,07 € überzahlte Kaution - aus § 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1 BGB zu. Randnummer 5 Die Mietsache wies wegen des für den Kläger nachteiligen Abweichens der tatsächlichen von der vertraglich vorausgesetzten Wohnfläche einen Mangel auf, der kraft Gesetzes zu einer Herabsetzung der Miete führte (§ 536 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Randnummer 6 Die vorliegend ausgehend von den Angaben der Sachverständigen Pech anzunehmende Flächenabweichung von über 10 % gegenüber der in dem Mietvertrag angegebenen Fläche von 98 m² stellt abweichend von dem Amtsgericht nicht nur einen die Minderung gemäß § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB ausschließenden unerheblichen Mangel dar. Randnummer 7 Die Vereinbarung der Parteien in § 1 Ziff. 1 Satz 2 - 4 des auch nach dem Verständnis des Amtsgerichts vorliegenden - von der Berufung nicht gesondert angegriffen - Formularmietvertrages (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist dahingehend zu verstehen, dass sich die Sollbeschaffenheit der Mietsache nicht ausschließlich nach der Angabe der vermieteten Räume richtet, sondern jedenfalls eine Abweichung der Wohnfläche von über 10 % gemessen an der angegebenen Quadratmeterzahl einen zur Minderung berechtigenden Mangel der Mietsache darstellen soll. Nur bei einem Verständnis einer in diesem Umfang vereinbarten Sollbeschaffenheit der Mietsache von jedenfalls über 10 % der angegebenen Fläche ergibt der ausdrückliche Verweis auf die berechtigte Minderung einen Sinn. Randnummer 8 Selbst wenn abweichend davon nicht von einer eindeutigen Vereinbarung in dem dargelegten Verständnis ausgegangen würde, folgt die Berechtigung zur Minderung jedenfalls aus der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB oder auch aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB ist anwendbar, wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel ein nicht behebbarer Auslegungszweifel verbleibt, da mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352-388, juris Tz. 119; Urt. v. 14. Juni 2017 - IV ZR 161/16, NJW-RR 2017, 992, juris Tz. 12). Randnummer 9 Gemessen daran hat die hier zu bewertende Klausel des Mietvertrages keinen eindeutigen Inhalt. Die Regelung lässt ausgehend von den maßgeblichen Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel neben dem von der Beklagten vertretenen ebenso die hier geteilte Auslegung des Klägers im Sinne nicht nur eines Ausschlusses der Minderung bei einer Flächenunterschreitung bis zu 10 % der angegebenen Quadratmeterzahl, sondern im Umkehrschluss auch der Vereinbarung der Berechtigung zur Minderung bei einer über der 10%-Grenze liegenden Flächenabweichung zu. Der Kläger durfte die Regelung zu der Minderung nach dem Gesamtzusammenhang der Regelung dahingehend verstehen, dass der Ausschluss einer Minderung im Fall der Flächenunterschreitung bis zu der ausdrücklich bestimmten Abweichung von 10 % gelten und ihm im Fall einer die starr und klar festgelegte Grenze von 10 % überschreitenden Abweichung aufgrund der damit erheblichen Flächenabweichung Gewährleistungsansprüche zustehen. Zwar kann im Fall eines wie vorliegend in den vorausgehenden Bestimmungen vereinbarten Zusatzes im Anschluss an die Angabe der Wohnfläche mit einer „ca. 98 m²“ und dem nachfolgenden Verweis „Diese Angabe dient wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes. Der räumliche Umfang der gemieteten Sache ergibt sich vielmehr aus der Angabe der vermieteten Räume“ angenommen werden, dass sich die Sollbeschaffenheit der Mietsache insoweit ausschließlich nach der Raum-, nicht jedoch nach der Quadratmeteranzahl richtet (vgl. BGH, Urt. v. 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220, juris Tz. 14ff.; Kammer, Beschl. v. 21. Juni 2022 - 67 S 96/22, ZMR 2022, 800, juris Tz. 3). Jedoch folgt vorliegend aus § 307 Abs. 1 Satz 2 oder jedenfalls der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB etwas anderes, da die Vereinbarung aufgrund der unmittelbar nachfolgenden Regelung, wonach eine Flächenabweichung von bis zu 10 % den Mieter nicht zur Geltendmachung einer Mietminderung berechtigt, nicht eindeutig ist (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NZM 2010, 356, juris Tz. 27f.) und eine abweichende Auslegung im Sinne einer damit vorgesehenen Bindung an die Flächenangabe bei einem Überschreiten der Abweichung von 10 % vertretbar ist. Das Verständnis als Vereinbarung einer in diesem Umfang zu gewährleistenden Mindestfläche liegt auch nahe, da bei Fehlen einer Sollvereinbarung über die von dem Vermieter zu gewährleistenden Mindestfläche Gewährleistungsrechte von vornherein generell ausscheiden würden, mithin der Hinweis auf die nicht berechtigte Minderung im Fall einer Flächenabweichung von bis zu 10 % überflüssig und damit widersprüchlich wäre. Nicht sinnentleert ist hingegen ein Verständnis im Sinne eines Einstehens des Vermieters für die sich daraus in diesem Umfang als vereinbart ergebene vertragliche Beschaffenheit der Wohnung mit einer Fläche von mindestens 98 m² bei Überschreiten der zugunsten des Vermieters auf 10 % begrenzten Toleranzgrenze. Randnummer 10 Nach dieser Maßgabe ist vorliegend ein zur Minderung der Miete führender erheblicher Mangel der Wohnung infolge der Flächenabweichung von über 10 % zu bejahen, wofür es nach diesem jedenfalls vertretbaren Auslegungsergebnis aufgrund der klar festgelegten Grenze einer jedenfalls nicht zu einer Minderung berechtigenden Abweichung von bis zu 10 % im Falle einer Überschreitung dieses festgelegten Grenzwertes keiner gesonderten Darlegung einer erheblichen Beeinträchtigung bedarf. Randnummer 11 Ausgehend von dieser (kundenfreundlichen) Auslegung besteht abweichend von dem Amtsgericht kein Raum für die Zubilligung einer zusätzlichen Toleranzschwelle aufgrund möglicher Messfehler. Diesen wird im Mietvertrag gerade durch die klare Festlegung der 10 % Grenze für die maßgebliche Flächendifferenz Rechnung getragen, was ein Durchschnittsmieter nach dem Sinn und Zweck der gesamten Regelung so verstehen konnte, dass im Rahmen der ohne Spielraum festgeschriebene Bestimmung der Unerheblichkeit bei einer Abweichung von bis 10 % etwaigen Messungenauigkeiten - seien sie auch noch so gering - abschließend Rechnung getragen werden und eine Minderung in jedem Fall einer diese zugestandene Toleranzgrenze übersteigenden Abweichung gerechtfertigt sein soll, ohne dass es - wie von dem Amtsgericht angenommen - darüber hinaus der zusätzlichen Darlegung einer Minderung der Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch infolge der Flächendifferenz bedarf (vgl. auch BGH, Urt. v. 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, WuM 2004, 336, juris Tz. 39ff., für die ab einer 10 %-igen Wohnflächenabweichung anzunehmenden erheblichen Minderung im Fall der Vereinbarung der vereinbarten Fläche als Teil der vertraglichen Sollbeschaffenheit der Mietsache). Randnummer 12 Die Höhe der Mietminderung bemisst sich - anders als die Beklagte meint - im Anschluss an die hier geteilte Rechtsprechung des BGH nach dem gesamten Prozentsatz der Flächenabweichung (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, WuM 2005, 573, juris Tz. 9-11; Urt. v. 24. März 2004, a.a.O., Tz. 17), mithin vorliegend ausgehend von der geltend gemachten Minderung der monatlichen Miete nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB und einem Anspruch auf Rückzahlung der deshalb zuviel gezahlten Nettokaltmiete, da die nach dem Sachverständigengutachten anzusetzende tatsächliche Wohnungsgröße von 88,07 m² jedenfalls 10,1 % von der im Mietvertrag mit ca. 98 m² angegebenen Fläche abweicht, woraus sich für den streitgegenständlichen Zeitraum von 124 Monaten - September 2010 bis einschließlich Dezember 2020 - unter Zugrundelegung von der daraus errechneten monatlichen Minderung in Höhe von 69,69 € der mit der Klageforderung geltend gemachte Rückzahlungsanspruch für überzahlte Mieten in Höhe von 8.641,56 € ergibt. Randnummer 13 Die Wohnflächenberechnung der Sachverständigen in dem Gutachten sowie der nachvollziehbaren, das Messergebnis bestätigenden ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme ist nicht zu beanstanden. Die Berechnung erfolgte ausweislich der aufgrund der Nachfragen der Beklagten aufgegebenen Erläuterungen nach der vorliegend heranzuziehenden WoFlV unter ausdrücklichem Ausschluss von Messfehlern in der entscheidungsrelevanten Größenordnung von 0,1 bis 0,2 %. Die Beklagte trägt nach wie vor keine erheblichen sachlichen Einwendungen gegen die Tauglichkeit der Messung der Sachverständigen, die das von ihr beantragte Einholen eines weiteren Gutachtens gebieten würden, vor. Der allgemeine Verweis auf die Häufigkeit von Messungenauigkeiten der von Fachleuten vorgenommenen Messungen ist unzureichend. Darüber hinaus trägt die Beklagte - wie ausführlich in der mündlichen Verhandlung erörtert - keine konkreten sachlichen Einwendungen gegen das Messergebnis sowie die Erzielung desselben vor - etwa durch Bezugnahme auf ein Privatgutachten mit einem zu ihren Gunsten abweichenden Messergebnis - auch nicht gegen das Verständnis der Sachverständigen von den zutreffend zugrundegelegten Berechnungsvorgaben der Wohnflächenverordnung, dies weder im ersten Rechtszug im Rahmen der ihr ausdrücklich gewährten - jedoch nicht erfolgten - Stellungnahme zu den insbesondere ihren Vorhalt etwaiger Messfehlertoleranzen betreffenden ergänzenden Feststellungen der Sachverständigen sowie zu der Verfahrensweise des Amtsgerichts, noch - was zudem einen nicht entschuldigten verspäteten Vortrag darstellen dürfte - im zweiten Rechtszug. Randnummer 14 Der von der Beklagten im ersten Rechtszug geltend gemachte Flächenabzug von 0,09 % nach der nach ihrem Vorbringen aufgrund nachträglich von dem Kläger eingebauter Dusche verringerten Quadratmeter mit dem Ergebnis einer ausgehend davon geringfügig niedrigeren Minderung von 10,04 % verfängt nicht. Abgesehen davon, dass mangels ausdrücklicher Geltendmachung dieses Gesichtspunkts im zweiten Rechtszug Zweifel an dem Aufrechterhalten dieses Einwandes bestehen, fehlt diesbezüglich jedenfalls ein konkreter unter Beweis gestellter Vortrag der Beklagten unter Auseinandersetzung mit dem erheblichen Bestreiten des Klägers, wonach die Dusche bei Bezug der Wohnung bereits vorhanden gewesen sein soll, wie auch in dem zur Akte gereichten Wohnungsübergabeprotokoll vom 31. August 2010 angegeben. Randnummer 15 Nach Maßgabe dieses Ergebnisses ist auch die zulässige Höhe der Kaution nach der geminderten Miete zu bestimmen, woraus sich der geltend gemachte überzahlte Anteil in Höhe von 209,07 € ergibt. Randnummer 16 Zwar lässt eine Minderung die bereits geleistete Kaution grundsätzlich unberührt. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Mangel, auf dem die Minderung beruht, bereits im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung vorlag und nicht behoben werden kann. In diesem Fall besteht nur in Höhe der geminderten Nettokaltmiete ein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an der Mietkaution in Höhe des Dreifachen dieser Miete (vgl. BGH, Urt. v. 20. Juli 2005, a.a.O., Tz. 18). Randnummer 17 Die Tatsache, dass der Kläger erst nach sieben Jahren die Vermessung der Wohnung vorgenommen hat, führt weder zum Ausschluss der Minderung gemäß § 536b BGB noch greift aus diesem Grund die Einrede der Verjährung (§ 214 BGB). Randnummer 18 Dem Kläger ist der Mangel der Mietsache insbesondere nicht infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben. Er war bereits im Ausgangspunkt nicht zur Vermessung und konkreten Ermittlung der Wohnfläche verpflichtet. Dies gilt umso mehr, als - wie das vorliegende Verfahren zeigt - eine akkurate Ermittlung der Wohnfläche nur mit vertieften Rechtskenntnissen und somit für den Mieter nicht ohne weiteres möglich ist (vgl. LG Krefeld, Urt. v. 7. November 2012 - 2 S 23/13, juris Tz. 15 m.w.N.). Gleichermaßen ist für den Beginn der vorliegend einschlägigen regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB) auf die von dem Kläger erst im Jahr 2017 erlangte Kenntnis von der Flächenabweichung abzustellen (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) sowie - wie dargelegt - erst Recht kein Anhalt für eine grob fahrlässige Unkenntnis ersichtlich. Randnummer 19 Die Kostenentscheidung für den ersten Rechtszug findet ihre Grundlage in § 92 Abs. 1 ZPO, die des zweiten Rechtszugs in § 91 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Randnummer 20 Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen, bestanden nicht, da der Rechtssache derzeit weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001548746 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Der Vorbehalt der Mietminderung wirkt fort, wenn der Mietvertrag in einen Dauernutzungsvertrag umgeschrieben wird. 2. Beeinträchtigt ein Mangel die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache während eines längeren Zeitraums unterschiedlich intensiv, ist das Gericht gem. § 287 ZPO befugt, die daraus erwachsenden Beeinträchtigungen für den gesamten Zeitraum einheitlich zu schätzen und mit einer ebenfalls einheitlichen Minderungsquote zu belegen. Eine derartige Schätzung ist aus Gründen der Prozessökonomie gerade bei lange andauernden Bauvorhaben und zwischen den Mietvertragsparteien streitiger Intensität der damit verbundenen Beeinträchtigungen angezeigt (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 15.01.2019 - 67 S 309/18, ZMR 2019, 407). Orientierungssatz 1. § 536b BGB findet keine Anwendung, wenn ein laufender Mietvertrag in einen neuen Dauernutzungsvertrag umgeschrieben wird und der Mieter bereits zuvor seine Mietzahlungen unter den Vorbehalt der Rückforderung einer Mietminderung gestellt hat.(Rn.21) 2. Beeinträchtigt ein Mangel die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache während eines längeren Zeitraums unterschiedlich intensiv, ist das Gericht gemäß § 287 ZPO befugt, die daraus erwachsenden Beeinträchtigungen für den gesamten Zeitraum einheitlich zu schätzen und mit einer ebenfalls einheitlichen Minderungsquote zu belegen. Eine derartige Schätzung ist aus Gründen der Prozessökonomie gerade bei lange andauernden Bauvorhaben und zwischen den Mietvertragsparteien streitiger Intensität der damit verbundenen Beeinträchtigungen angezeigt.(Rn.27) 3. Erheblicher Baulärm berechtigt gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung, wobei im Rahmen der Beweisaufnahme die jeweilige Intensität festzustellen und jeweils eine angemessene Minderungsquote für unterschiedlich intensive Zeiträume gem. § 287 ZPO festzulegen ist.(Rn.28) (Rn.50) 4. Für eine unzureichende Voranmeldung der Arbeiten, für die häufige Nichtdurchführung angekündigter Maßnahmen und weitere menschliche Grobheiten der Handwerker kann keine Minderung gewährt werden, da diese Umstände zwar hohen Lästigkeitswert haben, aber keinen Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB darstellen.(Rn.95) Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.653,42 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.01.2018, sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 887,03 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 24.09.2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist seit 2007 Mieterin der im Haus (...), 3. OG rechts und damit direkt unter dem Dach gelegenen Wohnung. Die Beklagte ist Ende 2013 durch Eigentumserwerb als Vermieterin in das Mietverhältnis eingetreten. Randnummer 2 Nach vorheriger Ankündigung mit Schreiben vom 13.01.2015 ließ die Beklagte umfangreiche Bauarbeiten auf ihrem Grundstück durchführen und zwar den Ausbau des Dachgeschosses, die Erweiterung der Durchfahrt (...), verschiedene Baumaßnahmen im Haus, sowie die Errichtung von drei Neubauten im Garten. Die Klägerin bat vergeblich darum, ihr eine Ersatzwohnung während der Baumaßnahmen im Dachgeschoss zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 27.02.2015 stellte sie ihre Mietzahlungen unter den Vorbehalt der Rückforderung. Randnummer 3 Die Klägerin schloss zum 01.05.2017 einen neuen Dauernutzungsvertrag mit der Beklagten für ihre Wohnung ab. Randnummer 4 Die Bruttowarmmiete betrug im Jahr 2015 monatlich 862,00 EUR, im Jahr 2016 monatlich 816,00 EUR und im Jahr 2017 monatlich 830,60 EUR. Randnummer 5 Die Klägerin berechnete der Beklagten im Schreiben vom 21.02.2018 die nach ihrer Auffassung berechtigte Minderung in Höhe von 20.427,74 EUR unter bat unter Fristsetzung zum 31.03.2018 um einen Regulierungsvorschlag. Randnummer 6 Die Beklagte schrieb dem Mietkonto der Klägerin am 19.01.2018 einen Betrag von 1.956,37 EUR gut, den die Klägerin in Höhe von 629,55 EUR auf für diesen Rechtsstreit nicht maßgebliche Forderungen verrechnete. Hinsichtlich des Restbetrages erklärte sie mit weiterem Schreiben vom 21.02.2018 die Verrechnung auf die Randnummer 7 Mietminderung wegen Baumfällung 482,72 EUR Mietminderung wegen Außenarbeiten     844,10 EUR Randnummer 8 Die Beklagte hat der Klägerin folgende Gutschriften erteilt (Bl. 45 d.A.): Randnummer 9 für die Strangsanierung in der Wohnung   (eine Nettokaltmiete) 540,00 EUR für das Gerüst (1/2 Nettokaltmiete) 270,00 EUR für den Dachgeschossausbau (1/2 Nettokaltmiete) 270,00 EUR Schadensersatz für den Wassereintritt 135,00 EUR Randnummer 10 Für die vorgerichtliche Tätigkeit ihres Prozessbevollmächtigten entstanden der Klägerin Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 EUR. Randnummer 11 Die Klägerin behauptet, die Baumaßnahmen hätten die in ihrem Lärmprotokoll (Anlage K4, Bl. 55ff.d.A.) im Einzelnen aufgeführten Beeinträchtigungen verursacht. Sie meint, hierfür seien die in der Klageschrift im Einzelnen aufgeführten - in der mit Schriftsatz vom 28.09.2018 eingereichten Tabelle (Bl. 28 d.A.) zusammengefassten - Minderungsquoten berechtigt. Sie habe die Miete in der Zeit von Januar 2015 bis November 2017 in Höhe von 20.427,74 EUR überzahlt, wie aus der Berechnung in der Klageschrift hervorgehe. Nach Verrechnung mit der gewährten Minderung in Höhe von 484,72 EUR und 844,10 EUR ergebe sich eine Restforderung von 19.099,92 EUR. Zuzüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergebe sich der mit der Klage verfolgte Betrag. Randnummer 12 Die Klägerin beantragt, Randnummer 13 die Beklagte zu verurteilen, an sie 20.271,59 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils 862,00 EUR seit dem 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2015, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06.2016, auf jeweils 489,60 EUR seit dem 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2016, 01.01., 01.02., 01.03., 01.04., 01.05., 01.06., 01.07., 01.08., 01.09., 01.10., 01.11., 01.12.2017, im übrigen ab Klagezustellung zu zahlen. Randnummer 14 Die Beklagte beantragt, Randnummer 15 die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Sie trägt vor (Bl. 179 d.A.), die Beeinträchtigungen seien nur in den Zeiträumen erfolgt, die dem gerichtlichen Vergleichsvorschlag vom 25.02.2019 (Bl. 101ff. d.A.) zugrunde liegen. Sie meint, hierfür seien die in ihrem Schriftsatz vom 08.04.2019 (Bl. 111f. d.A.) aufgeführten Minderungsquoten angemessen. Minderungsansprüche für die Zeit nach dem 01.05.2017 seien durch den Abschluss des neuen Dauernutzungsvertrages ausgeschlossen, weil die Klägerin sich dabei keine Rechte hinsichtlich der ihr bekannten Beeinträchtigungen vorbehalten habe. Randnummer 17 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 18 Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 10.10.2019 durch uneidliche Vernehmung der Zeugen M., M.N., V., C., S.N. und B.. Auf die Vernehmung der Zeugen R. und K. haben die Parteivertreter für die erste Instanz verzichtet. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 29.11.2019 verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 19 Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Randnummer 20 Der Klägerin steht für die Zeit von Januar 2015 bis November 2017 ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe von 9.653,42 EUR zu. Sie war aus § 536 Abs. 1 BGB berechtigt, die Miete im vorgenannten Zeitraum um insgesamt 10.868,42 EUR zu kürzen. Unter Berücksichtigung der gewährten Minderung in Höhe von 1.215,00 EUR ergibt sich der im Tenor Ziffer 1) genannte Rückzahlungsbetrag. Randnummer 21 Das Minderungsrecht der Klägerin ist nicht nach § 536b BGB ausgeschlossen. Zwar wurde der Mietvertrag 2017 in einen Dauernutzungsvertrag umgeschrieben, jedoch wirkte der zuvor bereits erklärte Vorbehalt der Mietminderung fort. Randnummer 22 Im Einzelnen gilt Folgendes: Randnummer 23 a) Baumfällarbeiten Randnummer 24 Baumfällarbeiten (einschließlich Häckselarbeiten und Abfuhr) haben nach dem Lärmprotokoll der Klägerin an 16 Tagen in der Zeit vom 22.01.2015 bis 18.02.2015 stattgefunden. Von diesen 16 Tagen hat sie an 3 Tagen (9.02., 14.02. und 18.02.2015) jeweils nur kurze Lärmstörungen notiert (ein bis zwei Stunden). Randnummer 25 Die Beklagte hat zuletzt 6 Tage Fällarbeiten (à 20%) und 5 Tage Transport (à 5%) zugestanden (vgl. Bl. 111 und 179 d.A.). Randnummer 26 Nach der Beweisaufnahme steht aufgrund der Aussage der Zeugin M.N. zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Gartenarbeiten in der Zeit vom 22.01.2015 bis 18.02.2015 montags bis freitags im Schnitt von 8:30 bis 15:00 Uhr stattfanden und mit nicht unerheblichem Lärm verbunden waren. Das Gericht hat bei der Würdigung der Aussage berücksichtigt, dass es sich bei der Zeugin M.N. um eine Nachbarin handelt, die eigene Minderungsansprüche gerichtlich verfolgt. Gemäß § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Eine unumstößliche Gewissheit, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist, ist dabei nicht erforderlich. Vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad einer Gewissheit der Zweifeln Schweigen gebietet. Entscheidend ist, ob der Richter die an sich möglichen Zweifel überwindet und sich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann (BGH NJW 1970, 946; BGH NJW 1993, 935; BGH NJW 2000, 953). Die Zeugin hat sehr sachlich ausgesagt, hat sich auf ihr eigenes Lärmprotokoll bezogen, hat Erinnerungslücken offen eingeräumt, hat auf Rückfrage ruhig und detailliert geantwortet und war erkennbar um eine klare und wahrheitsgemäße Aussage bemüht, weshalb das Gericht hinreichend überzeugt davon ist, dass sie die Wahrheit gesagt hat. Die Zeugin hat darüber hinaus einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Randnummer 27 Beeinträchtigt ein Mangel die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache während eines längeren Zeitraums unterschiedlich intensiv, ist das Gericht gemäß § 287 ZPO befugt, die daraus erwachsenden Beeinträchtigungen für den gesamten Zeitraum einheitlich zu schätzen und mit einer ebenfalls einheitlichen Minderungsquote zu belegen. Eine derartige Schätzung ist aus Gründen der Prozessökonomie gerade bei lange andauernden Bauvorhaben und zwischen den Mietvertragsparteien streitiger Intensität der damit verbundenen Beeinträchtigungen angezeigt (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 67 S 309/18 –, juris). Randnummer 28 Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung hält das Gericht es für angemessen, der Klägerin ein Minderungsrecht für 16 Tage à 40% zuzusprechen, mithin 183,89 EUR. Randnummer 29 b) Arbeiten am Dachgeschoss: Randnummer 30 Nach den übereinstimmenden Angaben erstreckten sich die Dachgeschossarbeiten auf den Zeitraum von April 2015 bis Mai 2016. Randnummer 31 Die Klägerin beschreibt im Lärmprotokoll Randnummer 32 - Lärm vom 13.4. bis 21.4.2015 (7 Tage) Randnummer 33 - entsetzlichen Lärm 22.4.-26.5.2015 (5 Wochen), Randnummer 34 - unterschiedlicher, aber hoher Lärmintensivität vom 29.5. bis 13.7. 2015 (3 Wochen). Randnummer 35 - entsetzlichen Lärm in der Zeit vom 23.7. bis 31.8.2015 an insgesamt 14 Tage. An 5 dieser Tage war die Wohnung gar nicht nutzbar (24.-28.8.2015), Randnummer 36 - Lärm unterschiedlicher Intensität vom 01.09. bis 22.11.,2015, aber schon ein hohes Level an Störungen mit Vibrationen, Hämmern, Sägen, davon 3x auch samstags, einmal Sonntag und, 2 mal nachts bis 1.00/1.30. (12 Wochen) und Randnummer 37 - Lärm nicht genau genannter Intensität für die Zeit vom 23.11.2015 bis einschließlich 25.05.2016. Randnummer 38 Nach den Angaben der Beklagten erfolgten Randnummer 39 - die lärmintensiveren Rohbauarbeiten vom 18.05.2015 bis 31.08.2015 (ca. 15 Wochen + 1 Tag) Randnummer 40 - die Deckenertüchtigung über der Wohnung der Klägerin vom 24.08. bis 28.08.2015, Randnummer 41 - Arbeiten an der Dachkonstruktion/Dacheindeckung, inkl. Gauben 24.08. bis 20.11.2015 und Randnummer 42 - der Innenausbau vom 26.10.2015 bis 06.05.2016. Randnummer 43 Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2019 erklärt, sein Schriftsatz vom 08.04.2019 sei so gemeint, dass die Beklagte den Zeiträumen folge, die das Gericht in seinem Vergleichsvorschlag zugrunde gelegt hat. Damit hat er für die Beklagte zugestanden, dass die Dacharbeiten in der Zeit vom 13.04.2015 bis 06.05.2016 stattgefunden haben. Randnummer 44 Die Zeugin M.N. machte zum Zeitablauf folgende Angaben: Randnummer 45 - 08.04.2015 bis 01.07.2015 Lärm der Stufe „9“ für die Entkernung der Wohnung unter ihr, den Abriss der Wohnung darunter und den Abriss des Dachgeschosses (ca. 9 Wochen), Randnummer 46 - bis Ende 2015 Lärm durch Hämmern, Bohren, Vibrationen im Dachgeschoss ca. Stufe „7-8“, Randnummer 47 - Innenausbau ca. Stufe „5-6“. Randnummer 48 Nach den Aussagen des Zeugen C. fanden die Dacharbeiten von Mai 2015 bis Ende April 2016 statt. Der Zeuge N. gab an, die Dacheintrittsöffnung durch die Material und Personen ins Dach können, sei am 20.05.2015 eingebracht worden. Der Dachgeschossausbau sei Ende 2016 beendet worden. Dass die Dach-Abrissarbeiten vorher begonnen haben müssen, ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung und den insoweit übereinstimmenden Angaben der Klägerin und der Zeugin M.N.. Randnummer 49 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme geht das Gericht davon aus, dass die lärmintensiven Zeiten so waren, wie es die Klägerin angibt, nämlich vom 22.04. bis 13.07.2015, denn diese werden durch die Zeugin M.N. bestätigt, wenn auch um eine Woche versetzt, was sich dadurch erklärt, dass das Dach, wie der Zeuge N. angab, nicht über die ganze Fläche gleichzeitig bearbeitet wurde, sondern die Arbeiten in Abschnitten zeitversetzt stattfanden. Die Aussagen der Beklagtenzeugen stehen dem nicht entgegen, da diese zu den konkreten Zeitabschnitten keine Angaben machen konnten. Randnummer 50 Die Angaben der Klägerin und der Zeugin M.N. decken sich auch insoweit, als beide jedenfalls bis 22.11.2015 ein hohes Level an Lärm beschreiben und geringere Störungen während des Innenausbaus. Dieser ging nach den Angaben der Klägerin bis einschließlich 25.05.2016, nach den Angaben der Zeugen C. und N. bis Ende April 2016. Der Zeuge N. hat bestätigt, dass es Lärmbelästigungen irgendeiner Art bis dahin gegeben habe. Randnummer 51 Folgende Quoten hält das Gericht daher für angemessen: Randnummer 52 13.04. bis 21.04.2015 Minderung von 60% Randnummer 53 22.04. bis 13.07.2015 Minderung von 80% (Durchschnitt) Randnummer 54 14.07. bis 23.08. 2015 Minderung von 60% Randnummer 55 24.08.-31.08.2015 Minderung von 100 % Randnummer 56 01.09.2015 bis 22.11.2015 Minderung von 70% Randnummer 57 23.11.2015 bis 30.04.2016 Minderung von 20%. Randnummer 58 c) Abrissarbeiten / Durchfahrt Randnummer 59 Die Beweisaufnahme hat zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass die Abrissarbeiten zur Vergrößerung der Durchfahrt von Anfang April 2015 bis einschließlich Juni 2015 stattfanden. Dies haben die Zeugen M.N. und C. übereinstimmend bestätigt. Die Zeugin M.N. hat den dadurch in ihrer Wohnung verursachten Lärm mit der Stufe „9“ bewertet. Insofern ist aber zu berücksichtigen, dass deren Wohnung stärker betroffen war, weil der Abriss direkt zwei Etagen unter ihr erfolgte, während sich die Wohnung der Klägerin einen Aufgang weiter entfernt und rechtwinklig zur Wohnung der Zeugin M.N. liegt. Die Zeugin hat allerdings angegeben, dass sie einmal festgestellt hat, dass auch in dem zur klägerischen Wohnung führenden Aufgang der Boden vibrierte und auch dort starker Lärm war. Diese Angaben sind glaubhaft, weil auch der Zeuge N. bestätigt hat, er könne sich gut vorstellen, dass es während der Vergrößerung der Durchfahrt zu Lärm und Vibrationseinwirkungen in der Wohnung der Klägerin gekommen sei. Randnummer 60 Das Gericht hält es daher unter Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung des Landgerichts (LG Berlin, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 67 S 309/18 –, juris) für angemessen, die Minderungsquote für den Zeitraum ab 13. April 2015 bis 30. Juni 2015 wie aus der anliegenden Tabelle ersichtlich zu erhöhen. Randnummer 61 d) Einrüstung des Gebäudes / Nichtnutzbarkeit Balkon Randnummer 62 Wegen der Einrüstung des Gebäudes und die dadurch bedingte Nichtnutzbarkeit des Balkons, wie sie aus dem Foto Nr. 9 (eingereicht mit Schriftsatz vom 15.02.2019) ersichtlich ist und unter Berücksichtigung des Umstands, dass während der gesamten Zeit die Blumenkübel und -töpfe in der Wohnung herumstanden und ein Öffnen der Fenster praktisch unmöglich war, weil sofort Dreck hineingeweht wurde und Bauarbeiten direkt Einblick in die Wohnung hatten, hält das Gericht eine Minderung für die Zeit von Mitte Mai 2015 bis Mitte Mai 2016 für angemessen. Randnummer 63 Da für parallel bestehende Beeinträchtigungen eine Gesamtquote zu bilden ist, wird hinsichtlich der genauen Berechnung auf die in der Anlage angefügte Tabelle verwiesen. Randnummer 64 e) Bauarbeiten Neubau Randnummer 65 Die Parteien haben unstreitig vorgetragen, dass die Bauarbeiten für den Neubau in der Zeit vom 13.07.2015 bis jedenfalls Ende April 2017 erfolgten, nach dem Vorbringen der Klägerin erstreckten sie sich bis Mai 2017. Randnummer 66 Die Beklagte hat die einzelnen Bauphasen in der Klageerwiderung wie folgt angegeben: Randnummer 67 - Errichtung der Baugrube und Erdaushub 27.07. bis 03.09.2015 Randnummer 68 - Fundamentherstellung und Errichtung des Tiefgeschosses 03.09. bis 01.12.2015 Randnummer 69 - Rohbauherstellung bis 01.04.2016 Randnummer 70 - Innenausbau bis Ende April 2017 Randnummer 71 Diese Phasen sind weitgehend unstreitig, allerdings hat die Rohbauphase nach dem Vorbringen der Klägerin bis November 2016 angedauert. In der mündlichen Verhandlung stellte sich während der Beweisaufnahme heraus, dass die Beklagte die Rohbauphase im technischen Sinne meinte, die beendet ist, wenn das Skelett steht, während die Klägerin unter Rohbauphase auch noch die sich daran anschließenden Arbeiten bis zur Schließung der Gebäudehülle verstanden hat. Der Zeuge C. hat erklärt, es könne gut sein, dass die sich diese dem Rohbau anschließenden Arbeiten bis Herbst 2016 hingezogen hätten. Der Zeuge N. gab an, die Rohbauphase sei jedenfalls im Zeitpunkt des Richtfestes am 15.04.2016 beendet gewesen, auch die danach durchgeführten Arbeiten würden Geräusche verursachen, aber nicht mehr so schlimm. Randnummer 72 Die Zeugin M.N. gab an, dass die Baugrube ab 27.07.2015 bis August ausgehoben wurde, in dieser Zeit ständig Bagger, schwere Lkw und Kräne im Einsatz und über der gesamten Straße eine Staub- und Schmutzwolke hing. Diese Arbeiten habe sie mit „8“ bewertet. Die Tiefgarage sei vom 08.08.2015 bis 23.10.2015 gebaut worden, teilweise auch nachts. Die Arbeiten habe sie mit „6-7“ bewertet, die Nachtarbeiten mit „10“. Randnummer 73 Genaue Beeinträchtigungen in der Zeit vom 13.7. bis 27.7. hat die Klägerin nicht vorgetragen. Solche gehen auch nicht aus ihrem Lärmprotokoll hervor. Vielmehr ist dort notiert, dass sie sich vom 13.07. bis 22.07.2015 im Urlaub befunden hat. Randnummer 74 Nach alledem hält das Gericht eine Minderung für folgende Zeiträume für angemessen, die sich unter Berücksichtigung der übrigen Arbeiten, wie aus der in der Anlage beigefügten Tabelle hervorgeht, auswirkt: Randnummer 75 - Errichtung der Baugrube und Erdaushub 27.07. bis 03.09.2015, Randnummer 76 - Fundamentherstellung und Errichtung des Tiefgeschosses 03.09. bis 01.12.2015, Randnummer 77 - Rohbauherstellung 01.12.2015 bis 31.03.2016 und Randnummer 78 - 01.04.2016 Arbeiten bis zur Schließung der Gebäudehülle bis 31.10.2016 Randnummer 79 - Innenausbau 01.11.2016 bis 30.04.2017. Randnummer 80 f) Außenanlagen: Randnummer 81 Die Klägerin hat für die Dauer der Arbeiten an den Außenanlagen in der Zeit von Juni 2017 bis Anfang November 2018 eine Minderung von 60% angesetzt und diese damit begründet, dass Bagger, Rüttler, Flex etc. im Einsatz gewesen seien und erheblichen Lärm und Vibrationen verursacht hätten. Randnummer 82 Die Beklagte hat in der Klageerwiderung zu den einzelnen Phasen der Arbeiten an den Außenanlagen vorgetragen (Bl. 47f. d.A.) und hat die nach ihrer Auffassung vertretbare Minderung mit Schriftsatz vom 08.04.2019 für 20 Wochen mittlerer Beeinträchtigung mit 10% angesetzt und für fünf Wochen geringer Beeinträchtigungen mit 5%. Randnummer 83 Dem Vorbringen der Klägerin, in der Zeit vom 01.06.2017 bis 01.09.2017 seien Bagger, Rüttler, Radlader und Flex im Einsatz gewesen, ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Weitere Lärmbeeinträchtigungen, die eine mehr als nur unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung verursacht haben, hat die Klägerin für September und Oktober 2017 nicht hinreichend konkret vorgetragen. Aus ihrem Lärmprotokoll folgen in diesem Zeitraum nur einzeln Störungen, für die eine Minderung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB nicht in Betracht kommt. Randnummer 84 Das Gericht hält daher eine Minderung von 3 Monate à 30% für angemessen (01.06.2017 bis 01.09.2017). Randnummer 85 g) Trocknungsarbeiten / Wasserschaden Randnummer 86 Nach dem Vorbringen der Klägerin, dem die Beklagte jedenfalls nicht substantiiert entgegengetreten ist, ist es zweimal in der Wohnung der Klägerin zu einem Wasserschaden gekommen (Bl. 51, 120 d.A.) und wurden zur Beseitigung Trocknungsgeräte aufgestellt. Randnummer 87 Nach dem ersten Wasserschaden am 08.10.2015 im Kinderzimmer liefen dort zwei Trocknungsgeräte vom 12.10.2015 bis 12.01.2015 im Dauerbetrieb. Die anschließenden Renovierungsarbeiten dauerten vom 13.1.2016 bis 22.01.2016. Randnummer 88 Am 30.06.2017 trat erneut ein Wasserschaden im Kinderzimmer auf. Noch am 10.07.2017 lief Wasser noch die Wand herunter. Dann wurde ein Loch in die Decke gebohrt, ein Trockner aufgestellt, dessen Trockenluft mit einem Schlauch in die Decke geblasen wurde. Dieser war etwa sechs Wochen tagsüber durchgehend in Betrieb. Randnummer 89 Dass Trocknungsgeräte erheblichen Lärm verursachen, der auch in den angrenzenden Räumen zu hören ist, ist allgemein bekannt. Randnummer 90 Zur Minderung war die Klägerin daher berechtigt: Randnummer 91 - vom 12.10.2015 bis 22.01.2016 und Randnummer 92 - vom 30.06.2017 bis 25.08.2017. Randnummer 93 Hinsichtlich der Höhe wird auf die Tabelle in der Anlage verwiesen. Randnummer 94 h) sonstige Beeinträchtigungen Randnummer 95 Für die unangekündigte Asbestsanierung (vgl. Schriftsatz der Klägerin vom 15.02.2019, Bl. 94 d.A.), für die unzureichende Voranmeldung der Arbeiten, die häufig unangekündigt vor der Tür standen, für häufige Nichtdurchführung angekündigter Maßnahmen und weitere menschliche Grobheiten bzw. kann keine Minderung gewährt werden, da diese Umstände zwar hohen Lästigkeitswert haben, aber keinen Mangel im Sinne von § 536 BGB darstellen. Randnummer 96 Häufige unangekündigte Ausfälle von Strom und Wasser sind nicht neben den übrigen Beeinträchtigungen nicht gesondert mit einer Minderung bewertbar, zumal die Klägerin hierzu nicht substantiiert vorgetragen hat. Randnummer 97 Die zugesprochene Zinsforderung ergibt sich aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1. Alt. 1, 819 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat mit Zugang des Schreibens vom 21.01.2018 Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund erlangt. Im Übrigen ist sie mit Ablauf der mit Schreiben vom 21.02.2018 gesetzten Frist in Verzug geraten. Einen früheren Zinsanspruch hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, denn es ist weder dargetan, dass die Beklagte entsprechende Zinseinkünfte erzielt hat, die nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, Alt. 1, 818 Abs. 1 BGB herauszugeben wären, noch kann eine frühere Bösgläubigkeit im Sinne von § 819 Abs. 1 BGB angenommen werden, da die Beklagte bei Entrichtung der Miete am Anfang des Monats noch keine Kenntnis vom Minderungsrecht für diesen Monat haben konnte und die Klägerin nicht jeden Monat konkret dargelegt hat, welchen Beeinträchtigungen sie ausgesetzt war, die Beklagte die Kenntnis daher auch nicht nach Ablauf des jeweiligen Monats erlangt hat. Randnummer 98 Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gegen die Beklagte aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB zu, allerdings nur aus einem Streitwert von bis zu 10.000,00 EUR, da sie die Miete in Höhe von 10.868,42 überzahlt hatte, ihr aber vor Einschaltung Ihres Prozessbevollmächtigten eine Mietminderung gewährt wurde, mithin in Höhe von 887,03 EUR (1,3 Gebühren à 558,00 EUR + 20,00 EUR Auslagenpauschale + 19% Mehrwertsteuer). Die daraus zugesprochenen Zinsen ergeben sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 99 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 und 709 ZPO. Randnummer 100 Anlage Randnummer 101 Miete 2015 = 862,00 EUR Randnummer 102 Miete 2016 = 816,00 EUR Randnummer 103 Miete 2017 = 830,60 EUR Randnummer 104 Randnummer 105 Randnummer 106 Randnummer 107 Randnummer 108 Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001425154 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Akzeptiert der Wohnraummieter über Jahrzehnte Deckenverkleidungen aus Styropor in der angemieteten Wohnung und verlangt dann deren Entfernung mit dem Argument, dass von diesen eine - abstrakte - Gefahr ausgehe, ist ein Instandsetzungsanspruch gegen den Vermieter auf Entfernen der Verkleidung nicht gegeben. Ohne jeden Anlass verwandelt sich ein vertragsgemäßer nicht in einen vertragswidrigen Zustand.(Rn.5) (Rn.6) 2. Die Art und Weise der Ausführung von Instandsetzungsarbeiten liegt im Entscheidungsbereich des Vermieters. Notwendig ist lediglich die fachgerechte Ausführung.(Rn.8) (Rn.9) 3. Typische Gebrauchsspuren, wie Farbabriebe an der Schwelle zum Balkon, sind konstruktionsbedingt und entsprechen dem vertragsgemäßen Zustand.(Rn.11) Verfahrensgang vorgehend AG Neukölln, 14. September 2020, 12 C 403/19, Urteil Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 14. September 2020 – 12 C 403/19 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden verurteilt, folgende Mängel in der vom Kläger gemieteten Wohnung im Vorderhaus 4. OG rechts des Hauses Maybachufer 39, 12047 Berlin zu beseitigen: a) Die Wohnzimmertür nebst Rahmen weist einen fleckig-vergilbten Anstrich auf; b) Das Fensterbrett im hinteren Zimmer weist losen, verbrauchten Farbanstrich auf; c) Der Farbanstrich der Wände und der Decke der vorderen Kammer der Küche ist unansehnlich-fleckig. Es wird festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, wegen der defekten Klingelanlage die Bruttomiete für die Zeit vom 22. Juni 2018 bis zum 20. März 2019 um monatlich 2 % zu mindern. Im Übrigen wird die Klage angewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben der Kläger zu 90 % und die Beklagten zu 10 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313 a, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 1. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist unbegründet. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Randnummer 3 Die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang eine andere Entscheidung, §§ 513, 529, 546 ZPO. Randnummer 4 a) Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Randnummer 5 aa) Zu Recht wenden die Beklagten sich gegen die Verurteilung zum Entfernen der Styropor- decke, die der Kläger bei Beginn des Mietverhältnisses im Jahre 1993 als vertragsgemäßen Zustand akzeptiert hat. Zutreffend verweisen die Beklagten darauf, dass der vom Amtsgericht herangezogenen Entscheidung ein grundlegend anderer Sachverhalt zugrunde lag, nämlich die Ausstattung der Wohnung durch den Mieter mit einer Styropordeckenverkleidung, die zudem mit einer Kunststofffolie überzogen war. Randnummer 6 Die abstrakte Gefahr, die von der Verkleidung - wie im Übrigen auch von anderen in einer Wohnung im Rahmen des vertragsgemäßen Gebrauchs aufbewahrten Gegenständen - ausgehen kann, führt nicht dazu, dass nach Jahrzehnten unbehelligten Gebrauchs ohne jeden Anlass, insbesondere behördliche Empfehlungen oder ein behördliches Einschreiten ein Instandsetzungsanspruch des Mieters gegen den Vermieter begründet wird, der vertragsgemäße Zustand sich ohne jeden Anlass in einen vertragswidrigen Zustand wandelt. Randnummer 7 Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB schuldet der Vermieter die Erhaltung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache, der sich nach dem bestimmt, was die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages und Übergabe der Räumlichkeiten an den Mieter als vertragsgemäß vereinbart bzw. zugrunde gelegt haben. Die Ausstattung eines Zimmers mit einer Styropordecke konnte dem Kläger nicht verborgen geblieben sein, was er im Übrigen auch nicht behauptet. Er hat eben diese Ausstattung als vertragsgemäß akzeptiert. Gegen eine konkrete Gefahr spricht im Übrigen, dass die Styropordecke sich - wie in unzähligen weiteren Wohnungen - hier seit fast drei Jahrzehnten an der Decke befindet. Randnummer 8 bb) Ebenfalls zu Recht wenden die Beklagten sich gegen die Verurteilung zur Ausführung von Schönheitsreparaturen an der Schwelle der Balkontür zum Wohnzimmer, am Schließmechanismus der Oberlichter der Fensteranlage im Wohnzimmer, an der Schwelle zum Wohnzimmer und an der Eingangstür nebst Rahmen zum hinteren Zimmer, im Übrigen gegen die tenorierte Vorgabe der Art und Weise der Ausführung der Schönheitsreparaturen. Randnummer 9 Das Amtsgericht hat insoweit übersehen, dass die Art und Weise der Ausführung von Instandsetzungsarbeiten, zu denen die Schönheitsreparaturen gehören, im Entscheidungsbereich des Vermieters liegen. Maßstab ist insoweit allein die fachgerechte Ausführung, die allein das dem Vermieter eingeräumte Ermessen einschränkt. Randnummer 10 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Inaugenscheinnahme steht fest, dass Schönheitsreparaturen in den eingangs genannten Bereichen nicht fällig sind. Der Kläger übersieht, dass im Rahmen des Instandsetzungsanspruchs aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Erhaltung eines zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes vom Vermieter geschuldet wird. Ein solcher Zustand liegt entgegen der Auffassung des Klägers nicht nur dann vor, wenn die Wohnung sich stets in einem frisch renovierten Zustand befindet. Einen solchen Zustand schuldet umgekehrt auch nicht der Mieter, auf den die Ausführung von Schönheitsreparaturen wirksam übertragen wurde. Ein zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneter Zustand liegt auch dann vor, wenn Gebrauchsspuren sichtbar sind, die in der Gesamtschau nicht erheblich ins Gewicht fallen. Randnummer 11 Typische Gebrauchsspuren, die bereits unmittelbar nach einer erneuten Renovierung auftreten, sind konstruktionsbedingt und vertragsgemäß, da dem ursprünglichen Zustand entsprechend die Farbabriebe im Bereich der Schließmechanismen an der Fensteranlage im Wohnzimmer. Ebenso verhält es sich mit den Schwellen zur Balkontür, der Wohnzimmertür und der Tür zum hinteren Zimmer. Ebenso wie die Schließmechanismen sind Abnutzungen bzw. Farbabriebe im Zuge des vertragsgemäßen Gebrauchs unvermeidbar. Entstehen sie, führen sie in der Gesamtschau nicht zum Eindruck einer Renovierungsbedürftigkeit, sondern werden von jedermann als das wahrgenommen, was sie sind: unvermeidbare Spuren des Gebrauchs einer bewohnten Wohnung. Randnummer 12 Soweit der Kläger ungeachtet der aufgrund des hellen, sonnigen Tages außerordentlich guten Lichtverhältnisse mit einer Taschenlampe Vergilbungen an der Tür zum hinteren Zimmer nachweisen wollte, hat die Kammer diese nicht in einem Maße feststellen können, der die eingangs beschriebenen Schwellen zum nicht mehr vertragsgemäßen Zustand überschreitet. Der Kläger verkennt wiederum ganz grundlegend, dass der am Gesamteindruck der Wohnung zu messende Renovierungsbedarf nicht bereits dann festgestellt wird, wenn mit Taschenlampen - die üblicherweise nicht im Rahmen der vertragsgemäßen Nutzung Verwendung finden - Farbunterschiede in geringem Umfang sichtbar gemacht werden können. Randnummer 13 b) Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, soweit sie sich gegen ihre Verurteilung zur malermäßigen Instandsetzung der Wohnzimmertür, des Fensterbretts im hinteren Zimmer und der vorderen Kammer der Küche wenden. Randnummer 14 Die Wohnzimmertür war nach den Feststellungen im Ortstermins - auch ohne die Taschenlampe des Klägers - in unterschiedlichem Maße vergilbt, diese Vergilbungen vermittelten insgesamt einen unansehnlichen, renovierungsbedürftigen Eindruck. Das Fensterbrett im hinteren Zimmer wies die vom Amtsgericht beschriebenen Risse und die Farbablösungen auf. Randnummer 15 Die Kammer ist lediglich fachgerecht malermäßig instandzusetzen; diese Instandsetzung schulden die Beklagten indes nach dem Ergebnis der Inaugenscheinnahme. Sie schulden demgegenüber - ohne Kostenbeteiligung des Klägers - keinen besseren Zustand als den bei Übergabe. Es ergibt sich nicht, dass die Tapete keinen weiteren Farbanstrich „verträgt“; etwaige Fehlstellen müssen auf den Gebrauch des Klägers zurückzuführen oder von Anfang an vorhanden gewesen sein. Der Kläger hat selbst - so die insoweit von ihm nicht unangefochtenen Feststellungen des Amtsgerichts - lediglich vorgetragen, dass die Kammer bei Übergabe an ihn frisch gestrichen gewesen sei. Daran müssen die Beklagten sich - wie vom Amtsgericht festgestellt - mangels hinreichenden Bestreitens festhalten lassen, umgekehrt aber auch der Kläger. Die Beklagten schulden keine Komplettrenovierung inklusive Entfernung der Tapete, zumal es sich um einen nicht zum Aufenthalt von Menschen geeigneten und bestimmten Nebenraum zur Aufbewahrung von Gegenständen handelt. Randnummer 16 c) Die Feststellung der Mietminderung ist nach den Ausführungen unter a) wegen der nicht geschuldeten Entfernung der Styroporplatten zu korrigieren, aber auch wegen der nicht ausgeführten Schönheitsreparaturen entsprechend den Feststellungen unter a) und b). Soweit die Verurteilung zur Ausführung von Schönheitsreparaturen aufrechterhalten wird, überschreiten die davon ausgehenden Beschränkungen der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht die Schwelle des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB. Randnummer 17 d) Zu Recht hat das Amtsgericht die Klage bezüglich der vom Kläger verfolgten Instandsetzungsansprüche die WC-Spülung, den Teppichboden, den Türrahmen der Schlafzimmertür und die Innenflügel der Balkontür betreffend abgewiesen sowie eine weitergehende Mietminderung nicht festgestellt. Randnummer 18 aa) Die Feststellungen des Amtsgerichts zur WC-Spülung sind nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hat im Einzelnen und unter Darstellung des Zeitraums der Inaugenscheinnahme beschrieben, dass und weshalb es die Behauptungen des Klägers nicht bestätigen konnte. Der Kläger verkennt ganz grundlegend, dass ein minimales Nachlaufen von Wasser keinesfalls die Annahme eines Mangels rechtfertigt, bei dem es sich in rechtlicher Hinsicht um eine Abweichung der vertraglich vorausgesetzten von der tatsächlichen Beschaffenheit handeln muss. Randnummer 19 Selbstredend weist die Keramik eines WC-Spülbecken im Laufe der Zeit - eben wegen der bestimmungsgemäßen Wasserzufuhr bei Spülvorgängen - in den betroffenen Bereichen Abnutzungserscheinungen in der vom Amtsgericht beschriebenen Weise auf, dies allerdings, ohne dass bei jeder auch nur - wie hier - geringfügigsten Abnutzung bereits ein Mangel anzunehmen ist und ein Instandsetzungsanspruch ausgelöst würde. Entscheidend ist, dass das Nachlaufen trotz größter Anstrengungen des Amtsgerichts nicht festgestellt werden konnte. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens vermag insoweit keine anderen oder weitergehenden Erkenntnisse zu erbringen; die Inaugenscheinnahme ist eines der zulässigen Strengbeweismittel der ZPO. Randnummer 20 bb) Hinsichtlich des Teppichbodens übersieht der Kläger wiederum ganz grundlegend, dass die fortlaufende Pflege und Reinigung ihm obliegt. Der Teppichboden wurde von der Beklagtenseite 2015 neu verlegt. Niemand, der selbst für die Kosten aufkommen muss, führt bereits nach 5 Jahren ohne jeden Anlass - so die Feststellungen des Amtsgerichts - eine Grundreinigung durch oder tauscht den Teppichboden gar aus. Der Kläger setzt seine eigenen Wertungen ohne jede Begründung an die Stelle der durch die Feststellungen zum Zustand des in Augenschein genommenen Teppichbodens unterlegten Feststellungen des Amtsgerichts. Randnummer 21 cc) Die durch den unstreitigen Defekt der Klingelanlage eingetretene Mietminderung hat das Amtsgericht ermessensfehlerfrei geschätzt und seine Schätzung auch begründet. Soweit der Kläger ohne nähere Ausführungen auf eine Entscheidung des LG Chemnitz zur Mietminderung im Rahmen eines gewerblichen Mietverhältnisses verweist, verkennt er schon im Ansatz, dass das Maß der eingetretenen Mietminderung von den Umständen des Einzelfalls abhängt und der Ausfall einer Klingelanlage im Rahmen eines Wohnraummietverhältnisses bereits anderen, vom Amtsgericht berücksichtigten Auswirkungen unterliegt. Randnummer 22 dd) Eine weitergehende Mietminderung kommt nicht in Betracht. Die eingetretene Mietminderung ist vielmehr geringer als vom Amtsgericht geschätzt. Auf die Feststellungen unter c) wird Bezug genommen. Randnummer 23 2. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Berücksichtigt hat die Kammer, dass die Verurteilung der Beklagten zur Instandsetzung teilweise aufrechterhalten wurde, auch wenn sie aus rechtlichen Gründen keine Herabsetzung der Miete herbeigeführt hat. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 24 3. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage dem Tatrichter unterliegender Feststellungen. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001482071 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Das Fehlen einer Heizungsanlage in der Heizperiode und die hieraus resultierende mangelnde Beheizbarkeit der Wohnung ist ein erheblicher Mangel und hat eine Minderung des Mietzinses um 70% zur Folge.(Rn.37) 2. Ein Annahmeverzug des Mieters hinsichtlich der Mängelbeseitigung, sofern hierzu umfängliche Instandsetzungsarbeiten erforderlich werden, kann nur dann eintreten, wenn der Vermieter in seinem wörtlichen Angebot die geplanten Arbeiten vollständig beschreibt und diese Arbeiten dem Gebot der Rücksichtnahme entsprechen.(Rn.39) Verfahrensgang nachgehend LG Berlin, 14. Oktober 2013, 18 S 228/13, Hinweisbeschluss nachgehend LG Berlin, 25. November 2013, 18 S 228/13, Berufung zurückgewiesen Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 2.266,79 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.07.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 30%, der Beklagte 70%. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung seitens des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Kosten einer Klageerhebung sowie der Rückzahlung von Mieten und Heizkostenvorschüssen. Randnummer 2 Die Klägerin ist Mieterin, der Beklagte Vermieter der Wohnung ..., ... Berlin. Die monatliche Warmmiete der Klägerin beträgt 1.290,47 EUR. Randnummer 3 Im Februar 2011 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Beklagten statt, anlässlich dessen der Beklagte die Klägerin darüber informierte, dass die bisherige Ölzentralheizungsanlage geändert werden sollte und der Einbau einer Gasetagenheizung geplant sei. Ein genauer Zeitpunkt für den Umbau wurde nicht besprochen. Randnummer 4 Die „alte“ Sammelheizungsanlage wurde zum Ende der Heizperiode (April) 2011 stillgelegt, der zentrale Brenner wurde ausgebaut. Die Wohnung der Klägerin verfügte vom 01.10.2011 bis 09.12.2011 über keine funktionierende Heizungsanlage. Randnummer 5 Erstmals am 26.08.2011 setzte sich der Beklagte mit der Klägerin zur Vereinbarung einer Wohnungsbesichtigung mit dem Heizungsinstallateur per SMS in Verbindung. Diese erfolgte sodann am 01.09.2011. Randnummer 6 Am 08.10.2011 bemerkte die Klägerin, dass es in der Wohnung empfindlich kühl wurde und dieser Zustand andauerte. Die Klägerin wand sich telefonisch am 10.10.2011 und mit Schreiben vom gleichen Tag an den Beklagten und forderte diesen zur Wiederherstellung der Beheizbarkeit ihrer Wohnung bis zum 12.10.2011 auf, machte Mietminderung geltend und stellte die Mietzahlung, für den bereits laufenden Monat Oktober 2011, unter Rückforderungsvorbehalt. In der darauf folgenden Woche befand sich die Klägerin auf Dienstreise und forderte von dort den Beklagten per SMS am 18.11.2011 erneut auf, in der Woche vom 24.10.2011 den Mangel zu beseitigen. Bei ihrer Rückkehr am 23.10.2011 war die Wohnung weiterhin kühl. Mit Schreiben vom 24.10.2011 forderte die Klägerin den Beklagten nochmals zur Herstellung der Beheizbarkeit unter abschließender Fristsetzung bis zum 25.10.2011, 18:00 Uhr auf. Randnummer 7 Am 27.10.2011 erhob die Klägerin Klage vor dem Amtsgericht Charlottenburg – 221 C 441/11- auf Mängelbeseitigung. Danach meldete sich der Beklagte zunächst mit Schreiben vom 28.10.2011 und kündigte Arbeiten zur Wiederherstellung der Beheizbarkeit ab dem 14.11.2011 an. Die angekündigte Mietminderung wies der Beklagte zurück. Mit Schreiben vom 11.11.2011 teilte der Beklagte erneut mit, dass die Installationsarbeiten am 14.11.2011 beginnen und übersandt einen Plan mit der Rohrführung für die neue Heizungsanlage. Er forderte die Klägerin zur Schaffung von Baufreiheit auf. Die Arbeiten sollten zwischen 5 bis 6 Tagen dauern und begannen wie mitgeteilt am 14.11.2011. Sie waren am 09.12.2011 beendet, so dass die Beheizbarkeit der Wohnung der Klägerin ab 10.12.2011 wieder gegeben war. Mit Schreiben vom 28.11.2011 stellte die Klägerin die Mietzahlung, für den bereits laufenden Monat November 2011 bis zur Beendigung der Bauarbeiten, unter Rückforderungsvorbehalt (Bl. 59 der Akten). Randnummer 8 a) Am 04.11.2011 ging die Kostenvorschussrechnung des Amtsgericht Charlottenburg im Verfahren – 221 C 441/11-bei der Klägerin ein, die diese aufgrund der nunmehr angekündigten Arbeiten nicht mehr einzahlte. Gleichwohl erfolgte die Zustellung der Klage an den Beklagten. Nach Kenntniserlangung von der Zustellung nahm die Klägerin die Klage zurück und stellte keinen Kostenantrag. Dafür begehrt die Klägerin nunmehr in hiesigem Verfahren die Erstattung der für das Verfahren Amtsgericht Charlottenburg – 221 C 441/11- entstandenen Kosten in Höhe von insgesamt 827,16 EUR, welche sich aus Gerichtskosten nach einem Wert von 7.220,82 EUR in Höhe von 166,00 EUR und Anwaltskosten in Höhe von 661,16 EUR ergeben. Die Rechtsanwaltskosten für die gerichtliche Tätigkeit errechnete der Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus einer 1,3 Verfahrensgebühr aus einem Gegenstandswert von 7.220,82 EUR. Randnummer 9 b) Des Weiteren begehrt die Klägerin die Rückzahlung überzahlter Mieten in Höhe von 2.000,23 EUR, wobei sie einen täglichen Minderungsbetrag von 75 % der Warmmiete für die Zeit vom 08.10.2011 bis 09.12.2012 (62 Tage) ansetzte. Mit Schreiben vom 03.05.2012 forderte die Klägerin den Beklagte zur Zahlung auf. Randnummer 10 c) Zuletzt verlangt die Klägerin noch die Rückzahlung von bereits geleisteten monatlichen Heizkostenvorschüssen von jeweils 99,93 EUR für die Monate Januar bis April 2012 in Höhe von insgesamt 399,72 EUR, da der Betrieb der nunmehr eingebauten Gasetagenheizung von der Klägerin als Mieterin selbst übernommen werden sollte und die Parteien deshalb am 01.03.2012 eine Vereinbarung schlossen, wonach der Heizkostenvorschuss ab Januar 2012 entfiel. Ab Juli 2012 zahlte die Klägerin den Heizkostenvorschuss nicht mehr, bis einschließlich Mai 2012 wurde die Vorauszahlung noch überwiesen. Hinsichtlich des Betrages für Mai 2012 erfolgte unstreitig eine Aufrechnung mit der Junimiete in Höhe der Vorauszahlung für Mai 2012 und eine Reduzierung der Junimiete um den Betrag des Heizkostenvorschusses, mithin insgesamt 199,86 EUR (Bl. 61 der Akten). Der Beklagte erkannte seine Rückzahlungspflicht mit Schreiben vom 11.04.2012 an, zahlte jedoch nicht. Randnummer 11 Mit Schreiben vom 07.06.2012 forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten zur Zahlung der unter a) bis c) genannten Forderungen unter Nachfristsetzung bis zum 15.07.2012 auf. Randnummer 12 Infolge dessen entstanden der Klägerin Rechtsanwaltskosten für das Zahlungsbegehren unter Berücksichtigung eines Gegenstandswerts von 3.323,57 EUR in Höhe von 359,50 EUR. Die Klägerin zahlte die Rechnung des Prozessbevollmächtigten und forderte mit Schreiben vom 05.02.2013 den Beklagten zur Zahlung der Kosten auf. Eine Zahlung erfolgte nicht. Den behaupteten Anspruch auf Erstattung der Rechtsanwaltskosten macht die Klägerin hilfsweise zur Auffüllung im Falle der Abweisung der mit der Klage geltend gemachten Forderungen geltend. Randnummer 13 Der Beklagte erkannte in der Klageerwiderung seine Rückzahlungspflicht hinsichtlich des gezahlten Heizkostenvorschusses (c.) erneut an, erklärte aber in derselben die Aufrechnung mit folgenden behaupteten Ansprüchen gegen die Klägerin: Randnummer 14 Einem Anspruch aus dem Anerkenntnis der Klägerin mit Schreiben vom 14.12.2010 hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 in Höhe von 443,22 EUR (Bl. 43f der Akten), einem Anspruch auf Restmiete Juni 2012 in Höhe von 199,86 EUR und dem Anspruch auf Heizkostennachzahlung gemäß Heizkostenabrechnung 2010 vom 01.12.2011 in Höhe von 141,24 EUR. Randnummer 15 Dabei erfolgt die Aufrechnung zuerst mit dem Anerkenntnisbetrag gegen die Rückzahlungspflicht (c.). Mit dem verbleibenden Betrag aus dieser Position in Höhe von 43,50 EUR und den übrigen beiden Positionen erklärt der Beklagte hilfsweise vorsorglich die Aufrechnung gegen die übrige Klageforderung. Randnummer 16 In dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 14.12.2010 hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 in Höhe von 443,22 EUR (Bl. 43f der Akten) heißt es auf Seite 2 auszugsweise wörtlich: Randnummer 17 „... Unsere Mandantin wäre bereit, diesen Betrag ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht zu zahlen, wenn umgekehrt Sie auf die weitergehenden unberechtigten Ansprüche verzichten. ...“ Randnummer 18 Eine Verzichtserklärung hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 hat der Beklagte nicht abgegeben. Randnummer 19 Die Klägerin trägt vor, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass die „alte“ Heizungsanlage mit Ende der Heizperiode April 2011 stillgelegt wurde. Sie sei auch nach dem Gespräch im Februar 2011 davon ausgegangen, das die „alte“ Heizungsanlage bis zum Umbau zur Verfügung stehe. Auch sei in dem Gespräch nicht deutlich geworden, dass der Umbau noch in diesem Jahr erfolgen solle. Auch nach der Besichtigung der Wohnung im September 2011 durch den Beklagten und den Heizungsinstallateur sei ihr nicht klar gewesen, dass die alte Sammelheizung bereits nicht mehr funktionstüchtig war. Sie sei davon ausgegangen, dass zunächst ein Plan erstellt werde und dafür die Wohnungsbesichtigung erforderlich gewesen sei. Sie sei weiter davon ausgegangen, dass erst nach Erhalt von konkreten Plänen eine Terminabstimmung erfolgen sollte. Zudem sei nicht besprochen wurden, dass sich die Klägerin bei dem Beklagten zwecks Terminabstimmung melden solle, sie habe vielmehr erwartet, dass sie nach Konkretisierung der Planung Mitteilung erhalte, ab wann der Umbau stattfinden solle und mit welcher konkreten Dauer zu rechnen sei. Nach dem 01.09.2011 habe sich der Beklagte auch nicht mehr gemeldet. Weiter trägt die Klägerin vor, sei es ab dem 08.10.2011 in der gesamten Wohnung empfindlich kalt geworden, die Temperatur sei bis zum 23.10.2011 auf 16 Grad und teilweise darunter gefallen. Randnummer 20 Hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen des Beklagten, bestreitet die Klägerin den Erhalt der Heizkostennachzahlung gemäß Abrechnung vom 01.12.2011 in Höhe von 141,24 EUR. Weiter ist sie der Ansicht, dass ein wirksames Anerkenntnis hinsichtlich der Heizkostennachzahlung 2008 in Höhe von 443,22 EUR nicht vorliege, da der Beklagte der Klägerin gegenüber den Verzicht hinsichtlich des weiteren Forderungsbetrages nicht erklärt habe. Einen offenen Restmietbetrag für Juni 2012 gäbe es nicht. Randnummer 21 Die Klägerin beantragt, Randnummer 22 der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.227,11 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.05.2012 zu zahlen. Randnummer 23 Der Beklagte beantragt, Randnummer 24 die Klage abzuweisen. Randnummer 25 Der Beklagte trägt vor, er habe der Klägerin bei dem Gespräch im Februar 2011 mitgeteilt, dass die Ölheizungsanlage abgebaut werden sollte. Er habe der Klägerin im Sommer Zeichnungen gegeben, die die geplanten technischen Veränderungen in der Wohnungen der Klägerin zeigten. Bei der Wohnungsbegehung im September 2011 habe er mit der Klägerin vereinbart, dass diese sich hinsichtlich eines Einbautermins melden solle. Aufgrund der schwierigen Erreichbarkeit der Klägerin sei der Einbau verzögert wurden, weshalb ein Minderungsanspruch nicht bestehe. Mit Schreiben vom 11.11.2011 sei die Klägerin konkret über die Verlegung der neuen Rohrleitungen aufgeklärt und die voraussichtliche Arbeitsdauer von 5 – 6 Tagen angegeben worden. Randnummer 26 Der Beklagte bestreitet, dass die Wohnung unbeheizbar gewesen sei. Er trägt vor, wenn die Klägerin rechtzeitig nach dem Gespräch im Februar 2011 reagiert hätte, der Einbau in den Sommermonaten hätte stattfinden können. Es sei Nachlässigkeit der Klägerin gewesen, dass zu Beginn der Heizperiode keine Heizung zur Verfügung gestanden habe, da es an der Klägerin gewesen sei, entsprechende Termine mit dem Heizungsunternehmen zu vereinbaren. Randnummer 27 Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Mietminderung auch der Höhe nach nicht gegeben sei. Hinsichtlich der Mietminderung für November 2011 würde zudem § 814 BGB gelten, da nur die Mietzahlung Oktober 2011 unter Vorbehalt gestellt worden sei. Randnummer 28 Die Heizkostenabrechnung vom 14.09.2011 nebst Berechnungsgrundlagen sei der Klägerin mit Anschreiben vom 01.12.2011 zugegangen. Randnummer 29 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 30 Die teilweise zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet. I.) Randnummer 31 Die Klage ist hinsichtlich des Begehrens auf Kostenerstattung (a.) in Höhe von 827,16 EUR aufgrund des bereits vor dem Amtsgericht Charlottenburg geführten Verfahrens unzulässig, denn es fehlt dem geltend gemachten Anspruch an der Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses. Dieses liegt insbesondere dann nicht vor, wenn ein Titel auf einfacherem Wege erlangt werden kann (Zöller, 29. Auflage, Vor § 253 Rn 18b). Vorliegend ist es der Klägerin unbenommen in dem Verfahren – 221 C 441/11- Antrag dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, gemäß § 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO zu stellen und damit eine Kostenentscheidung herbeizuführen. Es ist gerade Sinn und Zweck des § 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO in einem Fall wie dem Vorliegenden zur Anwendung zu gelangen, wobei es in der Entscheidung keinen Unterschied macht, ob die Klage bereits zugestellt und damit Rechtshängigkeit eingetreten ist oder nicht. Damit ist der Klägerin die Möglichkeit gegeben, trotz der dortigen Klagerücknahme ihre Kosten erstattet zu erlangen und stellt mithin einen einfacheren Weg der Titelerlangung dar. Randnummer 32 Im Übrigen ist die Klage zulässig. II.) Randnummer 33 Die Klägerin hat gegen den Beklagte für den streitgegenständlichen Zeitraum vom 08.10.2011 bis 09.12.2011 in Höhe von 1.867,07 EUR einen Anspruch auf Rückzahlung des unstreitig entrichteten Mietzinses gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, aufgrund der Minderung wegen der unzureichenden Beheizbarkeit ihrer Wohnung. Randnummer 34 Ein solcher Anspruch besteht, da die Klägerin ohne Rechtsgrund geleistet hat, denn sie war während des genannten Zeitraumes nicht zur vollständigen Mietzahlung der vertragsmäßig vereinbarten Warmmiete, die sie unstreitig auch in Höhe von 1.290,47 EUR monatlich entrichtet hat verpflichtet, da diese um 70 % gemindert war, § 536 BGB. Randnummer 35 Die Miete war wegen der nicht vorhandenen Beheizbarkeit der Wohnung gemindert, denn in dem streitgegenständlichen Zeitraum lag ein Mangel vor. Randnummer 36 Soweit der Beklagte die mangelnde Beheizbarkeit bestreitet, ist dies unbeachtlich, da der Beklagte nicht die Außerfunktionsnahme der alten Heizungsanlage bestreitet. In der mündlichen Verhandlung gab dieser vielmehr an, dass zum Ende der Heizperiode April 2011 die Sammelheizungsanlage stillgelegt wurde. Ein Umstand aus dem sich eine Beheizbarkeit der Wohnung in sonstiger Weise ergeben könnte, wurde von dem Beklagten nicht vorgetragen. Es ist jedoch gerichtsbekannt, dass ein vollständiger Heizungsausfall in der Heizperiode über wenige Tage hinweg zu einem merklichen Temperaturabfall und Auskühlen der Wohnräume führt (vgl. LG Berlin, Urteil vom 09.02.2010, 65 S 475/07, Rn. 19, zitiert nach juris; für einen Heizungsausfall über 3 Tage im Februar). Randnummer 37 Der Mietzins war während der Heizperiode 08.10.2011 bis 09.12.2011 um 70 % gemindert. Das Fehlen einer Heizungsanlage in der Heizperiode und die hieraus resultierende mangelnde Beheizbarkeit der Wohnung ist ein erheblicher Mangel und hat daher die Minderung des Mietzinses zur Folge. Die Minderung war nicht gemäß § 242 BGB wegen eines Annahmeverzuges der Klägerin hinsichtlich der Mängelbeseitigung ausgeschlossen. Ein solcher Annahmeverzug lag nicht vor; denn der Beklagte hat die Mängelbeseitigung nicht ordnungsgemäß angeboten. Insbesondere stellt der Besuch des Beklagten mit dem Heizungsinstallateur am 01.09.2011 kein wörtliches Angebot im Sinne von § 295 BGB dar. Gleiches gilt für die verschieden Kurznachrichten (SMS) und das Schreiben vom 28.10.2011 sowie das Gespräch des Beklagten mit der Klägerin im Februar 2011. Randnummer 38 Zwar war zur Herbeiführung des Annahmeverzuges ein wörtliches Angebot ausreichend; denn die Bewirkung der geschuldeten Handlung setzte die Duldung des Zutritts und damit die Mitwirkung der Klägerin voraus. Auch das wörtliche Angebot muss aber der geschuldeten Leistung so, wie sie zu bewirken ist, entsprechen (vgl. §294 BGB). Zu einem ordnungsgemäßen Angebot gehörte daher nicht nur das Angebot des in der Wiederherstellung der Beheizbarkeit liegenden Leistungserfolges, sondern auch das Angebot einer gehörigen Leistungshandlung (vgl. LG Berlin, Urteil vom 29.07.2002, 61 S 37/02; zitiert nach juris). Denn der Gläubiger ist zur Annahme einer Leistung nicht verpflichtet, wenn er die angebotene Leistungshandlung nicht zu dulden hat. Randnummer 39 In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob es sich bei dem Neubau der Heizungsanlage um eine Instandsetzungsmaßnahme oder um eine Modernisierung der Mietsache gehandelt hat. Zwar sind bei der Instandsetzung der Mietsache im Sinne von § 554 Abs.1 BGB nicht ebenso strenge Anforderungen an die Ankündigung der geplanten Maßnahmen zu stellen wie bei der Modernisierung von Wohnraum (vgl. § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB). Aber auch die Instandsetzung von Wohnraum, mit anderen Worten: die Mängelbeseitigung, hat so zu erfolgen, dass unnötige Beeinträchtigungen des Mieters vermieden werden (vgl. nur Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 554 Rn. 6). Wegen dieses Rücksichtnahmegebotes ist der Vermieter bei der Bestimmung seiner Leistungshandlung nicht frei. Dies hat zur Folge, dass ein Annahmeverzug des Mieters hinsichtlich der Mängelbeseitigung, sofern hierzu umfängliche Instandsetzungsarbeiten erforderlich werden, nur dann eintreten kann, wenn der Vermieter in seinem wörtlichen Angebot die geplanten Arbeiten vollständig beschreibt und diese Arbeiten dem Gebot der Rücksichtnahme entsprechen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 29.07.2002, 61 S 37/02; zitiert nach juris). Es stand gerade nicht im Verantwortungsbereich der Klägerin die erforderlichen Termine zu vereinbaren und den Beklagten an die Erfüllung seiner mietvertraglichen Pflichten zu erinnern. Randnummer 40 Sofern als ordnungsgemäßes wörtliches Angebot das Schreiben des Beklagten vom 11. November 2011 in Betracht kommt, kann dahinstehen ob dieses den Anforderungen eines wirksamen Angebotes genügt, da der in dem Schreiben bestimmte Termin (ab dem 14.11.2011) von der Klägerin unstreitig nicht behindert wurde. Randnummer 41 Der Mietzins war daher bis zur endgültigen Wiederherstellung der Beheizbarkeit der Wohnung im Dezember 2011 gemindert. Das Gericht erachtet eine Minderung von 70 % (LG Berlin, Urteil vom 29.07.2002, 61 S 37/02; zitiert nach juris) der Warmmiete für angemessen. Dabei berechnet sich die Mietminderung ab dem 08.10.2011, da sich der Mietmangel erstmals an diesem Tag, durch Auskühlung der Wohnung zeigte. Es erscheint dem Gericht auch nachvollziehbar, dass sich bereits wenige Tage nach Absinken der Außentemperaturen dies auf die Raumtemperatur deutlich niederschlagen muss. Mit Funktionsfähigkeit der neuen Heizungsanlage am 10.12.2011 endet der Anspruch auf Mietminderung. Soweit der Beklagte das Ende der Minderungszeit bestreitet, ist dieses Bestreiten unsubstantiiert. Der Beklagte hatte ebenfalls Kenntnis von Dauer und Umfang der Baumaßnahmen, er wäre somit in der Lage gewesen, darzulegen, falls es zu einer früheren Beendigung der Bauarbeiten und damit zu einer früheren Wiederbeheizbarkeit der Wohnung der Klägerin gekommen sein sollte. Dies hat er nicht getan. Vielmehr ergibt sich aus den Schriftsätzen, dass erst zum 20.12.2011 eine Abnahme der Heizungsanlage durch den Schornsteinfeger erfolgt ist. Ein viel früherer Abschluss der Bauarbeiten erscheint daher ausgeschlossen. Randnummer 42 Bei Berechnung der Mietminderung nach Tagen ergibt sich somit eine Minderung für 62 Tage aus der unstreitig geschuldeten Warmmiete in Höhe von 1.290,47 EUR von insgesamt 1.867,07 EUR. Randnummer 43 Dem Rückforderungsanspruch steht auch nicht § 814 BGB entgegen. Zwar gilt, dass wenn der Mieter in Kenntnis eines Mietmangels und ohne jeden Vorbehalt die Miete ungekürzt weiter zahlt, er, soweit ihm sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt war, die Überzahlung nicht zurückfordern kann, denn insoweit steht einer Rückforderung § 814 BGB entgegen (BGH NJW 2003, 2601). Die Klägerin hat allerdings bereits mit Schreiben vom 10.10.2011 einen Vorbehalt hinsichtlich der Mietzinszahlungen erklärt und diesen mit Schreiben vom 28.11.2011 auch auf den Monat November und bis zur Beendigung der Bauarbeiten erweitert. Sie ist daher für die Vergangenheit mit einer Rückforderung überzahlter Miete gem. § 814 BGB nicht ausgeschlossen. III. Randnummer 44 Der Anspruch auf Rückerstattung der von Januar 2012 bis April 2012 gezahlten Heizkostenvorschüsse besteht in vollem Umfang, mithin in Höhe von 399,72 EUR, aufgrund der am 01.03.2012 geschlossenen Vereinbarung, wonach der Heizkostenvorschuss ab Januar 2012 entfiel. Die unstreitig bis einschließlich April 2012 gezahlten Vorschüsse waren danach zurückzugewähren. Diesbezüglich hat der Beklagten den Anspruch der Klägerin unstreitig gestellt. Randnummer 45 Der Rückzahlungsanspruch ist auch nicht durch die von dem Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Randnummer 46 Der Beklagten ist bereits nicht Gläubiger einer Gegenforderung gegen die Klägerin, denn die von dem Beklagten geltend gemachten Ansprüche bestehen nicht. Randnummer 47 Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit der aus seiner Sicht anerkannten Forderung in Bezug auf die Heizkostenabrechnung 2008 in Höhe von 443,22 EUR erklärt, mangelt es an einem wirksamen Anerkenntnis. Die von dem Prozessbevollmächtigten abgegebene Erklärung stellt sich vielmehr als Vergleichsvorschlag und nicht als einseitig verpflichtende Erklärung dar. Insofern bedurfte das Vergleichsangebot zu seiner Wirksamkeit der Annahme durch den Beklagten. Das eine solche erfolgt ist, trägt der Beklagte nicht vor. Insbesondere scheidet auch ein Vertragsschluss durch bloße konkludente Annahme aus, da ein schlüssiges Verhalten des Beklagten, aus welchem der Annahmewille gezogen werden könnte, nicht gegeben ist. Selbst wenn man die nunmehrige Geltendmachung im Prozess in Höhe des reduzierten Betrages als schlüssige Annahme unter Verzicht auf die Restforderung sehen wöllte, wäre diese Annahme nicht rechtzeitig erfolgt. Anträge unter Abwesenden können nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden, in dem der Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen zu erwarten ist (Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Auflage, § 147 BGB Rn. 6). Die Annahme des Angebotes vom 14.12.2010 ist nach Ablauf von nunmehr fast 2 ½ Jahren jedenfalls verspätet. Randnummer 48 Ein aufrechenbarer Gegenanspruch besteht auch nicht auf Zahlung von Mietrückständen für den Monat Juni 2012 in Höhe von 199,86 EUR, da es am Vorliegen von Mietrückständen mangelt. Zum einen hat die Klägerin mit dem gemäß § 812 Abs. 1 BGB bestehenden Rückforderungsanspruch hinsichtlich der für den Monat Mai 2012 unstreitig überzahlten Miete, in Höhe des Heizkostenvorschusses von 99,93 EUR, wirksam mit der Miete Juni 2012 in dieser Höhe aufgerechnet, da es aufgrund der am 01.03.2012 geschlossenen Vereinbarung mit dem Beklagten, wonach der Heizkostenvorschuss ab Januar 2012 entfiel, an einem Rechtsgrund für die Zahlung des Vorschusses fehlte. Zum anderen bestand ein weiterer Anspruch auf Zahlung des Heizkostenvorschusses in Höhe von 99,93 EUR, welcher im Juni unstreitig noch Bestandteil der Mietabrechnung war aufgrund obiger Vereinbarung nicht mehr. Randnummer 49 Soweit der Beklagte weiter die Aufrechnung mit der Gegenforderung aus der Heizkostenabrechnung 2010 in Höhe von 141,24 EUR erklärt hat, vermag auch diese nicht zum Erlöschen des Anspruchs der Klägerin zu führen, da die Klägerin den Zugang der Abrechnung bestreitet und der insoweit beweisbelastete Beklagte insoweit beweisfällig für den Zugang des Schreibens vom 01.12.2011 bleibt. Gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB bedarf es des Zugangs einer wirksamen, das heißt formell ordnungsgemäßen Abrechnung innerhalb von 12 Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraums (Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, § 556 Rn. 11). Nachdem die Klägerin den Zugang der Heizkostenabrechnung bestritten hat, hat der Beklagte lediglich die Vorlage der Heizkostenabrechnung und das Abrechnungsschreiben vom 01.12.2011 angeboten. Das bloße Vorhandensein des Schreibens und der Heizkostenabrechnung ist nicht geeignet den Zugang der Abrechnung, welche der Beklagte beweisen müsste, zu belegen. Mithin fehlt es am Zugang der Abrechnung und eine Nachforderung ist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB ausgeschlossen. Selbst wenn nunmehr mit Übergabe des Schriftsatzes im Termin die Heizkostenabrechnung zugestellt wurde, ist dies verspätet. Die Jahresfrist zur Erstellung der Heizkostenabrechnung 2010 ist jedenfalls abgelaufen. Mit Versäumung der Frist, die eine Ausschlußfrist ist (BGH NJW 2006, 903), verliert der Vermieter grundsätzlich seinen Nachforderungsanspruch ( Palandt-Weidenkaff aaO). IV. Randnummer 50 Soweit die Klägerin die Rechtsanwaltskosten für das außergerichtliche Tätigwerden ihres Prozessbevollmächtigten zur Auffüllung des abgewiesen Klagebetrages in Höhe von 359,50 EUR begehrt, ergibt sich ein solcher Anspruch weder aus §§ 536a, 249 Abs. 1 BGB noch aus §§ 280, 286 BGB. Randnummer 51 Einen Anspruch auf Zahlung der Anwaltskosten ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 359,50 EUR ergibt sich nicht aus §§ 536a, 249 Abs. 1 BGB. Zwar hat die Klägerin unstreitig die Zahlung dieses Betrages dargetan, allerdings fehlt es an der Anwendbarkeit des § 536 a Abs. 1 BGB auf den vorliegenden Fall. § 536 a Abs. 1 BGB sieht für den Fall, dass die Mietsache einen Mangel hat, den der Vermieter zu verschulden hat, einen Schadensersatzanspruch vor, welcher auch die erforderlichen Rechtsverfolgungskosten erfasst. Allerdings sind damit die Rechtsverfolgungskosten gemeint, die zur Erlangung der Mangelfreiheit erforderlich werden und nicht jegliche Anwaltskosten die erst nach Beseitigung des Mangels anfallen. Die Geltendmachung der Mietminderung nachdem der Mangel bereits beseitigt wurde, wird daher von § 536 a Abs. 1 BGB nicht mehr gedeckt. Randnummer 52 Ein Anspruch auf Zahlung der durch die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten, war auch nicht aus §§ 280, 286 BGB zuzusprechen, da sich der Beklagte zum Zeitpunkt des anwaltlichen Tätigwerdens noch nicht in Verzug befand. Verzug und somit eine Schadensersatzpflicht des Beklagten ist nur unter den Voraussetzungen des § 286 BGB gegeben. Gem. § 286 Abs. 1 BGB setzt Verzug eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit voraus. Die Übersendung einer Rechnung oder Zahlungsaufstellung, wie vorliegend die oben angeführten Zahlungsaufforderung der Klägerin mit Schreiben vom 03.05.2012, ist, auch wenn sie eine Zahlungsfrist enthalten haben sollte, keine Mahnung (vgl. Palandt/Grüneberg, § 72. Auflage, § 286 BGB Rn. 18). Die Entbehrlichkeit einer Mahnung ist nicht ersichtlich. Insbesondere liegt kein Fall von § 286 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 BGB vor. § 286 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 BGB setzen eine vertragliche Vereinbarung der Leistungszeit voraus. Eine einseitige Bestimmung durch den Gläubiger genügt hierbei nicht (vgl. Palandt/Grüneberg, 72. Auflage, § 286 BGB Rn. 22). Auch § 286 Abs. 3 BGB ist nicht einschlägig, da es sich bei den geltend gemachten Ansprüchen nicht um Entgeltforderungen handelt. Gerichtlicherseits kann damit lediglich das Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 07.06.2012, in welchem dieser den Beklagten zur Zahlung der unter a) bis c) genannten Forderungen unter Nachfristsetzung bis zum 15.07.2012 aufforderte, schlüssig nachvollzogen werden. Randnummer 53 Der Beklagte befand sich damit zum Zeitpunkt des anwaltlichen Tätigwerdens am 07.06.2012 noch nicht gemäß § 286 Abs. 1 und 2 BGB im Zahlungsverzug, da dieser erst mit Zugang des Schreibens des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 07.06.2012 eingetreten ist. Der Verzugseintritt war damit nicht kausal für das anwaltliche Tätigwerden. Der Beklagte hat mithin die Kosten des beauftragten Prozessbevollmächtigten der Klägerin aus dem Gesichtspunkt des Verzuges nicht zu tragen. V. Randnummer 54 Die geltend gemachten Zinsen ergeben sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 280 Abs.1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB, allerdings erst mit Ablauf der im Schreiben vom 07.06.2012 gesetzten Nachfrist zum 15.07.2012. Randnummer 55 Der Klägerin war gemäß § 283 ZPO kein Schriftsatznachlass auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 07.05.2013 zu gewähren. Dieser Schriftsatz enthielt keinen entscheidungserheblichen neuen Tatsachenvortrag. Randnummer 56 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 92 ZPO, hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2, 711 Abs. 1 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001172161 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Mangel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 65. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 24.07.2019 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 65 S 73/19 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2019:0724.65S73.19.00 Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Normen: § 536 Abs 1 S 1 BGB, § 536 Abs 1 S 2 BGB, § 546 BGB, § 573 Abs 1 BGB, § 573 Abs 2 Nr 1 BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mangel Ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzug infolge einer unberechtigten Mietminderung Leitsatz Zur Frage, ob sich der Mieter, der (auch) fristgemäß gekündigt worden war, nachdem er die Miete unberechtigt gekürzt hatte, sich im Prozess darauf berufen kann, sich in einem zu entschuldigenden Rechtsirrtum befunden zu haben und deshalb davon auszugehen sei, dass es an dem für § 573 BGB erforderlichen Verschulden des Mieters mangelt.(Rn.2) Orientierungssatz 1. Behauptet der Mieter einen Mangel, der sich später nicht bestätigt, liegt in der Annahme, wegen des Mangels die Miete nur in geminderter Höhe zu schulden, kein zu entschuldigender Rechtsirrtum. (Rn.2) 2. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, weil er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss.(Rn.5) Verfahrensgang vorgehend AG Neukölln, 6. März 2019, 13 C 606/18 Tenor 1. Die Kammer beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 06.03.2019, Az. 13 C 606/18, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil sie einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. 2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Gründe Randnummer 1 Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht der auf Räumung und Herausgabe der innegehaltenen Wohnung stattgegeben. Randnummer 2 Das Mietverhältnis zwischen den Parteien ist durch die hilfsweise fristgemäß erklärte Kündigung der Klägerin vom 06.07.2016 gemäß §§ 573 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 542, 573c Abs. 1 BGB beendet worden, sodass der Klägerin ein fälliger Anspruch auf Räumung und Herausgabe gemäß § 546 Abs. 1 BGB zusteht. Die Kammer folgt der rechtlichen Würdigung des Amtsgerichts nach eigener Prüfung der Sach- und Rechtslage. Ohne Erfolg beruft die Beklagte sich auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum. Ein solcher ergab sich nicht schon aus der Behauptung eines Mangels. Die Beklagte übersieht zudem, dass hier nicht allein die Höhe der Mietminderung in Frage stand, sondern auch, ob ein die Miete herabsetzender Mangel überhaupt vorliegt. Behauptet der Mieter einen Mangel, der sich später nicht bestätigt, liegt in der Annahme, wegen des Mangels die Miete nur in geminderter Höhe zu schulden, kein zu entschuldigender Rechtsirrtum, zumal die Frage, ob nachträgliche Veränderungen der Geräuschbelastung einer Wohnung einen Mangel darstellen, höchstrichterlich geklärt war (vgl. BGH, Urt. vom 23.09.2009 – VIII ZR 300/08, zit. nach juris). Randnummer 3 Bei sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage – auch durch Einholen von Rechtsrat – hätte der Beklagten das Risiko offenbar werden müssen, dass die veränderte Geräuschsituation bereits aufgrund der geringen Geräuscheinwirkung auf ihre Wohnung, worauf das Amtsgericht in dem Vorprozess nach einem Ortstermin abgestellt hatte, nicht als ein die Miete herabsetzender Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB angesehen werden würde, darüber hinaus auch aus den Rechtsgründen, die der BGH in der o. g. Entscheidung ausführt. Randnummer 4 Dass diese Bewertung dann durch die Berufungsinstanz erst nach Einholen eines Sachverständigengutachtens bestätigt worden ist, ändert daran nichts. Der Beklagten blieb es unbenommen, die Miete bis zur Klärung der Frage unter Vorbehalt zu zahlen, damit das Risiko zu vermeiden, dass sie wegen einer ungerechtfertigten Kürzung der Miete in Zahlungsverzug gerät. Randnummer 5 Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch aus den hier vorliegenden Umständen des Einzelfalls nicht, dass die Beklagte bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung der behaupteten Mangelhaftigkeit der Wohnung nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urt. vom 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, zit. nach juris unter Bezugnahme auf BGH, Urt. vom 12.07.2006, – X ZR 157/05, BB 2006, 1819 Urt. vom 26. Januar 1983 – IVb ZR 351/91, NJW 1983, 2318 unter B II 2 b; Urteil vom 18. April 1974 – KZR 6/73, NJW 1974, 1903 unter III). Die Beklagte handelte zumindest fahrlässig. Schon vor dem Hintergrund der amtsgerichtlichen Entscheidung im Vorprozess und des keineswegs (zu ihren Gunsten) feststehenden Ergebnisses der Beweisaufnahme durch Einholen des Sachverständigengutachtens bestand eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass ihre Auffassung von der erheblichen Mangelhaftigkeit der Wohnung anders beurteilt werden könnte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH, Urt. v. 18.12.1997 – I ZR 79/95, NJW 1998, 2144, unter II 1). Der für das Wohnraummietrecht zuständige 8. Zivilsenat hat die allgemein geltenden Grundsätze für die Bewertung eines zu entschuldigenden Rechtsirrtums als auch auf das Wohnraummietrecht anwendbar erachtet (BGH, Urt. vom 25.10.2006 – VIII ZR 102/06, zit. nach juris). Randnummer 6 Das Risiko, das die Beklagten folglich mit den über elf Monaten und damit fast ein Jahr lang um rund ein Viertel verringerten Mietzahlungen eingegangen ist, durfte sie nicht der Vermieterin als Gläubigerin der Mietzahlungsforderungen aufbürden (BGH, Urt. vom 26.10.2016, aaO unter Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 16.12.1986 – KZR 36/85, GRUR 1987, 564 unter 3; Urteil vom 7. März 1972 - VI ZR 169/70, WM 1972, 589 unter II 2). So lag der Fall aber hier. Die Beklagte setzte die Klägerin dem wirtschaftlichen Risiko der Nichterlangung der geschuldeten Miete aus, ohne dass sich ihre Mangelbehauptung bestätigte und obgleich die Klägerin der Mangelrüge bereits im September und Oktober 2015 - auch durch Messungen - nachgegangen war und eine Mangelhaftigkeit dann verneint hatte. Randnummer 7 Es wird darauf hingewiesen, dass sich die Gerichtsgebühren sich im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001406305 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Es kann einen Mangel der Mietsache darstellen, wenn gegen eine mietvertragliche Konkurrenzschutzklausel verstoßen wird (Anschluss BGH, Urteil vom 10. Oktober 2012 - XII ZR 117/10).(Rn.5) 2. Kieferorthopädische Leistungen gehören zum Berufsbild eines Zahnarztes (Anschluss OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 12. April 2018 - 2 U 111/17).(Rn.8) 3. Der Inhaber einer Praxis für Kieferorthopädie muss bei Abschluss seines Mietvertrags damit rechnen, dass eine bereits im Ärztehaus ansässige Zahnarztpraxis sämtliche Leistungen erbringen wird, zu denen diese berechtigt ist, und es somit zu Überschneidungen zwischen den Leistungsangeboten kommen kann. Um derartige Leistungsüberschneidungen zu verhindern, kann bei Mietvertragsabschluss in einer Konkurrenzschutzklausel für den vorbestehenden Mieter explizit geregelt werden, dass dieser nicht im Bereich der Kieferorthopädie tätig werden darf. Erfolgt eine derartige Regelung nicht, trägt der Neumieter das Ausweitungsrisiko des branchennahen Mieters, d.h. dass im vorliegenden Fall eine Zahnarztpraxis ebenfalls kieferorthopädische Leistungen erbringt.(Rn.9) Verfahrensgang vorgehend AG Lichtenberg, 25. November 2021, XX Tenor 1. Der Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Lichtenberg vom 25.11.2021 - ... - verurteilt, an die Klägerin 2.100,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 300,00 Euro seit dem 06.08.2020, dem 04.09.2020, dem 06.10.2020, dem 05.11.2020, dem 04.12.2020, dem 07.01.2021 und dem 04.02.2021 sowie weitere 147,56 € für die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung zu zahlen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streithilfe zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe Randnummer 1 I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gem. § 313a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen. Randnummer 2 II. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache Erfolg. Randnummer 3 1. Das Amtsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Randnummer 4 1.1 Die Klägerin hat gegen den Beklagten den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der rückständigen Miete in Höhe von EUR 2.100 nebst Zinsen. Die insoweit geltend gemachte Minderung des Beklagten war nicht gerechtfertigt, da die Mietsache nicht mangelhaft i.S.v. § 536 Abs. 1 und 3 BGB war. Randnummer 5 Zwar kann es grundsätzlich einen Mangel der Mietsache darstellen, wenn gegen eine Konkurrenzschutzklausel in einem Mietvertrag verstoßen wird (vgl. BGH NZM 2013, 52). Randnummer 6 Es lag hier aber im Ergebnis kein Verstoß gegen den mietvertraglich zwischen den Parteien vereinbarten „Konkurrenz- und Sortimentsschutz für den Betrieb einer Praxis für Kieferorthopädie“ vor. Randnummer 7 Zwar ist der Tatbestand dieser Konkurrenzschutzklausel im Grundsatz erfüllt, da der Streithelfer in seiner ebenfalls in dem Ärztehaus befindlichen Zahnarztpraxis auch kieferorthopädische Leistungen anbietet. Randnummer 8 Ein Verstoß gegen die Konkurrenzschutzklausel ist vorliegend im Ergebnis aber entsprechend dem Prioritätsprinzip ausgeschlossen, da der Streithelfer bereits bei Abschluss des Mietvertrags mit dem Beklagten Mieter im Ärztehaus war und im Rahmen seiner Tätigkeit kieferorthopädische Leistungen anbieten durfte, ohne gegen seine Approbation zu verstoßen. Denn auch kieferorthopädische Leistungen gehören zum Berufsbild des Zahnarztes (vgl. BVerfG NJW 2001, 2788; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 12.04.2018 - 2 U 111/17). Randnummer 9 Dass die Praxis des Streithelfers vor Abschluss des Mietvertrags mit dem Beklagten bestand, war dem Beklagten auch bekannt. Der Beklagte musste bei Abschluss seines Mietvertrags damit rechnen, dass der Streithelfer sämtliche Leistungen erbringen wird, zu denen er berechtigt ist, und es zu Überschneidungen zwischen seinem Leistungsangebot und dem des Beklagten kommen kann (vgl. BGH NJW 2012, 844, Rn. 30). Hätten die Vertragsparteien demgegenüber trotz dieser Überschneidungsmöglichkeit die Absicht gehabt, den Beklagten vor kieferorthopädischen Leistungen auch des Streithelfers zu schützen, hätte es nahegelegen, bei der Formulierung der Konkurrenzschutzklausel für vorbestehende Mieter (den Streithelfer) explizit zu regeln, dass auch diese nicht im Bereich der Kieferorthopädie tätig werden dürfen. Ist dies - wie hier - nicht geschehen, trägt der Neumieter (der Beklagte) das Ausweitungsrisiko branchennaher Mieter, d.h. dass branchennahe Mieter ihr Sortiment - wie hier geschehen - zulässigerweise ausweiten (Lehr, in: Hannemann/Wiegner, MAH Mietrecht, § 55, Rn. 16). Randnummer 10 Entgegen der Auffassung des Beklagten kann von ihm auch aus der Formulierung, dass ihm „Sortimentsschutz“ gewährt werde, kein weitergehender Schutz gegenüber Bestandsmietern beansprucht werden. Zum einen ist schon zweifelhaft, ob die Regelung vorliegend überhaupt inhaltlich einschlägig ist, da weder Zahnärzte noch Kieferorthopäden ein Sortiment haben, sondern ärztliche Dienstleistungen anbieten. Der Begriff des Sortiments setzt hingegen den Absatz von Waren voraus. Zum anderen würden aber auch bei einem Sortimentsschutz die oben dargestellten Grundsätze zur Ausweitung des Sortiments der Bestandsmieter gelten, d.h. auch insoweit müsste im Mietvertrag eine Klausel enthalten sein, die eine Sortimentsausweitung der Bestandsmieter explizit mit umfasst, wenn das Ausweitungsrisiko ausgeschlossen werden soll. Dies ist vorliegend jedoch ebenfalls nicht der Fall. Randnummer 11 Dem Nicht-Eingreifen des Konkurrenzschutzes (und des Sortimentsschutzes) steht auch nicht entgegen, dass der Vertrag mit dem Streithelfer vorsieht, dass diesem sein Mietgegenstand „zur alleinigen Nutzung als Praxis für Zahnmedizin überlassen wird“. Die Auslegung der hier streitgegenständlichen Regelung im Vertrag mit dem Beklagten ist – anders als vom Amtsgericht angenommen – nicht davon abhängig, wie das Vertragsverhältnis zu Herrn Dr. ... ausgestaltet ist, zumal dessen Mietvertrag bereits vor dem hier streitgegenständlichen Mietvertrag abgeschlossen wurde, also zur Auslegung des später geschlossenen Vertrags ohnehin nur bedingt geeignet erscheint. Hinzu kommt, dass selbst die in dem Vertrag des Streithelfers gewählte Formulierung kieferorthopädische Leistungen nach Auffassung der Kammer nicht ausschließt, da der Betrieb einer Zahnarztpraxis auch derartige Leistungen zulässt, ohne gegen zahnärztliches Standesrecht zu verstoßen. Nichts anderes folgt - entgegen der Auffassung des Amtsgerichts - aus der Verwendung des Wortes „alleinigen“, da insoweit keine inhaltliche Einschränkung in Bezug auf die zahnärztliche Tätigkeit verbunden ist, sondern nur eine Festlegung, dass überhaupt eine Zahnarztpraxis (und nicht z.B. eine Apotheke) betrieben werden darf, die aber - wie dargelegt - auch kieferorthopädische Leistungen mit umfassen darf. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin und der Streithelfer allein aufgrund dieser Regelung eine derart weitgehende Einschränkung der an sich zulässigen Berufsausübung des Streithelfers treffen wollten. Randnummer 12 Ein Minderungsrecht folgt auch nicht aus der Behauptung des Beklagten, ihm sei bei seinem Einzug in das Ärztehaus durch den Vorvermieter (dessen Geschäftsführer der Streithelfer war) versichert worden, dass er als einziger Kieferorthopäde im Ärztehaus tätig sein sollte. Insofern verbleibt es dabei, dass der Beklagte bei Neuabschluss des nun gültigen Mietvertrags eine explizite Regelung im Hinblick auf die Bestandsmieter in den neuen Mietvertrag hätte aufnehmen lassen müssen; dies umso mehr, da nun nicht mehr der Streithelfer selbst für den Vermieter handelte, sondern eine neue Vermieterin (die Klägerin) gegenüber dem Beklagten auftrat, er sich also nicht auf die Zusagen des Vorvermieters im Hinblick auf den neuen Mietvertrag verlassen konnte. Randnummer 13 1.2 Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB. Randnummer 14 1.3 Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ergibt sich ebenfalls aus §§ 286, 288 BGB. Da sich der Beklagte mit der Zahlung der Miete teilweise in Verzug befand, durfte sich die Klägerin zur außergerichtlichen Beitreibung ihrer Forderung anwaltlicher Hilfe bedienen. Die hierfür aufgewendeten Kosten sind als Verzugsschaden erstattungsfähig. Randnummer 15 2. Die Widerklage ist zulässig, aber unbegründet. Der Beklagte hat gegen die Klägerin keinen Anspruch auf Ausgleich seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten, da ein Verstoß gegen die Konkurrenzschutzklausel, der in der vorgerichtlichen Auseinandersetzung moniert wurde, tatsächlich nicht bestand. Randnummer 16 III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1 ZPO, § 713 ZPO. Schuldnerschutzanordnungen sind nicht zu treffen, da der Beschwerdewert im Sinne des § 544 Abs. 2 ZPO nicht erreicht wird. Randnummer 17 IV. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001540278 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Landesrecht Hamburg : Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Landesrecht Hamburg Kopfbereich STARTSEITEHILFEIMPRESSUMDATENSCHUTZ Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Hamburg 11. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 02.12.2016 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 311 S 53/16 ECLI: ECLI:DE:LGHH:2016:1202.311S53.16.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 242 BGB, § 273 BGB, § 536 BGB, § 569 Abs 3 Nr 2 BGB, § 573 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung Wohnraummiete: Zurückbehaltungsrecht in Höhe von vier Monatsmieten bei mehreren Mietmängeln; Mietminderung; ordentliche Kündigung des Vermieters bei Ausgleich von Zahlungsrückständen Leitsatz 1. Ein Zurückbehaltungsbetrag von 4 Monatsmieten ist gerechtfertigt bei Vorliegen folgender Mängel: - Uneinheitliche Verfliesung im Bad - Scharnier im Wandschrank im Bad gebrochen - Fehlstellen in der Lasur des Dielenbodens - Spannungsriss im Fenster eines kleinen Zimmers - Setzrisse an der Außenwandecke.(Rn.3) 2. Diese Mängel rechtfertigen eine Minderung von 15 % der Bruttomiete.(Rn.2) Orientierungssatz Eine innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erbrachte Zahlung kann gemäß § 242 BGB im Einzelfall auch der Durchsetzung eines Räumungsanspruchs aufgrund ordentlicher Kündigung entgegenstehen.(Rn.8) Verfahrensgang vorgehend AG Hamburg, 28. Juli 2016, 40a C 36/16 Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 28.07.2016, Az. 40a C 36/16, wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die angefochtene Entscheidung ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Gründe Randnummer 1 Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Der Klägerin steht weder ein Räumungsanspruch noch ein weitergehender Zahlungsanspruch gegen die Beklagten zu. Randnummer 2 Nach der Entscheidung des Amtsgerichts geht die Kammer davon aus, dass die streitgegenständliche Wohnung diejenigen Mängel aufweist, die im Tenor des Urteils vom 28.7.2016 aufgeführt sind. Insoweit wird die Entscheidung des Amtsgerichts von den Parteien in der Berufungsinstanz nicht in Frage gestellt. Für diese Mängel ist eine Mietminderung in Höhe von 15 % angemessen. Auch diese Feststellung der ersten Instanz ist von den Parteien akzeptiert worden. Randnummer 3 Die Kammer geht nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH davon aus, dass den Beklagten bei den vorliegenden Mängeln ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 4 Monatsmieten zusteht. Ein derartiges Zurückbehaltungsrecht ist bei den festgestellten Mängeln und der nachhaltigen Weigerung der Klägerin, diese Mängel zu beseitigen, angemessen, um dem bestehenden Mangelbeseitigungsanspruch des Mieters Nachdruck zu verleihen. Randnummer 4 Unter diesen Prämissen sind die Kündigungen der Klägerin vom 12.2.2016, 2.5.2016 und 20.6.2016 unwirksam. Im Einzelnen: Randnummer 5 Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 12.2.2016 bestand ein Mietrückstand in Höhe von € 2.193,02. Bei einem Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 4 Monatsmieten und einer Monatsmiete von (damals) € 523,90 bestand kein fälliger Zahlungsanspruch. Randnummer 6 Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 2.5.2016 bestand ein Mietrückstand in Höhe von € 2.387,68. Bei einem Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 4 Monatsmieten und einer Monatsmiete von (damals) € 554,-- bestand ein fälliger Zahlungsanspruch in Höhe von € 171,68. Dieser berechtigt weder zu einer außerordentlichen noch zu einer ordentlichen Kündigung. Randnummer 7 Zum Zeitpunkt der Kündigung vom 20.6.2016 bestand ein Mietrückstand in Höhe von € 3.053,88. Bei einem Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 4 Monatsmieten und einer Monatsmiete von (damals) € 554,-- bestand ein fälliger Zahlungsanspruch in Höhe von € 837,88. Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam geworden nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Die Beklagten haben innerhalb der Schonfrist eine Zahlung in Höhe von € 1.564,30 erbracht und damit den (fälligen) Rückstand vollständig ausgeglichen. Randnummer 8 Die Kündigung vom 20.6.2016 ist auch nicht als ordentliche Kündigung gemäß § 573 BGB begründet. Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 6.10.2015, VIII ZR 321/14, zitiert nach juris) kann eine innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB erbrachte Zahlung gemäß § 242 BGB im Einzelfall auch der Durchsetzung eines Räumungsanspruchs aufgrund ordentlicher Kündigung entgegenstehen. So ein Einzelfall ist hier gegeben. Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass das Mietverhältnis zwischen 1998 und 2014 offenbar störungsfrei bestanden hat und keine relevanten Rückstände aufgelaufen sind. Weiter wurde berücksichtigt, dass der zur Zeit der Kündigung vom 20.6.2016 vorliegende Rückstand von € 837,88 die Kündigungsgrenze von einer Miete (€ 554,--) nicht erheblich überschritten hat. Die Beklagten haben auch angekündigt, den einbehaltenen Zahlungsbetrag nach Beseitigung der festgestellten Mängel unverzüglich zu zahlen. Entscheidend stellt das Berufungsgericht aber darauf ab, dass die Klägerin die festgestellten Mängel zunächst hartnäckig bestritten hat; auch nach Feststellung der Mängel durch Urteil vom 28.7.2016 sind diese bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht beseitigt worden. Randnummer 9 Ein fälliger Zahlungsanspruch der Klägerin besteht nicht. Die Beklagten haben innerhalb der Schonfrist eine Zahlung erbracht, die höher als der (fällige) Rückstand war (s. o.). Randnummer 10 Vorgerichtliche Kosten stehen der Klägerin nicht zu. Der mit außergerichtlichem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 12.2.2016 geltend gemachte Anspruch bestand nicht. Randnummer 11 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

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Die Angabe einer Wohnfläche in einem Wohnraummietvertrag stellt regelmäßig eine Beschaffenheitsvereinbarung dar. Bei einer Flächenabweichung von mehr als 10 % besteht eine tatsächliche unwiderlegliche Vermutung für eine Gebrauchsbeeinträchtigung und damit für einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Grenze ist als starr anzusehen.(Rn.35) 2. Auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus mit Garten stellt eine Wohnflächenabweichung einen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht. Eine Anhebung des Grenzwertes wegen des mitvermieteten Gartens kommt insoweit nicht in Betracht.(Rn.36) 3. Bei einem vollflächig unterkellerten Einfamilienhaus mit beheizbarem Hobbyraum im Keller berechtigt ein Entfallen der Nutzungsmöglichkeit durch aufsteigende Feuchtigkeit zur Minderung des Mietzinses, hier um 10 % der Bruttomiete.(Rn.43) 4. § 814 BGB schließt eine Kondiktion (hier: hinsichtlich des überzahlten Mietzinses wegen der Feuchtigkeit des Kellers) erst dann aus, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet. Zweifel daran, dass diese Voraussetzungen vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (hier: des Vermieters).(Rn.45) 5. Auch wenn der Mieter Volljurist ist, lässt dies nicht ohne weiteres den Rückschluss auf dessen Kenntnis des Mietminderungsrechts zu, wenn er weder rechtsanwaltlich tätig noch anderweitig mit mietrechtlichen Fragen befasst ist. Es ist auch nicht von einer allgemeinen Kenntnis in allen Bevölkerungsteilen vom Bestehen eines Mietminderungsrechtes bei Mängeln der Mietsache auszugehen.(Rn.45) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger werden verurteilt, an die Beklagten 36.347,85 € (sechsunddreißigtausenddreihundertsiebenundvierzig 85/100 EURO) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 34.715,45 € ab dem 13.06.2015 und auf 1.632,40 € ab 20.11.2015 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 86 % und die Beklagten 14 % zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Tatbestand Randnummer 1 Mit der Klage begehren die Kläger die geräumte Herausgabe des von den Beklagten angemieteten Einfamilienhauses sowie die Zahlung restlichen Mietzinses, die Beklagten machen widerklagend aufgrund mängelbedingter Minderungen überzahlten Mietzins geltend. Randnummer 2 Gemäß Mietvertrag vom 19.04./30.04.2009 vermieteten die Kläger an die Beklagten das Einfamilienhaus in Hamburg zum 15.08.2009. Als monatlicher Netto-Kalt-Mietzins war ein Betrag in Höhe von 3.750,00 € vereinbart. Hinzu kam eine Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von monatlich 100,00 €. Es handelt sich um ein Einfamilienhaus bestehend aus 8,5 Zimmern nebst Keller und Garten mit einer Wohnfläche gemäß den Angaben im Mietvertrag von 330 m². Randnummer 3 In § 30 Ziff. 8 des Mietvertrages war vereinbart, dass das Haus wie besehen übernommen wird. Der Mieter akzeptiere, dass es sich um einen Altbau handele. Technische Ausstattung und Bauart entsprächen eher nicht dem neuesten Standard der Technik. Mietkürzungen könnten aus diesem Grund nicht vorgenommen werden. Hier ist handschriftlich von den Parteien ergänzt worden: „Gleichwohl sichert der Vermieter zu, dass das Haus und insbesondere der Keller keine Feuchtigkeit aufweist und § 30 Nr. 8 Satz 4 diesbezüglich nicht anzuwenden ist.“ Hintergrund waren Sanierungsarbeiten der Kläger zur Abdichtung des Kellers, die im Jahre 2002 zum Teil nicht abgeschlossen werden konnten und mit Nacharbeiten einhergingen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der mietvertraglichen Vereinbarungen wird ergänzend Bezug genommen auf die Anlage K 1 (Bl. 8 ff d. A.). Randnummer 4 Mit E-Mail vom 21.12.2011 wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass es im Keller des Einfamilienhauses deutliche Feuchtigkeitsschäden gebe und sich inzwischen Schimmel gebildet habe. Hierauf fanden im Januar und Februar 2012 Ortstermine mit einem Architekten der Kläger statt, wobei dieser eine hohe Raumluftfeuchte feststellte und eine Aufgrabung des Kellerfußbodens vorschlug, die jedoch nicht durchgeführt wurde. Vielmehr planten die Kläger ein sog. elektrolytisches Verfahren anzuwenden. Randnummer 5 Mit E-Mail vom 18.09.2012 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass der Keller mittlerweile aufgrund der Feuchtigkeit nicht einmal mehr als Lagerraum nutzbar sei und seine Frau allergische Reaktionen zeige, sobald sie mit der Kellerluft in Kontakt käme. Es wurde erneut zur Beseitigung der Feuchtigkeit aufgefordert. Ergänzend wird Bezug genommen auf die Anlage B 3 (Bl. 55 d. A.). Randnummer 6 Daraufhin folgte eine fristgemäße Kündigung des Mietverhältnisses ohne weitere Angaben, wobei auf die Rechte aus dieser Kündigung in der Folgezeit verzichtet wurde. Randnummer 7 Mit Schreiben vom 28.09.2012 forderten die Beklagten über ihren Prozessbevollmächtigten die Kläger außergerichtlich auf, die Feuchtigkeit im Keller umgehend zu beseitigen. Darüber hinaus wurde eine Minderung der Brutto-Miete von 20 % ab Oktober 2012 angekündigt sowie ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Mangels des Kellers geltend gemacht. Randnummer 8 Hiernach minderten die Beklagten den Mietzins in den Monaten Oktober und November 2012 jeweils um 770,00 €. Randnummer 9 Mit anwaltlichem Schreiben vom 31.10.2012 wiederholten die Beklagten die Minderungsankündigung sowie die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes und erklärten darüber hinaus die Aufrechnung mit überzahlten Mietzinsforderungen für Januar 2012 bis einschließlich September 2012 in Gesamthöhe von 6.930,00 €. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird ergänzend Bezug genommen auf die Anlage K 4 (Bl. 21 ff d. A.). Randnummer 10 Im Dezember 2012 und Januar 2013 erfolgte eine Mietzinszahlung von Seiten der Beklagten. Im Februar 2013 wurden insgesamt 1.540,00 €, entsprechend zwei monatlichen Minderungen in Höhe von jeweils 770,00 € nicht gezahlt. Randnummer 11 Mit Schreiben vom 27.02.2013 beriefen sich die Beklagten erneut über ihren Bevollmächtigten auf ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund des ungeachtet der Ortstermine fortbestehenden mangelhaften Zustandes und zahlten im März 2013 erneut keinen Mietzins. Randnummer 12 Ab April 2013 bis zur geräumten Herausgabe des Hauses zum 30.09.2015 erfolgte eine monatliche Mietzinszahlung, die um 770,00 € reduziert war. Randnummer 13 Die Kläger kündigen das Mietverhältnis zum einen wegen Eigenbedarfes, der vorliegend nicht streitgegenständlich ist, zum anderen aber auch durch fristlose Kündigung vom 12.03.2013 ohne spezifizierte Darstellung eines Zahlungsrückstandes sowie durch fristlose Kündigung vom 05.08.2013 einschließlich einer Darlegung der nach Auffassung der Kläger bestehenden Zahlungsrückstände. Es wird insoweit Bezug genommen auf die Anlagen K 2 (Bl. 17 f. d. A.) und K 12 (Bl. 155 f. d. A.), darüber hinaus wurde jeweils hilfsweise eine fristgemäße Kündigung erklärt. Randnummer 14 Das Amtsgericht Hamburg verurteilte die Beklagten aufgrund einer Räumungsklage nach einer Eigenbedarfskündigung am 18.12.2014 zum Az. 40a C 215/13 zur geräumten Herausgabe des angemieteten Hauses, wobei die insoweit bewilligten Räumungsfristen am 30.09.2015 ausliefen und das Objekt herausgegeben wurde. Randnummer 15 Die Kläger sind der Auffassung, dass eine etwaige Feuchtigkeit im Keller auf ein unzureichendes Heiz- und/oder Lüftungsverhalten der Beklagten zurückzuführen sei. Hinsichtlich einer etwaigen Flächenangabe der tatsächlichen Fläche nach der Wohnflächenverordnung zu der mietvertraglich angegebenen Fläche sind die Kläger der Auffassung, dass der Mietzins, selbst unter Ansatz einer Fläche nach der Wohnflächenverordnung, moderat und insoweit in jedem Fall von den Beklagten geschuldet sei. Zudem komme es auf die mietvertragliche Angabe zur Wohnfläche nicht an, da es sich um eine Villa mit großem Garten handele, die auch als solche vermietet sei. Vorsorglich berufen sich die Kläger auf die Einrede der Verjährung im Hinblick auf eine etwaige Flächenabweichung und sich daraus ggf. ergebende Ansprüche. Ferner sind die Kläger der Auffassung, dass die Beklagten für den Zeitraum Januar 2012 bis September 2012 nicht zur rückwirkenden Minderung in den nachfolgenden Monaten berechtigt gewesen sind. Einer solchen Minderung stehe § 814 BGB entgegen, zumal zu berücksichtigen sei, dass der Beklagte Volljurist ist. Letzteres ist im Übrigen unstreitig. Ferner sind die Kläger der Auffassung, dass der Räumungsantrag nicht für erledigt erklärt werden müsse ungeachtet der geräumten Herausgabe, sofern die Beklagten aus der Räumung noch etwaige Rechte herleiten würden. Randnummer 16 Die Kläger stellen die Anträge, Randnummer 17 die Beklagten zu verurteilen, das gesamte Einfamilienwohnhaus in der Straße, Hamburg sowie das Grundstück und die Garage zu räumen und an die Kläger herauszugeben, Randnummer 18 die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 37.730,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 770,00 € ab 06.10.2012, 770,00 € ab 06.11.2012, 3.850,00 € ab 06.12.2012, 3.850,00 € ab 06.01.2013, 1.540,00 € ab 06.02.2013, 3.850,00 € ab 06.03.2013 sowie auf jeweils 770,00 € ab dem 06.04.2013, 06.05.2013, 06.06.2013, 06.07.2013, 06.08.2013, 06.09.2013, 06.10.2013, 06.11.2013, 06.12.2013, 06.01.2014, 06.02.2014, 06.03.2014, 06.04.2014, 06.05.2014, 06.06.2014, 06.07.2014, 06.08.2014, 06.09.2014, 06.10.2014, 06.11.2014, 06.12.2014, 06.01.2015, 06.02.2015, 06.03.2015, 06.04.2015, 06.05.2015, 06.06.2015, 06.07.2015, 06.08.2015 und 06.09.2015 zu zahlen. Randnummer 19 Die Beklagten beantragen, Randnummer 20 die Klage abzuweisen Randnummer 21 und stellen widerklagend den Antrag, Randnummer 22 die Kläger zu verurteilen, an den Beklagten 17.482,85 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen Randnummer 23 sowie hilfswiderklagend für den Fall, dass hinsichtlich der Zahlungsklage durch die Hilfsaufrechnung kein Anspruchsverbrauch erfolge, Randnummer 24 die Kläger zu verurteilen, an die Beklagten einen Betrag von 37.713,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 25 Die Kläger beantragen, Randnummer 26 die Widerklage sowie die Hilfswiderklage abzuweisen. Randnummer 27 Die Beklagten sind der Auffassung, dass die erheblichen Feuchtigkeitsschäden im Kellerbereich auch unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Reaktionen der Beklagten eine Minderung des Brutto-Mietzinses von 20 % pro Monat, entsprechend 770,00 € rechtfertige. Ferner behaupten die Beklagten, dass die tatsächliche Wohnfläche erheblich von der mietvertraglich vereinbarten Wohnfläche abweiche und allenfalls 268,23 m² betrage, wobei die Beklagten sich nach Vorlage eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens die dort ausgewiesene Wohnfläche von 262,01 m² zu eigen gemacht haben. Die Beklagten sind insoweit der Auffassung, dass die Flächenangabe des Mietvertrages sich an der Wohnflächenverordnung zu messen habe. Danach ergeben sich Rückforderungsansprüche ab August 2009, zumal eine etwaige Verjährung erst mit Kenntnis der Flächenabweichung und Ablauf der nachfolgenden Verjährungsfrist eintreten könne und eine Kenntnis erst im Rahmen eines im laufenden Rechtsstreites eingeholten Parteigutachtens erfolgt sei. Randnummer 28 Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 13.06.2014 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Gerd G. (vgl. Bl. 300 d. A.). Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen G. vom 17.10.2014 (Bl. 311 ff d. A.). Darüber hinaus hat das Gericht Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 30.06.2015 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Gunter H.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des Sachverständigen vom 30.09.2015 (Bl. 483 ff d. A.). Entscheidungsgründe Randnummer 29 Die zulässige Klage ist nicht begründet, die zulässige Widerklage einschließlich der Hilfswiderklage in wesentlichen Teilen. Randnummer 30 Der Zulässigkeit der Klage steht nicht entgegen, dass die Kläger darüber hinaus eine Räumungsklage wegen Eigenbedarfs bei der Abteilung 40a des Amtsgerichts Hamburg anhängig gemacht haben, da die vorliegende Akte aufgrund der amtsgerichtlichen Turnusteilung vor der Klage bei der Abteilung 40a eingegangen, jedenfalls vor dieser eingetragen worden ist. Die Abteilung 49 ist die Letzte im Turnus, die Abteilung 40a zum damaligen Zeitpunkt die Erste im nachfolgenden Turnus. Auf die Frage, ob mit unterschiedlichen Begründungen zwei Räumungsklagen gleichzeitig betrieben werden können, wovon das Gericht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit nicht ausgeht, kommt es insoweit für die hier streitgegenständliche Räumungsklage nicht an. Randnummer 31 Die Räumungsklage ist nicht begründet, da es an einem Kündigungsgrund nach den §§ 543, 569, 573 Abs. 1 BGB fehlt. Das Mietverhältnis ist von den Klägern wegen Zahlungsverzugs weder fristlos noch fristgemäß wirksam gekündigt worden. Randnummer 32 Der fristlosen Kündigung vom 12.03.2013 steht bereits entgegen, dass für diese keine Angabe des Kündigungsgrundes, so wie es § 569 Abs. 4 BGB vorschreibt, erfolgt ist. Zwar reicht ggf. bei einfachen Sachlagen auch die Angabe eines Saldos aus, vorliegend ist weder ein Saldo angegeben worden, noch wäre dies hinreichend, da es sich um Zahlungsrückstände aus verschiedensten Monaten in unterschiedlicher Höhe handelt. Auch handelt es sich in Anbetracht der unstreitigen Mängel des Kellers und des ausgeübten Zurückbehaltungsrechts nicht um einen einfach gelagerten Fall. Randnummer 33 Demgegenüber genügt die fristlose Kündigung vom 05.08.2013 den formellen Anforderungen des § 569 Abs. 4 BGB, da mitgeteilt wird, für welche Monate welcher Mietzinsrückstand bestehen soll. Die Kündigung ist jedoch nicht begründet, da ein entsprechender Zahlungsrückstand nicht gegeben gewesen ist. Randnummer 34 Einem hinreichenden Zahlungsrückstand steht sowohl die Minderung des Mietzinses wegen der Feuchtigkeit des Kellers, wie auch die Minderung des Mietzinses wegen der Flächenabweichung und darüber hinaus das von den Beklagten wiederholt geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht entgegen. Auszugehen ist von einer Mietzinsminderung in Höhe von 10 % der Brutto-Miete wegen der Feuchtigkeit des Kellers und einer weiteren Minderung in Höhe von 20,6 % des Brutto-Mietzinses wegen der Flächenabweichung. Das Gericht ist nach Maßgabe des Gutachtens des Sachverständigen G. davon überzeugt, dass die Wohnfläche tatsächlich nicht 330 m² sondern lediglich 262,01 m² beträgt. Dies entspricht der genannten Abweichung von 20,6 %. Der Keller ist insoweit nach Maßgabe der Wohnflächenverordnung nicht berücksichtigungsfähig, da es sich nicht um eine Wohnfläche nach dieser Verordnung handelt. Terrassen und Balkone sind, wie vom Sachverständigen erkannt, zu ein Viertel zu berücksichtigen. Randnummer 35 Die Angabe einer Wohnfläche in einem Wohnraummietvertrag stellt regelmäßig eine Beschaffenheitsvereinbarung dar. Bei einer Flächenabweichung von mehr als 10 % besteht eine tatsächliche unwiderlegliche Vermutung für eine Gebrauchsbeeinträchtigung. Die Grenze ist als starr anzusehen. Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung des Mietzinses berechtigt. Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, dass infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert ist, bedarf es nicht (vgl. BGH NJW 2011, 1282; BGH NJW 2010, 2648; BGH NJW 2010, 292; BGH NJW 2010, 1745; BGH NJW 2005, 2773; BGH NJW 2004, 1947; BGH NJW 2005, 2152 (Gewerberaum) sowie AG Dortmund, Urteil v. 26.11.2013 zum Az.: 425 C 7773/12 bei juris). Randnummer 36 Auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus mit Garten stellt eine Wohnflächenabweichung einen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht. Eine Anhebung des Grenzwertes wegen des mitvermieteten Gartens kommt insoweit nicht in Betracht (BGH NJW 2010, 292). Randnummer 37 Auch ist entgegen der Auffassung der Kläger die Wohnfläche vorliegend nach der Wohnflächenverordnung zu berechnen. Soweit nicht die Parteien den Begriff „Wohnfläche“ eine andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnflächenverordnung anzuwenden sind (BGH NJW 2010, 292). Vorliegend gibt es im Mietvertrag keinerlei Anhaltspunkte für eine anderweitige Vereinbarung eines abweichenden Wohnflächenberechnungsmodusses. Im Übrigen entspricht die Berechnung der Wohnflächen in Hamburg der Verkehrssitte (vgl. AG Hamburg, Urteil v. 20.08.2014 zum Az. 49 C 174/13 bei juris; LG Hamburg, ZMR 2013, 284; Langenberg in Hamburger Grundeigentum 2010, 88). Randnummer 38 Zudem ist darauf abzustellen, welche Flächen des Hauses als Wohnfläche nach dem Mietvertrag vermietet worden sind. Dies sind vorliegend 8,5 Zimmer. Randnummer 39 Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist grundsätzlich die Brutto-Miete einschließlich der geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. BGH NJW 2005, 2773; BGH, Urteil v. 12.03.2011 zum Az. VIII ZR 209/10, Rn. 11 zitiert nach juris). Dies gilt im Übrigen auch, wenn der zur Minderung führende Mangel auf einer Abweichung der Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Fläche um mehr als 10 % beruht (vgl. BGH NJW 2005, 2773). Randnummer 40 Auf die Frage, ob die Kläger das Haus zu diesem Mietzins auch mit einer geringeren Flächenangabe vermieten können, kommt es insoweit nicht an. Ebenso lässt die Argumentation, der große Garten und der repräsentative Außenanbau seien gesondert zu berücksichtigen, die ständige und gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung unberücksichtigt. So ist etwa eine Möblierung der Wohnung ebenfalls kein relevanter Aspekt. Gleiches ist, wie bereits oben dargelegt, bei einem Garten der Fall. Randnummer 41 Soweit der BGH zwischenzeitlich entschieden hat, dass es für Mieterhöhungen auf die tatsächliche Fläche ankomme (BGH, Urteil vom 18. November zum Az. VIII ZR 266/14), ändert dies weder am Vorliegen eines Mangels noch an den obigen Ausführungen, da die Entscheidung ausdrücklich die 10-Prozent-Grenze für die Frage des Vorliegens eines Mangels bestätigt hat (BGH a.a.O. Rn. 9). Randnummer 42 Hiernach besteht eine monatliche Überzahlung des Mietzinses aufgrund der Flächenabweichung in Höhe von 793,10 €. Randnummer 43 Hinzukommen weitere 385,00 € für die Minderung des Mietzinses wegen der Feuchtigkeit des Kellers. Hinsichtlich der Höhe der Minderung ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dem Keller nicht nur um einen kleinen einfachen Verschlag, wie etwa bei den meisten Kellerräumen in Mehrfamilienhäusern handelt, sondern um durchaus größere Räumlichkeiten, die auch eine Nutzung eines größeren Raumes als Hobbyraum beinhalten. Das Gericht ist insoweit nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens des Sachverständigen H. davon überzeugt, dass die Räume als solches aufgrund der Feuchtigkeitsschäden nicht nutzbar sind. Vom Sachverständigen ist im Ortstermin mit den von ihm verwandten Messgeräten eine stark erhöhte Bauteilfeuchte im unteren Bereich der Außenwandbauteile festgestellt worden. Diese Bauteilfeuchte war im Übrigen auch deutlich sichtbar, wie auch die vom Sachverständigen gefertigten Fotos belegen. Eine Schadensverursachung durch unzureichendes Heiz- und Lüftungsverhalten der Beklagten scheidet nach den Feststellungen des Sachverständigen schon aufgrund des Schadensbildes aus. Dies ist nachvollziehbar, da bauseitige Durchfeuchtungen nicht durch innenseitiges Tauwasser herbeigeführt werden können. Im Übrigen wären Tauwasserschäden nicht allein auf den unteren Randbereich beschränkt. Hiernach ist das Gericht davon überzeugt, dass Ursache der streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschäden im Keller aufsteigende Feuchtigkeit gewesen ist. Zudem tragen die Kläger die Beweislast für eine Verursachung durch unzureichendes Heiz- und Lüftungsverhalten. Darüber hinaus konstatiert der Sachverständige, dass eine einem üblichen Verwendungszweck entsprechende Nutzungsmöglichkeit der Kellerräume vorliegend aufgrund der festgestellten Bauteildurchfeuchtungen der Kellerräume nicht gegeben ist. Randnummer 44 Des Weiteren ist die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes nach mehr als einjähriger Nichtbeseitigung der erheblichen Feuchtigkeitsschäden nicht zu beanstanden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass vor der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes, welches zudem mit Schreiben vom 31.12.2012 angekündigt wurde, wie auch mit dem vorangegangenen Schreiben vom September 2012, wiederholt um Abhilfemaßnahmen gebeten worden ist. Die Kläger sind, möglicherweise aus Kostengründen, nicht gewillt gewesen, dem nachzukommen. Danach ist ein Zurückbehaltungsrecht in vierfacher Höhe für Dezember 2012 und Januar 2013 sowie nach nochmaliger Aufforderung Ende Februar 2013 für März 2013 nicht zu beanstanden. Randnummer 45 Schließlich ist im Rahmen der Berechnung eines etwaigen Zahlungsrückstandes auch die Aufrechnungserklärung der Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 31.10.2012 hinsichtlich des überzahlten Mietzinses wegen der Feuchtigkeit des Kellers für den Zeitraum Januar 2012 bis September 2012 zu berücksichtigen. Einem insoweit aufrechenbaren Anspruch steht § 814 BGB nicht entgegen. Diese Vorschrift schließt eine Kondiktion erst dann aus, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (vgl. BGH NJW 1997, 2381; BGHZ 113, 62, 70; BGH NJW 2002, 3772; BGH, Urteil v. 11.11.2008 zum Az. VIII ZR 265/07 Rn. 17, zitiert nach juris). Zweifel daran, dass diese Voraussetzungen vorliegen, gehen zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Leistungsempfängers (BGH NJW 2002, 3772, Rn. 11 zitiert nach juris), d. h. hier die Kläger. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zwar Volljurist ist, es ist jedoch nicht erkennbar, dass der Beklagte jemals anwaltlich tätig gewesen ist. Jedenfalls ist dies von ihm bestritten worden. Im Übrigen ist der Beklagte für eine Bank tätig, so dass sich aus seinem beruflichen Alltag keinerlei Anknüpfungspunkte für die Befassung mit mietrechtlichen Fragen bietet. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, dass die Beklagten sich bewusst gewesen sind, dass sie den Mietzins hätten mindern können, wie dies etwa bei vorangegangen mängelbedingten Auseinandersetzungen zwischen Mietparteien mit vollzogenen Mietminderungen der Fall gewesen wäre. Randnummer 46 Das Gericht geht insoweit nicht davon aus, dass es eine allgemeine Kenntnis in allen Bevölkerungsteilen vom Bestehen eines Mietminderungsrechtes bei Mängeln der Mietsachen gibt (so aber KG Berlin ZMR 2013, 530). Hiergegen spricht bereits, dass ohne konkreten Anlass es keinen Grund gibt, sich mit etwaigen mietrechtlichen Gewährleistungsrechten zu befassen. Dies gilt auch für Volljuristen, zumal der Umstand des Studiums der Rechtswissenschaft einschließlich des Examens nicht bedeutet, dass grundlegende Kenntnisse in sämtlichen Rechtsbereichen vorhanden sind. Es wäre etwa so, als würde jedem Volljuristen unterstellt werden, dass er die Grundzüge des Baurechts oder auch des Reisevertragsrechts kennt. Dies ist aus Sicht des Unterzeichners wenig lebensnah. Zweifel der Rechtskenntnis zum Zeitpunkt der Leistung gehen vorliegend nach der zitierten Rechtsprechung des BGH zu Lasten der Kläger. Randnummer 47 Allerdings betragen die aufrechenbaren Ansprüche der Beklagten insoweit nur 1.925,00 €, entsprechend einer 5%igen Minderung des Brutto-Mietzinses von Januar bis August 2012 und einer 10%igen Minderung ab September 2012. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten den Klägern durch E-Mail vom September 2012 mitgeteilt haben, dass die Feuchtigkeit im Keller erheblich zugenommen habe und dieser in keiner Weise mehr nutzbar sei. Dies entspricht den Feststellungen des Sachverständigen H.. Aus den vorherigen Mängelanzeigen ist eine solche Intensität der Beeinträchtigung nicht zu entnehmen, so dass das Gericht insoweit eine Minderungsquote von 5 % für angemessen erachtet. Randnummer 48 Ein Zahlungsrückstand von mehr als einer Monatsmiete in zwei aufeinander folgenden Monaten bzw. ein Zahlungsrückstand von mehr als zwei Monatsmieten bestand hiernach nicht. Dementsprechend ergeben sich Zahlungsansprüche der Kläger für den Zeitraum Dezember 2012 bis einschließlich März 2013 unter Berücksichtigung der o. g. Minderungen und unter Wegfall des Zurückbehaltungsrechtes nach Kündigung und Beendigung des Mietverhältnisses auch nur in Höhe von 6.452,60 €. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass monatlich aufgrund der Mängel nur 2.671,90 € geschuldet gewesen sind. Das entspricht für vier Monate 10.687,60 €. Bezahlt worden sind im Februar 2.310,00 €. Darüber hinaus ist eine Minderung in Höhe von 1.925,00 € in Abzug zu bringen. Das Zurückbehaltungsrecht, welches mit der Beendigung des Mietverhältnisses entfallen ist, belief sich zuvor für die Monate Dezember 2012 sowie Januar und März 2013 auf insgesamt 4.620,00 €. Randnummer 49 Zahlungsansprüche der Kläger bestehen nach Maßgabe der obigen Ausführungen über den genannten Betrag von 6.452,60 € hinaus nicht, da aufgrund des Mangels des Kellers sowie des Mangels der Flächenabweichung ein um monatlich 1.178,10 € reduzierter Betrag geschuldet gewesen ist. Mithin liegt eine monatliche Überzahlung von 408,10 € in all jenen Monaten vor, in denen ein um 770,00 € reduzierter Mietzins gezahlt worden ist. Danach ergäben sich für 2012 Ansprüche über jeweils 408,10 € für Oktober und November, für 2013 in den Monaten April bis Dezember, für 2014 ganzjährig und für 2015 für die Monate Januar bis einschließlich September. Insgesamt ergibt dies einen Betrag in Höhe von 13.059,90 €. Randnummer 50 Hierzu zu addieren ist eine weitergehende Forderung der Beklagten wegen der erheblichen Flächenabweichung von 20,6 %, entsprechend einer monatlichen Minderung von 793,10 € für den Zeitraum 15.08.2009 bis September 2012. Dies sind 37,5 Monate, entsprechend 29.741,25 €. Randnummer 51 Die Kläger können hier nicht die Einrede der Verjährung entgegenhalten, da diese Forderungen nicht verjährt sind. Für die Verjährung von Rückforderungsansprüchen des Mieters wegen Wohnflächenabweichung ist nach dem geltenden Recht auf die Kenntnis des Mieters von der Wohnflächenabweichung abzustellen (BGH WuM 2011, 464, Rn. 8 am Ende, zitiert nach juris). Diese Abweichung ist jedenfalls wegen der Gesamtwohnfläche, Zimmer- und Geschosszahl auch nicht so offensichtlich, dass sie sich den Beklagten hätte aufdrängen müssen, zumal die Aufteilung der Gesamtfläche auf die einzelnen Räumlichkeiten dem Mietvertrag nicht zu entnehmen gewesen ist (vgl. LG München I WuM 2014, 135). Der Mieter erlangt insoweit Kenntnis im Sinne von § 599 BGB bzw. § 536 b BGB von einer Wohnflächenabweichung auch nicht durch die Benutzung der Mieträumlichkeiten. Ebenso wenig trifft den Mieter eine Obliegenheit, die Wohnung bei Vertragsschluss bzw. bei Überlassung des Wohnraumes auszumessen. Randnummer 52 Hiernach bestehen Ansprüche der Beklagten wegen überzahlten Mietzinses aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. AV. BGB in Gesamthöhe von 36.347,85 € (13.059,20 € + 29.741,27 € - 6.452,60 €). Randnummer 53 Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288, 291 BGB, wobei die Klagerhöhung um die Monate Juni bis September 2015 wegen der gesonderten Rechtshängigkeit bei der Tenorierung der Zinsforderungen zu berücksichtigen ist, im Übrigen kommt es auf die Anhängigkeit des Schriftsatzes vom 02.06.2015 an. Randnummer 54 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Kläger in Höhe der mit einer Jahres-Netto-Kalt-Miete zu bewertenden Räumung unterliegen sowie in Höhe ihres vollständigen Zahlungsantrages in Höhe von 37.730,00 €. Darüber hinaus unterliegen sie weiter in Höhe von 36.347,85 € und obsiegen lediglich in Höhe von 6.452,60 € für die Monate Dezember 2012 bis März 2013 sowie in Höhe der erhöht geltend gemachten Mietzinsminderung für den Keller von 10 % für den Zeitraum Oktober 2012 bis September 2015, wobei die vier Monate Dezember 2012 bis März 2013 bereits gesondert erfasst worden sind. Randnummer 55 Die Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt aus § 709 ZPO. Randnummer 56 Beschluss Randnummer 57 Der Streitwert wird festgesetzt auf 137.942,85 €. Randnummer 58 Gründe Randnummer 59 Der Streitwert bemisst sich nach einer Jahres-Netto-Kalt-Miete in Höhe von 45.000,00 €, dem Zahlungsanspruch der Kläger in Höhe von 37.730,00 €, der Hilfsaufrechnung bzw. Hilfswiderklage der Beklagten in gleicher Höhe sowie der unbedingten Widerklage in Höhe von 17.482,85 €. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

Landesrecht Hamburg : Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Landesrecht Hamburg Kopfbereich STARTSEITEHILFEIMPRESSUMDATENSCHUTZ Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Hamburg 16. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 14.07.2020 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 316 S 15/20 ECLI: ECLI:DE:LGHH:2020:0714.316S15.20.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 BGB, § 536 BGB, § 555a BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung Wohnraummietvertrag: Duldungspflicht eines schwer kranken Mieters für einen Austausch von Bleiwasserleitungen Leitsatz Ein Duldungsanspruch des Vermieters wegen geplanten Austausches von Bleiwasserleitungen kann wegen Unzumutbarkeit aufgrund der gesundheitlichen Situation des Mieters (hier: Hochrisikopatient) scheitern, auch wenn der Mieter wegen desselben zu beseitigenden Mangels bisher die Miete gemindert hat.(Rn.6) Verfahrensgang vorgehend AG Hamburg-St. Georg, 20. Februar 2020, 910 C 177/19 Tenor 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-St. Georg vom 20.02.2020, Az. 910 C 177/19, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 2.400,00 € festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung des Tatbestands wird abgesehen (§ 540 Abs. 2, 313 Abs. 1 Satz 1 ZPO). II. Randnummer 2 Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Randnummer 3 Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gem. § 555a BGB auf Duldung der streitgegenständlichen Instandsetzungsarbeiten, da diese ihr jedenfalls derzeit nicht zumutbar sind. Randnummer 4 Zwar findet bei der Duldungspflicht nach § 555a BGB keine Interessenabwägung statt. Als allgemeines Prinzip jeder Rechtsausübung ist im Rahmen der Duldung aber zu prüfen, ob die beabsichtigten Instandsetzungsmaßnahmen dem Mieter zumutbar sind. Dabei gilt das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme. Hierbei kommt es auf die persönlichen Verhältnisse des Mieters an, auf die Dauer und Schwere der Beeinträchtigung sowie auf die Dringlichkeit der vom Vermieter auszuführenden Arbeiten (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Auflage, § 555a Rn. 28 m.w.N.). Randnummer 5 Vorliegend ist die Kammer aufgrund der vorgelegten Krankenunterlagen der Beklagten davon überzeugt, dass dieser ein Umzug in ein Hotel für die Dauer von acht Werktagen, welcher unstreitig durch die Instandsetzungsarbeiten erforderlich wäre, nicht zumutbar ist. Die Klägerin leidet akut unter einem Hodgkin-Lymphom. Am 11.3.2020 musste sie sich einer Operation unterziehen, bei der der von Krebs befallene Lymphknoten entfernt wurde. Vom 28.03.2020 bis zum 30.03.2020 befand sich die Beklagte aufgrund einer Wundinfektion im Krankenhaus. Dabei wurde festgestellt, dass eine ausgeprägte Minderung des Allgemeinzustands vorlag. Vom 06.05.2020 bis zum 12.06.2020 musste sich die Beklagte einer Strahlentherapie unterziehen. Die Beklagte trägt einen Herzschrittmacher. Im Mai 2018 wurde zudem wegen eines Bronchialkarzinoms ein Lungenflügel entfernt. Ein vorübergehender Umzug in ein Hotel stellt daher eine erhebliche Belastung für die Beklagte dar. Hinzu kommt, dass nach wie vor jederzeit wieder mit einem Anstieg der Infektionen mit Covid-19 gerechnet werden muss, so dass für die Beklagte als Hochrisikopatientin ein erhebliches Gesundheitsrisiko mit einem Hotelaufenthalt verbunden wäre. Im Rahmen der Zumutbarkeit ist außerdem zu berücksichtigen, dass eine Dringlichkeit der Arbeiten vom Kläger nicht vorgetragen wurde. So ist er dem Vortrag der Beklagten, wonach die Einhaltung der Grenzwerte der Trinkwasserverordnung bereits dann möglich sei, wenn man lediglich die Leitungen im Bereich der übrigen Wohnungen austauschen würde, nicht entgegengetreten. Randnummer 6 Eine Duldungspflicht der Beklagten besteht auch nicht deswegen, weil sie wegen der Bleileitungen ihrerseits die Miete mindert. Zwar mag die Beklagte sich aufgrund ihrer Weigerung, die Arbeiten durchführen zu lassen, nicht mehr auf ein Minderungsrecht berufen können. Dies kann vorliegend jedoch offen bleiben, da die Ausübung des Minderungsrechts in der Vergangenheit jedenfalls nicht dazu führt, dass die Beklagte sich auf die derzeit für sie bestehenden Gesundheitsrisiken und -belastungen nicht berufen könnte. Randnummer 7 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

Landesrecht Hamburg : Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Landesrecht Hamburg Kopfbereich STARTSEITEHILFEIMPRESSUMDATENSCHUTZ Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Hamburg Entscheidungsdatum: 07.01.2015 Aktenzeichen: 49 C 327/14 ECLI: ECLI:DE:AGHH:2015:0107.49C327.14.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 536 BGB, § 558 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Mieterhöhung bei Wohnraummiete: Bestehenbleiben eines zuvor vereinbarten Minderungsrechts Orientierungssatz Vereinbaren die Parteien im Vergleichswege eine, dem Wortlaut nach dauerhafte Minderung der Bruttomiete wegen der Verlagerung von nunmehr vor der Wohnung stehender Mülltonnen, entfällt diese nicht durch Anhebung der Miete im Rahmen einer Mieterhöhung nach § 558 BGB.(Rn.3) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 (Ohne Tatbestand gemäß § 313 a Abs. 1 ZPO) Entscheidungsgründe Randnummer 2 Die zulässige Klage ist nicht begründet. Randnummer 3 Einen Zahlungsanspruch über jeweils 27,34 € für die Monate Mai und Juni 2014 ergibt sich nicht aus § 535 Abs. 2 BGB. Vielmehr ist der Mietzins von dem Beklagten zu Recht entsprechend der vergleichsweisen Einigung vom 02.06.2010, dort Ziff. 2, gemindert gewesen. Nach Maßgabe des Vergleiches sind die Parteien darüber einig gewesen, dass der Beklagte ab Dezember 2009 die monatliche Brutto-Miete um 5 % mindern darf und demgemäß ein damals bestehender Betrag in Höhe von 458,47 € inklusive der Betriebskostenvorauszahlung von 53,00 € zu entrichten gewesen ist. Die Mieterhöhung vom 03.02.2014 (Anlage B 2) beseitigt dieses Minderungsrecht nicht. Randnummer 4 Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass bei einer Mietminderung wegen einer Flächenabweichung durch eine Mieterhöhung auf Grundlage der tatsächlichen Wohnfläche das Minderungsrecht entfallen kann. Dem liegt zugrunde, dass ab Wirksamwerden einer solchen Mieterhöhung für die Mehrfläche keine Miete mehr bezahlt wird. Insoweit ist eine Beseitigung des Mangels durch die Mieterhöhung in einem solchen Fall gegeben. Randnummer 5 Vorliegend unterscheidet sich die hier dem Klagbegehren zugrunde liegende Mieterhöhung schon dadurch, dass nicht der verminderte Betrag erhöht worden ist. Anders als bei Wohnflächenabweichung ist hier der Annahme im Rahmen des Erhöhungsbegehrens gerade nicht Rechnung getragen worden. Vielmehr besteht die Beeinträchtigung des mietvertraglichen Gebrauches unverändert fort, lediglich die als Berechnungsgrundlage für die Minderung dienende Mietzinshöhe ist insoweit verändert worden. Randnummer 6 Im Übrigen ist von den Parteien im Vergleich nicht vereinbart worden, dass diese Minderungsquote befristet ist bis zur nächsten Mieterhöhung zur Anwendung kommen soll, sondern nach dem Wortlaut ist vielmehr von einer fortlaufenden Minderungsquote unabhängig von Mieterhöhungen nach den §§ 557 ff BGB auszugehen. Randnummer 7 Auf die Frage, ob überhaupt durch eine Erhöhung des geminderten Mietzinses vorliegend ein Entfallen des Minderungsrechtes in Betracht kommt, kommt es insoweit nicht an. Hiergegen könnte allerdings möglicherweise sprechen, dass vorliegend anders als bei einer Mietminderung wegen Flächenabweichung der Abschlag für Beeinträchtigung durch die Müllcontainer im Rahmen der Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete geringer ausfallen dürfte, als der sich insoweit ergebende Minderungsbetrag. Randnummer 8 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf den §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO. Randnummer 9 Die Berufung wird nicht zugelassen, da die hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung verschiedener Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Berufungsgerichtes bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechtes oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Randnummer 10 Beschluss Randnummer 11 Der Streitwert wird festgesetzt auf 54,68 €. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

Landesrecht BW Bürgerservice: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Kopfbereich Land Baden-Württemberg Einfache Sprache Gebärdensprache Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Stuttgart Entscheidungsdatum: 07.03.2023 Aktenzeichen: 31 C 2886/21 ECLI: ECLI:DE:AGSTUTT:2023:0307.31C2886.21.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 242 BGB, § 255 BGB, § 536 BGB, § 536a Abs 2 Nr 1 BGB, § 536a Abs 2 Nr 2 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Wohnraummiete: Aufwendungsersatzanspruch des Mieters für Gasthermeneinbau bei Verzug des Vermieters mit der Mängelbeseitigung Leitsatz - Hat der Mieter wegen Verzugs des Vermieters bei der Mangelbeseitigung ein Recht zur Durchführung einer Ersatzvornahme, darf er auf den Rat eines Fachmannes bezüglich der Art und Weise der Mangelbeseitigung vertrauen. Die angefallenen Aufwendungen sind ersatzfähig, wenn der Mieter diese nach einer verständigen, mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt durchgeführten Prüfung ex ante zur Mängelbeseitigung für geeignet und notwendig halten durfte. Dabei kann die Einholung fachmännischen Rats geboten sein, wobei sich der Mieter grundsätzlich auf das Urteil eines Fachmannes verlassen darf. - Das Risiko, dass Mangelbeseitigungsmaßnahmen bei der Ersatzvornahme nicht zum Erfolg führen, trägt der Vermieter. - Im Gegenzug für die Bezahlung des Aufwendungsersatzes gem. § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB müssen dem Vermieter nach dem Rechtsgedanken des § 255 BGB die Ansprüche abgetreten werden, die der Mieter aufgrund des Erwerbs von Material bzw. der Beauftragung von Handwerkern erlangt hat. Orientierungssatz Ein Aufwendungsersatzanspruch des Mieters gemäß § 536a Abs. 2 BGB für die Einbau einer Gastherme für die Heizung und Warmwasserversorgung der Wohnung scheitert nicht an dem Umstand, dass der Mieter sich zuvor gegen die auch den Austausch der Gastherme beinhaltende Luxussanierung der Wohnung gewandt hat. Der Anspruch besteht ggf. Zug um Zug gegen Abtretung der entsprechenden Gewährleistungsansprüche. Tenor 1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 5.934,89 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2019 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Gewährleistungs- und Garantieansprüche der Kläger gegenüber der Firma M. [..] und der Firma B […], bezüglich der eingebauten J. [..] Gas-Brennwert-Kesseltherme gemäß Rechnung Nr. 2019006. 2. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 5.934,89 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um den Ersatz von Kosten für den Einbau einer Gastherme. Randnummer 2 Die Kläger bewohnen seit dem Jahr 1972 als Mieter die Wohnung im ersten Obergeschoss des Gebäudes […] Stuttgart. Die Beklagten wurden im Jahr 2013 durch Erbschaft Eigentümer der genannten Wohnung. Randnummer 3 Am 18.03.2019 meldete der Sohn der Kläger den Beklagten, dass die Gastherme der Firma J. im Badezimmer, die zur Heizung und Warmwasserversorgung in der Mietwohnung dient, ausgefallen sei. Auf die Meldung erfolgte keine Reaktion der Beklagtenseite. Sodann übersandten die Kläger an die Beklagten ein Schreiben vom 20.03.2019, in dem sie die Beklagten aufforderten, die Gastherme bis zum 22.03.2019 wieder in Stand zu setzen (Bl. 4 d.A.). Randnummer 4 Die Kläger beauftragten zudem die Firma K. […] mit der Reparatur der Therme. Am 20.03.2019 und am 25.03.2019 wurden an der Therme daraufhin diverse Teile von dem Mitarbeiter der Firma K […], N. G., ausgetauscht. Die Rechnung hierfür belief sich auf 677,84 € (Bl. 19 d.A.) und wurde von den Klägern bezahlt. Randnummer 5 Es wurde von der Firma K. […] auf der Rechnung empfohlen für weitere Reparaturen den Werkskundendienst der Firma J. […] zu beauftragen (Bl. 19 d.A.). Randnummer 6 Die Kläger beauftragten sodann den Werkskundendienst der Firma J. […] mit der Reparatur der Therme. Von dem vor Ort eingesetzten Handwerker wurde die Therme daraufhin am 26.03.2019 überprüft. Von diesem wurden ebenfalls Teile an der Therme ausgetauscht. Es wurde auf der Rechnung empfohlen, eine neue Therme einzubauen (Bl. 18 d.A.). Die Rechnung belief sich auf 493,53 € und wurde anschließend von den Klägern bezahlt. Randnummer 7 Mit Anwaltsschriftsatz vom 04.04.2019 wurden die Beklagten nochmals von den Klägern aufgefordert die Heizungs- und Warmwasserversorgung bis zum 18.04.2019 wiederherzustellen. Dabei wurde den Beklagten mitgeteilt, dass die Kläger nach Fristablauf selbst Handwerker mit der Erneuerung der Therme beauftragen würden (Bl. 5 d.A.). Dem Schreiben waren auch drei Angebote zur Erneuerung der Gastherme beigefügt, von denen zwei von der Firma M. […] (Bl.7ff d.A.) erstellt wurden und eines von der Firma K. […] (Bl. 11 d.A.). Randnummer 8 Von den Angeboten der Firma M. […] bezog sich ein Angebot auf den Einbau eines J. […] Gas-Wandkessel-Heizwertgeräts (Bl. 7 d.A.) und ein Angebot auf den Einbau einer J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme (Bl. 9 d.A.). Randnummer 9 Das Gas-Wandkessel-Heizwertgerät hätte bei Einbau an den Kamin im Gebäude angeschlossen werden müssen. Die J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme konnte anstelle der alten Therme angeschlossen und die Abluft über ein Loch in die Außenwand hinter der Therme geführt werden. Randnummer 10 Die Kläger beauftragten sodann die Firma M. […] mit dem Ausbau der Gastherme und dem Einbau einer J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme. Bei dem Einbau der Therme durch den Zeugen M. L. [..] wurde auch ein neues Loch in der Außenwand für das Abluftrohr geschaffen. Hierfür wurde den Klägern mit Rechnung vom 10.05.2019 ein Betrag in Höhe von 4.763,52 € in Rechnung gestellt und von diesen auch bezahlt. Randnummer 11 Die Rechnungen wurden sodann an die Beklagten übersandt mit der Bitte um Zahlung an die Kläger. Eine Zahlung erfolgte nicht. Mit Anwaltsschriftsatz vom 08.07.2019 forderten die Kläger die Beklagten erneut auf, die Kosten in Höhe von insgesamt 5.934,89 € bis zum 25.07.2019 an die Kläger zu bezahlen. Eine Zahlung blieb aus. Randnummer 12 Zwischen den Parteien bestand seit längerem bereits ein Rechtsstreit bezüglich der Modernisierung des Badezimmers. Die Beklagten hatten die Kläger erstmalig mit Schreiben vom 23.12.2015 aufgefordert, die Sanierung des Badezimmers und damit auch die Installation einer neuen Niedrigenergiebrenntherme zu dulden. Von den Beklagten wurde die Duldung der Sanierung auch gerichtlich geltend gemacht (AG Stuttgart, Az.: 30 C 4242/16). In der Berufungsinstanz schlossen die Parteien sodann am 15.07.2020 einen Vergleich, wonach die hiesigen Kläger zur Duldung der Sanierungsmaßnahmen verpflichtet sind (LG Stuttgart, Az.: 13 S 134/17). Randnummer 13 Die Kläger behaupten, die Gastherme sei defekt gewesen und komplett ausgefallen, weswegen die Reparaturen und schließlich der Austausch der Therme erfolgt seien. Randnummer 14 Die Kläger hatten sich zudem in dem oben genannten Rechtsstreit nicht gegen den Einbau einer einzelnen Gastherme gewandt, sondern gegen ein umfassendes Gesamtpaket einer geplanten Modernisierung. Randnummer 15 Der Einbau der J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme sei zudem von Handwerkerseite vorgeschlagen und von dem zuständigen Bezirksschornsteinfeger M. K. […] genehmigt worden. Der Einbau eines Gas-Wandkessel-Heizwertgeräts hätte bauliche Veränderungen und den Zugang zu allen Wohnungen im Haus erfordert. Randnummer 16 Die Kläger beantragen daher: Randnummer 17 Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt an den Kläger € 5.934,89 zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2019. Randnummer 18 Die Beklagten beantragen, Randnummer 19 die Klage abzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagten behaupten, die ursprüngliche Therme sei nicht defekt gewesen. Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, hätten sich die Beklagten jedoch mit dem Austausch der Therme nicht in Verzug befunden. Die Beklagten meinen, da sich die Parteien über 5 Jahren im Streit wegen einer Modernisierung des Badezimmers in der Wohnung befunden hätten, die von den Klägern abgelehnt wurde, sei kein Verzug eingetreten. Die Beklagten hätten den Einbau einer neuen Therme, den die Sanierung mit sich gebracht hätte, bis zu dem Vergleich vor dem Landgericht Stuttgart abgelehnt. Ein Anspruch der Kläger sei daher schon wegen dem widersprüchlichen Verhalten derselben abzulehnen. Randnummer 21 Zudem sei der Einbau der Therme nicht ordnungsgemäß erfolgt, die baurechtlichen und technischen Notwendigkeiten seien nicht beachtet worden. Die Leitung des Abluftrohrs durch das neu geschaffene Loch in der Außenwand verstoße gegen Vorschriften der Landesbauordnung. Die Nachbarn würden durch die Lage der Abgasmündung belästigt werden. Die Zustimmung der Beklagten sei hierzu auch nicht erteilt worden. Die Abgase der Feuerstätte müssten über die bereits vorhandene Abgasleitung in der Küche über das Dach geführt werden. Randnummer 22 Das Gericht hat in der öffentlichen Sitzung am 19.01.2023 die Bevollmächtigten der Kläger und den Beklagten Ziff. 2 informatorisch angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen N. G. […], M. L. […] und M. K. […]. Die Akte zum Verfahren 30 C 4242/16 des Amtsgerichts Stuttgart wurde beigezogen. Randnummer 23 Bezüglich des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. Hinsichtlich der Ausführungen der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.01.2023 Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 24 Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. 1. Randnummer 25 Die gemäß § 29a Abs. 1 ZPO, § 23 Nr. 2 lit. a) GVG vor dem sachlich und örtlich zuständigen Gericht erhobene Klage ist zulässig. 2. Randnummer 26 Die Klage ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Randnummer 27 Die Kläger haben gegen die Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen in Höhe von insgesamt 5.934,89 € gem. § 536a Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 BGB Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Gewährleistungs- und Garantieansprüche der Kläger gegenüber der Firma M. […] und der Firma B. […], bezüglich der eingebauten J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme gemäß Rechnung Nr. 2019006. a) Randnummer 28 Die Kläger haben einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für den Austausch der Gastherme in Höhe von 4.763,52 € gem. § 536a Abs.2 Nr. 1 BGB. Randnummer 29 Gem. § 536a Abs. 2 Nr.1 BGB kann der Mieter einen Mangel an der Mietsache selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels im Verzug ist. Randnummer 30 Dies ist vorliegend der Fall. aa) Randnummer 31 Ein Mangel an der Wohnung im Sinne des § 536 BGB lag vor. Randnummer 32 Ein Mangel setzt voraus, dass eine nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand vorliegt, der die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch ganz aufhebt oder mindert. Randnummer 33 So liegt der Fall hier. Randnummer 34 Zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) steht fest, dass die Gastherme im Badezimmer, die für die Heizung der Wohnung und die Warmwasserversorgung zuständig ist, am 18.03.2019 ausgefallen ist aufgrund eines Defekts am Gerät. Randnummer 35 Zu dieser Überzeugung gelangt das Gericht aufgrund der persönlichen Anhörung des Bevollmächtigten der Kläger […], der glaubhaften Aussage des Zeugen M. L. […] und der von der Klägerseite vorgelegten Rechnungen der Firma K. […] (Bl. 19 d.A.) und des Werkskundendiensts der Firma J. […] (Bl. 18 d.A.). Randnummer 36 Der Bevollmächtige der Klägerseite […], hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung bekundet, dass die Gastherme im Winter plötzlich defekt gewesen sei. Sie hätten versucht den Beklagten Ziff. 2 auf verschiedenen Wegen zu erreichen. Zunächst hätte ein Mitarbeiter der Firma K. […] versucht die Therme zu reparieren. Diese seien nicht weiter gekommen und hätten dann den J. […] Werkskundendienst empfohlen. Diese hätten die Therme aber ebenfalls nicht reparieren können und hätten eine neue Therme empfohlen. Randnummer 37 Der von dem Bevollmächtigten der Klägerseite geschilderte Ablauf wird auch durch die von der Klägerseite vorgelegten Rechnungen dokumentiert (Bl. 18f. d.A.), auf denen die Mitarbeiter der jeweiligen Firmen ihre Arbeiten notierten, sowie eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abgaben. Randnummer 38 Auch der Zeuge M. L. […] hat zur Überzeugung des Gerichts im Rahmen seiner Vernehmung ausgeführt, dass die Gastherme defekt war. Der Zeuge hat geschildert, er habe versucht die Therme anzuschalten, dies habe jedoch nicht funktioniert. Er habe an den Markierungen an der Therme gesehen, dass die Firma K.[…] und der J. […] Werkskundendienst versucht hätten, die Therme zu reparieren. Es seien große, teure Bauteile, wie die Platine, bereits im Rahmen der Reparaturversuche ausgetauscht worden. Es sei für ihn ein klarer Fall gewesen, wenn diese Teile schon ausgetauscht wurden und die Gastherme weiterhin nicht funktioniert. bb) Randnummer 39 Die Beklagten befanden sich weiterhin mit der Beseitigung des Mangels auch im Verzug, da sie von der Klägerseite aufgefordert wurden, ihrer Pflicht zur Mangelbeseitigung nachzukommen. (I) Randnummer 40 Unstreitig wurde die Beklagtenseite bereits am 18.03.2019 von dem Bevollmächtigten der Klägerseite […], über den Defekt der Gastherme in Kenntnis gesetzt. Mit Schreiben vom 20.03.2019 (Bl. 4 d.A.), das per Fax an die Beklagten übersandt wurde, wurden diese aufgefordert, die Gastherme bzw. die Heizung und Warmwasserversorgung bis zum 22.03.2019 wieder in einen funktionsfähigen Zustand zu versetzen. Zudem wurden die Beklagten erneut mit Anwaltsschriftsatz vom 04.04.2019, unter Beifügung verschiedener Angebote zum Austausch der Therme, aufgefordert, die Heizung und Warmwasserversorgung bis zum 18.04.2019 wiederherzustellen. Von Beklagtenseite erfolgte hierauf unstreitig keine Reaktion. (II) Randnummer 41 Dem Verzug der Beklagten steht vorliegend auch kein Verstoß der Klägerseite gegen Treu und Glauben gem. § 242 BGB entgegen. Randnummer 42 Ein Verstoß gegen Treu und Glauben gem. § 242 BGB kann vorliegen, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens einer Partei ergibt, weil das frühere Verhalten derselben mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf schutzwürdig erscheinen (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15). Randnummer 43 Das ist vorliegend nicht der Fall. Randnummer 44 Die Kläger haben sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch widersprüchlich verhalten, dass sie sich im Rahmen eines Rechtsstreits vor dem Amtsgericht Stuttgart (Az.: 30 C 4242/16) und später vor dem Landgericht Stuttgart (Az.: 13 S 134/17) gegen eine Modernisierung des Badezimmers wandten und nun aufgrund des Defekts der Gastherme deren Reparatur bzw. Austausch verlangt haben. Randnummer 45 Im damaligen Verfahren klagten die hiesigen Beklagten auf Duldung der Installation eines offenen Kamins in einem der Zimmer, sowie auf Duldung der Modernisierung des Badezimmers durch das Entfernen der bestehenden Fliesen, das Abhängen der Decke, die Neubeplankung der Wände, die neue Befliesung, die Installation einer neuen Badewannenanlage, einer neuen WC-Anlage und einer neuen Waschtischanlage inklusive Armaturen sowie der Installation einer Niedrigbrenntherme (vgl. Bl. 2 d.A., Az.: 30 C 4242/16 bzw. 13 S 134/17). Randnummer 46 Die hiesigen Kläger wandten sich dabei gegen alle geplanten Modernisierungsmaßnahmen, nicht nur gegen den Einbau einer neuen Therme. Begründet wurde dies durch die hiesigen Kläger unter anderem damit, dass es sich um Luxusmodernisierungen handle und die mit der Modernisierung einhergehende Mieterhöhung für sie eine unangemessene Härte bedeuten würde (Bl. 73ff. d.A., Az.: 30 C 4242/16 bzw. 13 S 134/17) Randnummer 47 Es liegen daher auf Klägerseite verschiedene Handlungen vor, die gegen ein widersprüchliches Verhalten sprechen. Es ist dem Mieter nicht verwehrt, sich gegen eine Modernisierung zu wehren und gleichzeitig Mängelbeseitigung zu verlangen, da die Modernisierung weit über die Erhaltung hinausgeht. Bei der Modernisierung handelt es sich gegenüber der Erhaltung um ein aliud, sodass das gerügte Verhalten nicht widersprüchlich erscheint. Die Beklagten werden von ihrer Pflicht zur Mangelbeseitigung daher nicht dadurch befreit, dass sie sich auf geplante Modernisierungsmaßnahmen berufen. cc) Randnummer 48 Die Kosten für den Austausch der Therme stellen auch eine erforderliche Aufwendung gem. § 536a Abs. 2 Nr.1 BGB dar. Randnummer 49 Eine erforderliche Aufwendung ist gegeben, wenn der Mieter diese nach einer verständigen, mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt durchgeführten Prüfung ex ante zur Mängelbeseitigung für geeignet und notwendig halten durfte (BGH, Urteil v. 21.04.2010, VIII ZR 131/09, Rn. 18; Bieder, BeckOK, § 536a, Rn. 41). Dabei kann die Einholung fachmännischen Rats geboten sein, wobei sich der Mieter grundsätzlich auf das Urteil eines Fachmannes verlassen darf (Eisenschmid, Schmidt-Futterer Mietrecht, § 536a, Rn. 136f.; Bieder, BeckOK, § 536a, Rn. 41; Häublein, MüKo BGB; § 536a, Rn. 29). Randnummer 50 So liegt der Fall hier. Randnummer 51 Das Gericht ist auf Grund der vorgelegten Rechnungen und der durchgeführten Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerseite sich vorliegend mit der erforderlichen Sorgfalt informiert und auf fachmännische Auskunft verlassen hat. Randnummer 52 Aufgrund der Auskünfte durch die Firma K. […] und den J. […] Werkskundendienst dürften sich die Kläger vorliegend darauf verlassen, dass eine Reparatur der alten Gastherme unwirtschaftlich und wenig erfolgversprechend wäre. Indem die Kläger die Beklagten mehrfach zur Mängelbeseitigung aufforderten und Kostenvoranschläge für den Austausch der Gastherme an diese übersandten, gaben sie diesen auch die Möglichkeit, selbst über die Art der Mängelbeseitigung zu entscheiden. Da die Beklagten sich hierauf nicht bei den Klägern meldeten, waren diese berechtigt, selbst über die Art der Mängelbeseitigung zu entscheiden und eine neue Therme einzubauen (Eisenschmid, Schmidt-Futterer Mietrecht, § 536a, Rn. 139). Randnummer 53 Der Zeuge M. L. […] hat im Rahmen seiner Zeugenvernehmung auch glaubhaft ausgeführt, dass er den Klägern sagte, es gebe zwei Möglichkeiten bezüglich der Abgasführung der neuen Therme. Diese könne an den Brennwertkamin angeschlossen werden oder über eine Leitung durch die Außenwand hinter der Therme nach draußen gelegt werden. Zudem gab der Zeuge an, er habe im Folgenden in Absprache mit dem Schornsteinfeger M. K. […] entschieden, dass die Abgasführung über die Außenwand erfolgen soll. Die Kläger hätten ihm nur den Auftrag erteilt die Therme auszutauschen, wie die Abgasleitung geführt werden soll, habe aber er in Absprache mit dem Schornsteinfeger M. K. […] entschieden. Randnummer 54 Dies wurde durch den Zeugen M. K. [..] bestätigt. Dieser gab zur Überzeugung des Gerichts in seiner Vernehmung an, er habe die Abgasführung nur mit dem Zeugen M. L. […] besprochen. Er habe ihm auch die Genehmigung für die Arbeiten erteilt. Es sei mit ihm mündlich abgesprochen gewesen, dass es sich nur um ein Provisorium handelt, das man später wieder umbaut. Randnummer 55 Der Zeuge führte auch aus, dass die Kläger nichts falsch gemacht hätten, da die erforderlichen Unterlagen zu den Angaben über Feuerungsanlagen (TAF) vorlagen. Randnummer 56 Das Argument der Beklagtenseite, die Kläger hätten sich zunächst mit den Beklagten über die Abgasführung abstimmen müssen, verfängt vorliegend nicht. Unstreitig erfolgte auf die Schreiben der Klägerseite zwischen März 2019 und Mai 2019 von der Beklagtenseite keine Reaktion, weswegen das Recht zur Bestimmung über die Art der Mangelbeseitigung auf die Kläger überging. Die Öffnung der Außenwand kann den Klägern vorliegend ebenfalls nicht entgegen gehalten werden, da diese zumindest nicht schuldhaft von den Klägern herbeigeführt wurde. Die Kläger durften sich vorliegend auf den fachmännischen Rat und die Genehmigung durch den Schornsteinfeger verlassen. b) Randnummer 57 Die Kläger haben gem. § 536a Abs. 2 Nr.1, Nr. 2 BGB auch einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen, die für die Reparaturversuche der Firma K. […] und des J. […] Werkskundendienst in Höhe von insgesamt 1.171,37 € angefallen sind. Randnummer 58 Bezüglich des ersten Reparaturversuchs der Firma K. […] am 20.03.2019 ergibt sich der Anspruch vorliegend aus § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB, da die umgehende Beseitigung des Mangels zur Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig war. Da der Defekt der Therme zum Ausfall der Heizung und Warmwasserversorgung in der Wohnung geführt hat, handelt es sich bei der Beauftragung der Firma K. […] um eine Maßnahme, ohne die die Wohnung auf Dauer unbrauchbar wäre (LG Rottweil, Urt. v. 15.02.1989, 1 S 211/88, juris Rn. 8; Eisenschmid, Schmidt-Futterer Mietrecht, § 536a, Rn. 130). Randnummer 59 Bezüglich der weiteren Reparaturversuche durch die Firma K. […] am 25.03.2019 und den J. […] Werkskundendienst am 26.03.2019 käme nach Auffassung des Gerichts die Anwendung des § 536a Abs. 2 Nr.2 BGB ebenso in Betracht. Da sich die Beklagten zu diesem Zeitpunkt jedoch bereits gem. § 536a Abs. 2 Nr.1 BGB in Verzug befanden, kommt es hierauf nicht mehr an. Randnummer 60 Die Kläger haben auch hier mit entsprechender Sorgfalt gehandelt, da sie eine Fachfirma mit der Überprüfung der Gastherme beauftragten. Da die Firma K. […] nach einem erfolglosen Reparaturversuch den J. […] Werkskundendienst für weitere Maßnahmen empfahl, durften sich die Kläger auf diesen fachmännischen Rat auch verlassen. Das Risiko, das solche Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht zum Erfolg führen, trägt der Vermieter (Bieder, BeckOK BGB, § 536a, Rn. 41). c) Randnummer 61 Die oben ausgeführten Ansprüche der Kläger auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen bestehen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Gewährleistungs- und Garantieansprüche der Kläger gegenüber der Firma M. […] und der Firma B. […] bezüglich der eingebauten J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme gemäß Rechnung Nr. 2019006. Randnummer 62 Nach dem Rechtsgedanken des § 255 BGB sind den Beklagten vorliegend die Ansprüche abzutreten, die der Mieter aufgrund des Erwerbs von Material bzw. der Beauftragung von Handwerkern erlangt hat (Bieder, BeckOK, § 536a, Rn. 42; Weidenkaff, Grüneberg BGB, § 536a, Rn. 18). Es handelt sich bei der Verurteilung Zug um Zug auch um kein aliud, sondern um ein minus zur unbeschränkten Verurteilung, sodass diese auch ohne expliziten Antrag der Klägerseite erfolgen kann. 3. Randnummer 63 Der Anspruch auf Zahlung der Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286, 288, 187 analog BGB. II. Randnummer 64 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Einschränkung durch die Zug-um-Zug-Verurteilung fällt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht ins Gewicht. Randnummer 65 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.landesrecht-bw.de/perma?d=NJRE001555289 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Zu den Anforderungen an die Substantiierungspflicht des Mieters bei der Geltendmachung einer mangelbedingten Mietminderung. Tenor Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.447,28 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 36,22 EUR seit 06.02.2008, 06.03.2008, 06.04.2008, 06.05.2008, 06.06.2008, 06.07.2008, 06.08.2008, 06.09.2008, 06.10.2008 und 06.11.2008, aus jeweils weiteren 28,38 EUR seit 06.12.2008, 06.01.2009, 06.02.2009, 06.03.2009, 06.04.2009, 06.05.2009, 06.06.2009, 06.07.2009, 06.08.2009, 06.09.2009 und 06.10.2009, aus weiteren 191,14 EUR seit 04.03.2011 und aus jeweils weiteren 64,64 EUR seit dem 06.11.2009, 06.12.2009, 06.01.2010, 06.02.2010, 06.03.2010, 06.04.2010, 06.05.2010, 06.06.2010 und 06.07.2010 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 22% und der Beklagte 78%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin begehrt als Vermieterin von dem Beklagten als Mieter Mietzahlungen sowie Nachzahlungen aus einer Nebenkostenabrechnung. Randnummer 2 Zwischen den Parteien besteht seit dem Jahr 1969 ein Mietverhältnis über die streitgegenständliche Wohnung in H.. Randnummer 3 Die Nettomiete betrug zunächst monatlich 469,50 EUR zzgl. Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von 184,50 EUR. Randnummer 4 Mit Datum vom 22.11.2007 hat die Klägerin über die Betriebskosten für das Jahr 2006 abgerechnet (Bl. XX d.A), die Abrechnung weist ein Guthaben in Höhe von 89,51 EUR zugunsten des Beklagten aus, welches sich aus einem Nachzahlungsbetrag für die Wärmeversorgung in Höhe von 441,21 EUR und einem Guthaben hinsichtlich der sonstigen Betriebskosten in Höhe von 530,72 EUR zusammen setzt. Aufgrund dessen hat die Klägerin die Vorauszahlungen für die Betriebskosten ab dem 01.01.2008 von 122,50 EUR monatlich auf 97,00 EUR monatlich herabgesetzt und für die Heizkosten von 62,00 EUR monatlich auf 102,50 EUR monatlich angehoben. Randnummer 5 Mit Datum vom 12.11.2008 hat die Klägerin über die Betriebskosten für das Jahr 2007 abgerechnet (Bl. XX d.A), die Abrechnung weist eine Nachzahlung in Höhe von 83,57 EUR zu Lasten des Beklagten aus, welche sich aus einem Nachzahlungsbetrag für die Wärmeversorgung in Höhe von 425,17 EUR und einem Guthaben hinsichtlich der sonstigen Betriebskosten in Höhe von 341,60 EUR zusammen setzt. Aufgrund dessen hat die Klägerin die Vorauszahlungen für die Betriebskosten ab dem 01.12.2008 um 08,00 EUR herabgesetzt. Randnummer 6 Mit Datum vom 16.09.2009 hat die Klägerin über die Betriebskosten für das Jahr 2008 abgerechnet (Bl. XX d.A), die Abrechnung weist eine Nachzahlung in Höhe von 358,31 EUR zu Lasten des Beklagten aus, welche sich aus einem Nachzahlungsbetrag für die Wärmeversorgung in Höhe von 234,64 EUR und einem Nachzahlungsbetrag hinsichtlich der sonstigen Betriebskosten in Höhe von 123,67 EUR zusammen setzt. Aufgrund dessen hat die Klägerin die Vorauszahlungen für die Betriebskosten ab dem 01.11.2009 auf 107,00 EUR und für die Heizkosten auf 121,50 EUR monatlich angehoben. Randnummer 7 Auf die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2008 hat der Beklagte 160,00 EUR geleistet. Randnummer 8 Auf die Miete zahlte der Beklagte seit Februar 2008 monatlich jeweils 619,40 EUR. Hinsichtlich der Differenzbeträge zu den klägerseits geforderten Zahlungen hat die Klägerin die Zahlungen zunächst auf die Betriebskosten verrechnet. Randnummer 9 Die Klägerin macht nunmehr die ausstehenden Mieten von Februar 2008 bis Juli 2010 sowie den verbleibenden Betrag aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2008 geltend (vgl. hierzu Aufstellung Bl. XX d.A.). Randnummer 10 Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.859,31 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 49,60 EUR seit 06.02.2008, 06.03.2008, 06.04.2008, 06.05.2008, 06.06.2008, 06.07.2008, 06.08.2008, 06.09.2008, 06.10.2008 und 06.11.2008, aus jeweils weiteren 41,60 EUR seit 06.12.2008, 06.01.2009, 06.02.2009, 06.03.2009, 06.04.2009, 06.05.2009, 06.06.2009, 06.07.2009, 06.08.2009, 06.09.2009 und 06.10.2009, aus weiteren 198,31 EUR seit 01.11.2009 und aus jeweils weiteren 78,60 EUR seit dem 06.11.2009, 06.12.2009, 06.01.2010, 06.02.2010, 06.03.2010, 06.04.2010, 06.05.2010, 06.06.2010 und 06.07.2010 zu zahlen; die Beklagte weiterhin zu der Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 126,68 EUR an die Klägerin zu verurteilen. Randnummer 11 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Der Beklagte ist der Ansicht, eine Erhöhung und gleichzeitige Absenkung der Vorauszahlungen sei nicht möglich. Er ist weiterhin der Ansicht, die Nachzahlung aus der Nebenkostenabrechnung sei nicht zu zahlen, da sich verschiedene Positionen im Gegensatz zu den Vorjahren erhöht hätten und es dem Vermieter obliege, die Einhaltung des Wirtschaftlichkeitsgebots zu belegen, auch seien keine Abrechnungsbelege übersendet worden (Bl. XX, XX d.A). Der Beklagte wendet schließlich die Mangelhaftigkeit der Wohnung ein und bezieht sich insoweit auch auf einen zuvor zwischen den Parteien vor dem Amtsgericht X geführten Rechtsstreit (Az. ...), aus welchem sich die Pflicht zur Mängelbehebung seitens der Klägerin ergebe. Er macht insbesondere geltend, Schimmel müsse beseitigt werden, Fenster müssten repariert, Fugen ausgespritzt und Zargen lackiert werden, da diese beschädigt seien. Unter den Heizkörpernischen sei Schimmel vorhanden, die TV-Anlage sei zwischenzeitlich defekt gewesen, an den Heizkörpernischen befänden sich Wasserflecken, das WC müsse ausgetauscht werden, da die Spülstopfunktion defekt (gewesen) sei, auf dem Boden des Balkons befänden sich Flecken (Bl. XX d.A.), die Außenwand sei mit Chemikalien behandelt worden, es bestehe daher Gesundheitsgefahr und es sähe hässlich aus, die Badewannenarmaturen seien schwergängig und verrostet (Rotwasser), das Wasser habe ständig getropft, es bestehe aufgrund der Feuchtigkeits- und Schimmelbildung Gesundheitsgefahr (Bl. XX, XX, XX d.A). Randnummer 13 Der Beklagte behauptet zudem, die Türklingel sei während des streitgegenständlichen Zeitraums defekt gewesen und erst im November 2010 repariert worden. Randnummer 14 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen R., hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. XX ff. d.A. verwiesen. Das Gericht hat weiterhin in Übereinstimmung mit den Parteien das Sachverständigengutachten des Verfahrens ... zu Beweiszwecken herangezogen. Entscheidungsgründe Randnummer 15 Die zulässige Klage ist überwiegend begründet, im Übrigen unbegründet. Randnummer 16 I. Miet- und Betriebskostenforderung der Klägerin (vor Minderung) Randnummer 17 Die (vor einer noch zu erörternden Minderung) in dem streitgegenständlichen Zeitraum vertraglich geschuldete Miete beträgt wie folgt: Randnummer 18 Nettomiete: Randnummer 19 Die Nettomiete betrug durchgehend 469,50 EUR, woraus sich für den Klagezeitraum (30 Monate) ein Gesamtbetrag in Höhe von 14.085 EUR ergibt. Randnummer 20 Vorauszahlungen auf Betriebskosten: Randnummer 21 Die Höhe der Vorauszahlungen auf die Betriebskosten ist hier trotz der bereits für diese Zeiträume zum Teil schon erfolgten Abrechnungen zu prüfen, da die Klägerin die (geringer) geleisteten Zahlungen zunächst umfassend auf diese verrechnet und die gesamten Vorauszahlungen auch in die Abrechnungen eingestellt hat, so dass für die streitentscheidende Frage, in welcher Höhe noch Nettomieten ausstehen, die Zulässigkeit der damaligen Verrechnungen zu prüfen ist. Randnummer 22 a) 02/008 bis 11/2008 Randnummer 23 Unstreitig war zunächst eine Vorauszahlung in Höhe von 97,00 EUR geschuldet (die Betriebs- und Heizkosten sind in dem Mietertrag getrennt aufgeführt und können daher auch getrennt behandelt werden; wie es zu dem Vorauszahlungswert vor Beginn des streitgegenständlichen Zeitraums kommt, ist ohne Relevanz, da nicht dieser, sondern allein der gem. § 460 Abs. 4 BGB angepasste Betrag entscheidend ist, der ab Februar 2008 geltend gemacht wird). Randnummer 24 Die Nebenkostenabrechnung vom 22.11.2007 ist formal ordnungsgemäß. Sie entspricht den Anforderungen des § 259 BGB, da sie die angesetzten Gesamtbeträge, die Umlageschlüssel und die hieraus folgenden Einzelbeträge, die auf den Mieter entfallen, benennt, sowie die abzuziehenden Vorauszahlungen und daher rechnerisch nachvollzogen werden kann (BGH, Urteil vom 15.02.2012, Aktenzeichen: VIII ZR 197/11– Juris; LG Hanau, Urteil vom 11.02.2011, Az. 2 S 173/10; Langenberg, NZM 2006, 641). Sie ist daher taugliche Grundlage einer Anpassung der monatlichen Vorauszahlungen. Ob und ggf. wann gegen diese binnen der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB Einwände erhoben wurden, ist nicht ersichtlich. So der Beklagte die ggf. unzulässige Erhöhung einzelner Positionen geltend macht, ist darauf hinzuweisen, dass eine Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit der Nebenkostenabrechnung nicht von Amts Wegen, sondern gemäß dem hier geltenden Beibringungsgrundsatz nur insoweit erfolgt, als der Mieter Einwendungen tatsächlich erhebt. Zudem ist zu beachten, dass Einwendungen des Mieters gegen die Nebenkostenabrechnung grundsätzlich nur insoweit substantiiert möglich sind, wie sie auf einer zuvor erfolgten Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen basierend und, so aus Substantiierungsgründen geboten, unter Vorlage dieser Unterlagen erhoben werden. Vor dem Bestreiten muss sich der Mieter durch Belegeinsicht sachkundig machen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.04.2006, Aktenzeichen: I-10 U 169/05, 10 U 169/05; LG Itzehoe, Urteil vom 17.02.2010, Aktenzeichen 9 S 23/10; LG Hannover, 04.10.1989, Aktenzeichen: 11 S 8/89– Juris; Blank/Börstinghaus, Miete 3. Auflage 2008 § 556 Rdn. 207). Dieses ist hier nicht erfolgt, so dass inhaltliche Einwände gegen die Richtigkeit der geltend gemachten Beträge nicht berücksichtigt werden können. Der Vermieter schuldet auch grundsätzlich keine Belegübersendung. Randnummer 25 So ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot geltend gemacht wird, ist zu sehen, dass dessen Einhaltung im Gegensatz zu Mietverhältnissen des preisgebundenen Wohnraums keine Tatbestandsvoraussetzung der Umlage von Betriebskosten darstellt (vgl. § 20 Abs. 1 Satz 2 NMV). Im Rahmen des preisfreien Wohnraumverhältnisses sind grundsätzlich alle angefallenen Betriebskosten umlagefähig, ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot stellt hierbei eine schadenersatzbegründende Pflichtverletzung des Vermieters dar, woraus sich die umfassende Darlegungs- und Beweislast des Mieters für die Pflichtverletzung ergibt. Das erfordert ebenfalls die Einsichtnahme in die Abrechnungsbelege für die erforderliche Darlegung des Grundes, in der Regel unter Angabe von Alternativangeboten (BGH, Urteil vom 06.07.2011, Aktenzeichen: VIII ZR 340/10– Juris; Schmidt-Futterer, Mietrecht Kommentar, 10. Aufl. 2011, § 560 Rdn. 114; Sternel, Mietrecht aktuell 4. Aufl. 2009 V Rdn. 359, 359a). Dieses ist vorliegend nicht erfolgt, der bloße Verweis auf angestiegene Kosten ist nicht ausreichend. Randnummer 26 Grundlage für die Anpassung sind daher die Ergebnisse der Abrechnung. Die Gesamtkosten der Wärmeversorgung in Höhe von 1.227,71 EUR berechtigten die Klägerin, eine Vorauszahlung in Höhe von 1/12 des Betrages monatlich zu verlangen (die Vornahme eines Sicherheitsaufschlages ist nicht mehr möglich, vgl. BGH, Urteil vom 28.09.2011, Aktenzeichen: VIII ZR 294/10– Juris), was 102,31 EUR entspricht, so dass die Erhöhung auf 102,50 EUR zulässig war (die Differenz von 0,19 Cent ist zu vernachlässigen). Die gleichzeitige Herabsetzung der Betriebskostenvorauszahlung ist grundsätzlich zulässig, ob diese hätte weiter herab gesetzt werden sollen, ist nicht zu erörtern, da dies ein entsprechendes Verlangen des Beklagten voraus gesetzt hätte (§ 560 Abs. 4 BGB). Randnummer 27 Der Beklagte schuldete daher für den Zeitraum 02/2008 bis einschließlich 11/2008 eine monatliche Vorauszahlung in Höhe von für Heiz- und Betriebskosten in Höhe von 199,50 EUR, insg. also (bei 10 Monaten) 1.995,00 EUR . Randnummer 28 b) 12/2008 bis 10/2009 Randnummer 29 Ob die Anpassung der Vorauszahlung aufgrund der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 zulässig war, ist nicht zu erörtern, da der Vermieter grundsätzlich nicht gehindert ist, seine Vorauszahlungsansprüche zu verringern und eine höhere Reduzierung nur auf ein – hier nicht vorliegendes – Verlangen des Mieters erfolgen muss und somit nur dann zu prüfen wäre. Randnummer 30 Der Beklagte schuldete daher für den Zeitraum 12/2008 bis einschließlich 10/2009 eine monatliche Vorauszahlung für Heiz- und Betriebskosten in Höhe von 191,50 EUR, insg. also (bei 11 Monaten) 2.106,50 EUR . Randnummer 31 c) 11/2009 bis 07/2010 Randnummer 32 Grundlage für die Anpassung mit Wirkung ab November 2008 sind die Ergebnisse der Abrechnung vom 16.09.2009. Auch diese ist formal ordnungsgemäß, hinsichtlich der inhaltlichen Einwendungen des Beklagten wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Ob die Einwendungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB gewahrt wurde, kann dahinstehen, da substantiierte Einwendungen unter Einsichtnahme und Heranziehung der Abrechnungsbelege nicht erhoben wurden, dieses gilt ebenso für einen möglichen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot. Randnummer 33 Die Gesamtkosten der Wärmeversorgung in Höhe von 1.459,64 EUR berechtigten die Klägerin, eine Vorauszahlung in Höhe von 1/12 des Betrages monatlich zu verlangen, was 121,63 EUR entspricht, so dass die Erhöhung auf 121,50 EUR zulässig war. Randnummer 34 Die Gesamtkosten der Betriebskosten in Höhe von 1.284,67 EUR berechtigten die Klägerin, eine Vorauszahlung in Höhe von 1/12 des Betrages monatlich zu verlangen, was 107,06 EUR entspricht, so dass die Erhöhung auf 107,00 EUR zulässig war. Randnummer 35 Der Beklagte schuldete daher für den Zeitraum 11/2009 bis einschließlich 07/2010 eine monatliche Vorauszahlung für Heiz- und Betriebskosten in Höhe von 228,50 EUR, insg. also (bei 9 Monaten) 2.056,50 EUR . Randnummer 36 Ergebnis: Randnummer 37 Für den streitgegenständlichen Zeitraum stand der Klägerin somit (vor Zahlung und ggf. zuzusprechender Minderung) ein Gesamtmietzahlungsanspruch in Höhe von 14.085,00 EUR + 1.995,00 EUR + 2.106,50 EUR + 2.056,50 EUR = 20.243,00 EUR zu. Randnummer 38 Hierauf hat der Beklagte monatlich 619,40 EUR geleistet, insg. also (bei 30 Monaten) 18.582,00 EUR. Diese Zahlungen hat die Klägerin jeweils zunächst auf die Betriebskostenvorauszahlungen verrechnet, was gem. § 366 Abs. 2 BGB, da diese im Hinblick auf den Verlust des Rechts zur Nachforderung nach Ablauf des Abrechnungszeitraums unsicherer ist, zulässig ist (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 03.03.2010, Aktenzeichen: 3 U 108/08 AG Frankfurt, v11.02.2010, Aktenzeichen: 33 C 3987/09 - 52, 33 C 3987/09 – Juris), so dass die nicht geleisteten Zahlungen sich auf die Nettomieten beziehen, die somit in Höhe von 1.661,00 EUR ausstehen. Randnummer 39 Weiterhin steht der Klägerin aus der Nebenkostenabrechnung 2008 ein Nachzahlungsanspruch in Höhe von 358,31 EUR zu (hinsichtlich der formalen und inhaltlichen Rechtmäßigkeit der Abrechnung wird auf oben stehenden Ausführungen verwiesen), auf die 160,00 EUR gezahlt wurden, so dass noch ein Betrag in Höhe von 198,31 EUR aussteht, insg. also 1.859,31 EUR (was die Klageforderung darstellt). Das Guthaben in Höhe von 89,51 aus der Betriebskostenabrechnung 2006 ist hiervon nicht abzuziehen, da dessen Schicksaal nicht bekannt ist und der Beklagte diese Forderung der Klage nicht entgegengestellt hat. Randnummer 40 II. Minderung Randnummer 41 Die Miete ist für den streitgegenständlichen Zeitraum jedoch um 2% gemindert, da die Türklingel nicht, bzw. nicht ordnungsgemäß funktioniert hat. Dass diese gänzlich, bzw. immer wieder defekt war, ist unstreitig, die Klägerin konnte die Behauptung, diese sei bereits im November 2007 repariert worden, im Rahmen der Beweisaufnahme nicht beweisen. Der Zeuge R. hatte nur allgemeine, jedoch keine konkreten Erinnerungen an Mängel in der Wohnung des Beklagten und konnte über eine Reparatur der Klingel letztlich keine inhaltliche Aussage machen. Randnummer 42 Der Beklagte hat die Beeinträchtigung durch den Defekt auch nachvollziehbar geschildert, das Gericht geht daher davon aus, dass der Beklagte von der Mietzahlung in Höhe von 2% befreit ist. Diese Befreiung bezieht sich, da die Minderung von der Bruttomiete errechnet wird und sich über den gesamten Zeitraum erstreckt, auf die Gesamtforderung von 20.243,00 EUR, sowie, da auch die Nebenkosten als Teil der Miete (jedoch nicht die Gesamtkosten, sondern nur die „abgerechneten Betriebskosten“ und damit der Nachforderungsbetrag, Schmidt-Futterer, Mietrecht Kommentar, 10. Aufl. 2011, § 536 Rdn. 352) gemindert sind, auf die Nachzahlung für das Jahr 2008 in Höhe von 358,31 EUR, somit also insgesamt auf einen Betrag in Höhe von 20.601,31 EUR, so dass hiervon 2%, also 412,03 EUR abzuziehen sind. Der streitgegenständliche Gesamtanspruch der Klägerin auf Miete und Betriebskostennachzahlung beträgt damit 20.189,28 EUR. Auf diesen hat der Beklagte 18.582,00 EUR und 160,00 EUR geleistet, so dass noch 1.447,28 EUR zustehen, welche auch zuzusprechen waren. Randnummer 43 Denn eine weitere Befreiung des Beklagten von der Miete aufgrund einer Tauglichkeitsminderung der Mietsache kommt nicht in Betracht. Insoweit fehlt es an einem substantiierten Vortrag, der trotz gerichtlichen Hinweises vom 01.07.2011 (Bl. XX d.A.) nicht erfolgt ist. Randnummer 44 Nach § 536 Abs. 1 BGB setzt eine Mietminderung wegen eines Sachmangels voraus, dass die Mietsache einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch in erheblichem Umfang aufhebt oder mindert. Es ist nach allgemeinen Regeln der Beweislast Sache des Mieters, zum Vorliegen eines Mangels vorzutragen und Beweis hierfür anzutreten (KG, Urteil vom 25.09.2006, Aktenzeichen: 12 U 118/05– Juris). Er muss zwar nicht das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung, jedenfalls aber den Mangel so konkret beschreiben, dass sich hieraus eine Tauglichkeitsbeeinträchtigung erkennen lässt (BGH, NJW 2012, 382 ; NJW-RR 1991, 779 und WuM 1997, 488). Im Zivilprozess erforscht das Gericht den Sachverhalt nicht von Amts wegen, sondern es ist Sache der Parteien, dem Gericht den Sachverhalt im Einzelnen so zu erläutern, dass es nachvollziehen kann, dass die begehrte Rechtsfolge begründet sei. Soll das Gericht den Grad einer Mietzinsminderung bewerten, so bedarf es einer ins Einzelne gehenden Beschreibung des Mangels, so dass der Sachverhalt dem Gericht in greifbarer Weise vor Augen geführt und eine Bewertung der Minderung und eine Feststellung der Überschreitung der Erheblichkeitsgrenze ermöglicht wird (BGH, NJW 2012, 382 ; LG Berlin, Urteil vom 14.09.2006, Aktenzeichen: 62 S 90/06 und Urteil vom 07.02.2011, Aktenzeichen: 67 S 61/10 – Juris; LG Hanau, Beschluss vom 16.01.2012, Az. 2 S 264/11). Hiervon strikt zu trennen, sind allein mögliche Mängel der Mietsache, hinsichtlich derer der Mieter zwar eine Anspruch gegen den Vermieter auf Behebung iSe. Aufrechterhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 BGB hat, die jedoch mangels tatsächlicher, bzw. nachvollziehbarer Beeinträchtigung der Nutzung keinen Einfluss auf die geschuldete Miete hat. Randnummer 45 In diesem Zusammengang ist zudem insbesondere zu berücksichtigen, dass Parteivortrag ausschließlich derjenige Vortrag ist, der in den Schriftsätzen erbracht wird. Anlagen gehören zwar zum Parteivortrag, ersetzen diesen jedoch nicht hinsichtlich der Anforderungen an die Parteien zur Substantiierung und zum Umfang der erforderlichen Darlegung, sondern dienen nur, so notwendig, der Erläuterung und Belegung. Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, sich den konkreten, bzw. zu konkretisierenden Sachvortrag aus den Anlagen heraus zu suchen, so die Partei im Schriftsatz unsubstantiierten Vortrag erbringt und im Übrigen auf Anlagen, insb. außerprozessualen Schriftverkehr verweist. Das ist zwar ausnahmsweise möglich, wenn lediglich leichte Substantiierungen zur Vermeidung von Wiederholungen erfolgen müssen oder außergerichtlicher Schriftverkehr als anspruchsbegründende Tatsache selbst vorgelegt werden muss (so etwa bei der Vorlage der Nebenkostenabrechnung), der zwingende Inhalt kann jedoch durch eine Bezugnahme auf Anlagen grundsätzlich nicht ersetzt werden (BVerfG, Kammerbeschluss vom 30.06.1994, Aktenzeichen: 1 BvR 2112/93; BGH, Urteil vom 02.07.2007, Aktenzeichen: II ZR 111/05 - Juris; Zöller-Stöber ZPO 28. Aufl. 2010, § 130 Rdn. 2). Randnummer 46 Auch die Herbeiziehung des Sachverständigengutachtens aus dem Verfahren ... ersetzt keinen Parteivortrag, es ist ausdrücklich allein zur Berücksichtigung als Beweis herangezogen worden, der geltend gemachte Mangel und das Maß der Beeinträchtigungen müssen dennoch in diesem Verfahren vorgetragen werden. Der allgemeine Bezug auf das vorhergehende Verfahren ist somit gerade nicht ausreichend. Das hätte zumindest die konkrete Bezugnahme auf Feststellungen des damaligen Gutachtens unter Angabe der Fundstelle (Seite) bedurft, das Gericht filtert den Mangelvortrag aus diesem nicht selbst heraus. Randnummer 47 So daher vorgetragen wird, Schimmel müsse beseitigt werden, Fenster müssten repariert, Fugen ausgespritzt und Zargen lackiert werden, da diese beschädigt seien, und unter den Heizkörpernischen seien Wasserflecken und Schimmel vorhanden, es bestehe aufgrund der Feuchtigkeits- und Schimmelbildung Gesundheitsgefahr, kann das Gericht hieraus weder Art, Maß, noch Umfang des geltend gemachten Mangels erkennen, es ist auch nicht in der Lage festzustellen, ob hier überhaupt eine Abweichung von dem bei Übergabe der Mietsache vorhandenen und somit geschuldeten Zustand vorliegt. Ob die außergerichtlichen Schreiben, auf die zum Teil verwiesen wird, das weiter substantiieren, ist wie dargelegt hierbei nicht relevant. Das Bestehen von Gesundheitsgefahr ist zudem nicht aus dem Vorhandensein von Schimmel per se zu schließen, hierfür bedarf es einer Laboruntersuchung der aufgefundenen Schimmelspuren, wobei eine solche Beweisaufnahme wiederum konkreten Vortrag zu gesundheitlichen Auswirkungen, idR. durch ärztliches Attest belegt voraus setzt (KG Berlin, Beschluss vom 03.06.2010, Aktenzeichen: 12 U 164/09; LG Berlin, Urteil vom 20.01.2009, Aktenzeichen: 65 S 345/07 – Juris). Randnummer 48 So vorgetragen wurde, die TV-Anlage sei zwischenzeitlich defekt gewesen, ist zu sehen, dass dieser Mangel unstreitig nicht mehr besteht. Eine nachträgliche Beweisaufnahme war hier bereits aus dem Grunde nicht möglich, da der Beklagte einzig die Einholung eines Sachverständigengutachtens als Beweis angeboten hatte (dessen Erstellung wurde zunächst auch angeordnet, vgl. Beschluss vom 01.07.2011, Bl. XX d.A.), dieses kann aber nur den Ist-Zustand feststellen und war daher nach Wegfall des Mangels nicht mehr einzuholen. Randnummer 49 So vorgetragen wird, das WC müsse ausgetauscht werden, da die Spülstopfunktion defekt (gewesen) sei, ist auch hieraus eine tatsächliche Tauglichkeitsbeeinträchtigung nicht ersichtlich und somit die Überschreitung der Erheblichkeitsgrenze des § 536 BGB nicht erkennbar. Dass Gäste dieses Problem nicht kennen und daher zu viel Wasser verbrauchen würden, ist einerseits wenig relevant, da hier ein einfacher Hinweis genügt (zudem auch das Ausmaß nicht vorgetragen ist). Im Übrigen wäre ein zu hoher Wasserverbrauch ein (substantiiert zu erhebender) Einwand gegen die Wirtschaftlichkeit der umgelegten Betriebskosten, er begründet keinen Mangel iSd. § 536 BGB. Randnummer 50 Der Vortrag, auf dem Boden des Balkons befänden sich Flecken, lässt weder Art, Zeit, noch Ausmaß erkennen. Dass die Außenwand mit Chemikalien behandelt worden sei, ist ebenfalls unsubstantiiert, so dass auch die bloße Behauptung, es bestehe daher Gesundheitsgefahr, nicht substantiiert ist. So der Beklagte schließlich vorträgt, die Badewannenarmaturen seien schwergängig und verrostet (Rotwasser), das Wasser habe ständig getropft, ist auch das nach Art, Zeit und Umfang nicht konkret und nachvollziehbar vorgetragen und kann eine Minderung nicht begründen. Ob, wie der Beklagte auch anspricht, hier nach über 40 Jahren ein Instandsetzungsanspruch aus § 535 BGB besteht, ist zwar nachvollziehbar, vorliegend aber unerheblich, da dieser Anspruch als Leistungsanspruch geltend gemacht werden muss, aber mangels nachvollziehbarem Vortrag zu der konkreten Tauglichkeitsminderung keine Befreiung gem. § 536 BGB begründen kann. Randnummer 51 Einzig die drei vorgelegten Bilder einer Schimmelstelle in der Wohnung stellen konkreteren Vortrag dar (Bl. XX d.A.), allerdings ist hier wiederum nicht substantiiert vorgetragen, wann dieser aufgetreten ist und angezeigt wurde (vgl. LG Hanau, Beschluss vom 16.01.2012, Az. 2 S 264/11). Aber auch, wenn man das anders bewerten würde, ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen S. vom 24.02.2006 des Verfahrens ..., dass die Schimmelbildung durch fehlerhaftes Nutzerverhalten verursacht ist. Der Sachverständige hat eine bausubstanzliche Ursächlichkeit allein für Schimmelbildungen in dem Bereich der Fensterfugen festgestellt und führt die Ursache im Übrigen auf das Mietverhalten zurück (Bl. XX d.A. ...). Auch aus der Zeugenvernehmung vom 12.04.2007 (Bl. XX ff. d.A. ...) ergeben sich keine Erkenntnisse, die das Ergebnis des Gutachtens anders werten ließen. Randnummer 52 Der Klägerin war daher unter Klageabweisung im Übrigen ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 1.447,28 EUR zuzusprechen. Randnummer 53 Der Zinsanspruch folgt aus §§ 535, 280, 286, 288, 291 EUR und war jeweils ab dem Tag nach Fälligkeit des Mietzahlungsanspruchs zu gewähren, allerdings unter Berücksichtigung der jeweils 2%-igen Mietminderung sowohl hinsichtlich der Miete, als auch des verbleibenden Anspruchs aus der Nebenkostenabrechnung, wobei Zinsen für letzteren Posten erst ab Rechtshängigkeit zu zahlen sind, da eine vorherige Inverzugsetzung des Beklagten mit dem Nachzahlungsanspruch nicht ersichtlich ist. Randnummer 54 Der Antrag war hinsichtlich der Zahlung vorgerichtlicher Kosten abzuweisen, was bereits darauf beruht, dass deren Grund und Höhe nicht dargelegt sind. Da vorliegend auch allein Mahnungen auf Zahlung im Raum stehen, ist zudem zu sehen, dass es sich bei der Klägerin um eine gewerbliche Großvermieterin handelt, so dass die Notwendigkeit der Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes für Mahnschreiben nicht ersichtlich ist (BGH, Beschluss vom 31.01.2012, Aktenzeichen: VIII ZR 277/11– Juris). Eines gerichtlichen Hinweises gem. § 139 ZPO bedurfte es, da es sich allein um eine Nebenforderung handelt, nicht. Randnummer 55 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO und richtet sich nach dem jeweiligen Grad von Obsiegen und Unterliegen der Parteien in der Hauptsache. Randnummer 56 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt für die Klägerin aus § 709 ZPO, für den Beklagten aus §§ 708 Ziff. 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190000438 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

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BerechnungsVO Dokumentreiter KurztextLangtext Schadensminderung des Vermieters bei unwirksamer Schönheitsreparaturenklausel Leitsatz Die Verwendung auch weicher Renovierungsfristen für Schönheitsreparaturen von 3, 5 und 7 Jahren ist bei nach Februar 2008 geschlossenen Mietverträgen unzulässig und führt zur Unwirksamkeit der Klausel. Stehen dem Vermieter Schadensersatzansprüche gegen den Mieter aufgrund eines ver-tragswidrigen Zustands der Mietsache zu, muss er sich, wenn die Schönheitsreparaturen nicht oder nicht wirksam auf den Mieter abgewälzt wurden, diejenigen Kosten anrechnen lassen, die er mangels eigener Renovierungsarbeiten im laufenden Mietverhältnis er-spart hat. Die über die Fristen der unwirksamen Schönheitsreparaturenklausel begründe-te Vermutung des Renovierungsbedarfs gilt insoweit gegen den Vermieter. Das Gericht kann die Höhe der ersparten Renovierungskosten auf Grundlage der jeweils geltenden Pauschalen für Schönheitsreparaturen gem. § 28 Abs. 4 S. 2 II. Berech-nungsVO schätzen. Anmerkung Die Entscheidung ist anfechtbar. Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrags abwenden, so die Beklagten nicht ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten. Der Streitwert wird auf bis zu 5.000,00 € festgesetzt. Tatbestand Der Kläger begehrt als ehemaliger Vermieter von den Beklagten ehemaligen Mietern Schadensersatz wegen Verschlechterungen der Mietsache. Zwischen den Parteien bestand vom 1.1.2010 bis zum 30.6.2023 ein Wohnraummietverhältnis über Räume in der Liegenschaft…. Eine Kaution wurde durch die Beklagten bei Mietbeginn nicht geleistet. Der Kläger trägt vor, die Mietsache sei bei Rückgabe beschädigt, die Wohnung insbesondere in bunten Farben (gelb, grün und rosa) gestrichen gewesen. Der Nachmieter habe bei Mietbeginn zum 1.7.2023 aufgrund dieses Zustands die Annahme der Wohnung verweigert. Auf die Aufforderung des Klägers zur Durchführung von Streicharbeiten hin erklärten die Beklagten, diese nicht vorzunehmen. Hierauf ließ der Kläger die Wände mit weißer Farbe neu streichen. Er trägt weiterhin vor, hierfür Kosten in Höhe von 4.724,30 € gezahlt zu haben (Rechnung vom 25.07.2023, Anl. K5 d.A.). Die Wohnung sei sodann am 26.07.2023 an den Nachmieter übergeben worden. Einen Ausgleich der Kosten haben die Beklagten abgelehnt. Der Kläger macht nunmehr die ihm für die Streicharbeiten entstandenen Kosten sowie die Miete für den Monat Juli 2023 mit dem Nachmieter vereinbarte Miete in Höhe von 750,00 € geltend als Schadensersatz geltend. Der Kläger beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 4.724,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab 01.09.2023 zu zahlen; die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 750,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen; die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 540,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Sie tragen vor, die Wohnung sei ihnen bereits in bunten, insbesondere nicht lediglich hellen neutralen Farben übergeben worden. Sie hätten auch keine Beschädigungen an der Mietsache vorgenommen bzw. seien für Verschlechterungen nicht verantwortlich. Sie erheben zudem die Einrede der Verjährung. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Streicharbeiten, weil er sich selbst bei bestehen dem Anspruch aufgrund der unwirksamen Abwälzungsklausel hinsichtlich der Schönheitsreparaturen höhere ersparte Instandhaltungskosten anrechnen lassen müsste. Eine Verjährung der Ansprüche liegt zunächst nicht vor. Die Klage ist am 19.12.2023 und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB eingegangen. Der Kostenvorschuss ist nach Anforderung vom 22.1.2024 am 24.1.2024 eingegangen. Eine frühere Nachfrage war nicht geboten, Verzögerungen, die nach der Einzahlung durch das Gericht bedingt sind, gehen nicht zu Lasten des Klägers (BGH, Urteil vom 21.3.2022 – VIa ZR 275/21, NJW 2022, 2196; BGH, Urteil vom 18. 12. 2008 - III ZR 132/08, NJW 2009, 984). Der Anspruch besteht jedoch in der Sache nicht. Der Kläger macht Kosten in Höhe von 4.724,30 € für den Neuanstrich der Wohnung sowie Mietausfall in Höhe von 750,00 € für die durch die farbliche Gestaltung bei Rückgabe versursachte spätere Vermietung an den Nachmieter geltend. Grundsätzlich muss der Mieter aufgrund der ihm zukommenden Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Mietsache farbliche Veränderungen gem. § 538 BGB nicht rückgängig machen bei Mietende. Allerdings besteht eine Rücksichtnahmepflicht des Mieters gem. §§ 241 Abs. 2, 242 BGB dahingehend, die Mietsache in einem Zustand zurückzugeben, die im Allgemeinen eine Weitervermietung ermöglich, worunter auch die Dekoration in hellen neutralen Farben fällt. Das wiederum setzt voraus, dass der Mieter die Wohnung seinerseits in ebensolchen Farben übergeben bekommen hat. Vgl. BGH, Urt. v. 6.11.2013 – VIII ZR 416/12, NJW 2014, 143, Leitsatz: Der Mieter ist gem. §§ 535, 241 II, 280 BGB zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er eine in neutraler Dekoration übernommene Wohnung bei Mietende in einem ausgefallenen farblichen Zustand zurückgibt, der von vielen Mietinteressenten nicht akzeptiert wird. Diese Rechtsprechung ersetzt zugleich ohne inhaltliche Veränderung die bislang gleichartige Möglichkeit einer entsprechenden Formularvereinbarung. Ausweislich des Mietvertrags ist die Wohnung den Beklagten jedoch nicht in hellen neutralen Farben dekoriert übergeben worden. Gem. § 27 Nr. 6 werden die Mieträume unrenoviert und gerade ohne neu angelegte Wände übergeben. Zudem enthält § 15 Nr. 2 des Mietvertrags eine Verpflichtung der Beklagten, die Mietsache bei Einzug selbst zu streichen (farblich neu anzulegen). Damit liegen die Voraussetzungen der Rechtsprechung zur Rückgabepflicht in hellen neutralen Farben nicht vor. Der BGH verknüpft ausdrücklich die Rücksichtnahmepflicht aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB mit dem Erfordernis, dass der Mieter die Mietsache auch in der gleichen Art erhalten hat. Das ist nicht der Fall, wenn der Mieter selbst verpflichtet wird, diesen Zustand bei Einzug zunächst selbst herzustellen. Dass es sich bei § 15 Nr. 2 um eine formularvertraglich unwirksame Einzugsrenovierungsklausel handelt (vgl. Langenberg/Zehelein, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 6. Aufl. 2021 Kap. 1 Rn. 159 mwN), ist unschädlich, weil sich der Verwender grundsätzlich nicht auf die Unwirksamkeit der eigenen Klausel berufen kann. Die Feststellung einer Übergabe in hellen Farben in § 15 Nr. 1 ist als Tatsachenbestätigungsklausel gem. § 309 Nr. 12b BGB unwirksam (Langenberg/Zehelein, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 6. Aufl. 2021 Kap. 1 Rn. 87 mwN), worauf es aber aufgrund der ohnehin in Nr. 2 statuierten Einzugsrenovierungspflicht nicht ankommt. Dasselbe gilt für die Klausel in § 27 Nr. 10, welche schon deshalb unwirksam ist, weil sie die farbliche Vorgabe nicht entsprechend der Rechtsprechung des BGH an den gleichartigen Zustand bei Übergabe knüpft. Hier scheitert schon die Klausel bereits in der abstrakt-generellen Kontrolle an § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Aber selbst, wenn man von einer Pflicht der Beklagten zur Rückgabe in hellen neutralen Farben ausgehen und deren Verletzung bejahen würde, müsste sich der Kläger im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nach §§ 535, 280, 241 Abs. 2, 249 BGB diejenigen ersparten Kosten anrechnen lassen, welche durch vertragsgemäße Abnutzungen gem. § 538 BGB bedingt sind, also insbesondere bei unwirksamer Abwälzung der Schönheitsreparaturen (Vgl. BGH, Urt. v. 6.11.2013 – VIII ZR 416/12, NJW 2014, 143 Rn. 22 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 18. 12. 2008 - III ZR 132/08, NJW 2009, 984 Rn. 16; Emmerich in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl. 2019, V Rn. 311; Langenberg/Zehelein, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 6. Aufl. 2021 Kap. 4 Rn. 113). Vorliegend ist die Schönheitsreparaturenklausel in § 16 Nr. 4a wegen der in dem Mietvertrag schon selbst festgehaltenen Übergabe der Mietsache in einem unrenovierten Zustand unwirksam (BGH, Urteil vom 18.3.2015 – VIII ZR 185/14, NJW 2015, 1594), zudem aufgrund der in § 15 Nr. 2 enthaltenen Einzugsrenovierungsklausel im Wege des Summierungseffekts, der auch bei unwirksamen Klauseln greift (BGH, Versäumnisurteil vom 25.06.2003, Aktenzeichen: VIII ZR 335/02; NJW 2003, 2234; Langenberg/Zehelein, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückgabe, 6. Aufl. 2021 Kap. 1 Rn. 266; Zehelein in Beck'scher Online-Kommentar BGB; Hrsg: Bamberger/Roth/Hau/Poseck, BGB § 535 Rn. 438 jew. mwN) sowie wegen Verwendung der (alten) Fristen von 3/5/7 Jahren nach Februar 2008 (vgl. BGH, Urteil vom 26. 9. 2007 - VIII ZR 143/06, NJW 2007, 3632, nach welcher nach herrschender Auffassung und auch hiesiger Rechtsprechung mit Ablauf dieser Übergangsfrist die längeren Fristen von 5/8/10 Jahren zu verwenden sind, AG Hanau Urt. v. 23.10.2020 – 32 C 227/19, BeckRS 2020, 53370; RiBGH aD Beyer NZM 2009, 137 [140]; RiBGH aD Beyer NJW 2008, 2065; Langenberg WuM 2006, 122 [125]; Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 14. Aufl. 2019, § 538 Rn. 225; Langenberg/Zehelein, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 6. Aufl. 2021 Kap. 1 Rn. 239; Staudinger/Volker Emmerich (2014) BGB § 535, Rn. 108a; Bub in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl. 2019, Kap. II Rn. 145; Wiek WuM 2006, 680 [681]; Flatow NZM 2010, 641 [642]; Kossmann/Meyer-Abich Wohnraummiete-HdB, 2014, § 43 Rn. 30; BeckOK BGB/Zehelein, BGB § 535 Rn. 439). Das würde bedeuten, dass selbst im Fall eines Schadensersatzanspruchs der Kläger sich das Ersparnis der auf ihn somit zurückgefallenen Pflicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen (vgl. BGH, Urt. v. 8.7.2020 – VIII ZR 163/18, NZM 2020, 704 mAnm Zehelein; BGH, Urteil vom 8.7.2020 – VIII ZR 270/18, NJW 2020, 3523) anrechnen lassen muss, wobei die Vermutung der vertraglich festgehaltenen Renovierungsfristen gegen ihn spricht (Langenberg/Zehelein, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 6. Aufl. 2021 Kap. 4 Rn. 113). Insofern hatte das Gericht unter dem 18.6.2024 darauf hingewiesen, dass sollten hierzu keine näheren Erkenntnisse aufgrund entsprechenden Sachvortrags des Klägers zum Renovierungsbedarf während der Mietzeit vorliegen, das Gericht diesen Anteil gem. § 287 ZPO schätzt unter Orientierung an den verordnungsrechtlich anerkannten Pauschalen je qm im Jahr für Schönheitsreparaturen gem. § 28 Abs. 4 S. 3 II. BerechnungsVO iVm. den jeweils aktuellen Sätzen. Daraus folgt bei 96 qm Wohnfläche: Mietbeginn 1.1.2010 bis 31.12.2010: 96 x 9,41 € = 903,36 € 1.1.2011 bis 31.12.2013: 96 x 9,76 € x 3 = 2.810,88 € 1.1.2014 bis 31.12.2016: 96 x 10,32 € x 3 = 2.972,16 € 1.1.2017 bis 31.12.2019 96 x 10,51 € x 3 = 3.026,88 € 1.1.2020 bis 31.12.2022 96 x 11,02 € x 3 = 3.173,76 € 1.1.2023 bis 30.06.2023 96 x 12,72 € x 0,5 = 610,56 €                    Gesamt: 13.497,50 € Selbst unter Anerkennung, dass die Sätze nach § 28 Abs. 4 S. 3 II. BV nicht nur Streichkosten beinhalten, welche dennoch den überwiegenden Teil der Gesamtbeträge ausmachen, war bereits nach dem gerichtlichen Hinweis eine Ersatzfähigkeit der Kosten für die hiesigen Streicharbeiten von 4.724,30 €, selbst wenn sie geschuldet wären, aufgrund der während der gesamten Dauer nicht durchgeführten Erhaltungspflichten gem. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB nicht ersichtlich. Die ersparten Instandhaltungskosten übersteigen diese deutlich. Hierauf ist hinsichtlich des ersparten Renovierungsaufwands bzw. der angesetzten Schätzgrundlagen kein Vortrag des Klägers erfolgt. Dieser hat vielmehr vorgebracht, der für die Rücksichtnahmepflicht des Mieters bei Rückgabe erforderliche Zustand der Mietsache bei Einzug (ebenfalls zumindest in hellen neutralen Farben) habe tatsächlich vorgelegen, was sich sowohl aus dem Mietvertrag ergebe als auch durch Zeugen bestätigt werden könne. Zudem komme es auf die Wirksamkeit der Schönheitsreparaturenklausel nicht an, weil sich die Rücksichtnahmepflicht des Mieters zur Rückgabe in hellen neutralen Farben nach dem Bundesgerichtshof gerade nicht aus dieser Renovierungspflicht, sondern aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB ergebe. Jedenfalls aber sei die Pflicht zur Durchführung der Schönheitsreparaturen aufgrund der Klauselunwirksamkeit nicht auf ihn zurückgefallen, weil der Mietvertrag in § 16 Nr. 4e zusätzlich eine Freizeichnungsklausel aufweise. Die Unwirksamkeit der Schönheitsreparaturenklausel führe daher lediglich dazu, dass keine Partei solche schulde, weshalb er sich auch keine ersparten Instandhaltungskosten anrechnen lassen müsse. Zudem würden jedenfalls die Dübellöcher als Beschädigungen zu werten sei, weil diese in übermäßiger Anzahl aufgetreten seien. Diese Einwände greifen jedoch nicht durch. Es ist zwar zutreffend, dass der Bundesgerichtshof die Rücksichtnahmepflicht des Mieters zur Rückgabe in hellen neutralen Farben nicht aus der Pflicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen herleitet, ebenso wenig aus der Räumungspflicht nach § 546 Abs. 1 BGB, sondern in den allgemeinen Nebenpflichten aus § 241 Abs. 2, 242 BGB verortet. Dennoch muss sich der Vermieter ersparten Aufwendungen nach den allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen des § 249 BGB anrechnen lassen, was der Bundesgerichtshof auf für den Anspruch auf Erstattung von Kosten wegen nicht beseitigter Farbänderungen ausdrücklich festgestellt hat. Vgl. BGH, Urt. v. 6.11.2013 – VIII ZR 416/12, NJW 2014, 143 (144): Zutreffend berücksichtigt das BerGer., dass die Bekl. nicht für Abnutzungserscheinungen, die auf einem vertragsgemäßen Mietgebrauch beruhen, aufzukommen haben, sondern nur die darüberhinausgehenden Mehrkosten unter Berücksichtigung eines Abzugs „neu für alt“ ersetzen müssen. Eben diese Abnutzungen aus vertragsgemäßem Gebrauch gem. § 538 BGB führen zugleich zu einem Instandhaltungsanspruch des Vermieters. Dieser wird zwar, da es sich um Schönheitsreparaturen als Teil dieser handelt (§ 28 Abs. 4 S. 3 II. BV), erst bei objektivem Renovierungsbedarf fällig. Wie bereits erörtert, ergibt sich diese Vermutung jedoch ohnehin schon aus den (weichen) Fristen der Abwälzungsklausel, die nun gegen den Kläger als Verpflichteter wirkte während des Mietverhältnisses. Auf die Unwirksamkeit kann er sich als Verwender nicht berufen. Der aus § 306 Abs. 2 BGB folgende Rückfall der Erhaltungspflicht auf den Kläger aufgrund der Klauselunwirksamkeit wird auch nicht durch die in dem Mietvertrag zusätzlich vorhandene Freizeichnungsklausel verhindert. Zwar ist eine formularvertragliche Freizeichnung von Schönheitsreparaturen, mit der sich der Vermieter lediglich von der Pflicht zur Durchführung befreit, ohne diese auf den Mieter zugleich zu übertragen, nach herrschender Auffassung möglich (vgl. zB LG Karlsruhe, Beschluss vom 23.6.2016 – 9 T 56/16 NJW 2016, 2897; AG Karlsruhe Beschl. v. 3.2.2016 – 7 C 2583/15, BeckRS 2016, 14128; Artz NZM 2015, 801 [806]; Guhling NZM 2019, 457 (463); Herlitz WuM 2015, 654 [657]; Lehmann-Richter NJW 2015, 1598). Das gilt aber nur für ihren isolierten Regelungsumfang. Es ist hingegen nicht zulässig, die von § 306 Abs. 2 BGB angeordnete Rechtsfolge der Anwendung des Gesetzesrechts durch Klauselstaffelung in eine geltungserhaltenden Reduktion abzuändern. Aus demselben Grund ist auch kein „blue-pencil-Test“ möglich (Langenberg/Zehelein Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 6. Aufl. 2021, Kap. 1 Rn. 130; Lützenkirchen NZM 2016, 113 [116]; ebenso mit anderer Begründung Artz NZM 2015, 801 [805]). Ob das direkt aus § 306 Abs. 2 BGB folgt oder § 306a BGB, macht insoweit keinen Unterschied. Ob Dübellöcher hier als Schäden anzusehen sind, kann dahinstehen. Der allgemeine Verweis darauf, dass es unangemessen viele seien, kann das ohnehin nicht konkret begründen. Jedenfalls aber sind diese durch die hier einschlägigen Arbeiten abgedeckt, die auch im Zug der allgemeinen vertraglichen Instandhaltungspflicht des Klägers eingeschlossen gewesen wären, so dass Zusatzkosten nicht ersichtlich sind. Der geltend gemachte Mietausfall ist ebenfalls nicht ersatzfähig. Der Kläger musste die erforderlichen Instandhaltungsarbeiten aufgrund der unwirksamen Schönheitsreparaturenklausel ohnehin durchführen zur Neuvermietung, da er sie nicht bei Fälligkeit während der Mietzeit vorgenommen hat. Dass er hierzu ggf. nicht von den Beklagten aufgefordert wurde, ist nicht relevant, weil hieraus keine Pflichtverletzung folgt. § 536c BGB greift nur für Verschlechterungen, die aufgrund der unterlassenen Mangelanzeige über den eigentlichen Mangel hinaus entstehen (die Verschlechterung der Mietsache durch vertragsgemäße Abnutzung stellt grundsätzlich einen Mangel iSd § 536 BGB dar, selbst bei wirksamer Schönheitsreparaturenklausel, vgl. BGH, Urteil vom 06.05.1992 - VIII ZR 129/91, NZM 1992, 1795 [1762]). Darum geht es hier aber nicht, sondern allein um den Zeitpunkt der Renovierung, der ggf. dazu führt, dass der Vermieter diese erst nach Mietende vornimmt und daher nicht direkt anschlussvermieten kann. Dafür aber ist dieser im Zug seiner eigenen Instandhaltungspflicht (auch bei unwirksamer Klausel) selbst zuständig, die Anzeigepflicht des § 536c BGB dient nicht dazu, eine unmittelbare Anschlussvermietung zu ermöglichen. Mangels Anspruchs in der Hauptsache sind auch keine vorgerichtlichen Kosten zu ersetzen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE240001474 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

juris.de: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Bürgerservice Hessenrecht Kopfbereich StartseiteHilfeImpressumDatenschutzhessen.de Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Hanau 2. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 13.07.2022 Aktenzeichen: 2 S 2/21 ECLI: ECLI:DE:LGHANAU:2022:0713.2S2.21.00 Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Norm: § 536 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Nachweis einer nutzerbedingten Schimmelpilzbildung Tenor Der Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird zurückgewiesen. Zugleich wird die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Kammer beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg erkennen lässt, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Gründe I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie keine Aussicht auf Erfolg. Die Klägerin macht als Vermieterin einer Wohnung einen Anspruch auf Zahlung ausstehenden Mietzinses geltend, nachdem die Beklagte als Mieterin die monatlichen Mietzinszahlungen im Zeitraum zwischen Oktober 2017 und Dezember 2019 wegen eines behaupteten Schimmelbefalls um 187,00 EUR reduziert hatte. Das Amtsgericht Hanau hat der Klage durch Urteil vom 27.11.2020 vollumfänglich stattgegeben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf das Urteil des Amtsgerichts Hanau verwiesen. Das angefochtene Urteil erweist sich als richtig. Zu Recht hat das Amtsgericht Hanau eine Minderung des Mietzinses wegen einer Mangelhaftigkeit der Mietsache verneint und der Klägerin den ausstehenden Mietzinsanspruch in der geltend gemachten Höhe zugesprochen. Das Amtsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausführlich und gut nachvollziehbar die für die richterliche Überzeugungsbildung maßgeblichen Gründe angeführt. Hieran ist die Kammer nach § 529 ZPO gebunden. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen nicht. Die Entscheidung beruht darüber hinaus weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Die Berufungsbegründung gibt keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Entgegen der Annahme der Berufung stellt die Entscheidung des Amtsgerichts keine Überraschungsentscheidung dar. Für eine Verletzung von Hinweispflichten ist schon deshalb kein Raum, weil das Amtsgericht bereits mit Verfügung vom 02.10.2020 den Parteien seine rechtliche Einschätzung mitgeteilte hatte. Überdies lag den Parteien das im Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten des Sachverständigen XXX, das eindeutig von einer nutzerbedingten Schimmelpilzbildung ausgeht, bereits seit Juli bzw. August 2019 vor. Da die Beklagte im Beweisverfahren auf die Einholung eines Ergänzungsgutachtens verzichtet und die Klägerin ihren Rechtsstandpunkt betreffend eine Entscheidungsreife bereits in ihrer Klageschrift zum Ausdruck gebracht hatte, bestand im Übrigen auch gar kein Anlass für einen gerichtlichen Hinweis. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht auf der Grundlage des Ergebnisses der Beweisaufnahme von einer Schimmelbildung aufgrund fehlerhaften Nutzerverhaltens ausgegangen ist. Die Kammer hat keinerlei Anlass die sehr sorgfältige und überzeugende Beweiswürdigung des Amtsgerichts in Zweifel zu ziehen. Dabei steht die im selbständigen Beweisverfahren (94 H 1/18) erfolgte Beweisaufnahme einer Beweisaufnahme im streitgegenständlichen Hauptsacheverfahren gleich (§ 493 Abs. 1 ZPO). § 286 ZPO fordert den Richter auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Das bedeutet, dass er lediglich an Denk- und Naturgesetze, sowie Erfahrungssätze und ggf. gesetzliche Beweisregeln gebunden ist, ansonsten aber die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Einschätzung bewerten darf. An diese Regeln der freien Beweiswürdigung hat das Amtsgericht sich im angefochtenen Urteil gehalten. Allein daraus, dass die Berufungsklägerin selbst das Beweisergebnis anders wertet, folgt kein Rechtsfehler des Amtsgerichts. Dabei hat das Amtsgericht insbesondere die sog. Sphärentheorie zutreffend angewandt. Demnach obliegt es zwar zunächst dem Vermieter darzulegen und zu beweisen, dass die Schadensursache nicht in seinem Einfluss- und Verantwortungsbereich liegt. Dies ist der Klägerin indes nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch nach Auffassung der Kammer durchaus gelungen. Der Sachverständige XXX hat nämlich in seinem im Beweisverfahren eingeholten Gutachten keine baulichen Mängel festgestellt, die als Ursache für die festgestellte Schimmelpilzbildung in Betracht kommen. Hinzu kommt, dass der Sachverständige in beiden von der Schimmelpilzbildung betroffenen Zimmern eine ungünstige wandnahe Aufstellung der Möbel festgestellt hat. So kommt es nach den Feststellungen des Sachverständigen insbesondere im Schlafzimmer durch das großformatige Bettrückteil und im ehemaligen Kinderzimmer durch das Schlafsofa zu einer verschlechterten Aufwärmung der Innenwandoberflächen, was die Gefahr der Bildung von Feuchtigkeit (Tauwasser) deutlich erhöht. Des weiteren hat der Sachverständige nachvollziehbar und überzeugend begründen können, dass die betroffenen Räume der Wohnung ausreichend großzügig bemessene Fenster besitzen und jeweils einzeln und separat beheizbar sind und dass weder die Außenwände noch die Kellerdecke mit Blick auf die bereits im Jahr 2010 erfolgte Aufbringung eines sog. Wärmedämmverbundsystem als schädliche Kältebrücken in Betracht kommen, weshalb er die Schimmelpilzbildung ausschließlich auf ein unsachgemäßes Nutzerverhalten (Wohn-Heiz und/oder Lüftungsverhalten) zurückführt. Es besteht keinerlei Veranlassung, die nachvollziehbaren und gut begründeten Feststellungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen. Soweit die Berufung darauf abstellt, dass der Sachverständige die Bausubstanz nicht hinreichend untersucht habe, kann sie nicht durchdringen. Insofern hat bereits das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung zutreffend darauf hingewiesen, dass der Sachverständige sehr ausführlich dargestellt hat, welche konkreten Feststellungen seiner gutachterlichen Beurteilung zugrunde liegen. So hat der Sachverständige die Außenfassade, die maßgeblichen Räume und den Keller eingehend angesehen und begutachtet und dies im Rahmen seines Gutachtens auch mittels Fotos dokumentiert. Der Sachverständige hat sich ferner zu den dabei festgestellten Umständen umfassend geäußert und aus diesen – nach dem Ausschlussprinzip - durchweg nachvollziehbare und überzeugende Schlüsse gezogen. Einen Defekt an der Außenhülle hat der Sachverständige ausdrücklich ausgeschlossen, da er an den Außenteilen der in Rede stehenden Räume keinerlei Mängel oder Defekte feststellen konnte. Entsprechendes gilt für die Kellerdecke. Auch Rohrleckagen, die Wasser aus den Leitungen austreten und Bauteile befeuchten lassen, hat der Sachverständige ausschließen können, da an den betroffenen Stellen solche Leitungen nicht liegen und es überdies keinen Anhalt für einen Wasserschaden gab. Darüber hinaus hat der Sachverständige eingehend und überzeugend begründen können, dass ein Wasserschaden ein anderes Schadensbild erzeugen würde. Einzig denkbare Ursache der Schimmelpilzbildung ist demnach die Kondensatbildung, also Tauwasserbildung auf den Innenoberflächen infolge Taupunktunterschreitung. Konkrete Anhaltpunkte dafür, dass weitergehende - mit Bauteilöffnungen einhergehende - Untersuchungen der Bausubstanz andere bzw. weitergehende Feststellungen ermöglicht hätten, wurden von der Beklagten weder im Beweisverfahren noch im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen. Greifbare Anhaltspunkte sind auch nicht ersichtlich und werden im Übrigen auch im Rahmen der Berufungsbegründung nicht vorgebracht. Soweit die Beklagte darin erstmals behauptet, dass zum Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung im Februar 2021 auf dem Putz der Außenfassade Feuchtigkeitsausbildungen zu erkennen gewesen seien, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Dies schon deshalb nicht, weil völlig im Dunkeln bleibt, was hiermit konkret gemeint sein soll. Hinzu kommt, dass das Übergabeprotokoll vom selben Tag auf diesen Umstand gar nicht eingeht und mangels Kenntnis der konkreten Umstände gar nicht nachvollzogen werden kann, ob es um eine dauerhafte oder nur vorrübergehende Erscheinung gehandelt haben soll. Dem Amtsgericht ist auch darin zuzustimmen, dass das Ergebnis des Parteigutachtens der Sachverständigen XXX, insbesondere das von dieser beanstandete Fehlen einer Anlage an den Fenstern für eine nutzerunabhängige Grundlüftung keine andere Beurteilung rechtfertigt. Dies gilt selbst dann, wenn man im Fehlen einer nutzerunabhängigen Grundlüftung grundsätzlich eine Abweichung von den Vorgaben der DIN 1946-6:2009 erblicken will. Es greift aus den bereits vom Amtsgericht genannten Gründen zu kurz aus einer etwaigen Nichteinhaltung der DIN 1946-6 ohne weiteres auf einen Mangel der Wohnung zu schließen. Auf die entsprechenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Der Sachverständige XXX hat zudem im einzelnen begründet, warum er trotz Fehlens einer nutzerunabhängigen Grundlüftung davon ausgeht, dass sich die streitgegenständliche Wohnung ohne Schimmelpilzbildung bewohnen lässt. Er hat zudem aufgrund von Angaben der Beklagten festgestellt, dass sich an den Fensterscheiben der Wohnung kein auffälliges Kondensat bildet, welches abgewischt werden muss, was wiederum dafür spricht, dass die Wohnung nicht so sehr ein Entfeuchtungs-, also Lüftungsproblem besitzt, sondern ein Beheizungsdefizit vorliegt, d. h. die in Rede stehenden, betroffenen Wandstellen nicht genügend aufgeheizt wurden, sodass sich keine Temperaturen über den zugehörigen Taupunkten einstellten und es zu Kondensatausfall gekommen ist. Das im Streitfall vom Mieter zu fordernde sachgemäße Nutzerverhalten (Wohn-Heiz und/oder Lüftungsverhalten) ist der Beklagten – entgegen der Annahme der Berufung – auch zuzumuten. Weder das Verlangen nach einer regelmäßigen Fensterlüftung, insbesondere in Form einer Stoßlüftung und einer ausreichenden Beheizung der Räume (einschließlich Schlafzimmer) noch das Erfordernis, größere Möbelstücke von der Außenwand etwas abzurücken oder an anderer Stelle zu platzieren, stellen sich im konkreten Fall als nicht zumutbar dar. Welches Nutzungsverhalten dem Mieter zumutbar ist, kann nicht abstrakt-generell und unabhängig von dem Alter und der Ausstattung des Gebäudes sowie dem Nutzungsverhalten des Mieters, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmt werden (vgl. BGH NZM 2019, 136 m. w. N.). Von besonderer Bedeutung sind dabei das Alter und die Art des Gebäudes sowie die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte (vgl. Blank/Börstinghaus, Miete, 6. A., § 538 BGB Rn. 44a m. w. N.). Im Streitfall handelt es sich um ein Gebäude aus den 1960iger Jahren, das - trotz der Sanierungsmaßnahmen im Jahr 2009 – hinsichtlich der Schadensempfindlichkeit und insbesondere hinsichtlich seiner Anfälligkeit für Schimmelbefall höhere Anforderungen an das Nutzerverhalten stellt als ein Neubau. Zwischen den Parteien besteht ein genossenschaftlicher Nutzungsvertrag, mit der Folge, dass die Beklagte eine verhältnismäßig geringe Miete zahlt. Vor diesem Hintergrund konnte die Beklagte keinen Neubaustandart erwarten. Sie ist vielmehr zu einem Wohnverhalten verpflichtet, das diesem konkreten Gebäudezustand Rechnung trägt. Hierzu zählt ohne weiteres ein ausreichendes Lüften und Beheizen sämtlicher Räume und eine schadensverhütende Möblierung (vgl.Blank/Börstinghaus, Miete, 6. A., § 538 BGB Rn. 45 m. w. N.). II. Das Rechtsmittel erweist sich bei der gegebenen Sachlage daher als erfolglos. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 2 Wochen nach Erhalt dieses Beschlusses. Vorsorglich wird darauf hingewiesen, dass auch im Anhörungsverfahren des § 522 Abs. 2 ZPO neuer Tatsachenvortrag gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht zulässig ist. Zur Vermeidung weiterer Kosten wird der Beklagten die Rücknahme der Berufung angeraten. Im Fall der Rücknahme der Berufung entstehen, abgesehen von den ohnehin anfallenden Anwaltskosten, lediglich zwei Gerichtsgebühren nach KV 1222 Nr. 1 GKG. Wird demgegenüber die Berufung förmlich durch Beschluss zurückgewiesen, verbleibt es bei der vierfachen Gerichtsgebühr nach KV 1220 GKG. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE220003502 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

juris.de: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Bürgerservice Hessenrecht Kopfbereich StartseiteHilfeImpressumDatenschutzhessen.de Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Hanau Entscheidungsdatum: 16.03.2011 Aktenzeichen: 91 C 239/10 (91) ECLI: ECLI:DE:AGHANAU:2011:0316.91C239.10.91.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 558 BGB, § 558a BGB, § 536 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Leitsatz Der Mieter kann in dem Prozess über die Zustimmung zur Mieterhöhung die inhaltliche Richtigkeit der in einem einfachen Mietspiegel enthaltenen Daten nicht pauschal bestreiten. Er muss konkrete Einwände gegen den Erkenntniswert des Mietspiegels oder die erforderliche Sachkunde der Verfasser vorbringen. Behebbare Mängel der Mietsache können dem Mieterhöhungsverlangen nicht entgegen gesetzt werden. Tenor Die Beklagte werden verurteilt, der Erhöhung der Nettokaltmiete von bisher monatlich 429,79 EUR um 76,21 EUR auf nunmehr monatlich 506,00 EUR für ihre im Hause G., … H., 3. Obergeschoss, bestehend aus 4 Zimmern, 1 Küche, 1 Korridor, 1 Bad, 1 Kellerraum und 1 Toilette innegehaltene Mietwohnung zum 01.09.2010 zuzustimmen. Die Beklagen tragen die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt als Vermieter die Zustimmung der Beklagten zu einer Mieterhöhung. Randnummer 2 Zwischen den Parteien besteht ein Wohnraummietverhältnis aus dem Jahr 1981. Die Wohnung hat eine Größe von 110 qm. Das Bad der Wohnung ist umlaufend an den Wänden, nicht jedoch am Boden gekachelt. Randnummer 3 Mit Schreiben vom 02.06.2010 hat der Kläger die Beklagten aufgefordert, einer Mieterhöhung im Zuge einer Anpassung an die in dem Mietspiegel für H. angegebenen Mieten von bisher monatlich 429,79 EUR auf monatlich 506,00 EUR (4,60 EUR/qm) zuzustimmen, die damalige Miete war seit 15 Monaten unverändert. Randnummer 4 Die Beklagten haben der Mieterhöhung innerhalb der hierfür vorgesehenen Frist nicht zugestimmt. Randnummer 5 Der Kläger behauptet, dass Haus sei zwischen 1949 und 1964 errichtet worden. Randnummer 6 Der Kläger beantragt, die Beklagten zu verurteilen, der Erhöhung der Nettokaltmiete von bisher monatlich 429,79 EUR um 76,21 EUR auf nunmehr monatlich 506,00 EUR für ihre im Hause G., … H., 3. Obergeschoss, bestehend aus 4 Zimmern, 1 Küche, 1 Korridor, 1 Bad, 1 Kellerraum und 1 Toilette innegehaltene Mietwohnung zum 01.09.2010 zuzustimmen. Randnummer 7 Die Beklagten beantragen, die Klage abzuweisen. Randnummer 8 Die Beklagten bestreiten das Baualter des Gebäudes. Sie bringen weiter vor, dass aufgrund des Zustandes der Wohnung eine Mieterhöhung nach dem Mietspiegel nicht zulässig wäre, da die Wohnung zahlreiche Mängel aufweise (Bl. 26 d.A.). Bei dem Einzug der Beklagten sei die Wohnung in einem desolaten Zustand gewesen, sie hätten diese daher selbst u.a. mit neuen Teppichböden und durch Tapezieren ausgestattet. Der Fußboden des Badezimmers sei nicht gefliest und das Bad verfüge über keine Toilette. Ein Fliesen des Fußbodens sei hier nicht möglich, da der Boden nachgebe. Die Toilette sei nicht gefliest, die Toilettenschüssel sei bei Einzug in einem heruntergekommenen Zustand gewesen und habe von den Beklagten ausgetauscht werden müssen. Die Toilette sei nicht beheizt, das Fenster sei ein altes Holzfenster, das keine Wärmedämmung biete. Weiterhin weise die Tür bei geschlossenem Zustand einen Spalt auf. Die Wände in der Küche befänden sich in einem schlechten Zustand und seien ungerade, so dass keine Hängeschränke befestigt werden könnten, die Beklagten hätten daher eine Rigipswand eingebaut. Die Küche sei bei Einzug nicht gefliest gewesen. Der Boden der Küche knarre und quietsche beim Laufen, er sei zudem ungerade. Die Küchendecke weise eine Wölbung auf. Die Speisekammer sei nicht wärmegedämmt, die Tür sei 1 cm dick und im Winter trete kalte Luft ein. Der Boden im Kinderzimmer sei ungerade, knarre und quietsche. Im Wohnzimmer fehle die Eingangstür, an der Wandseite seien Holbretter angebracht, die übertapeziert wurden. Die übrigen Wände seien ungerade. Ein in die Wand im Wohnzimmer eingelassener Schrank weise Löcher auf, die zum Dach führten. Der Boden im Wohnzimmer knarre und gebe nach. Die Decke weise auch hier Wölbungen auf. Die Substanz der Wände in den Zimmern sei in schlechtem Zustand. Man höre die Unterhaltungen der Nachbarn deutlich. Die Wände im Schlafzimmer seien ungerade, der Fensterbelag verfault und locker. Die Türen der Wohnung seien entweder nicht vorhanden, alt oder mit mehreren Schichten Farbe überzogen. Die Schlüssel seien entweder nicht verwendbar oder beschädigt. Man könne in der Wohnung hören, wenn jemand den Flur benutze und die Eingangstüren zu den Wohnungen geschlossen würden. Der Kläger habe eine herausziehbare Treppe zum Dachboden vor ihrer Tür entfernt und eine feste Treppe eingesetzt, so dass der Dachboden offen wäre und es bei den Beklagten wegen der Undichtigkeit der Tür ziehen würde. Randnummer 9 Die Beklagten sind weiterhin der Ansicht, der Mietspiegel für H. sei der Mieterhöhung nicht zugrunde zu legen. Diese resultiere bereits daraus, dass es sich nicht um einen qualifizierten Mietspiegel handele, es fehle ihm das Kriterium der Beschaffenheit der Wohnungen, sowie Kriterien zu Art und Lage des Wohnraums. Zudem könne nicht allein auf das Baujahr abgestellt, sondern es müsse die Baualtersklasse berücksichtigt werden. Hierzu sei ein Sachverständigengutachten von dem Gericht einzuholen. Zudem sei von dem Gericht festzustellen und zu würdigen, ob und in welcher Weise das in einem Mietspiegel enthaltene Zahlenmaterial heranzuziehen ist, der Tatrichter müsse feststellen, ob das Zahlenmaterial richtig erstellt worden sei und die ortsübliche Vergleichsmiete zutreffend wiedergebe. Randnummer 10 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin S. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf Bl. 142 ff. d.A. verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 11 Die zulässige Klage ist begründet. Der Kläger kann von den Beklagten die Zustimmung zu der begehrten Mieterhöhung verlangen, da das Mieterhöhungsbegehren formal ordnungsgemäß und inhaltlich begründet ist. Randnummer 12 Die Beklagtenwohnung ist entsprechend ihrer Größe und des Errichtungsjahres nach dem für H. gültigen Mietspiegel in die Kategorie 1948 bis 1964 einzuordnen. Das Gericht hat nach der Vernehmung der Zeugin S. keine Zweifel, dass das Gebäude nach 1948 errichtet wurde, was für die für den Kläger notwendige Tatsachenfeststellung ausreichend ist. Die Zeugin hat überzeugend und nachvollziehbar bekundet, dass sie das Gebäude kenne. Dieses sei an sich bereits 1907 erbaut worden, wobei jedoch die jetzige Wohnung der Beklagten noch nicht vorhanden war, sondern allein ein nicht ausgebauter Dachstuhl. Im zweiten Weltkrieg sei das Gebäude stark beschädigt worden, so dass nur noch das Erdgeschoss gestanden habe. Erst danach sei es neu errichtet und hierbei auch die Beklagtenwohnung geschaffen worden. Dieses sei erst nach der Währungsreform (1948) gewesen und nachdem Wiederaufbaukredite gewährt wurden. Dann sei das Gebäude nach und nach wieder errichtet worden. Randnummer 13 Die Aussage ist glaubhaft und in sich widerspruchsfrei. Das Gericht hat keine Zweifel an der Richtigkeit der getätigten Angaben. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass jedenfalls die Beklagtenwohnung im 3. Obergeschoss nach 1948 errichtet worden ist und somit in die vorstehend genannte Baualtersklasse fällt. Die Vernehmung der weiterhin von dem Kläger benannten Zeugin G. war daher nicht mehr geboten. Bei einer Größe von 110 qm ergibt sich hieraus eine Quadratmetermiete von 4,60 EUR. Dieses ist in dem Erhöhungsbegehren vom 02.06.2010 (Bl. 7 d.A.) auch deutlich und nachvollziehbar erläutert. Randnummer 14 Die gegen die Mieterhöhung beklagtenseits vorgebrachten Einwände greifen nicht durch. Randnummer 15 Der Mietspiegel für H. ist als einfacher Mietspiegel zunächst grundsätzlich geeignet, ein Mieterhöhungsbegehren formal zu begründen. Weitere Daten müssen in diesen – jedenfalls in dieser Form als einfacher Mietspiegel – nicht eingestellt werden, um die oben stehende Wirkung zu erzielen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Gericht daher auch nicht berufen, ein Sachverständigengutachten zu der Frage der Baualtersklasse einzuholen, dieses macht es ohnehin nicht von selbst, sondern nach entsprechendem Beweisangebot und bei Vorliegen einer Beweisnotwendigkeit durch die beweisbelastete Partei. Eben hierfür besteht aber nach hiesiger Rechtsprechung kein Bedürfnis. Randnummer 16 Der Mietspiegel ist auch geeignet, das Erhöhungsbegehren inhaltlich im Prozess zu begründen. Tatsachen, die eine andere Bewertung bedingen, müssen von dem Mieter substantiiert vorgetragen werden. War es früher meist noch möglich, der durch den Mietspiegel ausgegebenen Miete allein dadurch zu widersprechen, dass mieterseits deren Ortsüblichkeit, bzw. Richtigkeit einfach bestritten wird, so dass der Vermieter, dem der Mietspiel also primär nur für die formelle Richtigkeit der Erhöhungsbegründung als Grundlage diente, dieses im Einzelfall durch ein Sachverständigengutachten beweisen muss, hat der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 16.06.2010 (Aktenzeichen: VIII ZR 99/09– Juris) auch die inhaltliche Bedeutung des einfachen Mietspiegels entscheidend und mit prozessualen Folgen aufgewertet. Ein bloßes Bestreiten der inhaltlichen Richtigkeit der dort genannten Beträge reicht daher nicht aus, die Indizwirkung auch des einfachen Mietspiegels zu erschüttern, diese Frage beantwortet sich nunmehr allein danach, was der Mieter konkret gegen diese einwendet. So das Gericht: „Ob die Indizwirkung eines einfachen Mietspiegels im Einzelfall zum Nachweis der Ortsüblichkeit der verlangten Miete ausreicht, hängt davon ab, welche Einwendungen der auf Zustimmung zur Mieterhöhung in Anspruch genommene Mieter gegen den Erkenntniswert der Angaben des Mietspiegels erhebt. Trägt der Mieter etwa substantiiert vor, den Verfassern des Mietspiegels habe es an der erforderlichen Sachkunde gefehlt oder sie hätten sich von sachfremden Erwägungen leiten lassen oder der Mietspiegel beruhe auf unrichtigem oder nicht repräsentativem Datenmaterial, wird der Tatrichter dem nachzugehen haben.“ Randnummer 17 Der Bundesgerichtshof spricht daher dem Mietspiegel eine Vermutungswirkung zu, welche zwar geringer ausfällt als diejenige des qualifizierten Mietspiegels, da sie nicht zu einer Beweislastumkehr führt, sie begründet jedoch nunmehr eine positive und zu substantiierende Einwendungspflicht des Mieters („Vermutungswirkung light“, vgl. Börstinghaus in Eisenschmid, jurisPR-MietR 17/2010 Anm. 3 zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.06.2010, Aktenzeichen: VIII ZR 99/09) und nur für den Fall, dass der Mieter diese Vermutungswirkung auch erschüttert, ist es Sache des Vermieters als Anspruchsteller, für seinen Vortrag, die von ihm verlangte neue Miete liege innerhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete, anderweitig Beweis anzutreten (Börstinghaus, ebenda). Der einfache Mietspiel ist daher nunmehr auch ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens für die Feststellung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Prozess ausreichend geeignet (Bub/von der Osten, Anmerkung zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.06.2010, Aktenzeichen: VIII ZR 99/09, FD-MietR 2010, 304807). Dem widerspricht zwar Börstinghaus (in Schmidt-Futterer, Mietrecht 10. Auflage 2011 § 558b Rdn. 12). Dies ist aber jedenfalls insoweit nicht stringent, als der Verfasser für die Begründung der Ansicht, der einfache Mietspiegel könne auch im Erhöhungsprozess nur im Rahmen der freien Beweiswürdigung herangezogen werden, in der hierfür gesetzten Fundstelle auf eben die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.06.2010 verweist (die übrigen Quellen der Fundstelle datieren zeitlich vor der Entscheidung), die er in der oben genannten Urteilsanmerkung gerade aus dem Grund kritisiert, weil das Gericht durch die neue Rechtsprechung und die Begründung der auch inhaltlichen Vermutungswirkung des Mietspiegels Beweisaufnahmen gerade überflüssig machen würde. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs gibt daher die in der Kommentierung dargelegte Ansicht gerade nicht wieder. Sie führt aber auch nicht dazu, dass Beweisaufnahmen in Zustimmungsprozessen gänzlich überflüssig würden (so aber Börstinghaus in Eisenschmid, jurisPR-MietR 17/2010 Anm. 3 zum Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.06.2010, Aktenzeichen: VIII ZR 99/09), der Bundesgerichtshof setzt jedoch vor diese die Pflicht des Vermieters, die Vermutungswirkung des Mietspiegels positiv – und somit nicht mehr durch einfaches Bestreiten - zu erschütten und tatsächliche Anhaltspunkte dafür zu liefern, dass der Mietspiegel die ortsübliche Miete, auch für das konkrete Objekte, nicht richtig wiedergebe. Dass durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wie Börstinghaus in der Urteilsanmerkung kritisiert, den Verbänden durch die Erstellung der einfachen Mietspiegel eine „überragende Bedeutung zur Festlegung des Mietniveaus in einer Gemeinde“ zukomme, und nunmehr Mieterhöhungen nach den Werten eines Mietspiegels, die bislang eine Ausnahme waren, höchstrichterlich „abgesegnet“ seien, ist aufgrund des Entscheidungsinhalts durchaus nachvollziehbar, durch den Bundesgerichtshof jedoch fraglos bewusst angestrebt oder zumindest in Kauf genommen worden und daher anzuerkennen. Randnummer 18 Solche Anhaltspunkte sind aber nicht ersichtlich und beklagtenseits auch gar nicht dargelegt, da nicht inhaltlich vorgetragen wird, weshalb der Mietspiegel nicht zuverlässig sei, die Datenbasis, auf der seine Werte beruhen, nicht zutreffend erfasst worden sei. Der alleinige Verweis darauf, dass weitere Kategorien eingestellt werden müssten, reicht hierzu nicht aus, zumal dies auch nicht inhaltlich begründet ist. Die nunmehr von dem Bundesgerichtshof ausdrücklich auch im Mieterhöhungsprozess anerkannte inhaltliche Richtigkeitsvermutung des einfachen Mietspiegels ist seitens des Beklagten nicht, wie vorstehend als notwendig dargelegt, positiv erschüttert worden. Randnummer 19 Ist daher der Mietspiegel grundsätzlich geeignet, das Mieterhöhungsbegehren auch inhaltlich zu begründen, hat der Mieter jedoch noch immer die Möglichkeit, die Anwendbarkeit, bzw. Ortsüblichkeit im konkreten Fall zu widerlegen. Auch dieses können die erbrachten Einwände jedoch nicht begründen, da das Vorbringen einerseits unsubstantiiert ist und sich im Übrigen auf Mängel iSd. § 536 BGB bezieht, die zwar ggf. eine Mietminderung begründen, nicht jedoch der Erhöhung der Ausgangsmiete per se entgegen gesetzt werden können, so es sich, wie vorliegend soweit Mängel überhaupt substantiiert vorgetragen wurde, um behebbare Mängel handelt (u.a. LG Berlin, Urteil vom 19.01.2010, Aktenzeichen: 63 S 249/09; AG Karlsruhe, Urteil vom 18.03.2010, Aktenzeichen: 7 C 382/09; AG Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidungsdatum: 04.03.2010, Aktenzeichen: 18 C 326/09; OLG Frankfurt, Urteil vom 27.10.2004, Aktenzeichen: 2 U 194/03– Juris). Randnummer 20 So vorgetragen wird, die Wände seien schief und die Decke gewölbt, kann das Gericht hieraus keine tatsächlichen Erkenntnisse ziehen. Einerseits ist es gerichtsbekannt und zudem offenkundig, dass eine Großzahl, wenn nicht gar die meisten Gebäude letztlich keine gänzlich geraden Decken oder Wände aufweisen. Inwieweit sich das vorliegend von anderen Fällen unterscheidet und ob dieses Abweichungen von Gebäuden des hiesigen Baujahres darstellt, ist daher nicht erkennbar. Dass und warum dies der Erzielung der ortsüblichen Miete entgegenstehen würde, ist daher nicht ersichtlich. Randnummer 21 Dass die Wohnung bei dem Einzug der Beklagten im Jahr 1981 in einem desolaten Zustand gewesen wäre, ist nicht substantiiert und lässt auch keine Rückschlüsse auf die Anwendung des Mietspiegels zu, zumal der Vortrag, diese hätten selbst u.a. neue Teppichböden gelegt und tapeziert, für Wohnungseinzüge ohnehin normal ist (so nicht anders vertraglich vereinbart). Gleiches gilt für die behauptete fehlende Möglichkeit, Bad und Toilette zu fliesen. Dem Gericht sind viele Wohnung bekannt, die keine gefliesten Böden in Bad und Toilette aufweisen. Dass dies zu einer unterdurchschnittlichen Mieterzielung führen würde, ist hingegen nicht erkennbar. Randnummer 22 Dass die Toilettenschüssel bei Einzug in einem heruntergekommenen Zustand gewesen sei, hat keine Auswirkung auf die Anwendbarkeit des Mietspiegels. So vorgetragen wird, die Toilette sei nicht beheizt, ist auch dieses häufig der Fall, da viele gerade ältere Gebäue keine Heizung in der Toilette aufweisen. Dass das Fenster ein altes Holzfenster sei und keine Wärmedämmung biete, stellt allein ggf. einen Mangel dar, ebenso der Vortrag, die Tür weise bei geschlossenem Zustand einen Spalt auf. Randnummer 23 So vorgetragen wird, der Boden der Küche und anderer Zimmer knarre und quietsche beim Laufen, fehlt es hier bereits an einer ausreichenden Substantiierung, inwieweit dieses sich auf die Vermietbarkeit auswirkt, ist ebenfalls nicht erkennbar. Dass die Speisekammer nicht wärmegedämmt sei, die Tür sei 1 cm dick sei und im Winter kalte Luft eintrete, stellt ggf. einen Mangel gem. § 536 BGB dar und ist nicht in diesem Verfahren zu berücksichtigen. Das Fehlen einer Eingangstür im Wohnzimmer und in anderen Zimmern sowie entsprechender Schlüssel stellt ggf. einen Mangel dar, ebenso ein in die Wand im Wohnzimmer eingelassener Schrank mit Löchern, die zum Dach führen. Auch die Tatsache, dass man die Unterhaltungen der Nachbarn deutlich höre, ist nicht selten und würde im Übrigen einen Mangel darstellen, ebenso ein verfaulter und lockerer Fensterbelag im Schlafzimmer. Wenn vorgetragen wird, der Kläger habe eine herausziehbare Treppe zum Dachboden vor der Tür der Beklagten entfernt und eine feste Treppe eingesetzt hat, was dazu führe, dass es bei den Beklagten wegen der Undichtigkeit der Tür ziehen würde, wäre auch hier ggf. ein Mangel durch den Zustand der Tür gegeben. Einer Mieterhöhung steht dies nicht entgegen. Randnummer 24 Die Beklagten können sich gegen die Mieterhöhung auch nicht damit zur Wehr setzen, dass der Fußboden des Badezimmers nicht gefliest sei und das Bad über keine Toilette verfüge. Randnummer 25 So der Mietspiegel einen Abschlag von 5% dafür vorsieht, dass das Bad nicht umlaufend gekachelt ist, fällt hierunter nach der Ansicht des Gerichts nicht der Boden. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des an sich nicht auslegungsfähigen Mietspiegels. Zudem ist zu sehen, dass die umlaufene Kachelung gerade verhindern soll, dass Wasserspritzer an die sonst hierdurch stark beeinträchtigte Wandtapete gelangen. Dieses Problem stellt sich am Boden jedoch nicht, der mit einem wasserdichten Überzug entsprechend geschützt werden kann, wie es auch hier der Fall ist. Randnummer 26 Dass sich im Bad keine Toilette befindet, ist unschädlich, da sich eine solche jedenfalls in der Toilette befindet. Gem. Ziff. 2 lit. a) bb) des Mietspiegels könnte höchstens ein weiterer Zuschlag für ein WC erhoben werden, das alleinige Vorhandensein von einem WC in einem separaten Raum führt hingegen nicht umgekehrt zu einem Abzug. Randnummer 27 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Randnummer 28 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziff. 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190000431 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

juris.de: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Bürgerservice Hessenrecht Kopfbereich StartseiteHilfeImpressumDatenschutzhessen.de Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Wiesbaden 3. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 17.02.2012 Aktenzeichen: 3 S 54/11 ECLI: ECLI:DE:LGWIESB:2012:0217.3S54.11.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 536 Abs 1 S 1 BGB, § 812 Abs 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Rückforderung überzahlter Miete wegen Minderung aufgrund von mangelhafter Schalldämmung Verfahrensgang vorgehend AG Wiesbaden, 13. April 2011, 92 C 3781/08 (13), Urteil Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das am 13.04.2011 verkündete Urteil des Amtsgerichtes Wiesbaden abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.186,33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.01.2011 zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision ist nicht zulässig. Gründe Randnummer 1 Auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesen. Randnummer 2 Mit der Berufung rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechtes. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass mit dem Schallschutzgutachten nachgewiesen worden sei, dass die streitgegenständliche Wohnung nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweise. Er habe daher entgegen der Auffassung des Amtsgerichtes seinen Vortrag hinsichtlich der Lärmbelästigungen nicht weiter substantiieren müssen. Zudem seien die protokollierten Lärmbelästigungen auch keine Bagatellen. Das Amtsgericht hätte hierbei eine Gesamtbewertung hinsichtlich sämtlicher protokollierter Belästigungen vornehmen müssen. Aufgrund der Lärmbelästigungen habe er keine erholsame Nachtruhe mehr finden können. Selbst an den Wochenenden sei eine Erholung nicht möglich gewesen. Des Weiteren habe das Amtsgericht verkannt, dass diejenigen Geräusche, die es als sozialadäquat angesehen habe, gerade erst wegen des fehlenden Schallschutzes deutlicher zu hören gewesen seien. Randnummer 3 Der Kläger beantragt, unter teilweiser Abänderung des Urteils des Amtsgerichtes Wiesbaden, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.186, 33 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 06.01.2011 zu zahlen. Randnummer 4 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 5 Sie verteidigt die Erwägungen des Amtsgerichtes. Randnummer 6 Die Berufung ist, nachdem dem Kläger am 27.01.2012 Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand bewilligt wurde, zulässig. Sie hat in der Sache auch Erfolg. Randnummer 7 Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus den §§ 812 Abs.1, 536 Abs1 S.1 BGB auf Rückzahlung von 10 % des gezahlten Mietzinses für die Monate April 2005 bis August 2008. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Schalldämmung der Trennwand zwischen der Wohnung im dritten Obergeschoss rechts im Hause X-Strasse …, Y, zur Wohnung im 3. OG links und an der Wand zwischen dem kleinen Wohnraum der Wohnung im 3. OG rechts und dem Treppenhausflur nicht den DIN 4109 aus dem Jahr 1989 für Wohnungstrennwände entspricht. Da dem Kläger die Wohnung als „voll modernisiert“ vermietet wurde, stellt die Nichteinhaltung der DIN Vorschrift einen Mangel i.S.d. § 536 Abs.1 S.1 BGB dar, aufgrund dessen die Beklagte bereits mit rechtskräftigem Teilurteil des Amtsgerichtes Wiesbaden vom 04.12.2008 zur Herstellung eines entsprechenden Schallschutzes verurteilt wurde. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichtes bedarf es im Hinblick auf diesen Mangel keiner weiteren Protokollierung von Lärmbelästigungen durch den Mieter, damit dieser von seinem Minderungsrecht Gebrauch machen kann. Vielmehr ist auf eine kontinuierlich gleichbleibende Minderung unabhängig von konkreten Störungen zu erkennen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 14.09.2005, Az.: 64 S 77/05). Etwas anderes kann ausnahmsweise nur dann gelten, wenn aufgrund besonderer Umstände eine Lärmbelästigung ausgeschlossen ist, so z.B. wenn die Nachbarwohnungen nicht vermietet sind. Denn der unzureichende Schallschutz führt in der Regel dazu, dass sozialadäquate Verhaltensweisen, wie z.B. Staubsaugen, Kindergeschrei, Türen schließen, etc. in den Nachbarwohnungen deutlich zu hören sind und damit gerade keine Bagatellbeeinträchtigung mehr darstellen. Dem Mieter ist es daher nicht zuzumuten, dass er diese regelmäßig stattfindenden Beeinträchtigungen täglich protokollieren und am Ende eines Monates sein Minderungsrecht gegen den Vermieter erneut durchsetzen muss. Das Berufungsgericht hält eine Minderungsquote in Höhe von 10 % des Mietzinses im Hinblick auf den Mangel „Schallschutz“ auch angemessen, so dass sich der beantragte Rückzahlungsanspruch des Klägers für den streitgegenständlichen Zeitraum ergibt. Randnummer 8 Da die Berufung erfolgreich war, hat die Beklagte die Kosten des Rechtsstreites gemäß § 91 Abs.1 ZPO zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Randnummer 9 Da keiner der in § 543 Abs. 2 ZPO erwähnten Zulassungsgründe ersichtlich ist, war die Revision nicht zuzulassen. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190006489 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

juris.de: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Bürgerservice Hessenrecht Kopfbereich StartseiteHilfeImpressumDatenschutzhessen.de Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche § 536 BGB Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Hanau 32. Zivilabteilung Entscheidungsdatum: 11.04.2025 Aktenzeichen: 32 C 37/24 ECLI: ECLI:DE:AGHANAU:2025:0411.32C37.24.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 Abs. 2 BGB, § 536 BGB, § 546 BGB, § 552 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Übergabeprotokolle sind bindend; Einrichtungen müssen bei Mietende entfernt werden, ein Anspruch auf Kostenersatz besteht jedenfalls im Grundsatz nicht Leitsatz 1. Der Inhalt eines von den Parteien unterzeichneten Über- oder Rückgabeprotokolls ist, so keine abweichenden Abreden getroffen werden, sowohl hinsichtlich positiv aufgeführter Verschlechterungen der Mietsache als auch Fehlens nicht aufgeführter bindend, es sei denn, solche können im Zug einer üblichen Prüfung nicht erkannt werden. 2. Unterzeichnet der Mieter das Protokoll behauptetermaßen nur, um nicht selbst für Schäden verantwortlich gemacht zu werden, steht das der vereinbarten Protokollwirkung nicht entgegen. 3. Behauptet der Mieter entgegen einem den mangelfreien Zustand der Mietsache bei Rückgabe bestätigenden unterzeichneten Protokoll, es hätten bis zu Ende Mängel vorgelegen, ist er mit diesem Vortrag insgesamt ausgeschlossen, da bzw. wenn er nicht vorträgt, wann zuvor bestehende Mängel behoben worden seien. 4. Einrichtungen, welche der Mieter in die Wohnung einbringt (hier: Laminat), sind spätestens bei Mietende wieder zu entfernen. Ein Anspruch des Mieters auf Kostenerstattung besteht nur, wenn dieses vereinbart wurde oder der Vermieter der Entfernung widerspricht. Anmerkung Die Entscheidung ist anfechtbar Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.885,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem aus jeweils 53,00 € seit dem 10.3., 10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.11. und 10.12.2021, 10.1., 10.2., 10.3., 10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.11. und 10.12.2022, 10.1., 10.2., 10.3., 10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.11. und 10.12.2023, 10.1., 10.2. und 10.3.2024, aus monatlich 70,00 € seit dem 10.1., 10.2., 10.3., 10.4. und 10.5.2024 sowie aus 574,00 € seit dem 10.06.2024 zu zahlen. Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an die Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 448,39 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2024 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert wird auf 9.448,14 € festgesetzt. Tatbestand Die Kläger begehren bzw. begehrten als Vermieter von der beklagten Mieterin Mietzahlungen sowie die Rückgabe der Wohnung. Die Parteien haben mit Mietvertrag vom 03.02.2015 einen Mietvertrag über die streitgegenständliche Wohnung geschlossen. Die vertraglich vereinbarte Miete betrug zunächst netto 480,00 € zzgl. 50,00 € Vorauszahlungen auf die Betriebskosten. Aufgrund eines Vergleichs vor dem Amtsgericht Hanau (Az. 30 C 98/22) erhöhte sich die monatliche Nettomiete ab dem 01.08.2022 auf 553,00 €. Die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten erhöhten sich zwischenzeitlich unstreitig auf 120,00 €, so dass eine Gesamtbruttomiete von 673,00 € geschuldet war. Mit E-Mail vom 2.7.2023 (Anl. K3, Bl. 12 d.A.) erklärte die Beklagte die Herabsetzung der Vorauszahlungen von 120,00 € auf 50,00 €. Von März 2021 bis Juni 2023 hat die Beklagte monatlich 53,00 € und seit Juli 2023 monatlich 123,00 € weniger geleistet (gegenüber einer Bruttomiete von 673,00 €). Die Betriebskostenabrechnung 2023 (Bl. 86 d.A.) weist eine Nachforderung in Höhe von 600,88 € aus. Die Kläger haben mit Anwaltsschreiben vom 08.12.2023 die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung erklärt. Die Kläger haben zunächst Klage auf Rückgabe der Wohnung sowie Zahlung vorgerichtlicher Kosten erhoben. Mit Schriftsatz vom 14.4.2024 haben Sie die Klage erweitert auf Zahlung der nicht geleisteten Mietanteile sowie eines Teils der Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung 2023 in Höhe von 133,14 € (nach Verrechnung der von der Beklagten geleisteten Kaution von 467,74 € im Übrigen), insgesamt in Höhe von 3.088,14 €. Nach Rückgabe der Wohnung am 31.7.2024 haben die Parteien die Räumungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Parteien unterzeichneten bei Rückgabe ein Protokoll über den Zustand der Wohnung, das keine Mängel aufweist (Anl. K7, Bl. 212 d.A.). Die Kläger beantragen nunmehr noch, die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 3.088,14 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem aus jeweils 53,00 € seit dem 10.3., 10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.11. und 10.12.2021, 10.1., 10.2., 10.3., 10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.11. und 10.12.2022, 10.1., 10.2., 10.3., 10.4., 10.5., 10.6., 10.7., 10.8., 10.9., 10.10., 10.11. und 10.12.2023, 10.1., 10.2. und 10.3.2024, aus monatlich 70,00 € seit dem 10.1., 10.2., 10.3., 10.4., 10.5. und 10.6.2024, aus 574,00 € seit dem 10.06.2024 sowie aus 133,14 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen; die Beklagte weiterhin zu verurteilen, an die Kläger vorgerichtliche Kosten in Höhe von 448,39 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit 01.01.2024 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie rügt die Unrichtigkeit mehrerer Betriebskostenabrechnungen. Sie trägt weiterhin vor, dass in der Abstellkammer der Wohnung seit März 2016 Wasser durch das Dach eingetreten und den Kamin sowie daran angrenzende Ecken mit Feuchtigkeit durchsetzt habe, was zu einer erheblichen Schimmelbildung geführt habe. Durch die Kläger im Dezember 2018 am Dach vorgenommene Abdichtungsmaßnahmen hätten keine Abhilfe geschaffen. Aufgrund der Feuchtigkeitsbildung sei es zudem auch zu erheblichen Geruchsbelästigungen gekommen. Zudem hätten die Gegensprechanlage und ein Rollladen nicht funktioniert. Sie macht zudem Gegenansprüche in Höhe von 500,00 € im Weg der Aufrechnung geltend, weil sie von ihr eingebautes Laminat in der Wohnung gelassen hat. Zudem erhebt sie den Einwand der Verjährung. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist überwiegend begründet, im Übrigen unbegründet. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der von der Beklagten nicht geleisteten Mieten gem. § 535 Abs. 2 BGB. Die Miete war während der Mietzeit nicht gem. § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Die Beklagte trägt vor, die von ihr behaupteten Mängel hätten die gesamte streitgegenständliche Zeit über bis zur Rückgabe der Wohnung bestanden, ebenso auch vor März 2021, weshalb auch die klägerseitigen Instandhaltungsarbeiten keinen Erfolg gehabt hätten. Diesem Vortrag steht jedoch das Rückgabeprotokoll vom 31.7.2024 entgegen, welches keinerlei Mängel der Wohnung aufweist. Dieses ist von beiden Parteien unterschrieben und stellt daher den tatsächlichen Zustand der Wohnung zu diesem Zeitpunkt bindend fest. Es umfasst in seiner Wirkung alle Zustände, mit Ausnahme derjenigen, mit denen die Parteien bei Unterzeichnung grundsätzlich nicht rechnen konnten (zB versteckte Mängel). Der Sinn und Zweck eines Über- oder auch Rückgabeprotokolls, für dessen Erstellung keinen Rechtspflicht existiert oder vertraglich vereinbart worden ist, besteht gerade darin, Unklarheiten und ggf. eine spätere Beweisaufnahme zu vermeiden, weil eine der beiden Parteien später nicht etwas anderes behaupten kann, als das, was sie zuvor mit ihrer Unterschrift bestätigt hat. Mit anderslautenden Einwänden sind die Parteien daher – beide - ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 10.11.1982 - VIII ZR 252/81, NJW 1983, 446, und Urteil vom 13.01.1999 - XII ZR 208/96, NJW 1999, 593 [Generalquittung]; OLG Dresden Urt. v. 7.9.2022 – 5 U 816/22, NZM 2022, 971; Streyl in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 16. Aufl. 2024, § 546 Rn. 56 ff; Blank/Börstinghaus/Siegmund/Siegmund, 7. Aufl. 2023, BGB § 538 Rn. 9; Langenberg/Zehelein, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 6. Aufl. 2021 Kap. 1 Rn. 660 f.; BeckOK MietR/Klotz-Hörlin, § 546 Rn. 139; Hannemann/Wiegner, Münchener Anwaltshandbuch Mietrecht, 3. Auflage 2010 § 19 Rn. 229). Damit kann die Beklagte auch vorliegend nicht mit dem Vortrag gehört werden, sie habe das Protokoll zur Vermeidung von späteren Ansprüchen der Kläger unterzeichnet und – vorliegend maßgeblich - tatsächlich würde dieses nicht dem Zustand der Wohnung bei Rückgabe entsprechen (Schriftsatz vom 20.3.2025, S. 3, Bl. 226 d.A.). Denn zur Vermeidung eben dieser gerichtlichen oder außergerichtlichen Situation dient ein Zustandsprotokoll. Das auch, obwohl es darauf für die rechtliche Einordnung nicht zwingend ankommt, weil jede Partei sowohl die Vor- als auch die Nachteile des Protokolls geltend machen kann. Die Kläger können aufgrund des Mangelfreiheit bestätigenden Protokolls keine Ansprüche gegen die Beklagte wegen Verschlechterungen der Mietsache geltend machen, was ja auch der von ihr selbst ausdrücklich genannte Zweck der Unterschrift war, umgekehrt müssen sie sich daher auch nicht auf abweichenden Vortrag der Beklagten zu dem Protokollinhalt verweisen lassen. Diese – in beide Richtungen wirkende – Rechtsfolge ist die Konsequenz der freiwilligen Entscheidung beider Parteien, ein solches Protokoll zu erstellen. Aus dem somit der Entscheidung zugrunde zu legenden mangelfreien Zustand der Mietsache bei Rückgabe folgt zugleich, dass die Beklagte ebenso wenig vortragen kann, die Wohnung sei während der Mietzeit mangelhaft gewesen, das jedenfalls in der Form, dass der Mangel bis zu Ende bestanden habe. Während die Kläger die Behebung von Mängeln – vor dem streitgegenständlichen Zeitraum – behauptet haben, hat die Beklagten eben dieses ausdrücklich bestritten. Dann aber hätte sie, da sie zugleich den mangelfreien Zustand bei Rückgabe über das Protokoll bestätigt hat, vortragen müssen, wann diese Mängel tatsächlich behoben worden sind. Denn ohne diesen Vortrag, ist der gesamte Mangeleinwand unschlüssig bzw. durch den mangelfreien Zustand bei Rückgabe durch sie selbst widerlegt. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung der noch Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung 2023 in der geltend gemachten Höhe (133,14 €). Die Betriebskostenabrechnung entspricht nur teilweise den formellen den Anforderungen des § 259 BGB – Angabe der angesetzten Gesamtbeträge, der Umlageschlüssel und der hieraus folgenden Einzelbeträge, die auf den Mieter entfallen, sowie Abzug der Vorauszahlungen (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2021 – XII ZR 40/20; NZM 2021, 301; BGH, Urteil vom 29. Januar 2020 – VIII ZR 244/18, NZM 2020, 320; grundlegend: BGH, Urteil vom 28.05.2008, Aktenzeichen: VIII ZR 261/07 – Juris; LG Hanau, Urteil vom 11.02.2011, Az. 2 S 173/10; Blank DWW 2009, 91; Lammel, Stolperstein Formelle (Un-)Wirksamkeit einer Heizkostenabrechnung, WuM 2014, 387 (388); Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 11. Aufl. 2025, H IV. Rn. 124). Denn der Verteilungsschlüssel ist teilwiese nicht prüffähig. Das ist dann der Fall, wenn aus ihm nicht zu ersehen ist, wonach der Vermieter die Verteilung der Kosten vornimmt, diese also etwa nach Verbrauch, Personenbelegung, Anzahl der Wohnungen, Wohnfläche, Nutzfläche, Grundstücksfläche oder sonstigen Flächen vorgenommen erfolgte (BGH, Versäumnisurt. v. 8. 12. 2010 – VIII ZR 27/10, NZM 2011, 401 [402]; Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 11. Auflage 2025 H Rn. 147). Vorliegend verwendet die Abrechnung bei mehreren Positionen den Verteilungsschlüssel „Anz“. Dieser ist jedoch nicht dahingehend erläutert, dass der Mieter die vorstehend genannten Informationen erhalten würde und wüsste, welche Daten hier in das Verhältnis gesetzt werden, um sie auch inhaltlich nachprüfen und deren Richtigkeit ggf. rügen zu können. Die Legende erklärt lediglich, dass „Anz“ für „Anzahl“ steht, was zwar offensichtlich, aber dem Verständnis des Verteilungsschlüssels nicht dienlich ist. Auch aus den sonstigen Angaben der Abrechnung, insbesondere denjenigen zum Objekt auf S. 1 erschließt sich das nicht. Denn die verwendeten Daten bei „Anz“, die zudem variieren, finden sich dort nicht wieder. Allein aufgrund der Ziffer 2, welche für die Kostentragung des Mieters steht, könnte zwar vermutet werden, dass es sich um die Personen handelt, die jeweils angegebene Gesamtzahl stimmt jedoch mit den eingehend genannten Personenzahlen von 10, 14 und 12 in keinem Fall überein. Zwar kann es sich auch um einen Bruchteilsbetrag handeln (die Gesamtanzahl der Personen kann aufgrund der Variation innerhalb des Abrechnungsjahrs auch halbe Personen beinhalten). Die Angaben bei der Personengesamtzahl sind jedoch schon aufgeteilt und stimmen mit denjenigen der Verteilung nicht überein. Zudem würde es sich letztlich ohnehin um eine reine Spekulation handeln, welche dem Mieter nicht zumutbar ist, zumal er ohne weitere Erläuterungspflichten des Vermieters nur aufgrund der Angaben in der Betriebskostenabrechnung inhaltliche Einwände geltend machen muss (näher Langenberg/Zehelein Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 11. Auflage 2025 H Rn. 239 ff.). Damit sind die nach „Anz“ verteilten Kosten aus der Abrechnung zu extrahieren, was die Vorauszahlungen unterschreitet. Die Kläger haben jedoch einen Anspruch auf Zahlung der nicht geleisteten Vorauszahlungsanteile auf die Betriebskosten gem. § 535 Abs. 2 iVm § 556 Abs. 2 S. 2 BGB. Die Abrechnungsfrist für das Jahr 2024 ist noch nicht abgelaufen, so dass die vertraglichen Vorauszahlungen geltend gemacht werden können. Die Beklagte hat die Vorauszahlungen auch nicht wirksam gem. § 560 Abs. 4 BGB herabgesetzt. Der Mieter ist hierzu zwar (wie umgekehrt der Vermieter zu einer Erhöhung) aufgrund einer Abrechnung befugt, wobei es für das Herabsetzungsrecht auf den tatsächlichen Betriebskostenanfall ankommt. Die E-Mail der Beklagten vom 2.7.2023 stellt jedoch keine derartige Herabsetzungserklärung dar. Sie rügt einerseits eine nicht gewährte Belegeinsicht für die Abrechnung 2021 und andererseits den Nichterhalt der Abrechnung 2022 (deren Abrechnungsfrist zudem noch bis zum 31.12.2023 lief) und erklärt deshalb eine teilweise Herabsetzung der von ihr geleisteten Vorauszahlungen. Hierzu ist der Mieter jedoch nicht befugt. Die Beklagte hätte allenfalls ein zeitweises Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 Abs. 1 BGB wegen (behaupteter) Belegeinsichtsverweigerung geltend machen können, welches sie sodann als Druckmittel bis zur Einsichtsgewährung verwenden kann. Dieses hat die Beklagte jedoch gerade nicht ausgeübt, sondern die Vorauszahlungen ausdrücklich gekürzt, wofür es keine Rechtsgrundlage gibt. Allerdings haben die Kläger für den Monat Juni 2024 70,00 € zu viel eingeklagt, hier wurde die Wenigerzahlung nicht herausgenommen, obwohl der Zahlungsantrag von 574,00 € auf die Gesamtbruttomiete bezieht. Die Kläger haben weiterhin einen Anspruch auf Zahlung von 448,39 € gem. §§ 535 Abs. 2, 280, 286, 249 BGB als Verzugsschadensersatz in Form der Kosten für die anwaltlich ausgesprochene Kündigung vom 8.12.2023. Denn die Beklagte befand sich wie erörtert mit den Mieten in kündigungsrelevanter Höhe sowohl gem. § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB als auch gem. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Verzug. Die Ansprüche der Kläger sind nicht verjährt. Sie unterliegen der Regelverjährung gem. § 195 BGB wobei der älteste streitgegenständliche Anspruch im Jahr 2021 fällig geworden ist und daher frühestens mit Ablauf des 31.12.2024, also nach Klageerhebung (23.2.2024) und -erweiterung (14.8.2024) verjährt wäre. Die Beklagte kann auch keinen Gegenanspruch auf Kostenersatz für das von ihr eingebaute Laminat geltend machen. Einrichtungen, mit denen der Mieter die Mietsache versehen hat, sind gem. § 546 Abs. 1 BGB bei Mietende grundsätzlich zu entfernen, so auch Laminat (Schmidt-Futterer/Streyl, 16. Aufl. 2024, BGB § 546 Rn. 38; BeckOK MietR/Klotz-Hörlin, 39. Ed. 1.2.2025, BGB § 546 Rn. 37). Hiermit korrespondiert auch ein Wegnahme- und Aneignungsrecht aus § 539 Abs. 2 BGB iVm § 258 BGB (vgl. BeckOK BGB/Zehelein, 73. Ed. 1.2.2025, BGB § 539 Rn. 19). Ersatzpflichtig für derartige von dem Mieter eingebrachte Einrichtungen ist der Vermieter jedoch nur unter der Voraussetzung des § 552 BGB, wenn er entgegen dem Willen des Mieters die Wegnahme verweigert. Das ist vorliegend weder ersichtlich noch vorgetragen. Aufgrund der abschließenden Regelung stehen Ansprüche aus § 812 BGB nicht daneben. Der Zinsanspruch folgt aus § 286, 288 BGB. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 Abs. 1, 91a, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO wobei die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten insgesamt aufzuerlegen waren, weil die Kläger nur geringfügig und ohne hierdurch verursachten Gebührensprung bzw. allein mit einer Nebenforderung unterliegen. Bei einem Gesamtstreitwert von 9.448,14 € obsiegen die Kläger im Umfang von 9.245,00 €. Soweit über die Klage noch zu entscheiden war, folgt das aus dem Verhältnis von Antrag und zugesprochenem Betrag. Die Beklagte unterliegt zudem im Rahmen der Entscheidung nach billigem Ermessen gem. § 91a ZPO hinsichtlich des Räumungsantrags. Denn die Kündigung war als zahlungsverzugsbedingte Kündigung wie erörtert wirksam, so dass die Kläger ohne erledigendes Ereignis bei Fortführung des Verfahrens offensichtlich obsiegt hätten. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO. 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Eine aufgrund der schlechten energetischen Qualität der Bauteile hohe Zahl von bis zu 20 Lüftungsvorgängen, um die Luftfeuchte in der Wohnung auf normalem Niveau zu halten, ist einem Mieter und seiner Familie unter Berücksichtigung der Belegungsdichte von 6 Personen bei einer ca. 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung und der Notwendigkeit der Trocknung von Wäsche in der Wohnung mangels Trockenraum nicht zumutbar.(Rn.50) 2. Der Mieter einer Eigentumswohnung kann die Beseitigung von Mängeln auch dann gerichtlich geltend machen, wenn bezogen auf notwendige Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum ein zustimmender Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung noch nicht vorliegt. Der einzelne Wohnungseigentümer hat einen Anspruch gegen die übrigen Miteigentümer auf Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Ein auf die Beseitigung der Mängel gerichtetes Urteil gegen den Wohnungseigentümer ist auch vollstreckbar, möglicherweise allerdings nur nach § 888 ZPO.(Rn.52) 3. Wenn ein Zimmer in einer ca. 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung vom Schimmelbefall betroffen ist und dessen Nutzung wegen der gesundheitlichen Gefahren nur eingeschränkt möglich ist, rechtfertigt dies eine Mietminderung in Höhe von 10 % der Bruttomiete.(Rn.55)  Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, in der Mietwohnung des Klägers in der ..., im obersten Stockwerk gelegen, folgende Instandsetzungsarbeiten durchzuführen: Im Schlafzimmer sind der Schimmelbefall sowie die bauseitigen Ursachen für den Schimmel fachmännisch zu beseitigen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.772,40 € € zu zahlen. 3. Es wird festgestellt, dass der Kläger wegen des Schimmels im Schlafzimmer berechtigt ist, die Warmmiete ab Mai 2020 bis zur Behebung des Mangels um monatlich 10 % zu mindern. 4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 5. Die Kosten des Sachverständigen ... hat die Beklagte zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. 6. Das Urteil ist für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 € vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf bis zu 19.000,00 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger verlangt als Mieter von der Beklagten als Vermieterin und Eigentümerin zuletzt noch die Instandsetzung des Schlafzimmers bezogen auf Schimmelbefall in der seit dem 01.03.2017 zu einem Bruttomietzins von 1.266,00 € angemieteten, ca. 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung im obersten Geschoss in der Wohnungseigentumsanlage .... Er bewohnt die Wohnung mit seiner Ehefrau und vier Kindern. Die Wohnung wird für die Beklagte von Herrn ..., welcher die Beklagte auch im Prozess vertritt, verwaltet. Randnummer 2 Bereits beim Einzug war der Rollladen an der Balkontüre defekt. Mit Schreiben vom 17.10.2018 rügte der Kläger, vertreten durch den Mieterverein u.a. Mängel an den Rollläden und der Balkontüre im Wohnzimmer. Gleichzeitig wurde die Zahlung der Miete bezüglich dieser Mängel unter Vorbehalt der Rückforderung gestellt (Anlage K2, Bd. I, Bl. 12). Mit außergerichtlichem Schreiben vom 04.02.2019 (Anlage K4, Bd. I, Bl. 19 f.) rügte der Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber der Beklagten erneut die Mängel an den Rollläden im Wohn-, sowie erstmals auch im Schlafzimmer, an der Balkontür sowie Schimmelbefall im Schlafzimmer und stellte die Mietzahlung ab sofort unter den Vorbehalt der Rückforderung. Am 13.02.2019 fand in der Wohnung eine Bestandsaufnahme bezüglich der gerügten Mängel durch den Verwalter der Beklagten statt (Bd. I, Bl. 20 u. Bl. 75 f.). Die Beklagte stellte bezüglich des Schimmelbefalls im Schlafzimmer im Februar 2019 ein Gerät zur Entfeuchtung zur Verfügung (Bd. I, Bl. 23). Der sichtbare Schimmel wurde mittels eines Reinigungsmittels beseitigt, trat aber später erneut auf. Am 07.06.2019 fand eine erneute Mängelbesichtigung statt, bei welcher der Kläger dem Verwalter ein Handy aus der Hand schlug, weil dieser gegen seinen Willen filmte und ihn hierdurch am Finger verletzte (Arztbrief vom 07.06.2019, Bd. I, Bl. 58 f.). Am 23.07.2019 waren Handwerker der Beklagten zur Schimmelbeseitigung in der Wohnung (Bd. II, Bl. 103). Im Anschluss an die Klagezustellung am 19.08.2019 (Bd. II, Bl. 128) legte die Beklagte ein Privatgutachten des Dipl.-Ing. (FH) ... vom 23.08.2019 (Bd. II, Bl. 134 ff.) vor, welcher am 21.08.2019 in der streitgegenständlichen Wohnung einen Ortstermin durchgeführt hatte. Der Privatgutachter kam zu dem Ergebnis, der Schimmel habe bauphysikalische Ursachen, der Bau habe aber baujahrstypische Dämmeigenschaften und die Ursache für die Schimmelbildung sei dem Nutzerverhalten zuzuschreiben. Auch danach veranlasste die Beklagtenseite mehrfach die vorübergehende Beseitigung des Schimmels mit Reinigungsmitteln. Nachdem der gerichtliche Sachverständige die fehlende Dämmung zum Speicher als Mitursache des Schimmels festgestellt hatte, hat im November 2020 im Auftrag der Wohnungseigentumsgemeinschaft eine Fachfirma mit der Dämmung des Bühnenbodens begonnen. Eine Woche zuvor hatte der Vertreter der Beklagten im Schlafzimmer Sanierungsmaßnahmen durchgeführt (Bd. IV, Bl. 516). Bei Schluss der mündlichen Verhandlung am 02.02.2020 wies das Schlafzimmer in einer oberen Ecke erneut einen massiven Schwarzschimmelbefall auf. Randnummer 3 Nach Klageerhebung wurden seitens der Beklagten mehrfach Handwerker in die Wohnung geschickt, welche u.a. den Schlafzimmerrollladen warteten (Bd. II, Bl. 140). Nach mehrmaligen Reparaturversuchen veranlasste die Beklagte am 31.10.2019 den Austausch der Rollläden im Wohnzimmer (Bd. II, Bl. 153) sowie im Anschluss an den Ortstermin des gerichtlichen Sachverständigen im Februar 2020 den Austausch des Balkontürsystems (Bd. II, Bl. 223). Bezüglich dieser Mängel wurde der Rechtsstreit von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt bzw. der Erledigungserklärung des Klägers nicht widersprochen. Randnummer 4 Der Kläger behauptet, der Schimmel im Schlafzimmer sei gesundheitsgefährdend und baubedingt. Er bestreitet mit Nichtwissen, dass die Dämmung der Geschossdecke abgeschlossen (Bd. IV, Bl. 512) und der letzte Versuch der Beklagtenseite zur Schlafzimmersanierung im November 2020 fachmännisch erfolgt sei. Jedenfalls seien die Ursachen für den Schimmel nach wie vor nicht vollständig beseitigt. Seine Familie habe die Wohnung immer ordnungsgemäß gelüftet. Den Schimmelbefall habe er dem Vertreter der Beklagten bereits im Februar 2018 mündlich angezeigt. Die Mängel bezüglich des Schimmels im Schlafzimmer würden eine Minderung der Miete um 10 % rechtfertigen. Daher habe der Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete in Höhe von 10 % der Bruttomiete von Mitte Oktober 2018 bis Mitte April 2020 (18 Monate x 126,60 € = 2.278,80 €) sowie einen Anspruch auf Feststellung der Minderung in Höhe von 10 % für die Zeit danach. Randnummer 5 Bezüglich des für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits trägt der Kläger wie folgt vor: Die Rollläden im Wohn- und Schlafzimmer hätten vor der Reparatur geklemmt. Bezüglich des defekten Rollladens an der Balkontür habe die Beklagte bei Einzug eine Reparatur zugesagt (Bd. I, Bl. 45; Bd. II, Bl. 147; Bd. IV Bl. 450). Die Balkontür sei vor der Reparatur ausgebrochen und nicht ordnungsgemäß befestigt gewesen. Randnummer 6 Ursprünglich hat der Kläger wie folgt beantragt: Randnummer 7 1. Die Beklagte wird verurteilt, in der Mietwohnung des Klägers in der ..., im 5. OG, folgende Instandsetzungsarbeiten durchzuführen: Randnummer 8 a) Die Jalousien/Rollläden im Wohn- und Schlafzimmer sind gängig zu machen. Randnummer 9 b) Die Balkontüre im Wohnzimmer ist ordnungsgemäß zu befestigen. Randnummer 10 c) Im Schlafzimmer sind der Schimmelbefall sowie die bauseitigen Ursachen für den Schimmel fachmännisch zu beseitigen. Randnummer 11 2. Die Beklagte wird verurteilt, bis spätestens 3 Monate nach Zustellung des Urteils die unter Z. 1 genannten Mängel zu beseitigen und im Falle eines ergebnislosen Fristablaufs an den Kläger 5.000,- nebst Zinsen iHv 5%-Punkten über dem Basiszinssatz ab Fristablauf zu zahlen. Randnummer 12 3. Es wird festgestellt, daß der Kläger wegen vorgenannter Mängel berechtigt ist, die monatliche Warmmiete um monatlich 25% zu mindern. Randnummer 13 In der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2019 erklärten die Parteien den Rechtsstreit bezüglich der Instandsetzung der Rollläden im Schlafzimmer übereinstimmend für erledigt (Bd. II, Bl. 146). Mit Schriftsatz vom 14.11.2019 (Bd. II, Bl. 164) erklärte der Kläger den Rechtsstreit bezüglich der Rollläden im Wohnzimmer für erledigt. Die Beklagte hat der Erledigungserklärung nach Hinweis (Bd. II, Bl. 179) nicht widersprochen. Mit Schriftsatz vom 09.03.2020 (Bd. III, Bl. 278) erklärte der Kläger den Rechtsstreit bezüglich der Instandsetzung der Balkontüre für erledigt. Die Beklagte hat nach Hinweis (Bd. III, Bl. 280) nicht widersprochen. Randnummer 14 Mit Schriftsatz vom 06.04.2020 (Bd. III Bl. 327) modifizierte der Kläger den Klageantrag Ziffer 2 wie folgt: Randnummer 15 2. a) Der Beklagte wird verurteilt, binnen einer vom Gericht zu setzenden Frist die unter Z. 1 genannten Mängel im Schlafzimmer zu beseitigen und im Falle eines ergebnislosen Fristablaufs an den Kläger eine Entschädigung von € 2.000,00 zu zahlen gemäß Ergänzungsgutachten vom 13.3.20 auf S. 2, vorletzter Absatz. Randnummer 16 Zugleich wurde folgender weiterer Antrag zu Ziffer 2 gestellt: Randnummer 17 2. b) Die Beklagte wird verurteilt, binnen einer vom Gericht zu setzenden Frist die unter Z. 1 genannten Mängel auf dem Speicher zu beseitigen und im Falle eines ergebnislosen Fristablaufs an den Kläger eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird. Randnummer 18 Der Kläger stellte Klageantrag Ziffer 3 wie folgt: Randnummer 19 3. Es wird festgestellt, dass der Kläger wegen des Schimmels im Schlafzimmer berechtigt ist, die monatliche Warmmiete ab Mai 2020 bis zur Behebung des Mangels um monatlich 25% zu mindern. Randnummer 20 Mit Schriftsatz vom 15.06.2020 (Bd. IV, Bl. 421 ff.) wurde die Klage um einen Klageantrag Ziffer 4 wie folgt erweitert: Randnummer 21 4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.772,40 € zu bezahlen. Randnummer 22 Mit Schriftsatz vom 15.10.2020 (Bd. IV, Bl. 483 ff.) wurde die Klage um einen Klageantrag Ziffer 5 wie folgt erweitert: Randnummer 23 5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 506,40 € zu bezahlen. Randnummer 24 Nach Teilklagerücknahmen mit Zustimmung der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2021 beantragt der Kläger zuletzt wie folgt (Bd. IV, Bl. 515): Randnummer 25 1. Die Beklagte wird verurteilt, in der Mietwohnung des Klägers in der ..., im 5. OG, folgende Instandsetzungsarbeiten durchzuführen: Randnummer 26 Im Schlafzimmer sind der Schimmelbefall sowie die bauseitigen Ursachen für den Schimmel fachmännisch zu beseitigen. Randnummer 27 2. Es wird festgestellt, dass der Kläger wegen des Schimmels im Schlafzimmer berechtigt ist, die monatliche Warmmiete ab Mai 2020 bis zur Behebung des Mangels um monatlich 10 % zu mindern. Randnummer 28 3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.278,80 € zu zahlen. Randnummer 29 Die Beklagte beantragt, Randnummer 30 die Klage abzuweisen. Randnummer 31 Die Beklagte behauptet, die Schimmelschäden im Schlafzimmer seien allein nutzerbedingt und erstmals im Februar 2019 angezeigt worden. Entgegen der bei Mietbeginn getroffenen Abreden zum Umgang mit der Wohnung (vgl. z.B. Bd. IV, Bl. 432 u. 438), seien sie durch eine mangelhafte Lüftung, Rauchen von Wasserpfeifen, ungenügende Beheizung, Abbau einer Elektroheizung im Schlafzimmer und Trocknung der Wäsche in der Wohnung verursacht worden. Zusätzlich sei der Schimmel durch die dauerhafte Überbelegung mit sechs Personen bedingt, obwohl nur eine kurzfristige Vermietung als Übergangslösung besprochen worden sei. Die fehlende Speicherdämmung sei dem Beklagten vor Mietvertragsunterzeichnung bekannt gewesen (Bd. IV, Bl. 496). Zudem habe der Kläger gesagt, er habe die Tropfen an der Decke bereits bei Mietbeginn bemerkt, den Schimmel aber erst im Februar 2019 gemeldet (Bd. II, Bl. 216). Während der Mietzeit sei der Schimmel immer wieder vollständig beseitigt und das Neuauftreten jeweils verspätet angezeigt worden. Im November seien sowohl die Dämmmaßnahmen an der obersten Geschossdecke, als auch die Sanierungsarbeiten im Schlafzimmer vollständig abgeschlossen worden. Randnummer 32 Eine Mietminderung sei ausgeschlossen, weil der Kläger seit Oktober 2018 den Zugang zur Wohnung immer wieder verweigere. Er beleidige und bedrohe den Verwalter bzw. werde sogar handgreiflich, daher sei eine Besichtigung der Wohnung wegen Angst und Panik auf Vermieter- und Verwalterseite nicht möglich. Bestellte Handwerker hätten unverrichteter Dinge wieder fahren müssen, da der Beklagte ihnen Angst einjage oder den Zutritt verweigere (Bd. II, Bl. 120). Randnummer 33 Zum für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits trägt die Beklagte zusätzlich wie folgt vor: Randnummer 34 Die Beklagte behauptet, bezüglich des beim Einzug defekten Rollladens an der Balkontüre habe der Verwalter mit dem Kläger damals vereinbart, dass dieser nicht benutzt werde (Bd. I, Bl. 147). Die Rollläden im Schlafzimmer und die Balkontür im Wohnzimmer seien immer in Ordnung gewesen (Bd. II, Bl. 130 u. 148), bzw., soweit Schäden vorhanden gewesen seien, seien diese auf unsachgemäße, gewaltsame Behandlung seitens des Klägers zurückzuführen; beziehungsweise der Kläger habe selbst die Behebung der Schäden zugesagt (Bd. I, Bl. 52; Bd. II Bl. 102). Die Rollläden im Wohnzimmer seien bereits am 28.08. und 02.09.2019 durch die Firma Hausmann repariert worden. Die diesbezüglichen Schäden seien auf unsachgemäße Bedienung bzw. gewaltsame Zerstörung durch den Kläger zurückzuführen. Beziehungsweise seien während der Mietzeit mieterseits andere Rollläden als bei Mietbeginn eingesetzt worden (Bd. II, Bl. 131). Randnummer 35 Mit Verfügung vom 04.11.2019 (Bd. II, Bl. 156, Ziffer 3) wurde die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Vortrag, der Kläger würde sich weigern Handwerker in die Wohnung zu lassen, unsubstantiiert ist. Randnummer 36 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und zweier Ergänzungsgutachten des Diplomsachverständigen für Bauschäden und Sachverständigen für Schimmelpilzbewertung .... Bezüglich der Ergebnisse wird auf die schriftlichen Gutachten vom 17.02.2020 (Bd. III Bl. 229 ff.), vom 13.03.2020 (Bd. III Bl. 291 ff.) sowie vom 05.05.2020 (Bd. IV Bl. 360 ff.). Zudem wurden die klägerseits benannten Zeugen ... und ... ... zur Frage der Meldung des Schimmelbefalls durch den Kläger vernommen. Insoweit wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2020 (Bd. IV, Bl. 516 ff.) verwiesen. Randnummer 37 Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 15.10.2019 (Bd. II Bl. 146 ff.) und vom 02.02.2020 (Bd. IV. Bl. 513 ff.) verwiesen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 38 Die Klage ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet. 1. Randnummer 39 Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist das Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO für die begehrte Feststellung der Berechtigung der Minderung gegeben. Dieses richtet sich darauf, dass zwischen den Parteien die Minderung der Miete rechtsverbindlich festgestellt werde, weil dies einerseits im Hinblick auf künftige Mietzahlungen und andererseits – auch soweit zurückliegende Mietzeiträume betroffen sind – als Vorfrage im Fall einer etwaigen Zahlungsverzugskündigung von Bedeutung ist. Diese rechtsverbindliche Feststellung kann durch eine Leistungsklage nicht erreicht werden, weil insoweit die Minderung der Miete nur eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2018 – VIII ZR 271/17, NJW 2019, 507 Rn. 16, beck-online). 2. Randnummer 40 Die Klage ist im tenorierten Umfang begründet. a) Randnummer 41 Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Beseitigung des Schimmelbefalls und Behebung der Schimmelursachen im Schlafzimmer aus § 535 Abs. 1 S. 2 HS 2 BGB, weil die Mietwohnung mit einem Sachmangel behaftet ist, welcher zu Schimmelbildung bzw. Gefahr erneuter Schimmelbildung führt. aa) Randnummer 42 Nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten, d. h. in einem Zustand ohne Sachmängel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB. Ein Mangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert und deshalb dem Mieter sowohl ein Recht zur Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbeseitigung (§ 535 Abs. 2 BGB) gewährt, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der in § 535 Abs. 1 S. 2 BGB gesetzlich vorgesehene „zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand“ durch den vereinbarten Nutzungszweck – hier als Wohnung - bestimmt. Der Mieter einer Wohnung kann nach der allgemeinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstandard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu berücksichtigen. Gibt es zu bestimmten Anforderungen technische Normen, ist jedenfalls deren Einhaltung geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (BGH, Urteil vom 05.12.2018 – VIII ZR 271/17, NJW 2019, 507 Rn. 21-24, beck-online). Zusätzlich ist aber auch der Maßstab heranzuziehen, den bei Mietvertragsbeginn (hier 01.03.2017) gültige Regelungen, wie § 10 Abs. 3 Energieeinsparverordnung (in der Fassung vom 01.05.2014), zu bestimmten Fristen für die Nachrüstung von Gebäuden vorschreiben. Nach § 10 Abs. 3 EnEV in der Fassung vom 01.05.2014 muss die oberste Geschossdecke oder das Dach spätestens nach dem 31.12.2015 so gedämmt sein, dass die dort genannten Anforderungen an den Mindestwärmeschutz erfüllt sind. bb) Randnummer 43 Entgegen der Meinung der Beklagten sind hier keine Parteiabreden ersichtlich, nach welchen der Kläger die Wärmebrücken und die Gefahr von Schimmelbildung im Schlafzimmer vor Mietbeginn akzeptiert hätte. Hierbei muss der Behauptung der Beklagtenseite, der Kläger habe den ungedämmten Speicher vor Mietbeginn besichtigt und akzeptiert, nicht nachgegangen werden. Selbst wenn dies der Fall wäre, ergäbe sich daraus keine Vereinbarung, dass - nicht dem Baustandard entsprechende - Wärmebrücken in der Wohnung akzeptiert worden wären. Zumal dies für einen Laien nicht ersichtlich war und baubedingte Ursachen auch von der Beklagtenseite noch im Prozess bestritten wurden. cc) Randnummer 44 Ein Mangel, welcher die Tauglichkeit der Wohnung mindert, ist vorliegend in den in der Wohnung des Klägers vorhandenen erheblichen Wärmebrücken zu sehen, welche weder im Einklang mit den bei Baubeginn im Jahr 1955 geltenden DIN-Vorschriften noch den bereits vor Mietbeginn zwingend umzusetzenden Vorschriften der EnEV stehen (anders als im Fall des BGH, Urteil vom 05.12.2018 – VIII ZR 271/17, bei welchem die Bauausführung im Einklang mit den Vorschriften stand). Ein Mangel liegt zudem in dem durch diese Wärmebrücken im Schlafzimmer verursachten Schimmelbefall des Putzes an Wänden und Decke. Während der Mietzeit kam und kommt es im Schlafzimmer baubedingt wegen der Wärmebrücken bzw. mangels fachgerechter Innensanierung des baubedingt entstandenen Schimmels immer wieder zu Oberflächenfeuchtigkeit mit gesundheitsgefährdender Schimmelbildung. Randnummer 45 Unstreitig tritt im Schlafzimmer der Mietwohnung trotz mehrerer Behandlungen mit Fungiziden immer wieder Schimmel auf. Dass dieser baubedingt und gesundheitsgefährdend ist, steht zur Überzeugung des Gerichts fest aufgrund der eingeholten Gutachten des Sachverständigen .... Zu der möglichen Gesundheitsgefährdung der beim Ortstermin durch den Sachverständigen vorgefundenen Schimmelpilzsporen, welche z.B. Allergien verursachen können, wird in vollem Umfang auf den Untersuchungsbericht des Sachverständigen vom 20.01.2020 verwiesen (Bd. III, Bl. 262 ff., insbesondere Seite 8 bis 11). Zu den Ursachen des Schimmels hat der Sachverständige festgestellt, dass dieser durch Wärmebrücken aufgrund der schlechten und nicht mehr normgerechten energetischen Qualität der Bauteile entsteht. Die dadurch bedingten Wärmebrücken führen durch eine verringerte raumseitige Oberflächentemperatur in der kühlen Jahreszeit zu einer Erhöhung der Oberflächenfeuchte der Bauteile und damit zu einem Risiko für Kondensation und Schimmelbefall (Bd. III, Bl. 250). Die Dämmung der Wohnungsdecke erfüllte zum Zeitpunkt der Begutachtung nicht die Anforderungen an den zum Bauzeitpunkt gültigen Mindestwärmeschutz der DIN 4108-2, Ausgabe 1952. Die erste DIN 4108 wurde im Jahr 1952 herausgegeben (Bd. IV, Bl. 372) und war daher bei Baubeginn 1955 (Bd. III, Bl. 306) zu berücksichtigen. Hinzukommt, dass die Decke bei Begutachtung nicht die nach § 10 Abs. 3 EnEV (Ausgabe 2014) bis spätestens zum 31.12.2015 - und damit über ein Jahr vor Mietbeginn - zwingend nachzurüstende Dämmung aufwies (Bd. III, Bl. 252). Durch diese Wärmebrücken entstand im Schlafzimmerinnenraum an den verputzten Wänden und der Decke Schimmel. dd) Randnummer 46 Der Anspruch des Klägers ist bis zur letzten mündlichen Verhandlung am 02.02.2021 nicht durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB erloschen. Unstreitig ist das Schlafzimmer aktuell ausweislich des in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2021 angeschauten Handyvideos des Klägers mit schwarzem Schimmel befallen. Es kann hier offenbleiben, ob die Dämmmaßnahmen an der Geschossdecke zu diesem Zeitpunkt schon abgeschlossen, fachgerecht und ausreichend waren. Jedenfalls hat der Beklagtenvertreter nach seiner eigenen Schilderung in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2021 (Bd. IV, Bl. 516) das Innere des Schlafzimmers bislang nicht gemäß den Vorgaben des Sachverständigen saniert und damit unstreitig noch nicht alle – kausal auf den baubedingten Schimmelbefall – zurückzuführenden Ursachen für eine erneute Vermehrung des Schimmels beseitigt. So hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 13.03.2020 ausgeführt, dass im Schlafzimmer Decke und Teilflächen der Außenwand durch Entfernen der Tapete, desinfizierende Reinigung des Untergrunds, Abtragen der Oberfläche mittels Putzfräse und H-Klasse-Sauger und Wiederaufbau saniert werden müssen (Bd. III, Bl. 292). Auf Frage der Beklagten hat er dies in seinem Ergänzungsgutachten vom 05.05.2020 dahingehend konkretisiert, dass die Tiefe des notwendigen Putzabtrages sukzessive mittels ATP Verfahren (Verfahren zum Nachweis von Schimmelspuren) überprüft oder die belasteten Putzflächen mit Sicherheitszuschlägen „komplett“ entfernt werden müssen (Bd. IV, Bl. 395). Demgegenüber hat der Beklagtenvertreter ohne Prüfverfahren aufgrund eines Augenscheins gemeint, im Putz keinen Schimmel mehr wahrzunehmen und deshalb die Notwendigkeit eines vollständigen Putzabtrags verneint. Dieses Vorgehen reicht nach den Ausführungen des Sachverständigen aber genauso wenig zur endgültigen Schimmelbeseitigung aus, wie eine Behandlung der Flächen allein mit chemischen Schimmelentfernern. Belegt wird dies dadurch, dass unstreitig im Schlafzimmer erneut sichtbarer Schimmel aufgetreten ist. ee) Randnummer 47 Die Behauptung der Beklagtenseite, der Schimmel sei nutzerbedingt, weil die Wohnung nie richtig geheizt und kaum gelüftet werde, wurde seitens des Sachverständigen widerlegt. Dieser führte aus, das die Wohnung in diesem Fall auch an anderen Stellen Schimmel aufweisen müsste (Bd. IV, Bl. 377 und 379). Anlässe, das Heiz- oder Lüftungsverhalten der Nutzer zu bemängeln, haben sich für den Sachverständigen nicht ergeben, er sieht die Ursache für den Schimmel allein in der extrem ausgeprägten Wärmebrücke (Bd. IV, Bl. 384 u. 385). Bereits aus diesem Grund sind die strittigen Einwände der Beklagten, vor Mietvertragsabschluss sei vereinbart worden mindestens achtmal täglich sei durchzulüften, es dürfe keine Wäsche in der Wohnung getrocknet werden und die Überbelegung der Wohnung werde nur übergangsweise akzeptiert, unerheblich. Randnummer 48 Im Übrigen sind diese Einwände aber auch rechtlich unerheblich. Bezogen auf die strittige Vereinbarung einer achtmaligen Stoßlüftung kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass zur Schimmelvermeidung bis zu 20mal hätte gelüftet werden müssen, so dass offen bleiben kann, ob eine achtmalige Stoßlüftung vereinbart und durchgeführt wurde. Diese hätte die Schimmelbildung nicht verhindert. Bezogen auf die strittige verbotene Wäschetrocknung kann ebenfalls offenbleiben, ob eine solche Vereinbarung bestand. Der Beklagten war bekannt, dass eine sechsköpfige Familie einzieht. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist im Haus kein Trockenraum für Wäsche verfügbar. Auch zu sonstigen Trocknungsvorrichtungen wurde nichts vorgetragen. Da die Wäschetrocknung in der Wohnung mangels Alternative zum üblichen Nutzerverhalten gehört, kann diese nicht wirksam verboten werden. Randnummer 49 Auch die streitige Einlassung der Beklagtenseite, die Vermietung sei aufgrund der zu hohen Belegungsdichte nur vorübergehend geplant gewesen, kommt es ebenfalls nicht an. Zum einen hat diese Überlegung im Mietvertrag keine Umsetzung gefunden. Zum anderen trägt die Beklagte selbst nicht vor, dass ein konkretes Mietende vereinbart worden wäre, so dass der Mietvertrag in Kenntnis der Beklagten auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde und nur ein unbeachtlicher Motivirrtum auf Beklagtenseite vorliegt. Schließlich hat der Sachverständige festgestellt, dass die hohe Belegung zwar mitursächlich für die Schimmelbildung ist, die damit verbundene Feuchteproduktion sich aber im durchaus üblichen Bereich befinde (Bd. IV, Bl. 371) und die Beklagte wusste, das sechs Personen einziehen. ff) Randnummer 50 Der Kläger hat die bauseitig bestehenden Mängel nicht - was nach dem Gutachten des Sachverständigen ggfs. möglich gewesen wäre - durch bis zu 20 Lüftungsvorgänge binnen 24 Stunden auszugleichen. Einer Beweisaufnahme dazu, wie oft der Kläger die Wohnung gelüftet hat, bedurfte es daher nicht, weil eine solche hohe Zahl von Lüftungsvorgängen dem Kläger unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht zumutbar ist. Der Sachverständige hat ausgeführt, dass angesichts der hohen Belegungsdichte der Wohnung, welche der Beklagten aber bereits bei Einzug des Klägers bekannt war, bei winterlichen Durchschnittstemperaturen angesichts der bei Begutachtung festgestellten schlechten energetischen Qualität der Bauteile bis zu 20 Lüftungsvorgänge erforderlich wären, um die Luftfeuchte in der Wohnung auf normalem Niveau zu halten (Bd. III, Bl. 253). Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit eines Lüftungsverhaltens kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Eine abstrakt-generelle Betrachtungsweise ist nicht möglich (BGH, Urteil vom 05.12.2018 – VIII 271/17, NJW 2019, 507 Rn. 29, beck-online). Eine solch hohe Zahl von Lüftungsvorgängen, welche sogar zu Schlafenszeiten nötig wären, sind dem Kläger und seiner Familie aber selbst unter Berücksichtigung der hohen Belegungsdichte von 6 Personen bei einer 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung und der Notwendigkeit der Trocknung von Wäsche in der Wohnung mangels Trockenraum nicht zumutbar. gg) Randnummer 51 Das Gericht schließt sich den oben ausgeführten überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nach eigener Prüfung vollumfänglich an. An der Sachkunde des Sachverständigen, welcher Sachverständiger für Bauschäden, Schäden an Gebäuden, Bauwerksdiagnostik, Maler- und Lackiererarbeiten, Innenraumschadstoffe und insbesondere auch für Schimmelpilzwertung ist, bestehen nicht ansatzweise Zweifel. Er erstellt seit Jahren Schimmelgutachten für Mietprozesse am Amtsgericht Stuttgart und auch anderen Gerichten. Seine Ergebnisse hat er auf nachvollziehbare Mess- und Untersuchungsergebnisse gestützt und damit die Ausführungen des Privatgutachters ... mit wissenschaftlicher Begründung widerlegt. Er hat sich mit sämtlichen Einwänden und Fragen der Beklagten im Ergänzungsgutachten vom 05.05.2020 (Bd. IV, Bl. 360 ff.) wissenschaftlich, sachlich und intensiv auseinandergesetzt und ist mit überzeugenden und nachvollziehbaren Argumenten bei seinen Ergebnissen geblieben. hh) Randnummer 52 Dem Anspruch des Klägers auf Instandsetzung steht auch nicht entgegen, dass diese bezogen auf die Dämmung der Geschossdecke und eventuell weitere nötige Maßnahmen einen Eingriff in das Gemeinschaftseigentum erfordert. Der Mieter einer Eigentumswohnung kann die Beseitigung von Mängeln auch dann gerichtlich geltend machen kann, wenn bezogen auf notwendige Maßnahmen am Gemeinschaftseigentum ein zustimmender Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung noch nicht vorliegt (BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 342/03, Rn. 19, juris). Gem. § 18 Abs. 2 WEG hat der einzelne Wohnungseigentümer einen Anspruch gegen die übrigen Miteigentümer auf ordnungsgemäße Verwaltung und damit auf Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums. Ein auf die Beseitigung der Mängel gerichtetes Urteil gegen den Wohnungseigentümer ist letztlich auch vollstreckbar, möglicherweise allerdings nur nach § 888 ZPO (KG Berlin, Rechtsentscheid in Mietsachen vom 25.06.1990 – 8 RE-Miet 2634/90, Rn. 29, juris). b) Randnummer 53 Der Kläger hat gegen die Beklagte wegen des Schimmelbefalls bzw. der Schimmelgefahr im Schlafzimmer einen Anspruch auf Rückzahlung von Miete in Höhe von 1.772,40 € (1.266,00 € x 10 % x 14 Monate) aus § 812 BGB i.V.m. § 536 BGB bezogen auf den Zeitraum von März 2019 bis April 2020. In Höhe von weiteren 506,40 € (1.266,00 € x 10 % x 4 Monate) für die Monate November 2018 bis Februar 2019 steht dem Kläger dagegen mangels Anzeige des Schimmels kein Anspruch zu. Insoweit war die Klage abzuweisen. aa) Randnummer 54 Für die Zahlung der Miete in Höhe von 1.772,40 € bestand kein Rechtsgrund. In dieser Höhe war die Miete gem. § 536 Abs. 1 BGB aufgrund des oben unter a) (s.o.) festgestellten baubedingten Schimmelbefalls bzw. Gefahr eines erneuten Schimmelbefalls kraft Gesetzes gemindert. bb) Randnummer 55 Ausmaß und Auswirkungen des Schimmelbefalls bzw. der Schimmelgefahr rechtfertigen eine Minderung in Höhe von 10 %. Bei Vorliegen eines Mangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch mindert, ist der Mieter nach § 536 Abs. 1 BGB lediglich verpflichtet, eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Die Angemessenheit der Minderung ist in einer Gesamtschau zu bemessen, wobei die Schwere des Mangels, der Grad und die Dauer der Tauglichkeitsminderung von Bedeutung sind (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536 Rn. 365). Unter Berücksichtigung dieser Aspekte schätzt das Gericht die Beeinträchtigung gemäß § 287 ZPO auf 10 % der Bruttomiete. Hierbei wird berücksichtigt, dass ein Zimmer in der ca. 87 qm großen 3-Zimmer-Wohnung betroffen und dessen Nutzung wegen der gesundheitlichen Gefahren zumindest beim Vorliegen des Schimmels nur eingeschränkt möglich ist. Ausweislich der Lichtbilder war zeitweise sichtbarer schwarzer Schimmel vorhanden. Dennoch war das Schlafzimmer phasenweise auch uneingeschränkt nutzbar. Zum Beispiel wurde bei Besichtigung durch den Sachverständigen aufgrund der Behandlung mit Fungiziden kein massiver Schimmelbefall nachgewiesen. Auch wenn die Sporen nach der Tabelle 7 auf Seite 11 des Untersuchungsberichts (Bd. III, Bl. 262 ff.) als Krankheitserreger in Betracht kommen, ist zu berücksichtigen, dass ausweislich der Seiten 4 bis 6 des Untersuchungsberichts nur in einer Probe an der Decke überhaupt, und auch dort nur vereinzelte Sporen zweier Pilze nachgewiesen werden konnten sowie dass ein relevanter mikrobieller Befall auch für diese Proben nicht nachgewiesen werden konnte. Dementsprechend hat der Sachverständige (Bd. III, Bl. 245 und 246) ausgeführt, dass nur vereinzelte Kolonien nachweisbar sind, allerdings mit erneutem Schimmelwachstum gerechnet werden muss. Gleichzeitig wird die Wohnqualität dadurch gemindert, dass nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bei winterlichen Temperaturen 20 Lüftungsvorgänge nötig sind, um die Raumluft im normalen Bereich zu halten (s.o.). cc) Randnummer 56 Der Anspruch besteht von März 2019, weil der Kläger erstmals durch Anwaltsschreiben vom 04.02.2019 (Anlage K4) der Beklagten den Schimmelbefall angezeigt hat (§ 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB) bis – wie beantragt - April 2020, da die Ursachen des Schimmelbefalls während dieser Zeit nicht endgültig beseitigt wurden und aufgrund der Materialfeuchte der Bauteile während der gesamten Zeit – trotz phasenweise erfolgter oberflächlicher Schimmelbeseitigung durch chemische Mittel - immer die Gefahr eines erneuten Schimmelwachstums bestand. Damit besteht ein Minderungsanspruch für maximal 14 Monate (im Wege der Leistungsklage beantragt bis Mitte April 2020). dd) Randnummer 57 Ein darüberhinausgehender Anspruch für die Monate bis Februar 2019 besteht nicht. Der Kläger konnte seine Behauptung, der Schimmelbefall sei der Beklagtenseite vor dem Haus auf der Straße mündlich bereits im Februar 2018 angezeigt worden, nicht zur Überzeugung des Gerichts beweisen. Die als Zeugin vernommene 13jährige Tochter des Klägers konnte sich auf Frage des Gerichts, ob sie bei Gesprächen zwischen den Beteiligten über den Schimmel dabei gewesen sei, nicht an solche Gespräche erinnern. Der als Zeuge vernommene 14jährige Sohn des Klägers konnte sich zwar erinnern, dass es mehrere Gespräche zwischen den Beteiligten über den Schimmel gab. Er konnte aber nichts dazu sagen, wann sein Vater den Schimmel erstmals gegenüber der Beklagtenseite moniert hat. ee) Randnummer 58 Dem Anspruch auf Rückzahlung der kraft Gesetzes geminderten Miete nach §§ 812, 536 BGB steht der Einwand der Beklagten, der Kläger habe den Mangel im Schlafzimmer (tropfendes Wasser von der Decke) seit Mietbeginn gekannt und nicht angezeigt sowie den Wiederauftritt des Schimmels immer verspätet gemeldet, nicht entgegen, da die Beklagte nicht aufgezeigt hat, dass ihr dadurch eine Abhilfe unmöglich geworden sei oder ihr wegen der verspäteter Anzeige aus einem anderen Grund aufrechenbare Schadensersatzansprüche aus § 536c Abs. 2 S. 1 BGB gegen den Kläger zustünden. ff) Randnummer 59 Ebenso wenig greift der strittige Einwand der Beklagten, der Kläger habe die Besichtigung des Mangels oder die Durchführung von Reparaturarbeiten immer wieder verweigert, nachdem nach dem eigenen Vortrag der Beklagten bereits ab Februar 2019 bis zur mündlichen Verhandlung am 02.02.2021 immer wieder Besichtigungs-, Mangelbeseitigungs- und Handwerkertermine durch die Beklagtenseite bezüglich des Schimmels und anderer Mängel stattgefunden haben und auch die Begutachtung des Schimmels durch einen Privatgutachter der Beklagten ermöglicht wurde. Dass durch etwaige Zutrittsverweigerungen, angebliche Einschüchterungen, vermeintliche Drohungen usw. ein aufrechenbarer Schaden eingetreten wäre, ist nicht ersichtlich. Offenbleiben kann daher auch, ob die Zutrittsbegehren der Beklagten immer mit dem erforderlichen Zeitvorlauf angekündigt und zu zumutbaren Uhrzeiten begehrt und ob vom Kläger die Durchführung von Vorarbeiten zur Vorbereitung verlangt werden konnte. Diesbezüglich bestehen aufgrund der vorgelegten Aufforderungsschreiben der Beklagtenseite zumindest Bedenken. gg) Randnummer 60 Der strittige Einwand der Beklagtenseite, der Kläger habe vor Mietvertragsunterzeichnung gewusst, dass die Geschossdecke nicht gedämmt war, ist ebenfalls rechtlich unerheblich. Die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Minderungsrechte aus § 536 Abs. 1 BGB liegen mangels positiver Kenntnis des Klägers von einem möglichen Schimmelbefall im Sinne von § 536b BGB nicht vor. § 536b BGB setzt eine positive Kenntnis vom Mangel bei Vertragsschluss voraus. Es genügt nicht bereits die Kenntnis des Mieters vom äußeren Erscheinungsbild eines Mangels oder allgemein von einem schlechten Zustand der Mietsache. Vielmehr muss der Mieter Kenntnis vom konkreten Mangel, seiner Ursachen und seiner konkreten Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache haben (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536b Rn. 7 f.). Die Kenntnis der Umstände, wie etwa Lage oder Materialien des Objektes, die zum Mangel führen können, kann die Anwendung des § 536 b Satz 1 BGB nicht begründen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536b Rn.8). Es kann daher dahinstehen, ob der Kläger die nicht gedämmte Geschossdecke und das nicht gedämmte Dach vor Mietvertragsunterzeichnung gekannt hat, da auch der Beklagte nicht behauptet, den Kläger auf eine dadurch bedingte Schimmelgefahr im Schlafzimmer und deren konkrete Auswirkungen hingewiesen zu haben. hh) Randnummer 61 Auch die strittigen Einwände der Beklagten, vor Mietvertragsabschluss sei vereinbart worden mindestens achtmal täglich sei durchzulüften, es dürfe keine Wäsche in der Wohnung getrocknet werden und die Überbelegung der Wohnung werde nur übergangsweise akzeptiert, sind rechtlich unerheblich (s.o.). ii) Randnummer 62 Da der Kläger im Februar 2019 angekündigt hat, die Miete bezüglich des Schimmels ab März 2019 nur unter Vorbehalt zu zahlen, steht dem Anspruch weder der Einwand aus § 814 BGB, noch der Einwand der Verwirkung nach § 242 BGB entgegen. c) Randnummer 63 Der Kläger hat einen Anspruch auf Feststellung, dass er ab Mai 2020 bis zur Mangelbeseitigung weiterhin zur Mietminderung bezüglich des Schimmels im Schlafzimmer in Höhe von 10 % der Warmmiete berechtigt ist. Hierzu wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Der Schimmel bzw. seine Ursachen sind bis heute nicht vollständig beseitigt. d) Randnummer 64 Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien, welche nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingingen, gaben keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO. II. Randnummer 65 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 91 a, 269, 96 ZPO. Die Kostenentscheidung erging hinsichtlich der Beweisaufnahme durch Einholung der Sachverständigengutachten nach § 96 ZPO, weil die Beweisaufnahme vollumfänglich den insoweit streitigen Vortrag der Klägerseite im Hinblick auf die baulichen Ursachen des Schimmels und den Defekt der Mechanik der Balkontür bestätigt hat. Die übrigen Kosten waren entsprechend des Obsiegens und Unterliegens der Parteien gem. § 92 ZPO gegeneinander aufzuheben: 1. Randnummer 66 Bezogen auf die zuletzt gestellten Klageanträge ist der Kläger mit seinem Antrag auf eine weitere Rückzahlung von Miete in Höhe von 506,40 € betreffend den Zahlungsantrag in Höhe von insgesamt 2.278,00 € unterlegen. 2. Randnummer 67 Soweit die Klage im Hinblick auf die Feststellung der Höhe der Minderung von 25 % auf 10 % in der letzten mündlichen Verhandlung teilweise zurückgenommen wurde, waren die Kosten des Rechtsstreits gem. § 269 ZPO dem Kläger aufzuerlegen, hierbei war bis zur Teilklagerücknahme von einem für die Gebühren maßgeblichen Streitwert des Feststellungsantrags in Höhe von 13.293,00 € auszugehen (s.u.). 3. Randnummer 68 Soweit der Kläger die Anträge nach § 510b ZPO zurückgenommen hat, bleibt dies ohne Kostenfolge im Urteil, da allein der Hauptsacheanspruch den Streitwert bestimmt und der unter einem ungewissen Bedingungseintritt ursprünglich daneben beantragte Entschädigungsanspruch den Streitwert nicht erhöht (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 510b ZPO, Rn. 9). 4. Randnummer 69 Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben (Instandsetzung Rollläden Wohn- und Schlafzimmer; Instandsetzung Balkontüre anteiliger diesbezüglicher Streitwert: 1.519,20 €, s.u.), beruht die Kostenentscheidung auf § 91a ZPO. Die Klägerseite hat insoweit den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagtenseite hat sich angeschlossen bzw. nach Hinweisen gem. § 91a Abs. 1 S. 2 ZPO den Teilerledigungserklärungen nicht widersprochen. Das Gericht hat danach über die insoweit entstandenen Kosten des Verfahrens unter Berücksichtigung des jeweiligen Sach- und Streitstands bei der Erledigung nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden. Danach waren die Kosten insoweit hälftig zu teilen, da es einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts durch Hinweise des Gerichts und gegebenenfalls einer Beweisaufnahme bedurft hätte. Strittig war, ob die Bauteile überhaupt defekt waren, ob die Mängel bei Mietbeginn durch den Kläger akzeptiert wurden, ob der Kläger selbst bzw. die Beklagte der jeweils anderen Partei eine Mängelbeseitigung zugesagt hat und ob die Mängel auf eine unsachgemäße Benutzung durch den Kläger zurückzuführen waren. Hier hätte das Gericht die teilweise angebotenen Beweise erheben bzw. durch Hinweise auf weiteren Vortrag und Beweisantritte hinwirken müssen. Da der Ausgang einer solchen Vorgehensweise offen ist, waren die Kosten insoweit hälftig zu teilen. 5. Randnummer 70 Nach dem Grundsatz der Kosteneinheit sind unter Berücksichtigung der oben genannten Aspekte und der jeweiligen Streitwerte gem. § 92 ZPO die Kosten gegeneinander aufzuheben. III. Randnummer 71 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. IV. Randnummer 72 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 39 Abs. 1, 41 GKG, §§ 3, 9 ZPO. Der Streitwert aus welchem Gerichts- und Anwaltsgebühren zu berechnen sind, ist auf bis zu 19.000,00 € festzusetzen. 1. Randnummer 73 Der Streitwert beträgt bis zur ersten übereinstimmenden Teilerledigungserklärung bezüglich der Rollläden im Schlafzimmer in der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2019 insgesamt 17.091,00 €. Randnummer 74 Dieser Wert folgt aus einer Addition der Streitwerte der gestellten Klageanträge gem. § 39 Abs. 1 GKG: a) Randnummer 75 Der Streitwert für die begehrten Instandsetzungsmaßnahmen bemisst sich gem. § 41 Abs. 5 S. 1 GKG nach dem Jahresbetrag der diesbezüglich begehrten Mietminderungen, insgesamt daher 3.798,00 €. Im Einzelnen: Für den Schimmel im Schlafzimmer hat der Kläger 15 % und damit 2.278,80 € (1.266,00 € x 15 % x 12 Monate) angesetzt, für den Mangel an den Rollladen insgesamt 5 % und damit 759,60 € (1.266,00 € x 5 % x 12 Monate) - wobei davon 2,5 % auf die Rollläden des Schlafzimmers und 2,5 % auf die Rollläden des Wohnzimmers entfallen, also jeweils 379,80 € - und für die defekte Balkontüre ebenfalls 5 %, also 759,60 € (Bd. IV, Bl. 449 ff.). b) Randnummer 76 Die ursprünglich gestellten Anträge nach § 510b ZPO wirken sich nicht streitwerterhöhend aus (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 510b ZPO, Rn. 9). c) Randnummer 77 Der Streitwert für den Feststellungsantrag bezogen auf die Minderung ist gem. § 48 Abs. 1 S. 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO auf den 3,5-fachen Betrag der Mietminderung von 25 % bezogen auf die Jahresmiete hier also (1.266,00 € x 25 % x 12 x 3,5 =) 13.293,00 € festzusetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 14.06.2016, VIII ZR 43/15). 2. Randnummer 78 Ab dem 15.10.2019 beträgt der Streitwert aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung betreffend der Rollläden im Schlafzimmer noch (17.091,00 € ./. 379,80 € =)16.711,20 €. Nach einer übereinstimmenden Teilerledigungserklärung betreffend eines Teils der Hauptforderung bleiben die restlichen Hauptforderungen streitwertbestimmend; Prozesskosten werden nicht berücksichtigt (Herget in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 3 ZPO, Rn. 16.67). 3. Randnummer 79 Ab dem 14.11.2019 beträgt der Streitwert aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung betreffend der Rollläden im Wohnzimmer noch (16.711,20 € ./. 379,80 € =) 16.331,40 €. 4. Randnummer 80 Ab dem 09.03.2020 beträgt der Streitwert aufgrund der übereinstimmenden Teilerledigungserklärungen betreffend der Balkontüre noch (16.331,40 € ./. 759,60 € =) 15.572,10 €. 5. Randnummer 81 Ab der Klageerweiterung vom 15.06.2020 beträgt der Streitwert (15.572,10 € + 1.772,40 € =) 17.344,50 €. 6. Randnummer 82 Ab der Klagerweiterung vom 15.10.2020 beträgt der Streitwert (17.344,50 € + 506,40 € =) 17.850,90 €. 7. Randnummer 83 Nach den Teilklagerücknahmen in der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2021 beträgt der Streitwert noch insgesamt 9.115,20 €, allerdings sind sämtliche Gebühren aus den höheren Streitwerten bereits angefallen. Randnummer 84 Für die Instandsetzung des Schlafzimmers ist ausgehend von dem Jahresbetrag einer nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme angemessenen Mietminderung ein Streitwert von (1.266,00 € x 10 % x 12 Monate =) 1.519,20 € anzusetzen. Die Zahlungsklage hat einen Streitwert in Höhe des geltend gemachten Betrages von insgesamt 2.278,80 €. Die Feststellungsklage hat bezogen auf eine 10%ige Minderung einen Streitwert von noch (1.266,00 € x 10 % x 12 Monate x 3,5 Jahre =) 5.317,20 € (s.o.). 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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 02.05.2019 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 3 S 10/18 ECLI: ECLI:DE:LGFREIB:2019:0502.3S10.18.00 Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Normen: § 273 BGB, § 320 BGB, § 535 BGB, § 536 BGB, § 543 BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderungsanspruch, Mietminderungsrecht Mietrechtsstreit: Erlöschen des mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts des Wohnraummieters; Festsetzung eines Vergleichsmehrwerts für weitere mitverglichene Verfahren Orientierungssatz 1. Ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls eindeutig, dass ein Vermieter nicht zur Mängelbeseitigung bereit ist, erlischt das mangelbedingte Leistungsverweigerungsrecht des Mieters (Anschluss BGH, 17. Juni 2015, VIII ZR 19/14, NJW 2015, 3087).(Rn.4) 2. Für die Gerichtsgebühren ist ein Vergleichsmehrwert für mitverglichene rechtshängige weitere Verfahren nicht festzusetzen.(Rn.9) Verfahrensgang vorgehend AG Freiburg (Breisgau), kein Datum verfügbar, 5 C 920/15 Tenor 1. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen mit Ausnahme der anwaltlichen Vergleichsgebühren, diese hat die Klägerin zu 2/3 und der Beklagte Ziff.1 zu 1/3 zu tragen; die Beklagte Ziff. 2 behält die bei ihr entstandene anwaltliche Vergleichsgebühr auf sich. 2. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden wie folgt verteilt: Vorab hat die Klägerin die Kosten zu tragen, die durch ihre Säumnis im Termin vom 08.05.2017 entstanden sind. Von den weiteren Kosten trägt die Klägerin ¾ der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten des Beklagten Ziff. 1. Dieser und die Beklagte Ziff. 2 tragen als Gesamtschuldner ¼ der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Im Übrigen trägt jede Partei ihre Kosten selbst. 3. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 21.540,00 € festgesetzt. 4. Für die anwaltlichen Vergleichsgebühren der Klägerin und des Beklagten Ziff. 1 gilt ein Vergleichsmehrwert von 60.398,79 €. Gründe Randnummer 1 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a Abs. 1 ZPO und -bezüglich eines Teils der erstinstanzlichen Kosten- auf §§ 269 Abs. 3, 344 ZPO. Randnummer 2 Die Parteien haben sich geeinigt und eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO beantragt. Die Kammer hatte deshalb unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wie die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen sind. Ausschlaggebend ist hierbei insbesondere der ohne die Erledigung zu erwartende Verfahrensausgang, wobei lediglich eine summarische Prüfung der jeweiligen Erfolgsaussichten erfolgen kann. Nach diesen Grundsätzen gilt im Einzelnen Folgendes: Randnummer 3 1. Im vorliegenden Berufungsverfahren wären die Beklagten bei streitigem Fortgang unterlegen: Randnummer 4 1.1. Spätestens die Kündigung vom 12.09.2017 war wirksam: Auch bei Unterstellung aller geltend gemachter Mängel bestand jedenfalls zu diesem Zeitpunkt kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB mehr, denn selbst wenn die Klägerin eine Mangelbeseitigung nicht ernsthaft und endgültig verweigert hatte, war jedenfalls aufgrund des erheblichen Zeitablaufs klar, dass sie sich durch den Mieteinbehalt als solchen nicht zur Mangelbehebung bringen lassen werde. Dass in einem solchen Fall das mangelbedingte Leistungsverweigerungsrecht des Mieters erlischt, entspricht der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 17. Juni 2015, VIII ZR 19/14 und Beschluss vom 27. Oktober 2015 – VIII ZR 288/14 –, juris; dem folgend z.B. LG Düsseldorf, BeckRS 2017, 143221 Rn. 17), der die Kammer trotz der Kritik des Schrifttums (Schwab NZM 2019, 36 unter III. 2. a m.N.; MüKoBGB/Emmerich, 8. Aufl. 2019, BGB § 320 Rn. 9) folgt, denn § 320 BGB soll nicht die Äquivalenz der wechselseitigen Leistungen sicherstellen (dafür gibt es die Minderung), sondern dem Schuldner ein Druckmittel geben. Versagt dieses, muss der Mieter den Vermieter folgerichtig auf Mangelbehebung in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2015, VIII ZR 19/14, Rn 66 nach juris), anstatt dauerhaft nach dem Grundsatz „dulde und liquidiere“ zu verfahren. Dabei handelt es sich nicht um einen Fall der Verwirkung des Leistungsverweigerungsrechts aus § 320 BGB, sondern um eine Überschreitung der zeitlichen und teleologischen Grenzen des Leistungsverweigerungsrechts. Die gegen Verwirkung gerichteten Einwendungen der Beklagten, wonach sie keinen Vertrauenstatbestand begründet und stets erneut auf ihr Leistungsverweigerungsrecht hingewiesen hätten, gehen deshalb fehl. Fehl geht auch das Argument der Beklagten, der Mieteinbehalt liege betragsmäßig unterhalb der von der Rechtsprechung gezogenen Grenze. Vorliegend geht es um die vom Bundesgerichtshof a.a.O. zusätzlich gezogene zeitliche Grenze des Leistungsverweigerungsrechts. Randnummer 5 1.2. Die reine Mietminderung geht jedenfalls nicht so weit, dass der am 12.09.2017 bestehende Rückstand unter der zur Kündigung berechtigenden Grenze lag. Rechnet man bis zum Wasserschaden (Juni 2015) mit den vom Amtsgericht angesetzten Minderungsquoten und im Anschlusszeitraum mit der von den Beklagten geltend gemachten Minderung von 80 %, so gelangt man am 12.09.2017 gleichwohl zu einem Mietrückstand von ca. 13.000,00 €. Dass für die Zeit bis zum Wasserschaden (12/13 – 6/15) keine höhere Minderung in Frage kommt, hat das Amtsgericht in tatsächlicher Hinsicht bindend (§ 529 ZPO) und rechtlich zutreffend festgestellt; die diesbezüglichen Angriffe der Berufungserwiderung gegen die Tatsachenfeststellung des Amtsgerichts dringen nicht durch; angesichts dessen, dass zunächst unstreitig die ungeminderte Miete gezahlt wurde, bezweifelt das Amtsgericht vielmehr zu Recht, dass § 536b BGB abbedungen bzw. die Beseitigung der vorbekannten Mängel zugesagt wurde. Darüber hinaus hält die Kammer für den Zeitraum ab Juli 2015 jedenfalls eine Minderung von 80 % für überhöht. Insoweit wird auf den heutigen Beschluss im Verfahren 3 S 168/18 verwiesen. Rechnet man ab Juli 2015 z.B. mit einer Minderung von 60 % (für alle geltend gemachten Mängel), so ergibt sich ein Rückstand von über 20.000,00 €. Randnummer 6 1.3. Den Beklagten kommt auch kein Irrtumsprivileg zugute, zumal die o.g. Rückstände die kündigungsrelevante Grenze mit großem Abstand übersteigen. Ohnehin liegt ein zur außerordentlich fristlosen Kündigung berechtigender Zahlungsverzug auch dann vor, wenn der Mieter sich bei einer Minderungsquote verschätzt und über eine längere Zeit eine geringere als die geschuldete Miete zahlt; ein schuldloser Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Mieter sich mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Fragen bemüht und nicht das Risiko, dass seine eigene Beurteilung unzutreffend ist, dem Gläubiger zugeschoben hat; ihm bleibt anheimgestellt, den Minderungsbetrag, den er für angemessen hält, unter einem (einfachen, lediglich die Wirkungen des § 814 BGB ausschließenden) Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen (Münch in: jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 543 BGB, Rn. 130/131 m.N.; ebenso Blank, WuM 2012, 501 (502); jeweils unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11 –, juris ähnlich Hinz NJW 2013, 337 ff.). Im Übrigen liegt der Umstand, dass die für den Zeitraum bis Juni 2015 geltend gemachte Minderung deutlich zu hoch ist, nicht an einem -nach teils vertretener Ansicht ggfs. milder zu behandelnden- „Schätzirrtum“ über die bloße Bewertung eines gegebenen Mangels und die aus ihm folgende Minderungsquote (vgl. dazu Börstinghaus, jurisPR-BGHZivilR 18/2012 Anm. 4), sondern vor allem daran, dass die eingewandten Mängel als solche vom Amtsgericht (zu Recht) nicht festgestellt wurden. In einer solchen Konstellation lässt die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11. Juli 2012 – VIII ZR 138/11 –, juris) keinen Raum für ein Irrtumsprivileg des Mieters. Randnummer 7 1.4. Zwar hätte die Kammer den Beklagten voraussichtlich eine deutliche Räumungsfrist bewilligt, jedoch hätte dies nicht zu einer anteiligen Kostenbelastung der Klägerin geführt. Randnummer 8 2. Die Verteilung der Vergleichsmehrkosten beruht auf folgenden Erwägungen: Randnummer 9 2.1. Für die Gerichtsgebühren war ein Vergleichsmehrwert im Hinblick auf die miterledigten Verfahren 3 S 168/18 und 3 S 266/18 schon deshalb nicht festzusetzen, weil er nur anfällt, wenn der mitverglichene Anspruch nicht rechtshängig, also auch nicht Gegenstand eines anderen Gerichtsverfahrens ist (1900 KV GKG, vgl. z.B. Norbert Schneider NZM 2018, 716). Die Kammer versteht den Antrag der Klägerin vom 04.03.2019 auf Festsetzung eines Mehrwertes von 60.398,79 € aber als einen solchen (auch) nach § 33 RVG. Diesem war stattzugeben, denn bezüglich der anwaltlichen Vergleichsgebühren ist ein miterledigtes Parallelverfahren grundsätzlich -anders als bzgl. der Gerichtsgebühren- mehrwertbegründend (OLG Thüringen MDR 2013, 944; OVG Lüneburg AGS 2016, 572; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG VV 1003 Rn. 71-73). Für die auf Seiten der Klägerin und des Beklagten Ziff. 1 -die Beklagte Ziff. 2 war am Verfahren 3 S 168/18 nicht beteiligt- angefallenen Vergleichsgebühren war deshalb ein Vergleichsmehrwert von 60.398,79 € festzusetzen. Dieser war der Klägerin bei der Quotelung der Vergleichsgebühren im Verhältnis zum Beklagten Ziff. 1 zu 3/4 ins Soll zu stellen gem. der Quote von 1/4 zu 3/4, die die Kammer im Verfahren 3 S 168/18 gem. § 91a ZPO beschlossen hat. Randnummer 10 2.2. Ein Vergleichsmehrwert im Hinblick auf das mitverglichene Räumungsverfahren 3 S 266/18 besteht hingegen nicht, da insoweit wirtschaftliche Identität der beiden Klageansprüche vorliegt (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 10. Oktober 2007 – 3 U 64/07 –, Rn. 18, juris); insoweit ist auch kein Antrag auf Festsetzung eines Mehrwerts nach § 33 RVG gestellt. Auch wenn das parallele Räumungsverfahren 3 S 266/18 somit vergleichsgebührenneutral ist, war jedoch im Rahmen des § 91a ZPO zu berücksichtigen, dass die Klägerin dort voraussichtlich unterlegen wäre (insoweit wird auf den dort nach § 91a ZPO ergangenen Beschluss verwiesen). Es wäre nicht „billig“ im Sinne von § 91a ZPO, die Auferlegung der Vergleichskosten von dem formalen Umstand abhängig zu machen, in welchem der beiden Verfahren der Vergleich protokolliert wurde. Randnummer 11 2.3. Im Verhältnis der Klägerin und der am Verfahren 3 S 168/18 nicht beteiligten Beklagten Ziff. 2 waren die anwaltlichen Vergleichsgebühren somit im Wege der fiktiven Addition beider Räumungsstreitwerte von jeweils 21.540,00 € gegeneinander aufzuheben, da beide Seiten je ein Verfahren mutmaßlich gewonnen und eines verloren hätten. Im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten Ziff. 1 gelangt man zu einem fiktiven Gesamtvergleichswert von 103.478,79 € (zweimal 21.540,00 + 60.398,79) und einem Unterliegensanteil der Klägerin von 66.839,09 € (21.540,00 + ¾ von 60.398,79), was einer Quote von 1/3 zu 2/3 zu Lasten der Klägerin entspricht. Randnummer 12 3. Für die erstinstanzlichen Kosten gilt, dass die Beklagten bei streitigem Fortgang aus o.g. Gründen unterlegen wären. Insoweit hatte die Klägerin erstinstanzlich gegen den Beklagten Ziff. 1 aber noch auf Zahlung von 61.669,84 € und weiterer 1.239,40 € geklagt und die Klage insoweit vor dem Amtsgericht zurückgenommen. Insoweit bleibt es bei § 269 Abs. 3 ZPO. Randnummer 13 Für die Beklagten hätte im Fall eines Räumungsurteils § 100 Abs. 4 ZPO gegolten; dementsprechend ist auch ihre Kostenentscheidung nach § 91a ZPO grds. gesamtschuldnerisch (OLG Düsseldorf Urt. v. 11.12.2001 – 24 U 17/01, BeckRS 2001, 30226005; LG Frankfurt, Beschluss vom 26. November 2010 – 2-11 T 127/10 –, Rn. 4, juris). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.landesrecht-bw.de/perma?d=NJRE001388441 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Die angefallenen Aufwendungen sind ersatzfähig, wenn der Mieter diese nach einer verständigen, mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt durchgeführten Prüfung ex ante zur Mängelbeseitigung für geeignet und notwendig halten durfte. Dabei kann die Einholung fachmännischen Rats geboten sein, wobei sich der Mieter grundsätzlich auf das Urteil eines Fachmannes verlassen darf. - Das Risiko, dass Mangelbeseitigungsmaßnahmen bei der Ersatzvornahme nicht zum Erfolg führen, trägt der Vermieter. - Im Gegenzug für die Bezahlung des Aufwendungsersatzes gem. § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB müssen dem Vermieter nach dem Rechtsgedanken des § 255 BGB die Ansprüche abgetreten werden, die der Mieter aufgrund des Erwerbs von Material bzw. der Beauftragung von Handwerkern erlangt hat. Orientierungssatz Ein Aufwendungsersatzanspruch des Mieters gemäß § 536a Abs. 2 BGB für die Einbau einer Gastherme für die Heizung und Warmwasserversorgung der Wohnung scheitert nicht an dem Umstand, dass der Mieter sich zuvor gegen die auch den Austausch der Gastherme beinhaltende Luxussanierung der Wohnung gewandt hat. Der Anspruch besteht ggf. Zug um Zug gegen Abtretung der entsprechenden Gewährleistungsansprüche. Tenor 1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger 5.934,89 € zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2019 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Gewährleistungs- und Garantieansprüche der Kläger gegenüber der Firma M. [..] und der Firma B […], bezüglich der eingebauten J. [..] Gas-Brennwert-Kesseltherme gemäß Rechnung Nr. 2019006. 2. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 5.934,89 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um den Ersatz von Kosten für den Einbau einer Gastherme. Randnummer 2 Die Kläger bewohnen seit dem Jahr 1972 als Mieter die Wohnung im ersten Obergeschoss des Gebäudes […] Stuttgart. Die Beklagten wurden im Jahr 2013 durch Erbschaft Eigentümer der genannten Wohnung. Randnummer 3 Am 18.03.2019 meldete der Sohn der Kläger den Beklagten, dass die Gastherme der Firma J. im Badezimmer, die zur Heizung und Warmwasserversorgung in der Mietwohnung dient, ausgefallen sei. Auf die Meldung erfolgte keine Reaktion der Beklagtenseite. Sodann übersandten die Kläger an die Beklagten ein Schreiben vom 20.03.2019, in dem sie die Beklagten aufforderten, die Gastherme bis zum 22.03.2019 wieder in Stand zu setzen (Bl. 4 d.A.). Randnummer 4 Die Kläger beauftragten zudem die Firma K. […] mit der Reparatur der Therme. Am 20.03.2019 und am 25.03.2019 wurden an der Therme daraufhin diverse Teile von dem Mitarbeiter der Firma K […], N. G., ausgetauscht. Die Rechnung hierfür belief sich auf 677,84 € (Bl. 19 d.A.) und wurde von den Klägern bezahlt. Randnummer 5 Es wurde von der Firma K. […] auf der Rechnung empfohlen für weitere Reparaturen den Werkskundendienst der Firma J. […] zu beauftragen (Bl. 19 d.A.). Randnummer 6 Die Kläger beauftragten sodann den Werkskundendienst der Firma J. […] mit der Reparatur der Therme. Von dem vor Ort eingesetzten Handwerker wurde die Therme daraufhin am 26.03.2019 überprüft. Von diesem wurden ebenfalls Teile an der Therme ausgetauscht. Es wurde auf der Rechnung empfohlen, eine neue Therme einzubauen (Bl. 18 d.A.). Die Rechnung belief sich auf 493,53 € und wurde anschließend von den Klägern bezahlt. Randnummer 7 Mit Anwaltsschriftsatz vom 04.04.2019 wurden die Beklagten nochmals von den Klägern aufgefordert die Heizungs- und Warmwasserversorgung bis zum 18.04.2019 wiederherzustellen. Dabei wurde den Beklagten mitgeteilt, dass die Kläger nach Fristablauf selbst Handwerker mit der Erneuerung der Therme beauftragen würden (Bl. 5 d.A.). Dem Schreiben waren auch drei Angebote zur Erneuerung der Gastherme beigefügt, von denen zwei von der Firma M. […] (Bl.7ff d.A.) erstellt wurden und eines von der Firma K. […] (Bl. 11 d.A.). Randnummer 8 Von den Angeboten der Firma M. […] bezog sich ein Angebot auf den Einbau eines J. […] Gas-Wandkessel-Heizwertgeräts (Bl. 7 d.A.) und ein Angebot auf den Einbau einer J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme (Bl. 9 d.A.). Randnummer 9 Das Gas-Wandkessel-Heizwertgerät hätte bei Einbau an den Kamin im Gebäude angeschlossen werden müssen. Die J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme konnte anstelle der alten Therme angeschlossen und die Abluft über ein Loch in die Außenwand hinter der Therme geführt werden. Randnummer 10 Die Kläger beauftragten sodann die Firma M. […] mit dem Ausbau der Gastherme und dem Einbau einer J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme. Bei dem Einbau der Therme durch den Zeugen M. L. [..] wurde auch ein neues Loch in der Außenwand für das Abluftrohr geschaffen. Hierfür wurde den Klägern mit Rechnung vom 10.05.2019 ein Betrag in Höhe von 4.763,52 € in Rechnung gestellt und von diesen auch bezahlt. Randnummer 11 Die Rechnungen wurden sodann an die Beklagten übersandt mit der Bitte um Zahlung an die Kläger. Eine Zahlung erfolgte nicht. Mit Anwaltsschriftsatz vom 08.07.2019 forderten die Kläger die Beklagten erneut auf, die Kosten in Höhe von insgesamt 5.934,89 € bis zum 25.07.2019 an die Kläger zu bezahlen. Eine Zahlung blieb aus. Randnummer 12 Zwischen den Parteien bestand seit längerem bereits ein Rechtsstreit bezüglich der Modernisierung des Badezimmers. Die Beklagten hatten die Kläger erstmalig mit Schreiben vom 23.12.2015 aufgefordert, die Sanierung des Badezimmers und damit auch die Installation einer neuen Niedrigenergiebrenntherme zu dulden. Von den Beklagten wurde die Duldung der Sanierung auch gerichtlich geltend gemacht (AG Stuttgart, Az.: 30 C 4242/16). In der Berufungsinstanz schlossen die Parteien sodann am 15.07.2020 einen Vergleich, wonach die hiesigen Kläger zur Duldung der Sanierungsmaßnahmen verpflichtet sind (LG Stuttgart, Az.: 13 S 134/17). Randnummer 13 Die Kläger behaupten, die Gastherme sei defekt gewesen und komplett ausgefallen, weswegen die Reparaturen und schließlich der Austausch der Therme erfolgt seien. Randnummer 14 Die Kläger hatten sich zudem in dem oben genannten Rechtsstreit nicht gegen den Einbau einer einzelnen Gastherme gewandt, sondern gegen ein umfassendes Gesamtpaket einer geplanten Modernisierung. Randnummer 15 Der Einbau der J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme sei zudem von Handwerkerseite vorgeschlagen und von dem zuständigen Bezirksschornsteinfeger M. K. […] genehmigt worden. Der Einbau eines Gas-Wandkessel-Heizwertgeräts hätte bauliche Veränderungen und den Zugang zu allen Wohnungen im Haus erfordert. Randnummer 16 Die Kläger beantragen daher: Randnummer 17 Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt an den Kläger € 5.934,89 zu zahlen nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2019. Randnummer 18 Die Beklagten beantragen, Randnummer 19 die Klage abzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagten behaupten, die ursprüngliche Therme sei nicht defekt gewesen. Selbst wenn dies so gewesen sein sollte, hätten sich die Beklagten jedoch mit dem Austausch der Therme nicht in Verzug befunden. Die Beklagten meinen, da sich die Parteien über 5 Jahren im Streit wegen einer Modernisierung des Badezimmers in der Wohnung befunden hätten, die von den Klägern abgelehnt wurde, sei kein Verzug eingetreten. Die Beklagten hätten den Einbau einer neuen Therme, den die Sanierung mit sich gebracht hätte, bis zu dem Vergleich vor dem Landgericht Stuttgart abgelehnt. Ein Anspruch der Kläger sei daher schon wegen dem widersprüchlichen Verhalten derselben abzulehnen. Randnummer 21 Zudem sei der Einbau der Therme nicht ordnungsgemäß erfolgt, die baurechtlichen und technischen Notwendigkeiten seien nicht beachtet worden. Die Leitung des Abluftrohrs durch das neu geschaffene Loch in der Außenwand verstoße gegen Vorschriften der Landesbauordnung. Die Nachbarn würden durch die Lage der Abgasmündung belästigt werden. Die Zustimmung der Beklagten sei hierzu auch nicht erteilt worden. Die Abgase der Feuerstätte müssten über die bereits vorhandene Abgasleitung in der Küche über das Dach geführt werden. Randnummer 22 Das Gericht hat in der öffentlichen Sitzung am 19.01.2023 die Bevollmächtigten der Kläger und den Beklagten Ziff. 2 informatorisch angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen N. G. […], M. L. […] und M. K. […]. Die Akte zum Verfahren 30 C 4242/16 des Amtsgerichts Stuttgart wurde beigezogen. Randnummer 23 Bezüglich des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen. Hinsichtlich der Ausführungen der Parteien und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 19.01.2023 Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 24 Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet. 1. Randnummer 25 Die gemäß § 29a Abs. 1 ZPO, § 23 Nr. 2 lit. a) GVG vor dem sachlich und örtlich zuständigen Gericht erhobene Klage ist zulässig. 2. Randnummer 26 Die Klage ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Randnummer 27 Die Kläger haben gegen die Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen in Höhe von insgesamt 5.934,89 € gem. § 536a Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 BGB Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Gewährleistungs- und Garantieansprüche der Kläger gegenüber der Firma M. […] und der Firma B. […], bezüglich der eingebauten J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme gemäß Rechnung Nr. 2019006. a) Randnummer 28 Die Kläger haben einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für den Austausch der Gastherme in Höhe von 4.763,52 € gem. § 536a Abs.2 Nr. 1 BGB. Randnummer 29 Gem. § 536a Abs. 2 Nr.1 BGB kann der Mieter einen Mangel an der Mietsache selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels im Verzug ist. Randnummer 30 Dies ist vorliegend der Fall. aa) Randnummer 31 Ein Mangel an der Wohnung im Sinne des § 536 BGB lag vor. Randnummer 32 Ein Mangel setzt voraus, dass eine nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand vorliegt, der die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch ganz aufhebt oder mindert. Randnummer 33 So liegt der Fall hier. Randnummer 34 Zur Überzeugung des Gerichts (§ 286 ZPO) steht fest, dass die Gastherme im Badezimmer, die für die Heizung der Wohnung und die Warmwasserversorgung zuständig ist, am 18.03.2019 ausgefallen ist aufgrund eines Defekts am Gerät. Randnummer 35 Zu dieser Überzeugung gelangt das Gericht aufgrund der persönlichen Anhörung des Bevollmächtigten der Kläger […], der glaubhaften Aussage des Zeugen M. L. […] und der von der Klägerseite vorgelegten Rechnungen der Firma K. […] (Bl. 19 d.A.) und des Werkskundendiensts der Firma J. […] (Bl. 18 d.A.). Randnummer 36 Der Bevollmächtige der Klägerseite […], hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung bekundet, dass die Gastherme im Winter plötzlich defekt gewesen sei. Sie hätten versucht den Beklagten Ziff. 2 auf verschiedenen Wegen zu erreichen. Zunächst hätte ein Mitarbeiter der Firma K. […] versucht die Therme zu reparieren. Diese seien nicht weiter gekommen und hätten dann den J. […] Werkskundendienst empfohlen. Diese hätten die Therme aber ebenfalls nicht reparieren können und hätten eine neue Therme empfohlen. Randnummer 37 Der von dem Bevollmächtigten der Klägerseite geschilderte Ablauf wird auch durch die von der Klägerseite vorgelegten Rechnungen dokumentiert (Bl. 18f. d.A.), auf denen die Mitarbeiter der jeweiligen Firmen ihre Arbeiten notierten, sowie eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abgaben. Randnummer 38 Auch der Zeuge M. L. […] hat zur Überzeugung des Gerichts im Rahmen seiner Vernehmung ausgeführt, dass die Gastherme defekt war. Der Zeuge hat geschildert, er habe versucht die Therme anzuschalten, dies habe jedoch nicht funktioniert. Er habe an den Markierungen an der Therme gesehen, dass die Firma K.[…] und der J. […] Werkskundendienst versucht hätten, die Therme zu reparieren. Es seien große, teure Bauteile, wie die Platine, bereits im Rahmen der Reparaturversuche ausgetauscht worden. Es sei für ihn ein klarer Fall gewesen, wenn diese Teile schon ausgetauscht wurden und die Gastherme weiterhin nicht funktioniert. bb) Randnummer 39 Die Beklagten befanden sich weiterhin mit der Beseitigung des Mangels auch im Verzug, da sie von der Klägerseite aufgefordert wurden, ihrer Pflicht zur Mangelbeseitigung nachzukommen. (I) Randnummer 40 Unstreitig wurde die Beklagtenseite bereits am 18.03.2019 von dem Bevollmächtigten der Klägerseite […], über den Defekt der Gastherme in Kenntnis gesetzt. Mit Schreiben vom 20.03.2019 (Bl. 4 d.A.), das per Fax an die Beklagten übersandt wurde, wurden diese aufgefordert, die Gastherme bzw. die Heizung und Warmwasserversorgung bis zum 22.03.2019 wieder in einen funktionsfähigen Zustand zu versetzen. Zudem wurden die Beklagten erneut mit Anwaltsschriftsatz vom 04.04.2019, unter Beifügung verschiedener Angebote zum Austausch der Therme, aufgefordert, die Heizung und Warmwasserversorgung bis zum 18.04.2019 wiederherzustellen. Von Beklagtenseite erfolgte hierauf unstreitig keine Reaktion. (II) Randnummer 41 Dem Verzug der Beklagten steht vorliegend auch kein Verstoß der Klägerseite gegen Treu und Glauben gem. § 242 BGB entgegen. Randnummer 42 Ein Verstoß gegen Treu und Glauben gem. § 242 BGB kann vorliegen, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens einer Partei ergibt, weil das frühere Verhalten derselben mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf schutzwürdig erscheinen (BGH, Urt. v. 12.07.2016, XI ZR 501/15). Randnummer 43 Das ist vorliegend nicht der Fall. Randnummer 44 Die Kläger haben sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch widersprüchlich verhalten, dass sie sich im Rahmen eines Rechtsstreits vor dem Amtsgericht Stuttgart (Az.: 30 C 4242/16) und später vor dem Landgericht Stuttgart (Az.: 13 S 134/17) gegen eine Modernisierung des Badezimmers wandten und nun aufgrund des Defekts der Gastherme deren Reparatur bzw. Austausch verlangt haben. Randnummer 45 Im damaligen Verfahren klagten die hiesigen Beklagten auf Duldung der Installation eines offenen Kamins in einem der Zimmer, sowie auf Duldung der Modernisierung des Badezimmers durch das Entfernen der bestehenden Fliesen, das Abhängen der Decke, die Neubeplankung der Wände, die neue Befliesung, die Installation einer neuen Badewannenanlage, einer neuen WC-Anlage und einer neuen Waschtischanlage inklusive Armaturen sowie der Installation einer Niedrigbrenntherme (vgl. Bl. 2 d.A., Az.: 30 C 4242/16 bzw. 13 S 134/17). Randnummer 46 Die hiesigen Kläger wandten sich dabei gegen alle geplanten Modernisierungsmaßnahmen, nicht nur gegen den Einbau einer neuen Therme. Begründet wurde dies durch die hiesigen Kläger unter anderem damit, dass es sich um Luxusmodernisierungen handle und die mit der Modernisierung einhergehende Mieterhöhung für sie eine unangemessene Härte bedeuten würde (Bl. 73ff. d.A., Az.: 30 C 4242/16 bzw. 13 S 134/17) Randnummer 47 Es liegen daher auf Klägerseite verschiedene Handlungen vor, die gegen ein widersprüchliches Verhalten sprechen. Es ist dem Mieter nicht verwehrt, sich gegen eine Modernisierung zu wehren und gleichzeitig Mängelbeseitigung zu verlangen, da die Modernisierung weit über die Erhaltung hinausgeht. Bei der Modernisierung handelt es sich gegenüber der Erhaltung um ein aliud, sodass das gerügte Verhalten nicht widersprüchlich erscheint. Die Beklagten werden von ihrer Pflicht zur Mangelbeseitigung daher nicht dadurch befreit, dass sie sich auf geplante Modernisierungsmaßnahmen berufen. cc) Randnummer 48 Die Kosten für den Austausch der Therme stellen auch eine erforderliche Aufwendung gem. § 536a Abs. 2 Nr.1 BGB dar. Randnummer 49 Eine erforderliche Aufwendung ist gegeben, wenn der Mieter diese nach einer verständigen, mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt durchgeführten Prüfung ex ante zur Mängelbeseitigung für geeignet und notwendig halten durfte (BGH, Urteil v. 21.04.2010, VIII ZR 131/09, Rn. 18; Bieder, BeckOK, § 536a, Rn. 41). Dabei kann die Einholung fachmännischen Rats geboten sein, wobei sich der Mieter grundsätzlich auf das Urteil eines Fachmannes verlassen darf (Eisenschmid, Schmidt-Futterer Mietrecht, § 536a, Rn. 136f.; Bieder, BeckOK, § 536a, Rn. 41; Häublein, MüKo BGB; § 536a, Rn. 29). Randnummer 50 So liegt der Fall hier. Randnummer 51 Das Gericht ist auf Grund der vorgelegten Rechnungen und der durchgeführten Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerseite sich vorliegend mit der erforderlichen Sorgfalt informiert und auf fachmännische Auskunft verlassen hat. Randnummer 52 Aufgrund der Auskünfte durch die Firma K. […] und den J. […] Werkskundendienst dürften sich die Kläger vorliegend darauf verlassen, dass eine Reparatur der alten Gastherme unwirtschaftlich und wenig erfolgversprechend wäre. Indem die Kläger die Beklagten mehrfach zur Mängelbeseitigung aufforderten und Kostenvoranschläge für den Austausch der Gastherme an diese übersandten, gaben sie diesen auch die Möglichkeit, selbst über die Art der Mängelbeseitigung zu entscheiden. Da die Beklagten sich hierauf nicht bei den Klägern meldeten, waren diese berechtigt, selbst über die Art der Mängelbeseitigung zu entscheiden und eine neue Therme einzubauen (Eisenschmid, Schmidt-Futterer Mietrecht, § 536a, Rn. 139). Randnummer 53 Der Zeuge M. L. […] hat im Rahmen seiner Zeugenvernehmung auch glaubhaft ausgeführt, dass er den Klägern sagte, es gebe zwei Möglichkeiten bezüglich der Abgasführung der neuen Therme. Diese könne an den Brennwertkamin angeschlossen werden oder über eine Leitung durch die Außenwand hinter der Therme nach draußen gelegt werden. Zudem gab der Zeuge an, er habe im Folgenden in Absprache mit dem Schornsteinfeger M. K. […] entschieden, dass die Abgasführung über die Außenwand erfolgen soll. Die Kläger hätten ihm nur den Auftrag erteilt die Therme auszutauschen, wie die Abgasleitung geführt werden soll, habe aber er in Absprache mit dem Schornsteinfeger M. K. […] entschieden. Randnummer 54 Dies wurde durch den Zeugen M. K. [..] bestätigt. Dieser gab zur Überzeugung des Gerichts in seiner Vernehmung an, er habe die Abgasführung nur mit dem Zeugen M. L. […] besprochen. Er habe ihm auch die Genehmigung für die Arbeiten erteilt. Es sei mit ihm mündlich abgesprochen gewesen, dass es sich nur um ein Provisorium handelt, das man später wieder umbaut. Randnummer 55 Der Zeuge führte auch aus, dass die Kläger nichts falsch gemacht hätten, da die erforderlichen Unterlagen zu den Angaben über Feuerungsanlagen (TAF) vorlagen. Randnummer 56 Das Argument der Beklagtenseite, die Kläger hätten sich zunächst mit den Beklagten über die Abgasführung abstimmen müssen, verfängt vorliegend nicht. Unstreitig erfolgte auf die Schreiben der Klägerseite zwischen März 2019 und Mai 2019 von der Beklagtenseite keine Reaktion, weswegen das Recht zur Bestimmung über die Art der Mangelbeseitigung auf die Kläger überging. Die Öffnung der Außenwand kann den Klägern vorliegend ebenfalls nicht entgegen gehalten werden, da diese zumindest nicht schuldhaft von den Klägern herbeigeführt wurde. Die Kläger durften sich vorliegend auf den fachmännischen Rat und die Genehmigung durch den Schornsteinfeger verlassen. b) Randnummer 57 Die Kläger haben gem. § 536a Abs. 2 Nr.1, Nr. 2 BGB auch einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen, die für die Reparaturversuche der Firma K. […] und des J. […] Werkskundendienst in Höhe von insgesamt 1.171,37 € angefallen sind. Randnummer 58 Bezüglich des ersten Reparaturversuchs der Firma K. […] am 20.03.2019 ergibt sich der Anspruch vorliegend aus § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB, da die umgehende Beseitigung des Mangels zur Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig war. Da der Defekt der Therme zum Ausfall der Heizung und Warmwasserversorgung in der Wohnung geführt hat, handelt es sich bei der Beauftragung der Firma K. […] um eine Maßnahme, ohne die die Wohnung auf Dauer unbrauchbar wäre (LG Rottweil, Urt. v. 15.02.1989, 1 S 211/88, juris Rn. 8; Eisenschmid, Schmidt-Futterer Mietrecht, § 536a, Rn. 130). Randnummer 59 Bezüglich der weiteren Reparaturversuche durch die Firma K. […] am 25.03.2019 und den J. […] Werkskundendienst am 26.03.2019 käme nach Auffassung des Gerichts die Anwendung des § 536a Abs. 2 Nr.2 BGB ebenso in Betracht. Da sich die Beklagten zu diesem Zeitpunkt jedoch bereits gem. § 536a Abs. 2 Nr.1 BGB in Verzug befanden, kommt es hierauf nicht mehr an. Randnummer 60 Die Kläger haben auch hier mit entsprechender Sorgfalt gehandelt, da sie eine Fachfirma mit der Überprüfung der Gastherme beauftragten. Da die Firma K. […] nach einem erfolglosen Reparaturversuch den J. […] Werkskundendienst für weitere Maßnahmen empfahl, durften sich die Kläger auf diesen fachmännischen Rat auch verlassen. Das Risiko, das solche Mangelbeseitigungsmaßnahmen nicht zum Erfolg führen, trägt der Vermieter (Bieder, BeckOK BGB, § 536a, Rn. 41). c) Randnummer 61 Die oben ausgeführten Ansprüche der Kläger auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen bestehen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Gewährleistungs- und Garantieansprüche der Kläger gegenüber der Firma M. […] und der Firma B. […] bezüglich der eingebauten J. […] Gas-Brennwert-Kesseltherme gemäß Rechnung Nr. 2019006. Randnummer 62 Nach dem Rechtsgedanken des § 255 BGB sind den Beklagten vorliegend die Ansprüche abzutreten, die der Mieter aufgrund des Erwerbs von Material bzw. der Beauftragung von Handwerkern erlangt hat (Bieder, BeckOK, § 536a, Rn. 42; Weidenkaff, Grüneberg BGB, § 536a, Rn. 18). Es handelt sich bei der Verurteilung Zug um Zug auch um kein aliud, sondern um ein minus zur unbeschränkten Verurteilung, sodass diese auch ohne expliziten Antrag der Klägerseite erfolgen kann. 3. Randnummer 63 Der Anspruch auf Zahlung der Verzugszinsen ergibt sich aus §§ 286, 288, 187 analog BGB. II. Randnummer 64 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Einschränkung durch die Zug-um-Zug-Verurteilung fällt bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht ins Gewicht. Randnummer 65 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.landesrecht-bw.de/perma?d=NJRE001555289 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Landgericht Düsseldorf, 5 S 40/15 Datum: 16.12.2015 Gericht: Landgericht Düsseldorf Spruchkörper: 5. Zivilkammer Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 5 S 40/15 ECLI: ECLI:DE:LGD:2015:1216.5S40.15.00   Tenor:  Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts               Düsseldorf vom 06.05.2015, Az.: 23 C 626/14, teilweise abgeändert               und insgesamt wie folgt neu gefasst:               Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.062,29 Euro nebst               Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen               Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 zu zahlen.               Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.               Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz trägt die Klägerin 90 %, die Beklagte 10 %.               Von den Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz trägt die               Klägerin 88 %, die Beklagte 12 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages vorläufig abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird zugelassen.   1 2                                                           G r ü n d e 3 A. 4 Die Klägerin begehrt von der Beklagten die geräumte Herausgabe der von ihr im Haus T-Platz im 2. Obergeschoß in X angemieteten Wohnung wegen einer nach Auflaufen von Mietrückständen ausgesprochenen fristlosen Kündigung. Die Klägerin nimmt die Beklagte hinaus darüber hinaus auf Zahlung des sich aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012 ergebenen Saldos in Höhe von 1.430,35 Euro in Anspruch. 5 Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO. 6 Das Amtsgericht Düsseldorf hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Beklagte zur Räumung der angemieteten Wohnung sowie zur Zahlung von 1.062,29 Euro verurteilt. Das Amtsgericht hat ausgeführt, die Klägerin sei zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, weil die Beklagte mit der Entrichtung des Mietzinses für zwei Monate in Verzug gewesen sei. Weil eine Mängelanzeige nicht vorliege, sei eine Minderung des Mietzinses wegen Mängeln der Mietwohnung ausgeschlossen. Im Übrigen stehe der Klägerin der Mietzins wegen des von der Beklagten mit Schreiben vom 03.09.2013 erklärten deklaratorischen Anerkenntnisses der Forderungen zu. Ein Zurückbehaltungsrecht scheide aus, weil dies die Kenntnis der Klägerin von dem Mangel voraussetze. Der Verzug mit den Mietzinsen sei weiterhin nicht unverschuldet, weil die Beklagte jedenfalls ein Schuldanerkenntnis hinsichtlich der Mietzinsen für die Monate Februar und April 2013 abgegeben habe. Ein Verstoß gegen § 314 Abs. 3 BGB liege nicht vor, weil schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten im Hinblick auf die Anmahnung der Rückstände durch die Klägerin nicht vorliege. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass es sich bei der Vermieterin um eine Kirchengemeinde handele, deren Vorstand nicht ständig tage. 7 Das Amtsgericht hat weiter erkannt, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Nebenkostennachzahlung in Höhe von 1.062,29 Euro zusteht. Die Abrechnung vom 22.11.2013 sei formell ordnungsgemäß. Die Positionen Wasserkosten und Niederschlagswasser seien nicht gemäß § 12 Heizkostenverordnung um 15 % zu kürzen, weil sie nicht unter die Heizkostenverordnung fielen. 8 Die Beklagte begehrt mit der Berufung die vollständige Klageabweisung. Sie führt aus, die Klägerin habe – wie nicht geschehen – substantiiert bestreiten müssen, die Mängelanzeige vom 10.01.2013 erhalten zu haben. Das Schreiben vom 03.09.2013 stelle kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis dar, weil sie, die Beklagte, sich der Klägerin als einer Kirchengemeinde untergeordnet fühle, mit ihr Einvernehmen habe herstellen wollen und schließlich lediglich grundsätzlich habe ausführen wollen, dass die Miete geschuldet sei. Wegen des Abfassens der Mängelanzeige habe sie, die Beklagte, auch nicht schuldhaft gehandelt. Schließlich sei die Kündigung auch gemäß § 314 Abs. 3 BGB verfristet. 9 Die Nebenkostenabrechnung sei nicht nachvollziehbar. Es sei weiterhin zweifelhaft, ob die Klägerin für mehrere Objekte die Betriebskosten zusammenfassen dürfe. Schließlich greife die hilfsweise erklärte Aufrechnung. 10 B. 11 I. 12 Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden, § 511, 517, 519 ZPO. Die Berufungsbegründung entspricht den formalen Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. 13 II. 14 In der Sache hat die Berufung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Klage ist im Hinblick auf die begehrte Räumung der streitgegenständlichen Wohnung unbegründet, sodass insoweit das amtsgerichtliche Urteil abzuändern war. Demgegenüber ist die Klage insoweit begründet, als das Amtsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten in Höhe von 1.062,29 Euro zuerkannt hat. 15 1. 16 Die Berufung hat hinsichtlich des Räumungsantrages Aussicht auf Erfolg. 17 Zwar befand sich die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung mit zwei Monatsmieten in Verzug. Dabei kann dahinstehen, ob der Mietzins wegen der von der Beklagten behaupteten Mängel der Mietsache gemindert war gemäß § 536 BGB, weil es jedenfalls an einer Mängelanzeige fehlt. Die Beklagte ist daher gemäß § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB mit der Geltendmachung ihrer Rechte ausgeschlossen. Für den Zugang der Mängelanzeige ist die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Die Klägerin kann den Zugang der Mängelanzeige einfach bestreiten. Bei normalen Postsendungen begründet die Absendung nicht den Beweis des ersten Anscheins (Prima-facie-Beweis) für den Zugang der Erklärung, weil nach allgemeiner Lebenserfahrung abgeschickte Postsendungen den Empfänger nicht regelmäßig erreichen (Müko BGB/Einsele 7. Aufl. 2015, § 130, Rn 46, Beck-Online mit weiteren Nachweisen). 18 Das Amtsgericht hat weiter zu S erkannt, dass der Verzug der Beklagten mit der Entrichtung der Mietzinsen nicht unverschuldet ist. Entscheidend ist, dass die Beklagte mit dem Schreiben vom 03.09.2010 ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis bezüglich der streitgegenständlichen Mieten abgegeben hat. Der eindeutige Wortlaut des Schreibens und dessen Gesamtkontext sprechen dagegen, dass die Beklagte sich aus Gründen der Höflichkeit für die Nichtzahlung entschuldigen wollte. Insbesondere bringt die Beklagte nicht zum Ausdruck, sie bitte um Nachsicht dafür, die wegen des Mangels geminderte Miete nicht gezahlt zu haben. 19 Die Kündigungserklärung vom 15.11.2013 ist aber deshalb gemäß § 314 Abs. 3 BGB unwirksam, weil sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist ab Kenntniserlangung der Klägerin von dem Kündigungsgrund erfolgte. 20 Der Bundesgerichtshof hat offengelassen, ob § 314 Abs. 3 BGB bei der Wohnraummiete im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB Anwendung findet (BGH, Urteil vom 11.03.2009, VIII. ZR 115/08, Juris). Die Kammer schließt sich der Auffassung im Schrifttum an, wonach die Vorschrift des § 314 Abs. 3 BGB bei Wohnraummietverhältnissen Anwendung findet. Das Kündigungsrecht ist ausgeschlossen, wenn seit der Kenntniserlangung des Vermieters von dem Eintritt der Kündigungsvoraussetzungen längere Zeit vergangen ist und der Mieter aufgrund konkreter Umstände davon ausgehen durfte, dass der Vermieter von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen werde (Bub-Treier/Grapentin, 4. Aufl. 2014, IV., Rn. 304; Schmidt-Futterer/Blank, 12. Aufl. 2015, § 543, Rn. 127; Palandt-Grüneberg, 75. Aufl. 2016, § 314, Rn. 10; Müko-Biber, 6. Aufl. 2012, § 543, Rn. 53). Für die Anwendung des § 314 Abs. 3 BGB spricht, dass es sich um eine außerordentliche Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund handelt. Die Interessenabwägung geht in den Fällen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB zu Lasten des Mieters aus, weil der Vermieter erhebliche finanzielle Einbußen durch Mietrückstände erleidet. Es ist aber nicht ersichtlich, warum der Vermieter noch weiter geschützt werden sollte, indem er das ihm zustehende Kündigungsrecht zeitlich unbegrenzt ausüben kann. Vielmehr kann einem Vermieter, der trotz Kenntnis des Vorliegens der Kündigungsvoraussetzungen nicht innerhalb einer angemessenen Frist von seinem Kündigungsrecht Gebrauch macht, die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder aber der sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses zugemutet werden. In diesen Fällen ist der Mieter schutzwürdiger, der aufgrund konkreter Umstände davon ausgehen durfte, der Vermieter werde von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch mehr machen. 21 Im vorliegenden Fall besteht der Mietrückstand, auf den die Klägerin die Kündigung vom 15.11.2013 stützt, seit dem 05.04.2013. Die Kündigung vom 15.11.2013 erfolgte damit erst mehr als sieben Monate nach Entstehen des Kündigungsgrundes. Zu diesem Zeitpunkt durfte die Beklagte darauf vertrauen, dass eine fristlose Kündigung wegen der Mietrückstände aus Februar und April 2013 nicht mehr erfolgen werde. Es sind bis zum Zeitpunkt der Kündigung keine weiteren Umstände hinzugetreten, die das Zuwarten der Klägerin und die im Anschluss erfolgte Kündigung nachvollziehbar machen würden wie etwa die Entstehung weiterer Mietrückstände. Weitere unpünktliche Mietzahlungen der Beklagten in dem Zeitraum von Mai bis November 2013 hat die Klägerin ebenfalls nicht vorgetragen. Der Umstand, dass die Klägerin – wie sich aus dem Schreiben der Beklagten vom 03.09.2013 ergibt – die Beklagte gemahnt hat, steht dem Bestehen schutzwürdigen Vertrauens auf Seiten der Beklagten nicht entgegen. Die Beklagte durfte davon ausgehen, dass die Klägerin zwar darauf bestehen würde, dass die offenen Mieten noch gezahlt werden, dies aber nicht zum Anlass nehmen würde, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. In diesem Zusammenhang gewinnt auch der Umstand an besonderer Bedeutung, dass die Klägerin eine Kirchengemeinde ist, der der Beklagte zudem früher als Küsterin auch beruflich verbunden war. Es lag daher für die Beklagte durchaus nahe, dass die Klägerin von ihrem Kündigungsrecht aus sozialen oder auch ethischen Erwägungen keinen Gebrauch machen würde. Soweit das Amtsgericht schließlich ausführt, der Vorstand der Klägerin, der die Kündigung unterzeichnen müsse, tage nicht ständig, entbehrt dies schon einer Tatsachengrundlage. Sollte dies aber zutreffen, hätte sich die Klägerin im Übrigen gegebenenfalls anders organisieren und etwa im Eilfall öfter tagen oder aber auch einen Eilausschuss einrichten müssen. 22 2. 23 Das Amtsgericht hat zu S erkannt, dass die Klägerin einen Anspruch auf Nachzahlung von Nebenkosten in Höhe von 1.062,29 Euro hat. 24 Die Abrechnung vom 22.11.2013 ist formell ordnungsgemäß. Auf die Ausführungen des Amtsgerichts kann zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen werden. 25 Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung geltend macht, es sei zweifelhaft, ob die Klägerin berechtigt sei, eine Abrechnung für mehrere Objekte in der Betriebskostenabrechnung zusammenzufassen, ist sie mit diesem Einwand gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB ausgeschlossen. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 05.05.2014 erklärt hat, sie beziehe sich auf die bereits früher vorgebrachten Einwände der Abrechnung “Einheiten“ hat sie damit nicht zum Ausdruck gebracht, die gemeinsame Veranlagung der Gebäude T-Plätze rügen zu wollen. Darüber hinaus ist in der Abrechnung für das Jahr 2012 hinsichtlich der Hausnebenkosten eine Trennung der einzelnen Liegenschaften T-Platz-5 vorgenommen worden, worauf die Klägerin zu S verweist. Soweit die Beklagte nunmehr behauptet, in die Abrechnung sei das in den Gebäuden T-Platz – 5 befindliche Jugendzentrum eingestellt worden, ist dieser Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 26 Hinsichtlich der hilfsweise erklärten Aufrechnung der Beklagten kann auf die Ausführungen des Amtsgerichts in vollem Umfang Bezug genommen werden. 27 Der Zinsanspruch beruht auf den §§ 286, 288, 291 BGB. 28 3. 29 Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 269 ZPO. 30 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 31 4. 32 Die Revision wird zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Bei der Frage, ob § 314 Abs. 3 BGB bei der Wohnraummiete im Rahmen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB Anwendung findet, handelt es sich um eine klärungsbedürftige Frage, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Zu der Rechtsfrage werden unterschiedliche Auffassungen vertreten und eine höchstrichterliche Entscheidung liegt noch nicht vor. 33 Streitwert: bis 9.000,- EUR   Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen

Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Landgericht Düsseldorf, 21 S 80/08 Datum: 01.10.2009 Gericht: Landgericht Düsseldorf Spruchkörper: 21. Zivilkammer Entscheidungsart: Schlussurteil Aktenzeichen: 21 S 80/08 ECLI: ECLI:DE:LGD:2009:1001.21S80.08.00   Tenor: Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das am 23. Januar 2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf -AZ: 25 C 6063/06 -, soweit es die Zahlungsklage des Klägers und die Widerklage der Beklagten betrifft, teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 1.126,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus einem Betrag von 54,63 € ab dem 5.4.2005, in Höhe von 30,75 € ab dem 5.5.2005, in Höhe von 30,75 € ab dem 4.6.2005, in Höhe von 106,25 € ab dem 5.7.2005, in Höhe von 151,00 € ab dem 4.8.2005, in Höhe von 37,75 € ab dem 4.9.2005, In Höhe von 151 ,00 € ab dem 4.11.2005, in Höhe von 212,50 € ab dem 5.4.2006 sowie in Höhe von 276,12 € ab dem 5.5.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten wird der Kläger verurteilt, an die Beklagten 2.064,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.6.2006 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Parteien wie folgt: Die außergerichtlichen Kosten der Drittwiderbeklagten tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 100%. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 28% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 72%. Die Kosten der Berufungsinstanz tragen der Kläger zu 30% und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 70%.   1 Gründe: 2 I. 3 Die Beklagten haben mit Vertrag vom 20.2.2004 vom Kläger und der Drittwiderbeklagten 4 Wohnräume im ( … ) gemietet. 5 Gegenstand der Klage ist zum einen ein Räumungsanspruch des Klägers . Des Weiteren 6 hat der Kläger in erster Instanz beantragt. die Beklagten zur Zahlung von Restmiete in 7 Höhe von 1.999.15 € an ihn zu verurteilen. 8 Die Beklagten haben gegen den Kläger und seine Ehefrau (gegen diese als 9 Drittwiderbeklagte) im Wege der Widerklage Schadensersatz in Höhe von 3.168,79 € 10 wegen des Auftretens sog. Foggings in der Wohnung geltend. 11 In erster Instanz hat das Amtsgericht die Beklagten unter Klageabweisung Im Übrigen 12 verurteilt. an den Kläger 1.305,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Die Räumungsklage des 13 Klägers und die Widerklage der Beklagten hat das Amtsgericht abgewiesen. 14 Der Kläger hat gegen das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 15 23.1.2008 lediglich Berufung eingelegt, soweit es den zurückgewiesenen 16 Räumungsantrag betrifft. 17 Die Beklagten wenden sich mit ihrer Anschlussberufung gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 1.305,00 € und verlangen weiterhin im Wege der Widerklage -nun nur noch vom Kläger -die Zahlung von 2.064,80 €. Die Kammer hat die Beklagten durch Teilurteil vom 23.10.2008 unter entsprechender 18 teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Räumung der 19 streitgegenständlichen Wohnung verurteilt. 20 Im Verhandlungs-und Beweisaufnahmetermin vom 23.7.2009 ist für die Beklagten und 21 Anschlussberufungskläger niemand aufgetreten. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers 22 hat eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt. 23 Von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen im Übrigen wird gem. §§ 540 Abs.2, 313 24 a Abs.1 S.1 ZPO i. V.m. § 26 Ne. 8 EGZPO abgesehen. 25 11. 26 Nachdem die Kammer Ober die Berufung des Klägers bereits durch Teilurteil vom 23.10.2008 entschieden hat, wird nun Ober die Anschlussberufung der Beklagten und Ober die Kosten des Berufungsverfahrens durch Schlussurteil entschieden . Auf Antrag des Klägers ist gem. §§ 539 Abs .3, 331 a ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden, da die Anschlussberufungskläger im Termin vom 23.7.2009 säumig waren. 27 Die Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig . In der Sache hat sie nur zum Teil Erfolg. 28 1. 29 Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Restmietzins gegen die Beklagten gem. § 535 Abs.2 BGB fOr die Zeit von April 2005 bis Dezember 2006 beläuft sich insgesamt auf einen Betrag von 1.126,00 €. 30 Der Kläger selbst hatte wegen einer aufgetretenen Lärmbelästigung vom geltend gemachten Gesamtanspruch einen Abzug von 500 € vorgenommen . Eine weitergehende Minderungsbefugnis , und zwar in Höhe von 127,03 €, hat das Amtsgericht nur wegen Bauarbeiten im Badezimmer für den Monat März 2005 zugesprochen. Wegen der im Übrigen geltend gemachten Mängel der Beklagten, nämlich Feuchtigkeit im Schlafzimmer, der Ungepflegtheit des Hauses und wegen des sog. Foggings hat das Amtsgericht keine Befugnis der Beklagten zur Minderung anerkannt. Mit der Anschlussberufung machen die Beklagten lediglich noch den Mangel des sog. Foggings geltend. Wegen dieses Mangels sind die Beklagten weitergehend zur Minderung des Bruttomietzinses in Höhe von 10% für die Monate April und Mai 2006 berechtigt. Insoweit errechnet sich ein weiterer Abzug von 2 mal 89,50 € = 179,00 € von den vom Amtsgericht zuerkannten 1.305,00 €. 31 a) 32 Aus der vor dem Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme ergibt sich , dass es in der Wohnung der Beklagte zu sog. Foggingerscheinungen gekommen ist 33 Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen ( … ) vom 12.4.2007 und 34 seinen ergänzenden gutachterliehen Ausführungen im Beweisaufnahmetermin vom 35 20.6.2007. Der Sachverständige ( … ) hat die Wohnung selbst allerdings nicht besichtigt , als diese mit "Fogging" befallen war. Er verweist aber auf das Privatgutachten ( … ) vom 21.3.2006, der die von ihm vorgefunden Schwarzverfärbungen in verschiedenen Räumen auch als das Phänomen "Fogging" beschrieben hat Des Weiteren hat das Amtsgericht den Privatgutachter ( … ) im Termin vom 20.6.2007 als Zeugen vernommen. Der Zeuge ( … ) hat dabei den Inhalt seines Privatgutachtens 36 vom 21 .3.2006 bestätigt 37 Es ist daher davon auszugehen, dass in mehreren Räumen der ehemals von den 38 Beklagten genutzten Wohnung zumindest ab März 2006 Schwarzverfärbungen, 39 insbesondere an den Wänden und Gardinen , vorlagen. 40 b) 41 Das Vorliegen dieses Mangels führt zur Minderung des Mietzinses gem. § 536 BGB. 42 Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts obliegt es nicht den Beklagten zu beweisen, 43 dass das "Fogging" eine baubedingte Ursache hatte. 44 Dies folgt aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere einer 45 Entscheidung vom 28.5.2008 (NJW 2008, 2432 f.) 46 Der Bundesgerichtshof hat zum sog. Fogging entschieden, dass es sich hierbei um einen 47 Mangel im Sinn des § 536 BGB handelt und dass der Vermieter grundsätzlich zur 48 Beseitigung dieses Mangels verpflichtet ist In der o.g. Entscheidung geht um die 49 Anspruchsgrundlage des § 536 a Abs.2 Nr 1 BGB , um einen Vorschussanspruch des 50 Mieters. 51 Ein derartiger Beseitigungs-oder Vorschussanspruch des Mieters besteht nur dann nicht, 52 wenn der Mieter die Entstehung des Mangels zu vertreten hat Dafür bestehen hier aber 53 keine Anhaltspunkte. Insbesondere hat der Kläger nichts dazu vorgetragen, dass die 54 Beklagten die Wohnung nicht vertragsgemäß genutzt und hierdurch eine Ursache für das 55 sog. "Fogging" gesetzt haben. 56 Wenn dem Mieter nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gem. § 536 a Abs.2 Nr.1 BGB ein Anspruch auf Vorschusszahlung gegenüber dem Vermieter zusteht, so besteht kein Grund, ihm eine Minderungsbefugnis gem. § 536 BGB 57 abzusprechen . 58 c) 59 Mangels entsprechender früherer Mängelanzeige -vgl. § 536 c Abs.2 BGB -besteht die Minderungsbefugnis aber erst seit dem Monat März 2006. Insoweit wird auf die Ziffer 1.2. 60 des Hinweis-und Beweisbeschlusses der Kammer vorn 5.3.2009 verwiesen. 61 Sie entfällt wiederum mit der Durchführung der Malerarbeiten durch die ( … ) im Mai 2006. 62 d) 63 Angesichts der Beschreibung der Foggingerscheinungen im Privatgutachten ( … ) , 64 welche eine mehr optische Beeinträchtigung der Wohnung zur Folge hat und nicht dazu führt, dass einzelne Räume gar nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden können, sieht 65 die Kammer eine Minderungsquote von 10 %, ausgehend von der Bruttomiete, als 66 angemessen an. 67 2. 68 a) 69 Weiterhin steht den Beklagten gegenüber dem Kläger jedenfalls aus der bereits zitierten Vorschrift des § 536 a Abs.2 Ziffer 1 BGB ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.064,80 € zu. Da die Beklagten lediglich Anschlussberufung eingelegt haben, kann sich diese, wie auch geschehen, nur gegen den Kläger und Berufungskläger richten. In zweiter Instanz geht es nur darum, ob der Aufwendungsersatzanspruch gegenüber dem Kläger besteht; die Drittwiderbeklagte ist nicht Partei des Berufungsverfahrens. 70 Wie bereits dargelegt handelt es sich bei den aufgetretenen Foggingerscheinungen um einen Mangel der Mietsache , zu dessen Beseitigung der Vermieter verpflichtet ist. Die Beklagten haben den Kläger auch mit der Mängelbeseitigung gem. § 286 BGB in Verzug gesetzt. Dies geschah durch Schreiben des Mietervereins vom 13.3.1006. Im letzten Absatz dieses Schreibens werden der Kläger und seine Ehefrau letztlich auch dazu aufgefordert, die notwendigen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung durchzuführen. Dies reicht für eine Inverzugsetzung aus. (vgl. BlanklBörstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 536 a BGB, Rdnr. 41) Eine Fristsetzung ist nicht erforderlich. Die Beklagten haben auch beweisen können , dass die entstandenen 71 Foggingerscheinungen beseitigt worden sind und dass sie hierfür Kosten in Höhe von 72 2.064,80 € aufgewandt haben. 73 Dies ergibt sich aus der glaubhaften Aussage des Zeugen ( … ) vor der Kammer. 74 Dieser hat zum einen bestätigt, dass die Beklagten den Betrag aus der Rechnung vom 75 20.5.2006 an ihn bezahlt haben. 76 Des Weiteren hat der Zeuge bestätigt, dass er und seine Mitarbeiter in der Wohnung der 77 Beklagten die Arbeiten durchgeführt haben, um die aufgetretenen Foggingerscheinungen 78 zu beseitigen. Es handelte sich dabei, nach entsprechenden Vorarbeiten, nämlich der Reinigung der verschmutzen Wände und Decken , um den Anstrich der Flächen mit einer 79 speziellen Foggingfarbe. Der Zeuge hat weiterhin ausgesagt, dass alle Räume gestrichen 80 wurden ; dabei sei allerdings um massive und fest installierte Schränke herumgestrichen worden . 81 Auch wenn der Zeuge im Beweisaufnahmetermin nicht angeben konnte, welche Flächen genau, also wieviele Quadratmeter Wand-und Deckenflächen , gestrichen worden sind , geht die Kammer dennoch davon aus, dass die aufgewendeten Kosten von 2.064,80 € erforderlich waren. Dies ergibt sich auch aus dem Gutachten des Sachverständigen ( … ) vom 12.4.2007, der die Rechnungshöhe von 2.064,80 € für die ausgeführten Maler-und Abdeckarbeiten sogar als günstig angesehen hat. 82 b) 83 Dieser Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten ist nicht durch die im Klägerschriftsatz 84 vom 18.6.2009 erklärte Aufrechnung des Klägers gem. § 389 BGB erloschen. 85 aa) 86 Soweit der Kläger -offenbar zweitrangig -mit angeblichen Forderungen aus Nebenkostenabrechnungen die Aufrechnung erklärt, ist dies gem. § 533 ZPO in der 87 Berufungsinstanz nicht zuzulassen . 88 Diese Aufrechnung ist nicht sachdienlich , da sie die Berufungsinstanz mit völlig neuem Prozessstoff belastet. 89 bb) 90 Anders ist dies, soweit es die erstrangige Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs.1 BGB wegen des angeblich nicht sachgerecht durchgeführten Anstrichs der Wände und Decken betrifft. Diese Aufrechnung ist als sachdienlich im Sinne des § 533 ZPO anzusehen, da der geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus demselben Lebenssachverhalt herrührt, aus dem auch die Widerklageforderung stammt. Dem Kläger steht jedoch kein Schadensersatzanspruch zu . Die Voraussetzungen des § 280 BGB sind nicht gegeben. Dabei ist als Ausgangsüberlegung zunächst festzustellen, dass die Beklagten, wegen einer Unwirksamkeit der entsprechenden Vertragsklauseln gem. § 307 BGB im Mietvertrag vom 20.2.2004, weder zur Durchführung turnusmäßiger 91 Schönheitsreparaturen noch zur Durchführung einer Endrenovierung verpflichtet waren . 92 Die Klausel des § 8 Abs.2 des Mietvertrages ist unwirksam, da sie eine sog. starre Fristenregelung enthält. (vgl. BGH, WuM 2004, 463) Die in § 24 des Mietvertrages enthaltene Schlussrenovierungsklausel ist ebenfalls wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Die maßgebliche Regelung unter § 24 des Mietvertrages ist zwar handschriftlich eingetragen; dort heißt es, dass die Wohnung renoviert und besenrein zu übergeben ist. Trotz der handschriftlichen Eintragung ist vom Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB auszugehen. Da die in Rede stehende Klausel auf eine bestimmte gleichförmige Vermietungspraxis hindeutet, kommt die ansonsten bei handschriftlichen Eintragungen geltende Indizwirkung gegen den Formularcharakter hier nicht zum Tragen. (vgl. Blank, in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl., Vor § 535 BGB, Rdnr. 33). 93 Als sog. Schlussrenovierungsklausel ist die Vertragsklausel des § 24 S.1 bereits für sich gesehen wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. (vg\. Sternei, Mietrecht aktuell, 94 4. Auf\. , Rdbr. IX 112 m.w.N .) 95 Ist einem Mieter, so wie hier, eine Verpflichtung zur Durchführung von 96 Schönheitsreparaturen nicht wirksam übertragen worden, so hängt die Frage, ob er wegen 97 einer behaupteten Beschädigung der Mietsache Schadensersatz gern. § 280 Abs.1 BGB (ehemals pW) zu leisten hat oder nicht, davon ab, ob die behaupteten Schäden rein malermäßig beseitigt werden können oder nicht. (vg\. Langenberg, Schönheitsreparaturen Instandsetzung und Rückbau, 2. Auf\., Rdnr. 25 ff.) Immer dann, wenn dem angebliche Missstand durch Malerarbeiten einschließlich der üblichen Vorarbeiten abzuhelfen ist, ist der Bereich der bloßen Schönheitsreparaturen betroffen. Zur Durchführung von Schönheitsreparaturen waren die Beklagten aber nicht verpflichtet. Der Kläger hat nicht in erheblicher Weise vorgetragen , dass der angeblich aufgetretene 98 Schaden durch den nur teilweise erfolgten Anstrich an einzelnen Wänden nicht durch rein 99 malermäßige Arbeiten beseitigt werden kann . 100 111. 101 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 97 Abs.1 ZPO. 102 Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht 103 vorliegen. 104 Streitwert für die Berufungsinstanz: 14.494,60 € (die Aufrechnung des Klägers im 105 Schriftsatz vom 18.6.2009 ist gern. § 45 Abs.3 GKG streitwerter höhend zu 106 berücksichtigen)   Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen

Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Landgericht Düsseldorf, 21 S 112/03 Datum: 11.12.2003 Gericht: Landgericht Düsseldorf Spruchkörper: Richter/in Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 21 S 112/03 ECLI: ECLI:DE:LGD:2003:1211.21S112.03.00   Tenor: hat die 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 20.11.2003 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht X, die Richterin am Landgericht X und den Richter X für R e c h t erkannt: Auf die Berufung der Beklagten wird das am 4.2.2003 verkündete Urteil des Amtsge-richts Düsseldorf - 48 C 12629/02 - abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagten 380,13 Euro nebst 2% Zinsen ab dem 20.6.2002 sowie weiterer 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 1.10.2002 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.   1 G r ü n d e 2 I. 3 Von der Darstellung tatsächlicher Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. 4 Mit ihrer Berufung verfolgen die Beklagten ihr erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiter. 5 II. 6 Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. 7 Auch in der Sache hat das Rechtsmittel Erfolg. 8 1. Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadenersatz aus § 326 Abs. 1 BGB a.F. wegen unterlassener Schönheitsreparaturen, weil die in § 8 Ziffer 2 des Mietvertrages enthaltene Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen, einer allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 AGBGB a.F., unwirksam ist. 9 Die Klausel verstößt gegen § 9 AGBG a.F., weil sie die Beklagten unangemessen benachteiligt. Denn die in § 8 Ziffer 3 des Mietvertrages bezeichneten Fristen sind zu kurz und verstoßen deshalb gegen den wesentlichen Grundgedanken des § 536 BGB a.F. 10 (vgl. LG Berlin, WuM 2000, 183; LG Aachen, ZMR 1988, 60; LG Köln, WuM 1989, 506). Zwar ist auch die formularmäßige Abwälzung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter grundsätzlich unbedenklich. Dies setzt jedoch voraus, dass die Renovierungspflichten auf den Mieter in üblichem und angemessenem Umfang übertragen werden. Ausgehend von einem normalen Wohnungsgebrauch betrachtet die Rechtsprechung folgende Fristen als allgemein ausreichend und angemessen: in Küchen, Bädern und Duschen alle 3 Jahre, in Wohn- und Schlafräumen, Fluren, Dielen und Toiletten alle 5 Jahre und in anderen Nebenräumen alle 7 Jahre (LG Berlin, WuM 2000, 183; LG Hamburg, WuM 1992, 476; Blank/Börstinghaus, Miete, § 536 BGB Rn. 66). 11 § 8 Ziffer 2 des Mietvertrages sieht demgegenüber vor, dass die Beklagten in der Küche mindestens alle zwei Jahre, in der Diele mindestens alle drei Jahre und in den Wohnräumen mindestens alle vier Jahre Renovierungsarbeiten durchzuführen haben. Bezüglich der genannten Räume weicht die Klausel von den angemessenen Fristen zum Nachteil der Beklagten ab. Hierin liegt eine unangemessene Benachteiligung, da in der Regel ein Renovierungsbedarf bei normaler Wohnungsnutzung nicht innerhalb der verkürzten Fristen entsteht. Die unangemessene Benachteiligung wird entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht dadurch kompensiert, dass die Klausel allein für das Schlafzimmer mit sechs Jahren gegenüber der von der Rechtsprechung für angemessen gehaltenen fünf Jahr ein längeres Renovierungsintervall vorsieht. Da nämlich die Renovierungsintervalle für Küche, Diele und Wohnräume deutlich kürzer sind, weicht § 8 Ziffer 2 des Mietvertrages entgegen der Auffassung des Amtsgerichts erheblich von den angemessenen Fristen ab und benachteiligt deshalb die Beklagten unangemessen. Nichts anderes ergibt sich aus dem vom Kläger zitierten Rechtsentscheid des BGH (NJW 1987, 2575 ff.), in welchem beiläufig - die hier in Streit stehende Frage war nicht Gegenstand des Rechtsentscheids - auf die Möglichkeit hingewiesen wird, dass der Mieter durch ein Übermaß ihm auferlegter Renovierungspflichten im Sinne von § 9 AGBG unangemessen benachteiligt sein kann. 12 Die Unwirksamkeit der Renovierungsklausel hat zur Folge, dass die Verpflichtung zu Schönheitsreparaturen nicht - auch nicht hinsichtlich der als angemessen betrachteten Fristenpläne - wirksam auf die Kläger als Mieter übertragen wurde. Die Annahme einer geltungserhaltenden Reduktion des Klauselwerks würde nämlich zu einem Schutz des Vermieters, der unwirksame Fristen vereinbart, führen, wenn die wirksamen Fristen gelten würden (vg. LG Berlin,, WuM 2000, 183; WuM 1996, 758, 759; LG Köln, WuM 1989, 506; LG Hamburg, WuM 1992, 476). Nach dem Sinn und Zweck des AGBG soll der Vertragspartner des Verwenders vor unangemessener Benachteiligung unter anderem auch dadurch geschützt werden, dass das Risiko der Wirksamkeit einer Klausel grundsätzlich beim Verwender liegt. Das AGBG wertet die Verwendung von verbotswidrigen Klauseln als eine objektiv zur Täuschung geeignete Störung des Rechtsverkehrs und zwar vor allem deshalb, weil es der rechtsunkundige Verwendungsgegner regelmäßig nicht auf einen Prozess ankommen lässt, sondern eine Vertragsabwicklung nach Maßgabe der AGB einschließlich der unwirksamen Klauseln hinnimmt. Ein solches Verhalten darf die Rechtsordnung nicht dadurch risikolos machen und fördern, dass es eine verbotswidrige Klausel durch Reduktion auf das gesetzlich gerade noch zulässige Maß teilweise aufrecht erhält (Palandt-Heinrichs, BGB 60. Aufl., Vorbem v § 8 AGBG Rn. 9). Eine Verpflichtung zu Schönheitsreparaturen bestand daher für die Kläger nicht. 13 Da die Beklagten zur Durchführung der Schönheitsreparaturen nicht verpflichtet waren, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf den geltend gemachten Mietausfall. 14 2. Die Widerklage hat Erfolg. 15 Den Beklagten steht gegen den Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung des Kautionsguthabens in der geltend gemachten Höhe aus § 812 Abs. 1 BGB zu. Der Anspruch ist nämlich nicht durch Aufrechnung des Klägers nach § 389 BGB erloschen. Die in der mit Schreiben vom 14.7.2002 vorgenommenen Verrechnung enthaltene konkludene Aufrechnung geht ins Leere, da dem Kläger gemäß den obigen Ausführungen die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung, ein Schadenersatzanspruch wegen unterlassener Schönheitsreparaturen aus § 326 Abs. 1 BGB a.F., nicht zustand. 16 III. 17 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. 18 Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO. Danach ist die Revision nur dann zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 1) oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert 19 (Nr. 2). Keiner der beiden Zulassungsgründe liegt vor. Der Sache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu, da es sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung handelt, deren Auftreten nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Sie stellt auch keine Abweichung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung dar, da der BGH in dem vom Kläger zitierten Rechtsentscheid (NJW 1987, 2575), der die hier in Streit stehende Frage nicht explizit zu beantworten hatte, gerade auf die Möglichkeit hinweist, dass der Mieter durch ein Übermaß ihm auferlegter Renovierungspflichten im Sinne von § 9 AGBG unangemessen benachteiligt sein kann. 20 Streitwert: 21 -für die 1. Instanz: bis zum 22.9.2002 4.132,15 Euro 22 danach: 4.512,28 Euro 23 -für die 2. Instanz: 4.512,28 Euro 24 Bei der Festsetzung war der der Widerklage zugrundeliegende Anspruch gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 GKG hinzuzurechnen.   Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen

Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Landgericht Köln, 1 S 387/06 Datum: 08.05.2008 Gericht: Landgericht Köln Spruchkörper: 1. Zivilkammer Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 1 S 387/06 ECLI: ECLI:DE:LGK:2008:0508.1S387.06.00   Vorinstanz: Amtsgericht Köln, 201 C 194/06   Tenor: Die Berufung der Klägerin gegen das am 6.10.2006 verkündete Urteil des Amtsgerichts Köln – 201 C 194/06 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird zugelassen.   1 I. 2 T a t b e s t a n d 3 Die Klägerin ist seit 1971 Mitglied der beklagten Genossenschaft. Maßgebend sind die Vereinbarungen in Form eines Nutzungsvertrages vom 27.4.1971 über eine Genossenschaftswohnung im Hause ########9 in Köln. Die Grundmiete beträgt seit dem 1.6.2003 341,95 € und seit dem 1.11.2004 376,20 €. 4 Die Beklagte hat im Herbst 2005 Modernisierungsmaßnahmen vorgenommen, deretwegen die Klägerin die Miete gemindert hat. Die Beklagte wies darauf hin, dass sie in der Regel von einer Erhöhung der Miete aus Anlass der Modernisierungsmaßnahmen absehe, aber Mitglieder, die auf ihrem Minderungsrecht bestünden, mit einer Erhöhung der Nutzungsgebühr zum nächsten zulässigen Zeitpunkt rechnen müssten. Die Klägerin bestand auf ihrem Recht der Minderung. 5 Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 9.3.2006 begehrte die Beklagte von der Klägerin Zustimmung zur Anhebung der Grundmiete auf 410,34 €. Mit Schreiben vom 25.3.2006 forderte die Klägerin die Beklagte auf, das Mieterhöhungsverlangen bis zum 20.4.2006 zurückzunehmen. 6 Die Klägerin hat beantragt, 7 festzustellen, dass Mieterhöhungsverlangen der Beklagten, bei denen die Klägerin gegenüber anderen Mitgliedern der Beklagten ( Genossen ) ohne Rechtsgrund schlechter gestellt wird, unwirksam sind und die 8 Beklagte hieraus keine Rechte ableiten kann. Insbesondere ist das 9 Mieterhöhungsverlangen der Beklagten vom 9.3.2006 unwirksam und 10 Ein Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf Zustimmung zu 11 Dieser Mieterhöhung besteht daher nicht. 12 Die Beklagte hat beantragt, 13 die Klage abzuweisen, 14 ferner die Beklagte im Wege der Widerklage zu verurteilen, einer 15 Erhöhung der von ihr für die Wohnung im 4. OG des Hauses #### 9, #### Köln, zu zahlenden Grundmiete auf 16 410,34 € ab 1.6.2006 zuzustimmen. 17 Die Klägerin hat beantragt, 18 die Widerklage abzuweisen. 19 Das Amtsgericht hat die Feststellungsklage als unzulässig angesehen und zur Begründung ausgeführt, die begehrte Feststellung, dass eine Mieterhöhung der Beklagten, welche die Klägerin gegenüber anderen Mitgliedern der Genossenschaft schlechter stelle, sei unzulässig, da das Begehren auf die Feststellung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes gerichtet sei, ohne dass dem ein konkretes Rechtsverhältnis zu Grunde liege. Wenn im übrigen die überwiegende Anzahl der Genossen trotz Vorliegens von Minderungsgründen auf eine Mietminderung verzichte, könne es der Genossenschaft nicht verwehrt sein, die Beträge die sie von den mindernden Genossen weniger erhalten habe, durch Mieterhöhungen ohne Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot wieder zurückzufordern. Die Widerklage sei nach § 558 BGB begründet, wonach der Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen könne; die Klägerin habe nicht bestritten, dass die verlangte Miete die ortsübliche Vergleichsmiete überschreite. 20 Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin, die an ihrem erstinstanzlichen Vortrag festhält. 21 Die Berufungsklägerin beantragt, 22 unter Abänderung des am 6.10.2006 verkündeten Urteils des Amtsgerichts 23 Köln die Widerklage der Beklagten abzuweisen und der Klage stattzugeben 24 unter der Maßgabe, dass der Antrag wie folgt auszulegen war: "Der Beklagten 25 wird aufgegeben, es in Zukunft zu unterlassen, individuelle Sanktionen mittels 26 Mieterhöhungen von der Klägerin zu verlangen, weil diese zuvor ihre gesetz-lichen Mieterrechte wahrgenommen hat, zum Beispiel in Form von berechtigten 27 Mietminderungen oder Beanstandungen von Jahresabrechnungen. 28 Die Berufungsbeklagte beantragt, 29 die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. 30 II. 31 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 32 Die Berufung der Klägerin gegen das im Tenor näher bezeichnete Urteil des Amtsgerichts ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, in der Sache allerdings ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil ist unter keinem rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zu beanstanden. Namentlich beruht es weder auf Rechtsfehlern noch lassen die zu Grund zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung zu, § 513 ZPO. 33 Im Hinblick auf die Feststellungsklage teilt die Kammer die Auffassung des Amtsgerichts, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 256 ZPO nicht gegeben sind. Nach der vorbezeichneten Vorschrift kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eine Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Keine Rechtsverhältnisse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor, wenn das Begehren des Klägers auf eine Klärung abstrakter Rechtsfragen gerichtet ist ( RG Z 148, 100; Greger in Zöller, 26. Aufl., § 256, Rdnr. 5 ). So liegt aber der Fall gerade hier. Die Kammer braucht nicht zu entscheiden, ob die Auslegung des Klageantrags, so wie er im Berufungsverfahren seitens der Klägerin vorgegeben worden ist, zwingend ist. Denn wie bereits im erstinstanzlichen Rechtsstreit seitens des Amtsgerichts zutreffend dargelegt, richtet sich der Antrag auf eine abstrakte Rechtsfrage, ob nämlich es der Beklagten verwehrt ist, individuelle Sanktionen zu verhängen, wenn die Klägerin zuvor von Mietminderungen Gebrauch gemacht oder Beanstandungen von Jahresabrechnungen erhoben hat. Der Klageantrag ist zu weit gefasst und lässt außer acht, dass die Problematik einer Rechtmäßigkeit von Mietminderungen von weiteren Voraussetzungen abhängt, die allerdings im Klageantrag nicht erwähnt sind. Daher ist es der Kammer verwehrt, abstrakt festzustellen, dass der Beklagten aufgegeben wird, in Zukunft zu unterlassen, individuelle Sanktionen mittels Mieterhöhungen zu verhängen, wenn die Klägerin von ihren gesetzlichen Mieterrechten Gebrauch gemacht hat oder Beanstandungen von Jahresabrechnungen erhoben hat. 34 Das Amtsgericht hat zu Recht die Widerklage zugesprochen. Die gegen das Urteil gerichteten Angriffe vermögen nicht durchzudringen, da die Voraussetzungen für eine Mieterhöhung im Sinne des § 558 BGB vorliegen. Dass die ortsübliche Vergleichsmiete durch die seitens der Beklagten geforderte Erhöhung der Miete überschritten worden wäre, wird nicht von der Klägerin behauptet. Sie hat sich allein auf die Problematik zurückgezogen, dem Genossenschaftsgedanken widerspreche die individuelle Sanktion in Form einer Mieterhöhung zu Lasten eines einzelnen Genossenschaftsmitglieds. Zutreffend ist, dass die Klägerin Mitglied der Genossenschaft ist und daher der genossenschaftliche Gleichheitsgrundsatz zu gelten hat. Der genossenschaftliche Gleichheitsgrundsatz wird als oberster, beherrschender Grundsatz im Verhältnis der Genossenschaft zu den Mitgliedern bezeichnet. Er beherrscht nicht nur die mitgliedschaftliche Stellung als solche, sondern ist auch von der Genossenschaft im Nutzungsverhältnis zu beachten ( Möhlenkamp in Münchener Anwaltshandbuch Hannemann/Wiegner, 2. Aufl., § 48, Rdnr. 99 ). Der genossenschaftliche Gleichheitsgrundsatz kann demgemäß das Nutzungsverhältnis über eine Genossenschaftswohnung prägen. Der Gleichheitsgrundsatz erfordert im Mietverhältnis eine willkürfreie, auf sachlich nachvollziehbare Kriterien gestützte Behandlung der Mitglieder, die den unterschiedlichen Verhältnissen Rechnung trägt ( Eisenschmid in Schmidt – Futterer, 9. Aufl., § 535, Rdnr. 83 ). Dabei sind bei Maßnahmen in einem nahen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang einheitliche Maßstäbe zu Grunde zu legen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung basiert auf dem genossenschaftlichen Treueverhältnis ( vgl. LG Offenburg, Urteil vom 10.3.1998 – 1 S 191/97 – WuM 1998, 289 ). 35 Die rechtliche Gleichstellung der Mitglieder ist allerdings nicht absolut. Inhalt des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist vielmehr, einzelne Mitglieder der Genossenschaft nicht ohne sachlichen Grund anders zu behandeln als andere Mitglieder. Der Gleichheitsgrundsatz des Genossenschaftsrechts verlangt mithin einen einheitlichen Gleichbehandlungsmaßstab ( vgl. Möhlenkamp in Münchener Anwaltshandbuch Hannemann/Wiegner, 2. Aufl., § 48, Rdnr. 100 ). Der Vorstand der Genossenschaft hat in diesem Rahmen einen weiten Ermessensspielraum, welche tatsächlichen Umstände er als gleich oder ungleich ansehen will, dass sie eine gleiche oder ungleiche Behandlung rechtfertigen. Diesen Ermessenspielraum muss der Vorstand im Sinne des § 27 Abs. 1 Satz 1 GenG eigenverantwortlich ausfüllen. Der Ermessenspielraum des Vorstands findet seine Schranken im Ermessensmissbrauch oder im Ermessensfehlgebrauch ( vgl. Möhlenkamp a.a.O. mit weiteren Nachweisen ). 36 Im vorliegenden Fall hat die Klägerin wegen der mit den Modernisierungsmaßnahmen einhergehenden Beeinträchtigungen von ihrem Recht auf Minderung der Miete nach § 536 BGB Gebrauch gemacht. Wie sich auf § 536 Abs. 4 BGB ergibt, kann dieses Recht der Klägerin nicht eingeschränkt werden. Indem die Klägerin ihre Miete gemindert hat, während andere Mitglieder der Genossenschaft im Interesse der Genossenschaft von einer möglichen Minderung gerade abgesehen haben, hat die Klägerin selbst einen Unterschied geschaffen zu den übrigen Mitgliedern der Genossenschaft, an den diese unterschiedliche Folgen knüpfen kann, ohne gegen das Verbot von Willkür zu verstoßen. Denn unterschiedliche Tatbestände erfordern unterschiedliche Beurteilungen, während gleich liegende Tatbestände gleich behandelt werden müssen. Die unterschiedliche Behandlung im Wege einer Erhöhung der Nutzungsgebühr hat die Klägerin selbst geschaffen, weil sie im Gegensatz zu den übrigen Mitgliedern der Genossenschaft einen Unterschied gesetzt hat. Aus der Sicht der Beklagten hat diese sodann von den gesetzlichen Möglichkeiten des § 558 BGB durch die Erhöhungserklärung vom 9.3.2006 in zulässiger Weise Gebrauch gemacht. Namentlich kann nicht angenommen werden, dass durch die Erhöhungserklärung auf einen Ermessensfehlgebrauch oder ein Ermessensmissbrauch geschlossen werden könnte. 37 Der Beklagten kann auch kein Satzungsverstoß zur Last gelegt werden. Die Erhöhungserklärung vom 9.3.2006 ist durch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten abgegeben worden, die von der Beklagten selbst mandatiert worden sind. Nach § 21 Abs. 1 der Satzung vertritt der Vorstand die Genossenschaft gerichtlich und außergerichtlich. Nicht ersichtlich ist, dass die dem Erhöhungsschreiben beigefügte Originalvollmacht nicht auf den Vorstand der Beklagten zurückzuführen ist. 38 Die Kammer tritt nicht der Auffassung der Klägerin bei, der Verzicht aller Genossen auf Minderung der Miete während der Modernisierungsmaßnahmen stelle eine Gemeinschaftshilfe im Sinne des § 15 b der Satzung dar und könne nur durch die Mitgliederversammlung beschlossen werden. Die Klägerin lässt außer acht, dass jedes Mitglied in eigener Zuständigkeit entscheidet, ob es von seinen Rechten auf Mietminderung Gebrauch macht oder nicht. Keinesfalls kann generell durch Mehrheitsbeschluss ein Mitglied genötigt werden, auf seine Rechte nach § 536 BGB zu verzichten, wenn die Voraussetzungen der vorbezeichneten Vorschrift tatsächlich vorliegen. Dies würde zu einer Aushöhlung des § 536 Abs. 4 BGB führen, was schon von Gesetzes wegen nicht hingenommen werden kann. Auch im Genossenschaftsrecht besteht keine allgemeine Verpflichtung, auf einmal erworbene Rechte zu verzichten ( vgl. Lang/Weidmüller/Metz/Schaffland, GenG, Kommentar, 33. Aufl., 1997, § 1 Rdnr. 117 h; Möhlenkamp, Münchener Anwaltshandbuch Hannemann/Wiegner, 2. Aufl., § 48 Rdnr. 103 ). Angesichts dessen hat die Beklagte in zulässiger Weise von ihrer Befugnis zur Erhöhung der Miete durch Erklärung vom 9.3.2006 Gebrauch gemacht, so dass die Berufung der Klägerin als unbegründet zurückzuweisen war. 39 Die Kostenentscheidung basiert auf § 97 Abs. 1 ZPO. 40 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziffer 10 ZPO. 41 Streitwert für das Berufungsverfahren: 1.641,36 € 42 Wegen der besonderen Bedeutung der Rechtsfragen des vorliegenden Falles hat die Kammer die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.   Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen

Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Landgericht Köln, 13 S 209/18 Datum: 19.08.2020 Gericht: Landgericht Köln Spruchkörper: 13. Zivilkammer Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 13 S 209/18 ECLI: ECLI:DE:LGK:2020:0819.13S209.18.00   Tenor: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Kerpen vom 12.10.2018 (Az.: 106 C 56/17) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen, soweit eine Ersatzfähigkeit fiktiver Mängelbeseitigungskosten im Mietrecht bejaht worden ist.   1 Gründe: 2 I. 3 Mit Mietvertrag vom 24.11.2007 vermietete die Klägerin an die Beklagte eine im Hochparterre Mitte gelegene Wohnung im Haus C-Straße 0 in 00000 L. Das Mietverhältnis begann am 01.12.2007. § 8 des Mietvertrages enthält eine Regelung zu „Schönheitsreparaturen/Bagatell-Schäden“. Wegen der weiteren Einzelheiten des Mietvertrages wird auf Bl. 9 ff. GA Bezug genommen. Die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2013, 2014 und 2015 wiesen jeweils Nachzahlungsbeträge in Höhe von 511,41 €, 176,85 € und 140,26 € zu Lasten der Beklagten aus. Die Beklagte zahlte an die Klägerin lediglich den sich aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2014 ergebenden Nachzahlungsbetrag. In den Monaten Dezember 2016 und Januar 2017 zahlte die Beklagte einen um jeweils 150,00 € verminderten Mietzins. Während des Mietverhältnisses hatte die Beklagte die Wände in der Wohnung in verschiedenen Farben gestrichen. Wegen der Einzelheiten wird auf die in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht vom 20.10.2017 vorgelegten Lichtbilder (im Umschlag Bl. 73 GA) Bezug genommen. Das Mietverhältnis endete durch Kündigung der Beklagten vom 29.10.2016 zum 31.01.2017. Nach vorangegangenem Schriftverkehr forderte die Klägerin die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 01.02.2017 zur Zahlung des rückständigen Mietzinses und der offenen Beträge aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2013 und 2015 auf. Zugleich setzte die Klägerin der Beklagten eine 14-tägige Frist zur Durchführung  von Maler- und weiterer, näher beschriebener Arbeiten in der streitgegenständlichen Wohnung. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 01.02.2017 (Bl. 19 ff. GA) Bezug genommen. Die Beklagte wies das Begehren zurück. Mit Anwaltsschreiben vom 08.05.2018 (Bl. 28 GA) forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung eines Gesamtbetrages in Höhe von 5.374,14 € bis zum 20.05.2017 auf. Zahlungen erfolgten nicht. 4 Die Klägerin hat behauptet, die Wohnung wäre bei Einzug der Beklagten frisch renoviert, insbesondere wären die Wände tapeziert und in weiß gestrichen gewesen. Um diesen Zustand wiederherzustellen, wäre ausweislich des Angebots der Maler- und Lackierwerkstätten G. vom 17.03.2017 (Bl. 23 GA) ein Betrag in Höhe von 3.696,95 € erforderlich. Die Klägerin hat weiter behauptet, alle streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen wären der Beklagten fristgerecht durch Einwurf in den Briefkasten zugegangen. 5 Nachdem die Klägerin neben der Hauptforderung ursprünglich Rechtsanwaltskosten in Höhe von 571,44 € geltend gemacht hatte, hat sie die Klage insoweit in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht vom 04.05.2018 (Bl. 118 GA) teilweise zurückgenommen und mit ihrer Klage nunmehr (nur) noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 5.374,14 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.05.2017 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 345,98 € zu zahlen. 6 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. 7 Sie hat behauptet, ihr wäre die streitgegenständliche Wohnung unrenoviert übergeben worden, insbesondere wären bei ihrem Einzug die Wände der Küche in hellblau und die des Wohnzimmers in rot gestrichen gewesen. Auch die Wände des Kinderzimmers wären bunt gewesen. Die Mietminderung in den Monaten Dezember 2016 und Januar 2017 sei gerechtfertigt gewesen, weil die Außenwände der Wohnung Schimmel aufgewiesen hätten und im Badezimmer noch weitere Mängel vorhanden gewesen seien. Diese Mängel seien mit Schreiben vom 08.11.2016 (Bl. 60 GA) angezeigt worden. Die Beklagte hat weiter behauptet, ihr wären die Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2013 und 2014 nicht bzw. nicht fristgerecht zugegangen. Hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 würde lediglich ein Anspruch in Höhe von 132,13 € bestehen, der aber durch Aufrechnung mit einem Rückerstattungsanspruch in Höhe von 176,85 € erloschen sei, weil die Beklagte letzteren Betrag auf die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2014 gezahlt habe, ohne zu wissen, dass sie hierzu mangels fristgerechten Zugangs der Abrechnung nicht verpflichtet gewesen sei. 8 Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen soweit den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. 9 Das Amtsgericht hat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 01.12.2017 (Bl. 92 GA), vom 04.05.2018 (Bl. 118R GA) und vom 01.06.2018 (Bl. 126 GA) durch Vernehmung der Zeugen C1, O und M. Wegen des Inhalts der Parteianhörung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vor dem Amtsgericht vom 20.10.2017 (Bl. 73 ff. GA), vom 04.05.2018 (Bl. 118 ff. GA) und vom 14.09.2018 (Bl. 164 ff. GA) Bezug genommen. 10 Das Amtsgericht hat die Beklagte mit seinem am 12.10.2018 verkündeten Urteil zur Zahlung von 4.648,62 € nebst Zinsen sowie vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 345,98 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf den noch ausstehenden Mietzins für die Monate Dezember 2016 und Januar 2017 in Höhe von insgesamt 300,00 € hätte, weil die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, die Miete zu mindern. Zu den behaupteten Schimmelschäden hätte die Beklagte nicht ausreichend vorgetragen. Hinsichtlich der weiteren behaupteten Mängel (fehlende Fliesen, defekter Badewannenabfluss) hätte es bereits an einer Mängelanzeige gefehlt, nachdem der Zugang des Schreibens vom 08.11.2016 streitig wäre. Die Klägerin hätte auch einen Anspruch auf die Nachzahlungsbeträge aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2013 (511,41 €) und 2015 (140,26 €). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme wäre das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass die Abrechnungen der Beklagten für die Jahre 2013 und 2014 noch im Dezember des auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum folgenden Jahres und damit fristgerecht zugegangen seien. Soweit die Beklagte hinsichtlich der Abrechnung für das Jahr 2015 der Ansicht gewesen sei, unter Berücksichtigung der Vorauszahlungen würde sich kein über 132,13 € hinausgehender Betrag ergeben, wäre dies unzutreffend, weil die Beklagte den Garagenanteil in Höhe von 8,13 € außer Ansatz gelassen hätte. Der Klägerin stünde gegen die Beklagte des Weiteren ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung auf Zahlung in Höhe von 3.696,95 € zu, weil die Beklagte ihrer vertraglich vereinbarten und fälligen Renovierungsverpflichtung innerhalb der von der Klägerin gesetzten Frist nicht nachgekommen sei. Die Verpflichtung der Klägerin zur Durchführung von Schönheitsreparaturen würde sich aus § 8 Abs. 3 des streitgegenständlichen Mietvertrages ergeben. Die Beklagte hätte den ihr obliegenden Beweis des Umstandes, dass die streitgegenständliche Wohnung bei Mietbeginn unrenoviert bzw. renovierungsbedürftig gewesen sei, nicht zu führen vermocht. Die für die Durchführung der Arbeiten erforderlichen Kosten würde das Gericht auf der Basis des klägerseits vorgelegten Kostenvoranschlags gemäß § 287 ZPO auf den zuerkannten Betrag schätzen. 11 Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen das Urteil und verfolgt ihren erstinstanzlichen Antrag der vollständigen Klageabweisung weiter. Das Amtsgericht gehe rechtsirrig davon aus, dass der Vortrag zu den behaupteten Mängeln nicht hinreichend substantiiert sei. Im Übrigen hätte das Amtsgericht einen entsprechenden Hinweis erteilen müssen. Im Hinblick auf die Nachzahlungsbeträge aus den Betriebskostenabrechnungen für 2013 und 2015 sei ein rechtzeitiger Zugang der Abrechnungen keinesfalls bewiesen, weil die Aussage des Zeugen C1    (= Ehemann der Klägerin) nicht glaubhaft gewesen sei. Im Hinblick auf den ausgeurteilten Schadensersatzbetrag habe die Beklagte bereits in der Klageerwiderung zum einen Umfang und Preis der in dem vom Amtsgericht herangezogenen Kostenvoranschlag aufgeführten Positionen, zum anderen die Erforderlichkeit der dort aufgeführten Arbeiten ausdrücklich bestritten. Im Übrigen ist die Beklagte der Ansicht, die Klägerin könne ihren Schaden nicht fiktiv geltend machen. Vielmehr sei die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zum Werkvertragsrechts (Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17) auf den vorliegenden Fall anwendbar. 12 Die Beklagte beantragt daher, 13 die Klage unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils vom 12.10.2018 (Az.: 106 C 56/17) (vollständig) abzuweisen. 14 Die Klägerin beantragt, 15               die Berufung zurückzuweisen. 16 Sie verteidigt das Urteil mit den sich aus der Berufungserwiderung ergebenden Einzelheiten. 17 Die Kammer hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17.07.2019 (Bl. 237 f. GA) durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen V.H. vom 23.12.2019 (Bl. 268 ff. GA) Bezug genommen. Auf Antrag der Beklagten ist der Sachverständige zusätzlich in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 08.07.2020 angehört worden. 18 II. 19 1. 20 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von insgesamt 4.648,62 € verurteilt. Im Einzelnen: 21 a) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf den noch ausstehenden Mietzins für die Monate Dezember 2016 und Januar 2017 in Höhe von insgesamt 300,00 € gemäß § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. den streitgegenständlichen Mietvertrag. Entgegen dem Einwand der Berufung ist das Amtsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, die Miete zu mindern. 22 Soweit die Beklagte diese Minderung auf Mängel im Bad im Bereich der Fliesen und des Duschabflusses stützt, hat das Amtsgericht zutreffend ausgeführt, dass der beweisbelasteten Beklagten der Nachweis eine Mängelanzeige nicht gelungen sei. Der Zugang des Schreibens vom 08.11.2016 ist zwischen den Parteien streitig. Einen Beweis für diese Tatsache hat die Beklagte erstinstanzlich nicht angetreten. Auch in der Berufungsbegründung ist ein Beweisantritt nicht erfolgt. Schon mangels nachgewiesener Mängelanzeige ist es der Beklagten verwehrt, die in § 536 BGB bestimmten Rechte geltend zu machen (§ 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). 23 Soweit die Beklagte behauptet, dass „sämtliche Außenwände der Wohnung nicht unerhebliche Schimmelflecken“ aufgewiesen hätten, so ist dieses Vorbringen zum Bestehen eines Mangels im Sinne von § 536 BGB unsubstantiiert. Zwar dürfen die Anforderungen an die Substantiierung des Parteivortrags nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht überspannt werden. Das Amtsgericht hat jedoch zutreffend ausgeführt, dass das Vorbringen der Beklagten nicht geeignet ist, die Mangelerscheinung hinsichtlich ihres qualitativen und quantitativen Ausmaßes zu beschreiben. Zuzugeben ist der Berufung, dass das Amtsgericht die Beklagte vor seiner Entscheidung auf die fehlende Substantiierung hätte hinweisen müssen. Dieser Verstoß gegen § 139 ZPO hilft der Beklagten im Ergebnis aber nicht weiter, weil die Beklagte ihren diesbezüglichen Vortrag auch in der Berufungsbegründung nicht substantiiert hat, so dass eine Kausalität zwischen dem Verfahrensfehler und der angefochtenen Entscheidung nicht festgestellt werden kann. Im Übrigen fehlt es jedenfalls hinsichtlich der Dezembermiete an einer Mängelanzeige. Denn, wie dargestellt, ist der Zugang des Schreibens vom 08.11.2016 streitig. Beweis hat die Beklagte nicht angetreten. 24 b) Das Amtsgericht hat die Beklagte auch rechtsfehlerfrei zur Zahlung der Nachzahlungsbeträge aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2013 (511,41 €) und 2015 (140,26 €) verurteilt. 25 Streitig ist insoweit lediglich, ob der Beklagten die Betriebskostenabrechnungen aus den Jahren 2013 und 2014 (fristgerecht) zugegangen sind. Das Amtsgericht war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass diese Abrechnungen der Beklagten noch im Dezember des auf den jeweiligen Abrechnungszeitraum folgenden Jahres und damit fristgerecht im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB zugegangen sind. Die Kammer ist an diese Feststellung gebunden. 26 Gemäß § 529 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO hat das Berufungsgericht die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen begründen. Dies ist nicht der Fall, wenn sich ein Gericht des ersten Rechtszuges bei der Tatsachenfeststellung an die Grundsätze der freien Beweiswürdigung des § 286 ZPO gehalten hat und das Berufungsgericht keinen Anlass sieht, vom Ergebnis der Beweiswürdigung abzuweichen (KG Berlin, Beschluss vom 06.02.2008 – 12 U 115/07 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urteil vom 09.03.2005 – VIII ZR 266/03). § 286 ZPO fordert den Tatrichter insoweit auf, nach seiner freien Überzeugung zu entscheiden. Dabei darf er die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse nach seiner individuellen Entscheidung bewerten. Seine Beweiswürdigung kann berufungsrechtlich nur darauf überprüft werden, ob sie in sich widerspruchsfrei ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses bzw. des gesamten Inhalts der mündlichen Verhandlung ungewürdigt geblieben sind. Die leitenden Gründe und die wesentlichen Gesichtspunkte für seine Überzeugungsbildung hat der Tatrichter nachvollziehbar im Urteil darzulegen. Dabei ist es jedoch nicht erforderlich, auf jedes einzelne Parteivorbringen und alle Beweismittel ausführlich einzugehen. Es genügt, wenn nach der Gesamtheit der Gründe eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat (KG Berlin, a.a.O., m.w.N.). 27 Nach diesen Maßstäben ist die Beweiswürdigung des Amtsgerichts nicht zu beanstanden. Das Amtsgericht hat sein Beweisergebnis ausführlich und in jeder Hinsicht plausibel begründet. Es hat in jeder Hinsicht nachvollziehbar dargelegt, warum es die Aussage des Zeugen C1 als glaubhaft ansieht. Widersprüche oder Verstöße gegen Denk- und / oder Erfahrungssätze werden von der Berufung nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Beklagte verweist in der Berufungsbegründung darauf, dass der Zeuge sich an den jeweiligen Tag des Einwurfs nicht mehr erinnern konnte. Das Amtsgericht hat sich (auch) mit diesem Umstand befasst und überzeugend darauf hingewiesen, dass die insoweit fehlende Erinnerung des Zeugen angesichts des Zeitablaufs nur lebensnah sei. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung weiter ausführt, dass ein Einwurf von Betriebskostenabrechnungen in den Jahren 2008 bis 2012 „nachweislich“ nicht stattgefunden hätte und hieraus folge, dass die Zeugenaussage unglaubhaft sei, so belegt der Akteninhalt gerade nicht, dass der Beklagten in den Jahren 2008 bis 2012 keine Abrechnungen zugegangen sind. 28 c) Schließlich hat das Amtsgericht die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3.696,95 € verurteilt, weil die Beklagte ihrer sich aus § 8 Ziffer 3 des Mietvertrages ergebenden Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen innerhalb der von der Klägerin gesetzten Frist nicht nachgekommen ist. 29 Insoweit kann zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen werden. Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Berufung sich auf Grundlage der Aussagen der Zeugen D und T O sowie der vorgelegten Lichtbilder überzeugt zeigt, dass die Wohnung bei Einzug in mehreren Farben gestrichen gewesen sei, setzt sie lediglich ihre Beweiswürdigung an die Stelle der Beweiswürdigung des Amtsgerichts. Eine Fehlerhaftigkeit der vom Amtsgericht vorgenommenen Würdigung wird hierdurch nicht begründet. Eine schuldhafte Beweisvereitelung der Klägerin, die den Namen des Vormieters, der ggf. etwas zum Zustand der Wohnung bei der Übergabe hätte bekunden können, nicht mitgeteilt hat, vermag die Kammer ebenso wenig zu erkennen wie das Amtsgericht. Es steht nicht fest, dass die Klägerin den Namen des Vormieters noch kennt, diesen aber bewusst zurückhält. Da unstreitig ist, dass die Beklagte die Wände nach ihrem Einzug bunt gestrichen hat, steht auch fest, dass die Beklagte die Wohnung in einen Zustand versetzt hat, der Schönheitsreparaturen erforderlich gemacht hat. 30 Allerdings ist der Berufung zuzugeben, dass das Amtsgericht nicht ohne weiteres auf den Kostenvoranschlag der Fa. G hätte zurückgreifen dürfen. Vielmehr war zur Schadenshöhe Beweis zu erheben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Der insoweit beauftragte Sachverständige V.H. kommt in seinem Gutachten nachvollziehbar zu dem Ergebnis, dass die in dem Kostenvoranschlag der Fa. G aufgeführten Arbeiten, die eine Neutapezierung beinhalten, erforderlich sind, um die Wohnung in einen Zustand zu versetzen, in dem die Wände weiß gestrichen sind. Eine nochmalige Beschichtung der Wandflächen mit weißer Farbe hätte nicht den Regeln der Technik entsprochen. Entgegen dem Einwand der Beklagten ist der Sachverständige hierbei nicht von „spekulativen“ Voraussetzungen ausgegangen. Denn die Beklagte selbst hat in ihrer persönlichen Anhörung vor dem Amtsgericht am 20.10.2017 angegeben, dass sie einige Wände zweifach gestrichen hätte (S. 3 des Protokolls = Bl. 74 GA). Zudem hat der Sachverständige H. im Rahmen seiner persönlichen Anhörung vor der Kammer überzeugend dargelegt, dass selbst bei denjenigen Wänden, die von der Beklagten nur einfach gestrichen worden seien, ein nochmaliges Überstreichen nicht den Regeln der Technik entsprochen hätte. Bei farbigen Anstrichen sei mindestens ein zweifaches Streichen mit weißer Farbe erforderlich, um eine deckend weiße Oberfläche zu erzielen. Dies hätte dazu geführt, dass die Raufaser mit mindestens 4 Farbschichten überdeckt gewesen sei. Dies wäre zwar „technisch machbar“, allerdings würde sich bei jeder neuen Farbschicht die Struktur verringern, so dass keine übliche Raufaserstruktur mehr sichtbar gewesen wäre. Daher würde eine Raufaser üblicherweise bereits nach 3-4 Anstrichen erneuert werden. Vor diesem Hintergrund hat die Kammer keine Zweifel daran, dass die in dem Kostenvoranschlag der Fa. G aufgeführten Neutapezierungs-Arbeiten in allen Räumen erforderlich waren, um die Wohnung in einen Zustand zu versetzen, in dem die Wände weiß gestrichen sind. 31 Die weitere Beweisfrage hat der Sachverständige dahingehend beantwortet, dass die aus dem Kostenvoranschlag ersichtliche Vergütung (3.696,95 € netto) ortsüblich und angemessen sei. Aktuell (Ende 2019) wären Kosten i.H.v. 4.119,96 € ortsüblich und angemessen (gewesen). Im Hinblick auf diese Feststellung hat die Beklagte (lediglich) den Einwand erhoben, dass dem Sachverständigen eine Bestätigung der Größe der Wandflächen (185,59 m2) und des Fußbodens (64,75 m2) ohne eine Ortsbesichtigung oder einen maßstabsgerechten Plan „schlicht unmöglich“ gewesen sei. Auch dieser Einwand hilft der Beklagten indes nicht weiter. Der Sachverständige hat seinem Gutachten die in dem Kostenvoranschlag in Ansatz gebrachten Mengen zugrunde gelegt (S. 10 des Gutachtens = Bl. 277 GA). Die Beklagte hat erstinstanzlich die im Angebot der Fa. G „aufgeführten Arbeiten hinsichtlich Umfang und Preis sowie Erforderlichkeit“ bestritten (Bl. 54 GA). Darin ist bereits kein Bestreiten der dem Kostenvoranschlag zugrunde gelegten Größen der Wandflächen und des Fußbodens zu sehen. Nur ergänzend merkt die Kammer daher an, dass selbst wenn man dies zugunsten der Beklagten anders sehen wollte, dieses pauschale Bestreiten nicht ausreichend gewesen wäre, weil es der Beklagten, die 10 Jahre lang in der Wohnung gewohnt hat, ohne weiteres möglich gewesen wäre, die in Ansatz gebrachten Größen konkreter zu bestreiten. Ein solches Bestreiten ist auch in der mündlichen Verhandlung nicht erfolgt, in der der auf den Antrag der Beklagten angehörte Sachverständige unter Verweis auf eine im Handwerk zur Schätzung der Wandfläche gebräuchliche Formel (Wohnfläche x Deckenhöhe) ausgeführt hat, dass er die in dem Kostenvoranschlag in Ansatz gebrachten Mengen bei einer Wohnfläche von ca. 70 m2 habe nachvollziehen können. 32 Schließlich teilt die Kammer auch nicht die Ansicht der Beklagten, dass es der Klägerin verwehrt sei, den ihr entstandenen Schaden nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu bemessen. Zwar hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17 unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung für das Werkvertragsrecht entschieden, dass der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen könne. Die Entscheidung ist indes nicht auf das Mietrecht übertragbar. Der VII. Zivilsenat hat seine Entscheidung insbesondere mit den vorrangigen Wertungen und der Systematik der §§ 634 ff. BGB begründet, die im Mietrecht keine Entsprechung finden. Vor allem steht einem Vermieter, der von der Mängelbeseitigung absieht, anders als einem Besteller das Instrument der Vergütungsminderung (§§ 634 Nr. 3, 638 BGB) nicht zur Verfügung.  Für die Beibehaltung der bislang ständigen Rechtsprechung spricht auch, dass anhand der voraussichtlich entstehenden Mängelbeseitigungskosten der Schaden relativ verlässlich und vorhersehbar bemessen werden kann. Zudem entstünden ggf. Anreize für den Mieter, seinen mietvertraglichen Pflichten nicht nachzukommen, wenn der von ihm andernfalls geschuldete Schadensersatz auf den Minderwert oder auf tatsächlich aufgewandte Kosten beschränkt wäre (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch den Vorlagebeschluss des V. Zivilsenats vom 13.03.2020 – V ZR 33/19, juris, Rn. 40).  Die Kammer geht daher im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung von der Zulässigkeit einer fiktiven Schadensberechnung aus. 33 2. 34 Aus dem unter Ziffer 1. Ausgeführten ergibt sich, dass das Amtsgericht der Klägerin auch zu Recht und mit zutreffender Begründung die geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Verzugszinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zuerkannt hat. 35 3. 36 Den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Beklagten vom 08.07.2020 hat die Kammer zur Kenntnis genommen. Er gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Die dortigen Ausführungen verhalten sich größtenteils zu den Angaben des Sachverständigen H. in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer zu der im Handwerk gebräuchlichen Formel zur überschlagsmäßigen Ermittlung der Größe der zu streichenden Wandflächen, auf die es mangels eines rechtzeitigen ausreichenden Bestreitens der Beklagten nicht im Einzelnen ankommt (s.o.). 37 4. 38 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 39 Die Kammer lässt nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Revision zu, soweit eine Ersatzfähigkeit fiktiver Mängelbeseitigungskosten im Mietrecht bejaht worden ist. Diese Frage hat grundsätzliche Bedeutung. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für eine Revisionszulassung nicht vor. 40 Streitwert für das Berufungsverfahren:   4.648,62 €   Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen

Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Landgericht Köln, 10 S 190/07 Datum: 26.03.2008 Gericht: Landgericht Köln Spruchkörper: 10. Zivilkammer Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 10 S 190/07 ECLI: ECLI:DE:LGK:2008:0326.10S190.07.00   Vorinstanz: Amtsgericht Köln, 223 C 78/03   Tenor: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 17.4.2007 – 223 C 78/03 - wird zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird der Kostentenor des Urteils des Amtsgerichts Köln vom 17.4.2007 – Az. wie vor – abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Kosten des Berufungsverfahren 10 S 357/05 LG Köln werden dem Kläger zu 18 % auferlegt; die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.   1 Gründe: 2 I. Zwischen den Parteien bestand ein – mittlerweile beendetes – Mietverhältnis über eine Altbauwohnung in Köln. Die Beklagte, Mieterin, räumte die Wohnung Mitte April 2003. Nach der Räumung der Wohnung hat der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Zahlung von 12.033,94 € wegen unterlassener Schönheitsreparaturen erhoben. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage Ansprüche auf Schadensersatz in Höhe von 89.036,96 € wegen durch Feuchtigkeit verursachter Schäden an von ihr in die Wohnung eingebrachten Sachen – Gemälde, Bücher, diverse Schuhe, Lederjacke, Lederkoffer, Ledersofa - geltend gemacht. Das Amtsgericht hat durch Teilurteil vom 29.11.2005 – 223 C 78/03 AG Köln - die Klage in voller Höhe und die Widerklage in Hinblick auf Substantiierungsmängel in Bezug auf einen Teil der angeblich beschädigten Sachen in Höhe von 55.726,96 € abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 29.11.2005 – 223 C 78/03 – verwiesen. 3 Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten hat die Kammer durch Urteil 6.9.2006 – 10 S 357/05 – die Berufung des Klägers zurückgewiesen und das o.g. Urteil des AG Köln vom 29.11.2006, soweit über die Widerklage entschieden worden ist, als unzulässiges Teilurteil aufgehoben und die Sache insoweit zur weiteren Verhandlung und erneuten Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil der Kammer vom 6.9.2006 – 10 S 357/05 – verwiesen. Durch Schlussurteil vom 17.4.2007 hat das Amtsgericht – 223 C 78/03 AG Köln - die Widerklage der Beklagten abgewiesen; die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Kläger, die Kosten des Rechtsstreit der ersten Instanz dem Kläger zu 12% und der Beklagten zu 88% auferlegt worden. Das Amtsgericht hat zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass ein Mangel an der Mietsache dazu geführt habe, dass eingelagerte Gegenstände beschädigt worden seien. Bezüglich der Einzelheiten wird auf das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 17.4.2007 – 223 C 78/03 – verwiesen. 4 Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung macht die Beklagte weiterhin im wesentlichen geltend, dass Feuchtigkeit und daraus resultierend Schimmelbefall bestanden habe. Nachdem es mehrere Wasserrohrbrüche gegeben habe, die behoben worden seien, und der Kläger erklärt habe, dass nunmehr keine Feuchtigkeitsschäden mehr möglich seien, habe sie erst die Bilder im Souterrain gelagert. Sie habe ausreichend gelüftet; eine tägliche oder auch nur routinemäßige Überprüfung sei aber nicht erforderlich gewesen. Sie vertritt die Ansicht, der Kläger habe das Nichtvorliegen baulicher Mängel darzulegen und zu beweisen. Sie behauptet, ihre Gemälde seien bei der Einlagerung einwandfrei gewesen; beim Auszug sei der Mangel letztlich festgestellt und angezeigt worden. Da auch an anderen Gegenständen Schimmel aufgetreten sei, sei auf zu hohe Feuchtigkeit zu schließen. 5 Die Klägerin beantragt, 6 den Kläger zu verurteilen, an sie 89.036,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 7 Der Kläger beantragt, 8 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. 9 Im Wege der Anschlussberufung beantragt er, 10 unter teilweise Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Köln vom 17.4.2007 (223 C 78/03) über die Kosten dahin zu entscheiden, dass die Kosten des Rechtsstreits der ersten Instanz der Kläger zu 12% und die Beklagte zu 88% sowie die Kosten des Berufungsverfahrens der Kläger zu 18% und die Beklagte zu 82% tragen. 11 Die Beklagte beantragt, 12 die Anschlussberufung zurückzuweisen. 13 Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist. Im übrigen beantragt er die Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung im Wege der Anschlussberufung. 14 In der mündlichen Verhandlung vom 27.2.2008 hat die Beklagte persönlich vorgetragen, sie habe im September 2002 in Süddeutschland einen Unfall erlitten und sei dort zwei Monate lang stationär behandelt worden; als sie in die Wohnung zurückgekehrt sei, seien die Wände, die vor ihrem Aufenthalt in Süddeutschland noch trocken gewesen seien, schwarz gewesen. 15 II. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Auf die Anschlussberufung des Klägers ist hingegen die Kostenentscheidung erster Instanz abzuändern. 16 1) Der Beklagten steht gegen den Kläger kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 536 a Abs. 1 BGB zu. Zwar folgt die Kammer nicht der von dem Amtsgericht vertretenen Auffassung, wonach es Sache der Beklagten sei darzulegen, welche Ursachen zu der von ihr behaupteten erhöhten Feuchtigkeit in der angemieteten Wohnung geführt hat. Vielmehr hat der Vermieter darzulegen und ggfs. zu beweisen, dass eine erhöhte Feuchtigkeit und Schimmelbildung nicht auf einen bauseitigen Mangel zurückzuführen ist (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 BGB, Rn. 454 m.w.N.). 17 Die Anspruchsvoraussetzungen liegen indes auch dann nicht vor, wenn man das Vorhandensein eines zu erhöhter Feuchtigkeit in der Wohnung führenden bauseitigen Mangels als gegeben unterstellt. Auch kann dahin stehen, ob der Vermieter einen als gegeben unterstellten bauseitigen Mangel zu vertreten hat, was allerdings nahe liegt, da die vertragliche Haftungsbeschränkung gemäß § 14 des hier maßgeblichen, im Jahre 1999 geschlossenen Mietvertrages, mit dem die Haftung ausgeschlossen ist, sofern der Vermieter nicht Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten hat, gemäß § 9 AGBG unwirksam sein dürfte (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung BGH RE v. 24.20.2001, VIII ARZ 1/01, NJW 2002, 673 ff.) und zudem seitens des Klägers nicht dargetan ist, dass er alles Erforderliche zur Vermeidung von erhöhter Feuchtigkeit getan hätte. 18 Der Mieter ist jedoch gemäß § 536 c Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB nicht berechtigt, Schadensersatz zu verlangen, wenn er die gemäß § 536 c Abs. 1 S. 1 BGB gebotene Anzeige unterlassen hat und der Vermieter infolge der Unterlassung der Anzeige nicht Abhilfe schaffen konnte. Die Anzeigepflicht verletzt nicht nur, wer einen Mangel erkannt hat und nicht anzeigt, sondern auch, wenn der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit vom Mieter übersehen worden ist, d.h. wenn der Mangel jedem Mieter bei Beachtung der üblichen Sorgfalt hätte auffallen müssen (BGHZ 68, 281 ff. – zitiert nach juris; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 c BGB, Rn. 10). 19 Bereits auf der Grundlage des Vortrages der Beklagten ist davon auszugehen, dass sie ihrer Anzeigepflicht nicht nachgekommen ist. Die Beklagte hat ihren Vortag bezüglich der Umstände des ersten Entdeckens von Schimmel in der Wohnung in der mündlichen Verhandlung dahin präzisiert, dass sie im September 2006 in Süddeutschland einen Unfall erlitten habe und zwei Monate in einem Krankenhaus stationär behandelt worden sei; als sie in ihre Wohnung zurückgekehrt sei, seien die Wände, die vor dem Aufenthalt in Süddeutschland noch trocken gewesen seien, schwarz gewesen. Der Beklagten war also die hohe Feuchtigkeit in der Wohnung seit ihrer Rückkehr in ihre Wohnung noch vor Ende des Jahres 2002 positiv bekannt. Das Auftreten von Schimmel an den Wänden hätte sie dem Kläger alsbald anzeigen müssen, damit Gegenmaßnahmen ergriffen werden konnten, um eine weitere Verschlechterung der Mietsache wie auch der eingebrachten Sachen zu verhindern. Gleichwohl hat sie unstreitig eine Anzeige der signifikanten Verschlechterung des Mietobjektes unterlassen. 20 Darüber hinaus fällt ihr auch für die Zeit vor Ende des Jahres 2002 grobe Fahrlässigkeit zur Last. Schimmel bildet sich nicht derart plötzlich aus, dass buchstäblich von heute auf morgen die Wände schwarz werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich Flecken zeigten, bevor die Wände schwarz geworden sind. Zudem ist eine starke Schimmelbildung regelmäßig mit der Ausbreitung eines eigentümlichen muffigen Geruchs verbunden, dies insbesondere, wenn eine Schimmelausbildung nicht nur zur Beschädigung von Gemälden und Büchern geführt hat, wofür schon eine geringe, kaum wahrnehmbare Schimmelbildung ausreichen mag, sondern sogar hochwertige Bergschuhe - wie die Beklagte geltend macht - zerstört worden sind. Zu einer über die Ausbildung von Nässekränzen und von oberflächlichem abwaschbarem Schimmel hinaus gehende Zerstörung von hochwertigen Bergschuhen kann es nämlich nach der Lebenserfahrung nur kommen, wenn sie dauerhaft völlig durchnässt waren. Es ist ausschließbar, dass es einem Mieter, der die Wohnung regelmäßig betritt, um diese beispielsweise pflichtgemäß zu lüften, bei Beachtung der üblichen Sorgfalt entgangen sein konnte, dass es in den Räumen muffig roch und sich Schimmelflecken zeigten. Soweit sich die Beklagte wegen ihrer Erkrankung über einen Zeitraum von etwa zwei Monaten nicht in ihrer Wohnung aufgehalten hatte, hätte sie jemanden anderen damit beauftragen müssen, für sie die ihr obliegenden Pflichten wahrzunehmen und die Wohnung regelmäßig – gemäß § 10 Abs. 1 des Mietvertrages ganzjährig mindestens zweimal täglich - zu lüften. Soweit sie jemanden damit beauftragt haben sollte, kann dieser aus den soeben dargelegten Gründen seinen Pflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen sein. Für das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen hat der Mieter indes gemäß § 278 BGB einzustehen (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 c BGB Rn. 29). 21 Von der Verpflichtung, regelmäßig zu lüften, was auch zu einer früheren Entdeckung von erhöhter Feuchtigkeit in der Wohnung geführt hätte, war die Beklagte nicht wegen Erklärungen des Klägers in Bezug auf zu erwartende Feuchtigkeit entbunden. Zwar kann sich auch durch die individuelle Vertragsgestaltung das Maß der den Parteien obliegenden Obhutspflichten ergeben (BGHZ 68, 281 ff. – zitiert nach juris). Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe ihr gegenüber bezüglich der Feuchtigkeit eine Garantieerklärung abgegeben, ist angesichts der Divergenzen im Vortrag zum Inhalt der angeblichen Erklärung schon nicht erkennbar, was genau der Kläger gesagt haben soll; so soll der Kläger gesagt haben, dass von ihm getroffenen Maßnahmen eine Wiederholung (gemeint offenbar: die Wiederholung von Wassereinbrüchen) verhinderten (Schriftsatz vom 29.8.2005, S. 2), oder, dass die Räume trocken seien (Schriftsatz vom 11.10.2005, S. 2) oder, dass eine Trockenheit "garantiert" sei ( Schriftsatz vom 16.10.2006, S. 2), oder, dass das Souterrain unbedenklich nutzbar sei (Schriftsatz vom 30.1.2007, S. 2). Jedenfalls kann dem in keinem Fall entnommen werden, dass die Beklagte von der Pflicht, regelmäßig zu lüften, oder sonst von Obhutspflichten entbunden worden wäre. 22 Die Beklagte ist daher mit der Geltendmachung der Schäden ausgeschlossen, die in der Zeit entstanden sind, als der Mangel für jeden deutlich erkennbar war, jedenfalls bezüglich der Schäden, die seit ihrer Rückkehr aus Süddeutschland an den von ihr eingebrachten Sachen entstanden sind. Es kann davon ausgegangen werden, dass der Vermieter nach einer Anzeige von Feuchtigkeitserscheinungen Abhilfe hätte schaffen können, beispielsweise durch Herabsetzung der relativen Luftfeuchte mit Hilfe eines Raumluftentfeuchters und durch Zur-Verfügung-Stellen von Lagerräumlichkeiten für empfindliche Bücher und Gemälde, wodurch einer Beschädigung der eingebrachten Sachen oder jedenfalls eine Ausweitung von Schädigungen hätte begegnet werden können. Der Umstand, dass es wegen der Nichtanzeige der Schimmelbildung und der so bewirkten Verhinderung von Gegenmaßnahmen nicht möglich ist festzustellen, wann genau die von der Beklagten – so ihr Vortrag – erst bei ihrem Auszug Mitte März entdeckten Schäden an den von ihr eingebrachten Sachen entstanden sind, wobei es hoch wahrscheinlich erscheint, dass ein nicht unerheblicher Teil der Schäden gerade auch in den letzten Monaten entstanden ist, geht zu Lasten der Beklagten. Der Mieter trägt nämlich die Beweislast dafür, dass es auch bei rechtzeitiger Anzeige zu demselben Schaden gekommen wäre (zur Beweislast des Mieters für den fehlenden Kausalzusammenhang zwischen der Nichtanzeige des Mangels und dem entstandenen Schaden vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 c BGB Rn. 30, 42). 23 24 Die Berufung der Klägerin gegen amtsgerichtliche Urteil war daher zurückzuweisen. 25 2) Auf die Anschlussberufung des Klägers war die Kostenentscheidung erster Instanz abzuändern. Gegenstand des Berufungsverfahrens 10 S 357/05 LG Köln ist nicht nur die Klage gewesen, über die schließlich mit Urteil der Kammer vom 6.9.2006 rechtskräftig entschieden worden ist, sondern auch ein Teil der von der Beklagten mit ihrer Widerklage – letztlich erfolglos – geltend gemachten Ansprüche. Daher ist eine Quote entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen entsprechend dem Streitwert von Klage und Widerklage in jenem Berufungsverfahren (vgl. Streitwertfestsetzung im Anschluss an das Urteil der Kammer vom 6.9.2006) zu bilden, die sich für den Kläger auf 18% beläuft. 26 3) Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen im übrigen aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. 27 Streitwert für das Berufungsverfahren: 28 für die Berufung: 89.036,96 €; 29 für die Anschlussberufung: bis 13.000 €.   Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen

Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Landgericht Köln, 9 S 80/18 Datum: 29.01.2020 Gericht: Landgericht Köln Spruchkörper: 9. Zivilkammer Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 9 S 80/18 ECLI: ECLI:DE:LGK:2020:0129.9S80.18.00   Tenor: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 31.10.2018 – 221 C 302/17 – aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen.   1 Gründe: 2 I. 3 Zwischen den Parteien bestand aufgrund des Mietvertrags vom 25.07.2008 ein Mietverhältnis über eine Wohnung im Hause Ustraße 00 in L. Zur vermieteten Wohnung gehörte ein Kellerraum, zudem war die Nutzung eines Doppelfahrradkellers von rund 49 m² Fläche vereinbart. 4 Die Klägerin kündigte unter dem 02.06.2009 umfangreiche Baumaßnahmen an, darunter die Aufstockung des Wohnhauses zur Schaffung von zwei neuen Wohneinheiten sowie den Einbau einer Zentralheizung. Darüber hinaus forderte sie den Beklagten auf, seinen Kellerraum zu räumen, da wegen einer beabsichtigten Dämmung der Kellerdecke die Einlagerung der im Keller befindlichen Gegenstände notwendig sei. 5 Im Rahmen der Baumaßnahmen wurden die Kellerräume neu aufgeteilt, dabei wurden ein Raum für die neue Zentralheizung und zwei neue Kellerräume für die neugeschaffenen Wohneinheiten geschaffen. Der ehemalige Doppelfahrradkeller wurde hierdurch auf eine Fläche von ca. 6,42 m² reduziert. Daneben wurde im Innenhof des Mietshauses eine etwa 16,90 m² große Stellfläche für Fahrräder geschaffen. 6 Der Beklagte wandte sich unmittelbar gegen die Verkleinerung des Fahrradkellers und machte diesbezüglich eine Mietminderung geltend, Mietzahlungen ab diesem Zeitpunkt leistete er nur noch unter Vorbehalt. In einem Verfahren vor dem Amtsgericht Köln zum Az. 208 C 340/11 wurde für den dort maßgeblichen Zeitraum entschieden, dass für die Verringerung des Fahrradkellers eine Mietminderung in Höhe von 5 % angemessen sei. 7 Im Jahr 2011 machte die Klägerin zum 01.10.2011 eine Mieterhöhung nach § 558 BGB geltend. Die bis zu diesem Zeitpunkt geltende Grundmiete betrug 530,00 EUR. Nachdem der Beklagte seine Zustimmung nicht erteilt hatte, wurde er durch Urteil des Landgerichts Köln vom 02.06.2017 – 10 S 58/15 – rückwirkend zum 01.10.2011 zur Zustimmung zur Mieterhöhung auf 613,88 EUR verurteilt. Im Rahmen des Zustimmungsprozesses wurde die Miethöhe anhand eines Mietwertgutachtens des Sachverständigen L1 bestimmt. Der Sachverständige L1 berücksichtigte dabei hinsichtlich der Fahrradunterstellmöglichkeiten den sich ihm darstellenden Ist-Zustand und kam zu dem Ergebnis, dass aufgrund der eingeschränkten Fahrradabstellmöglichkeiten und des Fehlens eines Wasch- und Trockenraumes für das Wohnwertmerkmal Ausstattungen ein Abschlag von 0,03 EUR/m² vorzunehmen sei. Das Urteil des Landgerichts Köln wurde der Klägerin am 07.06.2017 und dem Beklagten am 06.06.2017 zugestellt. Rechtsmittel wurden nicht eingelegt. Bis zum Ende des Mietverhältnisses am 30.04.2017 hatte der Beklagte weiterhin nur die ursprüngliche Grundmiete von 530,00 EUR geleistet. 8 Bezogen auf den Zeitraum vom 01.10.2011 bis zum Mietvertragsende am 30.04.2017 ergab sich durch die Mieterhöhung von 83,88 EUR/Monat eine Differenz von insgesamt 5.619,96 EUR, auf die der Beklagte am 28.06.2017 eine Zahlung von 3.563,73 EUR leistete. 9 Unter dem 05.07.2017 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass die genossenschaftliche Dividendengutschrift zu Gunsten des Beklagten 84,88 EUR betrage und dieser Betrag mit der Mietforderung verrechnet werde. 10 Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.07.2017 forderte die Klägerin den Beklagten auf, die aus ihrer Sicht noch offene Nachzahlung der Mieterhöhung in Höhe von 2.056,23 EUR sowie Zinsen hieraus in Höhe von insgesamt 719,28 EUR für den Zeitraum bis zum 28.06.2017 auf die Mieterhöhung zu zahlen. Die vorgenannte Dividendengutschrift wurde bei der Berechnung nicht berücksichtigt. Mit der Klage verfolgt sie diese Ansprüche weiter. 11 Das Amtsgericht Köln hat die Klage durch Urteil vom 01.03.2018 abgewiesen. Die Verfügung, nicht aber das Urteil, ist vom zuständigen Richter unterschrieben worden. 12 Die Klägerin hat erstinstanzlich die Ansicht vertreten, die Verringerung der Stellfläche des Fahrradkellers sei bei Berechnung der neuen Miethöhe nach Modernisierung im Rahmen des Urteil des Landgerichts Köln vom 02.06.2016 – Az. 10 S 58/15 – berücksichtigt worden, darüber hinaus könne ein Mangel nicht geltend gemacht werden, da dieser Umstand sonst doppelt gewertet würde. 13 Die Feststellungen des Urteils des Amtsgerichts Köln, Az. 208 C 340/11, zur Höhe der Mietminderung wegen der Verkleinerung des Fahrradkellers in Höhe von 5 % seien zum einen nicht bindend. Zum anderen sei kein Mangel mehr gegeben, da sich durch die Modernisierungsmaßnahmen die Soll-Beschaffenheit der vermieteten Wohnung geändert habe bzw. durch die vorbehaltlose Inanspruchnahme bzw. Nutzung der neugeschaffenen Bauteile eine konkludente Neuvereinbarung über die Soll-Beschaffenheit zu Stande gekommen sei. Schließlich habe der Beklagte keine Vereinbarung zur Senkung der Miete gemäß § 573 b Abs. 4 BGB verlangt, so dass auch aus diesem Grund die Anwendung von § 536 BGB gesperrt sei. 14 Mit der Berufung hat die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft. Sie behauptet erstmalig, dem Beklagten sei der Fahrradkeller nicht mitvermietet worden. Wenn überhaupt habe der Beklagte ein Recht auf gemeinschaftliche Nutzung gemeinsam mit anderen Mietparteien gehabt, dann aber bestünde ein freies Verfügungsrecht des Vermieters, so dass sie nach ihrer Ansicht als Vermieterin die Nutzung jederzeit frei widerrufen könne. 15 Sie behauptet erstmalig, die Verringerung der Fläche des Fahrradkellers stelle, wenn überhaupt, einen nicht behebbaren Mangel dar. Die Flächenverringerung sei durch die Schaffung einer Zentralheizung für das Gebäude und die Schaffung von neuen Mieterkellern für die durch den Ausbau des Dachgeschosses hinzu getretenen weiteren beiden Wohneinheiten erforderlich gewesen. Insbesondere habe keine sinnvolle Möglichkeit bestanden, die nach der Baugenehmigung für den Ausbau erforderlichen Abstellflächen in die Dachgeschosswohnungen zu integrieren. Sie behauptet hierzu zudem, der Beklagte habe den Fahrradkeller vor der Modernisierung nicht genutzt. Der Beklagte habe durch die Modernisierung eine Vielzahl von Vorteilen erlangt, so dass er auch aus diesem Grund nicht zur Minderung berechtigt sei. Schließlich habe der Beklagte durch die – unstreitige – Räumung seiner ursprünglichen Kellerfläche, die neue Kelleraufteilung ermöglicht und dieser mithin zugestimmt. 16 Die Klägerin beantragt, 17 unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Köln vom 01.03.2018 – 221 C 302/17 – den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.775,51 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus 2.056,23 EUR seit dem 29.06.2017 sowie aus 719,28 EUR seit dem 07.10.2017 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten i.H.v. 334,75 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 28.07.2017 zu zahlen. 18 Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, 19 die Berufung zurückzuweisen. 20 Er ist der Ansicht, die Grundmiete sei im streitigen Zeitraum wegen der Verkleinerung des Fahrradkellers aufgrund eines Mangels um 5 % – mithin 30,69 EUR pro Monat und für 67 Monate 2.056,23 EUR gesamt – gemindert gewesen. 21 Insbesondere habe er einer Verringerung der Fläche des Fahrradkellers nicht zugestimmt, die Räumung des Kellers habe er entsprechend des - unstreitigen - Ankündigungsschreibens der Klägerin vom 02.06.2009 vorgenommen. Eine Änderungsvereinbarung im Sinne des § 573 b Abs. 4 BGB setze überdies eine Teilkündigung des Vermieters voraus, welche – was zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig ist – vorliegend nicht erfolgt ist. 22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 23 II. 24 Die gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zulässige Berufung ist nicht begründet. 25 1. 26 Das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 01.03.2018 war wegen Verstoßes gegen § 315 ZPO aufzuheben. 27 2. 28 Die zulässige Klage hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. 29 Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung weiterer Miete für die Monate 01.10.2011 bis 30.04.2017 zu. Ein entsprechender Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB ist durch Erfüllung und Aufrechnung erloschen. 30 Der gemäß Mietvertrag vom 25.07.2008 – in Gestalt der Mieterhöhung gemäß Urteil des Landgerichts Köln vom 02.06.2017 – geschuldete Mietzins betrug grundsätzlich 613,88 EUR (Grundmiete). Der geschuldete Mietzins war jedoch wegen eines Mangels der Mietsache in Höhe von 4,8 % gemindert, so dass der monatlich geschuldete Betrag lediglich 584,41 EUR betrug. 31 a) 32 Die Verkleinerung des Fahrradkellers von ursprünglich insgesamt rund 50 m² auf lediglich rund 7 m² führt zu einem Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB. 33 Die Klägerin kann nicht damit gehört werden, dass der Fahrradkeller nicht an den Beklagten vermietet gewesen sei. Insofern war nach dem Vortrag beider Parteien in  der ersten Instanz unstreitig, dass dem Beklagten die Nutzung des 50 m² Doppelfahrradkellers zugesagt war. Hierzu hatte die Klägerin selbst in ihrer Replik vorgetragen, „der vorhandene große Fahrradkeller war in die Miete, wie sie ursprünglich war, eingepreist“, und von einer „Überlassung von 2 Kellern von je 25 m²“ gesprochen. Wenn die Klägerin nunmehr erstmals in 2. Instanz eine Vermietung bestreitet, ist dieses Vorbringen nicht zulassungsfähig gemäß § 535 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO. Denn nach dieser Vorschrift sind neue Angriffs-  und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf der Nachlässigkeit der Partei beruht. In Ermangelung eines Grundes im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist die Klägerin daher mit diesem Vortrag präkludiert. 34 Dies gilt entsprechend für ihren Vortrag zur Nutzung des Fahrradkellers durch den Beklagten vor der Verkleinerung der Stellfläche. Zum einen ist auch dieser Vortrag neu und vom Beklagten bestritten, ohne dass eine Ausnahme im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ersichtlich ist. Dies steht einer Zulassung entgegen. Zum anderen kommt es für die Erheblichkeit des Mangels nicht darauf an, ob der Beklagte den Fahrradkeller genutzt hat, da die  Annahme eines unerheblichen Mangels nicht davon abhängt, ob der Mieter die Mietsache nutzt (vgl. etwa Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 536 Rn. 50). 35 b) 36 Der Mangel der Mietsache besteht auch nach Abschluss der Modernisierungsmaßnahmen fort. 37 aa) 38 Bei der Verkleinerung des Fahrradkellers handelte es sich um eine Modernisierungsmaßnahme i.S.d. § 554 Abs. 2 S. 1 BGB a.F., die der Beklagte als Mieter zu dulden hatte. Die Umstrukturierung und Verkleinerung der als Fahrradkeller zur Verfügung stehenden Stellfläche wurde durch energetische Modernisierung (Einbau einer Zentralheizung) und durch Schaffung von Abstellflächen für neuen Wohnraum verursacht. 39 bb) 40 Durch die Modernisierungsmaßnahmen am Gebäude ist keine Änderung der Soll-Beschaffenheit der Mietsache im Hinblick auf den mitvermieteten Keller eingetreten. 41 Insbesondere ist in der Räumung des Kellers durch den Beklagten keine einverständliche Änderung der Soll-Beschaffenheit der Mietsache dahingehend zu sehen, dass dieser einer Verkleinerung des Fahrradkellers zugestimmt hat. Anders als in der von der Klägerin zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil vom 02.07.2014 – VIII ZR 298/13, - juris) ist es vorliegend weder zu einer ausdrücklichen noch zu einer konkludenten Vereinbarung über die Soll-Beschaffenheit der Mietsache gekommen. Der Beklagte ist der Verkleinerung des Fahrradkellers vielmehr von Anbeginn ausdrücklich entgegengetreten. Auch kann in der Räumung seines Kellerraums vor der Umstrukturierung des Kellers keine Einwilligung zu dieser Umstrukturierung gesehen werden. Dem Ankündigungsschreiben der Klägerin vom 02.06.2009 war insofern lediglich zu entnehmen, dass die Räumung der Keller im Hinblick auf eine Dämmung der Kellerdecke erforderlich sei. Dass hiermit eine Umstrukturierung der gesamten Kellerräumlichkeit und eine deutliche Verkleinerung des Fahrradkellers verbunden sein würden, ließ sich dem Ankündigungsschreiben demgegenüber nicht entnehmen. Zudem hat der Beklagte, wie bereits dargelegt, ab Kenntnis der Umstrukturierung des Kellers die Verringerung der Fläche des Fahrradkellers gerügt und Mietzahlungen ab diesem Zeitpunkt nur noch unter Vorbehalt vorgenommen; er hat mithin deutlich sein fehlendes Einverständnis mit dieser Veränderung zum Ausdruck gebracht. 42 Die Klägerin vermag auch nicht mit ihrer Argumentation durchzudringen, der Beklagte hätte mit ihr eine Vereinbarung im Sinne des § 573 b BGB treffen müssen und die Anwendbarkeit des § 536 BGB werde durch die Spezialregelung in § 573 b BGB verdrängt. Ungeachtet des Umstands, dass auch im Falle einer Teilkündigung im Sinne des § 573b BGB der Mieter gemäß Absatz 4 der vorgenannten Norm eine angemessene Senkung der Miete verlangen kann, betrifft die Regelung eine Teilkündigung des Vermieters. Die Klägerin trägt jedoch bereits nicht vor, selbst von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht zu haben. 43 Im Übrigen nimmt die spezialgesetzliche Duldungspflicht gemäß § 554 BGB a.F. dem Mieter nicht das Recht, einen geminderten Gebrauchswert im Wege der Mietminderung zu liquidieren (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 18.06.2014 - 23 S 241/13, -juris; Hau, NZM 2014, 809, 815; zum neuen Recht siehe auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 14. Aufl. 2019, BGB § 555d Rn. 91 f. – ausdrücklich auch für den Verlust von Stellflächen durch Heizungsrohre oder Heizkörper; a.A. etwa Lehmann-Richter, NZM 2011, 572, 574). Die Soll-Beschaffenheit des vertraglich vereinbarten Zustands wird durch die Modernisierung nicht verändert. 44 Dass über die Duldungspflicht der Modernisierungsmaßnahmen hinaus zugleich auch ein Verzicht auf die Geltendmachung von Mängelrechten vom Mieter erwartet wird, ergibt sich insoweit auch nicht aus der von Rechtsprechung des Landgerichts Berlin, nach welcher im Rahmen einer Modernisierung der Mieter auch aus seiner Sicht nachteilige Veränderungen der Mietsache, hinnehmen muss, wenn diese Nachteile durch die Vorteile der Modernisierung verdrängt werden (vgl. LG Berlin, Urt. v. 22.03.2010, 67 S 306/09, - juris). Insoweit bezog sich die Argumentation allein auf die Duldungspflicht des Mieters nach § 554 Abs. 2 BGB a.F. und einen daher ebenfalls nicht bestehenden Anspruch nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Erhaltung des ursprünglichen Zustands. 45 Vielmehr ging bereits der Gesetzgeber bei Schaffung des ursprünglichen § 541b BGB a.F. (nach der Schuldrechtsmodernisierung § 554 BGB a.F.) davon aus, dass das Recht des Mieters zur Minderung des Mietzinses unberührt bleibt, wenn der Gebrauch der gemieteten Räume durch die Modernisierungsmaßnahme des Vermieters beeinträchtigt wird. Der Gesetzgeber hielt insofern eine ausdrückliche Regelung für entbehrlich (BT-Drs. 9/2079, S. 13). 46 Dabei ist es nicht maßgeblich, ob der Vermieter die Beeinträchtigung – hier etwa durch Schaffung von Abstellflächen innerhalb der neu geschaffenen Wohneinheiten anstelle von Kellerräumen oder aber die Bereitstellung alternativer Fahrradunterstellmöglichkeiten – hätte vermeiden können (Hau, a.a.O.;  a.A. LG Berlin, Urt. v. 06.11.2013 – 67 S 502/11, zitiert nach BeckRS 2013, 21788, wonach Minderungen nur dann gerechtfertigt sind, wenn durch sie eine vermeidbare Verschlechterung der Mietsache eingetreten ist; ebenso Mahlstedt, Modernisierung der Mietwohnung, 2014, § 5 Rn. 34). Vorliegend ist jedoch basierend auf dem in erster Instanz unstreitigen Parteivortrag ein behebbarer Mangel gegeben. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erstmalig behauptet hat, es habe keine Alternative zu einer  Verkleinerung des Fahrradkellers gegeben, so ist sie hiermit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO mangels Zulassungsgründen präkludiert. 47 c) 48 Bemessungsgrundlage der Minderung ist grundsätzlich die Bruttomiete, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Nettomiete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkosten) anzusehen sind (grundlegend BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773). Vorliegend haben die Parteien den Rechtsstreit jedoch auf die Grundmiete beschränkt; das Mietverhältnis ist beendet. 49 Bei Festlegung des Minderungsbetrags nach der mit Urteil des Landgerichts vom 02.06.2017 – Az. 10 S 58/15 – ersetzten Zustimmung zur Mieterhöhung ist zu berücksichtigen, dass die Mieterhöhung der Grundmiete auf 613,88 EUR bereits die verringerte Fläche des Fahrradkellers berücksichtigt hatte, mithin den damaligen (mangelhaften) Ist-Zustand, nicht aber den Soll-Zustand der Mietsache. 50 Insoweit wird auch in der Literatur zum Teil vertreten, dass durch eine Mieterhöhung gemäß §§ 558 ff. BGB anhand des tatsächlichen Zustands der Mietsache zwar nicht die Soll-Beschaffenheit der Mietsache geändert werde, allerdings das Minderungsrecht entfalle, weil die Mieterhöhung auf Grundlage der tatsächlichen Beschaffenheit die Äquivalenzstörung beseitige (vgl. für  Mängel, deren Beseitigung unmöglich ist, Cramer, NZM 2017, 457, 464; a.A. auch für unbehebbare Mängel wohl Eisenschmid a.a.O. § 536 Rn. 623). 51 Allerdings wird vorliegend die Äquivalenzstörung nicht durch eine Mietberechnung anhand des tatsächlichen Zustands der Mietsache, d.h. unter Berücksichtigung der verringerten Fahrradstellfläche, ausgeglichen, da es nach Ansicht der Kammer einen Unterschied macht, ob von Anfang an eine Wohnung ohne Fahrradkeller gemietet wird, oder aber ein ursprünglich vorhandener Fahrradkeller vom Vermieter entgegen den Vertragsbestimmungen vorenthalten wird. Der gemäß den Feststellungen des Amtsgerichts vom Sachverständigen L1 im Verfahren vor dem Landgericht Köln - Az. 10 S 58/15 - für das Wohnwertmerkmal „eingeschränkte Fahrradabstellmöglichkeiten und Fehlen eines Wasch- und Trockenraums“ vorgenommenen Abschlag von 0,03 EUR/m² weist insofern auch eine erkennbare Diskrepanz zu dem vom Amtsgericht Köln im Verfahren 208 C 466/11 festgesetzten Minderungswert von 5 % aus. Insofern ergibt sich bei im Hinblick auf die eingeschränkten Fahrradabstellmöglichkeiten hälftiger Berücksichtigung des vorgenannten Abschlags für eine Wohnfläche von 75,23 m² ein vom Sachverständigen L1 mitberücksichtigter Minderungswert von 1,13 EUR pro Monat bzw. 0,2 % der festgesetzten 613,88 EUR. Zu der Frage, wie sich der vertraglich vereinbarte Doppelfahrradkeller auf die Miethöhe ausgewirkt hätte, ob insofern ebenfalls ein Abschlag oder aber sogar ein Zuschlag für besondere Ausstattungsmerkmale angemessen gewesen wäre, hat sich der Sachverständige L1 nicht geäußert. In diesem Zusammenhang war zu berücksichtigen, dass die Klägerin diesbezüglich selbst vorgetragen hatte, die Überlassung eines Doppelfahrradkellers von je über 25 m² liege weit über dem Standard, was mithin gegebenenfalls bei Berücksichtigung der vertraglichen Soll-Beschaffenheit einen Zuschlag bedeutet hätte. 52 In der Rechtsprechung sind für den Entzug eines zur Mitbenutzung zugesicherten Fahrradkellers Mietminderungen in Höhe von 2,5 % bis 5 % der Warmmiete angenommen worden (2,5 % etwa AG Menden, Urt. v. 07.02.2007, NZM 2007, 883; LG Berlin, Urt. v. 04.02.1993 – 67 S 176/92, zit. nach BeckRS 1993, 30885312; 5 % hingegen AG Hamburg, Urt. v. 22.08.2007 – 46 C 1/07, NZM 2007, 802). Darüber hinaus ergibt sich die Angemessenheit daraus, dass der Verlust des Abstellraums für den Beklagten in mehrerlei Hinsicht von Nachteil ist. Die im Ergebnis vorhandene Stellfläche von ca. 23,32 m², davon lediglich 6,42 m² im Keller, die übrigen ca. 16,90 m² befinden sich im Hof, beträgt weniger als die Hälfte der Stellfläche des ursprünglichen Fahrraddoppelkellers. Hierdurch entfällt ein verlässlicher Stellplatz mit der Möglichkeit des vor Wegnahme und Witterung sicheren Unterstellens des Fahrrades. Dies gilt insbesondere mit Rücksicht auf den Umstand, dass die vermietete Wohnung in der Ustraße 00 aufgrund ihrer zentralen Lage in der L Südstadt im Hinblick auf etwaige Fahrraddiebstähle besonders gefährdet gewesen ist; anders als dies bei ländlicher gelegenen Wohnorten – wie etwa Menden – der Fall sein dürfte. 53 Vor diesem Hintergrund schätzt die Kammer den Minderungswert gemäß § 287 ZPO auf 5 % der Grundmiete abzüglich der bereits in der seit dem 01.10.2011 geltenden Miethöhe berücksichtigten 0,2 %, mithin auf 4,8 %. Die nach der richterlich ersetzten Zustimmung zur Mieterhöhung monatlich zu zahlende Grundmiete von 613,88 EUR war daher auf 584,41 EUR gemindert. 54 Mit Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Köln vom 02.06.2017 - Az. 10 S 58/15 -, welches den Parteien am 06. bzw. 07.06.2017 zugestellt worden war, so dass die Rechtsmittelfrist gemäß § 517 ZPO am 07.07.2017 abgelaufen war, wurde der aufgrund der Mieterhöhung von ursprünglich 530,00 EUR auf 584,41 EUR erhöhte Mietzins fällig. Hieraus ergab sich eine fällige Mietzinsnachzahlung in Höhe von 54,41 EUR pro Monat seit dem 01.10.2011 bis zum 30.04.2017, mithin eine Forderung der Klägerin in Höhe von insgesamt 3.645,72 EUR. 55 Durch Zahlung des Beklagten am 28.06.2017 ist diese Forderung gemäß § 362 Abs. 1 BGB in Höhe von 3.563,73 EUR erloschen. 56 Die verbleibende Forderung der Klägerin in Höhe von 81,99 EUR ist durch die mit Schreiben vom 05.07.2017 erklärte Aufrechnung der Klägerin mit der Dividendengutschrift in Höhe von 84,88 EUR gemäß § 389 BGB ebenfalls erloschen. 57 2. 58 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen auf die – bis zur Zustimmung zur Mieterhöhung durch das Urteil vom 02.06.2017– rückwirkende Mieterhöhung für den Zeitraum bis zum 28.06.2017. 59 Dieser ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB i.V.m. § 558 b Abs. 1 BGB. 60 Der Beklagte war bis zum 28.06.2017 nicht mit seinen Mietzahlungen in Verzug, da die Mieterhöhung durch Vertragsänderung erst mit der Rechtskraft des Urteils als vereinbart gilt (§ 894 ZPO) und deshalb der Anspruch auf die erhöhte Miete, auch soweit sie für die Vergangenheit geschuldet ist, erst in diesem Zeitpunkt entsteht und fällig werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 04.05.2005, VIII ZR 94/04, NJW 2005, 2310, 2311). 61 Auch kann die Klägerin den geltend gemachten Zinsschaden nicht auf einen Verzug des Beklagten mit der Erfüllung der Pflicht, dem Mieterhöhungsverlangen zuzustimmen, stützen. Der Mieter ist zwar grundsätzlich verpflichtet, einem Mieterhöhungsverlangen des Vermieters, das den Anforderungen des §§ 558 f. BGB gerecht wird, zuzustimmen. Gerät er mit der Erfüllung dieser Verpflichtung in Verzug, kann der Vermieter Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens verlangen. Unabhängig davon, ob diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, hat die Klägerin einen entsprechenden Verzugsschaden nicht konkret dargelegt, was erforderlich gewesen wäre, da die Zustimmungspflicht keine Geldschuld i.S.d. § 288 BGB ist. 62 3. 63 Mangels Hauptanspruches besteht auch kein weiter gehender Anspruch auf Ersatz von Zinsen oder vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren. 64 4. 65 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO. 66 III. 67 Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil der Rechtssache im Hinblick auf die Auswirkungen von Modernisierungsmaßnahmen auf die Soll-Beschaffenheit der Mietsache grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist. 68 Berufungsstreitwert:               2.056,23 EUR 69 Streitwert in 1. Instanz:               2.056,23 EUR   Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen