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Zur Berechtigung einer Mietminderung bei Betrieb eines Massagesalons in einem gewerblich genutzten Gebäude

Verfahrensgang vorgehend AG Wiesbaden, 28. Januar 2008, 93 C 2524/07 - 77, Urteil nachgehend BGH, 26. September 2012, XII ZR 122/11, Urteil Tenor

Das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.01.2008, Aktenzeichen 93 C 2524/07 -77 wird aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Revision mit Ausnahme der Kosten, die durch die Streithilfe entstanden sind, zu tragen. Diese hat der Streithelfer zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es wird dem Kläger nachgelassen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand Randnummer

Aufgrund Mietvertrags vom 9.8.2006 mietete der Beklagte vom Kläger die 3. und 5. Etage des gewerblich genutzten Gebäudekomplexes A-Straße … in B zum Betrieb einer heilgymnastischen und rehabilitativen Gemeinschaftspraxis.

Für die 3. Etage wurde eine monatliche Kaltmiete von 1569,20 €, für die 5. Etage eine monatliche Kaltmiete von 1.096,80 € vereinbart. Der Gesamtmietzins von 2666,00 € war bis zum 3. Werktag eines jeden Monats fällig.

Der Gebäudekomplex verfügt über zwei separate Treppenaufgänge, wobei einem der Treppenaufgänge einem Parkhaus angegliedert ist. Über den weiteren Treppenaufgang gelangt man zu mehreren Arzt-, Massage- und Therapiepraxen. Die Parkhausetagen sind mit den Etagen des Gebäudekomplexes nicht identisch.

In dem Gebäudekomplex befindet sich seit dem xx.xx.2007 im dem 4. Obergeschosseine Massagepraxis, die Tantra-Massage anbietet. Unter der Internetseite www.xxx.de (in Kopie Blatt 33 R ff) werden die angebotenen Tätigkeiten unter der Anschrift A-Straße … beschrieben. Auf weiteren Internetforen tauschen sich unter den mit Interessenten über das von ihnen angeblich wahrgenommene Angebot, teils auch bezogen auf die frühere Anschrift des Instituts, aus (Bl. 32 f, 65 f, 127 ff).

Die Beklagten sahen die Unterbringung des Betriebs im 4. Obergeschosses als Missstand an und zeigten dies mit Schreiben vom 4.4. 2007 gegenüber dem Kläger und der von ihm bevollmächtigten Hausverwaltung C an und forderten auf, diesen abzustellen. Die Beklagten kündigten für den Fall des Weiterbetriebs des Tantra-Massage.-Instituts ab dem 15.4.2007 an, die Mietzahlung einzustellen.

Der Betrieb in der 4. Etage wurde fortgeführt.

Der Mietzins für den Monat Mai 2007 wurde nicht fristgerecht gezahlt. Lediglich die Vorauszahlung und die Stellplatzkosten wurden entrichtet.

Am 17.10.2007 erbrachten die Beklagten eine Zahlung auf die bis dahin offenen Kaltmieten von Mai bis Dezember 2008 eine Zahlung von 8.000,00 €, am 25.10.2007 1.333,00 € sowie am und am 26.11.2007 weitere 1.333,00 € sowie am 28.12.2007 5.331,00 €.

Mit notariellem Kaufvertrag vom 14.9.2007 veräußerte der Kläger das Mietobjekt. Nach den Bestimmungen des Kaufvertrags sollten alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag mit der Übergabe auf den Erwerber übergehen.

Der Kläger behauptet, dass die Tantra-Massage-Praxis weder störend sei noch die Patienten der Beklagten beeinträchtige. Besucher der Tantra-Massage-Praxis gelangten über das gesonderte Treppenhaus von der Parkfläche im 4. Obergeschoss direkt in die Praxis. Das zweite Treppenhaus verfüge über einen Fahrstuhl der in der Regel von Besuchern/Patienten genutzt würde. Daher käme es nicht zu einer Berührung zwischen Besuchern der 4. Etage und Patienten der Beklagten.

Es handele sich nicht um Prostitution sondern um die Ausübung eines Gewerbes, für das der Streithelfer eine behördliche Erlaubnis habe. Aus der Internetdarstellung ginge deutlich hervor, dass die Massagen „keine Einladung zum Geschlechtsverkehr“ darstellten. Die geschilderten Erfahrungen von Internetnutzern seien für das vorliegende Verfahren unerheblich, da sie zum einen lange zurücklägen und zum anderen in ihrem Wahrheitsgehalt nicht überprüft werden könnten. Sie werden mit Nichtwissen bestritten.

Der Streithelfer behauptet, er betreibe tantrisch-bioenergetische Massagen nach … und …. Darüber hinaus biete er mehrstündige Tantra-workshops über die Philosophie des Tantra und tantrisch-bioenergetische Massagen an. Das Angebot werde von weiblichen und männlichen Singles sowie von Paaren in Anspruch genommen. Er sei ein in Indien ausgebildeter Tantralehrer, darüber hinaus Massagetherapeut für klassische und fernöstliche Massagetechniken und diplomierter Gesundheits- und Ernährungsberater. Tantra sei ein jahrtausendealter ganzheitlicher und spiritueller Erfahrungsweg, der als einziger das Tabuthema Sexualität bewusst miteinbeziehe. In der westlichen Kultur fehlt hier Wissen und ein Bezugsrahmen. Im Rahmen der Behandlung komme es nicht zu einem irgendwie gearteten Geschlechtsverkehr.

Der Kläger behauptet, die Übergabe der Immobilie sei im November 2007 erfolgt.

Der Kläger und der Streithelfer haben in der ersten Instanz beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger 2693 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 4.5.2007 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Aufgrund des am 28.1.2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Wiesbaden wurden die Beklagten entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das dem Beklagtenvertreter am 7.3.2008 zugestellte Urteil hat dieser mit Schriftsatz vom 8.2.2008 Berufung eingelegt mit dem in der am 27.2.2008 eingehenden Berufungsbegründungsschrift angekündigten und in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag,

das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.1.2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger und der Streithelfer haben beantragen,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.1.2008 zurückzuweisen.

Klageerweiternd hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27.6.2008, dem sich der Streithelfer anschließt, beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 2.666,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.333,00 € ab dem 5.9.2007 und aus einem Betrag von 1.333,00 € ab dem 5.10.2007 an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

den im Schriftsatz vom 27.6.2008 gestellten Antrag zurückzuweisen.

Mit Urteil vom 13.8.2008 hat das Landgericht unter Zulassung der Revision nach § 543 Abs.2 Ziff.2 ZPO durch Urteil über die Berufung entschieden.

Der Bundesgerichtshof hat das Urteil im Hinblick auf fehlende tatbestandliche Feststellungen aufgehoben und das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, zurückverwiesen.

In der erneuten mündlichen Verhandlung stellen die Beklagten den Antrag,

das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.1.2008 aufzuheben und die Klage sowie den im Schriftsatz vom 27.6.2008 gestellten Antrag abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1) die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden vom 28.1.2008 zurückzuweisen sowie den im Schriftsatz vom 27.6.2008 gestellten Antrag zurückzuweisen.

2) die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, 2.666,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.333,00 € ab dem 5.9.2007 und aus einem Betrag von 1.333,00 € ab dem 5.10.2007 an den Kläger zu zahlen.

Die Beklagten sind der Ansicht, zu einer hundertprozentigen Mietminderung ab dem 1.5.2007 berechtigt zu sein.

Sie behaupten, dass es sich bei dem Tantra-Massage-Institut um einen Bordellbetrieb handele. Sie bestreiten, dass der Streithelfer nur tantrisch-bioenergetische Massagen im Rahmen der tantrischen Lehre anbiete.

Sowohl das Institut der Beklagten als auch das Tantra-Massage-Institut könnten nur durch ein gemeinsames Treppenhaus erreicht werden. Patienten, die in das 5. Obergeschoss gelangen wollten, könnten, da sie die 4. Etage passieren müssen, irrtümlich in das Tantra-Massage-Institut gelangen. Dies sei in einem Falle passiert, was bei dem Patienten der Beklagten zur erheblichen Irritationen und der Fragestellung geführt habe, ob der Massagebetrieb der Beklagten seriös sei. Die Fortführung des Patientenverhältnisses sei infrage gestellt worden.

Ein weiterer Patient sei im Treppenhaus von den Damen im 4.OG angesprochen worden, ob er nicht statt in die Massagepraxis der Beklagten zu ihnen kommen wolle. Der PatientD habe sich deswegen ausdrücklich in der Praxis beschwert.

Verschiedene Patienten der Beklagten fürchteten um ihren Ruf, wenn sie ein Haus betreten, in welchem ein Bordell betrieben wird. Zwangsläufig würden Patienten auf Freier treffen; Patienten müssten daher befürchten, mit Freiern verwechselt zu werden.

Eine Vielzahl von Patienten besuchten die Praxis der Beklagten aus diesem Grund nicht mehr. Sie hätten erklärt, die Praxis nicht mehr zu betreten. Die Scheinzahl sei um 20 % gesunken.

Aufgrund des manchmal nachts geöffneten Betriebs werde die Eingangstür für das Treppenhaus zur Arztpraxis nicht mehr wie früher gegen 19:00 Uhr geschlossen. Hierdurch sei das Haus außer für Gäste des Betriebs im 4. Stock auch für andere Personen zugänglich. Mitarbeiter der Praxis der Beklagten hätten bei Verlassen der Praxis abends Rückstände von Drogen auf der Fensterbank eine Etage gefunden. Die Mitarbeiter seien daher ängstlich.

Die freiberufliche Mitarbeiterin E habe sich nach Kenntnis von dem Betrieb in der 4. Etage nicht mehr bereit erklärt, wie zuvor, eigene Patienten zur Behandlung bei der Beklagten behandeln zu lassen. Sie habe die Zusammenarbeit mit den Beklagten eingestellt.

Der Kläger und der Streithelfer bestreiten eine Verwechslung der Etage durch Patienten mit Nichtwissen. Der Kläger bestreitet ebenso die Behauptung, dass eine freie Mitarbeiterin in den Praxisräumen nicht mehr arbeiten würde. Im übrigen stelle die Beschäftigung einer freien Mitarbeiterin eine Verletzung des Mietvertrages dar.

Der Kläger und der Streithelfer bestreiten auch mit Nichtwissen, dass die Scheinzahl der Patienten gesunken sei und Patienten nunmehr der Verhandlung ferngeblieben. Dies könne vielerlei Ursachen haben. Bestritten werde, dass die Eingangstür nicht mehr wie früher gegen 19:00 Uhr geschlossen werde. Es werde bestritten dass sich Leute im Treppenhaus aufhalten. Das Gebäude sei durch das Parkhaus durchgängig betretbar.

Behauptete Rückstände von Drogen stünden nicht ursächlich mit der Praxis im 4. Stock zusammen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass hier Patienten der Ärzte hierfür verantwortlich sind.

Die Schilderung des Zeugen D werde mit Nichtwissen bestritten. Es könne nicht dem Tantra-Massage-Institut angelastet werden, wenn Patienten das falsche Stockwerk beträten. Es sei Sache der Mieter, ihre Praxis erkennbar auszuschildern.

Entscheidungsgründe Randnummer

Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingereicht. Sie ist aber nicht begründet. Das Gericht sieht die in der Berufungsinstanz vorgenommene Klageerweiterung als sachdienlich im Sinne des § 533 ZPO an. Die mit der Klageerweiterung geltend gemachte Forderung ist jedoch im Hinblick auf ein vom im Berufungsgericht angenommenes Recht zur Mietminderung und die zwischenzeitlich erbrachten Zahlungen nicht (mehr) gegeben.

Unstreitig ist zwar auf der Basis der zwischen den Parteien geschlossenen Mietverträgen zunächst ein vertraglicher Anspruch auf Mietzinszahlung in von monatlich 2666 € für die Monate Mai 2007 bis November 2007 vereinbart. Das Gericht geht davon aus, dass eine Mietzinszahlung für Dezember 2007 im Hinblick auf die erfolgte Übergabe der Liegenschaft nicht mehr Klägerseite gegenüber geschuldet ist. Dass die Übergabe erfolgte, blieb zuletzt unbestritten. Demzufolge ging die Aktivlegitimation an den Mietzinsforderungen für die Zeit ab Dezember verloren.

Das Gericht geht davon aus, dass die Beklagtenseite den Mietzins mindern konnte. Gemäß § 536 I BGB kann die Miete gemindert werden, wenn die Mietsache zu Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Verbrauch mindert. Es kommen hier auch äußere Einwirkungen in Betracht, die nicht notwendig in der Mietsache selbst, aber im selben Gebäude ihre Ursache haben, wenn sie der Kontrolle des Vermieters unterliegen. (Palandt-Weidenkaff, BGB, 67.Auflage, § 536 Randziffer 20). Im Hinblick darauf, dass die Kläger auch Vermieter des Betriebs „F“ sind, war eine solche Kontrolle gegeben.

Im Hinblick darauf, dass der Mieter eines Geschäftsraums grundsätzlich das Verwendungsrisiko trägt, kommen zwar nur äußerer Einwirkungen in Betracht, die sich unmittelbar auf die Brauchbarkeit der Mietsache auswirken. Eine mittelbare Auswirkung reicht nicht. Im vorliegenden Fall geht das Gericht jedoch von einer unmittelbaren Auswirkung aus.

Hierbei steht für das Gericht außer Frage, dass es sich bei dem Betrieb des „F“ um einen Bordellbetrieb handelt. Wenn man davon ausgeht, dass Prostitution eine zu Erwerbszwecken ausgeübte entgeltliche Vornahme sexueller Handlungen an, mit oder vor zumeist wechselnden Partnern ist, bei welcher die sexuelle Beziehung nicht in ein persönlich-emotionales Verhältnis integriert ist und dies auch nicht angestrebt ist, kann es keine Rolle spielen, ob bei den dargestellten „Behandlungen“ des Betriebs „F“ der Geschlechtsakt nicht im eigentlichen Sinne vollzogen wird und dass die Ausgestaltung der „Behandlungen“ Elemente fernöstlicher erotischer Praktiken einbezieht. Auch der Umstand, dass die „Behandlungen“ das körperliche Wohlbefinden der Kunden steigern, macht aus dem Betrieb noch keinen gesundheitsorientierten Therapiebetrieb.

Das Vorhandensein eines Bordellbetriebs im gleichen Gebäude wie der Mietgegenstand führt nicht nur zu einer mittelbaren Beeinträchtigung, wie dies etwa der Fall ist, wenn sich das geschäftliche Umfeld nicht entsprechend den Kalkulationen des Mieters entwickelt. Vielmehr wohnt einem Prostitutionsbetrieb die immanente Gefahr von Beeinträchtigungen inne. Aus diesem Grund wurden schließlich Sperrbezirksverordnungen geschaffen. Im vorliegenden Fall ist dies die Verordnung zum Schutze der Jugend und des öffentlichen Anstandes im Regierungsbezirk Darmstadt vom 10.8.1997 (StAnz 1979, 1811) in ihrer am 29.8.1980 geänderten Form. Nach dem dortigen § 5 Ziff.2 ist in B mit Ausnahme der im folgenden genannten aber hier nicht einschlägigen Stadtgebiete verboten, „…in sogenannten Massagesalons der Prostitution nachzugehen“ . Es ist unstreitig, dass das streitgegenständliche Anwesen nicht im von der Regelung ausgenommenen Bereich liegt. Das grundsätzliche Verbot in der Verordnung wird zum Schutz der Jugend und des Anstandes als erforderlich angesehen, ungeachtet dessen, ob Beeinträchtigungen sich konkret ereignen, da derartige Betriebe als potentiell störend und jugendgefährdend angesehen werden. Anders als etwa bei einem nicht florierenden Geschäftsumfeld sind daher Einnahmeeinbußen aufgrund eines benachbarten Bordellbetriebs naheliegend, die nicht bloß dem unternehmerischen Risiko zugeschrieben werden können.

Die immanente Gefahr ist auch nicht angesichts der Darlegungen der Klägerseite ausgeschlossen. Zwar ist durch das Vorhandensein von zwei Treppenhäusern und Lifts auch ein kontaktfreier Zugang der jeweiligen Kundschaft denkbar, aber nicht garantiert. Auch besteht die Gefahr der Verwechslung der Stockwerke durch Kunden der Beklagten. Es kommt nach Auffassung des Gerichts auch nicht darauf an, ob etwa eine Verwechslung der Türen sich bereits ereignet hat oder noch bevorsteht. Ungeachtet einer korrekten Ausschilderung ist nach der Lebenserfahrung damit zu rechnen, dass eine gewisse Anzahl von Kunden durch nur flüchtiges Erfassen des Wortes „Massage“ irren. Zudem ist die Beschriftung der Stockwerke, die im Bereich des Parkhauses anders als im Ärztehaus beziffert sind, geeignet, Irrtümer hervorzurufen. Das Gericht erlebt im Rahmen seines Aufenthalts in dem öffentlich zugänglichen Gerichtsgebäude täglich trotz Beschilderung umherirrende Bürger.

Ungeachtet der Frage, ob sich konkrete Störungen ereignet haben und ungeachtet der Frage, wie sich die Einnahmesituation der Beklagtenseite entwickelte, hält das Gericht eine Minderung für angemessen. Denn anhand dieser Kriterien lässt sich ohnehin nicht mathematisch genau feststellen, inwieweit die Aufrechterhaltung des Betriebs „F“ auf den Gewerbebetrieb der Beklagtenseite Einfluss hatte. Vielmehr geht das Gericht davon aus, dass ungeachtet eines Wertewandels in der Gesellschaft immer noch ein beachtlicher Prozentsatz in der Bevölkerung existiert, der die Prostitution sozialethisch negativ bewertet und Bereiche, in denen die Prostitution ausgeübt wird, meidet. Der Gründe gibt es verschiedene:

Es mag die nicht ganz unberechtigte Sorge bestehen, dass von einem Prostitutionsbetrieb ein verglichen mit der Durchschnittsbevölkerung überproportionaler Anteil an unseriösen oder gar kriminellen Personen angezogen wird. Ein Zusammenhang zwischen Drogen, Prostitution und Kriminalität ist erfahrungsgemäß schnell hergestellt.

Bestimmten Bevölkerungsteilen wäre es zudem bereits nicht recht, in die Nähe eines Prostitutionsbetriebs zu geraten. Das Gericht geht nach der Lebenserfahrung davon aus, dass sich beim Betrieb einer heilgymnastischen und in rehabilitativen Praxis die Kundschaft zu einem nicht unerheblichen Prozentsatz aus älteren Personen und aus Kindern zusammensetzt. Es ist überaus nachvollziehbar, dass gerade ältere Kunden, die in der Regel den Wertewandel seltener mittragen, entsprechend dem Beklagtenvortrag fürchten, irrtümlich für Kunden des „F“ gehalten zu werden. Ebenso ist davon auszugehen, dass auch Eltern aus Gesichtspunkten des Jugendschutzes jegliche Möglichkeit einer für ihre Kinder kompromittierende Situationen ausschließen möchten. Im Hinblick darauf, dass in einer Stadt wie B zahlreiche alternative Möglichkeiten des Besuchs einer heilgymnastischen und rehabilitativen Praxis bestehen, liegt es auf der Hand, dass der Betrieb der Beklagten unmittelbar eine nicht unbeachtliche Beeinträchtigung erleidet, die das Gericht mit 30% bewertet. Mithin war nur ein monatlicher Mietzins von 1866,20 € geschuldet.

Die Mietzinsansprüche sind durch Zahlung erloschen. Die Beklagtenseite macht geltend, die Zahlungen seien so zu verrechnen, dass circa 25% der Kaltmiete gemindert worden sei. Die Klägerseite nimmt eine Verrechnung gemäß § 366 Abs. 2 BGB vor. Das Gericht folgt der Ansicht der Beklagtenseite, da eine Bestimmung „bei der Leistung“ im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB, abgesehen von der Bestimmung, die Zahlung auf „Mietzinsrückstände“ verrechnen zu wollen, nicht ersichtlich ist.

Demzufolge blieb zunächst die bereits titulierte Mietzinsforderung für Mai 2007 unberücksichtigt. Die Zahlung vom 17.10.2007 in Höhe von 8.000 € war demzufolge, da sich die Forderungen an Lästigkeit nicht unterscheiden, nach Alter, beginnend mit Juni 2007 zu verrechnen.

Durch die Zahlung von 8.000 € am 17.10.2007 erlosch somit der Mietzinsanspruch für Juni bis September, sowie der Mietzinsanspruch für Oktober 2007 bis auf einen Restbetrag von 1131 €. Dieser Restbetrag erlosch wiederum durch Zahlung eines Betrages von 1333 € am 25.10.2007. Der Mietzinsanspruch im für November erlosch durch den verbleibenden Rest dieser Zahlung um 2,00 Euro, sowie durch die Zahlung in Höhe von 1.333,00 € von 26.11.2007 bis auf 531,20 €. Aufgrund der Zahlung von 28.12.2007 erlosch der Anspruch für November vollständig. Das Restguthaben von 4799,80 € brachte nunmehr den Mietzinsanspruch für Mai zum Erlöschen.

Das Restguthaben von 2933,60 € steht nunmehr dem Zinsanspruch gegenüber. Der geltend gemachte Zinsanspruch besteht bezogen auf den Mietzinsanspruch für September 2007 in Höhe von 18,01 €, für Oktober 2007 in Höhe von 6,72 € und für Mai 2007 in Höhe von 98,23 €. Auch diese Ansprüche sind mithin durch Zahlung erloschen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97, 101 Abs. 1 ZPO. § 97 Abs. 2 ZPO kommt nicht zur Anwendung, da das Obsiegen nicht ausschließlich auf neuem Vortrag beruhte.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziffer 10, § 711, 713 ZPO. Die Zulassung zur Revision erfolgte gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Ziffer 2 ZPO.

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