Mietminderung

ECLI:DE:BGH:2022:300322UVIIIZR358.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 358/20 Verkündet am: 30. März 2022 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 134, 398, 556d Abs. 1, 2 Satz 5 bis 7, § 556g [aF] Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1; RDG § 2 Abs. 2 Satz 1 [aF], §§ 3, 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Zur Wirksamkeit der Abtretung des Anspruchs eines Wohnungsmieters an einen Inkassodienstleister auf Rückerstattung zu viel gezahlter Miete wegen eines Ver- stoßes gegen die Vorschriften über die Begrenzung der Miethöhe (§§ 556d ff. BGB), verbunden mit der Aufforderung an den Vermieter, künftig von dem Mieter nicht mehr die als überhöht gerügte Miete zu verlangen und diese auf den zuläs- sigen Höchstbetrag herabzusetzen (hier: Abgrenzung der einem registrierten In- kassodienstleister nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF gestatteten Forderungseinziehung von unzulässigen Maßnahmen der An- spruchsabwehr). BGH, Versäumnisurteil vom 30. März 2022 - VIII ZR 358/20 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2022 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richter Dr. Bünger und Kosziol, die Richterin Wiegand sowie den Richter Dr. Reichelt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 67 - vom 22. Oktober 2020 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Gesellschaft mit begrenzter Haftung, die über eine Re- gistrierung gemäß § 10 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) für den Be- reich der Inkassodienstleistungen verfügt, macht aus abgetretenem Recht der Mieter einer Wohnung der beklagten Vermieterin Ansprüche wegen eines Ver- stoßes gegen die Begrenzung der Miethöhe (§ 556d BGB in Verbindung mit der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015, in Kraft getreten am 1. Juni 2015) geltend. 1 - 3 - Zwischen der Beklagten und den Mietern C. und W. O. (im Folgenden: Mieter) besteht unstreitig seit dem 15. Mai 2016 (nicht 2015 - Schreibfehler im Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils) ein Mietver- hältnis über eine 81,69 m2 große Wohnung in Berlin, die gemäß der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015 in einem Gebiet mit ange- spanntem Wohnungsmarkt liegt. Die vertraglich vereinbarte Nettokaltmiete be- läuft sich auf monatlich 950 €; die Nettokaltmiete des Vormieters belief sich auf 835,94 €. Die Klägerin bietet Wohnungsmietern über die von ihr betriebene Internet- seite "www.w. .de" unter anderem die Möglichkeit an, sie durch Klicken des Buttons "Mietsenkung beauftragen" mit der außergerichtlichen Durchsetzung von Forderungen sowie etwaiger Feststellungsbegehren gegen ihren Vermieter "im Zusammenhang mit der sogenannten Mietpreisbremse" - insbesondere der Auskunftsansprüche, des Anspruchs auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete, des Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Höhe der Miete, soweit sie die zulässige Miete übersteigt, des Anspruchs auf (teilweise) Rückzahlung beziehungsweise (teilweise) Freigabe der Mietkaution sowie gegebenenfalls weiterer Ansprüche im Zusammenhang mit der künftigen Herabsetzung der Miete - zu beauftragen. Dazu heißt es in der der Klägerin er- teilten Vollmacht und in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Stand: 3. März 2017) unter anderem, dass der Mieter sie mit der Geltendmachung des "Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Miete, soweit er die zulässige Miete übersteigt", und mit der Verfolgung "weiterer Ansprüche im Zusammen- hang mit der künftigen Herabsetzung" der Miete beauftragt. In diesem Zusam- menhang tritt der Mieter sämtliche vorstehend genannten Ansprüche gegen sei- nen Vermieter samt Nebenforderungen - den Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete beschränkt auf die vier nach der Rüge gemäß § 556g Abs. 2 BGB [aF] fälligen Monatsmieten - an die Klägerin ab. 2 3 - 4 - Mit Schreiben vom 21. März 2017 rügte die Klägerin gegenüber der Be- klagten gemäß § 556g Abs. 2 BGB [aF] einen Verstoß gegen die Vorschriften der Begrenzung der Miethöhe (§§ 556d ff. BGB) in Bezug auf die vermietete Woh- nung. Die Klägerin verlangte mit diesem Schreiben unter Fristsetzung Auskunft unter anderem über die Höhe der Vormiete, über vorangegangene Mieterhöhun- gen und durchgeführte Modernisierungsmaßnahmen. Ferner begehrte sie die Rückerstattung der künftig über den zulässigen Höchstbetrag hinaus zu viel ge- zahlten Miete, die Herausgabe der anteiligen Mietkaution sowie die Abgabe einer Erklärung der Beklagten, dass die künftig fällig werdende Miete auf den zulässi- gen Höchstbetrag herabgesetzt werde. Nach Ablauf der von ihr gesetzten Frist wiederholte die Klägerin mit Schreiben vom 17. April 2017 ihre vorstehend genannten Begehren und ver- langte mit erneuter Fristsetzung unter anderem die Rückerstattung zu viel ge- zahlter Miete und Herausgabe der anteiligen Mietkaution sowie Erstattung vor- gerichtlicher Rechtsverfolgungskosten. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin zuletzt die Rückzahlung von 114,06 € Miete für den Monat Juni 2017 (Differenz zwischen der vereinbarten Monatsmiete und der Vormiete) sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsver- folgungskosten in Höhe von 595,18 €, insoweit nebst Zinsen, verlangt. Die Klage hat in erster Instanz Erfolg gehabt. Auf die Berufung der Beklag- ten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erst- instanzlichen Urteils. 4 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsge- mäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, Urteil vom 22. Oktober 2020 - 67 S 167/20, NZM 2021, 33) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Im Einklang mit den Erwägungen des Amtsgerichts sei zwar festzustellen, dass sich die gemäß §§ 556d ff. BGB preisrechtlich zulässige Nettokaltmiete statt des vereinbarten Betrags von 950 € nach § 556e Abs. 1 Satz 1 BGB "jedenfalls" auf die von den Vormietern entrichteten 835,94 € belaufe. Es könne dahinstehen, ob die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung aufgrund von Verlautbarungsmängeln unwirksam sei. Jedenfalls sei die Abtre- tung der streitgegenständlichen Ansprüche der Mieter an die Klägerin gemäß § 134 BGB, § 2 Abs. 1, §§ 3, 5, 10 RDG nichtig, weil die Klägerin durch ihre Tätigkeiten gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoße. Die von der Klägerin erbrachten Rechtsdienstleistungen seien nicht be- reits aufgrund ihrer Registrierung als Inkassodienstleisterin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG gerechtfertigt. Eine Erlaubnis ergebe sich - anders als der Bun- desgerichtshof entschieden habe - auch nicht daraus, dass die Tätigkeiten der 8 9 10 11 12 13 - 6 - Klägerin sich als bloße Inkassodienstleistungen im zulässigen Registrierungsrah- men hielten. Die Klägerin erbringe im Wesentlichen inkassofremde Rechtsdienst- leistungen, die weit über den durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG gesteckten Rahmen hinausgingen. Zwar handele es sich in eingeschränktem Umfang auch um Inkassodienstleistungen. Den Schwerpunkt bildeten jedoch eindeutig davon wesensverschiedene Rechtsdienstleistungen, denn die Klägerin werde in glei- cher Weise wie ein Rechtsanwalt tätig. Die Abgrenzung zwischen umfassender Rechtsberatungs- und erlaubter Inkassotätigkeit hänge davon ab, ob die gewöhnlich einem Rechtsanwalt eigen- tümliche Aufgabe, rechtlichen Beistand zu leisten, so im Hintergrund stehe, dass es gerechtfertigt sei, das übertragene Mandat noch als Inkassotätigkeit zu wer- ten. Im gegebenen Fall könne von einem lediglich im Hintergrund stehenden rechtlichen Beistand durch die Klägerin nicht die Rede sein. Wende sich ein Mieter an die Klägerin, könne er erwarten, dass sie seine rechtlichen Interessen umfassend betreue, also über Inkassoleistungen hinaus- gehende, wesensverschiedene Rechtsdienstleistungen erbringe. Der Verweis in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auf die Abrechnung nach dem Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz; RVG) und die im Briefkopf gewählte Bezeich- nung ihrer Geschäftsführer als "Rechtsanwalt" bestärke den Eindruck "rechtsan- waltsgleicher" Leistungen. Hinzu komme, dass sich die Klägerin zentral auch mit der "Durchsetzung […] etwaiger Feststellungsbegehren" beauftragen lasse. Zumindest damit habe sie Leistungen angeboten, die inkassofähige Ansprüche nicht zum Gegenstand hätten. Sie seien typischer Gegenstand eines Anwaltsvertrags und lägen weit außerhalb des Inkassodienstleistern zugebilligten Tätigkeitsrahmens. Jedenfalls in der gebotenen Zusammenschau habe die Klägerin den Mietern in einem nicht 14 15 16 - 7 - mehr ganz unerheblichen Umfang rechtlichen Beistand geleistet. Allein das sei für die erforderliche Abgrenzung und Beurteilung maßgebend. Keine der Klägerin günstigere Beurteilung rechtfertigten die Entscheidun- gen des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, in denen dieser die Klägerin in den von ihm entschiedenen Einzelfällen als "noch" aktivlegitimiert erachtet habe. Selbst wenn die vom VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs getroffenen Ent- scheidungen die maßgeblichen Rechtsfragen zutreffend beantworten sollten, än- dere das hier nichts an der Nichtigkeit der Abtretung. Denn es entspreche der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, dass ein Inkasso- dienstleister die ihm gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG erteilte Inkassoerlaub- nis jedenfalls dann überschreite, wenn seine Tätigkeit nicht auf eine Forderungs- einziehung gerichtet sei, sondern die Abwehr von Ansprüchen zum Gegenstand habe. Die dahingehende Würdigung der Gesamtumstände, die dem Berufungs- gericht als Tatgericht obliege, falle hier eindeutig zuungunsten der Klägerin aus. Die Mieter der Beklagten hätten der Klägerin einen Auftrag erteilt, der nicht auf die Einziehung, sondern auf die Abwehr von Forderungen gerichtet sei. Sie hätten die Klägerin mit dem Button "Mietsenkung beauftragen" unmissverständ- lich mit der Absenkung der Miete betraut. Bereits daraus ergebe sich ein Auftrag zur Forderungsabwehr, bei dem es sich im Zeitpunkt der Auftragserteilung um eine ausschließliche Reaktion der Mieter auf ein Verlangen der beklagten Ver- mieterin handele. Denn diese habe sich bereits mit Abschluss des Mietvertrags einer preisrechtlich unzulässigen Miete berühmt und ihr Verhalten durch die Ent- gegennahme der Miete fortgesetzt. Die auf Forderungsabwehr zielende Ausrichtung des Mandats der Kläge- rin werde zusätzlich durch die ihr erteilte Vollmacht sowie ihre Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen belegt. Danach sei sie ausdrücklich mit der Geltendma- chung des "Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Miete, soweit er 17 18 19 - 8 - die zulässige Miete übersteigt", und mit der Verfolgung "weiterer Ansprüche in Zusammenhang mit der künftigen Herabsetzung" der Miete beauftragt worden. Zwar umfasse das der Klägerin erteilte Mandat auch die Rückforderung über- zahlter, unter Vorbehalt entrichteter Miete sowie die anteilige Rückerstattung der geleisteten Kaution. Für die Abgrenzung zu einer noch zulässigen Forderungs- einziehung sei jedoch nur darauf abzustellen, ob das Mandat im Kern auf die Abwehr von Forderungen gerichtet sei. Gemessen daran bestehe kein begründbarer Zweifel, dass die Mieter die Klägerin im Wesentlichen zur Abwehr von Forderungen eingeschaltet hätten. Das Interesse der Mieter erschöpfe sich bei wirtschaftlicher Betrachtung vor- nehmlich darin, die ihrer Auffassung nach überhöhte Mietforderung der Beklag- ten abzuwehren und für die Dauer des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Miet- vertrags die vereinbarte Miete auf das zulässige Maß abzusenken. Die Rückfor- derung überzahlter Miete für nur wenige Monate sowie die anteilige Rückforde- rung der Mietsicherheit fielen wirtschaftlich nur unerheblich ins Gewicht. Zudem habe die Klägerin den Gebührenstreitwert ihrer außergerichtlichen Tätigkeit in der Klageschrift anhand des Herabsetzungsbegehrens mit 4.790,52 € bemessen. Auf das Zahlungsbegehren entfalle hingegen lediglich ein zu vernachlässigender Bagatellanteil des Gesamtstreitwerts. Hinzu komme, dass die von der Klägerin beanspruchte Vergütung ausweislich Nr. 3.1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen nicht vom Gesamtbetrag der erfolgreich zurückgeforderten Miete ab- hänge, sondern vom Jahresbetrag der durchzusetzenden Mietsenkung. Zwar habe der Bundesgerichtshof ausgesprochen, die Beauftragung der Klägerin zur "Mietsenkung" sei lediglich eine flankierende Hilfsmaßnahme des Inkassos, die nur dazu diene, "für die Zukunft die Geltendmachung weitergehen- der Rückzahlungsansprüche des Mieters entbehrlich zu machen". Dahinge- 20 21 - 9 - hende, dem Tatrichter vorbehaltene Feststellungen fänden eine Grundlage je- doch weder im Sachvortrag der Parteien noch in dem Internetauftritt der Klägerin, ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und in dem Inhalt der ihr erteilten Voll- macht. Die Berufung der Beklagten sei auch begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten richte. Der Klägerin fehle nicht nur die Aktivlegitimation; in Anbetracht der vorstehenden Er- wägungen erbringe sie auch keine Inkassodienstleistungen im Sinne von § 4 Abs. 5 RDGEG [aF]. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin aus ab- getretenem Recht der Mieter erhobenen Ansprüche auf Rückzahlung zu viel ge- zahlter Miete - hier in Höhe der Differenz zur Vormiete - gemäß § 556g Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 556e Abs. 1, § 556g Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (vgl. Art. 229 § 49 Abs. 2 EGBGB; im folgenden aF) sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten ge- mäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB, § 4 Abs. 5 RDGEG aF nebst Zinsen nicht verneint werden. 1. Die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob die Entstehung der von der Klägerin erhobenen Ansprüche daran scheitert, dass die auf der Grundlage der Ermächtigung des § 556d Abs. 2 BGB erlassene Mietenbegren- zungsverordnung für das Land Berlin vom 28. April 2015 (Verordnung 17/186, GVBl. 2015 S. 101) unwirksam wäre, hat der Senat bereits vor der Verkündung des Berufungsurteils entschieden. Die vorgenannte Verordnung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (ausführlich: Senatsurteil vom 27. Mai 22 23 24 - 10 - 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 80 ff.). Insbesondere ist sie - anders als es im Berufungsurteil anklingt - nicht deswegen nichtig, weil sie aufgrund von Mängeln der Bekanntmachung nicht in einer den Anforderungen des Begrün- dungsgebots gemäß § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB gerecht werdenden Weise begründet worden wäre. Vielmehr ist die Verordnung in einer den Anforderungen des Senats gerecht werdenden Weise veröffentlicht worden und daher nicht we- gen einer unzureichenden Veröffentlichung der Begründung unwirksam (ausführ- lich: Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, aaO Rn. 83 ff.; siehe auch Senatsbeschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488 Rn. 6). Dies hat der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils in mehreren Parallel- entscheidungen, denen Urteile der hier zuständigen Berufungskammer zugrunde liegen, bekräftigt (Senatsurteile vom 19. Januar 2022 - VIII ZR 123/21, ZIP 2022, 378 Rn. 20 ff.; VIII ZR 122/21, VIII ZR 124/21, VIII ZR 196/21 und VIII ZR 220/21, jeweils juris Rn. 19 ff.; vom 30. März 2022 - VIII ZR 121/21, VIII ZR 256/21, VIII ZR 277/21, VIII ZR 279/21 und VIII ZR 283/21; jeweils unter II 1 und zur Ver- öffentlichung bestimmt). Darauf wird Bezug genommen. 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin sei gegenüber der Beklagten für die geltend gemachten Ansprüche nicht aktiv legitimiert, weil die Abtretung der streitgegenständlichen Forderungen an die Klä- gerin wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 3 RDG) nach § 134 BGB nichtig sei. Nach der Sichtweise des Berufungsgerichts sind die über die Internetseite "www.w. .de" angebotenen und im Streitfall für die Mieter erbrachten außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen von der Registrierung der Klägerin als Inkassodienstleisterin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG nicht erfasst, weil sie im Wesentlichen nicht auf die gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG in der vor dem 1. Oktober 2021 geltenden Fassung des Gesetzes zur Förderung verbrauchergerechter Angebote im Rechtsdienstleistungsmarkt vom 10. August 25 - 11 - 2021 (BGBl. I S. 3415; im Folgenden: aF) gestattete Einziehung von Forderun- gen gerichtet seien, sondern auf eine (nicht erlaubte) Forderungsabwehr. Dies trifft nicht zu. Entgegen der vom Berufungsgericht nach wie vor vertretenen Auffassung sind die Voraussetzungen einer Nichtigkeit nach § 134 BGB in Verbindung mit den Bestimmungen des § 3 RDG sowie der § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF nicht gegeben. Denn die von der Klägerin, die als Inkas- sodienstleisterin bei der zuständigen Behörde registriert ist, für die Mieter er- brachten Tätigkeiten sind durch die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF erteilte Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistun- gen im Bereich der Inkassodienstleistungen (noch) gedeckt (grundlegend hierzu Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 97 ff.). Dies hat der Senat durch seine Urteile vom 8. April 2020 (VIII ZR 130/19, WM 2020, 991 Rn. 30 ff.), vom 6. Mai 2020 (VIII ZR 120/19, juris Rn. 30 ff.) sowie vom 27. Mai 2020 (VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 24 ff.; VIII ZR 121/19, juris Rn. 24 ff.; VIII ZR 128/19, juris Rn. 25 ff.; VIII ZR 129/19, ZIP 2020, 1619 Rn. 25 ff.), denen Entscheidungen der auch für den Streitfall zuständigen Beru- fungskammer zugrunde liegen, bekräftigt (siehe ferner Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 43 ff.). a) Anders als das Berufungsgericht meint, kann eine Überschreitung der Inkassodienstleistungsbefugnis der Klägerin nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF nicht damit begründet werden, die Rückforderung einer von dem Mieter an den Vermieter unter Vorbehalt gezahlten überhöhten Miete könne nicht mehr als eigenständige Inkassodienstleistung im Sinne des Rechts- dienstleistungsgesetzes beurteilt werden, wenn der Auftrag des Mieters an die für ihn handelnde Klägerin darüber hinausgehend laute, für ihn die "Mietpreis- bremse" bei der Vermieterin durchzusetzen und die im Wohnungsmietvertrag 26 27 - 12 - vereinbarte Miete auf das höchstzulässige Maß herabzusetzen. Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht darauf ab, unter den gegebenen Umständen falle die Rück- forderung der überhöhten Miete wirtschaftlich nur unerheblich ins Gewicht, so dass die Tätigkeit der Klägerin im Wesentlichen auf die Abwehr von Ansprüchen gerichtet sei (ebenso zunächst LG Berlin, Urteil vom 29. April 2020 - 64 S 95/19, juris Rn. 21 ff. [teilweise aufgehoben durch Senatsurteil vom 23. März 2022 - VIII ZR 133/20, zur Veröffentlichung bestimmt]; später aufgegeben durch LG Berlin, Urteil vom 9. September 2020 - 64 S 44/19, juris Rn. 4). Diese Argumentation ist rechtsfehlerhaft und verschließt sich der Recht- sprechung des Senats, der in seinem grundlegenden Urteil vom 27. November 2019 (VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 162) entschieden hat, dass eine Über- schreitung der Inkassodienstleistungsbefugnis der Klägerin nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF (auch) nicht aus dem Umstand folgt, dass die Klägerin in ihrem Rügeschreiben den Vermieter zusätzlich dazu aufge- fordert hat, künftig von den Mietern nicht mehr die von der Klägerin als überhöht gerügte Miete zu verlangen, sondern diese auf den zulässigen Höchstbetrag her- abzusetzen. Die Aufforderung, die im Wohnungsmietvertrag vereinbarte Miete auf das höchstzulässige Maß herabzusetzen, ist nicht als eine - einem registrierten In- kassodienstleister nicht gestattete - Maßnahme der Anspruchsabwehr anzuse- hen (Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 96, 219). Denn es handelt sich bei ihr nicht um eine Reaktion auf ein Verlan- gen des Vermieters, sondern um eine in engem Zusammenhang mit der von der Klägerin zulässigerweise erhobenen Rüge und dem von ihr geltend gemachten Anspruch auf Rückerstattung zu viel gezahlter Miete stehende Maßnahme, die letztlich dazu dient, für die Zukunft die Geltendmachung weitergehender Rück- 28 29 - 13 - zahlungsansprüche der Mieter entbehrlich zu machen (Senatsurteil vom 27. No- vember 2019 - VIII ZR 285/18, aaO Rn. 162; siehe auch Senatsurteile vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 26 ff.; VIII ZR 121/19, juris Rn. 27 ff.; VIII ZR 128/19, juris Rn. 27 ff.; VIII ZR 129/19, ZIP 2020, 1619 Rn. 27 ff.). b) Neue Gesichtspunkte, die Veranlassung geben könnten, von den die Senatsrechtsprechung tragenden Grundsätzen abzuweichen, hat das Beru- fungsgericht nicht aufgezeigt. aa) Zwar ist die Annahme einer Nichtigkeit nach § 134 BGB im Fall einer Überschreitung der Inkassodienstleistungsbefugnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG in erster Linie dem Tatrichter auf der Grundlage einer umfassenden Würdi- gung der Gesamtumstände vorbehalten (Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 91). Das Berufungsurteil beruht jedoch - an- ders als es vorgibt - nicht auf einer der revisionsgerichtlichen Überprüfung nur eingeschränkt zugänglichen tatrichterlichen Würdigung. Zunächst ist zu berück- sichtigen, dass die hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin getroffenen Abreden ihre Grundlage in den von ihr verwendeten und in den Vertrag mit den Mietern einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben. Deren Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da Allgemeine Geschäftsbedingungen wie revisible Rechtsnormen von dem Revisionsgericht frei auszulegen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, NZM 2015, 79 Rn. 16; vom 23. August 2018 - III ZR 192/17, NJW 2019, 47 Rn. 16; vom 18. Juni 2019 - XI ZR 768/17, BGHZ 222, 240 Rn. 39; vom 10. Juni 2020 - VIII ZR 289/19, WM 2020, 1840 Rn. 25; jeweils mwN). Vom Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbe- dingungen etwa abweichenden Sachvortrag der Parteien hat das Berufungsge- richt nicht festgestellt. 30 31 - 14 - Zudem hat das Berufungsgericht den Streitstoff rechtsfehlerhaft gewür- digt. Der Gesichtspunkt, dass die Rückzahlungsforderung der Klägerin - im Streit- fall nicht anders als in den bisher vom Senat entschiedenen Fällen (vgl. etwa Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 9; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 9) - nicht unerheblich geringer ist als die von ihr geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsverfol- gungskosten, die im Wesentlichen auf dem Begehren beruhen, die Miete künftig auf das zulässige Maß herabzusetzen, macht das Begehren der Klägerin nicht zu einer Maßnahme der Forderungsabwehr. Die tatrichterliche Würdigung kann zwar - worauf das Berufungsgericht sich hier ohne Erfolg zurückziehen möchte - vom Revisionsgericht regelmäßig nur darauf überprüft werden, ob das Beru- fungsgericht Rechtsbegriffe verkannt oder sonst unzutreffende Maßstäbe ange- legt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze hinreichend beach- tet hat oder ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem es etwa wesentliche tatsächliche Umstände übersehen oder nicht vollstän- dig gewürdigt hat (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 26. Mai 2021 - VIII ZR 93/20, juris Rn. 44; vom 28. April 2021 - VIII ZR 22/20, NJW-RR 2021, 1017 Rn. 35; jeweils mwN). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht indes un- terlaufen. bb) Das Berufungsgericht meint im Wesentlichen, die Rückforderung der überzahlten Miete und der anteiligen Kaution falle wirtschaftlich nicht gegenüber der angestrebten Absenkung der Miete ins Gewicht. Im Kern sei die Tätigkeit der Klägerin auf die Absenkung der Miete und damit auf die Forderungsabwehr ge- richtet. Dies folge bereits daraus, dass die Klägerin in ihrem Internetauftritt einen Button mit der Bezeichnung "Mietsenkung beauftragen" verwendet. Zudem über- nehme sie gegenüber ihrem Vertragspartner in ihren Allgemeinen Geschäftsbe- dingungen unter anderem die Durchsetzung "des Anspruchs auf Feststellung der 32 33 - 15 - Unwirksamkeit der Miete, soweit er die zulässige Miete übersteige"; entsprechen- des sei in der der Klägerin erteilten Vollmacht vorgesehen. Diese Sichtweise ist rechtsfehlerhaft. (1) Zwar lag den vor der Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Senatsurteilen - anders als hier - die Verwendung eines Buttons zugrunde, den die Klägerin nicht mit der Aufschrift "Mietsenkung beauftragen", sondern verall- gemeinernd mit der Aufschrift "Auftrag verbindlich erteilen" versehen hatte (siehe Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 3; vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, WM 2020, 991 Rn. 3; vom 6. Mai 2020 - VIII ZR 120/19, juris Rn. 3; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 3; VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 3; VIII ZR 121/19, juris Rn. 3; VIII ZR 128/19, juris Rn. 3; VIII ZR 129/19, ZIP 2020, 1619 Rn. 3). Dies rechtfertigt indes keine abweichende rechtliche Beurteilung, denn der in den vorgenannten Fällen maßgebliche, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin und der ihr erteilten Vollmacht ergebende Auftragsinhalt unterscheidet sich nicht von der hier gegebenen Fallkonstellation (siehe Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, aaO; vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, aaO; vom 6. Mai 2020 - VIII ZR 120/19, aaO; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, aaO; VIII ZR 31/19, aaO; VIII ZR 121/19, aaO; VIII ZR 128/19, aaO; VIII ZR 129/19, aaO). Das Berufungsgericht blendet nicht nur die Besonderheiten des Dauer- schuldverhältnisses, sondern weitere wesentliche tatsächliche Umstände der ge- gebenen Fallgestaltung aus, denn bei unverändertem Verhalten der Vermieterin hätte diese in Zukunft Monat für Monat ein gleichartiges Rückforderungsverlan- gen der Mieter zu vergegenwärtigen. Damit besteht ein enger inhaltlicher Zusam- menhang der Mietsenkung mit der Forderungseinziehung, weil das Verlangen, die Miete zukünftig auf das zulässige Maß herabzusetzen, ersichtlich dazu dient, 34 35 - 16 - weitere Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zu vermeiden (vgl. Se- natsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 162; ebenso Tolksdorf, ZIP 2021, 2049, 2054 f.; Deckenbrock/Henssler/Rillig, RDG, 5. Aufl., § 10 Rn. 45p; siehe auch Stadler, JZ 2020, 321, 323; anders Römer- mann, VuR 2020, 43, 50; BeckOK-BGB/Schüller, Stand: 1. Februar 2022, § 556d Rn. 56 f.). Die Rückforderung der überzahlten Miete und das darin bereits ange- legte, in die Zukunft gerichtete Herabsetzungsbegehren bilden - auch aus Sicht des Mieters - eine sinnvoll nicht voneinander zu trennende Einheit. Das Herab- setzungsverlangen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht eine Reaktion auf das aus dem Mietvertrag resultierende Zahlungsverlangen des Ver- mieters, sondern stellt das an den Vermieter gerichtete Begehren dar, künftig sich aus der "Mietpreisbremse" ergebende Rückzahlungsansprüche anzuerken- nen und in Abzug zu bringen. Damit handelt es sich - anders als das Berufungs- gericht vordergründig annimmt - nicht um eine Forderungsabwehr, sondern um eine Form der Forderungsdurchsetzung. Dies entspricht der gesetzlichen Ausgestaltung der "Mietpreisbremse" durch das am 1. Juni 2015 in Kraft getretene Gesetz zur Dämpfung des Mietan- stiegs auf angespannten Wohnungsmärkten und zur Stärkung des Bestellerprin- zips bei der Wohnungsvermittlung vom 21. April 2015 (BGBl. I S. 610; Mietrechts- novellierungsgesetz - MietNovG). Die gesetzliche Regelung stellt auf das Rück- forderungsverlangen - und damit auf die Forderungseinziehung - ab, indem sie an den Rückforderungsanspruch des Mieters anknüpft. § 556g Abs. 1 Satz 3 BGB stellt insoweit klar, dass der Mieter die zu viel gezahlte Miete (nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung) "her- ausverlangen" kann. § 556g Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Mieter eine überzahlte Miete nur "zurückverlangen" kann, wenn er einen Verstoß gegen die Regelungen der §§ 556d ff. BGB gerügt hat. Damit hat bereits der Gesetzgeber 36 - 17 - die Forderungseinziehung in den Vordergrund gestellt, ohne dass etwaige wei- tergehende Ansprüche ausgeschlossen sind (vgl. Gesetzentwurf der Bundesre- gierung zum Mietrechtsnovellierungsgesetz, BT-Drucks. 18/3121, S. 33). Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht auf einen wirtschaftlichen Vergleich des Gebührenstreitwerts des Rückzahlungsverlangens und des Herabsetzungs- begehrens ab. Für die rechtliche Einordnung der Tätigkeit der Klägerin als Inkas- sodienstleistung macht es keinen Unterschied, ob sie sich Rückzahlungsansprü- che nur für wenige Monate oder für zahlreiche Monate abtreten lässt, zumal das mit der Rückforderung verbundene Herabsetzungsbegehren den Umfang der Tä- tigkeit der Klägerin allenfalls unwesentlich erhöht und eine rechtliche Prüfung, die über das Rückforderungsverlangen hinausginge, und erst recht eine rechtliche Prüfung des Inhalts des Mietvertrags (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 219) nicht erfordert. (2) Nichts anderes ergibt sich aus dem vom Berufungsgericht abermals (siehe bereits LG Berlin, Urteil vom 4. April 2019 - 67 S 16/19, BeckRS 2019, 43773; aufgehoben durch Senatsurteil vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, WM 2020, 991) angeführten und noch zum Rechtsberatungsgesetz ergangenen Beschluss des Anwaltssenats des Bundesgerichtshofs vom 9. Juni 2008 (AnwSt(R) 5/05, juris Rn. 9, insoweit in NJW 2009, 534 nicht abgedruckt), der für die Abgrenzung zwischen Anwalts- und reiner Inkassotätigkeit darauf abstellt, "ob die dem Rechtsanwalt eigentümliche Aufgabe, rechtlichen Beistand zu leisten, so in den Hintergrund getreten ist, dass es gerechtfertigt ist, die beworbene Auf- gabe als reine Inkassotätigkeit zu werten". Denn der Bundesgerichtshof hat in dem vorgenannten Beschluss nicht zum Ausdruck bringen wollen, dass eine um- fassende Rechtsberatung nur Anwälten gestattet ist, sondern hat im Gegenteil unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 37 38 - 18 - (BVerfG, NJW 2002, 1190; NJW-RR 2004, 1570) ausgeführt, ein Inkassounter- nehmen dürfe nur außergerichtlich tätig werden, so dass ein Forderungsauftrag, der auch das gerichtliche Mahn- und Vollstreckungsverfahren umfasse, in den einem Rechtsanwalt vorbehaltenen Aufgabenbereich falle (Beschluss vom 9. Juni 2008 - AnwSt(R) 5/05, aaO Rn. 10). Letztlich ging es in dieser Entschei- dung nicht darum, einem Inkassounternehmen die Wahrnehmung aller Aufgaben zu verwehren, die (auch) einem Rechtsanwalt übertragen werden können, son- dern allein darum, zu beurteilen, ob die von einem Rechtsanwalt (gegen Erfolgs- honorar) angebotene Inkassotätigkeit sich in einer solchen erschöpfte oder eine auch darüber hinausgehende anwaltliche Tätigkeit erfasste (Senatsurteil vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, aaO Rn. 44). Auch die weiteren, vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesfinanzhofs haben Fallgestaltungen zum Ge- genstand, in denen es nicht darum ging, einem Inkassounternehmen die Wahr- nehmung von Aufgaben zu verwehren, sondern sie beziehen sich auf die hier nicht einschlägige Frage, ob ein Rechtsanwalt, der eine anwaltliche Vergütung verlangt, außerhalb seiner Anwaltstätigkeit beruflich tätig geworden ist. So betrifft das Urteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. März 2019 (4 StR 426/18, NJW 2019, 1759 Rn. 35) die Frage der Betrugs- strafbarkeit von Rechtsanwälten gemäß § 263 Abs. 1 StGB, die bei einem mas- senhaften Inkasso von Kleinforderungen - ohne von den Forderungsgläubigern hierzu bevollmächtigt worden zu sein - tätig geworden sind und von den Schuld- nern die Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren verlangt haben. Der Bundesge- richtshof hat im Hinblick auf die Frage, ob den Inkassoschuldnern durch die Gel- tendmachung der Anwaltsgebühren ein Schaden entstanden sei, insoweit - unter Hinweis auf den vom Berufungsgericht ebenfalls für einschlägig gehaltenen Be- schluss des Bundesfinanzhofs vom 20. August 2012 (III B 246/11, juris Rn. 14, 39 40 - 19 - 16 f.) - im Wesentlichen lediglich ausgeführt, ein Rechtsanwalt, der mittels seiner Büroorganisation vollautomatisiertes Mengeninkasso in Form des massenhaften Versendens standardisierter Mahnschreiben betreibe, übe ein rein kaufmänni- sches Inkasso aus. Das vom Berufungsgericht weiter angeführte Urteil des Bundesgerichts- hofs vom 2. Juli 1998 (IX ZR 63/97, NJW 1998, 3486 unter I 2) hat - unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht des Rechtsanwalts über sein Honorar - die hier nicht relevante Frage des Zustandekommens eines Anwaltsvertrags und der daraus folgenden Vergütungsforderung zum Gegenstand. Auch das Urteil des III. Zivilsenats vom 5. April 1976 (III ZR 79/74, WM 1976, 1135 unter 2 b), wonach sich ein Rechtsanwalt die Zahlung einer nach Maklerrecht zu bestimmenden Er- folgsprovision als Vergütung für eine anwaltliche Tätigkeit nicht ausbedingen darf, erweist sich für den Streitfall als inhaltlich nicht ergiebig, denn es betrifft die hier ebenfalls nicht maßgebliche Abgrenzung eines Anwalts- von einem Makler- vertrag. (3) Anders als das Berufungsgericht in Parallelverfahren zu erkennen ge- geben hat (siehe etwa LG Berlin, Urteil vom 26. August 2021 - 67 S 90/21; auf- gehoben durch Senatsurteil vom 30. März 2022 - VIII ZR 277/21, zur Veröffentli- chung bestimmt), lässt sich schließlich auch aus dem Urteil des Bundesgerichts- hofs vom 13. Juli 2021 (II ZR 84/20, BGHZ 230, 255), mit dem der Bundesge- richtshof die Zulässigkeit des sogenannten "Sammelklage-Inkassos" bejaht hat, nicht herleiten, die Klägerin werde inkassofremd tätig. Gegenstand dieser Entscheidung waren Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO in der Fas- sung des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2016), die ein Inkasso- dienstleister im Wege des sogenannten "Sammelklage-Inkassos" aus abgetrete- nem Recht von Kunden einer insolvent gewordenen Fluggesellschaft gegen den 41 42 43 - 20 - Executive Director der Komplementär-Gesellschaft der Schuldnerin mit der Be- hauptung erhoben hatte, dieser habe den Insolvenzantrag für die Schuldnerin nicht rechtzeitig gestellt. Anders als die Vorinstanzen hat der Bundesgerichtshof das sogenannte "Sammelklage-Inkasso" als zulässige Inkassodienstleistung beurteilt, weil der Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes es gebiete, insbesondere unter Berücksichtigung der Berufsausübungsfreiheit des Inkassodienstleisters (Art. 12 Abs. 1 GG), den Begriff der Inkassodienstleistung so auszulegen, dass auch Ge- schäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf die gerichtliche Einziehung der Forderung abzielen, umfasst sind. Dies gelte regelmäßig auch dann, wenn das Geschäftsmodell eine Bündelung einer Vielzahl von Einzelforderungen vor- sehe (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, aaO Rn. 22). Soweit der Bundesgerichtshof in dem vorgenannten Urteil ausgesprochen hat, der Inkassobegriff der § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF umfasse Geschäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf eine gerichtliche Einziehung der Forderung abzielten (Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, aaO Rn. 16, siehe auch Rn. 20, 22, 31, 41), hat er den Begriff der Inkas- sodienstleistung im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF nicht etwa einschränken wollen, sondern hat ihn im Gegenteil weit ver- standen. Zudem betrifft das Urteil nicht die hier maßgebliche Abgrenzung zwi- schen Forderungseinziehung und Forderungsabwehr, sondern die Zulässigkeit des "Sammelklage-Inkassos". (4) Unbehelflich ist auch der Hinweis des Berufungsgerichts, dass die Klä- gerin ausweislich Nr. 3.1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Provi- sion in Höhe von einem Drittel der ersparten Jahresmiete verlange. Dies ist, an- ders als das Berufungsgericht meint, aufgrund des engen Zusammenhangs zwi- schen der Rückforderung überzahlter Miete und dem Begehren, die Miete künftig 44 45 46 - 21 - auf das zulässige Maß zu senken, aus den vorgenannten Gründen kein Beleg für eine im Kern inkassofremde Tätigkeit. Abgesehen davon macht die Klägerin in- soweit lediglich von ihrer Befugnis zur Vereinbarung eines Erfolgshonorars Ge- brauch (vgl. Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 176 ff.; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 64; jeweils mwN; zur Zulässigkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars durch Inkasso- dienstleister siehe bereits BGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 - AnwSt(R) 5/05, juris Rn. 14). (5) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der der Klägerin abgetretene und mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorge- richtlicher Rechtsverfolgungskosten (in Gestalt einer Geschäftsgebühr nach § 2 Abs. 1 RVG, Nr. 2300 VV RVG, 1008 VV RVG) überwiegend nicht auf dem Ge- bührenwert des Rückforderungsbegehrens beruht, sondern auf dem Wert der ge- forderten monatlichen Mietsenkung. Auch dieser Umstand gestattet nicht die Schlussfolgerung, die Klägerin werde inkassofremd tätig. Denn insoweit macht sie in zulässiger Weise lediglich von dem ihr gemäß § 4 Abs. 5 des Einführungs- gesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG - in der hier maßgeblichen, vor dem 1. Oktober 2021 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) eingeräumten Recht Gebrauch, wonach ein Inkassodienstleister für seine vorgerichtliche Tätig- keit die Gebühren beanspruchen darf, die auch ein Rechtsanwalt verlangen könnte. Dazu gehört auch der 42-fache Überschreitungsbetrag für das Verlangen auf Erklärung, dass die Miete künftig auf das zulässige Maß herabgesetzt wird (§ 48 Abs. 1 GKG, § 9 ZPO; Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 117; vgl. auch Skupin, GRUR-Prax 2021, 38). c) Anders als es im Urteil des Berufungsgerichts anklingt, ist die Inkasso- befugnis der Klägerin auch nicht deshalb einzuschränken, weil ihre Tätigkeit auf 47 48 - 22 - eine unzulässige Umgehung des anwaltlichen Berufs- und Vergütungsrechts ab- zielt. Es trifft zwar zu, dass die berufsrechtliche Regulierung der registrierten Inkassodienstleister im Vergleich zur Rechtsanwaltschaft weniger streng ausge- staltet ist. So war es etwa Rechtsanwälten in dem hier maßgeblichen Zeitraum (vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Förderung verbrauchergerechter Angebote im Rechtsdienstleistungsmarkt vom 10. August 2021) berufsrechtlich - von Aus- nahmen abgesehen - weder gestattet, mit ihren Mandanten ein Erfolgshonorar zu vereinbaren (§ 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO, § 4a RVG; jeweils in der vor dem 1. Oktober 2021 geltenden Fassung), noch den Mandanten im Fall einer Erfolg- losigkeit der Inkassotätigkeit eine Freihaltung von den entstandenen Kosten zu- zusagen (§ 49b Abs. 2 Satz 2 BRAO aF; dazu BGH, Urteile vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 26/14, NJW 2016, 3105 Rn. 17; vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 171). Indes lässt sich eine Einschränkung der Inkassobefugnis der Klägerin - auch unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) - aus unter Umständen nicht gänzlich von der Hand zu weisenden Wider- sprüchen, die sich aus der eher strengen Regulierung des anwaltlichen Berufs- rechts im Vergleich zu Inkassodienstleistern ergeben mögen (vgl. Henssler in Deckenbrock/Henssler, RDG, 5. Aufl., Einleitung Rn. 47j), nicht herleiten, zumal es sich bei Inkassodienstleistern im Gegensatz zu Rechtsanwälten nicht um Or- gane der Rechtspflege handelt (BT-Drucks. 16/3655, S. 67). Dies hat der Senat bereits vor der Verkündung des Berufungsurteils wiederholt ausgesprochen (Se- natsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 170 ff., 185 f.; vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, WM 2020, 991 Rn. 69 ff.; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 63; siehe auch BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, BGHZ 230, 255 Rn. 39). 49 50 - 23 - 3. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Dem Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses zwischen den Mie- tern und der Klägerin, wonach diese mit der außergerichtlichen Durchsetzung von Forderungen sowie etwaiger Feststellungsbegehren beauftragt werden soll, steht nicht entgegen, dass die Klägerin den auf ihrer Internetseite verwendeten Button "Mietsenkung beauftragen" entgegen § 312j Abs. 3 Satz 2 BGB nicht mit den Wörtern "zahlungspflichtig bestellen" oder mit einer entsprechenden eindeu- tigen Formulierung beschriftet hat. a) Allerdings kommt gemäß § 312j Abs. 4 BGB ein Verbrauchervertrag im elektronischen Geschäftsverkehr, der eine entgeltliche Leistung des Unterneh- mers zum Gegenstand hat (§ 312j Abs. 2 BGB), nur zustande, wenn der Unter- nehmer seine Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB erfüllt. Da der Mieter im Fall der Erfolglosigkeit der Tätigkeit der Klägerin von sämtlichen Kosten freigehalten wird (Nr. 3.3 der AGB der Klägerin; Stand: 3. März 2017), kommt als entgeltliche Leis- tung im Sinne von § 312j Abs. 2 BGB und von § 312 Abs. 1 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung; im Folgenden: aF) insoweit lediglich die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin vorgesehene Beteili- gung an dem noch ausstehenden Erfolg ihrer Tätigkeit in Gestalt eines verein- barten Erfolgshonorars in Höhe eines Drittels der jährlichen Mietersparnis (vier Monate) in Betracht. b) Die Vorschrift des § 312j Abs. 3, 4 BGB kommt im Streitfall jedoch auf- grund der hier gegebenen Besonderheiten ausnahmsweise nicht zur Anwen- dung. Die auf die Forderungseinziehung gerichteten Vereinbarungen der Kläge- rin und der Mieter werden zwar vom Wortsinn des Merkmals der entgeltlichen Leistung erfasst, nicht jedoch vom Schutzzweck der vorgenannten Bestimmung (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 2022 - VIII ZR 123/21, ZIP 2022, 378 Rn. 51 ff.). 51 52 53 54 - 24 - aa) Das Merkmal der entgeltlichen Leistung im Sinne von § 312j Abs. 2 BGB und § 312 Abs. 1 BGB aF ist zwar weit auszulegen und beschränkt sich nicht auf die Zahlung eines Geldbetrags, sondern erfasst auch sonstige Leistun- gen des Verbrauchers (BT-Drucks. 17/13951, S. 72; BGH, Urteile vom 19. Januar 2022 - VIII ZR 123/21, aaO Rn. 52; vom 22. September 2020 - XI ZR 219/19, BGHZ 227, 72 Rn. 20; vom 17. Mai 2017 - VIII ZR 29/16, NJW 2017, 2823 Rn. 13; Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearb. 2019 [Stand: 31. Juli 2021], § 312 Rn. 6 mwN). Demgemäß ist es vom Wortsinn des Begriffs der entgeltlichen Leistung im Sinne der § 312 Abs. 1 BGB aF, § 312j Abs. 2 BGB umfasst, die Beteiligung des Beitreibenden an dem noch ausstehenden Erfolg seiner Tätigkeit als Entgelt anzusehen (vgl. Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 127 unter Hinweis auf BVerfG, NJW 2002, 1190, 1192). Auch die Klägerin bezeichnet in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen das der Abtre- tung zugrunde liegende Vertragsverhältnis als "entgeltlichen Geschäftsbesor- gungsvertrag" (Nr. 2.1 Satz 1 der AGB der Klägerin). Dabei kommt es nicht da- rauf an, ob das Entgelt in dem hier maßgebenden Abtretungsvertrag vereinbart worden ist oder in dem Grundgeschäft, dessen Erfüllung die Abtretung dient, weil der Abtretungsvertrag und der zugrunde liegende "Geschäftsbesorgungsvertrag" miteinander verknüpft sind (vgl. MünchKommBGB/Wendehorst, 8. Aufl., § 312 Rn. 36; Staudinger/Thüsing, aaO, § 312 Rn. 7; jeweils mwN). bb) Nach einer am Schutzzweck des § 312j Abs. 3, 4 BGB orientierten Würdigung der hier maßgeblichen Umstände unterfallen die hinsichtlich der For- derungseinziehung getroffenen Vereinbarungen der Klägerin und der Mieter je- doch nicht dem Anwendungsbereich der vorgenannten Bestimmung (vgl. Senats- urteil vom 19. Januar 2022 - VIII ZR 123/21, aaO Rn. 53). Die Vorschrift des § 312j BGB, die Art. 8 Abs. 2, 3 der Verbraucherrechte- richtlinie (Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates 55 56 57 - 25 - vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäi- schen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parla- ments und des Rates; ABl. EU L 304 S. 64 vom 22. November 2011) umsetzt, dient dem Schutz der Verbraucher vor den spezifischen Gefahren des elektroni- schen Geschäftsverkehrs. Durch die als "Button-Lösung" bezeichnete Regelung soll sichergestellt werden, dass der Verbraucher vor Abgabe seiner Bestellung auf die Entgeltlichkeit des Vertrags hingewiesen wird. Dadurch sollen Verbrau- cher vor sogenannten Kosten- oder Abofallen im Internet geschützt werden. Da- bei handelt es sich um unseriöse Angebote für Dienstleistungen oder Software, die auf den ersten Blick als kostenfrei erscheinen, jedoch an versteckter Stelle (etwa in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers) Hinweise auf eine Entgeltlichkeit des Angebots enthalten (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Än- derung des Bürgerlichen Gesetzbuchs zum besseren Schutz der Verbraucherin- nen und Verbraucher vor Kostenfallen im elektronischen Rechtsverkehr, BT-Drucks. 17/7745, S. 6 ff., 10 ff. [zu der Vorgängervorschrift des § 312g Abs. 3, 4 BGB aF]). Dieser Schutzzweck ist jedoch vorliegend ausnahmsweise nicht betroffen, weil der Verbraucher die Beitreibung einer möglicherweise bestehenden Forde- rung beauftragt und ein Entgelt nur unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich ausschließlich im Erfolgsfall, geschuldet ist und lediglich darin besteht, dass der Beitreibende an dem möglichen Erfolg einer Forderungsrealisierung beteiligt wird. Dies gilt auch bezüglich der in Nr. 3.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingun- gen der Klägerin unabhängig vom Erfolg der Tätigkeit der Klägerin vereinbarten Gebühr. Die Gebühr wird nach Nr. 3.2 und 3.3 der Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen im Nichterfolgsfall nicht verlangt, so dass für den Mieter dann keine Kos- ten entstehen. Hierbei handelt es sich nach objektiver Auslegung um einen von 58 - 26 - vornherein vereinbarten unwiderruflichen Verzicht auf die Geltendmachung der in Nr. 3.1 vereinbarten Gebühr gegenüber dem Mieter. In diesem Zusammen- hang geht es allein um die vertraglich geschuldete Gebühr und nicht um den nur an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) an die Klägerin insoweit abgetretenen Freistellungsanspruch des Mieters gegen den Vermieter. Ein Button mit der Aufschrift "kostenpflichtig bestellen" ist zudem zur Un- terrichtung über das - offenkundig nicht mit einer versteckten Kostenfalle verbun- dene - "Geschäftsmodell" der Klägerin und die daraus resultierenden Rechte und Pflichten weder notwendig noch hilfreich. Im Gegenteil könnte er bei dem Mieter - entgegen der Zielsetzung des Gesetzes und der hierdurch umgesetzten Richt- linie - Verwirrung stiften, weil die Leistung der Klägerin nicht in jedem Fall kos- tenpflichtig sein soll, die Buttonaufschrift dies aber nicht zum Ausdruck brächte. Entscheidungserhebliche Fragen der Auslegung der Richtlinie 2011/83/EU stel- len sich insoweit nicht, weil dies derart offenkundig ist, dass für einen vernünfti- gen Zweifel kein Raum bleibt, so dass von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union abzusehen ist ("acte clair"; grundlegend hierzu EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2021 - C-561/19, NJW 2021, 3303 Rn. 33, 39 ff. - Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi SpA). 4. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft den von der Klägerin aus abgetretenem Recht erhobe- nen Anspruch auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten (nebst Zinsen) gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB, § 4 Abs. 5 RDGEG aF als unbegründet zurückgewiesen. 59 60 - 27 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent- scheidung reif, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zur inhaltlichen Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche getroffen hat. Das Berufungsgericht hat zwar die Feststellung getroffen, dass sich die zulässige Nettomiete jedenfalls auf den von den Vormietern entrichteten Betrag in Höhe von 835,94 € belaufe. Die damit einhergehende Annahme, dass die Vormiete höher sei als die nach § 556d Abs. 1 BGB zulässige Miete, hat die Beklagte je- doch unter anderem mit der Begründung angegriffen, der vom Amtsgericht zur Begründung einer niedrigeren ortsüblichen Vergleichsmiete herangezogene Mietspiegel 2015 sei unanwendbar. Hiermit hat sich das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht befasst. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungs- gericht hat gemäß § 563 Abs. 2 ZPO seiner Entscheidung die rechtliche Beurtei- lung des Senats zugrunde zu legen, dass die Klägerin inkassofremde Dienstleis- tungen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF, § 4 Abs. 5 RDGEG aF) nicht erbringt, so dass die Abtretung der streitgegenständlichen An- sprüche der Mieter an die Klägerin nicht gemäß § 134 BGB, § 2 Abs. 1, §§ 3, 5, 10 RDG nichtig ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungs- gericht im Hinblick auf den von der Klägerin aus abgetretenem Recht geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungs- kosten (§ 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB, § 4 Abs. 5 RDGEG aF) die Grundsätze des Senatsurteils vom 27. Mai 2020 (VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 113 ff.) zu beachten haben wird. 61 62 63 - 28 - Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchs- schrift einzulegen. Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Wiegand Dr. Reichelt Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 27.05.2020 - 15 C 268/17 - LG Berlin, Entscheidung vom 22.10.2020 - 67 S 167/20 -

ECLI:DE:BGH:2021:121021BVIIIZR51.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 12. Oktober 2021 VIII ZR 51/20 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Oktober 2021 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, den Richter Kosziol, die Richterinnen Wiegand und Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch einstimmi- gen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte als ehemaliger Mieter einer Wohnung der Klägerin zu einer Mietminderung berechtigt war, nachdem ein im Haus gelegener Fahrradkeller im Zuge von Modernisierungsarbeiten verkleinert worden war. Die Klägerin ließ im Jahr 2009 Modernisierungsarbeiten (unter anderem die Installation einer Zentralheizung) vornehmen, die unstreitig von den Woh- nungsmietern zu dulden waren. Dabei wurde die Fläche eines ursprünglich rund 49 m² großen Doppelfahrradkellers auf knapp 7 m² reduziert. Der Beklagte wandte sich gegen die Verkleinerung der Abstellfläche und minderte die Miete. In einem ersten Vorprozess der Parteien entschied das Amtsgericht Köln, dass der Beklagte berechtigt war, für den dort maßgeblichen Zeitraum die Miete um monatlich 5 % zu mindern. In einem weiteren Vorprozess der Parteien verurteilte das Landgericht Köln den Beklagten durch Urteil vom 2. Juni 2017 (10 S 58/15), einer von der 1 2 3 - 3 - Klägerin verlangten Anpassung der monatlichen Miete an die ortsübliche Ver- gleichsmiete auf 613,88 € ab dem 1. Oktober 2011 zuzustimmen. Die Parteien streiten nunmehr darum, ob der Beklagte berechtigt war, im Zeitraum vom 1. Oktober 2011 bis zum Ende des Mietverhältnisses am 30. April 2017 die geschuldete Miete um monatlich 4,8 % zu mindern. Die auf Zahlung rückständiger Miete - in der Revisionsinstanz in Höhe von noch 1.971,35 € nebst Zinsen und anteiligen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die vom Berufungsgericht für die Zulassung der Revision gegebene Be- gründung, der Rechtssache komme im Hinblick auf die Auswirkungen von Mo- dernisierungsarbeiten auf die Sollbeschaffenheit der Mietsache grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und eine Entscheidung des Revi- sionsgerichts sei auch zur Fortbildung des Rechts erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO), füllt die genannten Zulassungsgründe nicht aus. Die Rechtsfrage, wegen der das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, ist nicht klärungsbedürftig. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) gebietet die Zulassung der Revision nicht. Gemäß § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB (in der hier nach Art. 229 § 29 EGBGB noch anwendbaren, bis zum 30. April 2013 geltenden Fassung; im Folgenden: aF; nunmehr § 555d BGB) hat der Mieter Maßnahmen zur Verbesserung der Mietsache, zur Einsparung von Energie oder Wasser oder zur Schaffung neuen Wohnraums zu dulden. Da es sich hierbei um ausgelaufenes Recht handelt und 4 5 6 7 - 4 - nicht ersichtlich ist, dass sich die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage für eine Vielzahl von Fällen nach altem Recht noch stellen kann oder für das neue Recht weiterhin von Bedeutung ist, kommt der Sache eine grundsätzliche Bedeu- tung nicht zu (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 2018 - VIII ZR 227/16, juris Rn. 9 mwN). Der Gesetzgeber hat durch das Gesetz über die energetische Moderni- sierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln (Mietrechtsänderungsgesetz) vom 11. März 2013 (BGBl. I S. 434) für die Fälle einer Duldungspflicht nach § 555d BGB das Recht zur Miet- minderung bei Modernisierungsmaßnahmen abschließend geregelt. § 536 Abs. 1a BGB bestimmt insoweit, dass eine Minderung der Tauglichkeit der Miet- sache nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen außer Betracht bleibt, nämlich nur für die Dauer von drei Monaten und soweit sie aufgrund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nr. 1 BGB dient. Zudem entsprach es bereits bei gemäß § 554 Abs. 2 BGB aF zu dulden- den Modernisierungsarbeiten der durchgängigen Auffassung in der Instanzrecht- sprechung und im Schrifttum, dass die Duldungspflicht - mangels einer abwei- chenden Vereinbarung der Parteien des Mietvertrags über eine nur noch einge- schränkte Nutzung der Mietsache, welche im Streitfall nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder ausdrücklich noch konkludent getroffen worden ist - das Recht des Mieters zur Minderung der Miete unberührt lässt (vgl. LG Düsseldorf, Urteile vom 18. Juni 2014 - 23 S 241/13, juris Rn. 32; vom 5. Juni 2013 - 23 S 246/12, juris Rn. 14; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 554 BGB Rn. 320; Sternel, NZM 2010, 721, 722; ders., Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. VII 176 und VIII 240; Hau, PiG 90 (2011), 31, 32 ff.; jeweils mwN). Bestätigt wird diese Auffassung durch die Gesetzesmaterialien zu der Vorgängervorschrift des § 541b BGB aF. Bereits diese stellen klar, dass das Recht des Mieters zur Minderung der Miete unberührt bleibt, wenn der Gebrauch 8 - 5 - der gemieteten Räume durch Maßnahmen des Vermieters beeinträchtigt wird, auch wenn diese zu dulden sind (BT-Drucks. 9/2079, S. 13; so auch die Recht- sprechung zu der vorgenannten Bestimmung, vgl. LG Mannheim, WuM 1986, 139 und LG Berlin, GE 1997, 619). Die unter der Geltung des § 554 Abs. 2 BGB aF vereinzelt vertretene Ge- genauffassung, wonach die Duldungsnormen dem Vermieter einseitig das Recht gäben, die vertragliche Sollbeschaffenheit der Mietsache zu ändern, was im Rah- men einer künftigen Mietrechtsnovelle klargestellt werden solle (Lehmann-Rich- ter, NZM 2011, 572, 574), begründet in Anbetracht der aufgezeigten Umstände weder eine rechtsgrundsätzliche Bedeutung noch einen Rechtsfortbildungsbe- darf und erfordert auch eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 54/09, juris Rn. 3 mwN). Dementspre- chend hat die Revision eine dahingehende Rüge nicht erhoben. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Das Berufungsgericht hat das am 1. März 2018 verkündete klageabwei- sende Urteil des Amtsgerichts, welches entgegen § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit einer richterlichen Unterschrift nicht versehen war, aufgehoben, die Klage aber ebenfalls abgewiesen. An einer eigenen Sachentscheidung war das Berufungs- gericht entgegen der Ansicht der Revision nicht gehindert und hat zu Recht von einer Zurückverweisung an das Amtsgericht abgesehen. Zwar stellt das Fehlen der erforderlichen richterlichen Unterschrift einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO dar. Ungeachtet dessen, ob das Berufungsgericht das ihm von der vorgenannten Be- stimmung eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen, pflicht- gemäß ausgeübt hat, und auch von der Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht 9 10 11 12 - 6 - hat, nach Einlegung eines Rechtsmittels die Nachholung der Unterschrift inner- halb der für die Einlegung eines Rechtsmittels längsten Frist von fünf Monaten nach der Verkündung (§ 517 Halbs. 2 ZPO) zu veranlassen (vgl. BGH, Urteile vom 23. Oktober 1997 - IX ZR 249/96, BGHZ 137, 49, 52 f.; vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04, NJW 2006, 1881 Rn. 14; vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05, NJW-RR 2007, 141 Rn. 9), liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO schon deshalb nicht vor, weil eine umfangrei- che oder aufwändige Beweisaufnahme nicht notwendig war. b) Vornehmlich rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den in zwei- ter Instanz erstmals gehaltenen Sachvortrag der Klägerin nicht berücksichtigt, die Benutzung des Doppelfahrradkellers sei vom Mietvertrag des Beklagten nicht umfasst gewesen, so dass die Zurverfügungstellung des Doppelfahrradkellers frei widerruflich gewesen sei und demzufolge die Verringerung der Fläche einen Mangel der Mietsache (§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht begründe. Damit dringt die Revision nicht durch. aa) Das Berufungsgericht hat den in zweiter Instanz neuen Sachvortrag der Klägerin, der Mietvertrag des Beklagten habe die Nutzung des Doppelfahr- radkellers nicht umfasst, zu Recht als gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigungsfähig angesehen. Zur Begründung hat es rechtsfehlerfrei aus- geführt, nach dem Sachvortrag nicht nur des Beklagten, sondern auch der Klä- gerin sei in erster Instanz unstreitig gewesen, dass dem Beklagten die Nutzung des Doppelfahrradkellers zugesagt gewesen sei. Selbst die Klägerin habe vorge- tragen, die Nutzung des großen Fahrradkellers sei in die Miete "eingepreist" ge- wesen. Weder die Klägerin noch die Revision haben aufgezeigt, dass es der Klä- gerin nicht möglich gewesen wäre, den in zweiter Instanz gehaltenen Sachvor- trag bereits in erster Instanz einzuführen. 13 14 - 7 - bb) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe tatrichterlich zu beachtende Auslegungsmaßstäbe evident verletzt, indem es angenommen habe, ein Fahrradkeller von rund 49 m² sei in einem Haus mit 20 Mietvertrags- parteien an nur eine einzige Partei vermietet worden, geht schon deshalb ins Leere, weil das Berufungsgericht in den Blick genommen hat, dass dem Beklag- ten nur ein Recht auf gemeinschaftliche Nutzung zugestanden hat. Die von der Revision beanstandete Beurteilung liegt dem angefochtenen Urteil daher nicht zugrunde. Ungeachtet dessen hat die Klägerin Sachvortrag zum Inhalt der wei- teren Mietverträge nicht gehalten. cc) Unbegründet ist auch die Rüge, die tatrichterliche Auslegung der miet- vertraglichen Vereinbarungen der Parteien sei revisionsrechtlich zu beanstan- den, weil im Mietvertrag mit dem Beklagten ein Fahrradkeller nicht aufgeführt sei. Die Revision übersieht, dass die Mietvertragsurkunde auf das Übergabeprotokoll verweist, welches gemäß § 18 des Mietvertrags Vertragsbestandteil ist. Danach ist dem Beklagten unter anderem ein Schlüssel auch für den Fahrradkeller über- geben worden. In Anbetracht dieses Umstands und des maßgeblichen erstin- stanzlichen Sachvortrags der Klägerin, wonach die Nutzung des Fahrradkellers in die Miete "eingepreist" gewesen sei, ist die tatrichterliche Beurteilung, die Mit- benutzung des Doppelfahrradkellers sei Vertragsbestandteil und dem Beklagten nicht nur frei widerruflich eingeräumt worden, daher von revisionsrechtlich be- achtlichen Rechtsfehlern nicht beeinflusst. c) Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat und von der Revision nicht in Frage gestellt worden ist, haben die Parteien durch die Vor- nahme und Duldung der Modernisierungsarbeiten die vertraglich geschuldete Sollbeschaffenheit des Fahrradkellers nicht konkludent oder gar ausdrücklich ab- geändert. 15 16 17 - 8 - d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, dem Beklagten stehe ein Recht zur Minderung der Miete jedenfalls deshalb nicht zu, weil der Verkleine- rung des Fahrradkellers bereits hinreichend Rechnung getragen worden sei, nachdem das Landgericht Köln in dem gemäß §§ 558 ff. BGB auf Zustimmung zur Anpassung der Grundmiete an die ortsübliche Vergleichsmiete gerichteten Vorprozess entschieden habe, dass der Beklagte einer Mieterhöhung auf monat- lich 613,88 € zuzustimmen habe (Urteil vom 2. Juni 2017 - 10 S 58/15). aa) Zwar hat das Landgericht im Vorprozess nach Maßgabe des eingehol- ten Sachverständigengutachtens bei der Beurteilung der Ausstattung der Miet- sache einen Abschlag von 0,03 €/m² berücksichtigt und dies unter anderem mit der eingeschränkten Möglichkeit zum Abstellen von Fahrrädern begründet. Ent- gegen der Ansicht der Revision vermag das vorgenannte Urteil die Vereinbarun- gen der Parteien über die Sollbeschaffenheit der Mietsache aber nicht zu ändern; hierfür gibt es keine Grundlage im Gesetz. Die Verurteilung, einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete zuzustimmen, nimmt dem Mieter nicht das Recht zur Mietminderung gemäß § 536 BGB, wenn eine Gebrauchsbeeinträchti- gung vorliegt, die einen Mangel der Mietsache begründet, und zwar solange, bis der Mangel, welcher nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier unstrei- tig behebbar war, beseitigt ist (siehe nur Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2021, § 558 Rn. 54, 78; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 BGB Rn. 79; jeweils mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 21 [zur Berechnung der Kappungsgrenze]). Die Fest- stellung der ortsüblichen Vergleichsmiete richtet sich - anders als die Frage einer Minderung nach § 536 BGB - nicht nach den Vereinbarungen der Parteien über die Sollbeschaffenheit der Mietsache. Dies gilt auch dann, wenn der Mangel der Mietsache auf einer Gebrauchsbeeinträchtigung beruht, die durch vom Mieter zu duldende Modernisierungsarbeiten ausgelöst wird. 18 19 - 9 - bb) Im Zustimmungsprozess der Klägerin gegen den Beklagten war daher nur zu berücksichtigen, dass das Haus mit einem Fahrradkeller von geringer Größe ausgestattet ist, nicht aber, dass ein ursprünglich vorhandener großer Fahrradkeller, dessen Mitbenutzung Gegenstand des Mietvertrags war, nach- träglich erheblich verkleinert worden ist. Der für eine Vergleichsmietenerhöhung maßgebliche tatsächliche und der vertraglich geschuldete Zustand der Mietsache sind, wie die Revisionserwiderung zu Recht ausführt, zwei getrennt voneinander zu beurteilende Gesichtspunkte. Die Revision verkennt insoweit die grundlegen- den Unterschiede zwischen einer für die Frage des Sachmangels maßgeblichen Vereinbarung der Mietvertragsparteien einerseits und einer Mieterhöhung im Vergleichsmietenverfahren (§§ 558 ff. BGB) andererseits (vgl. auch Senatsbe- schluss vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 26/20, juris Rn. 15). cc) In Anbetracht dessen kann die Revision auch aus dem Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 (VIII ZR 234/18, NZM 2020, 322) zu ihren Gunsten nichts herleiten. Die vorgenannte Entscheidung betrifft nicht das Recht zur Min- derung der Miete gemäß § 536 BGB. Sie hat vielmehr die Zustimmung des Mie- ters zu einem Mieterhöhungsverlangen zum Gegenstand, welches auf einer un- richtigen (zu großen) Wohnfläche beruht, wobei der Vermieter die vereinbarte Mieterhöhung unter Berücksichtigung der tatsächlich gegebenen Wohnfläche auch in einem gerichtlichen Mieterhöhungsverfahren nach §§ 558, 558b BGB hätte durchsetzen können, so dass sich die von dem Vermieter in seinem Miet- erhöhungsbegehren zugrunde gelegte unzutreffende, weil deutlich zu hohe Wohnfläche bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht zum Nachteil des der Mieter- höhung zustimmenden Mieters auswirkte (Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 234/18, aaO Rn. 22 ff.). Eine Aussage über eine etwaige Einschränkung des Rechts zur Minderung gemäß § 536 BGB hat der Senat damit ersichtlich nicht getroffen. 20 21 - 10 - e) Die Revision meint ferner, dem Beklagten stehe ein Recht zur Minde- rung der Miete gemäß § 536 BGB deshalb nicht zu, weil er nach der Mieterhö- hung nach Maßgabe der §§ 558 ff. BGB von dem ihm durch § 561 BGB einge- räumten Sonderkündigungsrecht hätte Gebrauch machen können. Diese Ansicht findet ebenfalls keinen Anhalt im Gesetz und lässt sich - anders als die Revision meint - auch nicht auf das vorgenannte Senatsurteil stützen, weil sich Rück- schlüsse auf eine Einschränkung des Rechts zur Minderung der Miete daraus, wie ausgeführt, nicht herleiten lassen. f) Mit der Bewertung, wegen des erheblich verkleinerten Fahrradkellers sei auch bei einem bloßen Recht zur Mitbenutzung eine Minderung der Miete in Höhe von monatlich 4,8 % berechtigt gewesen, hat das Berufungsgericht seinen tatrichterlichen Beurteilungsspielraum nicht überschritten und infolgedessen rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Klageforderung hinter dem berechtigten Minderungsbetrag zurückbleibt. 22 23 - 11 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zu- gang dieses Beschlusses. Dr. Fetzer Kosziol Wiegand Dr. Matussek Dr. Reichelt Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 01.03.2018 - 221 C 302/17 - LG Köln, Entscheidung vom 29.01.2020 - 9 S 80/18 - 24

ECLI:DE:BGH:2023:210623UVIIIZR303.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 303/21 Verkündet am: 21. Juni 2023 Zimmermann, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 Ba, § 536 Abs. 3, § 536a Abs. 1 Zur Schadensersatzpflicht eines Vermieters (hier nach § 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB), der schuldhaft nicht mehr in der Lage ist, dem Mieter den vertrags- gemäßen Gebrauch der Wohnung zu gewähren, wenn der Mieter hiernach zur Vermeidung sonst drohender Obdachlosigkeit in einer öffentlichen "Notunter- kunft" untergebracht wird. BGH, Urteil vom 21. Juni 2023 - VIII ZR 303/21 - LG Hamburg AG Hamburg-Barmbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, die Richter Dr. Schmidt, Dr. Reichelt und Messing sowie die Richterin Dr. Böhm für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 11 - vom 10. September 2021 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe eines Betrags von 37.423,60 € nebst Zinsen zum Nachteil der Klägerin erkannt wor- den ist. Die Anschlussrevision der Beklagten gegen das vorbezeichnete Ur- teil wird als unzulässig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, welche als gemeinsame Einrichtung zur einheitlichen Durch- führung der Grundsicherung für Arbeitssuchende (§ 44b Abs. 1 SGB II) Leistun- gen nach dem SGB II gewährt, macht aus übergegangenem Recht Ansprüche des ehemaligen Untermieters der Beklagten auf Ersatz von Unterbringungskos- ten sowie auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen geltend. 1 - 3 - Die Beklagte vermietete mit Vertrag vom 1. Juli 2017 eine Wohnung in Hamburg, welche sie ihrerseits angemietet hatte, an Herrn T. . Die monatliche Nettokaltmiete betrug zu Mietbeginn 615 € zuzüglich monatlicher Vorauszahlun- gen auf die Betriebs- und Heizkosten in Höhe von insgesamt 307 €. Die Miete sowie die Betriebs- und Heizkosten wurden von der Klägerin als Unterkunftskos- ten (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II) für Herrn T. und dessen - insgesamt vier- köpfige - Familie übernommen und direkt an die Beklagte gezahlt. Der Hauptvermieter kündigte das Mietverhältnis der Beklagten gegenüber im Februar 2018 wegen aus seiner Sicht unerlaubter Untervermietung und im Juni 2018 erneut aufgrund von Zahlungsrückständen. Im August 2018 schlossen die Beklagte und der Hauptvermieter einen gerichtlichen Vergleich, wonach sich die Beklagte verpflichtete, die untervermietete Wohnung an den Hauptvermieter herauszugeben. Daraufhin erklärte die Beklagte gegenüber Herrn T. die fristlose, hilfs- weise ordentliche Kündigung des Untermietverhältnisses und forderte diesen zum Auszug auf. Auch der Hauptvermieter machte ihm gegenüber unter Hinweis auf die Beendigung des Hauptmietverhältnisses die Herausgabe der Wohnung geltend. Diesem Verlangen kam der Untermieter nach. Er wurde daraufhin mit sei- ner Familie in einer Unterkunft von "f&w fördern und wohnen AöR" untergebracht. Hierbei handelt es sich gemäß § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Anstalt öffentli- chen Rechts f&w fördern und wohnen AöR vom 3. April 2007 (HmbGVBl. 2007, 107) um ein Unternehmen der Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: "fördern und wohnen"). Die Klägerin übernahm (auch) die für diese "Notunter- bringung" anfallenden Kosten (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II) und zahlte an "fördern und wohnen" auf der Grundlage von an Herrn T. gerichteten "Kostenfestset- zungsbescheiden", nach welchen die Unterbringungskosten "analog der 2 3 4 5 - 4 - Hamburgischen Gebührenordnung für öffentlich veranlasste Unterbringung" be- rechnet wurden, für die Zeit vom 26. Oktober 2018 bis zum 15. August 2020 ins- gesamt einen Betrag in Höhe von 53.909,60 €. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte zuletzt auf Zahlung der vor- genannten Unterbringungskosten sowie auf Rückzahlung von Betriebskosten- vorauszahlungen für den gesamten Zeitraum des Untermietverhältnisses (Juli 2017 bis Oktober 2018) in Höhe von 4.912 € - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Klägerin habe aus übergegangenem Recht einen Anspruch gegen die Beklagte auf den Ersatz der Mehrkosten für die Unterbringung (abzüglich von Sowieso-Kosten für Strom, Wasser und Heizung) des vormaligen Untermieters T. und seiner Fa- milie in der Unterkunft von "fördern und wohnen" in Höhe von insgesamt 42.535,60 € zuzüglich eines Betrags in Höhe von 10.442 € - jeweils nebst Zin- sen - aufgrund des geringeren Wohnwerts der Unterbringung im Vergleich zur seitens der Beklagten überlassenen Wohnung. Ferner schulde die Beklagte die Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen (4.912 €), da sie nicht abge- rechnet habe. Auch dieser Anspruch sei auf die Klägerin übergegangen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und lediglich deren Verurteilung zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen (4.912 € nebst Zinsen) auf- rechterhalten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht im Hinblick auf die Beurteilung "der Ersatz- fähigkeit von nach einer Gebührenordnung erhobenen Unterbringungskosten" zugelassenen Revision begehrt die Klägerin in Höhe von zuletzt 37.423,60 € der zugesprochenen Mehrkosten für die Unterbringung die Wiederherstellung des 6 7 8 9 - 5 - erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte verfolgt im Wege der Anschlussrevision ihren auf vollständige Klageabweisung gerichteten Antrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg; die Anschlussrevision der Beklagten ist unzulässig. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei (lediglich) insoweit begründet, als die Klägerin einen über- gegangenen Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen (4.912 €) geltend mache. Da die Beklagte über die Betriebskosten nicht abge- rechnet habe und der vormalige Untermieter noch vor Ablauf der Abrechnungs- frist aus der Wohnung ausgezogen sei, stehe diesem ein Anspruch auf Rückzah- lung der Vorauszahlungen gegen die Beklagte zu. Dieser Anspruch des ehemaligen Untermieters T. sei gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen. Hiernach gehe der An- spruch bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen - hier die Klägerin - über, wenn Personen, die Leistungen zur Sicherung des Le- bensunterhalts beziehen, für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, einen Anspruch gegen einen Anderen, der nicht Leistungsträger ist, haben und wenn bei rechtzeitiger Leistung des Anderen Leistungen zur Sicherung des Lebensun- terhalts nicht erbracht worden wären. Diese Voraussetzungen lägen vor. Die Klä- gerin habe bis August 2020 Leistungen nach dem SGB II zugunsten der Familie 10 11 12 13 - 6 - T. erbracht. Der Rückzahlungsanspruch stelle eine einmalige Einnahme im Sinne von § 11 Abs. 3 SGB II dar, welche zu einer entsprechenden Reduktion der klägerischen Leistungspflicht geführt hätte. Die Berufung der Beklagten sei insoweit erfolgreich, als das Amtsgericht sie zur Zahlung von Schadensersatz gemäß § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB in Höhe von 52.977,60 € mit Blick auf die Kosten der Unterbringung der Familie T. bei "fördern und wohnen" verurteilt habe. Der Klägerin stehe ein Anspruch gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht (§ 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II) insoweit nicht zu. Soweit das Amtsgericht der Klägerin einen übergegangenen Anspruch in Höhe von 10.442 € wegen des geringeren Wohnwerts der Notunterkunft zuge- sprochen habe, sei das Urteil bereits aufgrund eines Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 ZPO abzuändern, weil der Klägerin damit etwas zuerkannt worden sei, was sie nicht beantragt habe. Zu Unrecht habe das Amtsgericht die Beklagte auch in Höhe von 42.535,60 € zur Zahlung von Schadensersatz aus übergegangenem Recht an die Klägerin verurteilt. Die Beklagte hafte ihrem vormaligen Untermieter T. zwar dem Grunde nach auf Schadensersatz, weil sie die Nichterfüllung des Un- termietvertrags zu vertreten habe. Dem Untermieter sei jedoch ein ersatzfähiger Schaden nicht entstanden. Zwar könne eine höhere Miete - unter Berücksichtigung der Vorteilsaus- gleichung und der Schadensminderungspflicht - einen ersatzfähigen Schaden darstellen, wenn eine schuldhafte Pflichtverletzung des Vermieters ursächlich für einen Wohnungswechsel des Mieters gewesen sei. Vorliegend stehe jedoch die Begrenzung der Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der Norm einer 14 15 16 17 - 7 - Haftung der Beklagten für die durch die Unterbringung bei "fördern und wohnen" verursachten Kosten entgegen. Die mittels Kostenfestsetzungsbescheid geltend gemachte Verpflichtung zur Zahlung der Benutzungsgebühr für die Notunterbringung der Familie T. in einer öffentlichen Unterkunft falle bei wertender Betrachtung nicht mehr unter den Schutzzweck der Vertragspflicht der Beklagten als Vermieterin zur (vorüberge- henden) Gebrauchserhaltung. Bei einer Notunterbringung, deren Kosten durch Kostenfestsetzungsbescheid festgesetzt würden, handele es sich nicht um eine - auch nur ansatzweise - mit einer Untermiete vergleichbare Unterbringung. Dem in einer Notunterkunft Untergebrachten stehe kein vertraglicher Erfüllungsan- spruch im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Die Zahlungsverpflichtung des Untergebrachten ergebe sich nicht aus einem Vertrag, sondern aus einer analo- gen Anwendung der "Hamburgischen Gebührenordnung für öffentlich veran- lasste Unterbringung". Die Höhe der Kosten unterscheide sich damit grundlegend von derjenigen, die bei Anmietung einer gleichwertigen Wohnung angefallen wäre. Dies gelte insbesondere, weil die monatlichen Kosten für die Unterbringung bei "fördern und wohnen" pro Person abgerechnet würden (hier 4 x 590 € = 2.360 €). Die von der Beklagten übernommene Vertragspflicht zur Gebrauchs- überlassung einer 68 m² großen Dreizimmerwohnung habe nicht dazu gedient, das Entstehen eines Schadens in Höhe der pro Kopf berechneten Unterbrin- gungskosten bei einer öffentlichen Unterkunft zu verhindern. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der (Unter-)Vermieter lediglich das Beschaffungsrisiko für die Anmietung einer vergleichbaren Unterkunft zu übernehmen bereit sei, da er sich andernfalls einem erheblichen Kostenrisiko ausgesetzt sähe, welches er regel- mäßig nicht kenne. 18 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung hinsichtlich der Revision der Klägerin nicht stand. Die Anschlussrevision der Beklagten ist unzulässig. I. Zur Revision der Klägerin Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des ehemaligen Untermieters T. der Beklagten auf Ersatz der Kosten der Un- terbringung bei "fördern und wohnen" aus § 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB, der gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen ist, nicht ver- neint werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieser Schaden in Form der Belastung mit den Mehrkosten für eine anderweitige Unterkunft dem Grunde nach vom Schutzzweck der seitens der Beklagten als (Unter-)Vermiete- rin schuldhaft verletzten Vertragspflicht zur Gebrauchsüberlassung umfasst. 1. Noch rechtsfehlerfrei - und von der Revisionserwiderung nicht angegrif- fen - hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte hafte dem ehemaligen Untermieter T. gemäß § 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB dem Grunde nach auf Schadensersatz. a) Hiernach kann der Mieter Schadensersatz verlangen, wenn ein Mangel der Mietsache bei Vertragsschluss vorhanden war oder später wegen eines Um- stands, den der Vermieter zu vertreten hat, entsteht. Ein Mangel der Mietsache liegt gemäß § 536 Abs. 3 BGB auch dann vor, wenn dem Mieter der vertragsge- mäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil entzogen wird. b) Diese Voraussetzungen liegen vor. Aufgrund der - jedenfalls durch den gerichtlichen Vergleich bewirkten - Beendigung des Mietverhältnisses zwischen der Beklagten und dem Hauptvermieter erlangte Letzterer einen Herausgabean- spruch (§ 546 Abs. 2, § 985 BGB) gegen den Untermieter. Hierbei handelt es 19 20 21 22 23 24 - 9 - sich um ein Recht eines Dritten im Sinne von § 536 Abs. 3 BGB. Das bloße Be- stehen eines solchen Rechts genügt allerdings nicht, um Schadensersatzansprü- che des (Unter-)Mieters (hier nach § 536a Abs. 1 BGB) auszulösen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Dritte seine Rechte geltend macht und dass dadurch dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder teilweise entzogen wird (vgl. BGH, Urteile vom 30. Oktober 1974 - VIII ZR 69/73, BGHZ 63, 132, 137 f.; vom 24. Januar 1981 - VIII ZR 41/80, BGHZ 79, 232, 234; vom 4. Oktober 1995 - XII ZR 215/94, NJW 1996, 46 unter 3; vom 10. Juli 2008 - IX ZR 128/07, NJW 2008, 2771 Rn. 8 f.; Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl., § 536 Rn. 267 f.). So liegen die Dinge hier. Der Hauptvermieter hat nach dem Ausspruch der Kündigungen - wegen unerlaubter Untervermietung und wegen eines Zahlungs- verzugs der Beklagten - und dem in der Folge mit der Beklagten geschlossenen Räumungsvergleich, mit welchem sich diese dazu verpflichtete, die an den Un- termieter T. überlassene Wohnung zu räumen, diesem gegenüber seinen Herausgabeanspruch geltend gemacht. Infolgedessen war die Beklagte - deren zuvor erklärte Kündigung gegenüber dem Untermieter nach den rechtsfehler- freien und nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Unter- mietverhältnis nicht beendet hatte - ihrerseits (schuldhaft) nicht mehr in der Lage, dem Untermieter den vertragsgemäßen Gebrauch des Mietobjekts zu gewähren. 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, dem ehemaligen Untermieter der Beklagten sei kein ersatzfähiger Schaden entstan- den, weil es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen den Unterkunftskosten bei "fördern und wohnen" und der Pflichtverletzung der Be- klagten fehle. Die zur Vermeidung einer Obdachlosigkeit erfolgte "Notunterbringung" der Familie T. in einer öffentlichen Unterkunft ist - was das Berufungsgericht nicht 25 26 27 - 10 - in Frage stellt - eine adäquat kausale Folge des durch die Pflichtwidrigkeit der Beklagten bedingten Wohnungsverlusts. Denn nach den rechtsfehlerfrei getroffe- nen und den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist es dem vormaligen Untermieter nach dem Verlust der von der Beklagten an- gemieteten Wohnung nicht gelungen, für sich und seine Familie in Hamburg eine Wohnung zu finden. Anders als das Berufungsgericht meint, unterfallen die hier- durch ausgelösten Kosten auch dem Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht der Beklagten (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB). Obgleich der ehemalige Un- termieter keine neuen Räume angemietet hat, sondern ihm eine Notunterkunft der Freien und Hansestadt Hamburg zugewiesen wurde, sind die hierfür ange- fallenen Kosten somit dem Grunde nach ein ersatzfähiger Schaden. a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der Norm begrenzt wird. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Bestimmung die Haftung gestützt wird. Eine Schadensersatzpflicht besteht nur, wenn die Tatfolgen, für die Ersatz begehrt wird, aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche oder vorvertragliche Pflicht über- nommen worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 22. April 1958 - VI ZR 65/57, BGHZ 27, 137, 139 ff.; vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126 unter II 4 a; vom 14. März 2006 - X ZR 46/04, NJW-RR 2006, 965 Rn. 9; vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 24; vom 22. Mai 2012 - VI ZR 157/11, NJW 2012, 2024 Rn. 14). Die Schadensersatzpflicht hängt zum einen davon ab, ob die ver- letzte Bestimmung überhaupt den Schutz Einzelner bezweckt und der Verletzte gegebenenfalls zu dem geschützten Personenkreis gehört. Zum anderen muss geprüft werden, ob die Bestimmung das verletzte Rechtsgut schützen soll. Dar- über hinaus muss die Norm den Schutz des Rechtsguts gerade gegen die vorlie- gende Schädigungsart bezwecken; die geltend gemachte Rechtsgutsverletzung beziehungsweise - wie vorliegend - der geltend gemachte Schaden müssen also 28 - 11 - auch nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen. Der Schaden muss in einem inneren Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage stehen; ein "äußerlicher", gleichsam "zufälliger" Zusammenhang genügt nicht. Insoweit ist eine wertende Betrachtung geboten (vgl. BGH, Urteile vom 14. März 2006 - X ZR 46/04, aaO; vom 22. Mai 2012 - VI ZR 157/11, aaO; vom 20. Mai 2014 - VI ZR 381/13, BGHZ 201, 263 Rn. 10; vom 2. April 2019 - VI ZR 13/18, BGHZ 221, 352 Rn. 30; vom 9. Dezem- ber 2020 - VIII ZR 238/18, NJW 2021, 1232 Rn. 26, und VIII ZR 371/18, NJW- RR 2021, 201 Rn. 27 f.). Bei der Verletzung vertraglicher Pflichten hängt die Ersatzpflicht des Schä- digers - vorliegend der Beklagten - davon ab, dass die verletzte Vertragspflicht das Entstehen von Schäden der eingetretenen Art verhindern sollte. Der Schädi- ger hat nur für die Einbußen einzustehen, die die durch den Vertrag geschützten Interessen betreffen (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar 1990 - XI ZR 63/89, NJW 1990, 2057 unter I 2 b; vom 22. September 2016 - VII ZR 14/16, BGHZ 211, 375 Rn. 14; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 104). Maßgebend ist so- mit die vertragliche Interessenlage der Parteien und der damit korrespondierende Vertragszweck. Denn in gleicher Weise, wie der Vertragszweck Entstehen, Ent- wicklung und Untergang der primären Pflichten festlegt, werden hierdurch auch die ihrer Sanktion dienenden sekundären Schadensersatzverbindlichkeiten ih- rem Umfang nach bestimmt (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2020 - VIII ZR 238/18, aaO Rn. 27, und VIII ZR 371/18, aaO Rn. 29; Lange/Schiemann, aaO S. 101). Die vorgenannte haftungsrechtliche Zurechnung wird nicht schlechthin dadurch ausgeschlossen, dass außer der in Rede stehenden Handlung - hier der Beklagten - noch weitere Ursachen zu dem eingetretenen Schaden beigetragen haben. Dies gilt auch dann, wenn der Schaden erst durch das (rechtmäßige oder 29 30 - 12 - rechtswidrige) Dazwischentreten eines Dritten oder des Geschädigten verursacht wird. Der Zurechnungszusammenhang fehlt auch in derartigen Fällen nur, wenn die zweite Ursache - hier die Notunterbringung der Familie T. - den Gesche- hensablauf so verändert hat, dass der Schaden bei wertender Betrachtung nur noch in einem "äußerlichen", gleichsam "zufälligen" Zusammenhang zu der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht. Wirken dagegen in dem Schaden die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wur- den, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 55; vom 22. September 2016 - VII ZR 14/16, BGHZ 211, 375 Rn. 15; vom 8. Mai 2018 - VI ZR 295/17, VersR 2018, 1067 Rn. 27; jeweils mwN). b) Nach diesen Maßstäben besteht ein haftungsrechtlicher Zurechnungs- zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden. In der Belastung mit den Kosten der Un- terbringung in einer öffentlichen Einrichtung zur Vermeidung sonst drohender Obdachlosigkeit wirkt die durch die Beklagte begangene schuldhafte Vertrags- pflichtverletzung fort. Der Schaden stammt aus dem Bereich der Gefahren, zu deren Abwendung diese verletzte Vertragspflicht besteht. aa) Die Beklagte war - wie ausgeführt - infolge der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch den Hauptvermieter nicht mehr in der Lage, dem Untermieter den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung zu gewähren (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB). Mit dem somit verletzten Gebrauchserhaltungsinte- resse des Untermieters stehen die in der Folge angefallenen Unterbringungskos- ten in einem inneren Zusammenhang. Denn ebenso wie der einem Mieter zu- stehende Gebrauchsüberlassungsanspruch (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. De- zember 2020 - VIII ZR 238/18, aaO Rn. 36 mwN) ist auch die Unterbringung in 31 32 - 13 - einer "Notunterkunft" nicht auf Dauer angelegt. Diese dient lediglich der vorüber- gehenden Unterbringung, um drohende oder bereits eingetretene Obdachlosig- keit abzuwenden (vgl. OVG Greifswald, NJW 2010, 1096, 1097; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 439, 440; Beschluss vom 27. November 2019 - 1 S 2192/19, juris Rn. 18). Im Zeitpunkt der Unterbringung des vormaligen Untermieters wirkte die seitens der Beklagten (schuldhaft) geschaffene Gefahrenlage noch fort. Durch die Unterbringung wurde lediglich der Besitzverlust des bisherigen Mieters ausgeglichen. bb) Anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint haben, fehlt es an dem gebo- tenen inneren Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem Schaden auf Seiten des ehemaligen Untermieters nicht deshalb, weil dieser infolge seiner "Notunterbringung" nicht (mehr) die Rechte und Pflichten eines Mieters im Sinne der §§ 535 ff. BGB hatte. Die veränderte (Rechts-)Stellung war Folge des Umstands, dass die Familie T. nach den rechtsfehlerfreien und in- soweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als SGB II- Leistungsempfänger in Hamburg auf dem freien Wohnungsmarkt eine Wohnung nicht hat finden können und demzufolge - wie auch die Revisionserwiderung aus- führt - durch einen "öffentlich-rechtlichen Träger" einer - vom Berufungsgericht so bezeichneten - "Notunterkunft" zwecks Vermeidung von Obdachlosigkeit "zu- gewiesen" wurde. Somit war der Bezug von Räumlichkeiten bei "fördern und wohnen" nicht Ausfluss einer freien Interessenausübung des ehemaligen Untermieters. Inso- weit unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation von denjenigen, die den vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht herangezo- genen Entscheidungen des Senats zur fehlenden Ersatzfähigkeit von Maklerkos- 33 34 - 14 - ten, die durch den Mieter zum Zwecke des Eigentumserwerbs von Ersatzwohn- raum aufgewendet wurden, zu Grunde lagen (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezem- ber 2020 - VIII ZR 238/18, NJW 2021, 1232 Rn. 28 ff., und VIII ZR 371/18, NJW- RR 2021, 201 Rn. 30 ff.). In den dortigen Fällen nahm der Mieter den Verlust der Wohnung zum Anlass, seinen künftigen Wohnbedarf in von ihm zu Eigentum er- worbenen Räumlichkeiten zu verwirklichen. Demgegenüber stehen vorliegend keine eigenen Interessen des (Unter-)Mieters in Rede, die er mit seinem Vorge- hen verfolgt hat und die den gebotenen inneren Zusammenhang zur Pflichtver- letzung der Beklagten unterbrechen könnten. Vielmehr hatte er keine (Aus-) Wahlmöglichkeit und war mangels anderweitiger Alternativen auf die "Notunter- bringung" angewiesen. cc) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht zur Begründung eines feh- lenden Zurechnungszusammenhangs maßgebend auf die Höhe der Unterbrin- gungskosten und ein damit einhergehendes, erhebliches "Kostenrisiko" der Be- klagten gestützt. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, lässt der Umfang der von "fördern und wohnen" pro Kopf berechneten und eine Miete deutlich übersteigenden Unterbringungskosten den Schaden auf Seiten des vormaligen Untermieters jedoch nicht bereits dem Grunde nach entfallen. Diesem Umstand ist vielmehr (erst) bei der Schadensbemessung (siehe dazu unter III 1) Rechnung zu tragen. c) An einem Schaden des ehemaligen Untermieters der Beklagten fehlt es schließlich nicht deshalb, weil - mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit - nicht er, sondern die Klägerin die Unterkunftskosten nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II übernommen und gemäß § 22 Abs. 7 SGB II direkt an "fördern und woh- nen" gezahlt hat. Denn auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit - hier der Pflicht zur Tragung der Unterbringungskosten - ist ein zu ersetzender Schaden. Dies gilt 35 36 37 - 15 - auch dann, wenn der Belastete - hier der ehemalige Untermieter - weder Vermö- gen noch Einkommen hat und daher nicht leistungsfähig ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581 unter 3 a; vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43 unter II 2 a; vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, NJW 2005, 981 unter II 1; vom 29. Juni 2022 - XII ZR 6/21, NJW- RR 2022, 1236 Rn. 36; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 249 Rn. 4). Nach dem in § 843 Abs. 4 BGB zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsge- danken wird der Schädiger nicht schon deshalb von seiner Schadensersatzpflicht frei, weil dritte Personen oder - wie hier der Sache nach - die Gemeinschaft dafür Sorge tragen, dass sich die Beeinträchtigung für den Betroffenen nicht nachhaltig auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176 unter II 2 b cc [zu einem Anspruchsübergang auf einen Sozialhilfeträger]). 3. Der Schadensersatzanspruch des ehemaligen Untermieters gegen die Beklagte (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB), zu dessen Höhe das Berufungsge- richt von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig Feststellungen nicht getroffen hat, ist gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen. a) Nach dieser Vorschrift geht ein Anspruch, den eine Person, die Leistun- gen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezieht, gegen einen Anderen hat, der nicht Leistungsträger ist, für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen nach dem SGB II (hier die Klägerin) über, wenn bei rechtzeitiger Leistung des Anderen (hier der Beklagten) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht erbracht worden wären. b) Derartige Aufwendungen hatte die Klägerin. Sie hat zugunsten des ehe- maligen Untermieters der Beklagten - und dessen Familie - Leistungen nach dem SGB II erbracht, auch den Bedarf für Unterkunft im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 38 39 40 - 16 - SGB II - worunter auch eine Obdachlosenunterkunft oder eine sonstige Notun- terkunft fällt (vgl. BVerwGE 100, 136, 137 f. [zu § 12 Abs. 1 Satz 1 BSHG aF]; BSG, Urteil vom 19. Mai 2021 - B 14 AS 19/20 R, juris Rn. 17 f. mwN; Luik in: Eicher/Luik/Harich, SGB II, 5. Aufl., § 22 Rn. 41; BeckOGK-SGB/Lauterbach, Stand: 1. Dezember 2021, § 22 SGB II Rn. 12) - anerkannt und die nach dem Auszug aus der von der Beklagten gemieteten Wohnung angefallenen Unter- kunftskosten an "fördern und wohnen" gezahlt. II. Zur Anschlussrevision der Beklagten Die - form- und fristgerecht (§ 554 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 ZPO) ein- gelegte - Anschlussrevision der Beklagten, mit welcher sie sich gegen ihre Ver- urteilung zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen wendet, ist unzu- lässig. 1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision auf die "Ersatzfä- higkeit von nach einer Gebührenordnung erhobenen Unterbringungskosten" und damit auf den Schadensersatzanspruch des ehemaligen Untermieters wegen ei- nes (Rechts-)Mangels der Mietsache (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB) be- schränkt. Diese Beschränkung ist wirksam, da sie sich - im Vergleich zu den wei- ter in Rede stehenden Ansprüchen auf Rückzahlung geleisteter Betriebskosten- vorauszahlungen - auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Ge- samtstreitstoffs bezieht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 22; Senatsbeschluss vom 6. Dezember 2022 - VIII ZR 401/21, juris Rn. 11; jeweils mwN). Zwar kann eine Anschlussrevision in einem solchen Fall der beschränkten Zulassung der Revision auch dann eingelegt werden, wenn sie - wie hier - nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (st. Rspr.; vgl. Senats- urteile vom 24. September 2014 - VIII ZR 394/12, BGHZ 202, 258 Rn. 69; vom 41 42 43 44 - 17 - 31. August 2022 - VIII ZR 233/21, NZM 2022, 922 Rn. 36; jeweils mwN). Jedoch setzt die Zulässigkeit der Anschlussrevision weiter voraus, dass ihr Gegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit demjenigen der Hauptrevision steht (vgl. BGH, Urteile vom 11. Februar 2009, VIII ZR 328/07, juris Rn. 31; vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27; vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 30 f., insoweit in BGHZ 200, 221 nicht abgedruckt; vom 6. Juni 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 Rn. 31; vom 31. August 2022 - VIII ZR 233/21, aaO). 2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision fehlt es an einem solchen Zusammenhang zwischen dem Begehren auf Rückzahlung der Betriebskosten- vorauszahlungen einerseits und dem - den Gegenstand der Revision bildenden - Anspruch auf Schadensersatz in Form der anderweitigen Unterbringungskosten des ehemaligen Untermieters der Beklagten andererseits. In tatsächlicher Hinsicht ist beiden Ansprüchen lediglich gemeinsam, dass das Mietverhältnis beendet ist. Anders als die Anschlussrevision meint, begrün- det dies jedoch kein wirtschaftlich oder rechtlich zusammenhängendes "Abwick- lungsverhältnis". Denn der Beurteilung der Ersatzfähigkeit eines auf einem Man- gel der Mietsache (§ 536 Abs. 3 BGB) beruhenden, verschuldensabhängigen Schadens des Untermieters und dem im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu bestimmenden Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 7. Juli 2021 - VIII ZR 52/20, WuM 2021, 559 Rn. 59 mwN) liegen unterschiedliche Lebenssachverhalte zu Grunde. Zudem unter- scheiden sich die Anspruchsvoraussetzungen und ist letzterer "nur" auf die Rück- zahlung geleisteter Betriebskosten gerichtet, wohingegen die Mangelhaftung des Vermieters nach § 536a Abs. 1 BGB grundsätzlich jeden adäquat kausalen und unter den Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht fallenden Schaden erfasst. 45 46 - 18 - Damit werfen beide Begehren vorliegend auch unterschiedliche rechtliche Fra- gestellungen auf (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Aspekts BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 42). III. Nach alledem war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin und unter Verwerfung der Anschlussrevision der Beklagten in dem aus dem Te- nor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich- tig keine Feststellungen zur Bemessung der Schadenshöhe getroffen. Es wird daher, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag zu den Umständen der "Notunterbringung", zur Berechnung der Unterkunftskosten sowie zum Bemühen des ehemaligen Untermieters T. , eine andere Wohnung zu finden, im Rah- men einer tatrichterlichen Schätzung (§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO) die angemesse- nen Unterkunftskosten und den Zeitraum, für welchen die Beklagte die Mehrkos- ten zu tragen hat, zu ermitteln haben. Dabei dürfte die im Rahmen der Beurtei- lung eines Mietdifferenzschadens sonst regelmäßig gebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, NJW 2017, 2819 Rn. 42) - anders als es im Berufungsurteil an- klingt - vorliegend entbehrlich sein, da der Unterbringung der Familie T. in der 47 48 49 - 19 - "Notunterkunft" ein höherer Wohnwert im Vergleich zur angemieteten Wohnung nicht zukommt. a) Das Berufungsgericht wird im Rahmen der Schadensbemessung zu be- rücksichtigen haben, dass der vormalige Untermieter der Beklagten als Mehrkos- ten für eine Ersatzunterkunft nicht - wie vom Amtsgericht angenommen - sämtli- che, ihm seitens "fördern und wohnen" in Rechnung gestellten Beträge für die Unterbringung der vierköpfigen Familie über einen Zeitraum von fast zwei Jahren (53.909,60 €) - abzüglich von Sowieso-Kosten -, sondern lediglich die erforderli- chen Kosten ersetzt verlangen kann (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 164; vom 9. Dezember 2020 - VIII ZR 371/18, NZM 2021, 268 Rn. 49 mwN), was sowohl zu einer zeitlichen Begrenzung als auch zu einer Begrenzung der Höhe der Haftung der Beklagten führt. Somit steht nicht erst - worauf die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen hat - eine mögliche Anspruchskürzung infolge eines Mitverschul- dens (§ 254 BGB) des ehemaligen Untermieters der Beklagten in Rede, sondern bereits die Ermittlung der eigentlichen Schadenshöhe (§ 249 BGB). b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Scha- densersatzpflicht eines Vermieters für die Mehrkosten einer neuen Unterkunft in zeitlicher Hinsicht begrenzt. Der Mieter kann - wie hier - einen Schadensersatz wegen des entgangenen Gebrauchs der Mietsache nur für den Zeitraum verlan- gen, in dem der Vermieter auch gegen seinen Willen am Mietvertrag hätte fest- gehalten werden können. Die Ansprüche auf Erstattung der Mietdifferenz wegen der Mehrkosten einer Ersatzwohnung sind daher auf den Zeitraum bis zum Ab- lauf der vereinbarten Vertragsdauer oder bis zur Wirksamkeit der ersten mögli- chen Kündigung durch den Vermieter beschränkt (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 1964 - VIII ZR 255/62, WM 1964, 831 unter II 1; vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 50 51 - 20 - 253/85, BGHZ 99, 54, 61 f.; vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 26). c) Zudem kann der Mieter - wie ausgeführt - nur die erforderlichen Mehr- kosten, die ihm durch den Bezug einer anderweitigen Unterkunft entstehen, er- setzt verlangen. aa) Hiernach ist es vorliegend nicht von vornherein ausgeschlossen, dass für einen gewissen (begrenzten) Zeitraum auch die Mehrkosten für die Unterbrin- gung in einer öffentlichen Notunterkunft als erforderliche Kosten anzusehen sind, weil es sich nach den bisher getroffenen Feststellungen bei dem ehemaligen Un- termieter der Beklagten um einen - zum damaligen Zeitpunkt - arbeitslosen Flüchtling gehandelt hat, der mit seiner Familie auf dem freien Wohnungsmarkt (zunächst) eine Wohnung nicht hat finden können. Denn im Rahmen der Scha- densbemessung ist auch den Grundsätzen der subjektbezogenen Schadensbe- trachtung Rechnung zu tragen. Danach hat ein Geschädigter den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage, das heißt an- gesichts seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichti- gung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 165; vom 9. Dezember 2014 - VI ZR 138/14, NJW 2015, 1298 Rn. 14; vom 9. Dezember 2020 - VIII ZR 371/18, NJW-RR 2021, 201 Rn. 50). bb) Sollte es aus Sicht des Berufungsgerichts zur Ermittlung des ersatzfä- higen Schadens des ehemaligen Untermieters der Beklagten auf die Kosten an- kommen, die im Falle der Anmietung einer anderen Wohnung angefallen wären, so wird es zu berücksichtigen haben, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Mieter, der infolge pflichtwidrigen Handelns des Vermie- ters die Wohnung aufgibt beziehungsweise aufgeben muss, die Mietdifferenz für 52 53 54 - 21 - eine teurere Wohnung nur insoweit verlangen kann, als diese neue Wohnung angemessen ist (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 313/08, NJW 2010, 1068 Rn. 18; vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 11; vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, aaO Rn. 40). Insoweit wird auch zu beachten sein, dass in Zeiten allgemein steigender Mieten die sogenannten Neuvertragsmieten regelmäßig deutlich höher liegen als die Bestandsmieten (vgl. Senatsurteil vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, NJW 2017, 2819 Rn. 41). 2. Der Senat weist vorsorglich weiter darauf hin, dass das Berufungsge- richt abhängig von der Höhe des - ermittelten - Schadens zu prüfen haben wird, ob dieser - wie unausgesprochen vom Amtsgericht angenommen - im Umfang der gesamten seitens der Klägerin für die Familie T. oder ausschließlich im Umfang der für Herrn T. erbrachten Leistungen nach dem SGB II auf die Klä- gerin übergegangen ist. Denn nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II setzt der An- spruchsübergang die Personenidentität zwischen dem Empfänger von Leistun- gen und dem Inhaber eines Anspruchs gegen einen Dritten voraus (vgl. BGH, Urteile vom 1. Dezember 2010 - XII ZR 19/09, NJW-RR 2011, 145 Rn. 17; vom 11. Januar 2012 - XII ZR 22/10, NJW-RR 2012, 898 Rn. 26; Beschluss vom 55 - 22 - 18. März 2020 - XII ZB 213/19, BGHZ 225, 122 Rn. 24; BSG, Urteil vom 14. März 2012 - B 14 AS 98/11 R, juris Rn. 19; Hauck/Noftz/Fügemann, SGB II, Stand: März 2022, § 33 Rn. 60). Dr. Bünger Dr. Schmidt Dr. Reichelt Messing Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 19.10.2020 - 811a C 29/20 - LG Hamburg, Entscheidung vom 10.09.2021 - 311 S 67/20 -

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Betriebskostenabrechnung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Tempelhof-Kreuzberg Entscheidungsdatum: 27.02.2015 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 4 C 549/13 ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2015:0227.4C549.13.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 BGB, § 536 Abs 1 BGB, § 556 Abs 3 S 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Betriebskostenabrechnung Wohnraummiete: Beweislastverteilung im Rahmen einer vermieterseits akzeptierten, gestaffelten Mietminderung wegen Baumaßnahmen und Mietmängeln; formelle Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung für eine Mischeinheit; Rückforderung von Betriebskostenvorauszahlungen bei Vermieterwechsel Orientierungssatz 1. Akzeptiert der Vermieter eine mieterseitige Mietminderung wegen Baumaßnahmen und Kleinmängeln "in Abhängigkeit vom Baufortschritt bzw. der Mängelbeseitigung", so obliegt ihm die Darlegungs- und Beweispflicht hinsichtlich des Zeitpunkts der Beseitigung dieser Mängel.(Rn.24) 2. Eine nicht nach Wohn- und Gewerbefläche aufgeschlüsselte Betriebskostenabrechnung ist bei einer Mischeinheit formell unwirksam.(Rn.30) 3. Auch auf eine unwirksame Betriebskostenabrechnung geleistete Betriebskostenvorauszahlungen können seitens des Mieters bereits beim Vermieterwechsel zurückgefordert werden.(Rn.29) Verfahrensgang nachgehend LG Berlin, 22. Februar 2016, 65 T 207/15, Beschluss Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 622,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 183,24 EUR seit dem 13.02.2014, auf 351,72 EUR seit dem 19.03.2014 und auf 87,64 EUR seit dem 27.08.2014. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Bezüglich der Vollstreckung in der Hauptsache aus dem Tenor zu Ziffer 1. wird der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Bezüglich der Vollstreckung wegen der Kosten aus dem Tenor zu Ziffer 2. ist das Urteil nur gegen vorherige Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt von der Beklagten nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung und teilweiser Klagerücknahme noch die Auszahlung von Guthaben aus Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2009, 2011 und 2012 in Höhe von insgesamt 622,60 EUR. Randnummer 2 Der Kläger ist Mieter, die Beklagte war Vermieterin der vom Kläger seit dem 01.01.2005 bewohnten Wohnung in der R. Straße, VH, 6. OG links, ... Berlin. Seit dem 02.05.2013 ist die X Immobilien GmbH & Co. KG Eigentümerin des Grundstücks. Randnummer 3 Mit Schreiben vom 22.12.2010 rechnete die Hausverwaltung der Beklagten über die Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2009 und die vom Kläger geleisteten Vorauszahlungen von insgesamt 1.545 € ab. Wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf diese Betriebskostenabrechnung (K5, Bl. 14 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 4 Der Kläger rügte vorgerichtlich mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 23.10. und 18.12.2012 und auch im hiesigen Verfahren die formelle Wirksamkeit der Abrechnung. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 16.06.2011 und 23.06.2011 zeigte der Kläger bei der Hausverwaltung der Beklagten diverse Mängel an der Mietsache an und kündigte zugleich die Minderung der Miete in Abhängigkeit der jeweiligen Wohnwertbeeinträchtigung an, zuletzt mit Schreiben vom 23.06.2011 in Höhe von 30%. Mit Schreiben vom 27.06.2011 bestätigte die Hausverwaltung die angezeigten Mängel und akzeptierte die “angekündigte Mietminderung wegen Baumaßnahmen und Kleinmängeln” unter der Ankündigung, “in Abhängigkeit von Baufortschritt bzw. Abstellung der Mängel [...] die schrittweise Reduzierung der Minderung [zu] vereinbaren”. Mit Schreiben vom 23.10.2012 (K6, Bl. 15 d.A.) nahm der Kläger Stellung zu seinen Mietzahlungen ab Januar 2012 und zeigte den Fortbestand verschiedener Mängel an aufgrund derer er weiterhin eine Minderung in Höhe von 20% geltend machte. Im Oktober zahlte der Kläger 108,00 EUR (9 x 12,00 EUR) an die Beklagte zum Ausgleich der von ihm für die Monate Januar 2012 bis September 2012 zunächst bei der Mietzahlung nicht berücksichtigte Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen ab Januar 2012. Randnummer 6 Gegen die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012 vom 13.11.2013 erhob der Kläger mit Schreiben vom 31.12.2013 (K10, Bl. 35 d.A.) Einwendungen. Die Hausverwaltung bestätigte mit Schreiben vom 03.01.2014 (K12, Bl. 37 d.A.) ein Guthaben in Höhe von 351,72 EUR, kehrte dies jedoch nicht aus. Randnummer 7 Die Beklagte legte mit Schriftsatz vom 19.08.2014 unter Aufrechterhaltung ihrer Auffassung, dass bereits die ursprünglich erteilten Betriebskostenabrechnungen formal wirksam gewesen seien, neue Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2009, 2010 und 2011 vor (B3 bis B5). Randnummer 8 Der Kläger ist der Auffassung, dass ihm aus den mit Schriftsatz vom 19.08.2014 vorgelegten neuen Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2009, 2011 und aus der ursprünglichen Betriebskostenabrechnung für 2012 vom 13.11.2013 noch ein Guthaben von insgesamt 622,60 EUR (183,24 EUR aus 2009, 87,64 EUR für 2011 und 351,72 EUR für 2012) zustehe. Randnummer 9 Ursprünglich hatte der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.545,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Mit Klageerweiterung vom 3.3.2014 beantragte er, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 351,72 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Mit weiterer Klageerweiterung vom 12.8.2014 beantragte er, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 3.618,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Randnummer 10 Die Beklagte rechnete während des laufenden Rechtsstreits über die Betriebskosten für 2009, 2010 und 2011 erneut ab. Die Abrechnungen wurden dem Klägerbevollmächtigten mit dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 19.08.2014 übersandt. Randnummer 11 Daraufhin erklärte der Kläger den Rechtstreit mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 23.8.2014, eingegangen bei Gericht am 25.08.2014, in der Hauptsache in Höhe von 1.361,76 € für erledigt und nahm die Klage in Höhe von weiteren 3.530,36 € zurück, jeweils unter Protest gegen die Kostentragungspflicht. Randnummer 12 Der Kläger ist der Auffassung, dass die zunächst erteilte Betriebskostenabrechnungen für 2009 vom 22.12.2010, sowie auch die Betriebskostenabrechnungen für 2010 und 2011 formal unwirksam gewesen seien. Sämtliche Kosten seien nach Fläche umgelegt worden, ohne dass in der Abrechnung eine Aufschlüsselung nach Nutz-, Wohn- und Gewerbefläche erfolgt sei. Die Abrechnungen wiesen die im Objekt vorhandene Gewerbefläche nicht aus. Es sei nicht erkennbar, ob es sich bei den ausgewiesenen Einheiten/qm um die gesamte Nutzfläche oder nur um die Wohnfläche handele. Die Abrechnungen entsprächen nicht den Anforderungen des § 259 BGB an eine ordnungsgemäße Rechnungslegung, da sie nicht prüffähig seien. Die Beklagte müsse sich aufgrund der formal unwirksamen Abrechnungen so behandeln lassen, als hätte sie überhaupt nicht abgerechnet. Aufgrund des Eigentümerwechsels sei das Mietvertragsverhältnis mit der Beklagten seit dem 02.05.2013 beendet. Bei beendetem Mietverhältnis und fehlender Abrechnung könne der Mieter sogleich die vollständige Rückzahlung der Abschlagszahlungen verlangen und sei nicht verpflichtet, zunächst auf Abrechnung zu klagen. Die Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung 2011 von 29,92 EUR sei ebenfalls nicht geschuldet, weil auch diese Abrechnung formal unwirksam sei. Der Rückzahlungsanspruch des Klägers sei nicht vor Klageerweiterung durch Aufrechnung erloschen, da eine solche nicht erklärt worden sei. Aus dem Mietkontenauszug (K 18, Bl. 83-84 d.A.) gehe hervor, dass die Beklagte die Mietminderung bis September 2012 akzeptiert hätte. Die Beklagte bestreitet, dass dem Kläger auch ab Januar 2012 noch ein Minderungsrecht zustand. Die Mängelanzeigen im Juni 2011 seien nicht geeignet, Minderungen im Jahr 2012 zu rechtfertigen. Der Beklagtenvertreter habe selbst mit Schreiben vom 23.10.2012 mitgeteilt, dass die Bautätigkeit im Oktober 2011 abgeschlossen gewesen seien. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Betriebskostenabrechnungen für 2009, 2010 und 2011 formal unwirksam seien. Der Kläger meint, dass er aufgrund der Mietminderung in Höhe von 20% bis Dezember 2011 nur 672,40 EUR Miete und ab Januar 2012 nur Miete in Höhe von 840,50 EUR schuldete und ein aufrechenbarer Mietrückstand nicht bestehe. Randnummer 13 Nunmehr beantragt der Kläger noch, Randnummer 14 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 622,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtsfähigkeit zu zahlen. Randnummer 15 Die Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Beklagte hatte bezüglich des ursprünglich klageerweiternd geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von 351,72 EUR aus Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für 2012 behauptet, dass ein Mietrückstand in Höhe von 1.012,40 EUR bestanden habe, mit dem das Guthaben von 351,72 EUR vor Klageerweiterung verrechnet worden sei, so dass der ursprüngliche Zahlungsanspruch erloschen sei. Wegen der Einzelheiten der Zusammensetzung des behaupteten Mietrückstands wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 25.04.2014 (Bl. 64 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte behauptete zuletzt, dass jedenfalls ein Mietrückstand des Klägers in Höhe von 171,90 EUR (279,90 EUR – 108,00 EUR) bestehen dürfte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagen vom 19.08.2014 (Bl. 116 d.A.) Bezug genommen. Sie hatte bezüglich der ursprünglich geltend gemachten Rückforderung der Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für das Jahr 2009 durch den Kläger die Einrede der Verjährung erhoben. Vorsorglich erklärte der Beklagtenvertreter namens und in Vollmacht der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.04.2014 nochmals die Aufrechnung. Mit Schriftsatz vom 22.07.2014 erklärte die Beklagte vorsorglich erneut die Aufrechnung mit den über die im Schriftsatz vom 25.04.2014 hinausgehenden Mietforderungen der Beklagten für den Zeitraum von Januar bis August 2012 gegen die Klageforderung. Bezüglich der Einzelheiten der Zusammensetzung des behaupteten Mietrückstands wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 22.07.2014 (Bl. 93 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass jedenfalls ab 01. September 2012 kein Minderungsrecht des Klägers mehr bestanden habe, da die Beklagte den Kläger im Schreiben der Hausverwaltung vom 17.09.2012 (K17, Bl. 82) ausdrücklich aufgefordert habe, ab September 2012 wieder die vollständige Miete zu zahlen. Randnummer 18 Die Beklagte hat sich im Termin zu mündlichen Verhandlung vom 25.11.2014 der Teilerledigungserklärung unter Protest gegen die Kostenlast angeschlossen und der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt. Randnummer 19 Die Klage wurde der Beklagten am 12.02.2014, die Klageerweiterung vom 03.03.2014 dem Beklagtenvertreter am 18.03.2014 und die Klageerweiterung vom 12.08.2014 dem Beklagtenvertreter am 26.08.2014 zugestellt. Randnummer 20 Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen und den Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die zulässige Klage ist, soweit noch über sie zu entscheiden war, nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für teilweise in Höhe von 1.361,76 EUR erledigt erklärt haben und der Kläger die Klage in Höhe weiterer 3.530,36 EUR zurückgenommen hat, bis auf einen Teil der Zinsforderung, begründet. Randnummer 22 Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 622,60 EUR aus dem im Zeitraum der streitgegenständlichen Abrechnungen zwischen den Parteien bestehenden Mietverhältnis gem. § 535 BGB i.V.m. § 556 BGB und der während des Rechtsstreits neu erstellten Betriebskostenabrechnungen für 2009 und 2011 und der Betriebskostenabrechnung für 2012 vom 13.11.2013. Randnummer 23 Dieser Zahlungsanspruch von 622,60 EUR ergibt sich aus der Addition der Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2009 in Höhe von 183,24 EUR (B6, Bl.147 d.A.) aus der Betriebskostenabrechnung für 2011 in Höhe von 87,64 EUR (B5, Bl. 122 d.A.) und für 2012 in Höhe von 351,72 EUR (vgl. Schreiben vom 03.01.2014, K12, Bl. 37 d.A.). Randnummer 24 Der Anspruch ist auch nicht durch Aufrechnung der Beklagten gem. § 387 ff. BGB mit Mietrückständen des Klägers untergegangen. Unabhängig davon, dass die Beklagte keinen Beweis für de bestrittenen Vortrag angetreten hat, dass vor der ersten Klageerweiterung bereits eine Aufrechnung mit Mietrückständen erfolgt sei, kann die Beklagte insgesamt auch mit der während des Rechtsstreits erklärten Aufrechnung nicht durchdringen. Die Beklagte trifft vorliegend in Umkehr der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger für die Monate, in denen Mietrückstände behauptet werden, nicht mehr zu einer Minderung berechtigt war. Grundsätzlich ist zwar der Mieter darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen zur Minderung berechtigender Mängel. Vorliegend hatte die Hausverwaltung der Beklagten jedoch mit Schreiben vom 27.06.2011 die vom Kläger angekündigte Mietminderung “wegen Baumaßnahmen und Kleinmängeln” akzeptiert und ihrerseits mitgeteilt, dass die Reduzierung der Minderung “in Abhängigkeit von Baufortschritt bzw. Abstellung der Mängel” zu vereinbaren sein werde. Unabhängig davon, dass der Kläger selbst in einem Schreiben an die Hausverwaltung mitgeteilt hat, dass die Bauarbeiten bereits im Oktober 2011 beendet waren, verbleibt es dabei, dass die Beklagte nach hiesiger Auffassung hätte darlegen und beweisen müssen, dass sie auch die angezeigten Mängel abgestellt hat. Daraus, dass die Beklagte selbst darauf abstellt, dass eine Reduzierung der Minderung zu vereinbaren sein würde mit Blick auf Baufortschrift und Abstellung der Mängel, ergibt sich zum Einen, dass nicht einseitig von Beklagtenseite festgelegt werden konnte, ab wann ein Minderungsrecht nicht mehr bestand. Zum Anderen ergibt sich daraus die Umkehr der Beweislast, nämlich dass es der Beklagten oblag, die Beseitigung der Mängel vorzunehmen, vorzutragen und entsprechend nachzuweisen. Die Beklagte hat nicht dazu vorgetragen, dass sie etwas bzw. was sie zur Beseitigung der nicht mit der Baustelle in Verbindung stehenden Mängel unternommen hat. Insoweit sie vorträgt, dass die vom Kläger angeführten Mängel keine zur Minderung berechtigende Intensität hätten, trifft sie auch insoweit die - angesichts der ursprünglich mitgeteilten Akzeptanz der vom Kläger vorgenommenen Minderung umgekehrte - Darlegungs- und Beweislast der Unerheblichkeit der gerügten Mängel. Angesichts der hier angenommenen umgekehrten Darlegungs- und Beweislastverteilung ist das Gericht auch der Auffassung, dass es dem Kläger nicht oblag, die einmal gerügten Mängel wiederholt vorzutragen. Vielmehr hätte es der Beklagten oblegen, nachzuweisen, dass die Mängel vollständig beseitigt wurden. Vor diesem Hintergrund ist nach Darlegungs- und Beweislastregeln von einem fortbestehenden Minderungsrecht des Klägers auch im Jahr 2012 und auch für den Zeitraum ab September 2012 auszugehen. Randnummer 25 Der Vortrag der Beklagten ist auch nicht geeignet, Mietrückstände ab September 2012 zu begründen, mit denen sie aufrechnen könnte. Denn die ausdrückliche Aufforderung an den Kläger, ab September 2012 wieder die volle Miete zu zahlen, bringt zwar zum Ausdruck, dass sie einen Minderungsrecht spätestens ab diesem Zeitpunkt widersprochen hat. Die Aufforderung kann jedoch nicht Vortrag und Beweis dazu ersetzen, dass die für die ursprünglich akzeptierte Mietminderung angeführten Mängel tatsächlich beseitigt wurden. Somit hat die Beklagte keinen Mietrückstand dargelegt, mit dem eine Aufrechnung hätte erfolgen können. Die Aufrechnungserklärung geht ins Leere. Randnummer 26 Der Zinssausspruch zur Hauptforderung ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB. Zinsen auf den Betrag von 351,72 EUR waren erst ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 03.03.2014, also ab 19.03.2014, zu gewähren. Ein sich auf die Betriebskostenabrechnung 2012 beziehender Rückzahlungsanspruch war zu einem früheren Zeitpunkt nicht geltend gemacht. Zinsen auf den Betrag von 87,64 EUR waren erst ab Rechtshängigkeit der weiteren Klageerweiterung vom 12.08.2014, also ab 27.08.2014, zu gewähren. Ein sich auf die Betriebskostenabrechnung 2011 beziehender Rückzahlungsanspruch war zu einem früheren Zeitpunkt nicht geltend gemacht. Randnummer 27 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 91a, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Randnummer 28 Bezüglich des Hauptsacheantrages beruht die Kostentragungslast der Beklagten auf § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Klage war nur bezüglich der Zinsforderung nicht vollumfänglich ab Rechtshängigkeit der Klage sondern z.T. erst ab Rechtshängigkeit der jeweiligen Klageerweiterungen, im Übrigen - bezüglich der Hauptforderung - jedoch vollumfänglich stattzugeben. Das geringfügige Unterliegen des Klägers bezüglich der Nebenforderungen veranlasst keine höheren Kosten, so dass die Kosten bezüglich des Ausspruchs zu Ziffer 1. des Tenors insgesamt gem. § 92 ZPO der Beklagten aufzuerlegen waren. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in Höhe von 1.361,76 EUR für erledigt erklärt haben, waren gem. § 91a Abs. 1 ZPO ebenfalls der Beklagten die Kosten aufzuerlegen. Dies entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Auch die auf den zurückgenommenen Teil der Klageforderung entfallenden Kosten waren gem. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO der Beklagten aufzuerlegen, weil kein Grund ersichtlich ist, diese dem Beklagten aufzuerlegen. Die vor Teilrücknahme mit Schriftsatz vom 12.08.2014 erklärte Klageerweiterung war entgegen der Auffassung der Beklagten auch zulässig. Sie war nicht gem. § 296a ZPO wegen Verspätung unzulässig. Denn nachdem beiden Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.07.2014 Stellungnahmemöglichkeit gewährt worden war und beiderseits neuer Vortrag erfolgte, war die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, was eine Verspätung gem. § 296a ZPO ausschließt. Randnummer 29 Die ausgesprochene Kostentragungslast der Beklagten betreffend die Teilrücknahme und die Teilerledigung ergibt sich daraus, dass die ursprünglich erstellten Betriebskostenabrechnungen für 2009 und 2011 nach dem bisherigen Sach- und Streitstand formell unwirksam waren und der Kläger nach hiesigem Dafürhalten auch nicht verpflichtet war, vor Geltendmachung eines Zahlungsanspruches zunächst auf ordnungsgemäße Abrechnung zu klagen. Denn die Beklagte musste sich nach hiesiger Auffassung im Zeitpunkt vor neu vorgenommener Abrechnung im August 2014 so behandeln lassen, als ob sie über die Betriebskostenvorauszahlungen des Klägers überhaupt nicht abgerechnet gehabt hätte. Das Mietverhältnis des Klägers über die Wohnung in der R. Str., ... Berlin besteht zwar trotz des Eigentümerwechsels mit der Rechtsnachfolgerin der Beklagten gem. § 566 BGB fort. Das Mietverhältnis zwischen mit der Beklagten war jedoch aufgrund des Eigentümerwechsels seit dem 02.05.2013 beendet und die Abrechnungspflicht für die streitgegenständlichen Zeiträume hat die Beklagte als Vermieterin in jenen Zeiträumen. Das Gericht ist der Auffassung, dass der Mieter nicht nur in der Situation, dass das Mietverhältnis insgesamt beendet ist (hierzu: BGH, GE 2005, 543), sondern auch in der Situation, dass das Mietverhältnis mit demjenigen, der während des streitgegenständlichen Zeitraums Vermieter war aufgrund eines Eigentümerwechsels beendet ist, sofort auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen klagen kann und sich nicht auf die Klage auf Abrechnung verweisen lassen muss. Dies ist nach hiesigem Dafürhalten jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Frist zur Abrechnung i.S.d. § 556 Abs. 3 BGB abgelaufen ist, was vorliegend im Zeitpunkt des Eigentümerwechsels im Mai 2013 für die Abrechnungszeiträume 2009 und 2011 der Fall war. Randnummer 30 Das erkennende Gericht hält die Betriebskostenabrechnungen 2009 und 2011 nach dem bisherigen Sach- und Streitstand für formell unwirksam. Die Abrechnungen entsprachen nicht den Anforderungen des § 259 BGB an eine ordnungsgemäße Rechnungslegung, da sie - auch unter Hinzuziehung der Erläuterungen - nicht hinreichend prüffähig ist. Weder aus der Betriebskostenabrechnung für 2009 vom 22.12.2010 noch aus der für 2011 vom 12.10.2012 selbst noch aus den ihr jeweils beigefügten Erläuterungen ist erkennbar, ob es sich bei den in den Abrechnungen ausgewiesenen Einheiten/qm um die gesamte Nutzfläche oder nur um die Wohnfläche handelt. Für die formelle Wirksamkeit einer Betriebkostenabrechnung ist nach hiesiger Auffassung erforderlich, dass jedenfalls erkennbar ist, ob in den der Berechnung zugrunde gelegten Einheiten/qm nur Wohnfläche oder auch Gewerbefläche berücksichtigt wurde. Dies gilt unabhängig davon, dass nach Rechtsprechung des BGH bei der Abrechnung der Betriebskosten für ein teils gewerblich, teils zu Wohnzwecken genutztes Gebäude die Vornahme eines Vorwegabzugs für die gewerbliche Nutzung selbst dann nicht zu den an eine Abrechnung zu stellenden Mindestanforderungen gehört, wenn durch die gewerbliche Nutzung ein erheblicher Mehrverbrauch verursacht wir und deshalb eine Vorwegabzug geboten ist (BGH, Urteil vom 11.08.2010 - VIII ZR 45/10), Rn. 11), da es sich um eine vorgelagerte Frage handelt. Nach der Rechtsprechung des BGH obliegt dem Mieter bei einer Abrechnung der Betriebskosten eines gemischt genutzten Objekts nach dem Flächenmaßstab die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten pro Quadratmeter bestehen (BGH, aaO, Rn. 22). Kann der Mieter jedoch aus der Betriebskostenabrechnung nicht erkennen, ob Gewerbefläche überhaupt in der Abrechnung berücksichtigt wurde, kann er dieser ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachkommen, weil es ihm bereits an der Möglichkeit einer Plausibilitätskontrolle aus der Betriebkostenabrechnung selbst bei Hinzuziehung der Erläuterungen, fehlt, da sich diese zur Frage der Wohn-/Gewerbefläche nicht verhalten. Erst durch die in formaler Hinsicht an die Betriebskostenabrechnung zu stellende Anforderung, dass erkennbar sein muss, auf welche Art von Flächen sich die ausgewiesenen Einheiten/qm beziehen, wird der Mieter in die Lage versetzt, seiner Darlegungs- und Beweislast im Weiteren nachzukommen. Die Einrede der Verjährung bezüglich der Rückforderung der Vorauszahlungen auf die Betriebskosten 2009 greift nicht durch, §§ 195, 199 BGB, 187 ZPO. Abrechnungsfrist der Beklagten war der 31.12.2010. Die Klage wurde am 31.12.2013 eingereicht und alsbald i.S.d. § 167 ZPO am 12.02.2014 nach Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses am29.01.2014 zugestellt, nachdem der Kläger zulässigerweise die am 15.01.2014 abgesandte Kostenanforderung abgewartet hatte. Randnummer 31 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus bezüglich des Hauptsachetenors aus § 708 Nr. 11 und bezüglich der Vollstreckung wegen der Kosten aus 709 S. 1 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001220223 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Charlottenburg Entscheidungsdatum: 31.08.2010 Aktenzeichen: 226 C 111/10 ECLI: ECLI:DE:AGBECH:2010:0831.226C111.10.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 273 BGB, § 536 Abs 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung Wohnraummietvertrag: Anspruch auf Räumung nach Kündigung wegen Zahlungsverzug; Zurückbehaltungsrecht des Mieters wegen Mängelbeseitigungsansprüchen Orientierungssatz 1. Kein Anspruch auf Räumung der Wohnung bei unwirksamer Kündigung.(Rn.19) 2. Kein Zahlungsverzug aufgrund des Zurückbehaltungsrechts.(Rn.19) 3. Sind in Bad und WC die Warmwasserzähler so angebracht, dass jeweils nur wenige Millimeter Platz zwischen den Zählern und den Reglern der Wasserhähne bleibt, mit der Folge, dass die Regler lediglich mit den Fingerspitzen ergriffen werden können, so liegt ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB vor, der den Mieter zur Minderung der Miete in Höhe von 5% der Gesamtmiete berechtigt.(Rn.13) (Rn.14) 4. Verweigert der Vermieter die Beseitigung des Mangels steht dem Mieter gegenüber offenen Mieten und Nachzahlungsbeträgen ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des fünffachen monatlichen Minderungsbetrages zu.(Rn.16) Verfahrensgang nachgehend BGH, 25. Oktober 2011, VIII ZR 125/11, Beschluss Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.784,56 € zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung folgenden Mangels in der Wohnung … Berlin, 1. OG links durch die Klägerin: Die Warmwasserzähler in Bad und WC sind so nahe an den Armaturen angebracht, dass sich die Wasserhähne zum Auf- und Zudrehen nicht vollständig umgreifen lassen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 86 % und der Beklagte zu 14 % zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist Vermieterin, der Beklagte Mieter der Wohnung … Berlin, 1. OG links, aufgrund noch mit der Voreigentümerin geschlossenen Mietvertrages vom 01.03.2004 (Anlage K 1 - Blatt 4 bis 13 d. A.). In der Wohnung sind Warmwasserzähler jeweils direkt neben den Armaturen in Bad und WC angebracht, wie aus den vom Beklagten vorgelegten Fotografien ersichtlich (Blatt 57 d. A.). Die Nettokaltmiete beträgt 496,11 €; nebst 131,00 € Heizkosten- und 176,00 € Betriebskostenvorauszahlung ergibt sich eine Gesamtmiete in Höhe von 803,11 €. Der Beklagte zahlte hierauf in den Monaten Juli und August 2009 jeweils 142,47 € weniger, im September 2009 120,47 € weniger, im April 2010 124,50 € weniger und im Mai 2010 294,59 € weniger. Im März 2010 leistete der Beklagte keine Zahlung auf die Miete. In den Monaten Oktober bis einschließlich Februar 2010 leistete er die vollständige Miete. Hierzu teilte der Beklagte der Klägerin mit e-mail vom 01.10.2009 (Blatt 60 d. A.) u. a. mit, dass er ab Oktober 2009 die volle Miete unter Vorbehalt zahle. Auf die Nachzahlungsbeträge in Höhe von 120,43 € aus der Betriebskostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2008 vom 25.06.2009 (Anlage K 3 - Blatt 18, 19 d. A.) und in Höhe von 478,28 € aus der Heizkostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2008 vom 09.09.2009 (Blatt 81 bis 83 d. A.) leistete der Beklagte keine Zahlung. Die Klägerin erklärte mit Schreiben ihrer Hausverwaltung vom 12.05.2009 (Anlage K 2 - Blatt 14 d. A.) die Kündigung des Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges. Randnummer 2 Die Klägerin macht mit der Klage offene Mieten für die Monate Juli bis einschließlich September 2009 sowie März bis einschließlich Mai 2010 und die Nachzahlungsbeträge aus den Nebenkostenabrechnungen, insgesamt 2.226,32 €, sowie die Räumung und Herausgabe der Wohnung geltend. Der Beklagte erklärte die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich tatsächlich geminderter Miete für die Monate Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 mit der Miete für März 2010. Randnummer 3 Die Klägerin trägt vor: Randnummer 4 Hinsichtlich der Anbringung der Wasserzähler liege kein Mangel vor, da die Wasserhähne bedienbar seien, jedenfalls sei die Wesentlichkeitsgrenze nicht erreicht. Der Beklagte habe diesen Mangel bis zu dem weiter vor dem Amtsgericht Charlottenburg zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 203 C 267/09 nicht angezeigt, obwohl er die Wohnung bereits ab 2006 miete. Randnummer 5 Die Klägerin beantragt, Randnummer 6 1. den Beklagten zu verurteilen, die Wohnung … Berlin, 1. Obergeschoss, links, Einheit 0015, bestehend aus 3 Zimmern, Küche, Bad, Diele und einem Kellerraum, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Randnummer 7 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.226,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (24.06.2010) zu zahlen. Randnummer 8 Der Beklagte beantragt, Randnummer 9 die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Der Beklagte trägt vor: Die Warmwasserzuflüsse seien aufgrund der fehlerhaften Anbringung der Warmwasserzähler nicht oder nur schwer zu regulieren. Der Heizkörper in der Küche funktioniere nicht. Der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, wodurch unangenehme Fäkalgerüche nach Benutzung des Badezimmers entstünden. Das Zuleitungsrohr zum WC sei durchgerostet und undicht. Der Garten würde nicht mehr gepflegt. Wegen des Vortrags des Beklagten hierzu wird auf den Vortrag in der Klageerwiderung, Seite 2, letzter Absatz, bis Seite 3, erster Absatz (Blatt 46, 47 d. A.) verwiesen. Die Müllstandsflächen würden nicht mehr gereinigt, der Hauptaufgang des Treppenhauses würde nur unregelmäßig, die Nebenaufgänge nicht mehr gereinigt. Die Fenster würden nicht geputzt. Die Beleuchtungsanlage am Gartentor und im Keller sei defekt. Im Hausflur an der Rückwand der Wohnung befinde sich eine 1 m² große wachsende Schimmelstelle. Die Klägerin habe die Gartenmöbel des Beklagten mittels verbotener Eigenmacht aus dem Garten entfernt, obwohl die Gartennutzung Teil der vertraglichen Vereinbarung gewesen sei, nachdem sie - unstreitig - den Beklagten mit Schreiben vom 24.06.2009 zur Entfernung der Gartenmöbel aufgefordert hatte. Die Regenrinnen seien verstopft, so dass Wasser bei normalem Regen gegen die Scheiben spritze und durch die Fenster in die Wohnung eindringen könne. Es mache sich durchdringender Fäkalgeruch im Hause breit, der aus der alten Toilette im Keller herrühre. Im gesamten Winter 2009/2010 habe kein Winterdienst stattgefunden. Der Beklagte habe die Mieten in den Monaten Juli und August 2009 insbesondere wegen der fehlenden Gartennutzungsmöglichkeit und in den Wintermonaten wegen fehlendem Winterdienst gemindert. Wegen des Vortrags des Beklagten hierzu wird auf den Vortrag in der Klageerwiderung, Seite 5, zweiter bis vierter Absatz (Blatt 49 d. A.) verwiesen. Von der Miete für Mai 2010 habe er 124,50 € Abschleppkosten eines Pkw abgezogen, nachdem die Klägerin - unstreitig - das Parken auf dem Grundstück untersagt, das Fahrzeug am 25.02. 2010 abschleppen ließ und der Beklagte die hierfür in Rechnung gestellten 176,12 € ausgeglichen habe. Der Beklagte beruft sich wegen der noch vorhandenen Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 weise Kosten für die Dachrinnenreinigung in Höhe von 3.366,26 € auf, während im Jahr 2007 nur Dachrinnenreinigungskosten von 261,80 € fällig geworden seien. In der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2008 seien die Veränderungen der Umrechnungsfaktoren (“UF“) im Vergleich zu den Heizkostenabrechnungen der Jahre 2006 und 2007 (Blatt 94, 95 d. A.) nicht erläutert worden. Da die Klägerin auf die Aufforderung das Beklagten nur eine hinsichtlich der Leerwohnungen geschwärzte Nutzeraufstellung überreicht habe, könne der Beklagte nicht nachvollziehen, wie die Heizkosten der Leerwohnungen vom Vermieter berücksichtigt worden seien. Randnummer 11 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 12 Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Zahlungsanspruches in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Randnummer 13 Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung restlicher Miete in Höhe von jeweils 102,31 € für die Monate Juli und August 2009, 80,31 € für September 2009, 562,15 € für März 2010, 84,34 € für April 2010 und 254,43 € für Mai 2010 sowie der Nachzahlungsbeträge aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 120,43 € und der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 478,28 €, insgesamt 1.784,56 € gegen den Beklagten aus §§ 535 Abs. 2, 566 Abs. 1 BGB Zug um Zug gegen Beseitigung des durch die Anbringung der Warmwasserzähler in Bad und WC der streitgegenständlichen Wohnung vorhanden Mängel durch die Klägerin. Die aus den vom Beklagten überreichten Fotografien (Blatt 57 d. A.) ersichtliche unstreitige Art und Weise der Anbringung der Warmwasserzähler stellt einen Mangel der Mietsache dar (§ 536 Abs. 1 BGB). Die Warmwasserzähler sind so angebracht, dass jeweils nur wenige Millimeter Platz zwischen den Zählern und den Reglern der Wasserhähne bleibt, mit der Folge, dass die Regler nicht wie üblich mit der ganzen Hand ergriffen werden können, sondern lediglich mit den Fingerspitzen. Die hieraus folgende tägliche Beeinträchtigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich unerheblich, weil die Wasserhähne der Badezimmerarmaturen regelmäßig täglich mehrfach bedient werden und die nicht fachgerechte Anbringung der Warmwasserzähler sich hierbei jedes Mal störend auswirkt. Soweit die Klägerin einwendet, dass der Beklagte diesen Mangel bis zu dem weiter vor dem Amtsgericht Charlottenburg zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 203 C 267/09 nicht angezeigt hat, stellt dies keinen hinreichenden Vortrag zu einer etwaigen Verwirkung dar. Insoweit hätte die Klägerin schon im Einzelnen zum Einbauzeitpunkt der Warmwasserzähler und dem nachfolgenden Zahlungsverhalten des Beklagten vortragen müssen. Ein solcher Vortrag liegt aber nicht vor. Soweit die Klägerin mit der Behauptung, der Beklagte miete die Wohnung seit 2006, vortragen wollte, der Mangel habe schon bei Mietbeginn bestanden, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Denn abgesehen davon, dass der Mietvertrag vom 01.03.2004 datiert, ist die Klägerin erst nach Abschluss des Mietvertrages in diesen eingetreten. Danach ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, welcher Zustand hinsichtlich der Warmwasserzähler bei Mietbeginn bestanden hat. Randnummer 14 Das Gericht sieht für diesen Mangel eine Mietminderung von 5 % der Gesamtmiete, dies sind 40,16 €, für angemessen, aber auch ausreichend an. Hinsichtlich dieses Betrages ist die Miete in den Monaten Juli 2009 bis einschließlich Mai 2010 gemindert. Der Beklagte hat mit seinem entsprechenden Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Mieten für die Monate Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 auch wirksam gegenüber der Miete für März 2010 aufgerechnet. Dem steht § 814 BGB nicht entgegen, weil der Beklagte mit e-mail vom 01.10.2009 erklärt hat, dass die Mietzahlung ab Oktober 2009 unter Vorbehalt erfolgt. Die auf 762,95 € geminderte Miete für März 2010 ist daher in Höhe weiterer 200,80 € durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB) und danach noch in Höhe von 562,15 € offen. Randnummer 15 Demgegenüber ist die Miete für Mai 2010 nicht teilweise durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Soweit der Beklagte vorträgt, er habe 124,50 € Abschleppkosten eines Pkw abgezogen, nachdem die Klägerin das Parken auf dem Grundstück untersagt hat, das Fahrzeug am 25.02.2010 abschleppen ließ und der Beklagte die hierfür in Rechnung gestellten 176,12 € ausgeglichen hat, ist kein Rechtsgrund ersichtlich, aus welchem die Klägerin dem Beklagten die Erstattung der Abschleppkosten schuldet. Der Beklagte behauptet selbst nicht, dass die Klägerin ihm einen Stellplatz auf dem Grundstück vermietet hat. Soweit sie das Parken auf dem Grundstück zuvor geduldet haben sollte, hat sie es sodann unstreitig untersagt. Sie war daher berechtigt, nach Untersagung weiterhin abgestellte Fahrzeuge abschleppen zu lassen. Randnummer 16 Hinsichtlich der offenen Mieten und Nachzahlungsbeträge steht dem Beklagten das von ihm geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) zu, weil die Anbringung der Warmwasserzähler unstreitig unverändert ist. Das Zurückbehaltungsrecht besteht in Höhe des fünffachen monatlichen Minderungsbetrages, der sich für den streitgegenständlichen Zeitraum auf 2.208,80 € beläuft (40,16 € x 5 x 11 Monate) und damit den Gesamtbetrag der offenen Mieten und Nachzahlungsbeträge übersteigt. Randnummer 17 Eine weitere Minderung der Miete in den streitgegenständlichen Monaten besteht nicht. Soweit der Beklagte behauptet, dass der Heizkörper in der Küche nicht funktionieren soll, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und daher unerheblich, da der Beklagte nichts dazu vorträgt, welche Fehlfunktion vorliegen soll. Ein offener Badewannenabfluss stellt ebenfalls keinen Mangel dar, sondern ist gerichtsbekannt noch in einer Vielzahl von Badezimmern vorzufinden. Es ist nicht nachvollziehbar, dass durch diese übliche Installationsart unangenehme Fäkalgerüche nach Benutzung des Badezimmers entstehen sollen. Soweit solche vorhanden sind, ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass die Gerüche mit dem Fußbodenablauf in Zusammenhang stehen. Der weitere Vortrag, dass das Zuleitungsrohr zum WC durchgerostet und undicht sein soll, ist mangels konkreter Beschreibung des Umfangs des Rostbefalls und der Undichtigkeit ebenfalls unsubstantiiert. Danach kann auch nicht festgestellt werden, ob hierdurch eine Minderung oder lediglich ein Beseitigungsanspruch begründet ist. Zur Berücksichtigung des Letzteren im Rahmen des Zurückbehaltungsrechtes fehlt es ebenfalls an einer hinreichend konkreten Beschreibung des Mangels. Gleiches gilt für die behauptete mangelnde Gartenpflege. Deren vom Beklagten vorgetragener Umfang begründet jedenfalls keinen Anspruch auf Mietminderung. Die mangelnde Reinigung der Müllstandsflächen und der Nebenaufgänge sowie der Fenster der Aufgänge begründen mangels hinreichend erheblicher Beeinträchtigung des Gebrauchs der Mietwohnung ebenfalls keinen Mietminderungsanspruch - zumal es wiederum an einem hinreichenden Vortrag zum konkreten Zustand der Aufgänge fehlt -, sondern allenfalls einen Beseitigungsanspruch. Gleiches gilt für die nach der Behauptung des Beklagten im Hausflur befindliche Schimmelstelle, die von der alten Toilette im Keller ausgehenden Fäkalgerüche und die Verstopfung der Regenrinne. Hinsichtlich letzteren behaupteten Mangels ist nicht nachvollziehbar, wie das angeblich aufgrund der Verstopfung der Regenrinne an die Fenster spritzende Wasser durch diese hindurch in die Wohnung gelangen soll, zumal der Beklagte eine Undichtigkeit der Fenster nicht behauptet. Der weitere Vortrag des Beklagten, dass die Beleuchtungsanlage am Gartentor und im Keller defekt sein soll, ist mangels konkretem Vortrag zur Art des Defektes wiederum unsubstantiiert. Der Beklagte ist auch im Hinblick auf die von der Klägerin untersagte Gartennutzung nicht zur Mietminderung berechtigt. Der Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, dass ihm ein Teil des Gartens mitvermietet worden ist. Hierzu reicht die Behauptung, dass die Gartennutzung Teil der vertraglichen Vereinbarung bei Mietvertragsabschluss und Wohnungsübergabe gewesen sein soll, nicht aus. Denn es ist damit weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass der Voreigentümer die Benutzung des Gartens durch die Mieter nicht lediglich bis auf Weiteres dulden wollte. Hierfür spricht im Übrigen, dass dem Beklagten offenbar weder ein konkreter Teil des Gartens zur Nutzung zugewiesen worden ist, noch eine Aufnahme der Regelung in den Mietvertrag erfolgt ist. Soweit es sich aber lediglich um eine Gestattung der Nutzung handelt, war diese von der Klägerin jederzeit widerruf- bzw. kündbar. Diese Kündigung ist nach dem eigenen Vortrag des Beklagten durch Schreiben der Klägerin vom 24.06.2009 erfolgt, mit welchem die Klägerin den Beklagten zur Entfernung seiner Gartenmöbel aufgefordert hat. Soweit der Beklagte eine Mitvermietung des Gartens behaupten will, hätte er schon im Einzelnen zum ungefähren Wortlaut hierzu geführter Gespräche vortragen müssen. Soweit der Beklagte schließlich behauptet, dass im gesamten Winter 2009/2010 kein Winterdienst stattgefunden hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte der Klägerin dies jeweils angezeigt hat, mit der Folge, dass ein Minderungsanspruch bereits aus diesem Grund ausscheidet (§ 536c Abs. 2 Nr. 1 BGB). Randnummer 18 Der Vortrag des Beklagten zur Betriebskostenabrechnung und zur Heizkostenabrechnung des Jahres 2008 ist unerheblich. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot hinsichtlich der Dachrinnenreinigungskosten der Jahre 2007 und 2008 ist lediglich durch Gegenüberstellung der Rechnungsbeträge nicht feststellbar, da weder vorgetragen, noch ersichtlich ist, dass jeweils der gleiche Leistungsumfang abgerechnet worden ist. In der Heizkostenabrechnung 2008 weichen die Umrechnungsfaktoren zugunsten des Beklagten nach unten ab. Ersetzt man diese durch die Umrechnungsfaktoren der Vorjahre 2007 und 2006 ergeben sich höhere verbrauchsabhängige Kosten, nämlich in Höhe von 351,32 € statt der berechneten 350,94 €. Der weitere Einwand des Beklagten, er habe lediglich eine hinsichtlich der Leerwohnungen geschwärzte Nutzeraufstellung erhalten, geht ebenfalls ins Leere. Insbesondere ist damit weder vorgetragen, noch ist ersichtlich, dass Heizkosten der Leerwohnungen auf den Beklagten umgelegt worden sind. Vielmehr sind in den vorgelegten Heizkostenabrechnungen der Jahre 2006, 2007 und 2008 die Grundkosten jeweils gleichbleibend aufgrund einer einheitlich mit 1.510,76 m² angegebenen Gesamtheizfläche auf die einheitlich mit 91,59 m² angegebene beheizte Fläche des Beklagten umgelegt worden. Randnummer 19 Die Klägerin hat danach keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung gegen den Beklagten aus §§ 546, 543 Abs. 2 Nr. 3.b) BGB. Die Kündigung der Klägerin vom 12.05.2010 hat das Mietverhältnis nicht wirksam beendet, weil sich der Beklagte aufgrund seines Zurückbehaltungsrechtes auch hinsichtlich der für den streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von 1.784,56 € offenen Mieten bzw. Nachzahlungsbeträgen nicht in Verzug befindet. Randnummer 20 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 1 und 2 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001073973 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

ECLI:DE:BGH:2022:300322UVIIIZR283.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 283/21 Verkündet am: 30. März 2022 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 134, 398, 556d Abs. 1, 2 Satz 5 bis 7, § 556g [aF] Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1; RDG § 2 Abs. 2 Satz 1 [aF], §§ 3, 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Zur Wirksamkeit der Abtretung des Anspruchs eines Wohnungsmieters an einen Inkassodienstleister auf Rückerstattung zu viel gezahlter Miete wegen eines Ver- stoßes gegen die Vorschriften über die Begrenzung der Miethöhe (§§ 556d ff. BGB), verbunden mit der Aufforderung an den Vermieter, künftig von dem Mieter nicht mehr die als überhöht gerügte Miete zu verlangen und diese auf den zuläs- sigen Höchstbetrag herabzusetzen (hier: Abgrenzung der einem registrierten In- kassodienstleister nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF gestatteten Forderungseinziehung von unzulässigen Maßnahmen der An- spruchsabwehr). BGB § 174 Satz 1 Die Vorschrift des § 174 Satz 1 BGB ist auf die Erhebung einer Rüge nach § 556g Abs. 2 BGB aF nicht - auch nicht analog - anwendbar. BGH, Versäumnisurteil vom 30. März 2022 - VIII ZR 283/21 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2022 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richter Dr. Bünger und Kosziol, die Richterin Wiegand sowie den Richter Dr. Reichelt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 67 - vom 2. September 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Gesellschaft mit begrenzter Haftung, die über eine Re- gistrierung gemäß § 10 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) für den Bereich der Inkassodienstleistungen verfügt, macht aus abgetretenem Recht der Mieter einer Wohnung der beklagten Vermieterin Ansprüche wegen eines be- haupteten Verstoßes gegen die Begrenzung der Miethöhe (§ 556d BGB in Ver- bindung mit der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015, in Kraft getreten am 1. Juni 2015) geltend. 1 - 3 - Zwischen der Beklagten und den Mietern Dr. M. und A. (im Folgenden: Mieter) besteht seit dem 26. Juni 2017 ein Mietverhältnis über eine 81,61 m2 große Wohnung, die gemäß der Berliner Mietenbegrenzungs- verordnung in einem Gebiet mit angespanntem Wohnungsmarkt liegt. Die ver- traglich vereinbarte Nettokaltmiete beläuft sich auf monatlich 1.154,27 €. Die Klägerin bietet Wohnungsmietern über die von ihr betriebene Internet- seite "www.w. .de" unter anderem die Möglichkeit an, sie durch Klicken eines Buttons, der die Aufschrift "Mietsenkung beauftragen" trägt, mit der außer- gerichtlichen Durchsetzung von Forderungen sowie etwaiger Feststellungsbe- gehren gegen ihren Vermieter "im Zusammenhang mit der sogenannten Miet- preisbremse" zu beauftragen, insbesondere von Auskunftsansprüchen, des An- spruchs auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete, des Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Höhe der Miete, soweit sie die zu- lässige Miete übersteigt, des Anspruchs auf (teilweise) Rückzahlung beziehungs- weise (teilweise) Freigabe der Mietkaution sowie gegebenenfalls weiterer An- sprüche im Zusammenhang mit der künftigen Herabsetzung der Miete. Dazu heißt es in der der Klägerin erteilten Vollmacht und in ihren Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen (Stand: 29. Juni 2018) unter anderem, dass der Mieter sie mit der Geltendmachung des "Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Miete, soweit sie die zulässige Miete übersteigt", und mit der Verfolgung "weiterer Ansprüche im Zusammenhang mit der künftigen Herabsetzung" der Miete beauf- trage. In diesem Zusammenhang tritt der Mieter sämtliche vorstehend genannten Ansprüche gegen seinen Vermieter samt Nebenforderungen - den Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete beschränkt auf die vier nach der Rüge ge- mäß § 556g Abs. 2 BGB aF fälligen Monatsmieten - an die Klägerin ab. 2 3 - 4 - Anders als nach früheren Fassungen der Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen der Klägerin schulden die Mieter gemäß Ziffer 3.1 bis 3.3 der Vertrags- bestandteil gewordenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht nur im Erfolgsfall eine Vergütung. Vielmehr fällt ab einer Mahnung des Vermie- ters stets eine Gebühr an, wie sie der Höhe nach einem Rechtsanwalt nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zusteht, wobei die Klägerin versuchen wird, diese Gebühr beim Vermieter beizutreiben. Am 23. Oktober 2018 unterzeichneten die Mieter eine mit "Bestätigung, Vollmachtserteilung und Abtretung, Genehmigung" überschriebene Urkunde, in der sie unter anderem erklärten, "rein vorsorglich" die "treuhänderische, unwider- rufliche Abtretung" der Ansprüche (mit Ausnahme der Datenschutzansprüche), den Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete beschränkt auf die vier nach der Rüge fälligen Monatsmieten, an die M. GmbH [heute: C. GmbH], zu "bestätige[n] und [zu] wiederhole[n]". Weiter haben sie "rein vorsorg- lich rückwirkend alle insoweit vorgenommenen Rechtshandlungen und Erklärun- gen der M. GmbH [heute: C. GmbH] genehmigt". Mit Schreiben ebenfalls vom 23. Oktober 2018, dem eine Originalvoll- macht der Mieter nicht beigefügt war, rügte die Klägerin gegenüber der Beklagten - unter Berufung auf die Beauftragung und Bevollmächtigung durch die Mieter - gemäß § 556g Abs. 2 BGB aF einen Verstoß gegen die Vorschriften der Begren- zung der Miethöhe (§§ 556d ff. BGB) in Bezug auf die vermietete Wohnung. Die Klägerin verlangte mit diesem Schreiben unter Fristsetzung Auskunft unter ande- rem über die Höhe der durch den Vormieter gezahlten Miete, über vorangegan- gene Mieterhöhungen und über durchgeführte Modernisierungsmaßnahmen. Ferner begehrte sie die Rückerstattung der künftig über den zulässigen Höchst- betrag hinaus zu viel gezahlten Miete, die Herausgabe der anteiligen Mietkaution 4 5 6 - 5 - sowie die Abgabe einer Erklärung der Beklagten, dass die künftig fällig werdende Miete auf den zulässigen Höchstbetrag herabgesetzt werde. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2018 beanstandete die Hausverwaltung der Beklagten, dass dem vorgenannten Schreiben der Klägerin eine Originalvoll- macht der Mieter nicht beigefügt gewesen sei. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin zuletzt Auskunftsansprüche im Zusammenhang mit den Regelungen über die "Mietpreisbremse" geltend ge- macht und die Rückzahlung von 545,62 € Miete für den Monat November 2018 sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.351,01 €, jeweils nebst Zinsen, begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Zwar hätten die Mieter die geltend gemachten Ansprüche wirksam an die Klägerin abgetreten, jedoch sei dem Rügeschreiben der Klägerin an die Beklagte vom 23. Oktober 2018 eine Originalvollmacht der Mieter nicht beigefügt gewesen, was die Beklagte unver- züglich gerügt habe. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin zurückge- wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge- rin ihr Auskunfts- und Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent- scheiden, da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemä- ßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen 7 8 9 10 11 - 6 - nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob das Amtsgericht zu Unrecht davon ausgegan- gen sei, es fehle im Hinblick auf § 174 BGB an einer ordnungsgemäßen Rüge nach § 556g Abs. 2 BGB aF. Denn das Rechtsmittel der Klägerin habe unabhän- gig davon keinen Erfolg. Die Berufung der Klägerin sei zwar nicht deshalb unbegründet, weil die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015 (GVBl. 2015 S. 101) unwirksam sei. Dabei könne dahinstehen, ob dem Berliner Senat bei dem Erlass und bei der Verlautbarung der Verordnung Verfahrensfehler unterlaufen seien. Jedenfalls wären solche Verfahrensfehler unter Anwendung der "Kollegialge- richts-Richtlinie" nicht evident, denn auch der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichts- hofs habe die Verordnung in mehreren kollegialgerichtlichen Entscheidungen für formell wirksam befunden. Anhaltspunkte dafür, dass die Revisionsentscheidun- gen "handgreiflich falsch" seien, bestünden nicht. Jedoch sei die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche der Mieter an die Klägerin gemäß § 134 BGB, § 2 Abs. 1, §§ 3, 5, 10 RDG nichtig, weil die Klägerin durch ihre Tätigkeiten gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoße. Die Klägerin gehe nicht nur über den Zulässigkeitsrahmen des Rechtsdienstleis- tungsgesetzes hinaus, sondern ziele offenkundig auch auf eine unzulässige Um- gehung des anwaltlichen Berufs- und Vergütungsrechts ab. 12 13 14 15 - 7 - Nach der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs überschreite ein Inkassodienstleister die ihm gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG erteilte Inkassoerlaubnis jedenfalls dann, wenn seine Tätigkeit nicht auf eine Forderungseinziehung gerichtet sei, sondern die Abwehr von Ansprüchen zum Gegenstand habe. Die dem Berufungsgericht als Tatgericht obliegende Würdigung der Gesamtumstände falle hier eindeutig zu Lasten der Klägerin aus. Die Mieter der Beklagten hätten der Klägerin einen Auftrag erteilt, der nicht auf die Einziehung, sondern auf die Abwehr von Forderungen gerichtet sei. Die Mieter hätten die Klägerin mit dem Button "Mietsenkung beauftragen" unmissver- ständlich mit der Absenkung der Miete beauftragt. Bereits daraus ergebe sich ein Auftrag zur Forderungsabwehr, bei dem es sich im Zeitpunkt der Auftragsertei- lung um eine ausschließliche Reaktion der Mieter auf ein Verlangen der beklag- ten Vermieterin handele. Denn diese hätte sich bereits mit Abschluss des Miet- vertrags einer - nach Auffassung der Mieter - preisrechtlich unzulässigen Miete berühmt und dies unverändert fortgesetzt. Die auf die Forderungsabwehr zielende Ausrichtung des Mandats der Klä- gerin werde zusätzlich durch die ihr erteilte Vollmacht sowie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen belegt. Danach sei sie ausdrücklich mit der Geltendma- chung des "Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Miete, soweit sie die zulässige Miete übersteigt" und mit der Verfolgung "weiterer Ansprüche in Zusammenhang mit der künftigen Herabsetzung" der Miete beauftragt worden. Zwar umfasse das der Klägerin erteilte Mandat auch die Rückforderung überzahlter, unter Vorbehalt entrichteter Miete sowie die anteilige Rückerstattung der geleisteten Kaution. Für die Abgrenzung zu einer noch zulässigen Forde- rungseinziehung sei jedoch nur darauf abzustellen, ob das Mandat im Kern auf Forderungsabwehr "gerichtet" sei. 16 17 18 19 - 8 - Gemessen daran sei nicht zweifelhaft, dass die Mieter die Klägerin im We- sentlichen zur Abwehr von Forderungen eingeschaltet hätten. Das Interesse der Mieter habe sich bei wirtschaftlicher Betrachtung vornehmlich darin erschöpft, die ihrer Auffassung nach überhöhte Mietforderung der Beklagten abzuwehren und die Miete für die Dauer des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrags auf das zulässige Maß abzusenken. Die Rückforderung überzahlter Miete für nur we- nige Monate sowie die anteilige Rückforderung der Mietsicherheit fielen wirt- schaftlich nur unerheblich ins Gewicht. Zudem habe die Klägerin den Gebühren- streitwert ihrer außergerichtlichen Tätigkeit anhand des Streitwerts der "Feststel- lungsklage" mit 22.916,04 € bemessen, die bezifferten Zahlungsansprüche hin- gegen lediglich mit einem Bruchteil hiervon. Hinzu komme, dass die von der Klä- gerin beanspruchte Vergütung ausweislich Nr. 3.1 ihrer Allgemeinen Geschäfts- bedingungen nicht vom Gesamtbetrag der erfolgreich zurückgeforderten Miete abhänge, sondern vom Jahresbetrag der durchzusetzenden Mietsenkung. Zwar habe der Bundesgerichtshof ausgesprochen, die Beauftragung der Klägerin zur "Mietsenkung" sei lediglich eine flankierende Hilfsmaßnahme des Inkassos, die nur dazu diene, für die Zukunft die Geltendmachung weitergehen- der Rückzahlungsansprüche der Mieter entbehrlich zu machen. Dahingehende Feststellungen fänden eine Grundlage jedoch weder im Sachvortrag der Parteien noch in dem Internetauftritt der Klägerin, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen sowie in dem Inhalt der ihr erteilten Vollmacht. Die Berufung sei auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten richte. Der Klägerin fehle nicht nur die Aktivlegitimation. In Anbetracht der vorstehenden Er- wägungen erbringe sie auch keine Inkassodienstleistungen im Sinne von § 4 Abs. 5 RDGEG [aF]. 20 21 22 - 9 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die von der Klägerin aus ab- getretenem Recht der Mieter erhobenen Auskunftsansprüche (§ 556g Abs. 3 BGB) und auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete gemäß § 556g Abs. 1 Satz 3, § 556g Abs. 2 BGB, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2018 maßgeblichen Fassung (vgl. Art. 229 § 49 Abs. 2 EGBGB; im Folgenden: aF), sowie der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten ge- mäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB, § 4 Abs. 5 RDGEG aF, jeweils nebst Zinsen, nicht verneint werden. 1. Nur im Ergebnis zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Entstehung der von der Klägerin erhobenen Ansprüche scheitere nicht daran, dass die auf der Grundlage der Ermächtigung des § 556d Abs. 2 BGB erlassene Mietenbegrenzungsverordnung für das Land Berlin vom 28. April 2015 (Verord- nung 17/186, GVBl. 2015 S. 101) unwirksam wäre. Die vorgenannte Verordnung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (ausführlich: Senatsur- teil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 80 ff.). Insbesondere ist sie - was das Berufungsgericht letztlich offengelassen hat - nicht deswegen nichtig, weil sie aufgrund von Mängeln der Bekanntmachung nicht in einer den Anforderungen des Begründungsgebots gemäß § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB gerecht werdenden Weise begründet worden wäre (ausführlich: Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, aaO Rn. 83 ff.). a) Bereits im Ansatz verfehlt ist allerdings die Sichtweise des Berufungs- gerichts, das in § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB vorgesehene Begründungserfordernis habe lediglich verfahrensrechtliche Bedeutung. Das Berufungsgericht hat (er- neut) verkannt, dass das Begründungsgebot auch dazu dient, in Anbetracht der 23 24 25 - 10 - mit der Bestimmung von Gebieten mit angespannten Wohnungsmärkten verbun- denen Beschränkung der grundrechtlich geschützten Eigentumsfreiheit der Ver- mieter (Art. 14 Abs. 1 GG) die Verhältnismäßigkeit der von der Landesregierung vorzunehmenden Gebietsausweisung zu gewährleisten (Gesetzentwurf der Bun- desregierung zum Mietrechtsnovellierungsgesetz, BT-Drucks. 18/3121, S. 28, mit Hinweis auf den allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung, aaO S. 19). Damit kommt der Begründungspflicht auch materiell-rechtlicher Gehalt zu (Se- natsurteil vom 17. Juli 2019 - VIII ZR 130/18, BGHZ 223, 30 Rn. 22). Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 27. Mai 2020 (VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488 Rn. 9), dem ein Urteil des Berufungsgerichts vorausging (Urteil vom 10. Oktober 2019 - 67 S 80/19, juris Rn. 24 f.), bekräftigt. Da die Pflicht zur Begründung der Gebietsverordnung somit zwingender Bestandteil der Ermächtigungsgrundlage des § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB ist und eine Rechtsverordnung zur Bestimmung von Gebieten mit angespanntem Woh- nungsmarkt ohne öffentlich bei Inkrafttreten der Verordnung bekannt gemachte Verordnungsbegründung mit dem Wortlaut und dem Normzweck der Ermächti- gungsgrundlage nicht vereinbar ist, handelt es sich um eine Wirksamkeitsvoraus- setzung, deren Fehlen zur Nichtigkeit der Verordnung führt (Senatsurteil vom 17. Juli 2019 - VIII ZR 130/18, BGHZ 223, 30 Rn. 42; Senatsbeschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488 Rn. 9). Davon abgesehen wäre - was der Senat in dem vorgenannten Beschluss ebenfalls ausgeführt und das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen hat - im Falle einer unterbliebenen Veröffentlichung der Begründung durch staat- liche Stellen die vom Berufungsgericht vermisste Evidenz dieses Fehlers ohne Weiteres zu bejahen. Es besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass ein sol- ches Versäumnis in Anbetracht der mit dem Begründungserfordernis verfolgten 26 27 - 11 - und durch ein reines Internum nicht verwirklichbaren Zielsetzung des Gesetzge- bers einen (wesentlichen) Mangel darstellt (Senatsbeschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, aaO; vgl. auch BVerfGE 127, 293, 331 f.). b) Allerdings ist die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung - anders als es im Berufungsurteil sowie in dem dort in Bezug genommenen Urteil der Kam- mer vom 4. März 2021 (67 S 309/20, juris Rn. 16 [beim Senat im Revisionsver- fahren anhängig unter VIII ZR 94/21]) anklingt - in einer den Anforderungen des § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB gerecht werdenden Weise öffentlich begründet worden. Zwar hat der Senat von Berlin die Verordnungsbegründung nicht selbst veröffentlicht, diese jedoch dem Berliner Abgeordnetenhaus übersandt, das die Verordnung einschließlich ihrer Begründung als Drucksache 17/2272 (dort lau- fende Nummer 1) auf seiner Internetseite veröffentlicht hat (https://www.parla- ment-berlin.de/ados/17/IIIPlen/vorgang/verordnungen/vo17-186.pdf). Damit liegt eine der Öffentlichkeit leicht zugängliche Bekanntmachung durch eine amtliche Stelle vor (Senatsurteile vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 86 ff.; vom 11. November 2020 - VIII ZR 369/18, NZM 2021, 220 Rn. 38 f.; Beschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488 Rn. 6, 14 ff.). Die Begründung der am 1. Juni 2015 in Kraft getretenen Verordnung wurde - was das Berufungsgericht wie bereits in seinem Urteil vom 4. März 2021 (67 S 309/20, juris Rn. 16) zu übersehen scheint - am 28. Mai 2015 veröffentlicht (siehe Se- natsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 87 aE). Daher war die Verordnungsbegründung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung in einer den Anforderungen des Begründungsgebots gemäß § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB gerecht werdenden Weise der Öffentlichkeit zugänglich. 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin sei gegenüber der Beklagten für die geltend gemachten Ansprüche nicht aktiv 28 29 30 - 12 - legitimiert, weil die Abtretung der hier streitgegenständlichen Forderungen an die Klägerin wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 3 RDG) nach § 134 BGB nichtig sei. Nach der Sichtweise des Berufungsgerichts sind die über die Internetseite "www.w. .de" angebotenen und im Streitfall für die Mieter erbrachten außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen von der Registrierung der Klägerin als Inkassodienstleisterin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG nicht erfasst, weil sie im Wesentlichen nicht auf die gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG in der vor dem 1. Oktober 2021 geltenden Fassung des Gesetzes zur Förderung verbrauchergerechter Angebote im Rechtsdienstleistungsmarkt vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3415; im Folgenden: aF) gestattete Einziehung von Forderun- gen gerichtet seien, sondern auf eine (nicht gestattete) Forderungsabwehr. Dies trifft nicht zu. Entgegen der vom Berufungsgericht nach wie vor vertretenen Auffassung sind die Voraussetzungen einer Nichtigkeit nach § 134 BGB in Verbindung mit den Bestimmungen des § 3 RDG sowie der § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF nicht gegeben. Denn die von der Klägerin, die als Inkas- sodienstleisterin bei der zuständigen Behörde registriert ist, für die Mieter er- brachten Tätigkeiten sind durch die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF erteilte Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistun- gen im Bereich der Inkassodienstleistungen (noch) gedeckt (grundlegend hierzu Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 97 ff.). Dies hat der Senat bereits vor der Verkündung des Berufungsurteils durch seine Urteile vom 8. April 2020 (VIII ZR 130/19, WM 2020, 991 Rn. 30 ff.), vom 6. Mai 2020 (VIII ZR 120/19, juris Rn. 30 ff.) sowie vom 27. Mai 2020 (VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 24 ff.; VIII ZR 121/19, juris Rn. 24 ff.; VIII ZR 128/19, juris Rn. 25 ff.; VIII ZR 129/19, ZIP 2020, 1619 Rn. 25 ff.), denen Entscheidungen der auch für den Streitfall zuständigen Berufungskammer zugrunde liegen, bekräftigt 31 - 13 - (siehe ferner Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 43 ff.). a) Anders als das Berufungsgericht meint, kann eine Überschreitung der Inkassodienstleistungsbefugnis der Klägerin nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF nicht damit begründet werden, die Rückforderung einer von dem Mieter an den Vermieter unter Vorbehalt gezahlten überhöhten Miete könne nicht mehr als eigenständige Inkassodienstleistung im Sinne des Rechts- dienstleistungsgesetzes beurteilt werden, wenn der Auftrag des Mieters an die für ihn handelnde Klägerin darüber hinausgehend laute, für ihn die "Mietpreis- bremse" bei dem Vermieter durchzusetzen und die im Wohnungsmietvertrag ver- einbarte Miete auf das höchstzulässige Maß herabzusetzen. Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht darauf ab, unter den gegebenen Umständen falle die Rück- forderung der überhöhten Miete wirtschaftlich nur unerheblich ins Gewicht, so dass die Tätigkeit der Klägerin im Wesentlichen auf die Abwehr von Ansprüchen gerichtet sei (ebenso zunächst LG Berlin, Urteil vom 29. April 2020 - 64 S 95/19, juris Rn. 21 ff. [teilweise aufgehoben durch Senatsurteil vom 23. März 2022 - VIII ZR 133/20, zur Veröffentlichung bestimmt]; später aufgegeben durch LG Berlin, Urteil vom 9. September 2020 - 64 S 44/19, juris Rn. 4). Diese Argumentation ist rechtsfehlerhaft und verschließt sich der Recht- sprechung des Senats, der in seinem grundlegenden Urteil vom 27. November 2019 (VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 162) entschieden hat, dass eine Über- schreitung der Inkassodienstleistungsbefugnis der Klägerin nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF (auch) nicht aus dem Umstand folgt, dass die Klägerin in ihrem Rügeschreiben den Vermieter zusätzlich dazu aufge- fordert hat, künftig von dem Mieter nicht mehr die von der Klägerin als überhöht gerügte Miete zu verlangen, sondern diese auf den zulässigen Höchstbetrag her- abzusetzen. 32 33 - 14 - Die Aufforderung, die im Wohnungsmietvertrag vereinbarte Miete auf das höchstzulässige Maß herabzusetzen, ist nicht als eine - einem registrierten In- kassodienstleister nicht gestattete - Maßnahme der Anspruchsabwehr anzuse- hen (Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 96, 219). Denn es handelt sich bei ihr nicht um eine Reaktion auf ein Verlan- gen des Vermieters, sondern um eine in engem Zusammenhang mit der von der Klägerin zulässigerweise erhobenen Rüge und dem von ihr geltend gemachten Anspruch auf Rückerstattung zu viel gezahlter Miete stehende Maßnahme, die letztlich dazu dient, für die Zukunft die Geltendmachung weitergehender Rück- zahlungsansprüche des Mieters entbehrlich zu machen (Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, aaO Rn. 162; ebenso Senatsurteile vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 26 ff.; VIII ZR 121/19, juris Rn. 27 ff.; VIII ZR 128/19, juris Rn. 27 ff.; VIII ZR 129/19, ZIP 2020, 1619 Rn. 27 ff.). b) Neue Gesichtspunkte, die Veranlassung geben könnten, von den die Senatsrechtsprechung tragenden Grundsätzen abzuweichen, hat das Beru- fungsgericht nicht aufgezeigt. aa) Zwar ist die Annahme einer Nichtigkeit nach § 134 BGB im Fall einer Überschreitung der Inkassodienstleistungsbefugnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG in erster Linie dem Tatrichter auf der Grundlage einer umfassenden Würdi- gung der Gesamtumstände vorbehalten (Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 91). Das Berufungsurteil beruht jedoch - anders als es vorgibt - nicht auf einer der revisionsgerichtlichen Überprüfung nur eingeschränkt zugänglichen tatrichterlichen Würdigung. Zunächst ist zu be- rücksichtigen, dass die hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin getroffenen Abre- den ihre Grundlage in den von ihr verwendeten und in den Vertrag mit den Mie- 34 35 36 - 15 - tern einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben. Deren Ausle- gung kann der Senat selbst vornehmen, da Allgemeine Geschäftsbedingungen wie revisible Rechtsnormen von dem Revisionsgericht frei auszulegen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, NZM 2015, 79 Rn. 16; vom 23. August 2018 - III ZR 192/17, NJW 2019, 47 Rn. 16; vom 18. Juni 2019 - XI ZR 768/17, BGHZ 222, 240 Rn. 39; vom 10. Juni 2020 - VIII ZR 289/19, WM 2020, 1840 Rn. 25; jeweils mwN). Vom Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen etwa abweichenden Sachvortrag der Par- teien hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zudem hat das Berufungsgericht den Streitstoff rechtsfehlerhaft gewür- digt. Der Gesichtspunkt, dass die Rückzahlungsforderung der Klägerin - im Streit- fall nicht anders als in den bisher vom Senat entschiedenen Fällen (vgl. etwa Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 9; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 9) - nicht unerheblich geringer ist als die von ihr geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsverfol- gungskosten, die im Wesentlichen auf dem Begehren beruhen, die Miete künftig auf das zulässige Maß herabzusetzen, macht das Begehren der Klägerin nicht zu einer Maßnahme der Forderungsabwehr. Die tatrichterliche Würdigung kann zwar - worauf das Berufungsgericht sich hier ohne Erfolg zurückziehen möchte - vom Revisionsgericht regelmäßig nur darauf überprüft werden, ob das Beru- fungsgericht Rechtsbegriffe verkannt oder sonst unzutreffende Maßstäbe ange- legt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze hinreichend beach- tet hat oder ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem es etwa wesentliche tatsächliche Umstände übersehen oder nicht vollstän- dig gewürdigt hat (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 26. Mai 2021 - VIII ZR 93/20, juris Rn. 44; vom 28. April 2021 - VIII ZR 22/20, NJW-RR 2021, 1017 Rn. 35; jeweils mwN). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht indes un- terlaufen. 37 - 16 - bb) Das Berufungsgericht meint im Wesentlichen, die Rückforderung der überzahlten Miete und der anteiligen Kaution falle wirtschaftlich nicht gegenüber der angestrebten Absenkung der Miete ins Gewicht. Im Kern sei die Tätigkeit der Klägerin auf die Absenkung der Miete und damit auf die Forderungsabwehr ge- richtet. Dies folge bereits daraus, dass die Klägerin in ihrem Internetauftritt einen Button mit der Bezeichnung "Mietsenkung beauftragen" verwendet. Zudem über- nehme sie gegenüber ihrem Vertragspartner in ihren Allgemeinen Geschäftsbe- dingungen unter anderem die Durchsetzung "des Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Miete, soweit er die zulässige Miete übersteigt"; entsprechen- des sei in der der Klägerin erteilten Vollmacht vorgesehen. Diese Sichtweise ist rechtsfehlerhaft. (1) Zwar lag den vor der Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Senatsurteilen - anders als hier - die Verwendung eines Buttons zugrunde, den die Klägerin nicht mit der Aufschrift "Mietsenkung beauftragen", sondern verall- gemeinernd mit der Aufschrift "Auftrag verbindlich erteilen" versehen hatte (siehe Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 3; vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, WM 2020, 991 Rn. 3; vom 6. Mai 2020 - VIII ZR 120/19, juris Rn. 3; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 3; VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 3; VIII ZR 121/19, juris Rn. 3; VIII ZR 128/19, juris Rn. 3; VIII ZR 129/19, ZIP 2020, 1619 Rn. 3). Dies rechtfertigt indes keine abweichende rechtliche Beurteilung, denn der in den vorgenannten Fällen maßgebliche, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin und der ihr erteilten Vollmacht ergebende Auftragsinhalt unterscheidet sich nicht von der hier gegebenen Fallkonstellation (siehe Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, aaO; vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, aaO; vom 6. Mai 2020 - VIII ZR 120/19, aaO; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, aaO; VIII ZR 31/19, aaO; VIII ZR 121/19, aaO; VIII ZR 128/19, aaO; VIII ZR 129/19, aaO). 38 39 - 17 - Das Berufungsgericht blendet nicht nur die Besonderheiten des Dauer- schuldverhältnisses, sondern weitere wesentliche Umstände der gegebenen Fallgestaltung aus, denn bei unverändertem Verhalten der Vermieterin hätte diese in Zukunft Monat für Monat ein gleichartiges Rückforderungsverlangen der Mieter zu vergegenwärtigen. Damit besteht ein enger inhaltlicher Zusammen- hang der Mietsenkung mit der Forderungseinziehung, weil das Verlangen, die Miete zukünftig auf das zulässige Maß herabzusetzen, ersichtlich dazu dient, wei- tere Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zu vermeiden (vgl. Senatsur- teil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 162; ebenso Tolksdorf, ZIP 2021, 2049, 2054 f.; Deckenbrock/Henssler/Rillig, RDG, 5. Aufl., § 10 Rn. 45p; siehe auch Stadler, JZ 2020, 321, 323; anders Römermann, VuR 2020, 43, 50; BeckOK-BGB/Schüller, Stand: 1. Februar 2022, § 556d Rn. 56 f.). Die Rückforderung der überzahlten Miete und das darin bereits angelegte, in die Zukunft gerichtete Herabsetzungsbegehren bilden - auch aus Sicht des Mieters - eine sinnvoll nicht voneinander zu trennende Einheit. Das Herabsetzungsver- langen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht eine Reaktion auf das aus dem Mietvertrag resultierende Zahlungsverlangen des Vermieters, son- dern stellt das an den Vermieter gerichtete Begehren dar, künftig sich aus der "Mietpreisbremse" ergebende Rückzahlungsansprüche anzuerkennen und in Ab- zug zu bringen. Damit handelt es sich - anders als das Berufungsgericht vorder- gründig annimmt - nicht um eine Forderungsabwehr, sondern um eine Form der Forderungsdurchsetzung. Dies entspricht der gesetzlichen Ausgestaltung der "Mietpreisbremse" durch das am 1. Juni 2015 in Kraft getretene Gesetz zur Dämpfung des Mietan- stiegs auf angespannten Wohnungsmärkten und zur Stärkung des Bestellerprin- zips bei der Wohnungsvermittlung vom 21. April 2015 (BGBl. I S. 610; Mietrechts- novellierungsgesetz - MietNovG). Die gesetzliche Regelung stellt auf das Rück- forderungsverlangen - und damit auf die Forderungseinziehung - ab, indem sie 40 41 - 18 - an den Rückforderungsanspruch des Mieters anknüpft. § 556g Abs. 1 Satz 3 BGB stellt insoweit klar, dass der Mieter die zu viel gezahlte Miete (nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung) "her- ausverlangen" kann. § 556g Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Mieter eine überzahlte Miete nur "zurückverlangen" kann, wenn er einen Verstoß gegen die Regelungen der §§ 556d ff. BGB gerügt hat. Damit hat bereits der Gesetzgeber die Forderungseinziehung in den Vordergrund gestellt, ohne dass etwaige wei- tergehende Ansprüche ausgeschlossen sind (vgl. Gesetzentwurf der Bundesre- gierung zum Mietrechtsnovellierungsgesetz, BT-Drucks. 18/3121, S. 33). Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht auf einen wirtschaftlichen Vergleich des Gebührenstreitwerts des Rückzahlungsverlangens und des Herabsetzungs- begehrens ab. Für die rechtliche Einordnung der Tätigkeit der Klägerin als Inkas- sodienstleistung macht es keinen Unterschied, ob sie sich Rückzahlungsansprü- che nur für wenige Monate oder für zahlreiche Monate abtreten lässt, zumal das mit der Rückforderung verbundene Herabsetzungsbegehren den Umfang der Tä- tigkeit der Klägerin allenfalls unwesentlich erhöht und eine rechtliche Prüfung, die über das Rückforderungsverlangen hinausginge, und erst recht eine rechtliche Prüfung des Inhalts des Mietvertrags (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 219) nicht erfordert. (2) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 2021 (II ZR 84/20, BGHZ 230, 255), mit dem der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit des sogenannten "Sammelklage-In- kassos" bejaht hat, nicht herleiten, die Klägerin werde inkassofremd tätig. Gegenstand dieser Entscheidung waren Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO in der Fas- sung des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2016), die ein Inkasso- 42 43 44 - 19 - dienstleister im Wege des sogenannten "Sammelklage-Inkassos" aus abgetrete- nem Recht von Kunden einer insolvent gewordenen Fluggesellschaft gegen den Executive Director der Komplementär-Gesellschaft der Schuldnerin mit der Be- hauptung erhoben hatte, dieser habe den Insolvenzantrag für die Schuldnerin nicht rechtzeitig gestellt. Anders als die Vorinstanzen hat der Bundesgerichtshof das sogenannte "Sammelklage-Inkasso" als zulässige Inkassodienstleistung beurteilt, weil der Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes es gebiete, insbesondere unter Berücksichtigung der Berufsausübungsfreiheit des Inkassodienstleisters (Art. 12 Abs. 1 GG), den Begriff der Inkassodienstleistung so auszulegen, dass auch Ge- schäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf die gerichtliche Einziehung der Forderung abzielen, umfasst sind. Dies gelte regelmäßig auch dann, wenn das Geschäftsmodell eine Bündelung einer Vielzahl von Einzelforderungen vor- sehe (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, aaO Rn. 22). Soweit der Bundesgerichtshof in dem vorgenannten Urteil ausgesprochen hat, der Inkassobegriff der § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF umfasse Geschäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf eine gerichtliche Einziehung der Forderung abzielten (Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, aaO Rn. 16, siehe auch Rn. 20, 22, 31, 41), hat er den Begriff der Inkas- sodienstleistung im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF nicht etwa einschränken wollen, sondern hat ihn im Gegenteil weit ver- standen. Zudem betrifft das Urteil nicht die hier maßgebliche Abgrenzung zwi- schen Forderungseinziehung und Forderungsabwehr, sondern die Zulässigkeit des "Sammelklage-Inkassos". (3) Unbehelflich ist auch der Hinweis des Berufungsgerichts, dass die Klä- gerin ausweislich Nr. 3.1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Provi- 45 46 47 - 20 - sion in Höhe von einem Drittel der ersparten Jahresmiete verlange. Dies ist, an- ders als das Berufungsgericht meint, aufgrund des engen Zusammenhangs zwi- schen der Rückforderung überzahlter Miete und dem Begehren, die Miete künftig auf das zulässige Maß zu senken, aus den vorgenannten Gründen kein Beleg für eine im Kern inkassofremde Tätigkeit. Abgesehen davon macht die Klägerin in- soweit lediglich von ihrer Befugnis zur Vereinbarung eines Erfolgshonorars Ge- brauch (Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 176 ff.; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 64; jeweils mwN; zur Zulässigkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars durch Inkasso- dienstleister siehe bereits BGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 - AnwSt(R) 5/05, juris Rn. 14). (4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der der Klägerin abgetretene und mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorge- richtlicher Rechtsverfolgungskosten (in Gestalt einer Geschäftsgebühr nach § 2 Abs. 1 RVG, Nr. 2300 VV RVG, 1008 VV RVG) überwiegend nicht auf dem Ge- bührenwert des Rückforderungsbegehrens beruht, sondern auf dem Wert der ge- forderten monatlichen Mietsenkung. Auch dieser Umstand gestattet nicht die Schlussfolgerung, die Klägerin werde inkassofremd tätig. Denn insoweit macht sie in zulässiger Weise lediglich von dem ihr gemäß § 4 Abs. 5 des Einführungs- gesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG - in der hier maßgeblichen, vor dem 1. Oktober 2021 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) eingeräumten Recht Gebrauch, wonach ein Inkassodienstleister für seine vorgerichtliche Tätig- keit die Gebühren beanspruchen darf, die auch ein Rechtsanwalt verlangen könnte. Dazu gehört auch der 42-fache Überschreitungsbetrag für das Verlangen auf Erklärung, dass die Miete künftig auf das zulässige Maß herabgesetzt wird (§ 48 Abs. 1 GKG, § 9 ZPO; Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 117; vgl. auch Skupin, GRUR-Prax 2021, 38). 48 - 21 - c) Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht sich (ohne nähere Begründung) auf den Standpunkt gestellt, die Inkassobefugnis der Klägerin sei auch deshalb einzuschränken, weil ihre Tätigkeit auf eine unzulässige Umge- hung des anwaltlichen Berufs- und Vergütungsrechts abziele. Es trifft zwar zu, dass die berufsrechtliche Regulierung der registrierten Inkassodienstleister im Vergleich zur Rechtsanwaltschaft weniger streng ausge- staltet ist. So war es etwa Rechtsanwälten in dem hier maßgeblichen Zeitraum (vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Förderung verbrauchergerechter Angebote im Rechtsdienstleistungsmarkt vom 10. August 2021) berufsrechtlich - von Aus- nahmen abgesehen - weder gestattet, mit ihren Mandanten ein Erfolgshonorar zu vereinbaren (§ 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO, § 4a RVG; jeweils in der vor dem 1. Oktober 2021 geltenden Fassung), noch den Mandanten im Fall einer Erfolg- losigkeit der Inkassotätigkeit eine Freihaltung von den entstandenen Kosten zu- zusagen (§ 49b Abs. 2 Satz 2 BRAO aF; dazu BGH, Urteile vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 26/14, NJW 2016, 3105 Rn. 17; vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 171). Indes lässt sich eine Einschränkung der Inkassobefugnis der Klägerin - auch unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) - aus unter Umständen nicht gänzlich von der Hand zu weisenden Wider- sprüchen, die sich aus der eher strengen Regulierung des anwaltlichen Berufs- rechts im Vergleich zu Inkassodienstleistern ergeben mögen (vgl. Henssler in Deckenbrock/Henssler, RDG, 5. Aufl., Einleitung Rn. 47j), nicht herleiten, zumal es sich bei Inkassodienstleistern im Gegensatz zu Rechtsanwälten nicht um Or- gane der Rechtspflege handelt (BT-Drucks. 16/3655, S. 67). Dies hat der Senat bereits vor der Verkündung des Berufungsurteils wiederholt ausgesprochen (Se- natsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 170 ff., 185 f.; vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, WM 2020, 991 Rn. 69 ff.; vom 27. Mai 49 50 51 - 22 - 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 63; siehe auch BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, BGHZ 230, 255 Rn. 39). 3. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). a) Zwar ist die Beauftragung der Klägerin durch die Mieter und die von diesen erklärte Abtretung nicht wirksam auf elektronischem Wege erfolgt. Denn dies setzte gemäß § 312j Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 BGB voraus, dass die Klägerin den auf ihrer Internetseite verwendeten Button mit den Wörtern "zahlungspflichtig bestellen" oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet hätte. aa) Gemäß § 312j Abs. 4 BGB kommt ein Verbrauchervertrag im elektro- nischen Geschäftsverkehr, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat (§ 312j Abs. 2 BGB), nur zustande, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB erfüllt. Aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin werden die Mieter - anders als in den Senatsurteilen vom 19. Januar 2022 (VIII ZR 123/21, ZIP 2022, 378; VIII ZR 124/21, juris, und VIII ZR 196/21, juris) und den weiteren Senatsurteilen vom 30. März 2022 (VIII ZR 358/20 und VIII ZR 121/21; jeweils zur Veröffentli- chung bestimmt) zugrundeliegenden Fällen - bei Erfolglosigkeit der Tätigkeit der Klägerin nicht von sämtlichen Kosten freigehalten (Nr. 3.2 und 3.3 der Allgemei- nen Geschäftsbedingungen; Stand: 29. Juni 2018). Vielmehr haben sie stets ab Mahnung des Vermieters eine Gebühr in der Höhe zu entrichten, wie sie einem Rechtsanwalt nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zu- stünde. Damit liegt ohne Weiteres eine entgeltliche Leistung des Unternehmers im Sinne von § 312j Abs. 2 BGB und von § 312 Abs. 1 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung) vor. 52 53 54 - 23 - bb) Da die Entgeltlichkeit - im Gegensatz zu den Fallgestaltungen in den Verfahren VIII ZR 358/20, VIII ZR 121/21, VIII ZR 123/21, VIII ZR 124/21 und VIII ZR 196/21 - nicht auf ein reines Erfolgshonorar beschränkt ist, kommt vorlie- gend - anders als in den genannten Fällen (vgl. etwa Senatsurteil vom 19. Januar 2022 - VIII ZR 123/21, aaO Rn. 53 ff.) - eine am Schutzzweck des § 312j BGB orientierte einschränkende Auslegung dieser Vorschrift nicht in Betracht. Die Klä- gerin hätte sich daher nicht mit der Aufschrift "Mietsenkung beauftragen" auf dem auf ihrer Internetseite installierten Button begnügen dürfen. Vielmehr hätte sie auf der Schaltfläche eine Aufschrift "kostenpflichtig beauftragen" oder eine ähnliche Formulierung anbringen müssen, aus der unmissverständlich hervorgeht, dass die Leistung der Klägerin in jedem Fall entgeltlich ist. Da sie dies nicht getan hat, ist die Klägerin auf elektronischem Wege nicht rechtswirksam beauftragt worden (§ 312j Abs. 4 BGB). Ob § 312j Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 BGB auch auf die Abtretung als Erfüllungsgeschäft Anwendung findet, kann offenbleiben. Denn die Unwirk- samkeit des Grundgeschäfts hat gemäß § 139 BGB unter den hier gegebenen Umständen, in denen Beauftragung und Abtretung als einheitliches Geschäft ausgestaltet sind, zur Folge, dass auch die Abtretung unwirksam ist. cc) Die Unwirksamkeit der auf elektronischem Wege erklärten Abtretung ist jedoch unschädlich, weil die Mieter durch die von ihnen unterzeichnete Ver- tragsurkunde vom 23. Oktober 2018, in der sie die Abtretung ihrer Ansprüche vorsorglich "bestätigt und wiederholt" sowie zusätzlich bereits erfolgte Rechts- handlungen der Klägerin "rückwirkend genehmigt" haben, (erneut) ihr Einver- ständnis mit der Erbringung einer Rechtsdienstleistung durch die Klägerin sowie eine Abtretung der dort beschriebenen Ansprüche erklärt haben (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 34 f.). Die Klägerin hat das darin liegende Angebot der Mieter gemäß § 151 BGB angenommen. Aus den abgegebenen Erklärungen wird deutlich, dass die Mieter bei der Unterzeich- nung der Urkunde auch mit dem Erklärungsbewusstsein gehandelt haben, die 55 56 - 24 - Klägerin für den Fall der Unwirksamkeit der zuvor durch Anklicken der Schaltflä- che auf der Internetseite der Klägerin erfolgten Erklärungen rückwirkend mit einer Verfolgung möglicher Ansprüche zu beauftragen und diese in dem beschriebe- nen Umfang an die Klägerin abzutreten. b) Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht teilweise - im Hinblick auf den an eine Rüge nach § 556g Abs. 2 BGB aF geknüpften Rückzahlungsan- spruch - als richtig dar, weil die von der Klägerin am 23. Oktober 2018 erhobene Rüge eines Verstoßes gegen die Vorschriften der Begrenzung der Miethöhe we- gen der von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten unter Hinweis auf die fehlende Vorlage einer Vollmacht erfolgten Zurückweisung nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam wäre. Dies folgt allerdings nicht bereits daraus, dass die Klägerin - wie die Revision geltend macht - mit Schreiben vom 11. November 2018 das Rügeschreiben erneut (dieses Mal unter Beifügung der Originalvollmacht) über- sandt hat, denn dieses Schreiben ist erst nach Fälligkeit der vorliegend einge- klagten Novembermiete 2018 verfasst worden und kann daher insoweit einen Rückforderungsanspruch nach § 556g Abs. 2 BGB aF nicht auslösen. Nach der Bestimmung des § 174 Satz 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsge- schäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirk- sam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der an- dere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Zwar hat die Klägerin dem Rügeschreiben vom 23. Oktober 2018 eine von den Mietern unterzeichnete Originalvollmacht (in Urschrift) nicht beigefügt (zu den Anforde- rungen an eine Vollmachtsurkunde siehe BGH, Urteile vom 4. Februar 1981 - VIII ZR 313/79, NJW 1981, 1210 unter II 3; vom 17. Oktober 2000 - X ZR 97/99, BGHZ 145, 343, 350; vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 457/16, NJW-RR 2018, 116 Rn. 26). Dies haben die Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch unverzüg- lich gerügt. Ein Recht zur Zurückweisung der Rüge bestand hier jedoch nicht, 57 58 - 25 - weil § 174 BGB - anders als manche Stimmen im Schrifttum meinen (vgl. Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 15. Aufl., § 556g BGB Rn. 23a; Stau- dinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2021, § 556g Rn. 22) - auf die Rüge eines Verstoßes gegen die Vorschriften der Begrenzung der Miethöhe (§ 556g Abs. 2 BGB aF) keine (entsprechende) Anwendung findet. § 174 BGB ist nicht unmittelbar anwendbar, denn bei der Rüge handelt es sich nicht um eine von dem Mieter abzugebende Willenserklärung, sondern um eine geschäftsähnliche Handlung (Senatsurteile vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 95, und VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 38). Allerdings kann § 174 BGB auf geschäftsähnliche Handlungen entspre- chend Anwendung finden (siehe nur BGH, Urteile vom 10. Februar 2011 - VII ZR 53/10, NJW 2011, 2120 Rn. 13 [zur verzugsbegründenden Mahnung]; vom 17. Oktober 2000 - X ZR 97/99, BGHZ 145, 343, 346 [zur Anmeldung von Ersatz- ansprüchen nach dem Reisevertragsrecht]). Bei der Frage, in welchem Umfang die für Willenserklärungen geltenden Vorschriften auf geschäftsähnliche Hand- lungen anzuwenden sind, ist jedoch jeweils den spezifischen Eigenarten und der Interessenlage bei der in Frage stehenden Handlung Rechnung zu tragen (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - X ZR 97/99, aaO S. 348; BAGE 166, 202 Rn. 40; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., Überbl. v. § 104 Rn. 7). Nach dieser Maß- gabe bedarf es keiner Vorlage einer von dem Mieter unterzeichneten Original- vollmacht, wenn ein Bevollmächtigter des Mieters die Rüge nach § 556g Abs. 2 BGB aF erhebt. Der Vorschrift des § 174 BGB liegt zugrunde, dass bei einem einseitigen Rechtsgeschäft eine Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig ist (§ 180 Abs. 1 Satz 1 BGB) und es daher im dringenden Interesse des Erklärungsemp- fängers liegt, zu wissen, ob der als Vertreter Auftretende bevollmächtigt ist oder nicht (Grüneberg/Ellenberger, aaO, § 174 Rn. 1). Ein solches Bedürfnis ist bei 59 60 61 - 26 - der Erhebung einer Rüge nach § 556g Abs. 2 BGB aF nicht zu erkennen. Das Rügeerfordernis ist zwar als Tatbestandsvoraussetzung ausgestaltet. Die von dem Mieter zu erhebende Rüge dient nach dem mit der Vorschrift des § 556g Abs. 2 BGB aF verfolgten Regelungszweck jedoch nicht dazu, das Mietverhältnis teilweise umzugestalten, sondern allein dazu, die sich bereits aus dem Gesetz ergebenden Rechtsfolgen (§ 556g Abs. 1 BGB) im Interesse des Vermieters ab- zumildern (Senatsurteile vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 97, und VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 40). Sie soll den Vermieter ledig- lich darüber in Kenntnis setzen, aus welchen Gründen, in welcher Höhe und ab welchem Zeitpunkt eine Rückerstattung verlangt wird (Senatsurteile vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, aaO Rn. 98, und VIII ZR 31/19, aaO Rn. 41). Damit besteht nicht das gleiche Klarstellungsbedürfnis wie bei einem von einem Bevollmächtig- ten vorgenommenen einseitigen Rechtsgeschäft, denn diese Kenntnis vermittelt auch eine Rüge, der eine Originalvollmacht des Mieters nicht beigefügt ist. In der gegebenen Fallgestaltung ist auch nicht zu erwarten, dass einer der Beteiligten oder ein Dritter ein ernsthaftes Interesse an einer Fälschung der Erklärung haben kann (zu diesem Gesichtspunkt vgl. Senatsurteil vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 321/09, NJW 2010, 2945 Rn. 16). Diese anders gelagerte Interessenlage kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber für die Erhebung der Rüge nach § 556g Abs. 2 BGB aF nicht die Einhaltung der Schriftform verlangt, sondern die Textform (§ 126b BGB) für ausreichend erachtet hat (§ 556g Abs. 4 BGB aF). Die darin liegende Former- leichterung dient dem Zweck, den Rechtsverkehr in den Fällen zu vereinfachen, in denen eine Erklärung zwar - etwa aus Informations- oder Dokumentationsgrün- den - einer textlichen Niederlegung bedarf, aber die Einhaltung der strengeren Schriftform wegen des Erfordernisses einer eigenhändigen Unterschrift unange- messen verkehrserschwerend ist (vgl. Senatsurteil vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 321/09, aaO [zu einer Erklärung nach § 10 Abs. 1 Satz 1 und 5 WoBindG]; 62 - 27 - BT-Drucks. 14/4987, S. 18 f.). Die Zielsetzung der Erleichterung des Rechtsver- kehrs durch die Textform des § 556g Abs. 4 BGB aF würde jedoch unterlaufen, wenn gleichwohl durch den Vertreter gemäß § 174 BGB eine eigenhändig unter- zeichnete Vollmachtsurkunde vorzulegen wäre (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juli 2014 - VIII ZR 72/14, WuM 2014, 612 Rn. 2 [zum Mieterhöhungsverlangen nach § 558a BGB]). 4. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft den von der Klägerin aus abgetretenem Recht erhobe- nen Anspruch auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten (nebst Zinsen) gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB, § 4 Abs. 5 RDGEG aF als unbegründet zurückgewiesen. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent- scheidung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur inhaltlichen Be- rechtigung der geltend gemachten Ansprüche getroffen hat. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Gemäß § 563 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Senats zugrunde zu legen. Es hat insbesondere zu beachten, dass die Klägerin inkassofremde Dienstleistungen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF, § 4 Abs. 5 RDGEG aF) nicht erbringt, so dass die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche der Mieter an die Klägerin nicht gemäß § 134 BGB, § 2 Abs. 1, §§ 3, 10 RDG nichtig ist. 63 64 65 - 28 - Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungs- gericht im Hinblick auf den von der Klägerin aus abgetretenem Recht geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskos- ten (§ 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB, § 4 Abs. 5 RDGEG aF) die Grund- sätze des Senatsurteils vom 27. Mai 2020 (VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 113 ff.) zu beachten haben wird. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchs- schrift einzulegen. Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Wiegand Dr. Reichelt Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 04.05.2021 - 16 C 128/20 - LG Berlin, Entscheidung vom 02.09.2021 - 67 S 121/21 - 66

ECLI:DE:BGH:2019:170419UVIIIZR33.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 33/18 Verkündet am: 17. April 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1, § 558 Abs. 1, 3; WoFIV § 4 Nr. 4 a) Im Verfahren der Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 1 BGB) bestimmt sich die der Berechnung der Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) zu Grunde zu legende Ausgangsmiete auch im Falle einer Mietminderung wegen eines nicht behebbaren Mangels in Form nicht uner- heblicher Wohnflächenabweichung (§ 536 Abs. 1 BGB) nach der vertraglich vereinbarten Miete. b) Der Begriff der "Wohnfläche" ist im Wohnraummietrecht auch bei frei finan- ziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des Mietvertragsschlusses geltenden Bestimmun- gen auszulegen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 1 b aa; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624 Rn. 17; vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, NJW 2009, 2295 Rn. 19). c) Eine hiervon abweichende Berechnung erfolgt unter anderem dann, wenn ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich ist. Eine solche maßgebende Verkehrssitte setzt voraus, dass abweichend von den sonst anwendbaren Be-stimmungen - vorliegend der Wohnflächenverordnung - ein anderes Re- gelwerk, mithin die II. Berechnungsverordnung, die DIN 283 oder die DIN 277 insgesamt angewendet wird (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624). BGH, Urteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18 - LG Berlin AG Berlin-Lichtenberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 27. März 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Schneider, Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 17. Januar 2018 - unter Zurück- weisung des weitergehenden Rechtsmittels - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als bezüglich der Klage zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Insoweit wird die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 5/9 und der Beklagte zu 4/9, die Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin zu 7/10 und der Beklagte zu 3/10 sowie die Kosten des Revisionsverfahrens die Klägerin zu 8/10 und der Beklagte zu 2/10 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit Januar 2007 Mieter einer Wohnung der Klägerin in Berlin. Die Wohnfläche ist im Mietvertrag mit "ca. 94,48 m²" angegeben. Die 1 - 3 - Nettokaltmiete betrug anfangs 470 € und wurde im August 2007 einvernehmlich auf 423 € herabgesetzt. Mit Schreiben vom 30. Januar 2012 begehrte die Klägerin die Zustim- mung des Beklagten zu einer Erhöhung der Miete um 84,60 € (20 %) auf 507,60 € ab dem 1. April 2012. Nach Klageerhebung hat der Beklagte eine Erhöhung der Miete auf ins- gesamt 444,36 € anerkannt. Gestützt auf eine nach seiner Ansicht im Vergleich zur Angabe im Mietvertrag um 12,46 % geringere Wohnfläche, hat er widerkla- gend die Rückzahlung überzahlter Miete in Höhe von zuletzt 2.055,30 € nebst Zinsen beantragt. Das Amtsgericht hat ein Sachverständigengutachten über die Wohnfläche eingeholt, das auf der Grundlage der Wohnflächenverordnung den straßenseitigen Balkon der Wohnung mit 25 % ansetzte und eine Fläche von 84,01 m² ermittelte. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zustimmung zu einer Mieterhö- hung um 63,45 € auf 486,45 € verurteilt und den Widerklageantrag abgewiesen. Dabei ist es der Wohnflächenermittlung der Sachverständigen bezüglich des Balkons nicht gefolgt. Es hat die Fläche des Balkons vielmehr zur Hälfte ange- rechnet, weil in Berlin der Entscheidung des LG Berlin (Grundeigentum 2011, 1086) zufolge eine entsprechende örtliche Praxis bestehe, Balkone weiterhin (wie in der II. Berechnungsverordnung) zur Hälfte anzurechnen. Deshalb betra- ge die Wohnflächenabweichung nicht mehr als 10 % und sei eine Mietminde- rung nicht gerechtfertigt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht - nach Einholung eines weiteren Gutachtens zur Frage, ob Balkone im Jahr 2007 üblicherweise 2 3 4 5 - 4 - zur Hälfte angerechnet wurden - das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und den Beklagten lediglich zu einer Zustimmung zu einer Mieterhöhung auf 451,36 € verurteilt sowie der Widerklage in Höhe von 1.827,93 € nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kläge- rin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg, soweit die Klägerin die Zustimmung zu einer Mieterhöhung im vom Amtsgericht ausgeurteilten Umfang von 486,45 € be- gehrt; im Übrigen ist sie unbegründet. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, ZMR 2018, 503) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Zustimmung zur Erhöhung der Nettokaltmiete auf 451,36 € zu. Die verlangte Miete (507,50 €) liege unterhalb der ortsüblichen Ver- gleichsmiete von 544,38 € (6,48 €/m² x 84,01 m²). 6 7 8 9 10 - 5 - Einer vollständigen Klagestattgabe stehe jedoch die 20 %-ige Kap- pungsgrenze (§ 558 Abs. 3 BGB) entgegen. Diese sei nicht nach der vertraglich vereinbarten Ausgangsmiete von 423 € zu berechnen. Aufgrund der im Ver- gleich zur Angabe im Mietvertrag um 11,08 % geringeren Wohnfläche sei auch die Ausgangsmiete um diesen Prozentsatz herabzusetzen und der Berechnung der Kappungsgrenze damit lediglich eine Miete in Höhe von 376,13 € zugrunde zu legen. Nur in dieser Höhe sei die Miete nach § 536 Abs. 1, 4 BGB wirksam vereinbart. Dem stehe nicht entgegen, dass eine Mietminderung wegen beheb- barer Mängel der Mietsache für die Ermittlung des Erhöhungsbetrages und der "Zielmiete" keine Rolle spiele, da es sich bei der Wohnflächenabweichung um einen unbehebbaren Mangel handele. Die Fläche des straßenseitigen Balkons sei nach § 4 Nr. 4 der Wohnflä- chenverordnung (WoFlV) nur mit einem Viertel auf die Wohnfläche anzurech- nen. Die Wohnflächenverordnung sei für die Ermittlung der Wohnfläche der streitigen Wohnung anwendbar, da sie bei Abschluss des Mietvertrages für den preisgebundenen Wohnraum gegolten habe und die Kammer nach durchge- führter Beweisaufnahme nicht die Überzeugung habe gewinnen können, dass in Berlin im Jahre 2007 die örtliche Übung bestanden habe, ein anderes Regel- werk als die Wohnflächenverordnung anzuwenden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen habe in Berlin im Jahr des Mietvertragsschlusses (2007) auch keine hiervon abweichende Verkehrssit- te dahingehend bestanden, Balkonflächen stets zur Hälfte zu berücksichtigen. Die Kammer folge dem Sachverständigen, dass dessen Umfrage kein klares Bild ergeben habe. Die Marktteilnehmer hätten sich überwiegend auf die Wohn- flächenverordnung berufen, gleichwohl aber eine Anrechnung der Balkonflä- chen in der Regel zur Hälfte vorgenommen. Offenbar sei den Marktteilnehmern 11 12 13 - 6 - die Regelung des § 4 der Wohnflächenverordnung, der im Gegensatz dazu vor- sehe, dass Balkone regelmäßig nur zu einem Viertel anzurechnen seien, nicht bekannt oder würde diese Regelung von den Marktteilnehmern zumindest nicht angewendet. Unter diesen Umständen reiche es nicht, dass die Mehrheit der Marktteilnehmer angegeben habe, Balkonflächen im Rahmen der Flächener- mittlung zur Hälfte zu berücksichtigen, um einen abweichenden ortsüblichen Berechnungsmodus im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu bejahen. Eine der Vertragsauslegung aus Gründen des Vertrauensschutzes zugrunde zu legende Verkehrssitte könne nicht darin bestehen, dass einzelne Bestimmungen eines für die Wohnflächenermittlung geeigneten und ganz überwiegend als anwendbar angesehenen Regelwerks in der Praxis häufig übersehen oder fehlerhaft angewendet würden. Da außerdem anderweitige Abreden der Mietvertragsparteien nicht er- sichtlich seien, verbleibe es bei der Heranziehung der Wohnflächenverordnung. Aufgrund der erheblichen Wohnflächenabweichung von 11,08 % habe der Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 536 Abs. 1 BGB einen An- spruch auf Rückzahlung von 11,08 % der für den Zeitraum Januar 2009 bis März 2012 gezahlten Miete; hieraus ergebe sich der zuerkannte Betrag von 1.827,93 € nebst Zinsen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB nicht nach der vertraglich vereinbarten Miete, sondern nach einer wegen zu geringer Wohnfläche geminderten Miete berechnet hat. 14 15 16 - 7 - Hingegen hat das Berufungsgericht die Wohnfläche zu Recht aufgrund der Wohnflächenverordnung ermittelt und dem Beklagten wegen einer sich dar- aus ergebenen erheblichen Wohnflächenabweichung rechtsfehlerfrei einen An- spruch auf Rückzahlung überzahlter Miete (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) zu- erkannt. 1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf eine monatliche Nettokaltmiete von 486,45 € zu. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Berechnung der Kappungsgrenze (§ 558 Abs. 3 Satz 1 BGB) die vertraglich vereinbarte und nicht eine nach § 536 Abs. 1 BGB infolge erheblicher Wohnflä- chenabweichung geminderte Miete zugrunde zu legen. a) Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann ein Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete seit 15 Monaten unverändert geblieben ist. Gemäß § 558 Abs. 3 Satz 1 BGB darf sich die Miete dabei innerhalb von drei Jahren, von Erhöhun- gen nach §§ 559 und 560 BGB abgesehen, nicht um mehr als 20 % erhöhen (Kappungsgrenze), in den Fällen des § 558 Abs. 3 Satz 2 BGB um nur 15 %. b) Ausgangspunkt für die Mieterhöhung ("Ausgangsmiete") ist dabei die vertraglich vereinbarte Miete, bei späteren Änderungen nach § 557 oder § 558 BGB die zuletzt vereinbarte Miete (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, NJW 2008, 848 Rn. 16; zur Ausnahme bei einvernehmlicher Mieterhöhung aufgrund von Modernisierungsmaßnahmen vgl. Senatsurteile vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 285/06, NJW 2007, 3122 Rn. 12; vom 9. April 2008 - VIII ZR 287/06, NJW 2008, 2031 Rn. 11). 17 18 19 20 - 8 - aa) Mietminderungen (§ 536 Abs. 1 BGB) bleiben bei der für die Berech- nung der Kappungsgrenze maßgebenden Ausgangsmiete nach allgemeiner Meinung grundsätzlich unberücksichtigt (vgl. MünchKommBGB/Artz, 7. Aufl., § 558 Rn. 39; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 558 Rn. 50; Erman/Dickersbach, BGB, 15. Aufl., § 558 Rn. 34; BeckOK-BGB/Schüller, Stand: 1. Februar 2019, § 558 Rn. 46). Entgegen der vom Berufungsgericht (bezugnehmend auf Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 13. Aufl., § 558 BGB Rn. 166 f.) vertretenen Auffassung gilt bei nicht unerheblichen Wohnflä- chenabweichungen nichts anderes. Insbesondere kommt es auf den Umstand, dass derartige Mängel unbehebbar sind, nicht an. bb) Die Ausgangsmiete ist für die Berechnung der Kappungsgrenze des § 558 BGB von Bedeutung. Diese soll verhindern, dass die Mietsteigerung in Einzelfällen ein zu starkes Ausmaß annimmt (vgl. BT-Drucks. 9/2079, S. 9 - zu § 2 Abs. 1 Nr. 3 MHG - Entwurf eines Gesetzes zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen). Sie dient mithin dazu, einen zu raschen Anstieg solcher Mie- ten, die bislang erheblich unter der ortsüblichen Vergleichsmiete lagen, zum Schutz der betroffenen Mieter zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 54, 36 - Entwurf eines Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts [Mietrechtsreformgesetz]; Senatsurteil vom 28. April 2004 - VIII ZR 178/03, NJW-RR 2004, 945 unter II 2 c). Gerade in diesen Fällen gewährt allein die Begrenzung einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 1 Satz 1 BGB) keinen hinreichenden Schutz zugunsten des Mieters. Die Kappungsgrenze ist daher eine zweite, selbständig einzuhaltende Obergrenze für Mieterhöhungen nach § 558 BGB (vgl. BVerfGE 71, 230, 248) und dient dem Schutz des Mieters in wirtschaftlicher Hinsicht (vgl. Senatsurteil vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 17). 21 22 - 9 - Dieser Schutz vor einem zu raschen Anstieg seiner Zahlungspflichten orientiert sich jedoch an der Miete, zu deren Begleichung sich der Mieter ver- traglich verpflichtet hat. Diese anfängliche oder während des laufenden Miet- verhältnisses vereinbarte Miete hat der Mieter durch eigene Entscheidung übernommen und für sich als wirtschaftlich tragfähig angesehen. Hieran be- misst sich sein Schutz vor einer finanziellen Überforderung im Rahmen der je- weiligen Mietsteigerung. Ohnehin wird die Wohnflächenabweichung bei der weiteren Grenze der Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete berücksichtigt. Die Größe der Wohnung (§ 558 Abs. 2 Satz 1 BGB) ist nach der tatsächlichen und nicht nach der vertraglich vereinbarten Wohnfläche zu berechnen (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 10; vom 27. Februar 2019 - VIII ZR 255/17, juris Rn. 13). Somit wird an dieser Stelle den schutzwürdigen Belangen des Mieters hinreichend Rechnung getragen und im Ergebnis ver- mieden, dass er eine im Verhältnis zur Wohnfläche überhöhte Miete zahlt. cc) Ferner steht der Herabsetzung der Ausgangsmiete infolge einer Min- derung deren im Vergleich zum Mieterhöhungsverfahren unterschiedliche Ziel- setzung und Rechtsfolge entgegen. Das Mieterhöhungsverfahren gibt dem Vermieter, dem eine Kündigung des Dauerschuldverhältnisses zum Zweck der Erhöhung der Miete mit Rück- sicht auf das soziale Mietrecht verwehrt ist (§ 573 Abs. 1 Satz 2 BGB), zum Ausgleich die Möglichkeit, die Miete bis maximal zur ortsüblichen Vergleichs- miete zu erhöhen und auf diese Weise eine am örtlichen Markt orientierte, die Wirtschaftlichkeit der Wohnung regelmäßig sicherstellende Miete zu erzielen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 52/18, NJW-RR 2019, 269 23 24 25 26 - 10 - Rn. 15 mwN). Hierdurch wird die vertragliche Hauptleistungspflicht des Mieters modifiziert. Demgegenüber betrifft die Minderung (§ 536 Abs. 1 BGB) Sekun- därrechte des Mieters. Diese strukturellen Unterschiede stehen einer Heranzie- hung der Minderungsfolgen bei der Bestimmung von Primärpflichten grundsätz- lich entgegen. Denn unabhängig davon, ob der Mangel behebbar oder nicht behebbar ist, wirkt sich die Minderung auf den Vertragsinhalt nicht aus. Als Gewährleis- tungsrecht bewirkt sie - nur - zugunsten des Mieters eine (teilweise) Befreiung von der Entrichtung der (Brutto-)Miete, nicht jedoch eine Vertragsänderung. Die Minderung soll die mangelbedingte Herabsetzung der Gebrauchstauglichkeit ausgleichen (vgl. § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie ist Ausdruck des das Schuld- recht prägenden Äquivalenzprinzips. Durch sie soll die von den Vertragspartei- en festgelegte Gleichwertigkeit zwischen den Leistungen des Vermieters - der Bereitstellung einer vertragsgemäßen Mietsache - und der Leistung des Mieters - der Mietzahlung - bei einer Störung auf der Vermieterseite wiederhergestellt werden (vgl. BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 6; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 12). Diese Störung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses infolge der Flä- chenabweichung wird ausschließlich über das Gewährleistungsrecht ausgegli- chen. Für eine (faktische) Vertragsanpassung, vorliegend durch Annahme einer herabgesetzten Ausgangsmiete, ist kein Raum. Die Miete bestimmt sich nach dem Vereinbarten und nicht danach, wie sie möglicherweise - fiktiv - hätte ge- bildet werden können. Somit bleibt trotz der Minderung der Vertragsinhalt und damit auch die vertraglich festgelegte Miethöhe unberührt (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 2008 - III ZR 200/07, NZM 2008, 462 Rn. 11; vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09, NJW 2010, 2648 Rn. 22; vom 18. November 2015 27 28 - 11 - - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 20 und 26; Cramer, NZM 2017, 457, 464). Ausge- hend von dieser berechnet sich die Kappungsgrenze. dd) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist der vorliegende Fall der Mieterhöhung nicht mit demjenigen der Bestimmung der Kautionshöhe (§ 551 Abs. 1 BGB) vergleichbar. Zwar bemisst sich die Höhe der Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB im Falle eines anfänglichen, unbehebbaren Mangels an der geminderten Miete (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 2 c). Der Berechnung der Kautionshöhe liegt jedoch eine andere Intention als der Berechnung der Kappungsgrenze zugrunde. Während es bei der Kappungs- grenze - wie aufgezeigt - um den Schutz des Mieters vor einer wirtschaftlichen Überforderung durch einen zu umfangreichen Anstieg der Miete geht, zielt die Mietsicherheit auf den Schutz des Vermieters bei (späteren) Ansprüchen gegen den Mieter ab. Bei dauerhafter Mietminderung infolge einer Wohnflächenabwei- chung besteht kein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an einer Mietkaution in Höhe des Dreifachen der vereinbarten Nettomiete. Dieser Gedanke kann auf die Berechnung der Mieterhöhung nicht über- tragen werden. Für eine vergleichbare Anpassung der Ausgangsmiete bei der Kappungsgrenze besteht zum Schutz des Mieters, wie aufgezeigt, kein Anlass. c) Ausgehend von der somit maßgeblichen, im August 2007 vertraglich vereinbarten Miete in Höhe von 423 € hat die Klägerin einen Anspruch auf Zu- stimmung zur Mieterhöhung bis zu dem vom Amtsgericht ausgeurteilten Betrag von 486,45 €. Da sich die ortsübliche Vergleichsmiete nach den rechtsfehler- freien und in der Revisionsinstanz unangegriffenen Feststellungen des Beru- 29 30 31 32 - 12 - fungsgerichts auf 6,48 €/m² beläuft, ist die von der Klägerin in den Rechtsmittel- instanzen nur noch verfolgte Erhöhung auf 486,45 € unabhängig davon berech- tigt, ob die tatsächliche Wohnfläche 84,01 m² (wie der Beklagte geltend ge- macht hat) oder 85,97 m² (wie die Klägerin geltend macht) beträgt. Denn auch bei der geringeren Wohnfläche von 84,01 m² ergibt sich eine ortsübliche Ver- gleichsmiete von 544,38 €, während die Klägerin zuletzt nur noch eine Erhö- hung auf 486,45 € verfolgt hat. Da dies einer Mieterhöhung von (nur) 15 % ent- spricht, kommt es auch nicht darauf an, ob die Kappungsgrenze, wie die Revi- sion meint, mit 20 % oder nach der auf der Basis des § 558 Abs. 3 Satz 3 BGB erlassenen Berliner Kappungsgrenzenverordnung lediglich mit 15 % anzuset- zen ist. 2. Soweit sich die Klägerin gegen ihre Verurteilung im Rahmen der Wi- derklage wendet, hat die Revision keinen Erfolg. Dem Beklagten steht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Mie- te in Höhe von 1.827,93 € zu. Die tatsächliche Wohnfläche weicht von der im Mietvertrag angegebenen um mehr als 10 % ab, so dass ein erheblicher Man- gel im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB vorliegt. Die in der Revisionsinstanz allein noch streitige Frage, ob der straßenseitige Balkon mit lediglich einem Viertel auf die Wohnfläche anzurechnen ist und dadurch eine Abweichung von der vertrag- lich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % (nämlich um 11,08 %) vorliegt, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats beinhaltet die in ei- nem Wohnraummietvertrag angegebene Wohnfläche, auch bei einer "ca."- Angabe, im Allgemeinen zugleich eine dahingehende vertragliche Festlegung der Sollbeschaffenheit der Mietsache im Sinne einer Beschaffenheitsvereinba- rung (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268 33 34 - 13 - unter II; vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, aaO Rn. 8; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO Rn. 9 mwN). Danach war hier eine Wohnfläche von 94,48 m² ver- einbart. b) Ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) liegt nach der Senatsrechtsprechung vor, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebe- nen Wohnfläche liegt (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO unter II 2 c; vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, aaO; vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 Rn. 16). Dies ist hier der Fall, denn die tat- sächliche Wohnfläche beträgt nur 84,01 m², weil der straßenseitige Balkon nach der anzuwendenden Wohnflächenverordnung nur mit einem Viertel anzurech- nen ist, so dass sich die vom Berufungsgericht festgestellte Abweichung um 11,08 % ergibt. aa) Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist der Begriff der "Wohn- fläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätz- lich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und vorliegend aufgrund der im Zeitpunkt des Mietvertragsschlus- ses (vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624 Rn. 17) geltenden Wohnflächenverordnung (WoFlV) zu ermitteln. Etwas anderes gilt dann, wenn die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beimessen oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (vgl. Senatsur- teile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 1 b aa; vom 35 36 - 14 - 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO Rn. 13; vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, NJW 2009, 2295 Rn. 19). bb) Mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus ist eine beste- hende örtliche Verkehrssitte zur Wohnflächenberechnung gemeint. Eine solche maßgebliche Verkehrssitte als eine die beteiligten Verkehrskreise untereinander verpflichtende Regel verlangt, dass sie auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemes- senen Zeitraums für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung sämtlicher beteiligten Kreise an dem betreffenden, ge- gebenenfalls räumlich beschränkten Geschäftsverkehr zu Grunde liegt (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 1990 - V ZR 113/89, BGHZ 111, 110, 112; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1 c; vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08, NJW 2010, 1135 Rn. 11). Erforderlich ist somit, dass die Vorgehensweise bei Mietern und Vermietern Zustimmung gefunden hat (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 1953 - VI ZR 242/52, LM Nr. 1 zu § 157 [B] - BeckRS 1953, 31197869; vom 30. März 1990 - V ZR 113/89, aaO). Das Berufungsgericht hat (letztlich) zu Recht darauf abgestellt, dass nach der Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO Rn. 15) ein abweichender örtlich üblicher Berechnungsmodus als Grundlage der Wohnflächenermittlung nur dann in Betracht kommt, wenn sich eine Verkehrssitte zur Anwendung eines anderen Regelwerkes gebildet hat. Denn die Ermittlung der Wohnfläche kann sinnvollerweise nur aufgrund eines einheitlichen, in sich geschlossenen Regelwerks vorgenommen werden, weil anderenfalls Wertungswidersprüche zumindest möglich und sachgerechte Er- gebnisse nicht sichergestellt sind. 37 38 39 - 15 - Deshalb reicht es nicht aus, dass ein erheblicher oder auch überwiegen- der Teil der Marktteilnehmer ein Regelwerk unzutreffend anwendet oder ver- schiedene Regelwerke miteinander vermischt. Ebenso wenig kommt es - entgegen der Auffassung der Revision - darauf an, ob sich bezüglich der Be- rechnung einer Teilfläche eine bestimmte Übung der Mehrheit der Marktteil- nehmer herausgebildet hat oder ob das zu dieser Frage eingeholte Gutachten nicht auf einer ausreichend repräsentativen Marktbefragung beruhte oder in den Fragebögen auf einen unzutreffenden Zeitraum abgestellt worden war. In den vorstehend genannten Fällen besteht vielmehr kein Anlass, von dem Grundsatz abzuweichen, dass (sofern die Parteien dem Begriff der Wohn- fläche nicht im Einzelfall eine andere Bedeutung beigemessen haben) das Re- gelwerk - insgesamt - für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich ist, das im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für den preisgebundenen Wohnraum an- zuwenden war, hier mithin die Wohnflächenverordnung. c) Damit ist das Berufungsgericht zutreffend von der Anwendbarkeit der Wohnflächenverordnung ausgegangen und hat die Fläche des straßenseitigen Balkons von insgesamt 7,83 m² zu einem Viertel - 1,96 m² - berücksichtigt. Hiervon ausgehend liegt die gesamte Wohnfläche von 84,01 m² um 11,08 % unter der vertraglich vereinbarten Fläche. In diesem Umfang (46,87 € monat- lich) ist die Miete gemindert und steht dem Beklagten für - insoweit unstreitig - 39 Monate ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 1.827,93 € zu. III. 1. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit bezüglich der auf Zustimmung zur Mieterhöhung gerichteten Klage zum Nach- 40 41 42 - 16 - teil der Klägerin erkannt worden ist; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende, die Widerklage betreffende Revision ist zu- rückzuweisen. Im Umfang der Aufhebung entscheidet der Senat in der Sache selbst, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt insoweit zur Zurückweisung der Berufung des Beklagten und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Kosten der in beiden In- stanzen eingeholten Sachverständigengutachten nicht von der Klägerin zu tra- gen. a) Nach § 96 ZPO können die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen An- griffs- oder Verteidigungsmittels der Partei auferlegt werden, die es geltend ge- macht hat, auch wenn sie in der Hauptsache (teilweise) obsiegt. Diese Voraus- setzungen liegen nicht vor; die Auferlegung der Sachverständigenkosten zu Lasten der Klägerin war ermessensfehlerhaft (vgl. Senatsurteil vom 14. No- vember 2007 - VIII ZR 340/06, NJW 2008, 218 Rn. 9; MünchKommZPO/Schulz, 5. Aufl. 2016, § 96 Rn. 5) und ist damit vom Revisionsgericht von Amts wegen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2010 - VIII ZR 141/09, WuM 2010, 161 Rn. 21; vom 24. Januar 2017 - XI ZR 183/15, NJW-RR 2017, 815 Rn. 35) zu korrigieren. b) Zwar ist die Anwendung vom Wortlaut der Norm gedeckt. Jedoch steht der Sinn und Zweck des § 96 ZPO vorliegend einer Kostentragung der Klägerin entgegen. 43 44 45 46 - 17 - aa) Die Vorschrift ist als Ausnahmetatbestand vom Grundsatz der Einheit der Kostenentscheidung eng auszulegen. Zwar verlangt die Norm kein Ver- schulden auf Seiten der obsiegenden Partei. Jedoch ist im Rahmen ihrer An- wendung das mit ihr verfolgte Ziel, die Parteien zu einer sparsamen Prozess- führung anzuhalten (vgl. MünchKommZPO/Schulz, aaO Rn. 1) sowie das der Norm innewohnende Veranlasserprinzip zu berücksichtigen. Ebenso wie bei anderen Vorschriften, die eine Kostentrennung sogar gebieten, wie etwa § 93, § 95, § 97 Abs. 2, § 100 Abs. 3, § 281 Abs. 3 Satz 2, § 344 ZPO, und denen ein unwirtschaftliches oder prozessverlängerndes Verhalten vorausgeht, kommt auch § 96 ZPO in kostenrechtlicher Hinsicht ein Sanktionscharakter zu. Daher reicht es gerade nicht aus, dass einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel ver- worfen werden, da die Parteien in der Wahl ihrer Rechtsverfolgung auch mit Blick auf drohende Kostenfolgen frei sein müssen (vgl. Hahn/Mugdan, Die ge- samten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band 2, Neudruck 1983, S. 199). Vielmehr ist maßgebend in die Abwägung einzustellen, ob die Erfolglo- sigkeit des Angriffs- oder Verteidigungsmittels für die Partei voraussehbar war (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1979 - X ZR 49/74, NJW 1980, 838 unter III, insoweit in BGHZ 76, 50 nicht abgedruckt; Smid/Hartmann in: Wieczo- rek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 96 Rn. 6; Stein/Jonas/Muthorst, ZPO, 23. Aufl., § 96 Rn. 1). bb) Nach diesen Maßstäben war es ermessensfehlerhaft, der Klägerin die Kosten sämtlicher Sachverständigengutachten aufzuerlegen. Mit dem Behaupten einer konkreten Wohnungsgröße ist die Klägerin ih- rer Darlegungs- und Beweislast nachgekommen. Anhaltspunkte für eine ex- ante mögliche Voraussehbarkeit einer vom klägerischen Sachvortrag abwei- chenden Wohnungsgröße sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Pro- 47 48 49 - 18 - zessführung der darlegungs- und beweispflichtigen Partei würde faktisch beein- trächtigt, wenn sie die Kosten des Beweismittels allein deshalb tragen müsste, weil hiermit die von ihr aufgestellte Behauptung ex-post nicht, beziehungsweise wie vorliegend nicht in Gänze bewiesen werden konnte. Zudem hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Wohnungsgröße sowohl im Rahmen des Mieterhöhungsverlangens (Klage), als auch im Rahmen der Rückforderung überzahlter Miete (Widerklage) eine Rolle spielt. Damit haben beide Parteien - wenn auch vor dem Hintergrund unter- schiedlicher Anspruchsgrundlagen - Angaben zur Wohnungsgröße und damit jeweils ein Angriffs- beziehungsweise Verteidigungsmittel im Sinne des § 96 ZPO "geltend gemacht". Auch dasjenige des Beklagten ist in Teilen ohne Erfolg geblieben, da seine Behauptungen zur Wohnungsgröße durch die eingeholten Sachverständigengutachten ebenfalls nicht in vollem Umfang bestätigt worden sind. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Berlin-Lichtenberg, Entscheidung vom 14.08.2013 - 15 C 15/12 - LG Berlin, Entscheidung vom 17.01.2018 - 18 S 308/13 - 50

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 65. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 03.06.2020 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 65 S 205/19 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 293 BGB, § 294 BGB, § 536 Abs 1 BGB, § 542 BGB, § 543 Abs 1 BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmelbildung Wohnungsmietverhältnis: Wirksamkeit einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs unter Berücksichtigung einer Mietminderung Leitsatz Eine Duldungsklage selbst ist noch kein ausreichendes Angebot zur Mangelbeseitigung. Nicht nur die auszuführenden Arbeiten sind konkret zu benennen und anzubieten, sondern auch die ausführenden Personen/Handwerker sind anzugeben sowie Termin bzw. die Termine, zu denen die Arbeiten konkret stattfinden sollen.(Rn.15) Orientierungssatz 1. Konkrete Anforderungen an den Inhalt der Ankündigung von Erhaltungsmaßnahmen und ihre Rechtzeitigkeit richten sich nach den Umständen des Einzelfalls; sie orientieren sich vor allem am Informationsinteresse des Erklärungsempfängers einerseits und der Dringlichkeit der Maßnahmen andererseits.(Rn.9) 2. Es sind nicht nur die auszuführenden Arbeiten konkret zu benennen und anzubieten, sondern auch die ausführenden Personen/Handwerker anzugeben und Termin bzw. Termine, zu denen die Arbeiten konkret stattfinden sollen.(Rn.15) Verfahrensgang vorgehend AG Neukölln, 15. August 2019, 3 C 315/18 Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 15. August 2019 – 3 C 315/18 – unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin und Verwerfung der Widerklageerweiterung des Beklagten als unzulässig teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 606,42 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 10. Dezember 2018 zu zahlen. Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin zu tragen. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz tragen die Klägerin zu 66 % und der Beklagte zu 34 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313 a, 540 Abs. 3 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 1. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist begründet. Die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang eine andere Entscheidung, §§ 513, 529, 546 ZPO. Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet und zurückzuweisen. Randnummer 3 a) Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der von diesem inne gehaltenen Räumlichkeiten aus § 546 Abs. 1 BGB. Randnummer 4 Die Kündigungen der Klägerin vom 17. Juli 2018 und vom 17. September 2018 haben das Mietverhältnis weder fristlos noch fristgemäß beendet, §§ 542, 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, 569 Abs. 2 BGB bzw. § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB. Randnummer 5 Der von der Klägerin den Kündigungen zugrunde gelegte Zahlungsrückstand bestand nicht. Der Beklagte war in dem gesamten Zahlungszeitraum seit Januar 2015 nach § 536 Abs. 1 BGB wegen der unstreitig bestehenden erheblichen Mängel der Mietsache berechtigt, eine herabgesetzte Miete an die Klägerin zu zahlen. Randnummer 6 Die Kammer folgt insoweit den zutreffenden Feststellungen des Amtsgerichts nach eigener rechtlicher Prüfung. Randnummer 7 Im Ansatz rechtsfehlerfrei geht das Amtsgericht auch davon aus, dass sich ein Mieter, der sich mit der Annahme der vom Vermieter angebotenen Mangelbeseitigung in Verzug befindet oder sich weigert, diese zu dulden, auf seine Rechte aus §§ 536 Abs. 1, 320 BGB ab diesem Zeitpunkt nicht mehr berufen kann (vgl. BGH, Urt. V. 10.04.2019 - VIII ZR 12/18, juris Rn. 47; Kammer, Beschl. V. 18.02.2019 - 65 S 5/19, juris Rn. 3). Randnummer 8 Ein Annahmeverzug oder eine Verweigerung der Mangelbeseitigung liegt hier jedoch auch für den Zeitraum November 2015 bis Oktober 2017 nicht vor. Randnummer 9 Nach § 293 kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Nach § 294 BGB muss der Schuldner die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich anbieten. Ergänzend gilt nach § 555a Abs. 2 BGB, dass dem Mieter Erhaltungsmaßnahmen rechtzeitig anzukündigen sind, soweit nicht eine – hier weder vorgetragene noch ersichtliche - Ausnahme nach § 555a Abs. 2 Hs. 2 BGB vorliegt. Die konkreten Anforderungen an den Inhalt der Ankündigung und ihre Rechtzeitigkeit richten sich nach den Umständen des Einfalls; sie orientieren sich mit Blick auf den Sinn und Zweck der Ankündigungspflicht vor allem am Informationsinteresse des Erklärungsempfängers einerseits und der Dringlichkeit der Maßnahmen andererseits. Randnummer 10 Dies zugrunde gelegt, ist das Amtsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte aufgrund der mit Schreiben vom 22. Juni 2015 angebotenen Termine zur Mängelaufnahme und -beseitigung schon deshalb nicht in Annahmeverzug geraten ist, weil das beabsichtigten Tätigwerden der Klägerin bzw. der von ihr beauftragten Personen in den Zeitraum seiner urlaubsbedingten Abwesenheit fiel. Damit musste die Klägerin auch durchaus rechnen, denn die Monate Juli und August sind als verbreitete Urlaubsmonate anerkannt, wie sich letztlich selbst der ZPO entnehmen lässt, vgl. § 227 Abs. 3 ZPO. Randnummer 11 Angesichts des Umstandes, dass der Beklagte die Mängel an den Fenstern bereits 2013 angezeigt hatte und die Klägerin darüber hinaus spätestens seit Dezember 2014 über den Wasserschaden mit Schimmelbildung im Deckelaußenixel des Schlafzimmers informiert war, kann eine besondere Dringlichkeit nicht unterstellt werden. Randnummer 12 Anders als das Amtsgericht es zugrunde legt, hat auch das Schreiben der Klägerin vom 30. September 2015 keinen Annahmeverzug des Beklagten begründet, denn dem Beklagten ist die Leistung nicht den Anforderungen des § 294 BGB angeboten worden. Die in dem Schreiben genannten Termine werden zwar als „Termine zur Mängelbeseitigung“ bezeichnet, eine solche wird jedoch tatsächlich gar nicht angeboten. Es wird vielmehr auf das Schreiben vom 19. August 2015 Bezug genommen, in dem der Beklagte aufgefordert wird, Zutritt zur Wohnung zu gewähren, um der Technikerin der Klägerin und einem nicht näher benannten Handwerker (u.a.) Gelegenheit zu geben, „den tatsächlichen Zustand der Fenster zu prüfen und ggf. den Austausch der Fenster zu veranlassen.“ Randnummer 13 Eine Besichtigung der Fenster (und der unstreitig ebenfalls seit 2013 instandsetzungsbedürftigen Balkontür) fand allerdings - ebenfalls unstreitig - bereits wenige Wochen zuvor am 13. März 2015 statt. Die Parteien waren in der Folge zwar unterschiedlicher Auffassung bezüglich der Art und Weise der Mangelbeseitigung; ein Grund zur erneuten Besichtigung ergab bzw. ergibt sich daraus jedoch nicht. Randnummer 14 In der Folgezeit hat die Klägerin zwar Klage auf Duldung der Instandsetzung der Fenster und der Balkontür durch deren tischlermäßige Überarbeitung in dem Verfahren 2 C 383/15 (= 65 S 132/17) erhoben, während der Beklagte an seiner – vom Amtsgericht und der Kammer in dem vorangegangenen Verfahren nicht geteilten - Auffassung festhielt, dass allein ein Austausch der Fenster und der Balkontür die vorhandenen Mängel beseitigen könne. Die Klägerin hat dem Beklagten jedoch weiterhin - während der gesamten Dauer des vorgenannten Verfahrens und auch nach Rechtskraft der Entscheidung - die Beseitigung der Mängel nicht tatsächlich angeboten, §§ 293f. BGB. Randnummer 15 Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, dass die Duldungsklage selbst ein ausreichendes Angebot zur Mangelbeseitigung darstellte, übersieht sie, dass nicht nur die auszuführenden Arbeiten konkret zu benennen und anzubieten sind, sondern auch die ausführenden Personen/Handwerker anzugeben sind sowie Termin bzw. die Termine, zu denen die Arbeiten konkret stattfinden sollen, §§ 294, 555a Abs. 2 BGB. Randnummer 16 Ebenfalls ohne Erfolg beruft die Klägerin sich auf das Schreiben vom 4. April 2017 (Anlage K 5). Zuzugeben ist ihr, dass in dem Schreiben tatsächlich erstmals eine Mangelbeseitigung in der nach §§ 293f., 555a Abs. 2 BGB erforderlichen Weise angeboten und angekündigt wird. Der Beklagte hat den Zugang des Schreibens allerdings bestritten, die beweispflichtige Klägerin diesen nicht unter Beweis gestellt. Dass die beauftragten Handwerker zur angekündigten Zeit zu den beiden in dem Schreiben genannten Terminen vor Ort waren, hilft nicht weiter, wenn schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Beklagte von den Terminen überhaupt Kenntnis hatte; der diesbezüglich angetretene Beweis war daher nicht zu erheben. Randnummer 17 Soweit die Klägerin meint, dem Mieter sei es im laufenden Mietverhältnis zuzumuten, dem Vermieter seinerseits konkrete Terminvorschläge für eine Mangelbeseitigung zu benennen, mag das eine wünschenswerte pragmatische Lösung sein, auf die allerdings in rechtlicher Hinsicht kein Anspruch besteht. Im Übrigen darf auch der Mieter ein lösungsorientiertes, pragmatisches Herangehen des Vermieters an die Beseitigung von Mängeln erwarten, ohne dass darauf rechtlich zwingend ein Anspruch besteht. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin nach Anzeige der Mängel an den Fenstern und der Balkontür in 2013 erstmals im März 2015 überhaupt die Mängel besichtigte, ist auch nicht erkennbar, dass sich dem Beklagten aufdrängen musste, dass hier einvernehmlich und ohne größeren formalen Aufwand die Mangelbeseitigung im beiderseitigen Interesse abgestimmt werden kann. Randnummer 18 bb) Die vorstehend genannten Gründe stehen auch der Annahme der Voraussetzungen des § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB entgegen. Der Beklagte befand sich nicht im Zahlungsverzug. Randnummer 19 b) Nach den Feststellungen unter a) bestand nicht nur bis Oktober 2015 kein Zahlungsrückstand, sondern ebenso wenig im Zeitraum danach. Die Miete war ab November 2015 nicht nur wegen der weiteren vom Amtsgericht berücksichtigten Mängel (Gerüst, Kaltwasserzufuhr) gemindert, sondern weiterhin auch wegen der - unstreitig - erheblich instandsetzungsbedürftigen Fenster/Balkontür. Randnummer 20 Hinsichtlich der Schätzung der Höhe der eingetretenen Mietminderungen folgt die Kammer den zutreffenden Feststellungen des Amtsgerichts nach eigener Prüfung. Randnummer 21 Ohne Erfolg wendet die Klägerin ein, die Mängel an den Fenstern außerhalb von Schlechtwetterperioden wären allenfalls „Schönheitsmängel“ und würden den Wohngebrauch nicht beeinträchtigen. Sie lässt dabei unberücksichtigt, dass die Fenster und die Balkontür sich ausweislich der zu den Akten gereichten Fotos bereits in einem so maroden Zustand befanden (und befinden), dass sie sich nur mit der Befürchtung öffnen lassen, weitergehende Defekte auszulösen, zudem Farbe - soweit vorhanden - bei jedem Öffnen abblättert. Diese erheblichen Funktionsbeeinträchtigungen, die über die Beeinträchtigung des Schutzes vor Witterungseinflüssen deutlich hinausgehen, hat der Beklagte auch in seinem außergerichtlichen, zur Akte gereichten Schriftverkehr im Einzelnen nachvollziehbar dargestellt. Randnummer 22 Ebenso wenig zu beanstanden ist die vom Amtsgericht zugrunde gelegte Minderung wegen der Einschränkung der Kaltwasserzufuhr, die unter anderem die Toilettenspülung erheblich erschwerte und zusätzliche Maßnahmen erforderte. Ebenso zutreffend und rechtsfehlerfrei berücksichtigt hat das Amtsgericht die erhebliche Beeinträchtigung des Gebrauchs des Waschbeckens und der Badewanne. Randnummer 23 Vor diesem Hintergrund ist der mit der Anschlussberufung verfolgte weitergehende Zahlungsanspruch der Klägerin nicht gegeben. III. Randnummer 24 1. Die Widerklageerweiterung in der Berufungsinstanz ist nicht zuzulassen, denn die Voraussetzungen des § 533 Ziff. 2 ZPO liegen nicht. Randnummer 25 Nach § 533 ZPO ist die Widerklage(erweiterung) in der Berufungsinstanz nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich hält sowie (kumulativ) diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Randnummer 26 Nach § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO hat das Gericht erstinstanzliches Vorbringen stets zu berücksichtigen, ebenso verhält es sich mit unstreitigem Vorbringen (st. Rspr. vgl. BGH, Urt. V. 04.02.2015 - VIII ZR 175/14, juris; Urt. v. 06.12.2004 - II ZR 394/02, juris). Randnummer 27 Zwar sind die Mängel der Kaltwasserversorgung bereits erstinstanzlich thematisiert und in die Entscheidung einbezogen worden. Der nunmehr im Wege der Widerklageerweiterung geltend gemachte Instandsetzungsanspruch knüpft daran jedoch nicht an, sondern an die Zäsur, die mit den von Klägerseite veranlassten, am 16. April 2019 ausgeführten Arbeiten eingetreten ist. Randnummer 28 Der Zustand des Bades nach Ausführung der Arbeiten ist ebenso streitig wie der Umfang der nunmehr bestehenden Kaltwasserversorgung sowie - so der Vortrag des Beklagten - der Warmwasserversorgung über den Elektrodurchlauferhitzer. Die Klägerin bestreitet den Zustand des Bades, die - so der Beklagte - fehlende Anbindung der Kaltwasserversorgung an den Elektrodurchlauferhitzer sowie an das Handwaschbecken und die Toilettenspülung. Soweit einzelne Tatsachen unstreitig sind - wie etwa das Tröpfeln des Wassers am Handwaschbecken und das Fehlen der Badewannenarmatur oder die Öffnung des Versorgungsschachtes - rechtfertigen diese nicht - ohne Beweisaufnahme - den Antrag des Beklagten in dem begehrten Umfang. Randnummer 29 Ebenso verhält es sich mit dem im Wege der Widerklageerweiterung geltend gemachten Feststellungsanspruch. Die Anknüpfungstatsachen für die vom Gericht vorzunehmende Schätzung der eingetretenen Mietminderung nach § 536 Abs. 1 BGB sind in ihren Einzelheiten streitig, nachdem die Klägerin am 16. April 2019 Arbeiten hat ausführen lassen. Der Schätzung können daher auch nicht mehr die Tatsachen zugrunde gelegt werden, die die Grundlage der vom Amtsgericht - rechtsfehlerfrei - für den Zeitraum bis September 2018 vorgenommenen Bemessung der eingetretenen Mietminderung bildeten. Randnummer 30 2. Soweit die Klägerin die Beendigung des Mietverhältnisses zusätzlich auf die in ihrer Stellungnahme vom 27. März 2020 zum Räumungsfristverlängerungsantrag des Beklagten ausgesprochene Kündigung stützt, liegen zwar die Voraussetzungen des § 524 ZPO vor, nicht aber die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen der §§ 533, 263 ZPO. Randnummer 31 Die Klägerin hat mit der Kündigung vom 27. März 2020 einen neuen Klagegrund und damit neuen Streitgegenstand in den Rechtsstreit eingeführt, die als nachträgliche (Eventual-)Klagehäufung wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO zu behandeln ist (st. Rspr. vgl. BGH, Urt. v. 10.04.2019 - VIII ZR 12/18, juris Rn. 35f., mwN; Urt. V. 04.02.2015 - VIII ZR 175/14, juris Rn. 14, mwN). Randnummer 32 Unschädlich ist dabei auch, dass die Klägerin den neuen Klagegrund, den sie im Wege der Anschlussberufung ohne Änderung des Sachantrages einführen konnte, nicht ausdrücklich als solche bezeichnet hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.04.2019 - VIII ZR 12/18, juris Rn. 35f; Urt. v. 04.02.2015 - VIII ZR 175/14, juris Rn. 16, mwN). Randnummer 33 Nach den unter 1. dargestellten Maßstäben liegen die Voraussetzungen des § 533 Ziff. 2 ZPO nicht (vollständig) vor. Randnummer 34 Soweit die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung auf ohne zugrunde zu legende Tatsachen gestützt werden kann, rechtfertigen diese nicht den Ausspruch der Kündigung. Die der Kündigung zugrunde gelegten Zahlungsrückstände für den Zeitraum bis August 2019 bestehen wegen der fortbestehenden Mängel nach den Feststellungen unter II.2. nicht. Randnummer 35 Die Wirksamkeit der Kündigung hängt demnach davon ab, ob der Beklagte wegen des Heizungsausfalls über den von Klägerseite behaupteten Zeitpunkt hinaus zu Recht eine (weitergehend) geminderte Miete gezahlt hat und nach § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht ausüben durfte, um die Klägerin zur zeitnahen Wiederherstellung der Wärmeversorgung anzuhalten. Die Klägerin behauptet - vom Beklagten bestritten - einen ersten (behobenen) Heizungsausfall vom 23.12.2019 bis zum 06.01.2020 und einen zweiten - ebenfalls behobenen - vom 10.03.2020 bis 18.03.2020. IV. Randnummer 36 1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 37 2. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage des Gesetzes und höchstrichterlich bereits entwickelter Maßstäbe. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001433385 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 64. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 10.03.2022 Aktenzeichen: 64 S 163/20 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:0310.64S163.20.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 Abs 1 S 2 BGB, § 536 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Schimmelbefall, Schimmelbildung, Schimmelpilz, Schimmelschaden Wohnraummiete: Mietminderung bei Schimmelbefall der Mietwohnung Orientierungssatz 1. Bei einer auf der Bausubstanz beruhenden Schimmelbildung ist der Vermieter zur Beseitigung verpflichtet und der Mieter zur Mietminderung nach §§ 535 Abs. 1 Satz 2, 536 BGB berechtigt.(Rn.3) 2. Erst wenn der Vermieter den Beweis führt, dass der Schimmel nicht auf bauseitige Ursachen zurückzuführen ist, muss die Mieterseite beweisen, dass der Schimmel nicht durch ein vertragswidriges Heiz- und Lüftungsverhalten entstanden ist.(Rn.6) . Verfahrensgang vorgehend AG Köpenick, 29. Mai 2020, 5 C 206/19 Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Köpenick vom 29.05.2020, Az. xxxx, wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Amtsgerichts Köpenick ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313a Abs. 1, 540 Abs. 2 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. 1. Randnummer 3 Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Instandsetzung in Form von Beseitigung von Feuchtigkeits- und Schimmelerscheinungen aus §§ 535 Abs. 1 S. 2, 536 BGB. Randnummer 4 Der Vermieter hat die Sache in vertragsgemäßem Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Erhaltung ist Hauptleistungspflicht. Dazu gehört neben der Beseitigung von Schäden durch Reparatur und Wiederbeschaffung (Instandsetzung) vor allem die Instandhaltung, die auf Vermeidung derartiger Schäden und Erhalt des vertragsgemäßen, insbesondere auch verkehrssicheren Zustands zielt (vgl. MüKoBGB/Häublein, 8. Aufl. 2020, BGB § 535 Rn. 119). Randnummer 5 Wie das Amtsgericht zutreffend in seinem Urteil ausgeführt hat, liegt ein Mangel vor. Wie der Sachverständige Dipl.-Ing. Xxx in seinem Gutachten vom 15.02.2019 ausgeführt hat, waren die Küche und das Kinderzimmer von Schimmelbefall betroffen. Die Schimmelpilzerscheinungen stellen unabhängig von der zwischen den Parteien im Streit stehenden Frage nach deren Ursache einen Mietmangel i.S.v. § 536 Abs. 1 BGB dar, da hierdurch die Eignung zum vertraglich vorgesehenen und geschuldeten Gebrauch beeinträchtigt wurde (AG Berlin-Mitte Urt. v. 29.10.2020 – 25 C 124/19, BeckRS 2020, 46007 Rn. 13, 14, beck-online; Blank/Börstinghaus, Miete, 6. Aufl. 2020, § 536 Rn. 47 m.w.N.; vgl. LG Karlsruhe Urt. v. 2.6.2017 – 9 S 169/16, BeckRS 2017, 126879 Rn. 16, beck-online). Randnummer 6 Das Minderungsrecht der Klägerin ist auch nicht ausgeschlossen. Mängelrechte der Mieterseite sind ausgeschlossen, wenn der Schaden bzw. der Mangel von der mietenden Partei schuldhaft verursacht worden ist, namentlich durch falsches Heiz- und Lüftungsverhalten, was nicht die Frage nach dem Mangel selbst, sondern die nach dem Gewährleistungsausschluss betrifft. Diesbezüglich gilt folgende Beweislastverteilung: Hat die Mietpartei einen Mangel der Mietsache bewiesen, obliegt der Vermieterseite nach der sog. Gefahrkreistheorie der Beweis, dass der Schimmel nicht auf bauseitige Ursachen zurückzuführen ist. Die Vermieterseite muss also den Beweis führen, dass aus technisch-handwerklicher Sicht auszuschließen ist, dass der Schimmel auf die Bausubstanz zurückzuführen ist. Erst wenn der Vermieter diesen Beweis geführt hat, muss die Mieterseite beweisen, dass der Schimmel nicht durch ein vertragswidriges Heiz- und Lüftungsverhalten entstanden ist (BGH, NJW-RR 2005, 235, beck-online; AG Berlin-Mitte Urt. v. 29.10.2020 – 25 C 124/19, BeckRS 2020, 46007 Rn. 13, 14, beck-online, m.w.N.; vgl. LG Karlsruhe Urt. v. 2.6.2017 – 9 S 169/16, BeckRS 2017, 126879 Rn. 16, beck-online). Das gilt insbesondere dann, wenn Modernisierungsmaßnahmen wie der Einbau neuer Fenster mit besseren Wärmedämmungseigenschaften am Gebäude vorgenommen werden (LG Karlsruhe Urt. v. 2.6.2017 – 9 S 169/16, BeckRS 2017, 126879 Rn. 16, beck-online, m.w.N.). Randnummer 7 Diesen Beweis hat die Beklagte nicht führen können. Wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist aufgrund des Sachverständigengutachtens vielmehr davon auszugehen, dass die Schimmelbildungen baulich bedingt sind. Da die Beklagte den ihr obliegenden Beweis des Fehlens von Baumängeln nicht geführt hat, musste sich die Klägerin hinsichtlich eines Verschuldens durch falsches Heiz- und Lüftungsverhalten nicht entlasten. Randnummer 8 Sofern die Beklagte mit ihrer Berufungsbegründung vom 04.08.2020 vorträgt, das Gutachten gebe keine Hinweise auf Baumängel, vermag dies an der Einschätzung nichts zu ändern. Denn entscheidend ist, dass der Schimmel auf die Bausubstanz bzw. auf bauliche Ursachenzurückzuführen ist. Eines Baumangels bedarf es dafür nicht. Hier hat der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, die Ursache der Schäden sei eine Kombination aus bauphysikalischen Gegebenheiten der vorhandenen (nicht schadhaften) Konstruktion und dem Aufstellen von Möbeln an Außenwänden und verschärfend in Außenwandecken. Bei dem Gebäude handele es sich um ein Mehrfamilienhaus, das zu DDR-Zeiten errichtet worden sei. Die Außenwände des Gebäudes seien 30 cm stark und wiesen keine zusätzliche Wärmedämmung auf. Vor Einzug der Mieter im Jahre 2012 seien Kunststoff-Thermo-Fenster ohne Zwangslüftung eingebaut worden, ohne die Fassaden zusätzlich zu dämmen. Dadurch entstehe folgendes Problem: Die Fenster hätten einen niedrigeren Wärmedurchgangskoeffizienten als das vorhandene Mauerwerk, speziell in einer Mauerwerksecke. Das heiße, die Fenster wiesen eine bessere Wärmedämmung als das Mauerwerk, speziell in Mauerwerksecken, auf. Dadurch entstehe Kondensat nicht zuerst an den Fenstern, sondern in Außenwandecken. Hinzu komme, dass moderne Fenster im geschlossenen Zustand nahezu dicht seien, sodass kein Luftaustausch wie bei alten Fenstern über die Fugen möglich sei (S. 26 GA zu der Akte AG Köpenick, 5 H 1/18). Diese bauphysikalischen Gegebenheiten stellen bauliche Ursachen dar. Der Umstand, dass der Sachverständige ausgeführt hat, es handele sich bei der vorhandenen Konstruktion um eine „(nicht schadhafte) Konstruktion“ steht dem nicht entgegen, da es eines Baumangels als Ursache – wie ausgeführt – nicht bedarf. Mithin ist es der Beklagten gerade nicht gelungen zu beweisen, dass aus technisch-handwerklicher Sicht auszuschließen ist, dass der Schimmel auf die Bausubstanz zurückzuführen ist. Randnummer 9 Auch der Umstand, dass der Sachverständige in seinem Gutachten weiter ausgeführt hat, dass die Ursache eine Kombination aus bauphysikalischen Gegebenheiten und dem Aufstellen der Möbel an Außenwänden sei, ändert nichts an obiger Einschätzung. Dass etwa ein unzureichender Abstand zwischen Möbeln und Außenwand bestanden habe, ist weder von der Beklagten behauptet, noch ergeben sich hierfür Anhaltspunkte aus dem Gutachten. Im Übrigen gehört zum vertragsgemäßen Gebrauch, dass der Mieter Möbelstücke an jedem beliebigen Platz in der Wohnung und auch direkt an der Wand aufstellen kann. Eine Wohnung ist mangelhaft, wenn zur Vermeidung von Feuchtigkeitsschäden Möbelstücke nur an bestimmten Stellen oder nur deutlich abgerückt von der Wand aufgestellt werden dürfen, um eine ausreichende Luftzirkulation zu ermöglichen. Die Art und Weise, wie der Mieter die Wohnung möbliert hat, ist ihm deshalb nicht vorzuwerfen (vgl. LG Lübeck Urt. v. 5.11.2015 – 14 S 74/14, BeckRS 2016, 8483, beck-online, m.w.N.). Dies gilt auch hier. Randnummer 10 Anders als die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung meint, hat das Amtsgericht die Beklagte auch nicht zur Beseitigung von Schimmel im Balkonzimmer verurteilt. Insofern beruht der Angriff der Beklagten auf einem Missverständnis. Das Amtsgericht kommt nicht zu dem Ergebnis, dass im Balkonzimmer Schimmel zu beseitigen sei. Wie sich aus dem Tenor des erstinstanzlichen Urteils ergibt, hat das Amtsgericht die Klage im Übrigen abgewiesen. 2. Randnummer 11 Hinsichtlich des Anspruchs der Klägerin auf Feststellung, dass die Miete ab März 2019 um 5 % gemindert ist, wird vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts in seinem Urteil vom 29.05.2020 verwiesen. Die vom Amtsgericht zuerkannte Minderungsquote wird von der Beklagten nicht im Einzelnen angegriffen; sie ist aber auch nicht zu beanstanden. 3. Randnummer 12 Die Gewährung einer Erklärungsfrist für die Beklagte auf den Vortrag der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.02.2022 war nicht veranlasst, da es sich nicht um entscheidungserheblichen Vortrag handelte. Der Vortrag wurde nicht im Urteil berücksichtigt. Randnummer 13 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 14 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 15 Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage des Gesetzes und höchstrichterlich bereits entwickelter Maßstäbe. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001504294 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

ECLI:DE:BGH:2022:091122UVIIIZR347.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 347/21 Verkündet am: 9. November 2022 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Schneider und Kosziol sowie die Richterinnen Dr. Liebert und Wiegand für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 6. Oktober 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer preisfreien Wohnung der Beklagten in Bre- men. Im Anschluss an eine mit Schreiben vom 29. März 2018 angekündigte Mo- dernisierung der Wohnung der Klägerin und des Gebäudes, in dem sich die Woh- nung befindet, teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 26. Septem- ber 2019 mit, dass sich die monatlich zu zahlende Grundmiete infolge der Modernisierungsmaßnahmen zum 1. Dezember 2019 von zuletzt 363,72 € um 1 2 - 3 - 75,10 € auf 438,82 € erhöhe. Dem Schreiben war eine als "Kostenzusammen- stellung und Berechnung der Mieterhöhung" bezeichnete Anlage beigefügt, die - weitgehend in tabellarischer Form - folgende Angaben enthält: - die einzelnen Modernisierungsmaßnahmen, getrennt nach denjenigen Maßnahmen, die gemeinschaftlich genutzte Gebäudebereiche bezie- hungsweise alle Wohnungen gleichermaßen betreffen ("allgemeine Mo- dernisierungsmaßnahmen", etwa Erneuerung von Hauseingangstür und Treppenhausfenstern sowie Dämmung der Außenwände, des Dachs und der Kellerdecken), und denjenigen Maßnahmen, die allein die Wohnung der Klägerin betreffen (Erneuerung der Wohnungsfenster sowie der Wohnungseingangstür) - die hierfür jeweils angefallenen Gesamtkosten nebst separat ausgewie- senen Baunebenkosten, die von diesen Summen jeweils in Abzug zu bringenden - gegebenenfalls im Einzelnen erläuterten - Instandhaltungs- kosten sowie den verbleibenden umlagefähigen Modernisierungskosten- anteil - bei den allgemeinen Modernisierungsmaßnahmen den - anhand der Wohnfläche der Wohnung der Klägerin (52,52 m²) im Verhältnis zu der Gesamtwohnfläche (636,46 m²) ermittelten - auf die Klägerin entfallen- den Modernisierungskostenanteil sowie - die sich daraus ergebende Berechnung der Mieterhöhung und den ver- langten Betrag Die Klägerin hält die Mieterhöhungserklärung aus formellen Gründen für unwirksam und bezahlte den verlangten Erhöhungsbetrag in der Folge nicht. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Feststellung, dass der Be- klagten aus der Mieterhöhungserklärung ein Anspruch auf die Zahlung einer um 75,10 € erhöhten Miete ab Dezember 2019 nicht zustehe, sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen begehrt. Das Amtsge- richt hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelasse- nen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Ver- säumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf einer Sachprüfung. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht habe zu Recht angenommen, dass der Beklagten ein An- spruch auf Bezahlung einer erhöhten Miete ab dem 1. Dezember 2019 nicht zu- stehe, da die Mieterhöhungserklärung den formellen Anforderungen des § 559b BGB nicht gerecht werde. Sinn und Zweck der in § 559b Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Pflichten des Vermieters, die Erhöhung aufgrund der entstandenen Kosten zu berechnen und entsprechend den Voraussetzungen der §§ 559, 559a BGB zu erläutern, sei es, den Informationsvorsprung auf Vermieterseite abzubauen und dem Mieter die Informationen zu geben, die er benötige, um "qualifiziert überprüfen zu können", ob der Anspruch berechtigt sei. Die Vorschriften über die Berechnungs- und Er- läuterungspflichten des Vermieters stellten damit das notwendige Gegengewicht zu der dem Vermieter in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen des Ver- tragsrechts eingeräumten Möglichkeit dar, die Pflicht des Mieters zur Mietzahlung durch einseitige Erklärung zu gestalten. Es sei daher mindestens die Angabe er- forderlich, ob und in welchem Umfang Modernisierungs- und Instandsetzungsar- beiten durchgeführt worden seien und wie sich die Kosten auf die einzelnen Mieter verteilten. 5 6 7 8 - 5 - Die Erklärung müsse so ausgestaltet sein, dass dem Mieter eine überschlä- gige Prüfung des verlangten Mehrbetrags ohne besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Rechnungsprüfung und ohne Einsicht in die Belege möglich sei. Der Umfang der Erläuterungen hänge sowohl vom Umfang der durchgeführten Arbei- ten als auch davon ab, über welche Informationen der Mieter bereits verfüge. Höchste Anforderungen bestünden, soweit es sich um Maßnahmen außerhalb der Wohnung des Mieters handele, da dieser in einem solchen Fall den Umfang der Arbeiten und die hierdurch bewirkte Modernisierung am wenigsten beurteilen könne. In dem hier vorliegenden Fall einer umfangreichen Modernisierung, die Maßnahmen umfasse, welche bereits für sich betrachtet Kosten in Höhe eines sechsstelligen Betrags verursachten, sei eine Untergliederung der betreffenden Kostenpositionen - etwa durch eine Aufschlüsselung nach den verschiedenen Gewerken oder gegebenenfalls auch durch eine genauere Darlegung der einzel- nen Rechnungspositionen - erforderlich, um die Nachvollziehbarkeit für den Mieter zu gewährleisten. Das gelte auch unter Berücksichtigung des Grundsat- zes, dass die Vorschriften über das Mieterhöhungsverfahren nicht in einer Weise ausgelegt werden dürften, die dem Vermieter die Verfolgung seiner Interessen unzumutbar erschwere. Gemessen daran genüge die hier zu beurteilende Mieterhöhungserklärung den formellen Anforderungen nicht. Die beigefügte "Darlegung der für die Moder- nisierung angefallenen Kosten und Instandhaltungsanteile" enthalte zwar eine Aufteilung der Gesamtkosten auf die verschiedenen Modernisierungsmaßnah- men, jedoch keine weitere Aufschlüsselung, aus der sich nachvollziehbar ent- nehmen ließe, in welchem Umfang die Maßnahmen der Instandsetzung bezie- hungsweise der Modernisierung zuzuordnen seien. Eine Untergliederung sei hier 9 10 11 - 6 - angesichts des Umfangs der Arbeiten an einem mehrere Hausnummern umfas- senden Objekt aber erforderlich gewesen. So fehle beispielsweise bei der Maß- nahme "Wärmedämmung an den Außenwänden/Fassadenarbeiten" eine Diffe- renzierung der angefallenen Gesamtkosten von 67.224,30 € nach den Kosten für den Aufbau des Gerüsts, die Abtragung des alten Putzes, die Verkleidung mit Dämmmaterial und weitere Einzelarbeiten. Gleiches gelte für die Maßnahme "Strangsanierung", bei der es an einer Aufschlüsselung der entstandenen Ge- samtkosten von 133.675,27 € in die Kosten für die Deinstallation und die Neuin- stallation der jeweiligen Leitungen sowie der anschließenden Verkleidung der Installationsschächte mangele. Dadurch sei es der Klägerin nicht möglich, den jeweils (einzig) ausgewiesenen Gesamtbetrag für diese Maßnahmen auf seine Schlüssigkeit und Berechtigung im Hinblick auf etwa in ihm enthaltene, nicht um- lagefähige Instandhaltungskosten zu überprüfen. Hierfür bedürfe es vielmehr der Angabe der in der Gesamtleistung enthaltenen "konkreten Arbeitsabschnitte" so- wie einer Untergliederung in "greifbare Einzelarbeiten". Ausreichend nachvoll- ziehbare Angaben über die den jeweiligen Maßnahmen immanenten Instandhal- tungsanteile ergäben sich ebenso wenig aus den Schreiben der Beklagten, mit denen sie die Baumaßnahmen angekündigt habe. Der Beklagten werde hierdurch auch nicht ein unzumutbarer Aufwand auf- gebürdet. Sie habe schließlich ohnehin eine Trennung der Maßnahmen nach Mo- dernisierungs- und Sanierungsanteil vorzunehmen und verfüge über entspre- chend aufgeschlüsselte Rechnungen; andernfalls sei sie gehalten, die notwendi- gen Informationen bei den ausführenden Unternehmen einzuholen. Eine Unter- gliederung der durchgeführten Maßnahmen in die einzelnen Gewerke könne der Beklagten hier insbesondere deshalb abverlangt werden, weil sie sich zur Erläu- terung des angewandten Umlageschlüssels in Bezug auf die Kosten, welche für die Arbeiten an den gemeinschaftlich genutzten Gebäudeteilen angefallen seien, selbst auf den Begriff "Gesamtgewerke" bezogen habe. 12 - 7 - Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Soweit es danach in der Regel ausreichend sei, wenn der Vermieter den ersparten Instandsetzungsauf- wand durch die Angabe einer Quote von den aufgewendeten Gesamtkosten nachvollziehbar darlege (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13), und es außerdem (nur) einen materiellen Fehler darstelle, wenn der Vermieter zu Unrecht einen Abzug für tatsächlich angefallene Instandhaltungskosten nicht vor- nehme (BGH, Urteil vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19), sei Ausgangspunkt auch für diese Erwägungen stets, dass der Mieter - wie hier nicht - den Kostenansatz in seiner Plausibilität nachvollziehen könne. Schließlich komme im Streitfall eine teilweise Wirksamkeit der Erhöhungs- erklärung ebenfalls nicht in Betracht. Dabei könne unterstellt werden, dass die vom Bundesgerichtshof - für den Fall der Durchführung verschiedener, tatsäch- lich voneinander trennbarer Baumaßnahmen - aufgestellten Voraussetzungen für eine Aufteilbarkeit der Erhöhungserklärung (BGH, Urteil vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19) vorlägen. Denn es fehle hier in Bezug auf jede einzelne Baumaß- nahme an der erforderlichen Untergliederung in ihre jeweiligen Einzelgewerke. Zudem verbleibe es bei der fehlenden Nachvollziehbarkeit der im Rahmen der Erläuterung der "allgemeinen Modernisierungsmaßnahmen" aufgestellten Be- hauptung der Beklagten, die "Gesamtgewerke" seien "für alle Wohnungen gleich- ermaßen zutreffend". Dass auch die in der Kostenzusammenstellung ausgewie- senen Baunebenkosten nicht nachvollziehbar seien, folge im Übrigen schon da- raus, dass diese ausweislich der zugehörigen Erläuterung allein anhand des Volumens der restlichen - ihrerseits nicht schlüssig dargelegten - Positionen er- mittelt worden seien. 13 14 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Be- rufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Beklagten gemäß §§ 559 ff. BGB auf eine ab dem 1. Dezember 2019 um 75,10 € erhöhte Miete nicht - wie von der Klägerin im Wege einer negativen Feststellungsklage be- gehrt - verneint werden. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der formellen Voraussetzungen der Mieterhöhungserklärung nach § 559b Abs. 1 BGB rechts- fehlerhaft als nicht gegeben erachtet. Das bedeutet zugleich, dass die vom Be- rufungsgericht gegebene Begründung auch die Bejahung des Anspruchs der Klä- gerin auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 257 BGB (in Höhe von 143,84 €) nicht trägt. 1. Nach § 559 Abs. 1 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 49 EGBGB anzu- wendenden bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) kann der Vermieter nach der Durchführung bestimmter Modernisierungsmaßnah- men im Sinne des § 555b BGB die jährliche Miete um 11 Prozent der für die Wohnung aufgewendeten Kosten erhöhen; dabei gehören Kosten, die für Erhal- tungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären, nicht zu den aufgewendeten Kosten (§ 559 Abs. 2 BGB). Gemäß § 559b Abs. 1 BGB ist die Mieterhöhung dem Mieter in Textform zu erklären, wobei die Erhöhung aufgrund der entstan- denen Kosten zu berechnen und entsprechend den Voraussetzungen der § 559 BGB aF, § 559a BGB zu erläutern ist. a) Der Vermieter hat daher in der Erhöhungserklärung darzulegen, inwie- fern die durchgeführten baulichen Maßnahmen den Gebrauchswert der Mietsa- che nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbes- sern oder eine nachhaltige Einsparung von Energie und Wasser bewirken (Senatsurteile vom 7. Januar 2004 - VIII ZR 156/03, NJW-RR 2004, 658 unter II 15 16 17 - 9 - 1 a [zu § 3 Abs. 3 Satz 2 MHG]; vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 47/05, NJW 2006, 1126 Rn. 9; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 27; vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, WuM 2022, 542 Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 10. April 2002 - VIII ARZ 3/01 [Rechtsentscheid], BGHZ 150, 277, 281 [zu § 3 Abs. 3 Satz 2 MHG]; vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, WuM 2018, 723 Rn. 10). Da die Mieterhöhung automatisch nach kurzer Zeit wirksam wird (vgl. § 559b Abs. 2 Satz 1 BGB), soll die Erläuterungspflicht unzumutbare Nachteile für den in der Regel juristisch und wohnungswirtschaftlich nicht vorgebildeten Mieter dadurch verhindern, dass dieser die Berechtigung der geforderten Mieter- höhung - je nach den Einzelfallumständen unter Zuziehung von sachkundigen Personen - überprüfen kann (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO, mwN; vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, aaO; Senatsbeschlüsse vom 10. April 2002 - VIII ARZ 3/01 [Rechtsentscheid], aaO [zu § 3 MHG]; vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, aaO; vgl. auch BT-Drucks. 7/2011, S. 12). Dabei sind in formeller Hinsicht allerdings keine überhöhten Anforderungen an die Miet- erhöhungserklärung zu stellen. Vielmehr genügt es, wenn der Mieter den Grund und den Umfang der Mieterhöhung anhand der Erläuterung als plausibel nach- vollziehen kann (vgl. Senatsurteile vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 47/05, aaO; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO Rn. 28 mwN; vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, aaO; Senatsbeschlüsse vom 10. April 2002 - VIII ARZ 3/01 [Rechtsentscheid], aaO S. 281 f. [zu § 3 MHG]; vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, aaO). b) Erfüllt eine bauliche Veränderung die Kriterien sowohl einer von der Re- gelung des § 559 BGB erfassten Modernisierungsmaßnahme (§ 555b Nr. 1, 3, 4, 5 oder 6 BGB) als auch einer Erhaltungsmaßnahme im Sinne von § 555a Abs. 1 BGB (sogenannte modernisierende Instandsetzung), hat der Vermieter bei der Ermittlung der umlagefähigen Kosten nach Maßgabe des § 559 Abs. 2 BGB eine entsprechende Kürzung vorzunehmen (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2020 18 - 10 - - VIII ZR 81/19, WuM 2020, 493 Rn. 37; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO Rn. 29). Aus der Mieterhöhungserklärung muss deshalb hervorgehen, in welchem Umfang durch die durchgeführten Arbeiten Instandsetzungskosten er- spart wurden. Da aber auch insoweit keine überhöhten Anforderungen an das Begründungserfordernis zu stellen sind, bedarf es hierfür keiner umfassenden Vergleichsrechnung zu den hypothetischen Kosten einer bloßen Instandsetzung. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der Vermieter den ersparten Instandsetzungs- aufwand (zumindest) durch die Angabe einer Quote von den aufgewendeten Ge- samtkosten nachvollziehbar darlegt (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO Rn. 30 f. mwN; vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, aaO Rn. 18). 2. Diesen Anforderungen wird die hier zu beurteilende Mieterhöhungserklä- rung gerecht. Insbesondere ist die Erhöhungserklärung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht etwa deshalb in formeller Hinsicht unwirksam, weil die Beklagte die für die verschiedenen Modernisierungsmaßnahmen jeweils ent- standenen Gesamtkosten nicht in einzelne Positionen untergliedert hat. Auch im Übrigen erfüllt die Erhöhungserklärung die aufgezeigten formellen Voraussetzun- gen. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Erhöhungserklä- rung nicht deswegen aus formellen Gründen unwirksam, weil die Beklagte die für die verschiedenen durchgeführten - ausweislich der Erklärung der Modernisie- rung dienenden - Maßnahmen (Einbau einer DIN-gerechten Briefkastenanlage, erstmaliger Einbau einer Außenbeleuchtung, Wärmedämmung an den Außen- wänden, Kellerdecken und im Dachbereich, Erneuerung der Elektrosteigleitun- gen im Treppenhaus sowie Strangsanierung, Austausch der Treppenhausfens- ter, der Hauseingangstür, der Wohnungsfenster und der Wohnungseingangstür 19 20 - 11 - durch Bauteile mit Wärmeschutz bzw. -dämmung) jeweils entstandenen Gesamt- kosten im Rahmen der Kostenzusammenstellung und Berechnung der Mieterhö- hung nicht nach den einzelnen angefallenen Gewerken aufgeschlüsselt oder an- derweitig (in "konkrete Arbeitsabschnitte" beziehungsweise "greifbare Einzelar- beiten") untergliedert hat. Mit dieser - bereits in früheren Urteilen (LG Bremen, WuM 2020, 158; WuM 2019, 450; WuM 2018, 365) und auch von anderen Instanzgerichten (LG Berlin, ZMR 2021, 809 [nicht rechtskräftig; beim Senat in der Revision anhängig]; LG Stuttgart, Urteil vom 29. Juli 2020 - 13 S 22/20 [n.v.]; LG Hamburg, ZMR 2020, 192; LG Potsdam, WuM 2000, 553 [zu § 3 MHG]; LG Dresden, WuM 1998, 216 [zu § 3 MHG]) sowie teilweise in der Literatur (Schmidt- Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 15. Aufl., § 559b BGB Rn. 16 ff.; auf den Bedarf im Einzelfall abstellend: BeckOK-BGB/Schüller, Stand: 1. August 2022, § 559b Rn. 11; MünchKommBGB/Artz, 8. Aufl., § 559b Rn. 5) vertretenen - Auffassung überspannt das Berufungsgericht die formellen Anforderungen, die die Regelung des § 559b Abs. 1 BGB an eine Mieterhöhungserklärung stellt (wie hier im Er- gebnis auch: LG Frankfurt am Main, NJW-RR 2022, 592; LG Bonn, WuM 2021, 489; AG Münster, Urteil vom 19. April 2021 - 28 C 2287/20, BeckRS 2021, 15068). Eine solche Aufschlüsselung der Kosten ist grundsätzlich weder erfor- derlich, wenn es sich um eine reine Modernisierungsmaßnahme handelt, noch wenn eine sogenannte modernisierende Instandsetzung vorgenommen wird (so bereits Senatsurteile vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, WuM 2022, 542 Rn. 32, VIII ZR 337/21, juris Rn. 35, und VIII ZR 339/21, juris Rn. 33). aa) Der Senat hat bereits in den vorgenannten, jeweils einen Parallelfall betreffenden Urteilen entschieden, dass weder der Wortlaut des § 559b Abs. 1 BGB noch der Sinn und Zweck dieser Vorschrift es gebieten, dass der Vermieter in der Erhöhungserklärung die für verschiedene Modernisierungsmaßnahmen 21 - 12 - angefallenen Gesamtkosten nach einzelnen Positionen aufschlüsselt. Zur Ver- meidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, aaO Rn. 33 - 49). Einer Ergänzung bedarf es hier nur insoweit, als das Berufungsgericht vor- liegend nicht nur verkannt hat, dass mit einer Aufschlüsselung der entstandenen Gesamtkosten nach Gewerken oder vergleichbaren Kriterien für den Mieter we- der ein maßgeblicher Erkenntnisgewinn im Hinblick auf den in den Gesamtkosten enthaltenen Anteil für Erhaltungsmaßnahmen noch ein anderweitiger zweckmä- ßiger Erkenntnisgewinn verbunden wäre (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, aaO Rn. 40 ff.), sondern es überdies - soweit es die Aufteilung der Gesamtkosten für die an den Außenwänden angebrachte Wärmedämmung nebst Fassadenarbeiten ausdrücklich für notwendig erachtet hat - offenbar die diesbezügliche, aus der Kostenaufstellung hervorgehende Erläuterung der Be- klagten übersehen hat. Danach hat die Beklagte die Höhe der insoweit abzuzie- henden Instandhaltungskosten auf der Grundlage eines dem Erhöhungsschrei- ben beigefügten Angebots eines Fachbetriebs für die (hypothetische) Durchfüh- rung bloßer Erhaltungsmaßnahmen an der Außenfassade ermittelt, das die hier- für erforderlichen einzelnen Leistungen im Einzelnen aufführt (u.a. Gerüstaufbau, intakten Altanstrich überprüfen und reinigen, vorhandene Putzschäden ausbes- sern, streichen). Diese - nach der oben bereits zitierten Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 30) grundsätzlich nicht einmal erforderliche - hypothetische Vergleichsrechnung er- leichtert eine Überprüfung der Plausibilität des von der Beklagten berücksichtig- ten Instandhaltungsanteils zusätzlich. bb) Der Senat hat in den vorgenannten, jeweils einen Parallelfall betreffen- den Urteilen ebenfalls bereits ausgeführt, dass die dargestellte Gesetzesausle- 22 23 - 13 - gung auch der bisherigen gefestigten Rechtsprechung des Senats zu den formel- len Anforderungen an die Erhöhungserklärung nach § 559b Abs. 1 BGB zu- grunde liegt. Auch insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die dortige Begründung verwiesen (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, WuM 2022, 542 Rn. 50 f.). cc) Nach alledem ist es ausreichend, wenn der Vermieter in der Erhöhungs- erklärung - wie hier geschehen - die für eine bestimmte Modernisierungsmaß- nahme angefallenen Kosten als Gesamtsumme ausweist und einen seiner Mei- nung nach in den Gesamtkosten enthaltenen Instandsetzungsanteil durch die Angabe einer Quote oder - wie hier - eines bezifferten Betrags kenntlich macht. Das gilt erst recht, wenn der Vermieter - wie hier - die Ermittlung der Höhe des Instandsetzungsanteils zusätzlich erläutert. Für die im Streitfall getrennt ange- führten, jeweils für mehrere Maßnahmen zusammengefassten Baunebenkosten (Kosten für Architekten- und Ingenieurleistungen u.ä.) nebst - zusätzlich erläuter- ter - Bezifferung der darin jeweils enthaltenen Instandsetzungsanteile gilt nichts anderes. Insbesondere begegnet es keinen Bedenken, dass die Beklagte die Baunebenkosten nicht für jede Baumaßnahme einzeln, sondern gebündelt aus- gewiesen hat. Denn diese Verfahrensweise ist mit Blick auf die Nachvollziehbar- keit der Kostenzusammenstellung zweckmäßig, da die Höhe der Baunebenkos- ten typischerweise von dem Gesamtvolumen der für sämtliche Maßnahmen zur Modernisierung und Erhaltung eines Gebäudes angefallenen Kosten (soge- nannte anrechenbare Kosten) abhängt. Die Frage, ob die von der Beklagten in Abzug gebrachten Beträge den je- weiligen Instandsetzungsanteil - auch nach Maßgabe der in dem Senatsurteil vom 17. Juni 2020 (VIII ZR 81/19, WuM 2020, 493 Rn. 41 ff.) entwickelten Grundsätze - zutreffend abbilden, betrifft ebenso wie die Frage, ob die Beklagte 24 25 - 14 - einen Teil der durchgeführten Baumaßnahmen zu Recht als reine Modernisie- rungsmaßnahmen angesehen und folglich von einem Abzug von Instandhal- tungskosten abgesehen hat, ausschließlich die materielle Begründetheit der Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB aF, nicht aber die formellen Voraussetzun- gen für die Wirksamkeit einer solchen Mieterhöhung nach § 559b Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, WuM 2022, 542 Rn. 53; vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, aaO Rn. 27 mwN; Senatsbeschluss vom 25. September 2018 - VIII ZR 121/17, NZM 2018, 948 Rn. 3 mwN). b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mangelt es der in der Erhöhungserklärung enthaltenen Kostenzusammenstellung und darauf basieren- den Berechnung der Mieterhöhung auch nicht deshalb an der erforderlichen Nachvollziehbarkeit, weil die Beklagte die Kosten derjenigen Maßnahmen, die sie der "allgemeinen Modernisierung" zugeordnet hat, mit der Begründung, es handele sich hierbei um "Gesamtgewerke, die für alle Wohnungen gleicherma- ßen zutreffen", nach dem jeweiligen Anteil der Wohnfläche der Wohnung des Mieters an der Gesamtwohnfläche der sanierten Gebäude auf die Mieter umge- legt hat. Denn aus dieser Angabe geht unmissverständlich hervor, dass es sich hierbei - aus Sicht der Beklagten - um Maßnahmen handele, die keinen (einzel-) wohnungsspezifischen Charakter aufweisen, weshalb eine Aufteilung der Kosten nach Wohnfläche vorgenommen worden sei. Auch hier gilt, dass die Frage, ob die auf diese Weise vorgenommene Kos- tenumlage sachlich gerechtfertigt ist, allein die materielle Begründetheit der Miet- erhöhung, nicht aber deren formelle Voraussetzungen betrifft. c) Die Mieterhöhungserklärung der Beklagten enthält nach den rechtsfeh- lerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch alle übrigen nach Maßgabe des § 559b Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Angaben, die die Klägerin 26 27 28 - 15 - benötigt, um den Grund und den Umfang der Mieterhöhung auf Plausibilität über- prüfen und entscheiden zu können, ob Bedarf für eine eingehendere Kontrolle - etwa durch Zuziehung juristisch oder bautechnisch sachkundiger Personen, durch Einholung weiterer Auskünfte beim Vermieter und/oder durch Einsicht- nahme in die dem Vermieter vorliegenden Rechnungen und sonstigen Belege - besteht. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da es tatsächlicher Feststellun- gen zur materiellen Berechtigung der streitgegenständlichen Mieterhöhung be- darf, nicht entscheidungsreif und daher zur neuen Verhandlung und Entschei- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Vorsorglich für den Fall, dass nach den vom Berufungsgericht noch zu tref- fenden Feststellungen weiterhin ein Anspruch der Klägerin auf (anteilige) Frei- stellung von den vorgerichtlichen Anwaltskosten in Betracht kommen sollte, weist der Senat darauf hin, dass sich das Berufungsgericht - wie die Revision zu Recht geltend macht - ausweislich der Gründe des angefochtenen Urteils bislang weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht mit den maßgeblichen Anspruchsvo- raussetzungen befasst hat. Überdies hat es außer Acht gelassen, dass es sich bei dem geltend gemachten Freistellungsanspruch nicht um eine Geldforderung handelt, weshalb eine - von den Vorinstanzen offenbar angenommene - Zins- pflicht nach § 288 Abs. 1 BGB (Verzugszinsen) oder nach § 291 BGB (Prozess- zinsen) ausscheidet. 29 30 - 16 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchs- schrift einzulegen. Dr. Fetzer Dr. Schneider Kosziol Dr. Liebert Wiegand Vorinstanzen: AG Bremen, Entscheidung vom 24.03.2021 - 17 C 293/20 - LG Bremen, Entscheidung vom 06.10.2021 - 1 S 86/21 -

ECLI:DE:BGH:2022:280922UVIIIZR344.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 344/21 Verkündet am: 28. September 2022 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 559b Zu den formellen Anforderungen an eine Mieterhöhungserklärung nach der Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen gemäß § 559b BGB (im An- schluss an Senatsurteil vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, WuM 2022, 542). BGH, Versäumnisurteil vom 28. September 2022 - VIII ZR 344/21 - LG Bremen AG Bremen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Fetzer, den Richter Kosziol sowie die Richterinnen Dr. Liebert, Wiegand und Dr. Matussek für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 13. Oktober 2021 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 23. November 2021 aufgeho- ben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer preisfreien Wohnung der Beklagten in Bremen. Im Anschluss an eine mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 und vom 27. Oktober 2017 angekündigte Modernisierung der Wohnung der Klägerin und des Gebäudes, in dem sich die Wohnung befindet, teilte die Beklagte der Klägerin 1 2 - 3 - mit Schreiben vom 24. September 2018 mit, dass sich die monatlich zu zahlende Grundmiete infolge der Modernisierungsmaßnahmen zum 1. Dezember 2018 von zuletzt 253,58 € um 90,64 € auf 344,22 € erhöhe. Dem Schreiben war eine als "Kostenzusammenstellung und Berechnung der Mieterhöhung" bezeichnete Anlage beigefügt, die - weitgehend in tabellarischer Form - folgende Angaben enthält: - die einzelnen Modernisierungsmaßnahmen, getrennt nach denjenigen Maßnahmen, die gemeinschaftlich genutzte Gebäudebereiche bezie- hungsweise alle Wohnungen gleichermaßen betreffen ("allgemeine Mo- dernisierungsmaßnahmen", etwa Erneuerung von Hauseingangstür und Treppenhausfenstern sowie Strangsanierung in den Wohnungen), und denjenigen Maßnahmen, die allein die Wohnung der Klägerin betreffen (Erneuerung der Wohnungseingangstür, Badmodernisierung u.a.) - die hierfür jeweils angefallenen Gesamtkosten nebst separat ausgewie- senen Baunebenkosten, die von diesen Summen jeweils in Abzug zu bringenden - gegebenenfalls im Einzelnen erläuterten - Instandhaltungs- kosten sowie den verbleibenden umlagefähigen Modernisierungskosten- anteil - bei den allgemeinen Modernisierungsmaßnahmen den - anhand der Wohnfläche der Wohnung der Klägerin (47,80 m²) im Verhältnis zu der Gesamtwohnfläche (1.609,82 m²) ermittelten - auf die Klägerin entfallen- den Modernisierungskostenanteil - eine Darstellung der Anrechnung von Tilgungszuschuss und Zinsermä- ßigung wegen der Inanspruchnahme eines Darlehens der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) sowie - die sich daraus ergebende Berechnung der Mieterhöhung und den ver- langten Betrag Die Klägerin bezahlte den verlangten Erhöhungsbetrag in der Folge unter Vorbehalt; sie hält die Mieterhöhungserklärung aus formellen Gründen für un- wirksam. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Feststellung, dass der Be- klagten aus der Mieterhöhungserklärung ein Anspruch auf die Zahlung einer um 3 4 - 4 - 90,64 € erhöhten Miete ab Dezember 2018 nicht zustehe, und die Rückzahlung der ab Dezember 2018 aus ihrer Sicht zu viel gezahlten Miete in Höhe von ins- gesamt 725,12 € nebst Zinsen begehrt. Das Amtsgericht hat der Klage - mit Aus- nahme eines Teils der Zinsforderung - stattgegeben. Die dagegen gerichtete Be- rufung der Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungs- begehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klägerin in der Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis der Klägerin, sondern auf einer Sachprü- fung. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht habe jedenfalls im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Beklagten ein Anspruch auf Bezahlung einer erhöhten Miete ab dem 1. Dezember 2018 nicht zustehe, da die Mieterhöhungserklärung den formellen Anforderungen des § 559b BGB nicht gerecht werde. Sinn und Zweck der in § 559b Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Pflichten des Vermieters, die Erhöhung aufgrund der entstandenen Kosten zu berechnen und entsprechend den Voraussetzungen der §§ 559, 559a BGB zu erläutern, sei es, 5 6 7 8 - 5 - den Informationsvorsprung auf Vermieterseite abzubauen und dem Mieter die Informationen zu geben, die er benötige, um "qualifiziert überprüfen zu können", ob der Anspruch berechtigt sei. Die Vorschriften über die Berechnungs- und Er- läuterungspflichten des Vermieters stellten damit das notwendige Gegengewicht zu der dem Vermieter in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen des Ver- tragsrechts eingeräumten Möglichkeit dar, die Pflicht des Mieters zur Mietzahlung durch einseitige Erklärung zu gestalten. Es sei daher mindestens die Angabe er- forderlich, ob und in welchem Umfang Modernisierungs- und Instandsetzungsar- beiten durchgeführt worden seien und wie sich die Kosten auf die einzelnen Mie- ter verteilten. Die Erklärung müsse so ausgestaltet sein, dass dem Mieter eine über- schlägige Prüfung des verlangten Mehrbetrags ohne besondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Rechnungsprüfung und ohne Einsicht in die Belege möglich sei. Der Umfang der Erläuterungen hänge sowohl vom Umfang der durchgeführten Arbeiten als auch davon ab, über welche Informationen der Mieter bereits ver- füge. Höchste Anforderungen bestünden, soweit es sich um Maßnahmen außer- halb der Wohnung des Mieters handele, da dieser in einem solchen Fall den Um- fang der Arbeiten und die hierdurch bewirkte Modernisierung am wenigsten be- urteilen könne. In dem hier vorliegenden Fall einer umfangreichen Modernisierung, die Maßnahmen umfasse, welche bereits für sich betrachtet Kosten in Höhe eines sechsstelligen Betrags verursachten, sei eine Untergliederung der betreffenden Kostenpositionen - etwa durch eine Aufschlüsselung nach den verschiedenen Gewerken oder gegebenenfalls auch durch eine genauere Darlegung der einzel- nen Rechnungspositionen - erforderlich, um die Nachvollziehbarkeit für den Mie- ter zu gewährleisten. Das gelte auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes, 9 10 - 6 - dass die Vorschriften über das Mieterhöhungsverfahren nicht in einer Weise aus- gelegt werden dürften, die dem Vermieter die Verfolgung seiner Interessen un- zumutbar erschwere. Gemessen daran genüge die hier zu beurteilende Mieterhöhungserklä- rung den formellen Anforderungen nicht. Die beigefügte "Darlegung der für die Modernisierung angefallenen Kosten und Instandhaltungsanteile" enthalte zwar eine Aufteilung der Gesamtkosten auf die verschiedenen Modernisierungsmaß- nahmen, jedoch keine weitere Aufschlüsselung, aus der sich nachvollziehbar ent- nehmen ließe, in welchem Umfang die Maßnahmen der Instandsetzung bezie- hungsweise der Modernisierung zuzuordnen seien. Eine Untergliederung sei hier angesichts des Umfangs der Arbeiten an einem mehrere Hausnummern umfas- senden Objekt aber erforderlich gewesen. So fehle bei den Maßnahmen "Strang- sanierung" und "Erneuerung Elektrosteigleitungen im Treppenhaus" eine Diffe- renzierung der Kosten nach der Deinstallation und der Neuinstallation der jewei- ligen Leitungen sowie der anschließenden Verkleidung der Installationsschächte und dem Maleraufwand. Dadurch sei es der Klägerin nicht möglich, den jeweils (einzig) ausgewiesenen Gesamtbetrag für diese Maßnahmen auf seine Schlüs- sigkeit und Berechtigung im Hinblick auf etwa in ihm enthaltene, nicht umlagefä- hige Instandhaltungskosten zu überprüfen. Hierfür bedürfe es vielmehr der An- gabe der in der Gesamtleistung enthaltenen "konkreten Arbeitsabschnitte" sowie einer Untergliederung in "greifbare Einzelarbeiten". Ausreichend nachvollzieh- bare Angaben über die den jeweiligen Maßnahmen immanenten Instandhal- tungsanteile ergäben sich ebenso wenig aus den Schreiben der Beklagten, mit denen sie die Baumaßnahmen angekündigt habe. Der Beklagten werde hierdurch auch nicht ein unzumutbarer Aufwand auf- gebürdet. Sie habe schließlich ohnehin eine Trennung der Maßnahmen nach Mo- 11 12 - 7 - dernisierungs- und Sanierungsanteil vorzunehmen und verfüge über entspre- chend aufgeschlüsselte Rechnungen; andernfalls sei sie gehalten, die notwendi- gen Informationen bei den ausführenden Unternehmen einzuholen. Eine Unter- gliederung der durchgeführten Maßnahmen in die einzelnen Gewerke könne der Beklagten hier insbesondere deshalb abverlangt werden, weil sie sich zur Erläu- terung des angewandten Umlageschlüssels in Bezug auf die Kosten, welche für die Arbeiten an den gemeinschaftlich genutzten Gebäudeteilen angefallen seien, selbst auf den Begriff "Gesamtgewerke" bezogen habe. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Soweit es danach in der Regel ausreichend sei, wenn der Vermieter den ersparten Instandset- zungsaufwand durch die Angabe einer Quote von den aufgewendeten Gesamt- kosten nachvollziehbar darlege (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13), und es außerdem (nur) einen materiellen Fehler darstelle, wenn der Ver- mieter zu Unrecht einen Abzug für tatsächlich angefallene Instandhaltungskosten nicht vornehme (BGH, Urteil vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19), sei Ausgangs- punkt auch für diese Erwägungen stets, dass der Mieter - wie hier nicht - den Kostenansatz in seiner Plausibilität nachvollziehen könne. Eine teilweise Wirksamkeit der Erhöhungserklärung komme im Streitfall ebenfalls nicht in Betracht. Dabei könne unterstellt werden, dass die vom Bun- desgerichtshof - für den Fall der Durchführung verschiedener, tatsächlich vonei- nander trennbarer Baumaßnahmen - aufgestellten Voraussetzungen für eine Aufteilbarkeit der Erhöhungserklärung (BGH, Urteil vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19) vorlägen. Denn es fehle hier in Bezug auf jede einzelne Baumaßnahme an der erforderlichen Untergliederung in ihre jeweiligen Einzelgewerke. Zudem verbleibe es bei der fehlenden Nachvollziehbarkeit der im Rahmen der Erläute- rung der "allgemeinen Modernisierungsmaßnahmen" aufgestellten Behauptung 13 14 - 8 - der Beklagten, die "Gesamtgewerke" seien "für alle Wohnungen gleichermaßen zutreffend". Dass auch die in der Kostenzusammenstellung ausgewiesenen Bau- nebenkosten nicht nachvollziehbar seien, folge im Übrigen schon daraus, dass diese ausweislich der zugehörigen Erläuterung allein anhand des Volumens der restlichen - ihrerseits nicht schlüssig dargelegten - Positionen ermittelt worden seien. Schließlich sei die von der Beklagten begehrte Mieterhöhung auch nicht etwa dadurch wirksam zwischen den Parteien vereinbart worden, dass die Klä- gerin die erhöhte Miete seit Dezember 2018 geleistet habe. Dabei komme es nicht darauf an, ob die Zahlungen unter Vorbehalt erfolgt seien. Die Annahme einer konkludenten Vereinbarung über eine Mieterhöhung durch entsprechende Zahlungen des Mieters setze nämlich voraus, dass die vorausgegangene Erklä- rung des Vermieters auf die Zustimmung zu der Mieterhöhung gerichtet gewesen sei. Daran fehle es im Fall eines unwirksamen einseitigen Erhöhungsverlangens aber regelmäßig; im Wege der Umdeutung lasse sich ein anderes Ergebnis eben- falls nicht herbeiführen. So verhalte es sich auch im Streitfall. Denn die Erhöhungserklärung der Beklagten sei nicht auf Zustimmung, sondern auf einseitige Änderung der Miete gerichtet und zudem unwirksam gewesen. Folglich habe die Beklagte redlicher- weise auch nicht damit rechnen dürfen, dass die Klägerin den geltend gemachten Anspruch - durch entsprechende Zahlung - anerkennen würde. Da die Klägerin den Erhöhungsbetrag (90,64 €) ab Dezember 2018 dem- nach ohne Rechtsgrund an die Beklagte geleistet habe, stehe ihr gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auch der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch in Höhe von 725,12 € nebst Zinsen zu. Diese Ansprüche seien weder nach §§ 814, 818 Abs. 3 BGB noch wegen Verwirkung ausgeschlossen. 15 16 17 - 9 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Beklagten ge- mäß §§ 559 ff. BGB auf eine ab dem 1. Dezember 2018 um 90,64 € erhöhte Miete nicht - wie von der Klägerin im Wege einer negativen Feststellungsklage begehrt - verneint werden. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen der formellen Voraussetzungen der Mieterhöhungserklärung nach § 559b Abs. 1 BGB rechts- fehlerhaft als nicht gegeben erachtet. Das bedeutet zugleich, dass auch die An- sprüche der Klägerin auf Rückzahlung bereits geleisteter Erhöhungsbeträge ge- mäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (in Höhe von 725,12 €) nebst Zinsen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bejaht werden können. 1. Nach § 559 Abs. 1 BGB in der hier gemäß Art. 229 § 49 EGBGB anzu- wendenden bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) kann der Vermieter nach der Durchführung bestimmter Modernisierungsmaßnah- men im Sinne des § 555b BGB die jährliche Miete um 11 Prozent der für die Wohnung aufgewendeten Kosten erhöhen; dabei gehören Kosten, die für Erhal- tungsmaßnahmen erforderlich gewesen wären, nicht zu den aufgewendeten Kosten (§ 559 Abs. 2 BGB). Gemäß § 559b Abs. 1 BGB ist die Mieterhöhung dem Mieter in Textform zu erklären, wobei die Erhöhung aufgrund der entstan- denen Kosten zu berechnen und entsprechend den Voraussetzungen der § 559 BGB aF, § 559a BGB zu erläutern ist. a) Der Vermieter hat daher in der Erhöhungserklärung darzulegen, inwie- fern die durchgeführten baulichen Maßnahmen den Gebrauchswert der Mietsa- che nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbes- sern oder eine nachhaltige Einsparung von Energie und Wasser bewirken (Se- natsurteile vom 7. Januar 2004 - VIII ZR 156/03, NJW-RR 2004, 658 unter II 1 a 18 19 20 - 10 - [zu § 3 Abs. 3 Satz 2 MHG]; vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 47/05, NJW 2006, 1126 Rn. 9; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 27; vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, juris Rn. 17; Senatsbeschlüsse vom 10. April 2002 - VIII ARZ 3/01 [Rechtsentscheid], BGHZ 150, 277, 281 [zu § 3 Abs. 3 Satz 2 MHG]; vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, WuM 2018, 723 Rn. 10). Da die Mieterhöhung automatisch nach kurzer Zeit wirksam wird (vgl. § 559b Abs. 2 Satz 1 BGB), soll die Erläuterungspflicht unzumutbare Nachteile für den in der Regel juristisch und wohnungswirtschaftlich nicht vorgebildeten Mieter dadurch verhindern, dass dieser die Berechtigung der geforderten Mieterhöhung - je nach den Einzelfallumständen unter Zuziehung von sachkundigen Personen - über- prüfen kann (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO, mwN; vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, aaO; Senatsbeschlüsse vom 10. April 2002 - VIII ARZ 3/01 [Rechtsentscheid], aaO [zu § 3 MHG]; vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, aaO; vgl. auch BT-Drucks. 7/2011, S. 12). Dabei sind in formel- ler Hinsicht allerdings keine überhöhten Anforderungen an die Mieterhöhungser- klärung zu stellen. Vielmehr genügt es, wenn der Mieter den Grund und den Um- fang der Mieterhöhung anhand der Erläuterung als plausibel nachvollziehen kann (vgl. Senatsurteile vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 47/05, aaO; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO Rn. 28 mwN; vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, aaO; Senatsbeschlüsse vom 10. April 2002 - VIII ARZ 3/01 [Rechtsentscheid], aaO S. 281 f. [zu § 3 MHG]; vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, aaO). b) Erfüllt eine bauliche Veränderung die Kriterien sowohl einer von der Re- gelung des § 559 BGB erfassten Modernisierungsmaßnahme (§ 555b Nr. 1, 3, 4, 5 oder 6 BGB) als auch einer Erhaltungsmaßnahme im Sinne von § 555a Abs. 1 BGB (sogenannte modernisierende Instandsetzung), hat der Vermieter bei der Ermittlung der umlagefähigen Kosten nach Maßgabe des § 559 Abs. 2 BGB eine entsprechende Kürzung vorzunehmen (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, WuM 2020, 493 Rn. 37; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, 21 - 11 - aaO Rn. 29). Aus der Mieterhöhungserklärung muss deshalb hervorgehen, in welchem Umfang durch die durchgeführten Arbeiten Instandsetzungskosten er- spart wurden. Da aber auch insoweit keine überhöhten Anforderungen an das Begründungserfordernis zu stellen sind, bedarf es hierfür keiner umfassenden Vergleichsrechnung zu den hypothetischen Kosten einer bloßen Instandsetzung. Vielmehr ist es ausreichend, wenn der Vermieter den ersparten Instandsetzungs- aufwand (zumindest) durch die Angabe einer Quote von den aufgewendeten Ge- samtkosten nachvollziehbar darlegt (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO Rn. 30 f. mwN; vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, aaO Rn. 18). 2. Diesen Anforderungen wird die hier zu beurteilende Mieterhöhungser- klärung gerecht. Insbesondere ist die Erhöhungserklärung entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts nicht etwa deshalb in formeller Hinsicht unwirksam, weil die Beklagte die für die verschiedenen Modernisierungsmaßnahmen jeweils entstandenen Gesamtkosten nicht in einzelne Positionen untergliedert hat. Auch im Übrigen erfüllt die Erhöhungserklärung die aufgezeigten formellen Vorausset- zungen. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Erhöhungser- klärung nicht deshalb aus formellen Gründen unwirksam, weil die Beklagte die für die verschiedenen durchgeführten - ausweislich der Erklärung der Moderni- sierung dienenden - Maßnahmen (Austausch der Treppenhausfenster, der Haus- eingangstür, der Wohnungsfenster und der Wohnungseingangstür durch Bau- teile mit Wärmeschutz bzw. -dämmung, Erneuerung der Elektrosteigleitungen im Treppenhaus, Strangsanierung in den Wohnungen sowie Badmodernisierung) jeweils entstandenen Gesamtkosten im Rahmen der Kostenzusammenstellung und Berechnung der Mieterhöhung nicht nach den einzelnen angefallenen Ge- 22 23 - 12 - werken aufgeschlüsselt oder anderweitig (in "konkrete Arbeitsabschnitte" bezie- hungsweise "greifbare Einzelarbeiten") untergliedert hat. Mit dieser - bereits in früheren Urteilen (LG Bremen, WuM 2020, 158; WuM 2019, 450; WuM 2018, 365) und auch von anderen Instanzgerichten (LG Berlin, ZMR 2021, 809 [nicht rechtskräftig; beim Senat in der Revision anhängig]; LG Stuttgart, Urteil vom 29. Juli 2020 - 13 S 22/20 [n.v.]; LG Hamburg, ZMR 2020, 192; LG Potsdam, WuM 2000, 553 [zu § 3 MHG]; LG Dresden, WuM 1998, 216 [zu § 3 MHG]) sowie teilweise in der Literatur (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 15. Aufl., § 559b BGB Rn. 16 ff.; BeckOGK-BGB/Schindler, Stand: 1. Juli 2022, § 559b Rn. 20; auf den Bedarf im Einzelfall abstellend: BeckOK-BGB/Schüller, Stand: 1. Mai 2022, § 559b Rn. 11; MünchKommBGB/Artz, 8. Aufl., § 559b Rn. 5) ver- tretenen - Auffassung überspannt das Berufungsgericht die formellen Anforde- rungen, die die Regelung des § 559b Abs. 1 BGB an eine Mieterhöhungserklä- rung stellt (wie hier im Ergebnis auch: LG Frankfurt am Main, NJW-RR 2022, 592; LG Bonn, WuM 2021, 489; AG Münster, Urteil vom 19. April 2021 - 28 C 2287/20, BeckRS 2021, 15068). Eine solche Aufschlüsselung der Kosten ist grundsätzlich weder erforderlich, wenn es sich um eine reine Modernisierungsmaßnahme han- delt, noch wenn eine sogenannte modernisierende Instandsetzung vorgenom- men wird (so bereits Senatsurteile vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, juris Rn. 32, VIII ZR 337/21, juris Rn. 35, und VIII ZR 339/21, juris Rn. 33). aa) Der Senat hat bereits in den vorgenannten, jeweils einen Parallelfall betreffenden Urteilen entschieden, dass weder der Wortlaut des § 559b Abs. 1 BGB noch der Sinn und Zweck dieser Vorschrift es gebieten, dass der Vermieter in der Erhöhungserklärung die für verschiedene Modernisierungsmaßnahmen angefallenen Gesamtkosten nach einzelnen Positionen aufschlüsselt. Etwas an- deres gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts in der Regel auch dann nicht, wenn es sich - wie hier - um umfangreiche und entsprechend kosten- trächtige oder um solche Baumaßnahmen handelt, die (teilweise) außerhalb der 24 - 13 - betroffenen Wohnung vorgenommen wurden oder mehrere Gebäude umfassen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausführungen verwie- sen (vgl. etwa Senatsurteil vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, aaO Rn. 33 - 39). Nach jenen Grundsätzen musste die Beklagte die in ihrer Erhöhungserklä- rung für jede der durchgeführten Modernisierungsmaßnahmen ausgewiesenen Gesamtkosten nicht in Einzelpositionen - sei es nach den verschiedenen Gewer- ken oder nach anderen (vergleichbaren) Kategorien - untergliedern. Das Beru- fungsgericht hat durch seine gegenteilige Sichtweise die formellen Anforderun- gen an die Darlegung der Modernisierungskosten beziehungsweise an die Zu- ordnung angefallener Kosten zu Modernisierungsarbeiten und Instandhaltungs- maßnahmen überspannt, indem es die sich erst auf materiell-rechtlicher Ebene stellende Frage, ob die Kosten zutreffend berechnet und eingeordnet worden sind, aufgrund eines von ihm angenommenen Schutzbedürfnisses des Mieters bereits in die Bestimmung der formellen Voraussetzungen der Mieterhöhungser- klärung hat einfließen lassen. Dabei hat es übersehen, dass die von ihm ver- langte zusätzliche Untergliederung in einzelne Gewerke oder Rechnungspositio- nen nicht zur Überprüfbarkeit der Plausibilität der Höhe und Aufteilung der Kosten erforderlich ist und demzufolge auch keinen maßgeblichen Erkenntnisgewinn verschafft. Die Klägerin konnte die Berechtigung der geltend gemachten Mieter- höhung ebenso ohne diese weiteren Angaben hinreichend genau auf ihre Plau- sibilität - auch im Hinblick auf den durch die Modernisierungsmaßnahmen etwa ersparten (nicht umlagefähigen) Instandsetzungsaufwand - überprüfen. (1) Dass mit einer Aufschlüsselung der entstandenen Gesamtkosten nach Gewerken oder vergleichbaren Kriterien führte für die Klägerin weder zu einem maßgeblichen Erkenntnisgewinn im Hinblick auf den in den Gesamtkosten ent- haltenen Anteil für Erhaltungsmaßnahmen noch ein anderweitiger zweckmäßiger 25 26 - 14 - Erkenntnisgewinn mit diesen zusätzlichen Angaben verbunden wäre, hat der Se- nat bereits in seinen Urteilen vom 20. Juli 2022 entschieden (vgl. etwa VIII ZR 361/21, aaO Rn. 41 ff.). Soweit das Berufungsgericht die "bloße Nennung eines hohen Kostenbe- trags" als für die Klägerin "nutzlos" bewertet hat, hat es außerdem verkannt, dass etwaige Unsicherheiten und Zweifel des Mieters betreffend die Richtigkeit der Höhe der vom Vermieter angegebenen Beträge ebenso bei einer Aufteilung der Gesamtkosten in Einzelpositionen verbleiben können und sich letztlich stets nur durch eine weitere Aufklärung - sei es im Wege einer Einsichtnahme in die Be- lege des Vermieters (dazu nachfolgend unter (bb) noch genauer), durch die Hin- zuziehung fachkundiger Personen oder auch erst im Zuge eines Gerichtsverfah- rens - ausräumen lassen. (2) Zudem steht dem Mieter zur Klärung verbleibender Unsicherheiten oder auch zur Kontrolle der Angaben des Vermieters über dessen Aufwendungen auf ihre sachliche Richtigkeit ein umfassendes Auskunfts- und (Belege-)Ein- sichtsrecht zur Verfügung. (a) Anders als im Fall einer Modernisierungsmieterhöhung bei preisgebun- denem Wohnraum, für die § 8 Abs. 4 Satz 1 WoBindG, § 29 NMV ein solches Recht ausdrücklich vorsieht (vgl. Senatsurteile vom 6. April 2022 - VIII ZR 246/20, WuM 2022, 357 Rn. 18, und VIII ZR 247/20, juris Rn. 17), enthalten die §§ 559 ff. BGB zwar nicht selbst eine entsprechende (spezialgesetzliche) An- spruchsgrundlage. Ein solcher Anspruch ergibt sich für den Mieter preisfreien Wohnraums jedoch aus § 259 BGB analog (Senatsurteil vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, juris Rn. 47 f. mwN). (b) Soweit der Mieter nach Wahrnehmung dieser Rechte (weiterhin) Zwei- fel an der Berechtigung der geforderten Mieterhöhung haben sollte, steht ihm der 27 28 29 30 - 15 - - unter diesen Umständen zumutbare - Weg einer gerichtlichen Klärung offen. In deren Rahmen trägt der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast nicht nur da- für, dass es sich bei den durchgeführten Baumaßnahmen um Modernisierungs- und nicht um Erhaltungsmaßnahmen handelt, sondern auch dafür, dass die der Mieterhöhung zugrunde gelegten Kosten nicht (teilweise) auf der Erhaltung die- nende Maßnahmen entfallen sind (Senatsurteil vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, WuM 2020, 493 Rn. 49). bb) Die dargestellte Gesetzesauslegung liegt auch der bisherigen gefes- tigten Rechtsprechung des Senats zu den formellen Anforderungen an die Erhö- hungserklärung nach § 559b Abs. 1 BGB zugrunde. Denn danach genügt der Vermieter - wie oben aufgezeigt - seinen Berechnungs- und Erläuterungspflich- ten nach § 559b Abs. 1 BGB bereits dann, wenn er einen etwa in den Kosten für die Modernisierungsmaßnahmen enthaltenen Instandsetzungsanteil durch die Angabe einer entsprechenden Quote darlegt (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezem- ber 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 29 f.). Vor diesem Hintergrund ist eine Untergliederung des Gesamtaufwands nach Gewerken oder anderen Bau- leistungsbereichen für die Kostenzuordnung gerade nicht notwendig. Das gilt gleichermaßen für die Kosten einer - ausweislich der Erhöhungserklärung - rei- nen Modernisierungsmaßnahme, da in diesem Fall erst recht kein Anlass für eine Aufschlüsselung des Gesamtaufwands besteht. Eine andere Beurteilung ist schließlich nicht etwa deshalb gerechtfertigt, weil sich der Vermieter nach der jüngeren Senatsrechtsprechung materiell-recht- lich auch dann gemäß § 559 Abs. 2 BGB einen Instandhaltungsanteil anrechnen lassen muss, wenn er Bauteile oder Einrichtungen modernisierend erneuern lässt, die zwar noch (ausreichend) funktionsfähig sind und (bislang) einen zu be- seitigenden Mangel nicht aufweisen, aber bereits über einen nicht unerheblichen Zeitraum ihrer zu erwartenden Gesamtlebensdauer (ab-)genutzt worden sind 31 32 - 16 - (Senatsurteil vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, WuM 2020, 493 Rn. 41 ff.). Denn daraus ergeben sich - wie dem genannten Senatsurteil selbst, zumindest mittel- bar, zu entnehmen ist (aaO Rn. 27) - keine erhöhten Anforderungen an den Inhalt der Mieterhöhungserklärung. cc) Nach alledem ist es ausreichend, wenn der Vermieter in der Erhö- hungserklärung - wie hier geschehen - die für eine bestimmte Modernisierungs- maßnahme angefallenen Kosten als Gesamtsumme ausweist und einen seiner Meinung nach in den Gesamtkosten enthaltenen Instandsetzungsanteil durch die Angabe einer Quote oder - wie hier - eines bezifferten Betrags kenntlich macht. Das gilt erst recht, wenn der Vermieter - wie hier - die Ermittlung der Höhe des Instandsetzungsanteils zusätzlich erläutert. Für die im Streitfall getrennt ange- führten, jeweils für mehrere Maßnahmen zusammengefassten Baunebenkosten (Kosten für Architekten- und Ingenieurleistungen u.ä.) nebst - zusätzlich erläuter- ter - Bezifferung der darin jeweils enthaltenen Instandsetzungsanteile gilt nichts anderes. Insbesondere begegnet es keinen Bedenken, dass die Beklagte die Baunebenkosten nicht für jede Baumaßnahme einzeln, sondern gebündelt aus- gewiesen hat. Denn diese Verfahrensweise ist mit Blick auf die Nachvollziehbar- keit der Kostenzusammenstellung zweckmäßig, da die Höhe der Baunebenkos- ten typischerweise von dem Gesamtvolumen der für sämtliche Maßnahmen zur Modernisierung und Erhaltung eines Gebäudes angefallenen Kosten (soge- nannte anrechenbare Kosten) abhängt. Die Frage, ob die von der Beklagten in Abzug gebrachten Beträge den jeweiligen Instandsetzungsanteil - auch nach Maßgabe der in dem Senatsurteil vom 17. Juni 2020 (VIII ZR 81/19, WuM 2020, 493 Rn. 41 ff.) entwickelten Grundsätze - zutreffend abbildet, betrifft ebenso wie die Frage, ob die Beklagte einen Teil der durchgeführten Baumaßnahmen - namentlich die Erneuerung der Elektrosteigleitungen im Treppenhaus, die Strangsanierung (betreffend Zu- und 33 34 - 17 - Abwasser sowie Lüftung) in allen Wohnungen und die Modernisierung des Bads in der Wohnung der Klägerin - zu Recht als reine Modernisierungsmaßnahmen angesehen und folglich von einem Abzug von Instandhaltungskosten abgesehen hat, ausschließlich die materielle Begründetheit der Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB aF, nicht aber die formellen Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer solchen Mieterhöhung nach § 559b Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteile vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 361/21, juris Rn. 53; vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, aaO Rn. 27 mwN; Senatsbeschluss vom 25. September 2018 - VIII ZR 121/17, NZM 2018, 948 Rn. 3 mwN). b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mangelt es der in der Erhöhungserklärung enthaltenen Kostenzusammenstellung und darauf basieren- den Berechnung der Mieterhöhung auch nicht deshalb an der erforderlichen Nachvollziehbarkeit, weil die Beklagte die Kosten derjenigen Maßnahmen, die sie der "allgemeinen Modernisierung" zugeordnet hat, mit der Begründung, es handele sich hierbei um "Gesamtgewerke, die für alle Wohnungen gleicherma- ßen zutreffen", nach dem jeweiligen Anteil der Wohnfläche der Wohnung des Mieters an der Gesamtwohnfläche der sanierten Gebäude auf die Mieter umge- legt hat. Denn aus dieser Angabe geht unmissverständlich hervor, dass es sich hierbei - aus Sicht der Beklagten - um Maßnahmen handele, die keinen (einzel-)wohnungsspezifischen Charakter aufweisen, weshalb eine Aufteilung der Kosten nach Wohnfläche vorgenommen worden sei. Dass sich - wie das Amtsgericht angenommen und das Berufungsgericht mangels Erheblichkeit für seine Entscheidung offengelassen hat - aus den ge- nannten Angaben der angewandte Umlageschlüssel nicht ausreichend deutlich erschließe, trifft ebenfalls nicht zu. Neben der Erläuterung, dass eine Aufteilung "im Verhältnis der Gesamtwohnfläche zur jeweiligen Wohnungswohnfläche" er- folgt sei, weist die Kostenzusammenstellung nämlich auch die zugrunde gelegten 35 36 - 18 - Flächen in Quadratmetern aus (Gesamtwohnfläche: 1.609,62 m²; Wohnungs- wohnfläche: 47,80 m²) und stellt damit - worauf die Revision zutreffend hinweist - die für die rechnerische Nachvollziehbarkeit der Mieterhöhung notwendigen Pa- rameter zur Verfügung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Februar 2012 - VIII ZR 207/11, WuM 2012, 405 Rn. 3 [zur Nachvollziehbarkeit eines flächenbezogenen Verteilerschlüssels bei der Abrechnung von Betriebskosten]). Das ist entgegen den vom Amtsgericht geäußerten Bedenken - deren Berechtigung das Beru- fungsgericht ebenfalls dahinstehen lassen hat - auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil sich die betreffenden Gesamtkosten jeweils auf ("allgemeine") Modernisierungsmaßnahmen an einem mehrere Hausnummern umfassenden Objekt (hier: H. Straße ) beziehen. Dieser Umstand hat bei der hier erfolgten flächenbezogenen Verteilung der Kosten in der Weise Berücksichtigung erfahren, dass der Berechnung - wie aus der Kostenzusam- menstellung der Beklagten entgegen der Auffassung des Amtsgerichts eindeutig und somit nachvollziehbar hervorgeht - die Wohnfläche des gesamten Objekts (als Divisor) zugrunde gelegt wurde. Auch hier gilt, dass die Frage, ob die auf diese Weise vorgenommene Kos- tenumlage sachlich gerechtfertigt ist, allein die materielle Begründetheit der Miet- erhöhung, nicht aber deren formelle Voraussetzungen betrifft. c) Die Mieterhöhungserklärung der Beklagten enthält nach den rechtsfeh- lerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch alle übrigen nach Maßgabe des § 559b Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Angaben, die die Kläge- rin benötigt, um den Grund und den Umfang der Mieterhöhung auf Plausibilität überprüfen und entscheiden zu können, ob Bedarf für eine eingehendere Kon- trolle - etwa durch Zuziehung juristisch oder bautechnisch sachkundiger Perso- 37 38 - 19 - nen, durch Einholung weiterer Auskünfte beim Vermieter und/oder durch Ein- sichtnahme in die dem Vermieter vorliegenden Rechnungen und sonstigen Be- lege - besteht. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da es tatsächlicher Feststellun- gen zur materiellen Berechtigung der streitgegenständlichen Mieterhöhung be- darf, nicht entscheidungsreif und daher zur neuen Verhandlung und Entschei- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Klage ist auf der Grundlage der bisher vom Berufungsgericht getroffe- nen Feststellungen nicht etwa - aus von der Frage des Vorliegens einer (auch materiell) wirksamen Mieterhöhung nach §§ 559 ff. BGB unabhängigen Grün- den - abweisungsreif. 1. Insbesondere ist das von der Klägerin negierte Rechtsverhältnis (An- spruch der Beklagten auf die geforderte Mieterhöhung) nicht dadurch wirksam zustande gekommen, dass die Klägerin im Anschluss an die Erhöhungserklärung der Beklagten entsprechend erhöhte Mieten (unter Vorbehalt) geleistet hat. Die- ser Umstand lässt nach der - revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden und von der Revision auch nicht angegriffenen - Auslegung der maßgeblichen Willenser- klärungen durch das Berufungsgericht weder auf das wirksame Zustandekom- men einer (zweiseitigen) Vereinbarung über die von der Beklagten geforderte Mieterhöhung schließen noch hat die Klägerin mit ihrem Zahlungsverhalten die fragliche Schuld anerkannt. 39 40 41 - 20 - Dabei kommt es auf den vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zusätzlich herangezogenen Umstand, dass die Mieterhöhungserklärung - was hier entgegen der Annahme des Berufungsgerichts noch nicht abschließend be- urteilt werden kann - unwirksam sei, nicht entscheidend an. Maßgeblich ist bei einer - wie hier - eindeutig auf der Grundlage der §§ 559 ff. BGB abgegebenen (einseitigen) Erhöhungsklärung des Vermieters vielmehr, dass beide Parteien wechselseitig erkennbar nicht von einer übereinstimmend zu treffenden Abrede, also nicht von einer zustimmungsbedürftigen Erklärung des Vermieters ausge- hen, so dass nach dem objektiv zu bestimmenden Empfängerhorizont weder dem Erhöhungsschreiben des Vermieters noch der Zahlung des geforderten Mehrbe- trags durch den Mieter ohne das Hinzutreten weiterer Umstände - die hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gegeben sind - eine entsprechende Erklärungswirkung (Angebot und Annahme) beige- messen werden kann (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 339/21, juris Rn. 60 mwN). Dies gilt umso mehr, als die Klägerin nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision insoweit auch nicht beanstandeten tatsächlichen Feststel- lungen des Berufungsgerichts die Zahlungen des Erhöhungsbetrags unter Vor- behalt vorgenommen hat. 2. Ebenso ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht angegriffen, dass das Berufungsgericht den geltend gemach- ten Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der ihrerseits ab Dezember 2018 geleisteten Erhöhungsbeträge (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) nicht bereits nach § 814 BGB oder nach § 818 Abs. 3 BGB als ausgeschlossen beziehungs- weise als verwirkt erachtet hat. Das Berufungsgericht hat die jeweiligen Voraus- setzungen dieser Ausschlusstatbestände im Ergebnis rechtsfehlerfrei verneint. Unter Berücksichtigung des bereits erwähnten Umstands, dass die Klägerin die Erhöhungsbeträge jeweils unter Vorbehalt entrichtet hat, trifft dies erst recht zu. 42 43 - 21 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchs- schrift einzulegen. Dr. Fetzer Kosziol Dr. Liebert Wiegand Dr. Matussek Vorinstanzen: AG Bremen, Entscheidung vom 09.10.2020 - 9 C 3/20 - LG Bremen, Entscheidung vom 13.10.2021 - 1 S 207/20 -

ECLI:DE:BGH:2021:280421UVZR5.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 5/20 Verkündet am: 28. April 2021 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 559 Abs. 1, § 559b Werden tatsächlich trennbare Modernisierungsmaßnahmen (§ 555b BGB) durch- geführt, kann der Vermieter mehrere Mieterhöhungen (§ 559b Abs. 1 BGB) be- züglich jeweils abgeschlossener Maßnahmen erklären (im Anschluss an Senats- urteile vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 39; vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, WuM 2020, 493 Rn. 32). BGH, Urteil vom 28. April 2021 - VIII ZR 5/20 - LG Osnabrück AG Osnabrück - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 14. April 2021 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 11. Dezember 2019 wird zurückge- wiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind Mieter einer Wohnung der Beklagten in O. . Mit Schreiben vom 7. Februar 2017 kündigte die Beklagte den Klägern die Durchführung zahlreicher Arbeiten zur Modernisierung des Mietobjekts an. Ne- ben verschiedenen "Maßnahmen zur Einsparung von Energie" sollten erstmalig eine Balkonanlage angebaut und Wohnungseingangstüren mit verbessertem Schall-, Wärme-, Brand- und Einbruchschutz eingebaut werden. Die voraussicht- liche Dauer der Arbeiten gab die Beklagte mit 25 Wochen, die voraussichtliche Mieterhöhung mit 235 € pro Monat an. 1 2 - 3 - Mit Schreiben vom 26. Juni 2018 erklärte die Beklagte unter Berufung auf zwischenzeitlich durchgeführte Modernisierungen die Erhöhung der monatlichen Grundmiete ab dem 1. September 2018 von (bisher) 445,03 € um 232,07 € auf künftig 677,10 €. Zu diesem Zeitpunkt waren die Wohnungseingangstüren noch nicht erneuert. Deren Einbau erfolgte erst im November 2018; Kosten hierfür wur- den der Berechnung der Mieterhöhung nicht zu Grunde gelegt. Die Kläger beriefen sich auf den fehlenden Abschluss des aus ihrer Sicht "untrennbaren Gesamtmodernisierungsvorhabens" und zahlten die erhöhte Miete nur unter Vorbehalt. Ihre Klage, gerichtet auf Rückzahlung überzahlter Miete in Höhe von 928,28 € nebst Zinsen sowie auf Feststellung, dass die Be- klagte die erhöhte Miete erst ab einer neuen Mieterhöhungserklärung verlangen könne, hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägern stehe ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu. Die Mieterhöhung sei wirksam und damit die erhöhte Miete durch die Kläger mit Rechtsgrund geleistet worden. Hiernach sei auch der Feststellungsantrag unbegründet. 3 4 5 6 7 - 4 - Der Wirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens stünde nicht entgegen, dass die Wohnungseingangstüren erst danach eingebaut worden seien. Zwar könne die Miete grundsätzlich erst nach Abschluss der Arbeiten erhöht werden. Würden jedoch tatsächlich trennbare Maßnahmen durchgeführt, könnten meh- rere Mieterhöhungserklärungen für die jeweils abgeschlossenen Maßnahmen er- folgen. Eine solche Trennbarkeit liege hier vor. Es habe sich nicht um eine Ge- samtmodernisierungsmaßnahme gehandelt. Die zum Zeitpunkt des Erhöhungs- verlangens bereits durchgeführten Modernisierungsmaßnahmen seien von dem Einbau der Wohnungseingangstüren unabhängig, da unterschiedliche Gewerke betroffen seien. Das Mieterhöhungsverlangen stütze sich auf abgeschlossene Arbeiten an den Fenstern im Treppenhaus und der Wohnung der Kläger, einen Balkonanbau, ein neues Haustürvordach, eine neue Haustür sowie eine Wärme- dämmung an der Fassade, dem Keller und dem Dach. Der Einbau der Woh- nungseingangstüren tangiere die übrigen Arbeiten nicht, so dass auch keine Bau- abstimmung mit einem anderen Unternehmen erfolgen müsse. Aus dem Ankündigungsschreiben ergebe sich nichts Gegenteiliges. Die Ankündigung der Modernisierungsmaßnahmen sei zwar eine Auslegungshilfe zur Beurteilung der Trennbarkeit der Maßnahmen; ihr komme aber nicht der ver- bindliche Stellenwert zu, den die Kläger ihr beimäßen. Denn der Zweck des An- kündigungserfordernisses sei nicht die Einschränkung der Befugnis des Vermie- ters, die Kosten einer tatsächlich durchgeführten Modernisierung im Rahmen des § 559 BGB auf den Mieter umzulegen. Die Interessen der Mieter würden ausrei- chend dadurch gewahrt, dass bei einer unterbliebenen Ankündigung die Miet- erhöhung erst sechs Monate später wirksam werde (§ 559b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). 8 9 10 - 5 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist da- her zurückzuweisen. Die Mieterhöhung durch die Beklagte (§ 559 Abs. 1 aF, § 559b Abs. 1 BGB) ist wirksam, so dass den Klägern weder ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch ein Anspruch auf Feststellung zusteht, dass die erhöhte Miete erst nach einem erneuten Erhö- hungsverlangen geschuldet sei. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon aus- gegangen, dass der fehlende Abschluss der Modernisierungsmaßnahmen (§ 555b Nr. 1, Nr. 3 bis Nr. 6 BGB) der Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB aF nicht entgegensteht, da der noch ausstehende Einbau der Wohnungseingangs- türen von den übrigen - bereits ausgeführten - Maßnahmen trennbar ist. 1. Gemäß Art. 229 § 49 Abs. 1 EGBGB finden auf den vorliegenden Rechtsstreit die Regelungen der § 555c BGB und § 559 BGB in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) Anwendung, weil den Klägern die (ordnungsgemäße) Modernisierungsankündigung gemäß § 555c Abs. 1 Satz 1 BGB aF vor dem 31. Dezember 2018 zugegangen ist. Nach § 559 Abs. 1 BGB aF kann der Vermieter nach der Durchführung bestimmter Modernisierungsmaßnahmen die jährliche Miete um 11 Prozent der für die Woh- nung aufgewendeten Kosten erhöhen. Gemäß § 559b Abs. 1 BGB ist die Miet- erhöhung dem Mieter in Textform zu erklären und nach Maßgabe des Gesetzes zu erläutern. 2. Zwar kann dieses Mieterhöhungsverlangen grundsätzlich erst nach Ab- schluss der Arbeiten gestellt werden. Wurden aber tatsächlich trennbare Maß- nahmen durchgeführt, so können mehrere Mieterhöhungserklärungen für die je- 11 12 13 14 - 6 - weils abgeschlossenen Maßnahmen erfolgen. Da der Mieter auch vor Beendi- gung sämtlicher Maßnahmen von den bereits abgeschlossenen Baumaßnahmen profitiert, ist es nicht unangemessen, ihn im Rahmen der durch §§ 559 ff. BGB eingeräumten Möglichkeiten an den hierfür erforderlichen Kosten zu beteiligen (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 39; vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, WuM 2020, 493 Rn. 32). 3. Hiernach ist die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, wo- nach der im Zeitpunkt der Mieterhöhungserklärung noch ausstehende Einbau neuer Wohnungseingangstüren von den übrigen - bereits abgeschlossenen - Modernisierungsmaßnahmen tatsächlich trennbar ist, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass der Einbau der Wohnungseingangstüren ein von den übrigen Maßnahmen unterscheidbares Gewerk betrifft. Die anderen Arbeiten an den Fenstern, den Balkonen, am Haus- türvordach, der neuen Haustür sowie der Dämmung werden durch das Einbrin- gen neuer Wohnungseingangstüren nicht betroffen. Sie sind hinsichtlich ihrer Ausführung unabhängig voneinander, so dass es keiner näheren Bauabstim- mung bedarf. b) Etwas anderes folgt nicht aus der Ankündigung sämtlicher Modernisie- rungsmaßnahmen in einem einheitlichen Schreiben. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht der Ankündigung durchaus Bedeutung beige- messen und sie als "Auslegungshilfe" zur Beurteilung der Trennbarkeit der Maß- nahmen berücksichtigt, aus ihr aber nicht den Schluss gezogen, es habe sich vorliegend um ein untrennbares Gesamtmodernisierungsvorhaben gehandelt. aa) Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 15 16 17 18 - 7 - Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei der Ankündigung von Modernisie- rungsmaßnahmen nach § 555c BGB aF um eine Willenserklärung (so etwa Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 14. Aufl., § 555c BGB Rn. 11) oder um eine geschäftsähnliche Erklärung handelt (so etwa MünchKommBGB/Artz, 8. Aufl., § 555c Rn. 3; Lehmann-Richter, NZM 2011, 572, 573), da in beiden Fäl- len die Vorschriften über die Auslegung von Willenserklärungen (direkt oder zu- mindest entsprechend) Anwendung finden (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 14. Oktober 1994 - V ZR 196/93, NJW 1995, 45 unter II 2; vom 15. Dezember 2016 - VII ZR 221/15, NJW-RR 2017, 229 Rn. 44; vgl. auch Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 34 ff.). Die Auslegung des Berufungsgerichts ist in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt darauf zu über- prüfen, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkge- setze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff au- ßer Acht gelassen worden ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 34; vom 15. Dezember 2016 - VII ZR 221/15, aaO). bb) Hiernach ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstan- den, wonach sich an der tatsächlichen Trennbarkeit der Modernisierungsmaß- nahmen nicht deshalb etwas ändere, weil diese einheitlich angekündigt wurden. Zutreffend berücksichtigt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt, dass die Mo- dernisierungsankündigung (§ 555c BGB aF) für die spätere Mieterhöhung nicht konstitutiv ist. Auch ohne eine Ankündigung kann der Vermieter die Miete nach durchgeführter Modernisierung erhöhen; lediglich die Frist, ab welcher der Mieter die erhöhte Miete schuldet, verlängert sich von drei auf sechs Monate nach Zu- gang der Erhöhungserklärung (§ 559b Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB; vgl. Senatsurteil vom 19. September 2007 - VIII ZR 6/07, NJW 2007, 3565 Rn. 12 [zu § 554 Abs. 3 BGB aF]). 19 20 - 8 - Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht aus dem Inhalt der vorlie- genden Modernisierungsankündigung rechtsfehlerfrei nicht den Schluss gezo- gen, die Miete könne erst nach Abschluss sämtlicher Maßnahmen erhöht wer- den. Es fehlt an Anhaltspunkten, wonach die Kläger diese Ankündigung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte von ihrem Emp- fängerhorizont (vgl. hierzu Senatsurteil vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, aaO Rn. 35) dahingehend hätten verstehen können, dass die Maßnahmen derart untrennbar miteinander verbunden seien, dass erst nach ihrem kompletten Ab- schluss eine Mieterhöhung erfolgen könne. Allein die einheitliche Ankündigung der Maßnahmen mit einer einheitlichen Dauer sowie einer "einheitliche(n) Miet- erhöhung" reichen hierfür nicht aus. cc) Der von der Revision herangezogene Umstand einer möglichen "Ver- wirrung" des Mieters durch mehrere aufeinanderfolgende Mieterhöhungserklä- rungen ändert an der Beurteilung der tatsächlichen Trennbarkeit der Maßnahmen nichts. Der Mieter ist insoweit ausreichend dadurch geschützt, dass jede Miet- erhöhungserklärung ihrerseits den - seitens des Vermieters zu erfüllenden - An- forderungen des § 559b BGB genügen muss. c) Schließlich folgt - anders als die Revision meint - aus dem Zweck der Modernisierungsankündigung (§ 555c BGB aF) nicht, dass es sich vorliegend um eine "Gesamtmodernisierungsmaßnahme" handele, die eine Aufspaltung in tat- sächlich trennbare Maßnahmen und damit gestaffelte Mieterhöhungen nicht zu- lasse. Die Ankündigung soll dem Mieter durch die Vermittlung zureichender Kenntnis eine sachgerechte Beurteilung der beabsichtigten Modernisierungs- maßnahmen ermöglichen, insbesondere hinsichtlich seiner Duldungspflicht, der für ihn zu treffenden Maßnahmen und der gegebenenfalls zu ziehenden vertrags- rechtlichen Konsequenzen (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 36 f.; Senatsurteile vom 21 22 23 24 - 9 - 28. September 2011 - VIII ZR 242/10, NJW 2012, 63 Rn. 30 [jeweils zu § 554 Abs. 3 BGB aF]; vom 20. Mai 2020 - VIII ZR 55/19, NJW-RR 2020, 892 Rn. 23). Danach dient die Mitteilungspflicht dem (ergänzenden) Schutz des Mieters bei der Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen, nicht aber der Einschrän- kung der Befugnis des Vermieters, die Kosten einer tatsächlich durchgeführten Modernisierung im Rahmen des § 559 BGB aF - auch gestaffelt - auf den Mieter umzulegen (vgl. Senatsurteil vom 19. September 2007 - VIII ZR 6/07, NJW 2007, 3565 Rn. 15). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Osnabrück, Entscheidung vom 23.04.2019 - 48 C 33/19 (5) - LG Osnabrück, Entscheidung vom 11.12.2019 - 1 S 152/19 -

ECLI:DE:BGH:2019:091019UVIIIZR21.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 21/19 Verkündet am: 9. Oktober 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 559 Abs. 4 Satz 1 a) Der Umstand, dass der Mieter gemessen an seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und seinen Bedürfnissen eine deutlich zu große Wohnung nutzt, ist zwar in die nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Inte- ressen zu Lasten des Mieters einzubeziehen. Hierfür darf als Maßstab jedoch nicht die nach den Ausführungsvorschriften zur Gewährung von staatlichen Trans- ferleistungen oder den Vorschriften für die Bemessung von Zuschüssen für den öf- fentlich geförderten Wohnungsbau vorgesehene Wohnfläche zugrunde gelegt werden. b) Zudem ist die einer Berufung auf einen Härtefall nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB im Einzelfall entgegenstehende Unangemessenheit ohnehin nicht isoliert nach einer bestimmten Größe für die jeweilige Anzahl der Bewohner zu beurteilen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die vom Mieter genutzte Wohnung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für seine Bedürfnisse deutlich zu groß ist. - 2 - BGB § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2; EnEV § 9 Abs. 1 a) Wenn ein Vermieter die in § 9 Abs. 1 EnEV in Verbindung mit Anlage 3 Nr. 1 bis 6 aufgeführten Arbeiten an Gebäuden aus freiem Entschluss durchführt und damit die in § 9 Abs. 1 EnEV normierte Verpflichtung auslöst, eine Wärmedämmung an- zubringen, die die Einhaltung eines bestimmten Wärmedurchgangskoeffizienten gewährleistet (sogenannte bedingte Anforderungen), sind damit die Vorausset- zungen des § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BGB regelmäßig noch nicht erfüllt. b) Etwas anderes hat allerdings dann zu gelten, wenn die Durchführung der Arbeiten an dem Gebäude für den Vermieter unausweichlich geworden ist (Anschluss an und Fortführung von BVerwG, GE 2013, 1468). BGH, Urteil vom 9. Oktober 2019 - VIII ZR 21/19 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. Oktober 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin - 64. Zivilkammer - vom 14. November 2018 aufgehoben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Mieter einer 85,65 qm großen Dreizimmerwohnung der Beklagten in Berlin und bewohnt diese allein. Der Mietvertrag wurde im Jahre 1962 von den Eltern des Klägers und der Rechtsvorgängerin der Beklagten ab- geschlossen. Der Kläger lebt seit seinem fünften Lebensjahr in der Wohnung. Das Mehrfamilienhaus, in dessen zweitem Obergeschoss die Wohnung gelegen ist, ist 1929 bezugsfertig errichtet worden. Die Bruttokaltmiete des Klä- gers belief sich seit dem 1. Juni 2016 auf 574,34 € monatlich. Hinzu kam ein monatlicher Heizkostenvorschuss in Höhe von 90 €. Der Kläger bezieht Arbeits- losengeld II und erhält dabei zur Deckung der Wohnungsmiete monatlich einen Betrag von 463,10 €. 1 2 - 4 - Die Beklagte ließ in dem Mehrfamilienhaus die Außenfassade dämmen und die vorhandenen Balkone durch größere Balkone mit einer Fläche von je- weils 5,06 qm ersetzen. Zwischen den Parteien steht im Streit, ob der bisherige Balkon des Klägers eine Fläche von 1,85 qm (so der Kläger) oder von nur 0,98 qm (so die Beklagte) aufwies. Weiter ließ die Beklagte den ab Mitte der 1970er Jahre stillgelegten Fahrstuhl wieder in Betrieb nehmen und weitere Maßnahmen durchführen. Mit Schreiben vom 30. März 2016 erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die Erhöhung der Bruttokaltmiete ab dem 1. Januar 2017 um 240 € mo- natlich. Hiervon entfielen nach der Erläuterung der Beklagten 70 € auf die Dämmungsarbeiten (Fassadendämmung und Dämmung der obersten Ge- schossdecke), 100 € auf den Anbau der neuen Balkone und weitere 70 € auf die Wiederinbetriebnahme des Fahrstuhls. Der Kläger, dem eine Modernisie- rungsankündigung zuvor nicht persönlich zugestellt worden war, machte mit Schreiben vom 7. April 2016 geltend, die Mieterhöhung bedeute für ihn eine finanzielle Härte. Der daraufhin vom Kläger erhobenen Klage auf Feststellung, dass er nicht zur Zahlung der verlangten Mieterhöhung um 240 € monatlich verpflichtet sei, hat das Amtsgericht nur in Höhe von 70 € (Mieterhöhung für die Wiederin- betriebnahme des Fahrstuhls) stattgegeben. Auf die dagegen gerichtete Beru- fung des Klägers hat das Landgericht auf dessen Härteeinwand hin das amts- gerichtliche Urteil abgeändert und festgestellt, dass der Kläger zur Zahlung ei- ner Mieterhöhung ab dem 1. Januar 2017 nicht verpflichtet ist, soweit diese 4,16 € monatlich (Mieterhöhung für Dämmung der obersten Geschossdecke) übersteigt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag- te ihr Klageabweisungsbegehren weiter, soweit der Feststellungsklage des Klä- 3 4 5 6 - 5 - gers vom Berufungsgericht hinsichtlich der Balkone und der Fassadendäm- mung (insgesamt 170 € abzüglich 4,16 €) stattgegeben worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Beklagten erklärte Mieterhöhung sei gemäß § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB ausgeschlossen, soweit sie die Arbeiten an den Balkonen und an der Fassadendämmung betreffe. Der Anbau größerer Balkone stelle zwar eine Modernisierungsmaßnah- me nach § 555b Nr. 4 BGB dar, weil eine Wohnung mit einer deutlich vergrö- ßerten Balkonfläche von jetzt 5,06 qm statt 1,85 qm oder 0,98 qm von Mietinte- ressenten eher angemietet werde. Diese Maßnahme sei aber nicht "ortsüblich" im Sinne von § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BGB, so dass der Härteeinwand des Klägers zu berücksichtigen und eine Abwägung der gegenläufigen Interessen gemäß § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB vorzunehmen sei. Die "Ortsüblichkeit" einer Maßnahme bemesse sich danach, ob 2/3 aller vergleichbaren Gebäude gleichen Alters unter vergleichbaren Verhältnissen in der Region den fraglichen Zustand aufwiesen. Das Vorhandensein eines Bal- kons sei in Berlin für Wohnungen der Baualtersklasse 1919 bis 1949, in die die streitgegenständliche Wohnung einzuordnen sei, zwar allgemein üblich. Die vom Kläger angemietete Wohnung habe jedoch bereits über einen Balkon ver- fügt. Der Anbau eines größeren Balkons sei nicht allgemein üblich. Dies ergebe 7 8 9 10 11 - 6 - sich aus dem Berliner Mietspiegel, wonach ein Balkon mit einer Fläche von we- niger als 4 qm als neutral gewertet werde und ein Balkon mit einer Fläche ab 4 qm als wohnwerterhöhendes Merkmal gelte. Die sonach anzustellende Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien bezüglich der auf den Anbau eines neuen Balkons gestützten Mieter- höhung um 100 € auf eine Bruttokaltmiete von 674,34 € falle zugunsten des Klägers aus. Ein solcher Anstieg der Miete bedeute für den Kläger eine finanzi- elle Härte. Nach Abzug der Miete müsse dem Mieter ein Einkommen verblei- ben, das es ihm ermögliche, im Wesentlichen an seinem bisherigen Lebenszu- schnitt festzuhalten. Das wäre hier nicht der Fall, weil der Kläger Arbeitslosen- geld II beziehe und für die Wohnungsmiete monatlich nur einen Betrag von 463,10 € erhalte. Bei diesen Verhältnissen würde eine Mieterhöhung um 100 € für den Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit den Verlust der Wohnung nach sich ziehen. Daran ändere sich auch nichts Wesentliches, wenn man davon ausgehe, dass der Kläger Nebenkosten aufgrund der (Gesamt-)Modernisierung einsparen könne. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung, der auch das Amtsgericht gefolgt sei, stelle die Angemessenheit der Wohnungsgröße für die Anzahl der darin wohnenden Personen nach Ansicht der Kammer kein Kriteri- um dar, das bei der Abwägung nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB zu berücksichti- gen sei. Der Sinn und Zweck des Härteeinwands aus § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB bestehe gerade darin, dass Wohnungen trotz der Durchführung von Moderni- sierungsmaßnahmen auch für Mieter mit geringem Einkommen finanzierbar blieben und so eine Gentrifizierung verhindert werde. Hinzu komme im Streitfall, dass der Kläger seit seinem fünften Lebensjahr in der streitgegenständlichen Wohnung lebe, ihm mithin jedenfalls nicht vorzuwerfen sei, schon seit Beginn des Mietverhältnisses über seinen wirtschaftlichen Verhältnissen zu leben. 12 13 - 7 - Die mieterhöhungsbedingte finanzielle Belastung des Klägers überwiege das Refinanzierungsinteresse der Beklagten. Zwar handele es sich bei ihr um eine Privatvermieterin. Sie werde aber nicht dadurch unangemessen finanziell benachteiligt, dass sie die von ihr begehrte Mieterhöhung gegenüber dem Klä- ger nicht (in vollem Umfang) verlangen könne, denn es bleibe ihr unbenommen, die Miete nach §§ 558 ff. BGB zu erhöhen. Ihre Investition könne sich auch auf diese Weise amortisieren. Die auf die Dämmung der Fassade gestützte Mieterhöhung sei ebenfalls nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB ausgeschlossen. Sie stelle eine energetische Maßnahme nach § 555b Nr. 1 BGB dar, die - mit Ausnahme der Dämmung der obersten Geschossdecke - nicht gemäß § 555b Nr. 6 BGB aufgrund von Um- ständen durchgeführt worden sei, die die Beklagte als Vermieterin nicht zu ver- treten habe. Die Bestimmung des § 9 Abs. 1 EnEV sei gemäß § 9 Abs. 3 EnEV nicht anzuwenden, weil die Beklagte nicht ausreichend substantiiert dargelegt habe, dass der Instandsetzungsbedarf mehr als 10 Prozent der Fassadenfläche be- tragen habe. Anders als die klagenden Mieter in Parallelverfahren habe der Kläger nicht behauptet, dass der Instandsetzungsbedarf an der Fassade höher als 20 Prozent gewesen sei. Dass die Berufungskammer in diesen Verfahren aufgrund der dortigen Einwände die fiktiven Instandsetzungskosten auf etwa 30 Prozent geschätzt habe, könne den notwendigen Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht ersetzen. Die Behauptung der Beklagten, es sei ein neuer Farbanstrich nötig ge- wesen, weswegen allein deswegen ein Instandsetzungsanteil von mehr als 10 Prozent vorgelegen habe, sei rechtlich unerheblich, weil reine Malerarbeiten keine "Änderungen von Außenbauteilen" im Sinne von § 9 Abs. 1, 3 EnEV dar- stellten. Bei den von der Beklagten vorgetragenen Putzarbeiten an den Verbin- 14 15 16 17 - 8 - dungsstellen der neuen Balkone handele es sich um Arbeiten, die allein im Zu- sammenhang mit dem Anbau der Balkone erforderlich geworden seien. Soweit die Beklagte weiter - bestritten - das Vorhandensein schadhafter Putzstellen geltend gemacht habe, habe sie nicht vorgetragen, wo sich diese befunden, welche Größe sie aufgewiesen und welchen Anteil der Gesamtfläche sie aus- gemacht hätten. Die vorgelegten Lichtbilder ließen keine Schätzung zu. Die Er- hebung des angetretenen Zeugenbeweises sei nicht veranlasst gewesen, weil dies auf eine unzulässige Ausforschung des Sachverhalts hinausgelaufen wäre. Die demnach gemäß § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB stattfindende Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien bezüglich einer Mieterhöhung um rund 70 € von 574,34 € auf 644,34 € falle aus den bereits hinsichtlich der Miet- erhöhung für den Anbau größerer Balkone angestellten Erwägungen ebenfalls zu Gunsten des Klägers aus. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei angenommen, dass eine aufgrund des - mangels wirksamer Mitteilung einer Modernisierungsankündi- gung rechtzeitig erhobenen (§ 555d Abs. 3, § 555c BGB) - Härteeinwands des Klägers nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB anzustellende Interessenabwägung so- wohl hinsichtlich der Mieterhöhung für die angebauten größeren Balkone (100 € monatlich) als auch bezüglich der Fassadendämmung (65,84 € monatlich = 70 € abzüglich 4,16 € für die Dämmung der obersten Geschossdecke) wegen der damit für den Kläger verbundenen finanziellen Härte zu dessen Gunsten aus- fällt und damit eine Mieterhöhung an sich ausgeschlossen wäre. Jedoch kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung in beiden Fällen das Vorliegen der eine solche Abwägung sperrenden Ausschlus- 18 19 20 - 9 - statbestände des § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1, 2 BGB nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat seine Annahme, die Mietsache sei durch den Anbau grö- ßerer Balkone nicht lediglich in einen Zustand versetzt worden, der allgemein üblich sei (§ 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BGB), auf eine nicht tragfähige Tatsachen- grundlage gestützt, weil es hierzu allein den Berliner Mietspiegel herangezogen hat, der dazu keine Aussagen trifft. Soweit die auf die Fassadendämmung ge- stützte Mieterhöhung betroffen ist, hat das Berufungsgericht bei der Beurtei- lung, dass die Modernisierungsmaßnahme nicht aufgrund von Umständen durchgeführt worden sei, die die Beklagte nicht zu vertreten habe (§ 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BGB), einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt und da- her Feststellungen zu den maßgeblichen Tatsachen nicht getroffen. 1. Nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB ist eine Mieterhöhung ausgeschlossen, soweit sie auch unter Berücksichtigung der voraussichtlichen künftigen Be- triebskosten für den Mieter eine Härte bedeuten würde, die auch unter Würdi- gung der berechtigten Interessen des Vermieters nicht zu rechtfertigen ist. Die Beurteilung, ob eine Modernisierungsmaßnahme für den Mieter eine nicht zu rechtfertigende Härte bedeuten würde, obliegt dem Tatrichter, der aufgrund ei- ner umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzelfalles die Interessen der Beteiligten gegeneinander abzuwägen hat (vgl. Senatsurteile vom 24. Septem- ber 2008 - VIII ZR 275/07, NZM 2008, 883 Rn. 30; vom 2. März 2011 - VIII ZR 164/10, NJW 2011, 1220 Rn. 16; Senatsbeschluss vom 10. Dezember 2013 - VIII ZR 174/13, NJW-RR 2014, 396 Rn. 1 [jeweils zu § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB aF]). Das Revisionsgericht kann regelmäßig nur überprüfen, ob das Berufungs- gericht Rechtsbegriffe verkannt oder sonst unzutreffende rechtliche Maßstäbe angelegt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze hinreichend beachtet hat oder ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unter- laufen sind, indem es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht voll- ständig gewürdigt hat (vgl. Senatsurteile vom 22. Mai 2019 - VIII ZR 180/18, 21 - 10 - NJW 2019, 2765 Rn. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, und VIII ZR 167/18, NJW-RR 2019, 972 Rn. 30; jeweils mwN und jeweils zu § 574 BGB). Einer an diesem Maßstab ausgerichteten Prüfung hält die Beurteilung des Be- rufungsgerichts stand. a) Nach § 555d Abs. 2 Satz 1 BGB stehen auf Seiten des Mieters gege- bene wirtschaftliche Härtegründe, insbesondere eine infolge der Modernisie- rung eintretende Mieterhöhung, der Durchführung von Modernisierungsmaß- nahmen nicht entgegen (vgl. auch BT-Drucks. 17/10485, S. 14). Durch diese im Vergleich zur bisherigen Rechtslage (§ 554 Abs. 2 BGB aF) erfolgte Beschnei- dung der Einwendungen des Mieters gegen die Duldungspflicht wird für den Vermieter eine weitgehende Baufreiheit und Planungssicherheit gewährleistet (BT-Drucks. 17/10485, S. 21). Den wirtschaftlichen Interessen des Mieters wird erst im Rahmen des Mieterhöhungsverlangens dadurch Rechnung getragen, dass gemäß § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB eine für ihn aus der Modernisierung re- sultierende Härte zu berücksichtigen ist (vgl. BT-Drucks. 17/10485, S. 21, 24). Dabei ist auf Seiten des Mieters seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Ent- richtung der höheren Miete maßgebend. Weiter ist unabhängig davon auch das objektive Verhältnis zwischen der Mieterhöhung und den durch die Modernisie- rungsmaßnahme erzielten Vorteilen (insbesondere Einsparung von Energiekos- ten) zu beachten (BT-Drucks. 17/10485, S. 24). Hierbei ist aber zu berücksich- tigen, dass nicht alle Modernisierungsmaßnahmen nach § 555b Nr. 1 BGB zwingend mit einer finanziellen Ersparnis verbunden sind, sondern unter Um- ständen sogar zu einer Betriebskostensteigerung führen können (BT-Drucks., aaO). b) § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB macht keine Vorgaben, unter welchen Um- ständen die Grenzen der finanziellen Fähigkeit des Mieters zur Erbringung der Mieterhöhung überschritten sind. Die Vorschrift bringt lediglich zum Ausdruck, 22 23 - 11 - dass es entscheidend darauf ankommt, inwieweit die Mieterhöhung dem Mieter in Anbetracht seiner wirtschaftlichen Verhältnisse (und etwa durch die Moderni- sierung eingetretener Vorteile) zuzumuten ist. Sie macht das Vorliegen einer unzumutbaren Härte nicht davon abhängig, dass der Mieter von vorherein eine für seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse angemessene Wohnung angemietet hat. Vor diesem Hintergrund ist es aus Rechtsgründen nicht zu be- anstanden, dass das Berufungsgericht auf Seiten des Klägers das Vorliegen einer finanziellen Härte bejaht hat. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts bezieht der Kläger Arbeitslosengeld II und erhält zur De- ckung seines Wohnbedarfs einen Betrag in Höhe von 463,10 €. Der Regelbe- darf zur Bestreitung des Lebensunterhalts eines Alleinstehenden betrug im Jahr 2017 409 €. Angesichts dieser wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere der geringen zur Deckung der Grundbedürfnisse des Klägers zur Verfügung ste- henden Mittel, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass nicht nur die Erhöhung der Bruttokaltmiete um 100 € von bisher 574,34 € auf 674,34 € monatlich für den Anbau größerer Balkone, sondern auch die Erhö- hung der Bruttokaltmiete um 65,84 € im Monat (70 € abzüglich 4,16 €) für die Fassadendämmung für den Kläger eine Härte im Sinne des § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB bedeuten, weil jede dieser Mieterhöhungen bereits für sich genommen für den Kläger mit hoher Wahrscheinlichkeit den Verlust der Wohnung nach sich ziehen würde. Dies stellt letztlich auch die Revision nicht in Frage. Sie meint aber, die nach dieser Vorschrift anzustellende Interessenabwägung führe zu einem Überwiegen der Belange der Beklagten. Dies trifft nicht zu. c) Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht nicht zum Nachteil des Klägers in die nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB gebotene Interessenabwägung den Umstand einstellen, dass dieser allein eine Dreizim- merwohnung mit einer Fläche von 85,65 qm bewohnt, während nach § 2 Abs. 2 24 - 12 - Satz 1 des Wohnraumgesetzes des Landes Berlin für einen Einpersonenhaus- halt nur eine Wohnfläche von 50 qm angemessen sei. aa) Zwar ist - anders als das Berufungsgericht meint - der Umstand, dass der Mieter gemessen an seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und seinen Be- dürfnissen eine viel zu große Wohnung nutzt, zu seinen Lasten in die Abwä- gung der beiderseitigen Interessen einzubeziehen (so auch LG Berlin, WuM 2016, 424 Rn. 11; LG Berlin, Urteil vom 24. Januar 2017 - 67 S 328/16, juris Rn. 11; ähnlich LG Berlin, Urteil vom 9. Oktober 2018 - 63 S 48/18, juris Rn. 6 [kein Vorliegen einer Härte]; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 14. Aufl., § 559 BGB Rn. 105; vgl. auch Scheff in Klein-Blenkers/Heinemann/Ring, Mie- te/WEG/Nachbarschaft, § 559 BGB Rn. 27; strenger MünchKommBGB/Artz, 7. Aufl., § 559 Rn. 25). Ein solcher Sachverhalt liegt jedoch entgegen der Annah- me der Revision nicht bereits dann vor, wenn der Mieter - wie hier - eine Woh- nung nutzt, die gemessen an den Ausführungsvorschriften zur Gewährung von staatlichen Transferleistungen (etwa zu § 22 SGB II, § 35 f. SGB XII) oder an den Vorschriften für die Bemessung von Zuschüssen für den öffentlich geför- derten Wohnungsbau zu groß ist. Nach diesen Vorschriften bestimmt sich zwar, welche staatlichen Unterstützungen ein Mieter in diesen Fällen zur Deckung seiner Wohnkosten erhalten kann. Daraus lässt sich aber noch nicht ableiten, dass ein - auch deutliches - Überschreiten der dort angesetzten Wohnungsgrö- ßen zum Nachteil des Mieters im Rahmen der Abwägung nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB gereicht. Vielmehr gelten hierfür andere Maßstäbe (vgl. auch LG Berlin, WuM 2016, aaO; LG Berlin, Urteil vom 24. Januar 2017 - 67 S 328/16, aaO; aA LG Berlin, Urteil vom 9. Oktober 2018 - 63 S 48/18, aaO). bb) Die genannten Vorschriften sollen sicherstellen, dass sich ein Mieter nicht auf Kosten der Allgemeinheit eine zu große Wohnung leistet. Im Rahmen des § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB gilt es dagegen abzuwägen, ob der Mieter, der 25 26 - 13 - sich einer von ihm nicht beeinflussbaren Entscheidung des Vermieters ausge- setzt sieht, Modernisierungsmaßnahmen an der von ihm angemieteten Woh- nung durchzuführen, trotz des Refinanzierungsinteresses des Vermieters sei- nen bisherigen Lebensmittelpunkt beibehalten darf. Schon vor dem Hintergrund ihres unterschiedlichen Regelungszwecks ist es nicht zulässig, die in den Vor- schriften der § 22 SGB II, § 35 f. SGB XII, § 2 Abs. 2 des Wohnraumgesetzes des Landes Berlin oder ähnlicher Bestimmungen festgelegten Wohnungsgrö- ßen als Maßstab für eine den Verhältnissen des Mieters angemessene Woh- nung zu nehmen. cc) Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass nicht nur das Eigen- tum des Vermieters, sondern auch die Besitzposition des Mieters den Schutz von Art. 14 Abs. 1 GG genießt (vgl. etwa BVerfGE 89, 1,10; BVerfG, NJW-RR 1999, 1097, 1098). Der Mieter kann daher bei der Anwendung des § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB und der Auslegung der dort enthaltenen unbestimmten Rechtsbe- griffe, namentlich des Begriffs "Härte" verlangen, dass die Gerichte die Bedeu- tung und die Tragweite seines Bestandsinteresses hinreichend erfassen und berücksichtigen (vgl. BVerfGE 89, 1, 9 f.; Senatsurteil vom 22. Mai 2019 - VIII ZR 180/18, aaO Rn. 62; BerlVerfGH, NZM 2003, 593, 594; jeweils zu § 574 BGB). Die einer Berufung auf einen Härtefall nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB im Einzelfall entgegenstehende Unangemessenheit einer Wohnung kann daher nicht isoliert nach einer bestimmten Größe für die jeweilige Anzahl der Bewoh- ner beurteilt werden. Eine solche allein an der Wohnungsgröße oder ihrem Zu- schnitt ausgerichtete Grenzziehung hat der Senat - wenn auch bezogen auf die grundrechtlich verbürgte Eigentumsgewährleistung des Vermieters - auch bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein für eine Einzelperson geltend gemachter Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB weit überhöht ist, abgelehnt (Senatsurteil vom 4. März 2015 - VIII ZR 166/14, BGHZ 204, 216 Rn. 16 ff.). 27 - 14 - Vielmehr kommt es darauf an, ob die vom Mieter genutzte Wohnung un- ter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für seine Bedürfnisse deut- lich zu groß ist. Dabei können - anders als bei der Bestimmung der Härte selbst, bei der es allein auf die wirtschaftliche Situation ankommt (vgl. § 555d Abs. 1 Satz 2, § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB) - auch die Verwurzelung des Mieters in der Wohnung und seine gesundheitliche Verfassung sowie weitere im Einzel- fall gegebene Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Solche abwägungsrelevanten Umstände hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei in seine Bewertung einbe- zogen. Es hat auf Seiten des Klägers als maßgeblichen Gesichtspunkt berück- sichtigt, dass dieser schon seit seinem fünften Lebensjahr und damit seit 1962 in der Wohnung lebt. Dem Kläger sei - anders als dies die Beklagte vorgebracht habe - "mithin jedenfalls nicht vorzuwerfen", "schon seit Beginn des Mietver- hältnisses über seinen wirtschaftlichen Verhältnissen" zu wohnen. dd) In Anbetracht dieser Umstände hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Geltendmachung einer finanziellen Härte nicht entgegensteht, dass er als Einzelperson eine Dreizimmerwohnung mit einer Fläche von 85,65 qm nutzt. Dabei kann im Streitfall offenbleiben, ab wel- cher Wohnungsgröße ohne das Hinzutreten weiterer Umstände (hier jahrzehn- telanger Lebensmittelpunkt des Klägers) eine Wohnung für einen Einpersonen- haushalt mit beengten wirtschaftlichen Verhältnissen deutlich zu hoch wäre. Auch hierzu lassen sich starre Grenzen nicht festlegen. Einen ersten Anhalts- punkt können statistische Werte oder Erfahrungswerte bilden, die allerdings mit einem Zuschlag für eine erhebliche Überschreitung zu versehen sind (vgl. etwa Senatsurteil vom 4. März 2015 - VIII ZR 166/14, aaO Rn. 20 [zu § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB]; vgl. auch LG Berlin, WuM 2016, aaO; LG Berlin, Urteil vom 24. Januar 2017 - 67 S 328/16, aaO). 28 29 30 - 15 - ee) Eine solche Sichtweise läuft entgegen der Ansicht der Revision nicht auf eine Missachtung des Eigentumsrechts des Vermieters aus Art. 14 Abs. 1 GG hinaus. Denn zum einen unterliegt dieses der Sozialbindung (Art. 14 Abs. 2 GG) und zum anderen haben die Gerichte die Grundrechte beider Mietver- tragsparteien aus Art. 14 Abs. 1 GG in einen angemessenen Ausgleich zu brin- gen. Der Vermieter wird vor einer unzumutbaren Beschneidung seiner Eigen- tumsbefugnisse dadurch geschützt, dass einerseits § 559 Abs. 4 Satz 2 BGB in bestimmten Fällen die Berufung des Mieters auf das Vorliegen einer wirtschaft- lichen Härte von vornherein ausschließt, und andererseits das Festhalten an einer - gemessen an den finanziellen Verhältnissen des Mieters - deutlich zu großen Wohnung im Einzelfall dazu führen kann, dass der Härteeinwand nicht ins Gewicht fällt oder gänzlich ausgeschlossen ist. ff) Ohne Erfolg rügt die Revision ferner, zu Lasten des Klägers hätte in die Abwägung eingestellt werden müssen, dass dieser in den nächsten Jahren auch ohne die Modernisierungsmieterhöhung allein wegen der steigenden Be- triebskosten seine Wohnung nicht mehr finanzieren könne, weil die Lücke zwi- schen den Mietzuschüssen nach dem Arbeitslosengeld II und den mietvertragli- chen Belastungen für den Kläger unüberbrückbar werde. Dieser Gesichtspunkt ist im Rahmen der Abwägung nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht maßgebend. Denn es kommt ausschließlich darauf an, ob dem Kläger in Anbetracht der Mieterhöhung und den voraussichtlichen künftigen Betriebskosten (hierbei ist das objektive Verhältnis zwischen der Mieterhöhung und den durch die Moder- nisierungsmaßnahme erzielten Vorteilen entscheidend - vgl. BT-Drucks. 17/10485, S. 24) eine wirtschaftliche Härte erwächst, die ihm auch unter Be- rücksichtigung der Interessen der Beklagten nicht zuzumuten ist. Alternative Ursachen, die dazu führen könnten, dass der Mieter die Wohnung aus finanziel- len Gründen nicht mehr halten kann, haben außer Betracht zu bleiben. Zudem legt die Revision nicht dar, woraus die angebliche Erhöhung der Betriebskosten 31 - 16 - resultieren soll. Übergangenen Sachvortrag in den Vorinstanzen zeigt sie inso- weit nicht auf. gg) Die Revision hat in der mündlichen Verhandlung erstmals den Ein- wand erhoben, sowohl bei der Prüfung, ob die Mieterhöhung für den Mieter eine finanzielle Härte im Sinne des § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB bedeute, als auch im Rahmen der nach dieser Vorschrift gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen sei zu berücksichtigen, dass der Kläger im Wege einer Untervermie- tung (§ 553 Abs. 1 BGB) Einnahmen "generieren" und somit seine wirtschaftli- che Situation verbessern könne. Auf diesen Gesichtspunkt hat sich die hierfür darlegungs- und beweisbelastete Vermieterin in den Tatsacheninstanzen aber nicht berufen. Übergangenen Sachvortrag hat die Revision nicht aufgezeigt. Es ist daher offen, ob die Wohnung für eine Untervermietung geeignet ist, ob die Vermieterin einer solchen zu den bisherigen Konditionen zustimmen würde und ob dem Mieter, dessen Lebensvorstellungen im Rahmen seines durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Besitzrechts Rechnung zu tragen ist, überhaupt ein Zu- sammenleben mit einem Untermieter zuzumuten ist. Ungeklärt ist auch, ob eventuelle Einnahmen aus einer Untervermietung überhaupt die finanzielle La- ge des Klägers verbesserten oder ob diese zu entsprechenden Kürzungen beim Arbeitslosengeld II führten. Nach alledem ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Aspekt der Untervermietung nicht in seine Abwägung einbezogen hat. Es bedarf daher keiner Vertiefung, unter welchen Voraussetzungen die Möglichkeit einer Untervermietung im Rahmen des § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB zu beachten ist. hh) Auf Seiten der Beklagten ist allein deren Refinanzierungsinteresse zu berücksichtigen. Dagegen sind - anders als bei § 555d Abs. 2 Satz 1 BGB - die Interessen der anderen Mieter, Belange des Klimaschutzes und der Energie- einsparung außer Acht zu lassen (BT-Drucks. 17/10485, S. 24). Rechtsfehler- 32 33 - 17 - frei hat das Berufungsgericht im Rahmen seiner tatrichterlichen Würdigung an- genommen, dass die Beklagte trotz ihrer Eigenschaft als Privatvermieterin durch einen Ausschluss der Mieterhöhung nach § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht unangemessen finanziell benachteiligt wird, weil es ihr unbenommen bleibt, die Miete gemäß §§ 558 ff. BGB an die ortsübliche Vergleichsmiete anzugleichen und hierdurch ihre Investition über die Jahre hinweg ganz oder zumindest teil- weise zu amortisieren. Dem Berufungsgericht ist auch nicht zum Vorwurf zu machen, dass es bei dem Anbau der Balkone und bei den Dämmungsarbeiten an der Fassade die gleichen Abwägungsmaßstäbe angelegt hat. Zwar wird vereinzelt unter Be- rufung auf die Gesetzesbegründung angenommen, dass die Mieter eine ener- getische Modernisierungsmaßnahme in größerem Umfang als sonst hinzuneh- men hätten (Erman/Dickersbach, BGB, 15. Aufl., § 559 Rn. 23). Eine derartige Interpretation findet jedoch weder in der Bestimmung des § 559 Abs. 4 Satz 1 BGB noch in den Gesetzesmaterialien eine Stütze (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 559 Rn. 29a). Der in der Gesetzesbegründung aufgeführte Passus "Hinsichtlich des Maßstabs für die Abwägung gilt, dass hohe energeti- sche Standards grundsätzlich erwünscht sind" (BT-Drucks. 17/10485, S. 24), bezieht sich auf die diesem Passus vorangehenden Sätze, in denen ausgeführt wird, dass eine solche Maßnahme nicht zwingend mit einer finanziellen Einspa- rung verbunden sei, sondern auch nur dem Klimaschutz und der Ressourcen- schonung dienen könne. Die letztgenannten Umstände sollen nach der Geset- zesbegründung aber gerade nicht in die Abwägung einfließen (BT-Drucks. 17/10485, aaO). Gleichwohl - und darin erschöpft sich der Aussagegehalt der genannten Textstelle - sollen solche energetischen Maßnahmen im Rahmen der Abwägung nicht als weniger schutzwürdige Modernisierungsmaßnahmen angesehen werden. 34 - 18 - 2. Nicht frei von Rechtsirrtum ist dagegen die Annahme des Berufungs- gerichts, bezüglich des Anbaus der Balkone sei der Härteeinwand des Klägers nicht nach § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, weil hierdurch nicht lediglich ein allgemein üblicher Zustand hergestellt werde. a) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt noch zutref- fend darauf abgestellt, dass sich die Frage des Vorliegens eines allgemein übli- chen Zustands danach beurteilt, ob mindestens 2/3 aller vergleichbaren Ge- bäude gleichen Alters unter vergleichbaren Verhältnissen in der Region den fraglichen Zustand aufweisen (Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 19. Februar 1992 - VIII ARZ 5/91, NJW 1992, 1386 unter III 4 c). Das Vorliegen dieser Vorausset- zungen hat es aber anhand einer nicht tragfähigen Tatsachengrundlage getrof- fen. b) Das Berufungsgericht hat zur Ermittlung des Umstands, ob das Vor- handensein von 5,06 qm großen Balkonen oder zumindest von Balkonen, die eine deutlich größere Fläche als 1,85 qm oder 0,98 qm (die Fläche des bisheri- gen Balkons ist zwischen den Parteien streitig) aufweisen, nach dem vorge- nannten Maßstab allgemein üblich ist, auf den Berliner Mietspiegel zurückge- griffen. Danach gilt ein Balkon mit einer Fläche ab 4 qm als wohnwerterhöhen- des Merkmal, während eine Balkongröße von weniger als 4 qm als neutral ge- wertet wird. Hieraus hat das Berufungsgericht den unzulässigen Schluss gezo- gen, dass das Vorhandensein größerer Balkone nicht allgemein üblich sei. Da- bei hat es verkannt, dass der Mietspiegel keine Aussagen dazu trifft, welche Ausstattung bei welchen Gebäuden in welchem regionalen Bereich allgemein üblich ist. Vielmehr beschränken sich die Angaben im Mietspiegel darauf zu bewerten, ob das Vorhandensein oder Fehlen eines bestimmten Merkmals den Wohnwert positiv oder negativ beeinflusst. Das Berufungsgericht hätte daher - 35 36 37 - 19 - falls sich die aufgeworfene Frage nicht anhand von statistischen Erhebungen (vgl. hierzu Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 19. Februar 1992 - VIII ARZ 5/91, aaO unter III 3 c) zur Üblichkeit entsprechender Balkone beantwor- ten lässt, wozu Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen - das von der Be- klagten angebotene Sachverständigengutachten einholen müssen. Die Revisi- on macht zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht unter Verletzung von § 286 Abs. 1 ZPO dem im Schriftsatz vom 17. Januar 2018 gestellten Beweisan- trag der Beklagten zur "Ortsüblichkeit" von Balkonen der von ihr modernisierten Größe hätte nachgehen müssen. 3. Auch die Erwägungen des Berufungsgerichts, bezüglich der auf die Fassadendämmung gestützten Mieterhöhung sei der Härteeinwand des Klägers nicht gemäß § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BGB ausgeschlossen, sind nicht frei von Rechtsfehlern. a) Zwar hat es sich letztlich nicht ausgewirkt, dass das Berufungsgericht übersteigerte Substantiierungsanforderungen an die Darlegung gestellt hat, ob der Instandsetzungsbedarf an der Fassade mehr als zehn Prozent der Fassa- denfläche betragen hat. Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Parteien stellt sich im Streitfall nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht die Frage, ob die Bagatellklausel des § 9 Abs. 3 EnEV eingreift, die für den Fall, dass bei Änderungen von Außenbauteilen (hier: Erneuerung des Außenputzes - vgl. Anlage 3 Nr. 1 Buchst. b zur EnEV) die Fläche der geänderten Bauteile (hier: Ost- und Nordwand) nicht mehr als zehn vom Hundert der gesamten je- weiligen Bauteilfläche (hier gesamte Außenwand) des Gebäudes betrifft, eine Ausnahme von der Anordnung des § 9 Abs. 1 EnEV macht, bei der Durchfüh- rung entsprechender Änderungen eine den dortigen Vorgaben entsprechende Wärmedämmung vorzunehmen. 38 39 40 - 20 - Aus diesem Grund wirkt sich weder aus, dass das Berufungsgericht den Regelungsgehalt des § 9 Abs. 3 EnEV missverstanden, noch, dass es den Vor- trag der Beklagten zum Umfang der durchgeführten (und für erforderlich gehal- tenen) Außenputzarbeiten nicht für ausreichend gehalten hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es für die Beurteilung, ob die Baga- tellklausel des § 9 Abs. 3 EnEV Anwendung findet, nicht darauf an, ob ein In- standsetzungsbedarf bezüglich nicht mehr als zehn Prozent der Fassadenflä- che bestanden hat. Vielmehr ist allein entscheidend, ob der Umfang der nach der Entscheidung des Vermieters durchzuführenden Arbeiten an den Fassa- denflächen mehr als zehn Prozent der Gebäudeaußenflächen erfasst. Der von der Revision als übergangen gerügte Vortrag der Beklagten zum Umfang der Fassadenschäden war daher aus Rechtsgründen unbeachtlich. b) Das Berufungsgericht hat jedoch - ebenso wie die Parteien - verkannt, dass die von § 9 Abs. 1 EnEV in Verbindung mit Anlage 3 Nr. 1 Buchst. b im Falle der Erneuerung des Außenputzes an Fassadenflächen geforderte Einhal- tung bestimmter Wärmedurchgangskoeffizienten bei den betroffenen Flächen nicht ohne Weiteres dazu führt, dass eine in Übereinstimmung mit diesen Vor- gaben erfolgte Modernisierungsmaßnahme gemäß § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BGB aufgrund von Umständen durchgeführt wurde, die der Vermieter nicht zu vertreten hat. Vielmehr kann hiervon nur ausgegangen werden, wenn die Au- ßenputzerneuerung für die Beklagte unausweichlich war. Ob diese Vorausset- zungen im Streitfall gegeben sind, hat das Berufungsgericht zu prüfen ver- säumt. aa) Dem Tatbestand des § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BGB unterfallen Mo- dernisierungsmaßnahmen, zu deren Durchführung der Vermieter rechtlich ver- pflichtet ist (BT-Drucks. 17/10485, S. 25). Eine solche rechtliche Verpflichtung besteht etwa bei Modernisierungsmaßnahmen, die der Erfüllung sogenannter 41 42 - 21 - Nachrüstpflichten nach der Energieeinsparverordnung (EnEV), insbesondere nach § 10 EnEV, dienen (BT-Drucks., aaO). Hierbei handelt es sich um durch öffentlich-rechtliche Vorschriften zwingend vorgeschriebene Maßnahmen, de- nen sich der Vermieter nicht entziehen kann (OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Dezember 2012 - OVG 5 B 1.12, juris Rn. 26 f.; VG Berlin, Urteil vom 24. November 2011 - 16 K 31.10, juris Rn. 30 [jeweils zu § 6 Abs. 1 Satz 1 NMV 1970]). bb) In einer solchen Zwangslage befindet sich ein Vermieter, der die in § 9 Abs. 1 EnEV in Verbindung mit Anlage 3 Nr. 1 bis 6 aufgeführten Arbeiten an Gebäuden aus freiem Entschluss durchführt, jedoch in aller Regel nicht. Denn er hat es regelmäßig in der Hand, ob er die Arbeiten in Angriff nimmt und damit die in § 9 Abs. 1 EnEV normierte Verpflichtung auslöst, eine Wärme- dämmung anzubringen, die die Einhaltung eines bestimmten Wärmedurch- gangskoeffizienten gewährleistet (sogenannte bedingte Anforderungen). Diese Unterschiede zu den Nachrüstungspflichten rechtfertigen es, den Ausnahme- tatbestand des § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BGB nicht ohne Weiteres auf Arbeiten an den Außenwänden eines Gebäudes anzuwenden, zu deren Durchführung kein rechtlicher Zwang besteht, die aber im Falle ihrer Vornahme die Verpflich- tung zu Dämmungsmaßnahmen nach sich ziehen (so auch VG Berlin, aaO Rn. 31; wohl auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Dezember 2012 - OVG 5 B 1.12, aaO Rn. 28 ff. [anders nur im Fall einer unausweichlichen Instandsetzung]; jeweils zu § 6 Abs. 1 Satz 1 NMV 1970). Denn wenn die Durchführung solcher Arbeiten letztlich im freien Ermessen des Vermieters steht, bestimmt allein er, ob und wann er die in § 9 Abs. 1 EnEV vorgesehenen Pflichten zur Einhaltung eines bestimmten Wärmedurchgangskoeffizienten auslöst. Dies erklärt auch, warum in den Gesetzesmaterialien die Verpflichtung nach § 9 Abs. 1 EnEV - anders als die Nachrüstpflichten - nicht als Beispielsfall für das Vorliegen der Vorausset- 43 - 22 - zungen des § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BGB angeführt ist. Es ist daher davon auszugehen, dass eine aus Anlass der Durchführung von Arbeiten an Gebäu- den im Sinne des § 9 Abs. 1 EnEV erfolgte Wärmedämmung regelmäßig nicht aufgrund von Umständen erfolgt ist, die der Vermieter nicht zu vertreten hat. cc) Etwas anderes hat allerdings dann zu gelten, wenn die Durchführung der Arbeiten an dem Gebäude für den Vermieter unausweichlich geworden ist (so auch BVerwG, GE 2013, 1468; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 6. Dezember 2012 - OVG 5 B 1.12, aaO Rn. 32 ff.). Dies ist bei einer Er- neuerung des Außenputzes dann anzunehmen, wenn die Putzfassade aufgrund altersbedingten Verschleißes oder aufgrund von auf sie einwirkenden schädi- genden Ereignissen ersetzt werden muss und zudem der Mieter oder andere Mieter des Anwesens den Vermieter berechtigterweise auf Instandsetzung des Putzes oder auf Mietminderung in Anspruch nehmen beziehungsweise sich der Vermieter einer (bestandskräftigen) behördlichen Anordnung zur Behebung der Schäden ausgesetzt sieht. Entsprechendes hat auch ohne Aufforderung des Mieters oder einer Behörde dann zu gelten, wenn die Beseitigung von Schäden dringend aus Sicherheitsgründen geboten ist. Denn in all diesen Fällen kann sich der Vermieter nicht der Durchführung der Instandsetzungsmaßnahme ent- ziehen, die dann die Vornahme der Wärmeschutzmaßnahme verpflichtend nach sich zieht. Es liegt damit beim Vermieter eine den Nachrüstungspflichten der Energieeinsparverordnung vergleichbare Zwangslage vor. Auf das Kriterium der Unausweichlichkeit hat auch das Bundesverwal- tungsgericht bezüglich der sich bei § 6 Abs. 1 Satz 1 NMV 1970 in vergleichba- rer Weise stellenden Frage, wann eine Maßnahme vom Vermieter nicht zu ver- treten ist, in seinem Beschluss über die Nichtzulassung der Revision gegen das bereits zitierte Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg abge- stellt. Es hat diese Frage zwar keiner grundsätzlichen Klärung zugeführt, aber 44 45 - 23 - angenommen, dass im Falle der vom Oberverwaltungsgericht bejahten Unaus- weichlichkeit einer Außenputzerneuerung wegen verschleißbedingter Schäden und Bestehens einer fördervertraglichen Instandhaltungspflicht des Vermieters die von § 9 Abs. 1 EnEV dann zusätzlich geforderte Wärmeschutzmaßnahme vom Vermieter nicht zu vertreten ist (BVerwG, aaO). dd) Für den Streitfall bedeutet dies, dass der Ausschlusstatbestand des § 559 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BGB dem Härteeinwand nicht entgegensteht, sofern die Beklagte nicht geltend machen kann, dass die Erneuerung des Außenput- zes (also nicht nur des Fassadenanstrichs) gemessen an dem vorstehend be- schriebenen Maßstab für sie unausweichlich war. Hierzu hat das Berufungsge- richt - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getrof- fen. Den Parteien wird Gelegenheit zu geben sein, zu diesem bislang nicht be- rücksichtigten Gesichtspunkt ergänzend vorzutragen. Auf Feststellungen hierzu kann - anders als die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung im Wege der Gegenrüge geltend gemacht hat - nicht im Hinblick darauf verzichtet werden, dass die Fassadendämmung keine Modernisierungsmaßnahme nach § 555b Nr. 1 oder Nr. 2 BGB darstelle, weil die Beklagte zu der nachhaltigen Einsparung von Endenergie oder erneuerba- rer Primärenergie nichts vorgetragen habe. Die Beklagte hat sich bezüglich der Fassadendämmung auf das Vorliegen einer Modernisierungsmaßnahme nach § 555b Nr. 1 BGB berufen, der Kläger hat dies in den Tatsacheninstanzen nicht in Frage gestellt. Dementsprechend sind die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 555b Nr. 1 BGB ausgegangen. Übergan- genen Sachvortrag des Klägers zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Dar- über hinaus ist nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht auszuschließen, dass 46 47 - 24 - (auch oder zumindest) eine Modernisierungsmaßnahme nach § 555b Nr. 6 BGB gegeben ist. III. Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand; es ist aufzuhe- ben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), denn der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif. Das Beru- fungsgericht wird noch die erforderlichen Feststellungen zur Allgemeinüblichkeit der von der Beklagten angebrachten größeren Balkone und zur Frage der Un- ausweichlichkeit der erfolgten Außenputzerneuerung zu treffen haben. Falls sich im erneuten Berufungsverfahren herausstellen sollte, dass die Putzerneue- rung nach dem vom Senat vorgegebenen Maßstab zwingend erforderlich war, wird sich das Berufungsgericht ergänzend mit der bislang nicht geklärten Frage, ob die Beklagte mehr als zehn Prozent der Außenflächen des Gebäudes mit einem neuen Außenputz versehen hat oder nicht (vgl. § 9 Abs. 3 EnEV), zu be- fassen haben. Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 16.08.2017 - 234 C 257/16 - LG Berlin, Entscheidung vom 14.11.2018 - 64 S 197/17 - 48

ECLI:DE:BGH:2023:270923UVIIIZR117.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 117/22 Verkündet am: 27. September 2023 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 2; WoFlV § 3 Abs. 3 Nr. 3 Zum Begriff der "Türnische" im Sinne der Vorschrift des § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV. BGH, Urteil vom 27. September 2023 - VIII ZR 117/22 - LG Itzehoe AG Pinneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 4. September 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, die Richter Dr. Schmidt, Dr. Reichelt und Messing sowie die Richterin Dr. Böhm für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 14. April 2022 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 31. Mai 2022 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist seit dem 1. November 2013 Mieterin einer Wohnung des Klägers nebst PKW-Abstellplatz in W. . Die Wohnung besteht aus eineinhalb Zimmern, Küche, Flur, Bad, WC, Keller und Terrasse. Im Mietvertrag ist die Wohnfläche mit "ca. 48 m2" angegeben. Die monatliche Nettokaltmiete für die Wohnung in Höhe von anfänglich 440 € erhöht sich nach der getroffenen Staffel- mietvereinbarung zum 1. November eines jeden Jahres um 10 €. Die Miete für den Stellplatz beträgt 25 € monatlich. Der Vertrag sieht zudem die Umlage von 1 - 3 - Heiz- und (sonstigen) Betriebskosten nach der Wohnfläche und die Verpflichtung der Beklagten zu monatlichen Vorauszahlungen auf die Betriebskosten vor. Die Beklagte minderte die Miete seit Mai 2014 unter anderem wegen einer vermeintlichen Wohnflächenunterschreitung von mehr als 10 %; sie zahlte bis Mai 2016 insgesamt 1.812,64 € weniger Miete. Mit Urteil des Amtsgerichts Pin- neberg (Az. 83 C 252/14) wurde sie rechtskräftig zur Zahlung dieses Betrags an den Kläger verurteilt. Auch im nachfolgenden Zeitraum ab Juni 2016 zahlte die Beklagte die Miete nicht in der vertraglich vereinbarten Höhe. Mit Schreiben vom 8. März 2018 erklärte der Kläger die fristlose Kündi- gung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. Am 22. Juni 2018 zahlte die Beklagte den titulierten Betrag in Höhe von 1.812,64 € an den Kläger. Mit Schreiben vom 27. Juni 2018 erklärte der Kläger erneut die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs. Das Amtsgericht hat der auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nebst Stellplatz gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver- folgt diese ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die - ohne Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch den Einzelrich- ter zugelassene (vgl. nur Senatsurteil vom 12. Juli 2023 - VIII ZR 125/22, juris Rn. 12 mwN) - Revision hat Erfolg. 2 3 4 5 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Räumungs- und Herausgabe- anspruch gemäß § 546 Abs. 1 BGB zu. Das Mietverhältnis zwischen den Par- teien sei durch die formell und materiell wirksame außerordentliche fristlose Kün- digung des Klägers vom 27. Juni 2018 beendet worden. Ein Kündigungsgrund habe sich aus § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB ergeben, weil sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung mit der Zahlung der Miete für den Zeitraum von Mai 2014 bis einschließlich Juni 2018 in Höhe von noch 1.314,16 € in Verzug befunden habe. Die Miete sei nicht gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert gewesen. Zwar nehme die Rechtsprechung im Fall einer - hier von der Beklagten geltend gemachten - Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche eine nicht unerhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit an, wenn das Flächendefizit mehr als 10 % betrage. Ein solcher Fall liege jedoch im Hinblick auf die vom Sachverständigen ermittelte tatsächliche Wohnfläche von insgesamt 43,38 m² statt der vertraglich vereinbarten Wohnfläche von 48 m² nicht vor. Für die Räume der Wohnung sei im Ausgangspunkt eine Fläche von insgesamt 38,98 m² anzusetzen; von der hierbei berücksichtigten Fläche des Wohnzimmers sei gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 der Wohnflächenverordnung (WoFIV) die Terrassentürnische mit einem Flächenmaß von 0,14 m² abzuziehen. Hinzu komme eine anrechenbare Wohnfläche für die Terrasse, die ausgehend von ei- ner gemessenen Fläche von 18,15 m² gemäß § 4 Nr. 4 WoFlV mit 4,54 m² (ei- nem Viertel) anzusetzen sei. 6 7 8 - 5 - Nicht gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV abzuziehen seien die Flächen in den beiden Durchgängen vom Wohnzimmer zum Schlafzimmer mit einer Größe von jeweils 0,10 m², da es sich bei den Durchgängen nicht um Türnischen im Sinne dieser Bestimmung handele. Türnischen seien die Flächen in einer Türöffnung. In den Wanddurchgängen habe sich indessen zu keiner Zeit eine Tür befunden; auch fehle ein Türrahmen. Zudem seien die Durchgänge höher als ein normaler Türdurchgang. Auch ihre Anordnung wenige Meter nebeneinander spreche da- gegen, dass sie für den Einbau von Türen vorgesehen gewesen seien. Aus raum- gestalterischer Sicht erscheine die Schaffung eines Zugangs zu einem Raum über nebeneinander angeordnete Türen als sinnlos und vielmehr die Öffnung der Trennwand zwischen Wohn- und Schlafzimmer zum Zwecke der Herstellung ei- ner Offenheit und Durchlässigkeit zwischen beiden Zimmern als beabsichtigt. Auch aus Sinn und Zweck des § 3 Abs. 3 WoFlV ergebe sich nicht, dass die in Rede stehenden Durchgänge bei der Ermittlung der Wohnfläche außer Betracht zu bleiben hätten. Dies sei nur bei denjenigen Bereichen von Räumen so, die der Bewohner typischerweise nicht im Rahmen seiner Lebensgestaltung nutzen könne, wie etwa die Grundflächen von Schornsteinen, Vormauerungen, größeren Pfeilern und Säulen oder bei Treppen mit mehr als drei Steigungen, die bereits rein optisch nicht mehr Teil des Wohnraums seien und in diesen auch nicht funk- tional einbezogen werden könnten. Anders sei es hingegen bei Fensternischen, die bis zum Boden herunterreichten und mehr als 13 cm tief seien; diese könnten in die Raumnutzung - etwa durch Einstellen von Gegenständen wie Blumenva- sen, kleineren Regalen oder Ablagen - einbezogen werden. Auch die hier in Rede stehenden Durchgänge ließen sich - anders als die Flächen im Türrahmen vor und hinter dem Türelement - zu wohnlichen Zwecken nutzen, etwa durch das Anbringen schmaler Regale, die ein Passieren weiterhin ermöglichten. 9 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein auf die außerordentliche fristlose Kündigung vom 27. Juni 2018 gestützter Räumungs- und Herausgabeanspruch des Klägers gegen die Beklagte gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB nicht bejaht werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger sei gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur Kündigung berechtigt gewesen, weil sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung mit der Entrichtung der Miete in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten in Verzug befunden habe, beruht auf einem Rechtsfehler, der dem Berufungsgericht bei der Prüfung unter- laufen ist, ob die Miete für die streitgegenständliche Wohnung - wie die Beklagte geltend macht - wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vereinbarten Wohnfläche gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert war. a) Das Berufungsgericht hat allerdings in revisionsrechtlich nicht zu bean- standender Weise angenommen, dass die Parteien eine Wohnfläche von 48 m² vereinbart haben; das greift auch die Revision nicht an. Nach der Rechtspre- chung des Senats ist die in einem Wohnraummietvertrag angegebene Wohnflä- che auch bei einer "ca."-Angabe regelmäßig zugleich als dahingehende vertrag- liche Festlegung der Soll-Beschaffenheit der Mietsache im Sinn einer Beschaf- fenheitsvereinbarung anzusehen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 34; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8; vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456 unter II; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 26/20, NZM 2021, 759 Rn. 9). Dieser Auslegung entgegenstehende Umstände hat das Berufungsge- richt nicht festgestellt. 10 11 12 - 7 - b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung weiter zugrunde gelegt, dass die Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % einen Mangel der Miet- sache darstellt, der gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minderung der Miete in dem Verhältnis führt, in dem die tatsächliche Wohnfläche die vereinbarte Wohn- fläche unterschreitet (st. Rspr.; siehe Senatsurteile vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, aaO; vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 Rn. 16; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 9; jeweils mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. November 2020 - XII ZR 40/19, NZM 2021, 276 Rn. 25 f. mwN [zur Gewerberaummiete]). In diesem Zusammenhang hat sich das Berufungsgericht mit Recht nicht aufgrund des rechtskräftigen Urteils im voran- gegangenen Rechtsstreit betreffend den Mietrückstand für die Zeit von Mai 2014 bis Mai 2016 in Höhe von 1.812,64 € an der eigenständigen Prüfung der Voraus- setzungen einer Mietminderung auch für diesen Zeitraum gehindert gesehen. Denn die dortigen Ausführungen zur Frage einer Mietminderung wegen einer Flä- chenabweichung sind als bloße Vorfragen nicht in Rechtskraft erwachsen (vgl. nur Senatsurteil vom 10. April 2019 - VIII ZR 12/18, WuM 2019, 309 Rn. 29-31 mwN). c) Das Berufungsgericht hat ebenso zu Recht angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Räume im Streitfall anhand der Wohnflächenverord- nung vom 25. November 2003 (WoFlV; BGBl. I S. 2346) zu ermitteln ist. Nach der ständigen Senatsrechtsprechung ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohn- raummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und vorliegend aufgrund der im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, wenn nicht - wofür hier jedoch keine An- haltspunkte vorliegen - die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beimessen oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich 13 14 - 8 - üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (vgl. Senatsurteile vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 36; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 9; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421 Rn. 10; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 26/20, NZM 2021, 759 Rn. 10; jeweils mwN). d) Jedoch kann - wie die Revision zu Recht beanstandet - mit der vom Be- rufungsgericht gegebenen Begründung das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV im Hinblick auf die Grundflächen der beiden Durchgänge zwischen dem Wohnzimmer und dem Schlafzimmer der streitgegenständlichen Wohnung nicht verneint werden (dazu nachfolgend unter aa). Mit ihrer Rüge gegen die Feststellung des Berufungsgerichts zur Grundflä- che der Terrasse dringt die Revision hingegen nicht durch (dazu nachfolgend unter bb). aa) Nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV bleiben - wie das Berufungsgericht noch richtig erkannt hat - bei der Ermittlung der gemäß § 2 WoFlV zur Wohnung gehö- renden Grundflächen die Grundflächen von Türnischen außer Betracht. Indessen hat das Berufungsgericht seiner Prüfung, ob im Streitfall die beiden Durchgänge vom Wohnzimmer ins Schlafzimmer der Wohnung als Türnischen im Sinne der vorgenannten Bestimmung einzuordnen und deshalb nicht zu berücksichtigen sind, ein rechtlich unzutreffendes Begriffsverständnis zugrunde gelegt. (1) Eine Türnische im Sinne der vorgenannten Vorschrift ist eine Öffnung in einer - die Grundfläche eines Raums im Sinne von § 3 Abs. 1 WoFlV begren- zenden - Wand, die einen Durchgang durch diese ermöglicht. Hierbei kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts im Hinblick auf den Regelungszweck des § 3 Abs. 3 WoFlV und die Systematik der Wohn- flächenverordnung nicht entscheidend darauf an, ob in die Wandöffnung eine Tür 15 16 17 18 - 9 - oder ein Türrahmen eingebaut ist (vgl. Heix, Wohnflächenberechnung, 5. Aufl., S. 187; Pergande/Schwender, Die Zweite Berechnungsverordnung, § 43 II. BV unter 5; Ullrich, Mietberechnungen 1980, 6. Aufl., zu § 43 II. BV; Fiedler, Die Mie- ten für Neubauwohnungen ab 1.1.1963, zu § 43 II. BV [jeweils zu § 43 Abs. 5 Satz 2 II. BV]). Denn der Verordnungsgeber hat den Abzug der in § 3 Abs. 3 WoFlV aufgeführten Grundflächen bestimmter Raumteile bei der Wohnflächen- berechnung im Hinblick auf deren geminderten Wohnwert vorgesehen (vgl. BR- Drucks. 272/57, Begründung S. 32 [zu § 43 II. BV]; siehe auch Heix, aaO S. 181). Diese Bewertung trifft für eine Wandöffnung, die den Zugang zu einem Raum oder den Durchgang zwischen Räumen ermöglicht, unabhängig davon zu, ob sie (zudem) von einem Türrahmen eingefasst ist oder durch eine (vorhandene) Tür verschlossen werden kann. Die Grundfläche einer solchen Wandöffnung weist aufgrund ihrer baulichen Gestaltung grundsätzlich einen eigenen Wohnwert nicht auf, weil sie für eine Nutzung zu Wohnzwecken im Regelfall nicht oder allenfalls gemindert zur Verfügung steht (siehe auch Heix, aaO S. 187 f.). Ebenso ist es nicht von entscheidender Bedeutung, ob der Mieter die be- treffende Wandöffnung tatsächlich als Zugangs- oder Durchgangsmöglichkeit nutzt oder - worauf das Berufungsgericht im Hinblick auf die Anordnung der bei- den Wandöffnungen im Streitfall abgestellt hat - ob eine solche Nutzung aus "raumgestalterischer Sicht" sinnvoll ist. Aus Gründen der Praktikabilität und Rechtssicherheit sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 WoFlV abstrakt for- muliert und ist ihr Vorliegen nicht vom tatsächlichen (Nutzungs-)Verhalten des individuellen Nutzers der Räumlichkeiten abhängig. (2) Ob bei Zugrundelegung des vorgenannten zutreffenden Begriffsver- ständnisses im Streitfall die beiden Durchgänge zwischen dem Wohnzimmer und dem Schlafzimmer der Wohnung der Beklagten als Türnischen im Sinne von § 3 19 20 - 10 - Abs. 3 Nr. 3 WoFlV einzuordnen sind, lässt sich aufgrund der bislang vom Beru- fungsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen. Denn den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich nicht entnehmen, dass die beiden Wandöffnungen in Anbetracht ihrer Ausmaße über die Gestaltung einer Türöffnung wesentlich hinausgingen und deshalb nach her- kömmlichem Verständnis, von dem ersichtlich auch der Verordnungsgeber aus- gegangen ist, nicht mehr als Türöffnung, sondern etwa als ein größerer Wand- durchbruch anzusehen wären. Nähere Feststellungen hierzu hat das Berufungs- gericht deshalb nicht getroffen, weil es zur Bestimmung des Begriffs der Tür- nische im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV zu Unrecht auf das Vorhandensein von Türrahmen und Tür beziehungsweise auf die Eignung für deren Einbau ab- gestellt hat. Der vom Berufungsgericht für maßgeblich gehaltene Umstand, dass es in der Wand zwischen Wohn- und Schlafzimmer nicht nur eine, sondern zwei gleich- förmige Öffnungen im Abstand von nur wenigen Metern nebeneinander gibt, schließt für sich genommen die Einordnung der beiden Öffnungen oder auch nur einer der beiden als Türnischen nicht aus. Vor diesem Hintergrund kommt es auf den vom Berufungsgericht heran- gezogenen Gesichtspunkt, dass die Durchgänge mit schmalen Regalen verse- hen und auf diese Weise für wohnliche Zwecke genutzt werden könnten, nicht entscheidend an. bb) Ohne Erfolg rügt die Revision, dass die Terrasse nicht - wie vom Be- rufungsgericht im Anschluss an einen von dem Sachverständigen ermittelten Wert - eine Grundfläche von 18,15 m², sondern eine solche von nur 16,89 m² habe. Der Senat ist an die Feststellung des Berufungsgerichts gemäß § 559 21 22 23 24 - 11 - Abs. 2 ZPO gebunden, da es an einer konkreten diesbezüglichen Verfahrens- rüge fehlt. e) Das Berufungsurteil beruht auf dem vorgenannten Rechtsfehler (§ 545 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei rechtsfehlerfreier Anwendung des § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV und den hiernach gebotenen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass zum Zeitpunkt der Kündigung vom 27. Juni 2018 ein die außerordentliche fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB rechtfertigender Zahlungsrück- stand nicht bestanden hat. Handelte es sich bei den Durchgängen um Türnischen im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 3 WoFlV, betrüge - ausgehend von den im Übrigen rechtsfehlerfrei ge- troffenen und von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - die tatsächliche Wohnfläche statt der vom Berufungsgericht angenommenen 43,38 m² lediglich 43,18 m² und wiche damit um 10,04 % von der vereinbarten Wohnfläche (48 m²) ab. Damit wäre die Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) von 10 % überschritten. Eine darüberhinausgehende Maßtoleranz ist nach der Senatsrechtsprechung im Interesse der Praktikabilität und Rechtssicherheit nicht anzuerkennen (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456 unter II; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8). 2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich- tig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere lässt sich auf der Grundlage der bislang ge- troffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend beurteilen, ob die - weitere - außerordentliche fristlose Kündigung vom 8. März 2018 ihrerseits wirksam gewesen ist und zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt hat. 25 26 27 - 12 - Denn das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - Fest- stellungen zum Inhalt des Kündigungsschreibens, anhand derer die formelle (§ 569 Abs. 4 BGB) und materielle Wirksamkeit dieser Kündigung geprüft werden könnte, nicht getroffen. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, da weitere Feststellungen zu treffen sind. Der Rechtsstreit ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Bünger Dr. Schmidt Dr. Reichelt Messing Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Pinneberg, Entscheidung vom 20.11.2020 - 84 C 40/18 - LG Itzehoe, Entscheidung vom 14.04.2022 - 9 S 1/21 - 28

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 67. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 06.04.2021 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 67 S 358/20 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 2 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderungsrecht, Schimmelbefall, Schimmelbildung, Schimmelpilzbefall Wohnraummiete: Schimmelbefall wegen fehlerhaftem Informationsblatt zum Lüften Leitsatz Ein allein vom Vermieter zu verantwortenden Sachmangel liegt auch im Fall eines nicht auf bauseitige Ursachen zurückzuführenden Schimmelbefalls der Mietsache vor, wenn das an den Vorgaben des dem Mieter als Anlage zum Mietvertrag übergebenen Informationsblatt „zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung“ ausgerichtete Lüftungsverhalten unzureichend und für den Schimmelbefall ursächlich ist.(Rn.4) Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 29. Oktober 2020, 25 C 124/19 Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am 29. Oktober 2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 25 C 124/19 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313a, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 3 Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten der zuerkannte Anspruch auf Rückzahlung minderungsbedingt überzahlter Miete im Zeitraum von August 2018 bis Februar 2019 in Höhe von 770,30 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (1.) sowie ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 536, 536a BGB in Höhe von 2.444,58 € (2.) zu. 1. Randnummer 4 Die Klägerin war nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minderung in Höhe von 25 % der Bruttomiete berechtigt. Randnummer 5 Zwar war der streitgegenständliche Schimmelbefall nach den Feststellungen des Sachverständigen in dem gerichtlich eingeholten Gutachten nicht auf Baumängel zurückzuführen. Jedoch steht nach den überzeugenden und nachvollziehbaren ergänzenden Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Schimmelbildung losgelöst von einem wegen der Entstehung der maßgeblichen Schimmelpilzbildung außerhalb der Heizperiode zu vernachlässigenden etwa unzureichenden Heizverhalten der Klägerin dem alleinigen Verantwortungsbereich des Beklagten zuzurechnen ist. Randnummer 6 Das für die Schimmelentstehung in den Sommermonaten ursächliche fehlerhafte Lüftungsverhalten der Klägerin ist bereits deshalb von dem Beklagten zu verantworten, da ein an den Vorgaben des Informationsblatts „zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung“ ausgerichtetes Lüftungsverhalten nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen unzureichend war. Randnummer 7 Maßgeblich für die Beurteilung ist im Ausgangspunkt, dass der streitgegenständliche starke Schimmelbefall im August bei erstmaliger Mangelanzeige im Juni 2018 und nicht während der Heizperiode aufgetreten ist. Nach den überzeugenden Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung sind in den wärmeren Sommermonaten zur Vermeidung einer Schimmelpilzbildung in den streitgegenständlichen Bereichen erhöhte Anforderungen an ein bedarfsgerechtes Ablüften zu stellen, um ein Ansteigen der relativen Raumluftfeuchte als der gemäß Erläuterung des Sachverständigen wesentlichsten Komponente für den Schimmelpilzbefall auf einen nach Maßgabe des Gutachtens kritischen Wert zu vermeiden. Diese Annahme ist ausweislich der nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen darauf zurückzuführen, dass die im Sommer tagsüber typischerweise zu verzeichnende deutlich höhere absolute Feuchtigkeit der Außenluft nicht zu der mit der Lüftung bezweckten Verringerung der vorliegend lagebedingt ohnehin eher niedrigen Raumlufttemperatur beitragen konnte, sondern ein Lüften tagsüber durch das Eindringen der im Vergleich zu der Innenraumluft wärmeren feuchteren Luft statt zu einer Entfeuchtung des Raumes zu einem Anstieg der relativen Luftfeuchtigkeit auf den in seinem Gutachten im Einzelnen erläuterten schimmelkritischen Grenzbereich führte (vgl. auch Lorenz, NZM 2019, 394, 397). Diesen kausalen Zusammenhang hat der Sachverständige auf Nachfragen des Gerichts ausdrücklich nicht auf lediglich außergewöhnlich hohe sommerliche Ausreißer-Temperaturen begrenzt. Randnummer 8 Nach Maßgabe dieser Feststellungen kann der Klägerin nicht zum Vorwurf gereichen, ihr Lüftungsverhalten im Sommer nicht auf das nach den weiteren Angaben des Sachverständigen erforderliche nächtliche Lüften nach Abkühlen der Temperaturen beschränkt zu haben. Dies hat bereits angesichts des von ihr ausweislich des als Anlage 1 Nr. 5 zum Mietvertrag übergebenen Informationsblatt „zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung“ geschuldeten Verhaltens zu gelten, das lediglich den pauschalen Hinweis enthält, die Feuchtigkeit, die „bis auf wenige Ausnahmen fast immer von innen aus der Raumluft“ komme, müsse „durch ausreichendes Lüften regelmäßig aus der Wohnung abgeführt werden“. Der Sachverständige hat überzeugend unter Verweis auf das für die Entstehung des Schimmelschadens für ursächlich erachtete - von der Klägerin bestätigte - regelmäßige Lüftungsverhalten auch in den Sommermonaten erläutert, ein Fehlverhalten der Mieterin sei nicht erkennbar, da in dem Informationsblatt unrichtigerweise nicht auf das nicht ohne weiteres einem Laien erkennbare bedarfsgerechte an die Jahreszeit bzw. die Außentemperaturen anzupassende Ablüften hingewiesen werde. Randnummer 9 Soweit sich der Beklagte auf ein unzureichendes Heizverhalten der Klägerin beruft, ist nach Maßgabe des gefundenen Ergebnisses nicht von einem Mitverschulden (§ 254 BGB) auszugehen. Denn die hier streitgegenständlichen Schimmelbildungen sind nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin im Sommer entstanden. Dass das Heizverhalten den streitgegenständlichen Schimmelbefall verstärkt hat, ist weder konkret vorgetragen noch ersichtlich. Randnummer 10 Nach Maßgabe dieses Ergebnisses kann dahinstehen, ob eine Schimmelbildung überhaupt durch ein zumutbares Lüftungs- und Heizverhalten dauerhaft vermeidbar gewesen wäre, wofür es nach den Ausführungen des Sachverständigen angesichts der dargelegten bauphysikalischen Problematik zumindest eines detaillierteren Hinweises auf das wohnungsbezogen konkret zu beschreibenden Lüftungsverhalten auch im Sinne eines jedenfalls außerhalb des Sommers bedarfsgerechten Ablüftens durch Querlüften bei Vermeidung eines zu häufigen oder länger andauernden Lüftens bedurft hätte. Randnummer 11 Die vom Amtsgericht zuerkannte - von der Berufung nicht gesondert angegriffene - Minderungsquote von 25 % der Bruttomiete ist angemessen. Randnummer 12 Der Zinsanspruch findet seine Rechtfertigung in §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. 2. Randnummer 13 Das Amtsgericht hat im Rahmen der angenommenen Verzugshaftung zutreffend die Voraussetzung eines fälligen Mangelbeseitigungsanspruchs (§ 535 BGB), den der Beklagte trotz Fristsetzung schuldhaft nicht erfüllt hat (§ 286 BGB), bejaht. Randnummer 14 Umfang und Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruches sind entgegen der Berufung nicht zu beanstanden. Randnummer 15 Hinsichtlich der Schadenshöhe - teils im Wege zulässiger Schadensschätzung nach § 287 ZPO - ist das Gericht nach der von der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO bestätigten ausführlichen Darlegung der Grundlagen der Berechnung im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 10. Juni 2020 nebst Anlagen von dem dargelegten Arbeitsaufwand sowie der Beschaffung und den aufgewendeten Kosten des angegebenen Materials überzeugt (§ 286 ZPO). Die Klägerin hat im Einzelnen nachvollziehbar dargetan, die teils anspruchsvollen zur fachgerechten Schimmelbeseitigung erforderlichen aufwendigen Arbeitsgänge, etwa das Ablösen der Tapete, gemeinsam mit ihrem Sohn vorgenommen zu haben, der sie auch beim Kauf der Materialien unterstützt und zur Vorbereitung der Arbeiten mit ihr an einer vorherigen fachlichen Beratung teilgenommen habe. Die angesetzten 10,- €/Stunde sind nicht als überhöht anzusehen und liegen nicht über dem für die Beschäftigung ungelernter Hilfskräfte (vgl. Gsell, NZM 2010, 71, 76) üblichen Stundenlohn. Soweit die Berufung darauf verweist, die eigenen Arbeitsleistungen der Klägerin und ihres Sohnes seien nicht ersatzfähig, verfängt dies nicht. Unabhängig von etwaigen Verdienstausfällen stellt die erbrachte eigene Arbeitsleistung sowie diejenige von helfenden Dritten einen als Aufwendung ersatzfähigen Vermögenswert dar (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1995 - V ZR 88/95, NJW 1996, 921, juris Tz. 9; vgl. auch Blank/Börstinghaus, BGB, § 536a Rz. 40; Häublein, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 536a Rz. 29 m.w.N.). Randnummer 16 Die Angemessenheit des geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruchs findet in den nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen ihre Bestätigung, wonach für die aufgrund der spezifisch zu bearbeitenden Oberflächen aufwendigen in mehreren Arbeitsschritten vorzunehmenden Maßnahmen unter Anwendung besonderer Schimmelbeseitigungsmittel Kosten von etwa 2.000,- € angemessen und üblich seien. Den in der Berufungserwiderung angekündigten Nachweis des pauschalen Einwands einer kostengünstigeren nachhaltigen Schimmelbeseitigung durch eine Fachfirma hat der Beklagte ungeachtet der diesbezüglichen Nachfrage nicht erbracht. Randnummer 17 Die von dem Beklagten beantragte Erklärungsfrist war nicht zu gewähren. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde in der mündlichen Verhandlung eingehend mit den Parteien erörtert. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte nicht in der Lage war, hierzu hinreichend Stellung zu nehmen sowie sich zu den lediglich das bisherige Vorbringen ohne Hinzufügen neuen Tatsachenvortrags erläuternden Angaben der Klägerin zu erklären, worauf der Prozessbevollmächtigte des ungeachtet der Anordnung seines persönlichen Erscheinens zu dem Termin nicht erschienene Beklagten ausdrücklich gesondert vor Schluss der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist. 3. Randnummer 18 Die Kostenentscheidung des Amtsgerichts gemäß § 92 Abs. 1 ZPO ist unter Berücksichtigung der kostenmäßig zu berücksichtigenden Teilrücknahme (§ 269 Abs. 3 Satz 2) nicht zu beanstanden, insbesondere eine dem Beklagten günstigere Kostenentscheidung entgegen der Berufung nicht gerechtfertigt. 4. Randnummer 19 Der Ausspruch über die Kosten der Berufung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO. Randnummer 20 Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, bestanden nicht. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001462786 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

ECLI:DE:BGH:2017:170517UVIIIZR29.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 29/16 Verkündet am: 17. Mai 2017 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 13, 14, 100, 312, 346, 355, 357, 559, 559b Wird die zwischen einem Vermieter und einem Mieter in einer Haustürsituation ge- schlossene Modernisierungsvereinbarung von dem Mieter wirksam widerrufen, schuldet der Mieter nicht allein schon wegen der durch die nachfolgende Modernisie- rungsmaßnahme eingetretenen Steigerung des bisherigen Wohnwerts einen Werter- satz in Gestalt einer nunmehr höheren Miete. Dazu bedarf es vielmehr einer - ledig- lich für die Zukunft wirkenden - Nachholung des gesetzlichen Verfahrens zur Mieter- höhung bei Modernisierung. BGH, Urteil vom 17. Mai 2017 - VIII ZR 29/16 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Hoffmann für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I - 15. Zivilkammer - vom 20. Januar 2016 wird zurück- gewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus in München gele- genen Wohnung der Beklagten. Mit Schreiben vom 2. Juni 2009 kündigten die Beklagten, die über zahlreiche weitere Wohnungen und Häuser verfügen, die Modernisierung der streitgegenständlichen Wohnung sowie eine infolgedessen zu erwartende Mieterhöhung von 76,60 € dahin an, dass die Wärme- und Warmwasserversorgung von Öleinzelöfen sowie Kohle- und Stromboiler auf eine zentrale Heizungs- und Warmwasserversorgung umgestellt werden sollte. Anfang Dezember 2009 erschien der Beklagte zu 1 in der vom Kläger angemie- teten Wohnung. Dabei trafen die Parteien folgende Vereinbarung: "Es wird eine Modernisierungsvereinbarung getroffen. Die Miete erhöht sich um € 60.- pro Monat nachdem alle Heizkörper und die Warmwasser- installation eingebaut sind. Die Arbeiten werden auf Wunsch des Mieters zwischen April und Juli abgeschlossen." 1 - 3 - Nachdem die Arbeiten im Mai 2010 abgeschlossen waren, zahlte der Kläger von Juli 2010 bis Oktober 2012 die um 60 € monatlich erhöhte Miete. Anfang November 2012 widerrief er sein Einverständnis mit der Mieterhöhung und begehrte von den Beklagten vergeblich die Rückzahlung der ab Juli 2010 gezahlten Erhöhungsbeträge von insgesamt 1.680 €. Die auf Rückzahlung dieser Erhöhungsbeträge nebst Zinsen gerichtete Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelas- senen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klagabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe gemäß § 346 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückge- währ der aufgrund der getroffenen Vereinbarung gezahlten Erhöhungsbeträge, da er seine Vertragserklärung gemäß dem auch auf Mietverträge anwendbaren § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 BGB in der ab dem 2. Januar 2002 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. Novem- ber 2001 (BGBl. I S. 3138; im Folgenden: aF) wirksam widerrufen habe. Die Haustürsituation und die Unternehmereigenschaft der Beklagten stünden zwi- schen den Parteien ebenso außer Streit wie das Fehlen einer vorhergehenden Bestellung im Sinne des § 312 Abs. 3 Nr. 1 BGB aF durch den Kläger. Da der Kläger über sein Widerrufsrecht nicht belehrt worden sei, habe zudem eine Wi- derrufsfrist nicht anlaufen können. 2 3 4 5 6 - 4 - Gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Klägers stehe den Beklag- ten kein nach Maßgabe der Vereinbarung vom 9. Dezember 2009 zu bemes- sender Wertersatzanspruch für den durch die durchgeführte Modernisierung nunmehr gesteigerten Wohnwert zu. Insbesondere ergebe sich ein dahin ge- hender Zahlungsanspruch der Beklagten nicht aus §§ 357, 346 BGB. Denn die Besonderheiten des sozialen Mietrechts überlagerten insoweit die Regeln des allgemeinen Schuldrechts und schlössen dadurch im Streitfall einen Werter- satzanspruch aus. Zwar ändere sich mit der Durchführung der Modernisie- rungsmaßnahmen der vertragsgemäße Zustand der Mietsache und dadurch zugleich der Vertragsgegenstand, wobei dem Vermieter zum Ausgleich der da- mit einhergehenden Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses zwischen sei- ner Leistung und der - nicht mehr angemessenen - Gegenleistung im Rahmen der § 557 Abs. 1, §§ 558 - 560 BGB mehrere Mietanpassungsmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Allerdings habe der Gesetzgeber insoweit zum Schutz des Mieters in die Gestaltungsfreiheit der Mietvertragsparteien eingegriffen. Zum einen habe er dazu (halb-)zwingende Regelungen zugunsten des Mieters ge- schaffen und diesem zum anderen verschiedene Rechte wie etwa den Einwand einer nicht zu rechtfertigenden Härte (§ 559 Abs. 4 BGB) oder eine Sonderkün- digungsmöglichkeit (§ 561 BGB) eingeräumt. Diese detaillierten Regelungen könne der Vermieter nicht dadurch umgehen, dass er eine - letztlich unwirksa- me - Mieterhöhung vereinbare und diese anschließend - ohne den Mieter zuvor gemäß § 312 Abs. 2 BGB aF auf eine solche Verpflichtung hingewiesen zu ha- ben - im Wege des Wertersatzes durchzusetzen versuche, zumal dann außer- dem die Fristenregelung des § 559b Abs. 2 BGB leerliefe. Durch die Zahlung des Erhöhungsbetrages sei schließlich auch nicht konkludent ein von der Vereinbarung vom 9. Dezember 2009 unabhängiges Vertragsverhältnis zustande gekommen. Ebenso wenig sei ein Rückgriff auf § 812 BGB möglich (§ 357 Abs. 4 BGB aF). Ohnehin fehle es auch nicht am 7 8 - 5 - Rechtsgrund für die Leistung des Vermieters. Zwar hätten die Beklagten ihre Leistung im Vertrauen auf die später widerrufene Vereinbarung erbracht. Aller- dings habe der Widerruf nur diese Vereinbarung erfassen können, während das Mietverhältnis über die Wohnung fortbestehe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. Der Kläger, der nach den unangegriffenen Feststellungen des Beru- fungsgerichts die mit den Beklagten getroffene Modernisierungsvereinbarung wirksam widerrufen hat, kann die Rückgewähr des aufgrund der Modernisie- rungsvereinbarung gezahlten monatlichen Mehrbetrages beanspruchen. Die- sem Anspruch, der sich aus der nach den Übergangsregelungen des Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen, bis einschließlich 10. Juni 2010 geltenden Fassung von § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 BGB, § 355 Abs. 1 Satz 1, § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB (nachfolgend jeweils aF) in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB ergibt, können die Beklagten weder aus § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB (i.V.m. § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF) noch aus sonstigen Gründen einen Anspruch auf Wertersatz für einen durch die Modernisierungs- maßnahme erhöhten Wohnwert der gemieteten Wohnung entgegenhalten. 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen auf die genannten Vorschriften gestützten Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des in der Ver- einbarung vom 9. Dezember 2009 bezeichneten monatlichen Mehrbetrages bejaht. Dagegen wendet sich auch die Revision nicht. Denn dem Kläger als Verbraucher (§ 13 BGB) stand insoweit gegenüber den Beklagten, die nach den getroffenen Feststellungen bei der Vermietung in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit und damit als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt haben, ein Widerrufsrecht zu, das er mangels Belehrung über dieses Recht fristgerecht 9 10 11 - 6 - (§ 355 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 Satz 3 BGB aF) mit der Rechtsfolge des Entstehens eines Rückabwicklungsschuldverhältnisses gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF, § 346 BGB und einer daraus resultierenden Verpflichtung zur Rückgewähr der gezahlten Mieterhöhungsbeträge (§ 346 Abs. 1 BGB) ausge- übt hat. Insbesondere ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass im Streitfall die sachlichen Voraussetzungen für ein auf § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Alt. 2 BGB aF gestütztes Widerrufsrecht, nämlich ein Vertrag, der eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand hat und zu dessen Abschluss der Verbraucher durch mündliche Verhandlungen im Bereich einer Privatwohnung bestimmt worden ist (Haustürgeschäft), gegeben sind. a) Es entspricht allgemeiner, auch vom Gesetzgeber bei Neufassung des § 312 BGB im Zuge des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechtericht- linie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013 (BGBl. I S. 3642) aufgegriffener und in dessen Ab- satz 4 nunmehr konkretisierter Anschauung, dass zu den von einem Haustürwi- derruf erfassten Verträgen, die eine entgeltliche Leistung zum Gegenstand ha- ben, auch Mietverträge über Wohnraum zählen (BT-Drucks. 17/12637, S. 48). Insoweit hatte bereits der Gesetzgeber des Haustürwiderrufsgesetzes, dessen Bestimmungen der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes nahezu unverändert übernommen hat, maßgeblich auf die besondere Schutz- bedürftigkeit des Kunden bei allen an der Haustür oder unter vergleichbaren Umständen geschlossenen Verträgen abgestellt und hervorgehoben, dass der Anwendungsbereich des bei derartigen Verträgen vorgesehenen Widerrufs- rechts nicht auf Kaufverträge beschränkt sei, weil Unzuträglichkeiten und Miss- stände genauso bei dem Abschluss anderer Verträge auftreten könnten (BT- Drucks. 10/2876, S. 7, 9; 14/6040, S. 167). Dass dieses auf einer Haustürsitua- tion resultierende Schutzbedürfnis auch bei einem Abschluss oder einer Ände- rung von Wohnraummietverträgen bestehen kann, steht außer Frage (vgl. nur 12 - 7 - OLG Koblenz, NJW 1994, 1418, 1419; OLG Braunschweig, NJW-RR 2000, 63, 64 [jeweils zu § 1 HWiG]). b) Diesem Schutzzweck entsprechend geht der Bundesgerichtshof bei der gebotenen weiten Auslegung des Begriffs der Entgeltlichkeit der Leistung in seiner Rechtsprechung davon aus, dass eine Entgeltlichkeit nur dann zu ver- neinen ist, wenn der Verbraucher eine Leistung erhält, ohne selbst dafür ein Entgelt zahlen zu müssen. Demgegenüber kann es umgekehrt bereits genügen, dass der Vertrag schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber dem Vertrags- partner nach sich zieht und der Verbraucher ein Entgelt zu entrichten hat, selbst wenn eine Gegenleistung der anderen Vertragspartei nicht zum Vertragsinhalt gehört und der Verbraucher sein Leistungsversprechen nur in der - dem Gegner erkennbaren - Erwartung abgibt, ihm werde daraus irgendein Vorteil erwachsen (BGH, Urteil vom 9. März 1993 - XI ZR 179/92, NJW 1993, 1594 unter III a; Be- schluss vom 7. Januar 2003 - X ARZ 362/02, NJW 2003, 1190 unter III 1 [je- weils zu § 1 HWiG]). Auch das ist bei einer - wie hier - Vereinbarung der Miet- vertragsparteien aus Anlass von Modernisierungsmaßnahmen der Fall, in der die Höhe der nach Abschluss der zuvor angekündigten Maßnahmen künftig zu zahlenden Miete für die nunmehr im Wohnwert verbesserte Wohnung festgelegt wird. 2. Den Beklagten steht demgegenüber ein aus einer modernisierungsbe- dingten Steigerung des Wohnwerts der Mietwohnung hergeleiteter Wertersatz- anspruch weder aus § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2, § 355 Abs. 1 Satz 1, § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1 BGB noch sonst zu. a) Allerdings bestimmt § 346 Abs. 1 BGB, dass im Falle eines Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzun- gen, zu denen nach § 100 BGB auch die Gebrauchsvorteile gehören, heraus- 13 14 15 - 8 - zugeben sind. Ist dies - wie im Streitfall - nach der Natur des Erlangten ausge- schlossen, hat der Schuldner stattdessen nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB Wertersatz zu leisten, bei dessen Berechnung eine im Vertrag bestimmte Gegenleistung zugrunde zu legen ist. aa) Entgegen der Auffassung der Revision folgt daraus jedoch nicht, dass der Kläger einen Wertersatz in Höhe des in der Modernisierungsvereinba- rung vom 9. Dezember 2009 bezeichneten Mehrbetrages von 60 € monatlich schuldete. Denn die in §§ 346 ff. BGB enthaltenen Vorschriften über den ge- setzlichen Rücktritt finden gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF auf das Wider- rufs- und das Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen nur entsprechende An- wendung, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Um dem gerade bei Haustür- geschäften bestehenden Erfordernis einer effektiven und zweckentsprechenden Gewährleistung des Rechts zum Widerruf nachkommen und darüber den zu- gunsten eines nach § 312 BGB aF zum Widerruf eines Haustürgeschäfts be- rechtigten Verbrauchers vorgesehenen Schutz sicherstellen zu können, ist die in § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF enthaltene allgemeine Verweisung auf die ent- sprechende Anwendung der "Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt" ein- schränkend dahin auszulegen, dass eine Anwendung dieser Vorschriften nicht zu Lasten des Verbrauchers und des ihm vom Gesetzgeber zugebilligten Schutzes gehen darf (BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 218/09, BGHZ 185, 192 Rn. 24, 27). Das gilt insbesondere, soweit § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB dabei für einen als Rücktrittsfolge zu leistenden Wertersatz an die im Vertrag be- stimmte Gegenleistung anknüpft. Denn dies setzt nach der § 346 BGB zugrun- de liegenden Konzeption des Gesetzgebers eine privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede voraus (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 196). Hiervon kann aber re- gelmäßig nicht ausgegangen werden, wenn dem Verbraucher wegen einer Ver- tragsverhandlungssituation, die für ihn typischerweise mit einem "Überra- 16 17 - 9 - schungsmoment" und einer "Überrumpelungsgefahr" verbunden ist, zur Wie- derherstellung seiner dadurch beeinträchtigten Entschließungsfreiheit ein Widerrufsrecht eingeräumt wird. Nach seinem Sinn und Zweck - Beachtung der privatautonom ausgehandelten Entgeltabrede - kann § 346 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 BGB deshalb nicht wertungswidrig zu Lasten des nach § 312 BGB aF zum Widerruf eines Haustürgeschäfts berechtigten Verbrauchers zur Anwen- dung kommen. Der Zweck des Widerrufsrechts, das dem Verbraucher gerade die Möglichkeit geben soll, sich von einem nachteiligen, unter Beeinträchtigung seiner Entschließungsfreiheit zustande gekommenen Haustürvertrag möglichst folgenlos wieder zu lösen, würde vielmehr bei einer Anknüpfung an die im wi- derrufenen Vertrag getroffene Entgeltregelung für die Bemessung eines Wert- ersatzes grundlegend verfehlt (BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 218/09, aaO Rn. 27 f.; vgl. auch Urteil vom 19. Juli 2012 - III ZR 252/11, BGHZ 194, 150 Rn. 22, 24). Insofern stellt sich die Lage bei einem Haustürgeschäft anders dar als etwa bei einem Fernabsatzgeschäft (vgl. dazu Senatsurteil vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 55/15, NJW 2017, 878 Rn. 51 f.). bb) Für die danach gebotene Anknüpfung eines etwaigen Wertersatzes an die objektiven (Markt-)Verhältnisse und die hierbei üblicherweise zu entrich- tenden Entgelte (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2010 - III ZR 218/09, aaO Rn. 24, 29 f.) kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Beklagten aufgrund der von ihnen durchgeführten Modernisierungsmaßnahme ohne die wirksam widerrufene Modernisierungsvereinbarung eine erhöhte Miete zum Ausgleich eines dem Kläger zugewachsenen Wohnwertvorteils hätten be- anspruchen können. Das ist indes - wie das Berufungsgericht mit Recht ange- nommen hat - aufgrund der mieterschützenden Besonderheiten des Verfahrens einer Mieterhöhung bei Modernisierung nach §§ 559, 559b BGB aF, von denen auch nicht zum Nachteil des Mieters abgewichen werden kann (§ 559b Abs. 4 BGB aF), bereits dem Grunde nach zu verneinen. 18 - 10 - Die Beklagten hätten zwar nach ihrem revisionsrechtlich als richtig zu un- terstellenden Vorbringen aufgrund der getätigten Modernisierungsmaßnahme nach deren Abschluss die Möglichkeit gehabt, die Miete zumindest um den mit dem Kläger vereinbarten Betrag gemäß § 559 Abs. 1 BGB aF zu erhöhen, und hätten diese Möglichkeit angesichts der fehlenden Fristgebundenheit für eine Ausübung dieses Gestaltungsrechts auch durch die inzwischen verstrichene Zeit grundsätzlich noch nicht eingebüßt (vgl. dazu Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 559b Rn. 4, 6 mwN). Solange dies indes unterblieben ist, schuldet der Mieter - ganz abgesehen davon, dass eine Mieterhöhung sich auch nur kostenorientiert nach dem in § 559 Abs. 1 BGB aF vorgegebenen Maßstab bemessen würde - eine erhöhte Miete nicht allein schon wegen der durch eine Modernisierungsmaßnahme eingetretenen Steigerung des bisheri- gen Wohnwerts. Eine zur Anhebung der bis dahin geltenden Grundmiete füh- rende Modernisierungsmieterhöhung (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, NJW 2008, 848 Rn. 16) hätte zu ihrer Wirksamkeit vielmehr vorausgesetzt, dass die Beklagten ein ihnen dahingehend gemäß § 559 Abs. 1 BGB aF zukommendes Gestaltungsrecht nach Maßgabe des § 559b Abs. 1 BGB aF ausgeübt, also die Mieterhöhung dem Kläger in Textform erklärt und in der Erklärung die Erhöhung aufgrund der entstandenen Kosten berechnet so- wie entsprechend den Voraussetzungen des § 559 BGB aF erläutert hätten. Ohne eine diesen Anforderungen genügende Mieterhöhungserklärung hat eine wirksame Mieterhöhung dagegen nicht eintreten können und hat der Kläger mithin auch keine erhöhte Miete geschuldet (vgl. Senat, Urteil vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 47/05, NJW 2006, 1126 Rn. 9, 11; Beschluss vom 10. April 2002 - VIII ARZ 3/01, BGHZ 150, 277, 281). Dementsprechend stellt im Streitfall eine etwaige modernisierungsbedingt eingetretene Wohnwertsteigerung für sich al- lein nicht einen vom Kläger über die nach dem Vertrag für den Mietgebrauch abschließend geschuldete Miete hinaus noch zusätzlich gemäß § 346 Abs. 2 BGB zu ersetzenden Nutzungswert dar. 19 - 11 - b) Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht schließlich davon ausge- gangen, dass ein Anspruch der Beklagten auf Wertersatz auch nicht aus § 812 Abs. 1, § 818 Abs. 2 BGB gegeben ist. Das nimmt die Revision hin. Denn die §§ 559 ff. BGB aF enthalten insoweit eine abschließende Regelung der gesetz- lichen Voraussetzungen, unter denen der Vermieter - nämlich (nur) durch eine nach Maßgabe dieser Bestimmungen zugelassene Anhebung der Grundmiete - die Kosten einer Modernisierungsmaßnahme auf den Mieter abwälzen kann (Staudinger/Emmerich, aaO Rn. 24). Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Hoffmann Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 16.01.2015 - 463 C 18419/14 - LG München I, Entscheidung vom 20.01.2016 - 15 S 3363/15 - 20

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 67. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 25.03.2021 Aktenzeichen: 67 S 336/20 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung Wohnraummiete: Vermieteranspruch auf Nutzungsentgelt für eine Umsetzwohnung bei Unbewohnbarkeit der Hauptwohnung während der Mängelbeseitigung Leitsatz Ist die Mietsache mangelbedingt nicht nutzbar, hat der Mieter grundsätzlich weder ein Nutzungsentgelt für die Mietsache selbst noch ein solches für eine ihm vom Vermieter bis zum Abschluss der Mangelbeseitigungsmaßnahmen zur Verfügung gestellte Umsetzwohnung zu zahlen.(Rn.16) (Rn.22) Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 25. September 2020, 124 C 42/20 Tenor Die Berufung des Klägers gegen das am 25. September 2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 124 C 42/20 - wird auf seine Kosten nach einem Wert von bis 30.000,00 EUR zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 % abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leisten. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Der Kläger begehrt nach zahlungsverzugsbedingter Kündigung die Räumung und Herausgabe einer von den Beklagten innegehaltenen und im Vorderhaus gelegenen Wohnung (im Folgenden „Hauptwohnung“), hilfsweise die Zahlung einer Miete/Nutzungsentschädigung in Höhe von 15.480,00 EUR für eine den Beklagten für die Dauer von Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten in der Hauptwohnung im Zeitraum von Mai 2019 bis Januar 2020 bereitgestellte weitere Wohnung im Seitenflügel desselben Anwesens (im Folgenden „Umsetzwohnung“). Randnummer 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Hauptwohnung sei unbewohnbar gewesen. Es habe keine vertragliche Abrede hinsichtlich der Umsetzwohnung gegeben, schon wegen fehlender Vergleichbarkeit der Wohnungen sei keine Nutzungsentschädigung geschuldet. Die Bewohnbarkeit der Hauptwohnung vor dem 20. Februar 2020 habe der Kläger nicht substantiiert dargetan. Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere zum erstinstanzlichen Vorbringen und zu den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen, wird auf das amtsgerichtliche Urteil (Bl. I/139-141 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 3 Gegen das ihm am 7. Oktober 2020 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 9. November 2020 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung um einen Monat mit am 7. Januar 2021 eingegangenem Schriftsatz begründet. Randnummer 4 Er wendet sich gegen die erstinstanzliche Entscheidung im Umfang der nachstehenden Berufungsanträge. Der Kläger ist der Ansicht, mit den Beklagten eine entgeltliche Nutzung der Umsetzwohnung vereinbart zu haben. Hierzu trägt er vor, ihnen vor dem Einzug eine monatlich zu zahlende Miete in Höhe von 1.400,00 EUR zzgl. Betriebskostenpausche von 320,00 EUR genannt zu haben. Er habe ihnen auch die von den Vormietern gezahlte Miete von 1.540,00 EUR (1.220,00 EUR Grundmiete zzgl. Betriebskostenpauschale i.H.v 320,00 EUR) genannt und mitgeteilt, dieser Betrag sei für die Nutzung der Wohnung zu zahlen. Jedenfalls seien die Beklagten zur Zahlung des ortsüblichen Mietzinses für die Ersatzwohnung verpflichtet. Randnummer 5 Der Kläger beantragt, Randnummer 6 unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Mitte Randnummer 7 1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die im Haus X-Straße in Berlin gelegene Wohnung zu räumen und an ihn herauszugeben, Randnummer 8 2. hilfsweise, an ihn 15.480,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 9 Die Beklagten beantragen, Randnummer 10 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 11 Sie verteidigen das angefochtene Urteil und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Randnummer 12 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien erst- und zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Randnummer 13 Die Berufung ist unbegründet. Randnummer 14 Dem Kläger steht gegenüber den Beklagten weder Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Hauptwohnung noch solche auf Zahlung für eine oder gar beide der streitgegenständlichen Wohnungen zu. Randnummer 15 Der geltend gemachte Räumungsanspruch ist unbegründet, da die Voraussetzungen der §§ 985, 546 Abs. 1 BGB mangels Beendigung des Mietverhältnisses nicht erfüllt sind. Die streitgegenständlichen Kündigungen haben das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis über die Hauptwohnung nicht gemäß den §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB beendet. Randnummer 16 Die Beklagten waren nicht mit Mietzahlungen in Verzug. Von Mai 2019 bis zum 19. Februar 2020 waren sie von der Entrichtung der Miete für die Hauptwohnung nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vollständig befreit, da die Mietsache in diesem Zeitraum aufgrund der sich an den Wasserschaden vom 26. Dezember 2018 anschließenden Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten unbewohnbar war. Den zutreffenden tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts, die sich die Kammer vollständig zu eigen macht, ist die Berufung nicht entgegengetreten. Soweit die Berufung darauf verweist, die Hauptwohnung sei ab November 2019 wieder „zu 90 %“ bewohnbar gewesen, da nur noch kleinere Arbeiten ausgestanden hätten, trägt der Kläger ungeachtet des bereits vom Amtsgericht zutreffend für unzureichend erachteten Vortrags auch weiterhin keine hinreichend konkreten Anknüpfungstatsachen zur Wiederherstellung der Bewohnbarkeit vor. Zudem hätte es zum Wegfall der Minderung einer Mitteilung des Klägers an die in der Umsetzwohnung aufhältlichen Beklagten über die Wiederherstellung der Nutzbarkeit der Hauptwohnung bedurft. An einer solchen aber fehlte es. Auch das hat das Amtsgericht zutreffend erkannt. Randnummer 17 Der Minderung steht nicht entgegen, dass der Kläger den Beklagten für die Zeit des Wegfalls der Gebrauchstauglichkeit der Hauptwohnung eine Umsetzwohnung zur Verfügung gestellt hat. Randnummer 18 Soweit sich der Kläger darauf beruft, mit den Beklagten im Rahmen des Angebots der Umsetzwohnung eine diesbezügliche Vereinbarung im Sinne einer Vertragsänderung durch vorübergehenden Austausch des Mietobjekts - gegebenenfalls auch verbunden mit einer abweichenden Mietzinsabrede - getroffen zu haben, fehlt es bereits an hinreichend substantiiertem Vortrag zum Zustandekommen und Inhalt einer derartigen Abrede. Der Kläger trägt trotz des Bestreitens der Beklagten und ungeachtet der diesbezüglichen Beanstandungen des Amtsgerichts auch weiterhin nicht konkret zu den Einzelheiten der behaupteten Vereinbarung vor. Für die essentialia negotii einer entsprechenden Abrede bedarf es jedoch mehr als der vom Kläger behaupteten Benennung des Mietzinses durch den Vermieter. Der hinreichenden Substantiierung des Vorbringens steht allerdings auch dessen Widersprüchlichkeit entgegen. Auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung war es für die Kammer nicht zu klären, ob der Kläger die Vereinbarung einer monatlich zu zahlenden Miete in Höhe von 1.400,00 EUR zuzüglich einer Betriebskostenpausche von 320,00 EUR behaupten will oder stattdessen sein dazu in Widerspruch stehendes Vorbringen aus dem ersten Rechtszug gelten soll, er habe die Beklagten vor dem Bezug der Umsetzwohnung lediglich auf deren Verpflichtung zur Entrichtung der von den Vormietern dafür gezahlten Miete hingewiesen. Die Aufklärung war nicht möglich, da der Kläger trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen und sein Prozessbevollmächtigter zur Sachaufklärung nicht in der Lage gewesen ist. Vor diesem Hintergrund bestand auch keine Verpflichtung zu einer informatorischen Anhörung nach § 141 ZPO (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531 Tz. 15 f.). Randnummer 19 Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob zumindest das Vorbringen des Klägers, den Beklagten vor Bezug der Ausweichwohnung "unmissverständlich" die von den Vormietern entrichtete Miete mitgeteilt und sie darauf hingewiesen zu haben, "dass diese nunmehr von den Beklagten für die Nutzung der (Ausweich-)Wohnung zu zahlen wäre", trotz des Widerspruchs zur sonstigen Schilderung der von ihm behaupteten Abrede hinreichend substantiiert und gegebenenfalls auch schlüssig ist. Denn jedenfalls ist der Kläger für dieses Vorbringen beweisfällig geblieben. Die insoweit allein beantragte Parteieinvernahme des Klägers hatte zu unterbleiben, da weder die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO noch die des § 141 ZPO erfüllt waren (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 2020 - VIII ZR 230/19, NJW-RR 2021, 15, beckonline Tz. 35 f.). Randnummer 20 Die Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung und einer darauf beruhenden Befugnis des Klägers, für die Zeit des Wegfalls der Gebrauchstauglichkeit die geschuldete Leistung durch das Angebot der Umsetzwohnung mit der Folge des Entfallens des Minderungsrechts zu erbringen, lässt sich aus § 536 BGB nicht ableiten. Sie wäre - womöglich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung - allenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Kläger eine mit der vermieteten Wohnung vergleichbare und gleichwertige Wohnung zur Verfügung gestellt hätte (vgl. dazu LG Berlin, Urt. v. 8. Juli 2020 - 65 S 232/19, GE 2020, 1560, Tz. 8 juris; AG Hamburg, Urt. v. 27. August 2014 - 41 C 14/14, WuM 2014, 718, Tz. 32 juris; Blank/Börstinghaus, 6. Aufl. 2020, BGB, § 536 Rz. 186a; a.A. Horst, NZM 1999, 193, 194). Daran indes fehlte es bereits mit Blick auf die deutlich geringere Größe der Umsetzwohnung (allenfalls 90 qm statt 130 qm), ihre minderwertige Ausstattung und Beschaffenheit (unter anderem Schimmelerscheinungen, stark verschmutzter Herd). Einem Wegfall des Minderungsrechts aufgrund stillschweigender Ersetzungsbefugnis steht außerdem entgegen, dass die Nutzung der Ersatzwohnung mit erheblichen Einschränkungen für die Beklagten verbunden war (vgl. LG Berlin, a.a.O.). Nach ihrem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen waren die Beklagten schon gehindert, mit ihrem Mobiliar vollständig in die Umsetzwohnung umzuziehen, da ein Teil der Möbel wegen des zu engen Treppenhauses nicht von der Haupt- in die Umsetzwohnung zu transportieren war. Davon ausgehend kann dahinstehen, ob dem rechtsgeschäftlichen Wegfall des Minderungsrechts nicht ohnehin die §§ 536 Abs. 4, 555a Abs. 4, 555d Abs. 7 BGB entgegen gestanden hätte (vgl. dazu LG Berlin, a.a.O.; LG München Urt. v. 9. Dezember 2011 - 14 S 9823/11, BeckRS 2011, 29380 Tz. 27 ff.; Häublein, in: MüKoBGB, 8. Aufl. 2020, BGB § 536 Rz. 50). Randnummer 21 Das Berufen auf eine vollständige Minderung als Folge der Unbewohnbarkeit der Hauptwohnung ist im hier gegebenen Fall der fehlenden Einigung über die Entgeltlichkeit der Überlassung der Umsetzwohnung schließlich auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB). Dem steht bereits die fehlende Gleichwertigkeit der allenfalls behelfsmäßigen Umsetzwohnung entgegen. Das entspricht im Ergebnis auch der gesetzlichen Wertung der §§ 555a Abs. 3 Satz 1, 555d Abs. 6 BGB. Randnummer 22 Davon ausgehend waren die Beklagten auch nicht gemäß § 535 Abs. 2 BGB oder aus sonstigen Rechtsgründen zur Zahlung eines Mietzinses für die Hauptwohnung verpflichtet. Randnummer 23 Gemessen an den vorherigen Ausführungen ist die Berufung ebenso ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des auf Zahlung von Miete für die Umsetzwohnung gerichteten Hilfsantrags richtet. Auch insoweit fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung über die essentialia negotii, insbesondere über die Entgeltlichkeit der Nutzung. Die Parteien haben auch keine konkludente Einigung erzielt. Für letztere reichte der bloße Bezug der Ausweichwohnung durch die Beklagte im Lichte der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB nicht aus. Sie hätte jedenfalls die Gleichwertigkeit von Haupt- und Umsetzwohnung vorausgesetzt. An dieser indes fehlte es aus obigen Erwägungen. Randnummer 24 Soweit der Kläger seinen Zahlungsanspruch schließlich auf die angeblich von den Beklagten zu verantwortende unzureichende Hausrats- oder Haftpflichtversicherung der Mietsache stützt, verfängt dies schon deshalb nicht, weil nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass der für die Sanierung kausale Wasserschaden überhaupt von den Beklagten zu vertreten ist. Randnummer 25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, 711 ZPO. Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO. Randnummer 26 Die Kammer hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen, da die Auswirkungen des wegen der Nichtbewohnbarkeit der Mietsache vereinbarten Bezugs einer vom Vermieter gestellten Ersatzwohnung auf die Höhe des Mietzinses streitig und noch nicht höchstrichterlich geklärt sind. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001462241 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 19/14 Verkündet am: 17. Juni 2015 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 286 ff., 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b; InsO § 112, § 109 Abs. 1 Satz 2 a) Die Kündigungssperre des § 112 InsO gilt nach Wirksamwerden der Enthaftungs- erklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO weder im Insol- venzverfahren noch in dem sich daran anschließenden Restschuldbefreiungsver- fahren (§§ 286 ff. InsO). Nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO sind rückständige Mieten, mit deren Zahlung der Mieter bereits vor Insolvenzantragstellung in Verzug geraten war, bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer (auch) hierauf gestützten fristlosen Kündigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zu berücksichtigen. b) Der Verzug (§§ 286 ff. BGB) des Mieters mit der Entrichtung der Miete endet nicht mit der Insolvenzeröffnung. c) Das dem Mieter neben der kraft Gesetzes eintretenden Minderung (§ 536 BGB) zustehende Recht, die Zahlung der (geminderten) Miete nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verweigern, unterliegt nach seinem Sinn und Zweck sowie unter Berück- sichtigung dessen, dass das durch den Mangel der Wohnung bestehende Un- gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch die Minderung wieder hergestellt ist, grundsätzlich einer zeitlichen und betragsmäßigen Begrenzung. - 2 - d) Bei der gemäß § 320 Abs. 2 BGB an dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) orientierten Beurteilung, in welcher Höhe und in welchem zeitlichem Umfang dem Mieter einer mangelbehafteten Wohnung neben der Minderung (§ 536 BGB) das Recht zusteht, die (geminderte) Miete zurückzuhalten, verbietet sich jede schematische Betrachtung. Die Frage ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14 - LG Kassel AG Kassel - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 12. Dezember 2013 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 31. Januar 2013 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte zu 2 ist seit dem Jahr 1988 Mieter einer im Eigentum der Klägerin stehenden Wohnung in B. , in der er zusammen mit seiner Ehe- frau, der Beklagten zu 1, lebt. Die monatliche Gesamtmiete belief sich seit Feb- ruar 2008 auf 530,90 € (332,90 € Kaltmiete sowie 198 € Nebenkostenvoraus- zahlung). Der Beklagte zu 2 zahlte in den Monaten März 2009 bis Oktober 2012 keine oder nur einen Teil der Miete. Seit dem 8. Juni 2009 sprach die Klägerin 1 2 - 4 - gegenüber den Beklagten unter Berufung auf den jeweils aufgelaufenen Miet- rückstand wiederholt die Kündigung des Mietverhältnisses aus. Die Kündi- gungserklärung vom 23. Oktober 2012 ist auf im Einzelnen spezifizierte Miet- rückstände in Höhe von insgesamt 14.806,36 € (seit März 2009) gestützt. Wäh- rend des Berufungsverfahrens kündigte die Klägerin erneut mit Schreiben vom 28. Juni 2013, in der sie die seit Juni 2010 aufgelaufenen Mietrückstände auf insgesamt 16.201,01 € bezifferte. Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass die Miete im streitigen Zeitraum wegen eines Schimmelpilzbefalls in mehreren Zimmern gemindert gewesen sei und dem Beklagten zu 2 im Übrigen ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Auf Antrag des Beklagten zu 2 vom 20. Mai 2010 wurde mit Beschluss vom 17. Juni 2010 das Verbraucherinsolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet. Die Treuhänderin erklärte am 1. Juli 2010 die "Freigabe" des Mietver- hältnisses. Am 18. Januar 2012 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben. Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederher- stellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten in der mündlichen Verhand- lung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). 3 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Räumungs- und Herausgabe- anspruch nicht zu, da keine der ausgesprochenen Kündigungen das Mietver- hältnis beendet habe. Unter Berücksichtigung des dem Beklagten zu 2 neben der kraft Gesetzes (§ 536 BGB) eingetretenen Mietminderung zustehenden Zu- rückbehaltungsrechts aus § 320 Abs. 1, § 273 BGB sei keine der von der Klä- gerin ausgesprochenen Kündigungen zu einem Zeitpunkt erklärt worden, zu dem ein zur Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand des Beklagten zu 2 vorgelegen habe. Auf die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzeröffnungsantrag) aufgelaufenen Mietrückstände könne die Klägerin eine Kündigung schon deshalb nicht stüt- zen, weil dem die Kündigungssperre aus § 112 Nr. 1 InsO entgegenstehe. Die von der eingesetzten Treuhänderin mit Schreiben vom 1. Juli 2010 gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Enthaftungserklärung habe lediglich zur Folge gehabt, dass die Klägerin eine erneute Kündigung nur auf die seit Juni 2010 neu aufgelaufenen Mietrückstände habe stützen können. Ein Rückgriff auf die bis zur Antragsstellung aufgelaufenen Rückstände sei der Klägerin auch während der derzeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens laufenden "Wohlverhaltensphase" (Restschuldbefreiungsverfahren) verwehrt. Hinsichtlich der seit der Stellung des Insolvenzantrags (mithin seit dem 1. Juni 2010) aufgelaufenen Mietrückstände gelte folgendes: Das Amtsgericht habe dem Beklagten zu 2 wegen des Schimmelbefalls zu Recht eine Minderungsquote von 20 % der Bruttomiete zugebilligt. Nach den 6 7 8 9 10 - 6 - Feststellungen des in erster Instanz angehörten Sachverständigen sei der Schimmelbefall auch bei ausreichendem Lüftungsverhalten der Beklagten auf- grund baulicher Mängel nicht zu vermeiden gewesen. Die Minderungsquote von 20 % habe selbst die Klägerin für angemessen gehalten. Den danach von der Miete im Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 verbleibenden Gesamtbe- trag von 6.540,77 € habe der Beklagte zu 2 entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ebenfalls einbehalten dürfen. Denn über die kraft Gesetzes eingetretene Minderung der Miete stehe dem Beklagten zu 2 ein Zurückbehaltungsrecht zur Seite, das im Streitfall den Verzugseintritt insgesamt verhindert habe. Bei der geschuldeten Miete von 530,90 € je Monat belaufe sich die Minderung auf 106,18 €. Dem Beklagten zu 2 sei jedenfalls - wie es auch das Amtsgericht angenommen habe - der vier- fache Minderungsbetrag als monatliches Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen, mithin 424,72 € je Monat. Minderungsbetrag und Höhe des Zurückbehaltungs- rechts erreichten somit die geschuldete Gesamtmiete, so dass Verzug mit der Mietzahlung nicht habe eintreten können. Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts sei hier nicht zu beanstanden, da der Klägerin bereits seit dem Frühjahr 2009 aufgrund eines von ihr eingeholten Privatgutachtens bekannt gewesen sei, dass von ihr zur Verhütung des Schim- melbefalls diverse baulich bedingte Mängel abzustellen gewesen wären; hierzu seien der Klägerin auch konkrete Vorschläge unterbreitet worden. Da die Kläge- rin dennoch untätig geblieben sei, sei es nicht unbillig, dem Beklagten zu 2 im Ergebnis ein die Gesamtmiete umfassendes Minderungs- und Zurückbehal- tungsrecht zuzugestehen. Der mögliche Mitverantwortungsteil der Beklagten, der darin gesehen werden könnte, dass auch sie ab dem Jahre 2009 Anlass gehabt hätten, ihr Heizungs- und Lüftungsverhalten umzustellen, sei vom Amtsgericht bereits dadurch ausreichend berücksichtigt worden, dass es die 11 12 - 7 - Minderungsquote lediglich auf 20 % der Miete angesetzt und damit einen er- heblichen Teil der Verantwortung für die Schimmelbildung den Beklagten zuge- ordnet habe. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, dass der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz einbehaltene Betrag von 9.000 € zur Beseitigung der in der baulichen Beschaffenheit wurzelnden Ursa- chen für die Schimmelpilzbildung ausreichend wäre. Es sei im Streitfall angemessen, das Zurückbehaltungsrecht mit dem Vierfachen der Minderungsquote zu bemessen. Gegen eine Anknüpfung des Zurückbehaltungsrechts an den Mangelbeseitigungsaufwand spreche schon, dass dann zur Bemessung des Zurückbehaltungsrechts regelmäßig ein Sach- verständigengutachten einzuholen wäre, um den Mangelbeseitigungsaufwand beziffern zu können. Zudem führe diese Auffassung dazu, dass der Mieter auch bei nur wenig beeinträchtigenden Mängeln, die jedoch einen hohen Beseiti- gungsaufwand erforderten, für längere Zeit von seiner Mietzahlungspflicht gänz- lich freigestellt bleibe. Soweit vertreten werde, der Mieter müsse sich in doppel- ter Weise sowohl auf den Gesamtbetrag der Mangelbeseitigungskosten als ab- solute Obergrenze des Zurückbehaltungsrechts wie auch für den laufenden Monat in entsprechender Anwendung des § 641 Abs. 3 BGB auf maximal das Doppelte der monatlichen Minderungsquote als möglichen Einbehalt beschrän- ken, lasse diese Auffassung unbeachtet, dass der Mietvertrag als Dauerschuld- verhältnis auf einen laufenden periodischen Austausch der beiderseitigen Leis- tungen ausgerichtet sei. Es erscheine deshalb nicht unangemessen, dass der Vermieter, der es in der Hand habe, durch Beseitigung des Mangels das Zu- rückbehaltungsrecht jederzeit zu beenden, einem über die Minderung hinaus- reichendem Druckmittel ausgesetzt sei. Andernfalls wäre es in das Belieben des Vermieters gestellt, ob er die Minderung hinnehmen und von einer Mangel- beseitigung absehen wolle. 13 - 8 - Auch der Bundesgerichtshof habe eine Orientierung des Zurückbehal- tungsrechts am voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwand nur in den Fäl- len erwogen, in denen es dem Mieter möglich und zumutbar sei, die Reparatur nach erfolgter Fristsetzung selbst auszuführen oder ausführen zu lassen. Das sei hier schon angesichts des Privatinsolvenzverfahrens und der den Beklagten während der Wohlverhaltensphase treffenden Obliegenheiten nicht der Fall. Im Übrigen könne dem Beklagten zu 2 auch nicht zugemutet werden, auf seine Kosten erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz vorzunehmen, derer es nach dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens im Streitfall bedürfe. Nicht zu folgen sei dem Amtsgericht jedoch in der Auffassung, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auf etwa den Gesamtbetrag einer Jah- resmiete begrenzt sei. Dies erscheine schon deshalb nicht überzeugend, weil auch diese Betragsschwelle bei längerer Untätigkeit des Vermieters und damit einhergehender Ersparnis der von ihm zu tragenden Instandsetzungsaufwen- dungen überschritten werden könne, ohne dass dies auf vom Mieter zu beein- flussende Umstände zurückgehe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Beru- fungsgericht hat den auf die Kündigung vom 23. Oktober 2012 gestützten Räu- mungsanspruch der Klägerin gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu Unrecht ver- neint. Denn es hat bei der Beurteilung dieser Kündigung rechtsfehlerhaft die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzantragsstellung) aufgelaufenen Mietrückstände außer Betracht gelassen und dem Beklagten darüber hinaus durch eine verfehl- te schematische Bemessung ein zu weit reichendes Zurückbehaltungsrecht zugebilligt. 14 15 16 - 9 - 1. Die Klägerin hat die am 23. Oktober 2012 ausgesprochene Kündigung mit in dem Zeitraum März 2009 bis Oktober 2012 aufgelaufenen Mietrückstän- den in Höhe von insgesamt 14.806,36 € begründet und hierbei auch in der Zeit vor Insolvenzantragstellung fällig gewordene Mieten aufgeführt, mit deren Zah- lung der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die letztgenannten Miet- rückstände bei der Beurteilung einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs auf- grund der Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO außer Betracht zu bleiben hätten, ist von Rechtsfehlern beeinflusst; insbesondere hat das Berufungsge- richt verkannt, dass die Klägerin nach dem Wirksamwerden der sogenannten Enthaftungserklärung der Treuhänderin nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht (mehr) gehindert war, eine außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsver- zugs gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor Insolvenzantragstellung nicht gezahlte Mieten, mit denen der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war, zu stützen. a) Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ein Miet- oder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist Ge- genstand des Mietverhältnisses die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass An- sprüche, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO). 17 18 19 - 10 - Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, geht das Mietver- hältnis mit der Enthaftungserklärung - auch Freigabeerklärung genannt - nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO wieder vollständig in die alleinige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Mieters/Schuldners über (BGH, Urteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, WM 2014, 1000 Rn. 13 ff.; vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 10 ff., jeweils mwN). Ob dies zur Folge hat, dass der Vermieter eine außerordentliche Kündi- gung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor der Insolvenzantragstellung aufgelaufene Rückstände mit der Mietzahlung stützen kann, ist im Hinblick auf § 112 Nr. 1 InsO umstrit- ten. Nach dieser Vorschrift kann ein Miet- oder Pachtverhältnis, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, nach dem Antrag auf Er- öffnung des Insolvenzverfahrens wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete oder Pacht, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist, nicht gekündigt werden. aa) Eine verbreitete Auffassung will es dem Vermieter unter Verweis auf den Wortlaut und die systematische Stellung des § 112 Nr. 1 InsO verwehren, unter Berufung auf vor Insolvenzantragstellung aufgelaufene Mietrückstände zu kündigen. § 112 Nr. 1 InsO enthalte keine Einschränkung für die Fälle des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Wolle man eine Kündigung durchgreifen lassen, wer- de das mit § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO verfolgte Ziel, die Obdachlosigkeit eines in Insolvenz gefallenen Mieters zu vermeiden, nicht erreicht. Auch seien Mietfor- derungen aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung bloße Insolvenzforderun- gen, die nur nach den Regeln des Insolvenzverfahrens befriedigt werden könn- ten und gegebenenfalls von einer Restschuldbefreiung erfasst würden. Es wi- derspräche daher dem insolvenzrechtlichen Verteilungssystem, wenn der Ver- mieter eine Kündigung nach der Freigabe der Wohnung durch die Enthaftungs- 20 21 22 - 11 - erklärung auf insolvenzbehaftete Forderungen stützen könnte (LG Neubran- denburg, WuM 2001, 551 f.; AG Hamburg, NZI 2009, 331, 334; Flatow, NZM 2011, 607, 614 f.; Derleder, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 517 f.; Derleder in Festschrift für Blank, 2006, S. 673, 687; Wegener in Uhlenbruck/ Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 20 und § 112 Rn. 7; Belz/Lüke in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. VIII.C Rn. 480; Gürlevik, Die Rechtsstellung des insolventen Wohnraummieters, 2011, S. 149 ff.; Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 7 Rn. 88; Franken/Dahl, Mietverhältnisse in der Insolvenz, 2. Aufl., 7. Teil Kap. IV Rn. 45; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 542 BGB Rn. 138, 143; Schmidt, Privatinsolvenz, 4. Aufl., VI. 1; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 18; Graf- Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 109 Rn. 12; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 109 Rn. 25; HmbKommInsO/Pohlmann-Weide, 5. Aufl., § 109 Rn. 30 und § 112 Rn. 1; Werres in Vallender/Undritz, Praxis des Insolvenz- rechts, 2012, Kap. 6 Rn. 41; Pape/Uhländer/Wedekind, InsO, § 109 Rn. 72). bb) Nach anderer Auffassung entfällt die Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO mit Abgabe, jedenfalls aber mit Wirksamwerden der Enthaftungser- klärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Enthaftungserklärung bewirke, dass das Mietverhältnis nicht mehr massebefangen sei, sondern in die Verfügungs- befugnis der Vertragsparteien zurückfalle, so dass eine Kündigung möglich sei. Insolvenzrechtliche Gründe stünden der Kündigungsbefugnis des Vermieters nicht entgegen. Der Mieter könne die Kündigungsfolgen durch Zahlung der Mietrückstände gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aus seinem pfändungs- freien Vermögen abwenden; auch sei eine Befriedigung der Mietschulden von dritter Seite, insbesondere öffentlichen Stellen, trotz des laufenden Insolvenz- verfahrens möglich. Die Gegenauffassung übersehe, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO keine Vorschrift des sozialen Mieterschutzes sei, sondern eine Norm, die 23 - 12 - ausschließlich insolvenzrechtliche Ziele verfolge und daher die Massebefan- genheit des Mietverhältnisses voraussetze. Auch mute die Gegenauffassung dem Vermieter zu, trotz des vor Verfahrenseröffnung aufgelaufenen, an sich zur Kündigung berechtigenden Mietrückstands, einen weiteren Zahlungsverzug abzuwarten. Diese Besserstellung des Insolvenzschuldners gegenüber dem nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Mieter könne nicht mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens gerechtfertigt werden (MünchKommInsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 59; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand Februar 2015, § 109 Rn. 19; Pape, NZM 2004, 401, 410; Pape, InsBüro 2005, 169, 174 f.; Pape, in ZMR 2009, 885, 890 f.; Hinz, NZM 2014, 137, 150; Tetzlaff, NZI 2006, 87, 91; Grote, ZInsO 2009, 9, 12; Eckert, ZVI 2006, 133, 138; im Ergebnis auch: Andres/Leithaus/Andres, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 14; Wendler in Schmid/Harz, Fachanwaltskommentar Mietrecht, 4. Aufl., § 109 Rn. 25; Wagner in Wimmer/ Dauernheim/Wagner/Gietl, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, 6. Aufl., Kap. 6 Rn. 125; Jablonski, GE 2008, 716, 719). cc) Der Senat entscheidet die Streitfrage im Sinne der letztgenannten Auffassung. (1) Auf den ersten Blick spricht der Wortlaut des § 112 Nr. 1 InsO aller- dings dafür, dass der Vermieter in der Insolvenz des Mieters gehindert ist, eine Kündigung wegen eines vor Insolvenzantragstellung eingetretenen Zahlungs- verzugs auszusprechen. Gewichtigere Gründe, insbesondere die systematische Stellung der Norm sowie deren Sinn und Zweck, stehen jedoch deren Fortgel- tung über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Enthaftungserklärung hinaus entgegen. (a) Zu Unrecht berufen sich die Befürworter einer Fortgeltung der Kündi- gungssperre des § 112 InsO über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ent- 24 25 26 - 13 - haftungserklärung hinaus auf die systematische Stellung des § 112 in der Insol- venzordnung. § 112 InsO steht im Dritten Teil der Insolvenzordnung, der mit "Wirkungen der Insolvenzeröffnung" überschrieben ist. Von § 112 InsO werden daher nur solche Mietverhältnisse erfasst, die im Zeitpunkt der Kündigungser- klärung (noch) insolvenzbefangen sind. Daran fehlt es bei Mietverhältnissen, hinsichtlich derer der Insolvenzverwalter/Treuhänder eine Enthaftungserklärung abgegeben hat, denn diese hat zur Folge, dass die Verbindung des Mietver- hältnisses zur Insolvenzmasse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist voll- ständig gelöst wird (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, aaO Rn. 15, 23). (b) § 112 InsO beruht auf der insolvenzrechtlichen Überlegung, dass die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinander- gerissen werden darf. Gemietete oder gepachtete Gegenstände sollen dem Insolvenzverwalter nicht aufgrund von Zahlungsrückständen des Schuldners entzogen werden, da sie etwa für die Fortführung eines Unternehmens erforder- lich sein können (BT-Drucks. 12/2443, S. 148; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 372 mwN; Grote, aaO; Andres/Leithaus/Andres, aaO, § 112 Rn. 1). Die Kündigungssperre dient somit dem Schutz der Insolvenzmasse und einer möglichen Fortführung des Schuldnerunternehmens und gerade nicht dem persönlichen Schutz des bei Insolvenzantragsstellung im Zahlungsverzug befindlichen und damit vertragsuntreuen Mieters/Schuldners vor dem Verlust der Wohnung. Auch deshalb kann aus dem Wortlaut des § 112 Nr.1 InsO kein überzeugender Grund dafür hergeleitet werden, es dem Vermieter auch nach dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO) zu verwehren, eine Kündigung (auch) auf Rückstände aus der Zeit vor Insol- venzantragstellung zu stützen. 27 28 - 14 - (2) Verstärkt wird dieser Befund durch die Überlegungen, die den Ge- setzgeber zur Einführung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bewogen haben. Nach den Gesetzesmaterialien dient die Vorschrift des § 109 Abs.1 Satz 2 InsO nur insoweit dem Schutz des Mieters von Wohnraum, als sie verhindern soll, dass der Mieter das Verfahren der Verbraucherinsolvenz nur um den Preis des Verlustes seiner Wohnung durchführen kann. Denn An- lass der Einführung der Enthaftungserklärung war die zu beobachtende Praxis, dass Insolvenzverwalter/Treuhänder das Mietverhältnis nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gekündigt haben, um die Kaution zur verwertbaren Masse ziehen zu können, auch wenn dem Mieter keine Pflichtverletzung zur Last fiel (BT-Drucks. 14/5680, S. 27). Dieser unerwünschten Entwicklung ist der Gesetzgeber dadurch entgegengetreten, dass der Insolvenzverwalter/Treuhänder bei Wohn- raummietverhältnissen nicht mehr kündigen, sondern nur noch die Erklärung abgeben kann, dass die Insolvenzmasse nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmten Frist nicht mehr für die danach fällig werdenden Ansprüche hafte. Dass mit dieser ersichtlich im Interesse des vertragstreuen Mieters vor- genommenen Gesetzesänderung eine Ausweitung des Mieterschutzes dahin- gehend beabsichtigt war, dem Vermieter die Verpflichtung aufzuerlegen, ein Mietverhältnis mit einem vertragsuntreuen Mieter auch dann, ohne dass die Begleichung der Mietrückstände sichergestellt ist, fortzuführen, wenn das Miet- verhältnis nicht mehr massebefangen ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. (3) Im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin (23. Oktober 2012) war das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 2 bereits aufgehoben (Aufhebungsbeschluss vom 18. Januar 2012); der Beklagte zu 2 befand sich bereits im Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO). 29 30 - 15 - Im Ausgangspunkt ist anerkannt, dass § 112 InsO nicht über das Insol- venzverfahren hinaus gilt und die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses nach dessen Aufhebung daher auch mit Rückständen aus der Zeit vor der Ver- fahrenseröffnung begründet werden kann (Schmidt/Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 21; Belz/Lüke in Bub/Treier, aaO). Dennoch wollen manche Instanzgerichte und einige Autoren die Kündi- gungssperre des § 112 InsO - wohl in analoger Anwendung - auf das Rest- schuldbefreiungsverfahren erstrecken. Der Schuldner habe innerhalb des sich an das Insolvenzverfahren anschließenden Restschuldbefreiungsverfahrens mit Rücksicht auf § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO nicht die Möglichkeit, die Mietschulden zu begleichen, und wäre schutzlos gestellt, wenn dem Vermieter eine Kündigung aufgrund der vor der Stellung des Insolvenzantrags aufgelaufe- nen Rückstände gestattet würde. Entgegen der Intention des Gesetzgebers stünde dem Mieter in diesem Fall nicht die Möglichkeit der Fortführung des Mietverhältnisses zu (LG Neubrandenburg, aaO; AG Hamburg, aaO; Graf- Schlicker/Breitenbücher, aaO, § 112 Rn. 10; Pape/Uhländer/Wedekind, aaO, § 112 Rn. 38; Flatow, aaO; Gürlevik, aaO S. 154 f.; Flöther/Wehner/ Hergenröder in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 14; Jaeger/ Jacoby, InsO, 2014, § 112 Rn. 58). Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen fehlt es an einer Regelungs- lücke als Voraussetzung einer Analogie; zum anderen lässt sich auch aus den vom Gesetzgeber mit dem Restschuldbefreiungsverfahren verfolgten Intentio- nen nichts für diese Auffassung gewinnen. (a) Angesichts des insolvenzrechtlichen Regelungszwecks des § 112 InsO, die wirtschaftliche Einheit für das Insolvenzverfahren im Besitz des Schuldners zu halten (BT-Drucks. 12/2443, S. 148), kann eine planwidrige Re- 31 32 33 34 - 16 - gelungslücke nicht angenommen werden. Der Schutz des vertragsuntreuen Mieters/Schuldners vor dem Verlust der angemieteten Wohnung ist nicht Zweck des § 112 InsO. Vielmehr sind die im Bürgerlichen Gesetzbuch hierzu getroffe- nen Regelungen abschließend. Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermie- ter jedenfalls dann unzumutbar ist, wenn sich der Mieter mit zwei vollen Mo- natsmieten in Verzug befindet. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Verzuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter und Vermieterinteressen bedarf (Senatsurteile vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, NZM 2015, 196 Rn. 21, zur Veröffentli- chung in BGHZ vorgesehen; vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08, NJW 2009, 2297 Rn. 16; jeweils mwN). Dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der einen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, die Wohnung gleichwohl zu erhalten, ist der Gesetzgeber dadurch entgegengekommen, dass er ihm - allerdings vorrangig zum Zwecke der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit - durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB (ge- nauso wie zuvor schon durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF) eine Schonfrist zur einmaligen Nachholung rückständiger Mietzahlungen innerhalb von zwei Jahren eingeräumt hat, um bei deren Einhaltung eine auf den eingetretenen Mietzah- lungsverzug gestützte Kündigung unwirksam werden zu lassen (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Zugleich hat es der Gesetzgeber bei Verfolgung dieses Ziels genügen lassen, dass eine Befriedigung des Vermieters nicht sofort, wie in § 535 Abs. 2 BGB vorgesehen, durch Entrichtung der bis dahin fälligen Miete oder Entschädigung, sondern durch Vorlage der entsprechenden Verpflich- tungserklärung einer öffentlichen Stelle erfolgt (vgl. bereits BT-Drucks. IV/806, S. 10). 35 - 17 - Durch diese Sonderregelung (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020 aaO Rn. 21) hat der Gesetzgeber - allerdings abschließend - im allgemeinen Interesse zugleich auch dem Anliegen eines leistungsunfähigen Mieters, eine auf einen erheblichen Mietzahlungsverzug ge- stützte fristlose Kündigung des Vermieters nachträglich ungeschehen zu ma- chen und ihm darüber die gemietete Wohnung zu erhalten, Rechnung getragen (Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 25 mwN). Dem Vermieter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem ver- tragsuntreuen Mieter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten Mietrück- stände ausgeglichen werden oder - was dem im wirtschaftlichen Ergebnis gleichkommt - sich eine öffentliche Stelle innerhalb der Schonfrist dazu ver- pflichtet. (b) Hierzu kann es auch im Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO) kommen. Weder dessen Vorschriften noch der mit diesem Verfahren vom Gesetzgeber verfolgte Zweck schließen einen Ausgleich der rückständigen Mietschulden aus. Geht dem Mieter - wie hier dem Beklagten zu 2 - im Restschuldbefrei- ungsverfahren eine fristlose Kündigung des aufgrund der Enthaftungserklärung nicht mehr massebefangenen Mietverhältnisses zu, die (jedenfalls auch) mit vor Insolvenzantragstellung aufgelaufenen Mietschulden begründet wird, so kann der Mieter diese Mietrückstände aus seinem pfändungsfreien Vermögen beglei- chen oder es kann sich eine öffentliche Stelle zur Zahlung verpflichten. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 294 Abs. 2 InsO oder eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO liegt in beidem nicht: Leistungen an einzelne Insolvenzgläubiger aus seinem pfändungsfreien Vermögen sind dem Mieter/Schuldner nach ganz überwiegender Auffassung 36 37 38 39 40 - 18 - jederzeit gestattet (Ahrens in Kohte/Ahrens/Grote/Busch, Verfahrenskosten- stundung, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, 7. Aufl., § 295 Rn. 134; in FK-InsO/Ahrens, 8. Aufl., § 294 Rn. 59 und § 295 Rn. 139; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO, § 295 Rn. 55; HmbKomm- InsO/Streck, 5. Aufl., § 294 Rn. 11; MünchKommInsO/Ehricke, § 294 aF Rn. 32; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 294 Rn. 5; Kupka, ZInsO 2010, 113, 115; Pape, InVO 2006, 454, 460; aA HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 295 aF Rn. 31). Letztlich bedarf diese vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassene (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 10) Frage auch hier keiner Entscheidung, denn jedenfalls fehlt es einer derartigen Zahlung an der für die Versagung der Restschuldbefreiung erforderlichen Gläubigerbe- nachteiligung nach § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO (MünchKommInsO/Ehricke, aaO; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO Rn. 56; FK-InsO/Ahrens, aaO Rn. 134). Sofern öffentliche Stellen die vor Insolvenzantragsstellung aufgelau- fenen Mietrückstände begleichen, werden sie im Rahmen der Daseinsvorsorge tätig und handeln nicht als Erfüllungsgehilfe des Schuldners (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 27 ff.). Im Übrigen wird die Haftungsmasse durch die Zahlung Dritter nicht verkürzt (vgl. MünchKomm InsO/Ehricke, aaO; Hinz, NZM 2014, 137, 150; FK-InsO/Ahrens, aaO, Rn. 135). Die im Rahmen eines Verbraucherinsolvenzverfahrens nach Maßgabe der §§ 286 ff. InsO zu gewährende Restschuldbefreiung dient dem Ziel, dem Schuldner einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen (BT-Drucks. 12/2443, S. 188; BT-Drucks. 14/5680, S. 11, 27; BGH, Urteil vom 17. Septem- ber 2009 - IX ZR 63/09, NZM 2010, 359 Rn. 8). Erfüllt der Schuldner seine Ob- liegenheiten in der Wohlverhaltensphase (vgl. § 295 InsO), kommt ihm nach deren erfolgreichen Abschluss die Befreiung von den noch nicht getilgten Insol- 41 42 - 19 - venzforderungen zu Gute, zu denen, sofern der Schuldner Mieter ist, auch die bei Insolvenzantragstellung vorhandenen Mietrückstände unabhängig von einer etwaig danach erfolgten Enthaftungserklärung gehören. Mit der Restschuldbe- freiung kann der Vermieter Ansprüche auf Zahlung rückständiger Miete, soweit es sich um Insolvenzforderungen handelt, endgültig nicht mehr gegen den Mie- ter durchsetzen. Denn die Restschuldbefreiung führt zur Entstehung einer un- vollkommenen Verbindlichkeit, die zwar weiterhin erfüllbar, aber nicht erzwing- bar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - IX ZB 205/06, WM 2008, 2219 Rn. 11). In dieser allein die Zahlungspflicht betreffenden Regelung erschöpft sich allerdings der Schutz des Mieters/Schuldners durch das Verfahren der Ver- braucherinsolvenz beziehungsweise der Restschuldbefreiung. Die Auffassung, dass darüber hinaus ein umfassender Kündigungsschutz aus einer vom Ver- braucherinsolvenzverfahren bezweckten "Reorganisation der Schuldnerexistenz einschließlich seiner Wohnung" abzuleiten wäre (so Derleder, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 518) findet im Gesetz keine Stütze. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der vertragsuntreue Mieter durch das Verfahren der Verbraucherinsolvenz auf Kosten des Vermieters einen über die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinausreichenden Kündigungs- schutz dahin erfahren sollte, dass der Vermieter das Mietverhältnis mit dem Mieter, der einen Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auf längere Zeit fortsetzen muss, ohne dass die Begleichung der Rück- stände gesichert ist. b) Mit dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung des Insolvenzver- walters/Treuhänders gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO entfällt deshalb die Kün- digungssperre des § 112 Nr. 1 InsO. Der Vermieter ist ab diesem Zeitpunkt nicht gehindert, eine Kündigung des Mietverhältnisses auf Mietrückstände zu 43 44 - 20 - stützen, mit denen der Mieter bereits vor Stellung des Insolvenzantrags in Ver- zug gewesen war. Entgegen einer vereinzelt anzutreffenden Meinung (Jaeger/Jacoby, InsO, 2014, § 109 Rn. 65 und § 112 Rn. 58) endet der Verzug nicht etwa mit der In- solvenzeröffnung. Der Schuldnerverzug endet für die Zukunft grundsätzlich nur dann, wenn eine seiner Voraussetzungen entfällt, die zu seinem Eintritt geführt haben oder wenn gegen die Forderung eine materiell-rechtliche Einrede besteht beziehungsweise geltend gemacht wird, die der Forderung die Durchsetzbarkeit nimmt, wie etwa die Einrede der Verjährung oder ein Zurückbehaltungsrecht oder eine Stundungsabrede. Die Insolvenzeröffnung ändert an einem zuvor eingetretenen Verzug indes nichts, sondern lässt diesen fortbestehen (Henckel in Henckel/Jaeger, InsO, 2004, § 39 Rn. 12; Hess, Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 39 Rn. 26 ff.; Hirte in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO, § 39 Rn. 16; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Neubearb. 2014, § 286 Rn. 132; Münch- KommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 99; Soergel/Benicke/Nalbantis, BGB, 13. Aufl., § 286 Rn. 202). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist vielmehr als ein Leistungshindernis im Sinne des § 287 Satz 2 BGB anzusehen, das der Schuldner während des Verzugs zu vertreten hat (Hess, aaO Rn. 30; Hirte, aaO). Auch die Insolvenzordnung geht ersichtlich von einem Fortbestand eines bei Insolvenzeröffnung bereits eingetretenen Verzugs aus, bestimmt sie doch in § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen der Forderungen der Insolvenzgläubiger nachrangig zu be- richtigen sind. c) Das Berufungsgericht hätte deshalb die vor Insolvenzantragsstellung aufgelaufenen Mietrückstände bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägerin berücksichtigen müssen. Erst recht waren die Beträge, die der Beklag- te zu 2 vor der Insolvenzantragstellung mit Rücksicht auf ein Leistungsverwei- 45 46 - 21 - gerungsrecht nach § 320 BGB nicht gezahlt hat, in die Würdigung einzubezie- hen, ab welchem Zeitpunkt beziehungsweise ab welchem insgesamt einbehal- tenen Betrag die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts in der Zeit danach ge- gen § 320 Abs. 2 BGB verstößt (dazu sogleich unter Ziffer 3). 2. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht allerdings angenom- men, dass die Miete gemäß § 536 BGB im streitgegenständlichen Zeitraum wegen eines nicht unerheblichen Mangels (baumängelbedingter Schimmelpilz- befall) um 20 % der Bruttomiete gemindert war, so dass sich die von der Kläge- rin errechneten Mietrückstände um die entsprechenden Beträge vermindern; dies greift die Revision auch nicht an. 3. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass dem Beklagten zu 2 über die Minderung der Miete hinaus im Grundsatz ein Leis- tungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zustand. a) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig ausgeführt hat, war der Beklagte zu 2 zunächst - vorübergehend - berechtigt, sich über die Minderung hinaus auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen, weil die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum ihrer Ge- brauchsüberlassungspflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Diese aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB resultierende Hauptleistungspflicht des Vermie- ters stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung dar (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 17 mwN). Sie er- schöpft sich nicht in der einmaligen Handlung des Überlassens, sondern geht dahin, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstaugli- chen Zustand zu erhalten (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, aaO). Der aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Erfüllungsanspruch des Mie- ters kann dem Vermieter - neben der Minderung - grundsätzlich gemäß § 320 47 48 49 - 22 - BGB entgegengehalten werden (BGH, Urteile vom 7. Mai 1982 - V ZR 90/81, BGHZ 84, 42, 45 f.; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05, NZM 2006, 696 Rn. 9; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 250; jeweils mwN). Die Einrede des nichterfüllten Vertrages dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitig- keitsverhältnis zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senatsurteile vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 12; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/04, aaO Rn. 14; Staudinger/ Otto, BGB, Neubearb. 2009, § 320 Rn. 1). b) Grundsätzlich gewährt § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbehal- tungsrecht gegenüber der gesamten Gegenleistung. Hat allerdings eine Partei die von ihr geschuldete Leistung - wie vorliegend die Klägerin - teilweise er- bracht, so kann die Gegenleistung gemäß § 320 Abs. 2 BGB insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. aa) In der Rechtsprechung und Literatur werden unterschiedliche Auffas- sungen zu der Frage vertreten, nach welchen Kriterien ein infolge der Mangel- haftigkeit der Mietsache vorgenommener Einbehalt zu bemessen und unter welchen Umständen er noch als verhältnismäßig im Sinne des § 320 Abs. 2 BGB anzusehen ist. Hierbei ist insbesondere streitig, ob die Beurteilung an der Höhe der monatlichen berechtigten Mietminderung oder der zur Mangelbeseiti- gung erforderlichen Kosten auszurichten ist. (1) Nach einer Auffassung sind die Mangelbeseitigungskosten für die Bemessung des nach § 320 Abs. 2 BGB noch angemessenen Einbehalts maß- geblich. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages sei als Druckmittel gedacht, 50 51 52 - 23 - das einen Bezug zur Mangelbeseitigung aufweise (so etwa Lützenkirchen/ Lützenkirchen, Mietrecht, 2013, § 535 BGB Rn. 892). Im Hinblick auf die kon- krete Höhe des Zurückbehaltungsrechts wird teilweise angenommen, der Mieter sei regelmäßig berechtigt, jedenfalls einen Betrag in Höhe des Dreifachen (LG Saarbrücken NZM 1999, 757 f.; Derleder NZM 2002, 676, 680; wohl auch Gramlich, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 5; vgl. auch zu einem das Gewerbe- raummietrecht betreffenden Einzelfall: BGH, Urteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01, NJW-RR 2003, 873 unter 4) beziehungsweise des Drei- bis Fünffachen (LG Bonn, ZMR 1990, 58, 59; LG Bonn, WuM 1991, 262; OLG Naumburg, NZM 2001, 100, 102) der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten einzubehal- ten. Andere Stimmen stellen mit Blick auf die in § 641 Abs. 3 BGB enthaltene Regelung lediglich auf das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten ab (Neu- haus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 5. Aufl., Kap. 20 Rn. 25; Soergel/ Gsell, aaO, § 320 Rn. 88; wohl auch Kraemer/Ehlert in Bub/Treier, aaO, Kap. III. B Rn. 3284; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 320 Rn. 11; BeckOK- BGB/Ehlert, Stand Mai 2014, § 536 Rn. 101). Vereinzelt wird der Einbehalt auf die Höhe des Mangelbeseitigungsaufwandes beschränkt (Fritz, Gewerberaum- mietrecht, 4. Aufl., Kap. IV 2.5. Rn. 279). (2) Eine weitere Auffassung will den nach § 320 Abs. 2 BGB noch ange- messenen Einbehalt nach Maßgabe der berechtigten Minderung berechnen. Die mangelhafte Leistung des Vermieters störe die Ausgewogenheit des synal- lagmatischen Verhältnisses, welches durch den Minderungsbetrag wieder her- gestellt werde. Es sei sachgerecht, den Einbehalt im Rahmen des § 320 BGB an dem Minderungsbetrag auszurichten, da auf diese Weise bei kleineren Män- geln auch dann nur ein geringer Druck auf den Vermieter ausgeübt werde, wenn die Mangelbeseitigung mit einem hohen Kostenaufwand einhergehe 53 54 - 24 - (Conrad, MDR 2013, 1381, 1383). Bei größeren Mängeln könne auf diese Wei- se hingegen entsprechend der Funktion des Zurückbehaltungsrechts ein höhe- rer Druck auf den Vermieter ausgeübt werden (vgl. Schmidt, NZM 2013, 705, 715). Ein an die Mangelbeseitigungskosten anknüpfender Einbehalt laufe auf eine Gleichsetzung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages mit einem Zurück- behaltungsrecht des Mieters aus § 273 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 536a Abs. 2 BGB (Ansparung eines Kostenvorschusses zur Selbstbeseitigung des Mangels) hinaus, was nicht sachgerecht sei (Gellwitzki, WuM 1999, 10, 14 mwN). Im Hinblick auf die Höhe des auf der Basis des Minderungsbetrages zu berechnenden Einbehalts begrenzen einige Autoren - teilweise unter Heranzie- hung des Rechtsgedankens des § 641 Abs. 3 BGB - das Zurückbehaltungs- recht auf das Doppelte des monatlichen Minderungsbetrages (Schmidt- Futterer/Eisenschmidt, aaO, § 536 BGB Rn. 425 f. mwN; Schmidt, aaO). Über- wiegend wird hingegen vertreten, der Mieter könne monatlich etwa das Dreifa- che (AG Bergheim, WuM 2012, 580, 581; AG Waldbröl, Urteil vom 27. Oktober 1988 - 3 C 2/88, juris Rn. 19) beziehungsweise das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages von der laufenden Miete zurückbehalten (OLG Naumburg, GuT 2002, 15, 18 [zur Gewerberaummiete]; LG Berlin, GE 1994, 403 [höchs- tens das Fünffache]; WuM 1998, 28 f.; GE 1990, 1037, 1038; LG Hamburg, ZMR 2010, 855; ZMR 1984, 128 f., und ZMR 2010, 855; AG München, WuM 1987, 216, 217; AG Charlottenburg, Urteil vom 31. August 2010 - 226 C 111/10, BeckRS 2011, 26546 [fünffacher Minderungsbetrag]; Köhler/Kossmann/Meyer- Abich, Handbuch der Wohnraummiete, 7. Aufl., § 79 Rn. 15; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 536 BGB Rn. 189; Gellwitzki, aaO S. 15; Börstinghaus, NZM 1998, 656, 657). 55 - 25 - (3) Andere Autoren billigen dem Mieter ein Wahlrecht zu, ob er den zu- rückbehaltenen Betrag aus einem Vielfachen der Minderung oder der Mangel- beseitigungskosten berechne (MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., Vorbem. zu § 536 Rn. 15; BeckOG/Bieber, § 536 BGB Rn. 25; wohl auch Selk, NZM 2009, 142; vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 536 Rn. 61). (4) Soweit das Zurückbehaltungsrecht auf der Grundlage der berechtig- ten Mietminderung ermittelt werden soll, ist weiter streitig, für welchen Zeitraum der Mieter die monatliche Mietzahlung mit Blick auf die Mängel zurückbehalten darf. Hierzu wird vereinzelt vertreten, das Zurückbehaltungsrecht wirke sich nur für den jeweiligen Monat aus; wenn dieser abgelaufen sei, dürfe der Mieter die Miete nicht mehr einbehalten, weil der vertragliche Erfüllungsanspruch für die Vergangenheit durch Zeitablauf unmöglich geworden sei und das Zurückbehal- tungsrecht daher seine Druckfunktion nicht mehr entfalten könne (OLG Frank- furt, ZMR 1999, 628, 629 f. [zum Gewerberaummietrecht]; Münch- KommBGB/Häublein, aaO). Dem Mieter erwachse hieraus kein Nachteil, weil er mit dem ihm zustehenden Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbesei- tigung gegenüber dem Anspruch auf Mietzahlung aufrechnen könne (Münch- KommBGB/Häublein, aaO). Demgegenüber wird überwiegend mit Blick auf die während des gesam- ten Mietverhältnisses fortbestehende Gebrauchsüberlassungspflicht und die mit dem Zurückbehaltungsrecht verbundene Druckfunktion angenommen, der Mie- ter könne den Einbehalt so lange vornehmen, bis ihm die Mietsache wieder in mangelfreiem Zustand zur Verfügung stehe (OLG Naumburg, aaO; Schmidt- Futterer/Eisenschmidt, aaO Rn. 419; Blank in Blank/Börstinghaus, aaO Rn. 188 f.; BeckOK-BGB/Ehlert, aaO; Kraemer/Ehlert, aaO Rn. 3286; Köhler/ Kossmann/Meyer-Abich, aaO Rn. 17; Lützenkirchen/Lützenkirchen, aaO Rn. 891; Conrad, aaO S. 1383; vgl. auch Bieber, NZM 2006, 683, 687). 56 57 58 - 26 - bb) Das vorstehend skizzierte Meinungsbild ist geprägt von dem Bemü- hen, einen über den Einzelfall hinausreichenden, allgemein gültigen Rahmen vorzugeben, innerhalb dessen der angemessene Umfang des Zurückbehal- tungsrechts hinsichtlich Bemessungsmaßstab, Höhe und Dauer gefunden wer- den soll. Die Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum dem Mieter, der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, danach ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, entzieht sich jedoch einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen sei- nes Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2, § 242 BGB) zu beantworten (BGH, Urteile vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NZM 2007, 484 Rn. 29; vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01, aaO; vgl. auch Conrad, aaO S. 1382; Schmidt, aaO S. 714 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO Rn. 424) und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und Erfah- rungssätze beachtet worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1993 - V ZR 234/91, BGHZ 122, 308, 314; vom 8. Mai 2003 - VII ZR 216/02, NJW 2003, 2448 unter III 2; vom 12. Januar 2011 - XII ZR 83/08, BGHZ 188, 50 Rn. 25; jeweils mwN). Auch einer solchen - eingeschränkten - Prüfung hält das Beru- fungsurteil indes nicht stand. Das dem Tatrichter eingeräumte Beurteilungsermessen ist überschritten, wenn das Zurückbehaltungsrecht - wie hier vom Berufungsgericht - schema- tisch mit dem in zeitlicher Hinsicht praktisch unbegrenzten vierfachen Minde- rungsbetrag bemessen wird. Denn eine solche Bemessung des Zurückbehal- tungsrechts führte dazu, dass der Mieter, dem - wie hier - ein Minderungsbetrag von 20 % der Miete (oder mehr) zusteht, auf unabsehbare Zeit überhaupt keine Miete zu zahlen hätte. Eine derartige Betrachtung lässt rechtsfehlerhaft die Be- 59 60 - 27 - sonderheiten des auf dauernden Leistungsaustausch gerichteten Wohnraum- mietverhältnisses außer Acht und wird darüber hinaus weder dem Zweck des Zurückbehaltungsrechts noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht. cc) Das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB dient dazu, auf den Schuldner (Vermieter) - vorübergehend - Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Mietforderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, aaO). Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei Beseiti- gung des Mangels, sondern auch - unabhängig von einer Mangelbeseitigung - bei Beendigung des Mietverhältnisses (vgl. Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, aaO Rn. 13); mit dem Wegfall des Zurückbehaltungsrechts werden die gesamten zunächst zu Recht einbehaltenen Beträge grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. September 2014 - VIII ZR 221/14, WuM 2014, 681 Rn. 5; vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 253). Anders als etwa beim Kauf- oder Werkvertrag, bei dem durch die Män- gelbeseitigung die Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung vollständig möglich ist, kann bei einem Dauerschuldverhält- nis wie der Miete das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft be- seitigt werden. Für die bereits abgelaufenen Zeitabschnitte verbleibt es zwangs- läufig bei der mangelbedingt eingeschränkten Gebrauchstauglichkeit. Für diese abgelaufenen Zeitabschnitte ist dem Äquivalenzverhältnis aber bereits dadurch (abschließend) Rechnung getragen, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Die Besonderheit, dass das Zurückbehal- tungsrecht angesichts des Charakters der Miete als Dauerschuldverhältnis nur auf zukünftige Nutzungszeiträume abzielen kann, ist bei der Bemessung des Umfangs des Zurückbehaltungsrechts im Rahmen des § 320 Abs. 2 BGB zu 61 62 - 28 - beachten. Es ist daher grundsätzlich verfehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mangelbeseitigungs- kosten zu bemessen. Darüber hinaus kann das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Miet- zahlungen redlicherweise nur so lange ausgeübt werden, als es noch seinen Zweck erfüllt, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur Mangel- beseitigung anzuhalten. Ist es aufgrund der Höhe des Mieteinbehalts und/oder der verstrichenen Zeit seit dem erstmaligen Einbehalt der Miete nicht mehr zu erwarten, dass der Vermieter seiner Verpflichtung auf Beseitigung des Mangels unter dem Druck der Leistungsverweigerung nachkommen wird, hat das Leis- tungsverweigerungsrecht seinen Zweck verfehlt, den Vermieter zur eigenen Vertragstreue anzuhalten. Mit einer weiteren Fortsetzung eines über die Minde- rung hinausgehenden Einbehalts würde der Zustand eintreten, dass der Mieter einen Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit lediglich einschränkt, aber nicht aufhebt, hinnimmt, aber für einen längeren Zeitraum - im Streitfall mehr als drei Jahre - nicht die geschuldete (geminderte) Miete entrichtet. dd) Schließlich muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer ange- messenen Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen. Das Zurückbehal- tungsrecht ist deshalb - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - grundsätzlich betragsmäßig begrenzt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels nur eine geminderte Miete erhält und er damit einem erheblichen Druck zur (Wieder-)Herstellung des vertrags- gemäßen Zustandes ausgesetzt ist. Anders als im Kauf- oder Werkvertrags- recht tritt im Wohnraummietrecht das Zurückbehaltungsrecht neben die Minde- rung. 63 64 - 29 - ee) Den vorstehend dargelegten Besonderheiten bei der Miete von Wohnraum ist dadurch Rechnung zu tragen, dass das Leistungsverweigerungs- recht insbesondere bei Mängeln, die - wie hier - die Gebrauchstauglichkeit nur in beschränktem Umfang mindern, schonend auszuüben ist und grundsätzlich sowohl einer zeitlichen als auch einer betragsmäßigen Beschränkung unterliegt. Dabei mag ein zusätzlicher Einbehalt eines Teils der geschuldeten Miete für einen gewissen, etwas längeren Zeitraum ebenso in Betracht kommen wie der Einbehalt der gesamten Miete für einen kurzen Zeitraum. Allgemein gültige Grundsätze lassen sich insoweit aber nicht aufstellen; vielmehr sind die gesam- ten Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Bedeutung des Mangels, die Frage, ob er mit geringem Aufwand oder nur unter größeren Schwierigkeiten zu besei- tigen ist, gegebenenfalls auch das Verhalten der Vertragsparteien im Zusam- menhang mit dem aufgetretenen Mangel zu berücksichtigen. ff) Die zeitliche und betragsmäßige Beschränkung des Leistungsverwei- gerungsrechts nach § 320 BGB stellt den Wohnraummieter nicht rechtlos. Denn er kann unbeschadet der Minderung (§ 536 BGB) gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Mangelbeseitigung klagen, im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung Schadensersatz geltend machen (§ 536a Abs. 1 BGB) sowie in geeigneten Fällen von der Befugnis Gebrauch machen, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs. 2 BGB). Außerdem hat der Mieter im Fall eines bestehenden Selbstbeseitigungs- rechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten (BGH, Urteile vom 7. Mai 1971 - V ZR 94/70, BGHZ 56, 136, 141, vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 8), mit dem er gegen die Miete aufrechnen kann. Schließlich kommt auch eine Kündi- gung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (gegebenenfalls in Kombination mit der Gel- tendmachung des Kündigungsfolgeschadens) in Betracht. 65 66 - 30 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob der Beklagte das Zurückbe- haltungsrecht hier in der Weise ausüben durfte, dass er in einigen Monaten 80 % der (ungeminderten) Monatsmiete einbehielt und so für die betreffenden Monate überhaupt keine Miete zahlte. Jedenfalls war ein Einbehalt, der etwa drei oder vier Monatsmieten deutlich überstieg, unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt. Da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allein in dem Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 über die berechtigte Minderung hinaus einen Betrag von 6.540,77 € (mehr als eine Jahresmiete und somit weit über einen noch als angemessen anzusehenden Betrag hinaus) ein- behalten hat, befand er sich im Zeitpunkt der Kündigung vom 23. Oktober 2012 mit einem Betrag in Verzug, der zwei Monatsmieten weit überstieg. Die fristlose Kündigung war daher gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB begrün- det und hat das Mietverhältnis zwischen den Parteien beendet, so dass der Klägerin ein Anspruch auf Räumung gegen den Beklagten zu 2 (aus § 546 Abs. 1 BGB) sowie gegen die Beklagte zu 1 (aus § 985 BGB) zusteht. Die Beru- fung der Beklagten gegen das auf Räumung und Herausgabe der Wohnung erkennende amtsgerichtliche Urteil war daher zurückzuweisen. 67 68 - 31 - Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Ein- reichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Kassel, Entscheidung vom 31.01.2013 - 454 C 4666/09 - LG Kassel, Entscheidung vom 12.12.2013 - 1 S 73/13 - 69 70

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 112/06 Verkündet am: 20. Dezember 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 592 Ansprüche auf Miete aus Wohnraummietverträgen können jedenfalls auch dann im Urkundenprozess geltend gemacht werden, wenn der Mieter die Wohnung in ver- tragsgemäßem Zustand erhalten hat und die Einrede des nicht erfüllten Vertrages darauf stützt, ein Mangel sei nachträglich eingetreten (Fortführung von BGH, Urteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04, NJW 2005, 2701). BGH, Urteil vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 112/06 - LG Berlin AG Berlin-Neukölln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 30. November 2006 durch den Richter Wiechers als Vor- sitzenden, den Richter Dr. Wolst, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Koch für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilammer 64 des Landgerichts Berlin vom 31. März 2006 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen am 30. Oktober 2002 einen Mietvertrag über eine Wohnung in B. , D. weg . Die monatliche Miete betrug ab 1. Januar 2004 683,23 €, ab 1. Januar 2005 694,61 € und ab 1. März 2005 698,97 €. 1 Die Beklagte zahlte die Miete für Dezember 2004 bis einschließlich April 2005 nicht; im Mai 2005 zahlte sie 559,18 € und im Juni 2005 629,07 €. 2 Die Klägerin fordert im Urkundenprozess unter Vorlage des Mietvertra- ges 3.680,08 € als rückständige Miete nebst Zinsen. Die Beklagte hat die Ein- rede des nicht erfüllten Vertrages erhoben. Sie ist der Ansicht, der Urkunden- prozess sei nicht statthaft. 3 - 3 - Das Amtsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und ihr die Ausführung ihrer Rechte vorbehalten. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat, soweit hier noch von Interesse, ausgeführt: 6 Der Statthaftigkeit der Klage im Urkundenprozess stehe nicht entgegen, dass die Beklagte wegen behaupteter Mängel, die seit August 2004 bestünden, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebe. Wenn ein in Anspruch ge- nommener Mieter diese Einrede erhebe, werde der Urkundenprozess erst dann unstatthaft, wenn feststehe, dass dem Mieter, dem die Mietsache ursprünglich mangelfrei überlassen worden sei, für sein Zurückbehaltungsrecht ein Mangel- beseitigungsanspruch als Gegenforderung zugestanden habe, die Mangelbe- seitigung durch den Vermieter jedoch streitig geblieben sei und auch nicht durch Urkunden bewiesen werden könne. Denn sofern die Mietsache unstreitig mangelfrei überlassen worden sei, treffe nicht den Vermieter, sondern den Mie- ter - hier die Beklagte - die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nachträglich ein Mangel aufgetreten sei. 7 - 4 - II. 8 Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der Urkundenprozess gemäß § 592 ZPO ist im vorliegenden Verfahren statthaft. Die Klägerin fordert die Leis- tung einer bestimmten Geldsumme und beweist sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen durch Urkunden. 1. Der Senat hat bereits entschieden, dass Ansprüche auf Miete aus Wohnraummietverträgen im Urkundenprozess geltend gemacht werden können (Urteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04, NJW 2005, 2701 unter II 2 b). Er hat diese Aussage für den Fall getroffen, dass der Mieter wegen behaupteter Män- gel der Mietsache Minderung geltend macht. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, die Mangelfreiheit einer Mietsache gehöre nicht zu den anspruchs- begründenden Tatsachen im Sinne des § 592 ZPO, die der Vermieter in einem solchen Fall durch Urkunden zu beweisen habe. Die infolge einer Mangelhaftig- keit der Mietsache eintretende Mietminderung begründe eine materiell- rechtliche Einwendung des Mieters, die im Prozess vom Mieter darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen sei. Offengelassen hat der Senat dabei, ob dies auch dann gelte, wenn der Mieter - wie hier - sich nicht (nur) auf eine Mietmin- derung berufe, sondern im Hinblick auf das Vorliegen von Mängeln die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB erhebe. 9 2. Diese Frage entscheidet der Senat nunmehr dahin, dass die Klage in einem solchen Fall jedenfalls dann im Urkundenprozess statthaft ist, wenn der Mieter unstreitig die Wohnung in vertragsgemäßem Zustand erhalten hat und die Einrede des nicht erfüllten Vertrages darauf stützt, ein Mangel sei nachträg- lich eingetreten (so auch Sturhahn, NZM 2004, 441 ff., 443; a.M. Greiner, NJW 2000, 1314 f.). 10 - 5 - Hat der Mieter die Mietsache unstreitig mangelfrei erhalten, trifft ihn grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast, wenn er später eingetretene Mängel geltend macht und darauf gestützt die Einrede des nicht erfüllten Ver- trages erhebt. Allein diese Ansicht vermeidet einen ansonsten nicht lösbaren Widerspruch. Denn wenn sich ein Mieter auf während der Mietzeit eingetretene Mängel beruft und deshalb Minderung geltend macht, ist er grundsätzlich für deren Vorhandensein darlegungs- und beweispflichtig. Erhebt er darüber hin- aus auch noch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages, kann dies nicht dazu führen, nunmehr dem Vermieter die Darlegungs- und Beweislast aufzuerlegen. Denn auch wer die Einrede aus § 320 BGB geltend macht, muss beweisen, dass ihm eine unter das Gegenseitigkeitsverhältnis fallende Gegenforderung zusteht. Der das Zurückbehaltungsrecht des Mieters begründende, auf Mangel- beseitigung gerichtete Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB setzt bei einer mangelfrei übergebenen Mietsache das nachträgliche Ein- treten eines Mangels voraus, für das der Mieter die Beweislast trägt. 11 Ob etwas anders angenommen werden kann, wenn der Mieter geltend macht, er habe die Sache überhaupt nicht erhalten oder sie sei von Anfang an mit Mängeln behaftet gewesen, bedarf keiner Entscheidung. Vorliegend ist nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig, dass die Klägerin der Beklagten die Mietwohnung jedenfalls zunächst frei von Mängeln überlassen hat. Deshalb trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für 12 - 6 - das Vorhandensein eines erheblichen Mangels. Zutreffend hat ihr daher das Amtsgericht die Ausführung ihrer Rechte nach § 599 Abs. 1 ZPO vorbehalten. Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Koch Vorinstanzen: AG Berlin-Neukölln, Entscheidung vom 30.11.2005 - 9 C 302/05 - LG Berlin, Entscheidung vom 31.03.2006 - 64 S 2/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 36/08 Verkündet am: 11. Februar 2009 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 19. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben. Von Rechts wegen Tatbestand: Der beklagte Vermieter erklärte wegen Zahlungsverzugs mit einem Be- trag von mindestens zwei Monatsmieten mehrfach die Kündigung des mit der Klägerin bestehenden Mietverhältnisses über eine Wohnung in K. . Der Mietrückstand beruht darauf, dass die Klägerin die Minderung der Miete wegen Mängeln für berechtigt hält. 1 Die Klägerin hat beim Amtsgericht Klage auf Feststellung erhoben, dass die Kündigungen unwirksam sind. Der Beklagte begehrt widerklagend die Ver- urteilung der Klägerin zur Räumung und Herausgabe der Wohnung. Das Land- 2 - 3 - gericht, dessen Urteil die Berufungsanträge nicht wiedergibt und weder eigene tatbestandliche Feststellungen enthält noch auf den Tatbestand des Amtsge- richtsurteils Bezug nimmt, hat auf die Berufung des Beklagten das erstinstanzli- che Urteil abgeändert, die Klage abgewiesen und auf die Widerklage die Kläge- rin zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Mit ihrer vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: 4 Die Klage auf Feststellung, dass die Kündigungen des Mietverhältnisses unwirksam seien, sei unbegründet. Denn der Beklagte sei zur fristlosen Kündi- gung des Mietverhältnisses gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB berechtigt, weil sich die Klägerin als Mieterin in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstrecke, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug befunden habe, der die Miete für zwei Monate erreiche. Der Auffassung des Amtsgerichts, die Klägerin habe den Verzug nicht zu vertreten, weil sie davon habe ausgehen dürfen, dass die Miete gemindert sei, stehe das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2006 (VIII ZR 102/06) entge- gen. Danach brauche zwar der Mieter, selbst wenn er die geschuldete Miete 5 - 4 - fahrlässig nicht leiste, eine Kündigung nicht zu befürchten, solange der sich letztlich als unberechtigt erweisende Zahlungsrückstand in zeitlicher Hinsicht und im Hinblick auf seine Höhe noch eine unerhebliche Vertragsverletzung dar- stelle. Es sei aber nicht mehr als unerheblich anzusehen, wenn ein Zahlungs- rückstand in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten eine spürbare Gefährdung der Interessen des Vermieters, der das Insolvenzrisiko des Mieters zu tragen habe, zur Folge habe. In diesem Fall stehe dem Vermieter ein Kündigungsrecht zu, wenn sich herausstelle, dass der Mieter zu Unrecht einen erkennbar unge- sicherten Rechtsstandpunkt eingenommen habe. Demgemäß sei die Feststel- lungsklage als unbegründet abzuweisen und auf die Widerklage des Beklagten die Klägerin zur Räumung und Herausgabe der Mietwohnung zu verurteilen. II. Mit diesen Ausführungen enthält das Berufungsurteil keine dem § 540 Abs. 1 ZPO entsprechende Darstellung der Tatsachen, die das Berufungsge- richt seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat. Es leidet deshalb an einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel (BGHZ 154, 99, 101). 6 Das Berufungsgericht trifft weder eigene tatbestandliche Feststellungen noch nimmt es in seinem Urteil – wie in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehen – unter Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen Bezug auf die tat- sächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils. Damit fehlt es an einer tatsächlichen Grundlage für die revisionsrechtliche Nachprüfung der Entschei- dung (§ 559 ZPO). Lässt das Berufungsgericht die Revision zu, muss aus dem Berufungsurteil zu ersehen sein, von welchem Sach- und Streitstand es ausge- gangen ist, welches Rechtsmittelbegehren die Parteien verfolgt haben und wel- che tatsächlichen Feststellungen der Entscheidung zugrunde liegen (BGH, Ur- 7 - 5 - teil vom 29. März 2007 – I ZR 152/04, NJW 2007, 2334, Tz. 5). Daran fehlt es hier. 8 Auch den rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts lassen sich keine für eine revisionsrechtliche Überprüfung ausreichenden Feststellungen zum Sachverhalt entnehmen. Insbesondere ist nicht erkennbar, wegen welcher Mängel die Klägerin die Miete in welchem Umfang gemindert hat und ob und welche Mängel tatsächlich vorliegen. Die Revision beanstandet ferner zu Recht, dass das Berufungsurteil nicht erkennen lässt, dass nach dem amtsgerichtli- chen Urteil die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen von der Klägerin nach Erhebung der auf Räumung gerichteten Widerklage durch den Beklagten bereits in erster Instanz einseitig für erledigt erklärt worden ist und das Amtsgericht nicht der ursprünglichen Klage stattgegeben, sondern in- soweit die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt hat. Zudem werden weder die Berufungsanträge mitgeteilt noch lässt das Ur- teil in anderer Weise zweifelsfrei erkennen, was der Beklagte mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. Es muss zumindest deutlich werden, ob der Rechts- mittelführer seinen erstinstanzlichen Sachantrag in vollem Umfang weiterver- folgt oder – bei nur teilweiser Anfechtung – in welchem Umfang der Streitge- genstand in die Berufung gelangt ist (BGHZ 154, 99, 101; Senatsurteil vom 5. April 2006 – VIII ZR 178/05, NZM 2006, 459 = WuM 2006, 248, Tz. 8). Die Revision macht zu Recht geltend, dass der Beklagte nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nur beantragt hat, das erst- instanzliche Urteil insoweit aufzuheben, als die Widerklage abgewiesen worden ist. Das ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen. 9 - 6 - III. 10 Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- zuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Konstanz, Entscheidung vom 30.03.2007 - 11 C 1097/06 - LG Konstanz, Entscheidung vom 19.12.2007 - 11 S 70/07 N -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 89/13 Verkündet am: 17. Dezember 2014 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge- mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 15. November 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klä- ger wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 13. März 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der Begründetheit der Klage und hinsichtlich der Widerklage bezüglich der ab dem 1. Juli 2011 für die Dämmung der Steildächer und der Fassaden, für die Erneue- rung der Heizung, der Fenster, der Rollläden, der Haustüren und der Schließanlage, bezüglich der ab dem 1. Oktober 2011 für die Dämmung der Kellerdecken und bezüglich der ab dem 1. Februar 2012 für die Anlage des neuen Müllplatzes begehrten Mieterhö- hung jeweils zum Nachteil der Beklagten sowie bezüglich der ab dem 1. Februar 2012 für die Erneuerung der Rollläden begehrten Mieterhöhung zum Nachteil der Kläger entschieden hat. Im Übrigen werden die Revision und die Anschlussrevision zu- rückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger sind seit 1997 und 2000 - jeweils gemeinsam - Mieter zweier Wohnungen in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten. Mit Schreiben vom 27. Mai 2009 und 1. Februar 2010 kündigte die Beklagte umfangreiche Moder- nisierungsmaßnahmen an, unter anderem die Wärmedämmung der Steildach- flächen, der Fassaden und der Kellerdecken, die Erneuerung der Heizung, der Haustüren samt Schließanlage, der Fenster in den Treppenhäusern und der Wohnungen der Kläger sowie den Einbau neuer Rollläden. Die Beklagte be- gann im September 2010 mit der Ausführung der angekündigten Baumaßnah- men und nahm in der Folgezeit entsprechend dem Baufortschritt fünf Moderni- sierungsmieterhöhungen vor, nämlich - jeweils hinsichtlich der kleineren und der größeren Wohnung - mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 um 119,19 € beziehungsweise um 162,62 € ab März 2011, mit Schreiben vom 28. April 2011 um weitere 10,17 € beziehungsweise 14,43 € ab Juli 2011, mit Schreiben vom 28. Juli 2011 um weitere 6,12 € beziehungsweise 8,24 € ab Oktober 2011, mit Schreiben vom 28. November 2011 um weitere 1,07 € beziehungsweise 1,45 € ab Februar 2012 und schließlich mit Schreiben vom 19. April 2012 um weitere 0,92 € beziehungsweise 1,24 € ab Juli 2012. Bei den späteren Mieterhöhungen wiederholte die Beklagte vorsorglich die früheren Mieterhöhungen für den Fall, dass diese bisher nicht wirksam geworden waren. Die Kläger haben erstinstanzlich die Feststellung begehrt, dass sich durch die ersten beiden Mieterhöhungserklärungen die geschuldete Miete nicht geändert hat. Die Beklagte hat widerklagend die Zahlung der sich aus den Mieterhöhungserklärungen für im Einzelnen bezeichnete Zeiträume ergebenden Erhöhungsbeträge begehrt, insgesamt 1.181,63 € nebst Zinsen für die größere Wohnung sowie 864,84 € nebst Zinsen für die kleinere Wohnung. Das Amtsge- richt hat die (negative) Feststellungsklage abgewiesen. Auf die Widerklage hat 1 2 - 4 - es die Kläger - unter Abweisung der Widerklage im Übrigen - zur Zahlung von insgesamt 2.019,31 € nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen haben die Kläger Berufung eingelegt und die Klage erweitert. Sie begehren die Feststellung, dass sich die Miete durch keine der fünf Erhö- hungserklärungen geändert hat. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Amtsgerichts unter Zurückwei- sung der Berufung im Übrigen abgeändert. Es hat die (negative) Feststellungs- klage in Bezug auf den von der Leistungswiderklage umfassten Zeitraum für unzulässig erachtet und im Übrigen festgestellt, dass sich die Miete für die Wohnungen der Kläger aufgrund der ersten drei Mieterhöhungserklärungen nicht erhöht habe. Bezüglich der (vierten) Mieterhöhungserklärung vom 28. November 2011 hat es der negativen Feststellungsklage mit Ausnahme der auf die Dämmung der Kellerdecken, die Modernisierung der Heizung sowie die Erneuerung der Rollläden und der Schließanlage bezogenen Mieterhöhung und hinsichtlich der (fünften) Mieterhöhungserklärung vom 19. April 2012 mit Aus- nahme der für die Steildachdämmung, die Erneuerung der Haustüren und der Fenster in der Wohnung und den Treppenhäusern sowie für die Pergola be- gehrten Mieterhöhung stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Widerklage hat es insgesamt abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag- te den Klageabweisungsantrag sowie den Widerklageantrag weiter. Mit der An- schlussrevision verfolgen die Kläger ihr Feststellungsbegehren weiter, soweit nicht ihre Feststellungsklage als unzulässig und im Hinblick auf die Mieterhö- hung hinsichtlich der Pergola als unbegründet abgewiesen worden ist. 3 4 5 - 5 - Entscheidungsgründe: Revision und Anschlussrevision haben teilweise Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Soweit zulässig, sei die im Hinblick auf die ersten drei Mieterhöhungser- klärungen erhobene Feststellungsklage begründet. Mieterhöhungserklärungen hätten rechtsgestaltende Wirkung und seien damit bedingungsfeindlich. Die Beklagte habe ihr Mieterhöhungsverlangen in unzulässiger Weise an eine Be- dingung geknüpft, indem sie sich vorbehalten habe, die durch einen Baustopp entstandenen Mehrkosten als weitere Mieterhöhung geltend zu machen, sofern sie diese Mehrkosten nicht anderweit ersetzt erhalte. Die damit bewirkte Ab- hängigkeit der beabsichtigten Gestaltung von einer Bedingung führe zur Un- wirksamkeit der vorgenannten Mieterhöhungserklärungen. Hinsichtlich der vierten Erhöhungserklärung sei die Feststellungsklage, soweit zulässig, nur teilweise begründet. Diese Mieterhöhungserklärung sei in Bezug auf die Kosten der Steildachdämmung, der neuen Fenster in der Woh- nung und den Treppenhäusern, der neuen Haustüren und der Hauselektrik (Kellerelektrik und Gegensprechanlage) unwirksam, weil sie mit der Maßgabe erklärt worden sei, dass die angesetzten Instandsetzungskosten vorsorglich ohne Rechtsanspruch und Verpflichtung abgezogen worden seien. Das lasse einen fehlenden Rechtsbindungswillen der Beklagten erkennen. Wegen der vorbehaltenen Abänderung habe die Wirksamkeit der Mieterhöhungserklärung davon abhängen sollen, dass die Beklagte keine andere, inhaltlich einem Wi- derruf gleichkommende Erklärung abgebe. 6 7 8 9 - 6 - Die Miete habe sich auch wegen der Kosten für die Fassadendämmung nicht erhöht, weil die Beklagte zum Teil widersprüchlich vorgetragen und die abzuziehenden Instandsetzungskosten nicht ausreichend dargelegt habe. Der Instandsetzungsbedarf habe die Herstellung einer gleichmäßigen Fassade um- fasst, da die vorhandenen Putzschäden nicht nur vereinzelt und von unterge- ordneter Bedeutung gewesen seien. Diese Bewertung werde durch das von der Beklagten nunmehr vorgelegte skizzenhafte Aufmaß gestützt, das Putzschäden in größeren Bereichen darstelle. Im Übrigen habe die Beklagte zwar den Anteil der instandsetzungsbedürftigen Fassadenflächen bezeichnet, jedoch trotz rich- terlichen Hinweises nicht dargelegt, welche Gerüstkosten für die Beseitigung der Putzschäden angefallen wären. Die Kammer könne diese auch nicht gemäß § 287 ZPO schätzen, weil die vorgelegten Verträge und Kostenaufstellungen keine Gerüstkosten auswiesen. Die Kosten für den neuen Müllstandort seien mangels Darlegung der Voraussetzungen des § 554 Abs. 2 BGB aF, namentlich einer Wohnkomfort- verbesserung, ebenfalls nicht umlagefähig. Im Übrigen sei die Feststellungsklage unbegründet. Ab 1. Februar 2012 habe sich aufgrund der vorbezeichneten Mieterhöhungserklärung die Miete we- gen der Umlage der Kosten für die Kellerdeckendämmung, für die Modernisie- rung der Heizung und für die Erneuerung der Rollläden sowie der Schließanla- ge erhöht. Für die drei erstgenannten Maßnahmen sei die damit verbundene Heizenergieeinsparung zwischen den Parteien unstreitig. Hinsichtlich der Kel- lerdeckendämmung hätten die Kläger zudem keine erheblichen Einwendungen gegen die Mieterhöhung erhoben; sie hätten Einsicht in die Abrechnungsunter- lagen gehabt und die Kosten nicht hinreichend bestritten. Nichts anderes gelte für die neuen Rollläden. Zwar ergebe sich aus dem im Beweisverfahren einge- holten Gutachten, dass die Rollläden Rostschäden aufwiesen und altersgemäß verbraucht seien. Letzteres lasse sich hier jedoch schon deshalb nicht anneh- 10 11 12 - 7 - men, da die Kläger die Rollläden mit einem Motor nachgerüstet hätten, und Rostschäden seien auf den zum Gutachten gefertigten Lichtbildern nicht zu er- kennen. Auch sonst ergebe sich aus dem Gutachten nicht nachvollziehbar, wel- che Instandsetzungskosten hinsichtlich der Rollläden anfielen. Auch hinsichtlich der Schließanlage, die zu einer Erhöhung des Gebrauchskomforts und der Si- cherheit geführt habe, hätten die Kläger einen Instandsetzungsaufwand nicht nachvollziehbar dargelegt. Ebenso sei nicht nachvollziehbar, weshalb für die mangelfrei arbeitende, technisch nicht überholte Heizungsanlage ein Instand- setzungsbedarf bestanden haben solle. Hinsichtlich der fünften Mieterhöhungserklärung sei die negative Fest- stellungsklage wiederum teilweise, nämlich in Bezug auf die Fassadendäm- mung und den neuen Müllplatz aus den oben genannten Erwägungen begrün- det. Dasselbe gelte für die Erneuerung der Kellerelektrik und der Gegensprech- anlage. Eine Wohnwertverbesserung im Sinne des § 554 Abs. 2 BGB aF sei insoweit nicht gegeben. Die Beseitigung von Gefahrenquellen und die Schaf- fung von Elektroinstallationen, die nach heutigen Vorstellungen für gesundes und sicheres Wohnen erforderlich seien, stelle eine Instandhaltungsmaßnahme dar. Der Kammer sei bekannt, dass die Wohnanlage ursprünglich eine Gegen- sprechanlage gehabt habe, die in allen überprüften Wohnungen nicht funktions- fähig gewesen sei. Sie folge deshalb nicht der Auffassung der Beklagten, die Kosten seien umlagefähig, weil nicht feststehe, dass die defekte Gegensprech- anlage bei Beginn des Mietverhältnisses funktioniert habe. Im Übrigen sei die fünfte Mieterhöhungserklärung wirksam. Nachdem die Beklagte den Vorbehalt hinsichtlich der Höhe der abgesetzten fiktiven Instand- setzungskosten in dieser Erhöhungserklärung nicht mehr erklärt habe, stehe dieser Umstand einer wirksamen Erhöhung nicht mehr entgegen. Die Kläger schuldeten deshalb mit Wirkung ab 1. Juli 2012 die entsprechenden Mieterhö- hungen für die Steildachdämmung, die neuen Fenster in den Wohnungen und 13 14 - 8 - den Treppenhäusern sowie für die neuen Haustüren. Die Einwände der Kläger gegen die Höhe des in Abzug gebrachten Instandsetzungsanteils ließen keine Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beklagten zu den tatsächlich an- gefallenen Kosten erkennen. Dasselbe gelte für die Fenster in den Treppen- häusern und den Wohnungen der Kläger. Die - nur auf Basis der ersten beiden (unwirksamen) Mieterhöhungser- klärungen erhobene - Widerklage sei unbegründet. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nur teilweise stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Voraussetzungen für eine Modernisierungsmieterhöhung gemäß § 559 BGB aF bei einem Teil der Baumaßnahmen (Gegensprechanlage, Kellerelektrik) nicht vorliegen (dazu unten unter 1). Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass die Beklagte die Miete - neben der im Revisionsverfahren nicht mehr im Streit stehenden Erhöhung für die Herstellung der Pergola - we- gen der Wärmedämmung der Dachflächen und der Kellerdecken, der Erneue- rung der Fenster und Haustüren sowie der Modernisierung der Heizung und der Schließanlage wirksam erhöht hat (dazu unten unter 2). Jedoch hat das Beru- fungsgericht insoweit nicht den richtigen Zeitpunkt für das Wirksamwerden der Mieterhöhung angesetzt, weil es die früheren Mieterhöhungen vom 28. April 2011, vom 28. Juli 2011 und vom 28. November 2011 wegen einer seiner Auf- fassung nach unzulässigen Bedingung, einem ohne Rechtsbindungswillen er- folgten Abzug von Instandsetzungskosten sowie wegen mangelnder Substanti- ierung der für die Modernisierung angesetzten Kosten rechtsfehlerhaft für un- wirksam erachtet hat (dazu unten unter 3). Mit der vom Berufungsgericht gege- 15 16 17 - 9 - benen Begründung kann der Beklagten weder die für die Fassadendämmung begehrte Mieterhöhung versagt (dazu unten unter 4) noch die für den Einbau neuer Rollläden begehrte Mieterhöhung zugesprochen werden (dazu unten un- ter 5). 1. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass die Erneuerung der Gegensprechanlage und der Kellerelektrik eine Modernisierungsmieterhö- hung hier nicht rechtfertigt. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsge- richts, die Beklagte habe insoweit nicht dargelegt, dass hierdurch gegenüber dem bisher vertraglich geschuldeten Zustand eine Verbesserung im Sinne des § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB in der bis zum 1. Mai 2013 geltenden Fassung bewirkt worden sei, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nicht frei von Rechts- fehlern ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass auch die Errich- tung des eingezäunten und abschließbaren Müllplatzes eine Modernisierungs- mieterhöhung nicht rechtfertigt. a) Gemäß Art. 229 § 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB finden auf den vorliegen- den Rechtsstreit die §§ 554, 559 bis 559b BGB in der bis zum 1. Mai 2013 gel- tenden Fassung (im Folgenden jeweils: aF) Anwendung, weil den Klägern die Modernisierungsankündigungen nach § 554 Abs. 3 Satz 1 BGB aF vor dem 1. Mai 2013 zugegangen sind. b) Hinsichtlich der Gegensprechanlage hat das Berufungsgericht - ent- gegen der Auffassung der Revision - zutreffend darauf abgestellt, dass durch die Baumaßnahmen der Beklagten lediglich die vorhandene Anlage ersetzt wurde. Die Beklagte hätte daher näher darlegen müssen, inwieweit durch die neue Anlage eine Wohnwertverbesserung erzielt wurde, die über die bloße In- standsetzung der defekten vorhandenen Anlage hinausgeht. Hieran fehlt es. Übergangenen Sachvortrag der Beklagten hierzu zeigt die Revision nicht auf. 18 19 20 - 10 - c) Hinsichtlich der übrigen Elektroinstallationen hat das Berufungsgericht eine Wohnwert- und Komforterhöhung ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint. Es ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass auch der Mieter einer nicht moder- nisierten Altbauwohnung mangels abweichender vertraglicher Vereinbarung jedenfalls einen Mindeststandard erwarten kann, der ein zeitgemäßes Wohnen ermöglicht und den Einsatz der für die Haushaltsführung allgemein üblichen elektrischen Geräte erlaubt (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, WuM 2004, 527 unter II A 2 b; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, WuM 2010, 235 Rn. 33). Hierzu gehört die Bereitstellung einer Stromversorgung, die einen Betrieb der gewöhnlichen Haushaltsgeräte ermöglicht (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, aaO; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO). Zwar kann auch ein unter diesem Mindeststandard liegender Zustand der Wohnung vertragsgemäß sein, wenn er eindeutig vereinbart ist und der Mieter sich mit ihm einverstanden erklärt hat (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, aaO; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO Rn. 33 f.). Entspre- chende Feststellungen hat das Berufungsgericht jedoch - von der Revision un- beanstandet - nicht getroffen. d) Zu Recht beanstandet die Revision hingegen, dass das Berufungsge- richt die Errichtung eines eingezäunten und abschließbaren Müllplatzes nicht als Modernisierungsmaßnahme im Sinne des § 554 Abs. 2 BGB aF angesehen hat. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass mit der Schaffung einer Sicherheitseinrichtung regelmäßig eine Verbesserung der Mietsache ver- bunden ist, indem einer Beeinträchtigung des Mietgebrauchs durch Unbefugte entgegengewirkt wird. So ist es auch hier. Anders als das Berufungsgericht of- fenbar meint, entfällt die darin liegende Verbesserung nicht deshalb, weil ein Schließmechanismus - notwendigerweise - auch betätigt werden muss. Das Gleiche gilt für den Umstand, dass der neue Müllplatz für die Mieter etwas wei- ter vom Haus entfernt ist als der bisherige Müllstandort; dafür, dass sich der Müllplatz nunmehr außerhalb des Grundstücks oder in unzumutbarer Entfer- 21 22 - 11 - nung von den Wohnungen der Kläger befindet und die Wohnwertverbesserung dadurch wieder entscheidend eingeschränkt wird, bestehen keine Anhaltspunk- te. 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Voraussetzungen einer Modernisierungsmieterhöhung im Hinblick auf die Dämmung des Steildachs und der Kellerdecken, die Modernisierung der Hei- zung, den Einbau einer neuen Schließanlage, die Erneuerung der Fenster in den Wohnungen und den Treppenhäusern sowie der Haustüren vorliegen, weil die neue Schließanlage mit einer erheblichen Komfortverbesserung verbunden ist und die übrigen Maßnahmen - was zwischen den Parteien außer Streit steht und auch von der Anschlussrevision nicht in Zweifel gezogen wird - zur Einspa- rung von Energie führen. Auch die weitere tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte im Hinblick auf die aufgewendeten Kosten und den etwaigen In- standsetzungsaufwand jeweils ihrer Darlegungslast genügt und die Kläger ihr Vorbringen nicht hinreichend bestritten haben, ist frei von Rechtsfehlern. Die von der Anschlussrevision hinsichtlich dieser Feststellungen geltend gemachten Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer weiteren Begründung wird nach § 564 ZPO abgesehen. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Mieterhöhung wegen der soeben (unter 2) genannten Baumaßnahmen nicht erst aufgrund der (vierten) Mieterhöhungserklärung vom 28. November 2011 mit Wirkung ab 1. Februar 2012 - hinsichtlich der Dämmung der Kellerdecken, der Modernisie- rung der Heizung und des Einbaus einer neuen Schließanlage - beziehungs- weise aufgrund der (fünften) Mieterhöhungserklärung vom 19. April 2012 mit Wirkung ab 1. Juli 2012 - hinsichtlich der Dämmung des Steildachs und der Er- 23 24 25 - 12 - neuerung der Fenster in den Wohnungen und den Treppenhäusern sowie der Haustüren - eingetreten. a) Allerdings ist dem Berufungsgericht im Ergebnis darin beizupflichten, dass die (erste) Erklärung vom 23. Dezember 2010 eine Mieterhöhung nicht bewirkt hat. Denn diese Mieterhöhungserklärung ist schon aus formellen Grün- den unwirksam, weil sie keine ausreichenden Angaben zum Anteil der Instand- setzungskosten enthält. Derartige Angaben waren aber erforderlich, weil es sich um Baumaßnahmen handelte, die zu einem erheblichen Umfang nicht umleg- bare Instandsetzungsmaßnahmen enthielten. aa) Gemäß § 559b Abs. 1 BGB aF ist in der Erhöhungserklärung darzu- legen, inwiefern die durchgeführten baulichen Maßnahmen den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dau- er verbessern oder eine nachhaltige Einsparung von Energie oder Wasser be- wirken (Senatsurteil vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 47/05, NJW 2006, 1126 Rn. 9). Da die Mieterhöhung automatisch nach kurzer Zeit wirksam wird, soll die Erläuterungspflicht unzumutbare Nachteile für den Mieter dadurch verhindern, dass dieser die Berechtigung der Mieterhöhung überprüfen kann (BT-Drucks. 7/2011, S. 11 f. [zu § 3 MHG]; vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 58 f. [zu der inhalts- gleichen Vorschrift des § 559b BGB]). Allerdings sind an die formelle Wirksamkeit des Mieterhöhungsverlan- gens keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn der Mieter den Grund der Mieterhöhung anhand der Erläuterung als plausibel nachvollzie- hen kann (Senatsbeschluss vom 10. April 2002 - VIII ARZ 3/01, BGHZ 150, 277, 281 f. mwN [zu § 3 Abs. 3 Satz 2 MHG]; Senatsurteil vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 47/05, aaO; vgl. BVerfG NJW 1987, 313; ebenso Emmerich/ Sonnenschein, Miete, 11. Aufl., § 559b Rn. 6a). 26 27 28 - 13 - bb) Werden mit einer Modernisierungsmaßnahme fällige Instandset- zungsmaßnahmen erspart, kann der auf die Instandsetzung entfallende Kos- tenanteil nicht auf den Mieter umgelegt werden (KG, WuM 2006, 450; Schmidt- Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 11. Aufl., § 559 Rn. 67 f., 70; vgl. auch Se- natsurteil vom 3. März 2004 - VIII ZR 149/03, NJW 2004, 1738 unter II 2 d [zum preisgebundenen Wohnraum]). Aus der Modernisierungsmieterhöhungserklä- rung muss deshalb hervorgehen, in welchem Umfang durch die durchgeführten Maßnahmen fällige Instandsetzungskosten erspart wurden (Emmerich/ Sonnenschein, aaO Rn. 8; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 559b BGB Rn. 18). Da auch insoweit keine überhöhten formellen Anforderungen an das Be- gründungserfordernis zu stellen sind, bedarf es entgegen einer teilweise vertre- tene Auffassung keiner umfassenden Vergleichsrechnung zu den hypotheti- schen Kosten einer bloßen Instandsetzung (so aber Schmidt-Futterer/ Börstinghaus, aaO; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 559b Rn. 8; BeckOK- BGB/Schüller, Stand 1. Mai 2014, § 559b Rn. 12 f.; jeweils mwN). Vielmehr ist es erforderlich, aber auch ausreichend, den ersparten Instandsetzungsaufwand zumindest durch Angabe einer Quote von den aufgewendeten Gesamtkosten nachvollziehbar darzulegen (KG, aaO; LG Kassel, WuM 1992, 444; LG Stralsund, WuM 1996, 229; LG Dresden, WuM 1998, 216 f. [jeweils zu § 3 MHG]; LG Landau (Pfalz), ZMR 2009, 211; LG Berlin, ZMR 2012, 352; Erman/ Dickersbach, BGB, 13. Aufl., § 559b Rn. 7 und 9; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 559b Rn. 6; jurisPK-BGB/Heilmann, 6. Aufl., § 559b BGB Rn. 5; Emmerich/Sonnenschein, aaO). cc) In der ersten Mieterhöhungserklärung hat die Beklagte zu den erspar- ten Instandsetzungskosten der durchgeführten Baumaßnahmen (Wärmedäm- mung der Steildachflächen, Erneuerung der Fenster in den Treppenhäusern und den Wohnungen der Kläger) lediglich ausgeführt, sie habe durch diese 29 30 31 - 14 - Baumaßnahmen Instandsetzungsaufwendungen erspart und die jeweiligen Kosten bei den angegebenen Gesamtkosten bereits vorab berücksichtigt, ohne jedoch diese Kosten betragsmäßig, in Form einer Quote oder sonst näher zu bezeichnen. Dies genügt - entgegen der Auffassung der Revision - den forma- len Anforderungen des § 559b BGB aF nicht, weil sich die Kläger auf diese Weise noch nicht einmal ein ungefähres Bild von der Größenordnung des be- rücksichtigten Instandsetzungsaufwands und damit von der Plausibilität der auf sie umgelegten Kosten machen konnte. Aus dem in der Mieterhöhungserklärung enthaltenen Verweis auf die Modernisierungsankündigung vom 1. Februar 2010 ergibt sich nichts anderes. Zwar kann für die Auslegung von Mieterhöhungserklärungen auf weiteren Schriftwechsel der Vertragsparteien zurückgegriffen werden (Senatsbeschluss vom 31. August 2010 - VIII ZR 28/10, WuM 2010, 750 Rn. 9). Die Modernisie- rungsankündigungen enthalten allerdings ebenfalls keine Informationen zu den in Abzug gebrachten Instandsetzungsaufwendungen. b) In der (zweiten) Mieterhöhungserklärung vom 28. April 2011 hat die Beklagte die durchgeführten Maßnahmen hingegen in einer § 559b Abs. 1 BGB aF genügenden Weise erläutert. Sie hat verdeutlicht, welche Baumaß- nahmen sie als reine Modernisierungsmaßnahme ansieht und deshalb von ei- nem Abzug für Instandsetzungsaufwendungen abgesehen hat. Im Übrigen hat sie nunmehr die von ihr berücksichtigten Instandsetzungskosten beziffert. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist diese Mieterhö- hungserklärung auch nicht deswegen unwirksam, weil die Beklagte die Miet- erhöhung in unzulässiger Weise davon abhängig gemacht habe, dass sie die durch die Bauverzögerungen entstandenen Mehrkosten nicht von dritter Seite ausgeglichen erhalte. Zwar ist eine Mieterhöhungserklärung - wie jede Gestal- tungserklärung (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, WuM 32 33 34 - 15 - 2005, 250 unter II 2 e [zur Kündigung]; Staudinger/Bork, BGB, Neubearb. 2010, Vorbem. zu §§ 158 ff. Rn. 38) - bedingungsfeindlich. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen einer solchen Bedingung aber rechtsfehlerhaft bejaht. An diese Würdigung ist der Senat nicht gebunden. Zwar kann die tatrichterliche Ausle- gung von Willenserklärungen, soweit es - wie hier - um Individualerklärungen geht, in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13, BB 2014, 1425 Rn. 17; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 16; jeweils mwN). Ein solcher Rechtsfehler liegt hier jedoch vor. aa) Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung einseitiger Willenserklärun- gen der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht an dem buch- stäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Deshalb hat der Tatrichter eine ein- seitige, empfangsbedürftige Willenserklärung so auszulegen, wie der Erklä- rungsempfänger sie nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte von seinem Empfängerhorizont aus verstehen musste (BGH, Ur- teil vom 21. Mai 2008 - IV ZR 238/06, NJW 2008, 2702 Rn. 30 mwN; Senatsbe- schluss vom 31. August 2010 - VIII ZR 28/10, aaO). bb) Diese Auslegungsregel hat das Berufungsgericht nicht ausreichend berücksichtigt und verkannt, dass bereits der Wortlaut der Mieterhöhungserklä- rung einer Bedingung - also einer Bestimmung, welche die Rechtswirkungen des Geschäfts von einem künftigen, noch ungewissen Ereignis abhängig macht (MünchKommBGB/Westermann, 6. Aufl., § 158 Rn. 8; Staudinger/Bork, aaO Rn. 4) - entgegensteht. Denn die Beklagte hat deutlich gemacht, dass sie den aus ihrer Sicht bestehenden Verzögerungsschaden in erster Linie gegenüber den für den Baustopp verantwortlichen Mietern geltend machen wolle. Sie hat 35 36 - 16 - sich lediglich vorbehalten, im Falle eines Scheiterns weitere "Mieterhöhungen soweit möglich" durch eine "gesonderte, unabhängige Erklärung" nachzuholen. Soweit sie den Abzug von Instandsetzungskosten in dieser - und in den beiden nachfolgenden - Mieterhöhungserklärungen jeweils als "vorsorglich (oh- ne Rechtsanspruch und Verpflichtung, jederzeit widerruflich)" bezeichnet hat, gilt nichts anderes. Wie die Revision zutreffend beanstandet, hat das Beru- fungsgericht diese Zusätze rechtsfehlerhaft dahin ausgelegt, dass der Beklag- ten in Bezug auf die Erklärung und die dieser zugrunde liegenden Berechnung der Rechtsbindungswille gefehlt habe. Die Beklagte hat durch die Geltendmachung der Mieterhöhung verdeut- licht, dass sie ab 1. Juli 2011 Zahlung der von ihr bezifferten erhöhten Miete begehrt. Dafür, dass sie sich hinsichtlich des geltend gemachten Erhöhungsbe- trages nicht sogleich hätte binden und damit ihrer - durch zwei Modernisie- rungsankündigungen vorbereiteten, form- und fristgerechten - Erklärung die rechtliche Gestaltungswirkung und damit jeden wirtschaftlichen Sinn hätte neh- men wollen, ergeben sich bei verständiger Würdigung keine Anhaltspunkte. cc) Der Wirksamkeit der zweiten Mieterhöhungserklärung steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte sich weitere Mieterhöhungen wegen noch nicht fertiggestellter Modernisierungsmaßnahmen vorbehalten hat. Zwar kann das Mieterhöhungsverlangen nach § 559b BGB aF grundsätzlich erst nach Ab- schluss der Arbeiten gestellt werden. Wurden aber - wie vorliegend - tatsächlich trennbare Maßnahmen durchgeführt, so können mehrere Mieterhöhungserklä- rungen für die jeweils abgeschlossenen Maßnahmen erfolgen (Erman/ Dickersbach, aaO Rn. 17; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO Rn. 43). Da der Mieter von bereits abgeschlossenen Baumaßnahmen bereits profitiert, ist es nicht unangemessen, ihn im Rahmen der durch §§ 554, 559, 559b BGB aF ein- geräumten Möglichkeiten an den hierfür erforderlichen Kosten zu beteiligen. 37 38 39 - 17 - 4. Die für die Fassadendämmung begehrte Mieterhöhung kann der Be- klagten mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht versagt werden. a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf den Zustand der Fassade Lichtbilder in seine Würdigung einbe- zogen hat, die in den selbständigen Beweisverfahren anderer Mieter erstellt worden sind. Die von ihr erhobene Rüge, das Verfahren nach § 411a ZPO sei nicht eingehalten worden, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird nach § 564 ZPO abgesehen. b) Die Revision macht aber zu Recht geltend, dass das Berufungsgericht die Substantiierungsanforderungen hinsichtlich der Instandsetzungskosten überspannt und dadurch versäumt hat, den entscheidungserheblichen Sachvor- trag der Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kennt- nis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befra- gen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unter- breiten (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 16; Senatsbeschlüsse vom 16. Juli 2013 - VIII ZR 384/12, IHR 2014, 58 unter II 2 a; vom 28. Februar 2012 - VIII ZR 124/11, WuM 2012, 311 Rn. 6; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; jeweils mwN). 40 41 42 43 - 18 - Den beschriebenen Anforderungen wird das Vorbringen der Beklagten gerecht. Die Beklagte hat - wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat - sub- stantiiert dargelegt, welchen Anteil der Fassade sie für instandsetzungsbedürf- tig gehalten hat. Sie hat außerdem behauptet, dass die kleineren Putzarbeiten ohne Gerüst mit Hilfe einer langen Leiter hätten durchgeführt werden können. Für ihre Behauptungen hat sie Zeugen- und Sachverständigenbeweis angetre- ten. Diese Beweise hätte das Berufungsgericht erheben müssen, um die erfor- derlichen Feststellungen zu treffen oder zumindest eine geeignete Schätz- grundlage zu ermitteln. c) Das Berufungsgericht ist außerdem davon ausgegangen, dass die Dämmung der Außenfassade eine Modernisierungsmaßnahme im Sinne der §§ 554, 559 BGB aF darstellt und ein erheblicher Teil der Kosten für die Fassa- denarbeiten den umlagefähigen Modernisierungsaufwand betrifft. Sofern ge- naue Feststellungen zu den ersparten Instandsetzungskosten nicht möglich sein sollten, hätte das Berufungsgericht jedenfalls einen Mindesterhöhungsbe- trag gemäß § 287 ZPO schätzen müssen. Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht auch hier die Anforderungen rechtsfehlerhaft überspannt hat. Steht - wie hier - dem Grunde nach fest, dass eine Forderung besteht, und be- darf es lediglich der Ausfüllung zur Höhe, kommt dem Gläubiger gemäß § 287 Abs. 2 ZPO die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 1 ZPO zugute. Im Unter- schied zu den strengen Anforderungen des § 286 Abs. 1 ZPO reicht bei der Entscheidung über die Höhe einer Forderung eine erhebliche, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit für die richterliche Überzeugungsbil- dung aus (BGH, Urteile vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, NJW 2013, 2584 Rn. 20; vom 9. April 1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997 unter II 1). Zwar ist es Sache des Anspruchstellers, diejenigen Umstände vorzutra- gen und gegebenenfalls zu beweisen, die seine Vorstellungen zur Anspruchs- höhe rechtfertigen sollen. Enthält der diesbezügliche Vortrag Lücken oder Un- 44 45 46 - 19 - klarheiten, so ist es in der Regel jedoch nicht gerechtfertigt, dem jedenfalls in irgendeiner Höhe Berechtigten jeden Ersatz zu versagen. Der Tatrichter muss vielmehr nach pflichtgemäßem Ermessen beurteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindestbetrages möglich ist, und darf eine sol- che Schätzung erst dann gänzlich unterlassen, wenn sie mangels jeglicher kon- kreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, aaO; vom 6. Dezember 2012 - VII ZR 84/10, NJW 2013, 525 Rn. 23 f.; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 45/09, NJW 2010, 3434 Rn. 19; vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 332/07, NJW-RR 2009, 1404 Rn. 16; vom 23. Oktober 1991 - XII ZR 144/90, WM 1992, 36 unter 3 a). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen. Zwar hat es die Möglichkeit einer Schätzung des Instandsetzungsaufwandes und ei- ner damit einhergehenden Schätzung des Erhöhungsbetrages gesehen. Es hat aber rechtsfehlerhaft die Durchführung der Schätzung davon abhängig ge- macht, dass die Beklagte weiteren Vortrag zu den - von ihr nicht für erforderlich erachteten - Gerüstkosten hält. 5. Wie die Anschlussrevision zu Recht geltend macht, ist die Würdigung des Berufungsgerichts nach den vorgenannten Grundsätzen auch im Hinblick auf die für den Einbau neuer Rollläden begehrte Mieterhöhung nicht frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht hat - entgegen der Auffassung der An- schlussrevisionserwiderung - verkannt, dass die Kläger den Vortrag der Beklag- ten, bezüglich der Rollläden sei kein Instandsetzungsaufwand erspart worden, substantiiert bestritten haben. Die klagenden Mieter haben unter Beweisantritt sowie unter Bezugnahme auf das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten zu dem Instandsetzungsbedarf der in den Woh- nungen vorhandenen Rollläden vorgetragen. Entgegen der Auffassung des Be- rufungsgerichts war die Angabe näherer Einzelheiten nicht erforderlich, sondern 47 48 - 20 - das Bestehen und der Umfang des behaupteten Instandsetzungsbedarfs - ins- besondere im Hinblick auf die gemäß dem von den Klägern angeführten Sach- verständigengutachten nicht wasserdicht montierten Rollladenschienen - tat- richterlich aufzuklären, gegebenenfalls unter Rückgriff auf § 287 ZPO. Diese Ausführungen gelten aus den oben (unter II 3 a und b) genannten Gründen bereits ab dem mit der zweiten Mieterhöhungserklärung vom 28. April 2011 geltend gemachten Zeitpunkt der Mieterhöhung (1. Juli 2011). III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht bezüglich einer Mieterhöhung ab 1. Juli 2011 wegen der Dämmung der Steildächer und der Fassaden sowie der Erneuerung der Hei- zung, der Fenster, der Rollläden, der Haustüren und der Schließanlage, ab 1. Oktober 2011 wegen der Dämmung der Kellerdecken und ab 1. Februar 2012 wegen der Anlage des neuen Müllplatzes zum Nachteil der Beklagten so- wie bezüglich einer Mieterhöhung ab 1. Februar 2012 wegen der Erneuerung der Rollläden zum Nachteil der Kläger entschieden hat; insoweit ist das Beru- fungsurteil daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Revision 49 50 - 21 - und die weitergehende Anschlussrevision sind zurückzuweisen. Im Umfang der Aufhebung ist die nicht entscheidungsreife Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 14.10.2011 - 216 C 138/11 - LG Berlin, Entscheidung vom 13.03.2013 - 65 S 410/11 -

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 64. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 18.05.2022 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 64 S 249/20 ECLI: ECLI:DE:LGBE:2022:0518.64S249.20.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 254 Abs 2 BGB, § 536a Abs 1 BGB, § 555a Abs 3 BGB, § 256 Abs 1 ZPO, § 287 Abs 1 S 1 ZPO Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmel, Schimmelpilz Ansprüche bei Unbewohnbarkeit der Wohnung aufgrund notwendiger Instandsetzungsarbeiten; Schmerzensgeld auf Grund der Schadstoffbelastung der Wohnung Leitsatz 1. Ist die Wohnung wegen notwendiger Instandsetzungsarbeiten unbenutzbar und die Miete daher auf null gemindert, so kann die Mieterin zwar dem Grunde nach Erstattung der ihr durch die Anmietung einer Ersatzunterkunft entstehenden Kosten beanspruchen. Unabhängig davon, ob sie diese Kosten gemäß § 555a Abs. 3 BGB als Aufwendungen oder nach § 536a Abs. 1 BGB als Schaden qualifiziert, muss sie sich aber die auf Grund der Mietminderung ersparten Mietzahlungen anrechnen lassen, da es sonst zu einer unbilligen Überkompensation käme. Bleiben die Kosten für die Ersatzunterkunft hinter der Vertragsmiete zurück, steht der Mieterin ein Erstattungsanspruch nur insoweit zu, als sie darlegen kann, dass der Nutzen der Ersatzunterkunft drastischer hinter dem vertragsgemäßen Nutzen der Wohnung zurückblieb als die Aufwände für ihre Beschaffung hinter der vertragsgemäßen Miete (Entgegen/Abgrenzung LG Berlin, Urteil vom 25. März 2021 - 67 S 336/20).(Rn.29) 2. Die Installation von Fensterschlössern, Stangenschloss und Überwachungskameras zu Kosten von mehr als 3.500,00 € mag sich angesichts der Einrüstung des Miethauses mit einem Baugerüst als sinnvolle Sicherungsmaßnahme einordnen lassen. Es handelt sich aber nicht um Aufwendungen, die ein von Sanierungsarbeiten betroffener Mieter im Sinne des § 555a Abs. 3 BGB unbedingt machen "muss".(Rn.43) 3. Erleidet eine Mieterin durch Kontakt mit schon zu Mietbeginn in der Wohnung vorhandenen künstlichen Mineralfasern allergische Reaktionen, die zwar ihren Auswirkungen nach nicht mit einem anaphylaktischen Schock mit Atemnot zu vergleichen, aber prinzipiell unbeherrschbar sind und zu Anschwellungen an Gesicht und Körper führen, kann ein Schmerzensgeld von 1.000,00 € angemessen sein. Macht die Mieterin geltend, sie sei durch den Kontakt mit den Schadstoffen und die Vorenthaltung der Wohnung auch psychisch betroffen, rechtfertigt dies nicht ohne weiteres die Einholung eines Sachverständigengutachtens, um ihrer weiter gehenden Schmerzensgeldforderung nachzugehen. Vielmehr bedarf es der Vorlage eines ausführlichen ärztlichen Attests, um eine psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert hinreichend substantiiert darzulegen.(Rn.45) 4. Kann die Mieterin keine signifikant über das allgemeine Lebensrisiko hinausgehende Gefahr aufzeigen, dass sie auf Grund der Schadstoffbelastung der Wohnung zukünftig in physischer oder psychischer Hinsicht erkranken werde, so ist ihre auf Feststellung der Ersatzpflicht des Vermieters für zukünftige immaterielle Schäden gerichtete Klage unzulässig.(Rn.51) Verfahrensgang vorgehend AG Charlottenburg, 28. Juli 2020, 206 C 146/19 nachgehend BGH, 24. Januar 2023, VIII ZR 144/22, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 28. Juli 2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg – 206 C 146/19 – unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung teilweise geändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 2.164,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 666,60 € seit dem 20. März 2019, auf 1.338,00 € seit den 14. August 2019 und auf 160,00 € seit dem 3. Juni 2020 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jede weitere notwendige Aufwendung / jeden weiteren materiellen Schaden, welche ihr durch die vorliegende Schadstoffbelastung mit lungengängigen künstlichen Mineralfasern und Schimmelpilzsporen der von der Klägerin innegehaltenen Wohnung mit Loftcharakter belegen im Haus ..., ... Berlin, Dachgeschoss ..., bestehend aus zwei Zimmern ..., entstehen, zu ersetzen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Klägerin 6/17 und die Beklagte 11/17 zu tragen. Von den Kosten des Berufungsrechtszugs haben die Klägerin 10/11 und die Beklagte 1/11 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird für die Berufungsinstanz auf 46.211,68 € (34.031,68 € + 4.500,00€+ 3.680,00 € Zahlung; 4.000,00 € Feststellung) festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Belastung der ihr vermieteten Wohnung mit Schadstoffen und ihrer seit Juli 2018 andauernder Unbewohnbarkeit auf den Ausgleich materieller und immaterieller Schäden in Anspruch. Randnummer 2 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes einschließlich der zur Entscheidung gestellten Anträge wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, das der Klägerin am 31. Juli 2020 zugestellt worden ist. Das Amtsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, die Wohnung einschließlich des Mobiliars und Inventars der Klägerin von lungengängigen künstlichen Mineralfasern sowie von Schimmelpilzbefall und Schimmelsporen zu befreien und dies jeweils durch Prüfberichte nachzuweisen. Es hat ferner entschieden, dass die Miete für die Wohnung im Zeitraum seit 2. Juli 2018 bis zur Wiederherstellung der Wohnung auf 0 € gemindert sei und die Beklagte entsprechend zur Rückzahlung der seit 2. Juli 2018 vereinnahmten Miete verurteilt. Die Klägerin hat die Beklagte darüber hinaus auf Erstattung von Fahrt-, Transport- und Mietkosten in Anspruch genommen, die ihr im Zeitraum 2. Juli 2018 bis Juni 2020 durch ihr Ausweichen auf Ersatzunterkünfte entstanden. Insoweit hat das Amtsgericht die Klage unter Hinweis auf die gewährte Mietminderung abgewiesen; die Klägerin müsse sich die ersparte Miete anrechnen lassen, hinter der die Kosten ihrer Ersatzunterbringung aber deutlich zurückblieben. Kosten für Taxifahrten könne die Klägerin nicht ersetzt verlangen, da nicht ersichtlich sei, dass diese durch die Nichtbenutzbarkeit der Wohnung entstanden seien. Entsprechendes gelte für die dargelegten Kosten ihrer Verpflegung; die Klägerin habe nicht schlüssig dargetan, dass es sich um Mehrkosten handele, die ihr im Falle der Gewährung des vertragsgemäßen Mietgebrauchs nicht angefallen wären. Aufwände für neues Bettzeug und neue Schließzylinder, die die Klägerin zur Nutzung einer möblierten Wohnung angeschafft habe, müsse die Beklagte ebenfalls nicht erstatten. Randnummer 3 Das Amtsgericht hat der Klägerin ferner Ersatz der vorgerichtlich für Sachverständige, Atteste und Schimmeltest aufgewandten Beträge zugesprochen, mit Ausnahme der Kosten für das im März 2019 in Auftrag gegebene Gutachten des Sachverständigen Sch... in Höhe von 1.338,00 €. Die Kontamination mit Schimmelpilzsporen habe zu diesem Zeitpunkt bereits auf Grund des ersten Gutachtens festgestanden, sodass es des weiteren Gutachtens nicht mehr bedurft habe. Auch Ersatz der Aufwände für Schutzkleidung von 435,02 € könne der Klägerin auf Basis eines Konvoluts unkommentierter Kassenzettel nicht zugesprochen werden. Soweit die Klägerin insgesamt 3.650,40 € für Fensterschlösser, ein Stangenschloss und Überwachungskameras aufgewandt habe, um die Wohnung im Hinblick auf das Baugerüst und die Sanierungsmaßnahmen zusätzlich zu sichern, bewegte sich dies jenseits jeder Angemessenheit; die Beklagte müsse nach § 555a Abs. 3 BGB nicht für ein offensichtlich gesteigertes Sicherheitsbedürfnis der Klägerin einstehen. Randnummer 4 Der Klägerin stehe schließlich wegen der durch ärztliche Atteste nachgewiesenen Gesundheitsschäden, die sie durch den Kontakt mit der kontaminierten Raumluft erlitten habe, gemäß § 253 Abs. 2 BGB Schmerzensgeld zu, jedoch nur 500,00 € und nicht in Höhe von 5.000,00 €. Die Klägerin habe die Wohnung unmittelbar nach Beginn der Sanierungsarbeiten bereits am 2. Juli 2018 verlassen und sie seitdem nur noch selten unter Verwendung von Schutzanzug und Atemmaske aufgesucht, sodass die Beklagte über die nachgewiesene allergische Reaktion und Beeinträchtigung hinaus keine schwerwiegenden nachhaltigen Gesundheitsbeeinträchtigungen erlitten habe; auch psychisch vermittelte Folgewirkungen des Geschehens seien nicht festzustellen. Randnummer 5 Mit der am 28. August 2020 eingelegten Berufung, die sie nach entsprechender mit Zustimmung der Beklagten erfolgten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 30. November 2020 begründet hat, verfolgt die Klägerin den überwiegenden Teil der erhobenen Ansprüche fort, soweit das Amtsgericht die Klage abgewiesen hat. Randnummer 6 Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe bei Abschluss des Mietvertrages um den unzureichend behandelten alten Schimmelbefall wie auch um die geplante umfangreiche Sanierung des Daches gewusst. Habe sie die Kontamination zurechenbar verschuldet, so müsse sie in voller Höhe für die Kosten der deswegen notwendigen Ersatzunterbringung der Klägerin einstehen. Ersparte Mietaufwände müsse ein Mieter sich nicht anrechnen lassen, wenn der Vermieter die Gebrauchsuntauglichkeit der Mietsache verschuldet habe. Jedenfalls seien die von der Klägerin genutzten Ersatzunterkünfte – ein Hotelzimmer und eine 60 m² große möblierte Einzimmerwohnung – mit der loftartigen Dachgeschosswohnung nicht annähernd vergleichbar; dem deutlich geringeren Wohnstandard und Nutzen dürfe nicht die volle eingesparte Miete gegenübergestellt werden, sondern eher ein Mietanteil von 15 % (Hotelzimmer) oder von 40 % (Einzimmerwohnung). Die erzwungene Hotelunterkunft oder die Unterbringung in einer Einzimmerwohnung stellten schlicht kein Äquivalent für die angemietete Wohnung dar, sodass die Beklagte unbillig begünstigt werde, indem das Gericht die durch Minderung ersparte Miete gegenrechne. Zu berücksichtigen sei dabei nämlich auch, dass die Klägerin ihre Möbel und ihren sonstigen Hausstand einschließlich ihres zum kreativen Arbeiten benötigten Klaviers seit Jahren nicht nutzen könne, auch weil die Beklagte immer noch nicht ihrer Pflicht zur fachgerechten Reinigung der Sachen nachgekommen sei. Die Anrechnung der ersparten Miete laufe auf eine unbillige Benachteiligung und ein Sonderopfer der Klägerin hinaus, die im Interesse der Schadensminderung auf äußerst günstige Ersatzunterkünfte ausgewichen sei, statt sich zum Vielfachen der vereinbarten Miete dem eigentlich geschuldeten Standard entsprechenden Ersatzwohnraum zu verschaffen. An Hotelkosten, für die Mitnutzung der Wohnung in S... und für die Einzimmerwohnung K...straße habe die Klägerin im Zeitraum 2. Juli 2018 bis 30. Juni 2020 insgesamt 18.368,56 € sowie Fahrt- und Taxikosten von 6.342,40 € aufgewandt. Hinzu kämen die Transport- und Unterbringungskosten für Pflanzen von 320,00 € sowie weitere 3.680,00 € für die Einzimmerwohnung K...straße im Zeitraum Juli bis Oktober 2020. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Aufwand von zunächst „überschlägig etwa 60 % der vereinbarten Miete“ allein der Beklagten zum Vorteil gereichen solle; vielmehr liege ein übermäßiger Verzicht der Klägerin vor, der nach einer Entscheidung des OLG Hamm (vgl. Urt. v. 02.03.1993 – 28 U 16/92 –, Rn. 14, zitiert nach juris) nach Billigkeit zu einem Ausschluss der Berücksichtigung ersparter Mietaufwendungen führe. In diese Richtung weise auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die Entziehung des Nutzens einer Eigentumswohnung zu einem Vermögensschaden führe. Schließlich müsse ein Mieter auch nach der Rechtsprechung der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin grundsätzlich weder für die wegen Sanierungsarbeiten unbenutzbare Wohnung noch für die ihm überlassene Ersatzunterkunft eine Miete zahlen (vgl. LG Berlin – 67 S 336/20 –, Urt. v. 25.03.2021, zitiert nach juris). Randnummer 7 Zu erstatten seien auch die durch die eingeführten Belege hinreichend nachgewiesenen Verpflegungskosten von 3.066,90 €, die selbstverständlich nicht angefallen wären, wenn die Klägerin wie üblich in eigener Küche für sich gekocht sowie Frühstück und Abendessen zubereitet hätte. Natürlich hätte die Klägerin eine nach ihren Vorstellungen ausgestattete Küche in die Wohnung einbauen lassen, habe sich jedoch veranlasst gesehen, zunächst die 16 Tage nach ihrem Einzug am 16. März 2018 angekündigten Sanierungsarbeiten abzuwarten. Randnummer 8 Neues Bettzeug für 360,36 € müsse die Beklagte bezahlen, da die Klägerin wegen der verschuldeten Kontamination nicht mehr ihr eigenes Bettzeug habe benutzen können; der Klägerin sei wegen ihrer Allergien auch nicht zuzumuten, die womöglich in der möblierten Ersatzwohnung vorhandene Bettwäsche zu nutzen, zumal diese vielleicht bereits benutzt und nicht hygienisch sei. Die Beklagte müsse auch die Kosten für den Schließzylinder von 73,50 € und Schutzkleidung im Wert von 435,02 € erstatten; schließlich habe die Klägerin die Wohnung nicht mehr ohne Schutzkleidung, bestehend unter anderem aus Einwegoveralls, Handschuhen, Schutzbrillen, Staubmasken und Schuhüberziehern, betreten können, und die Schutzkleidung habe auch nicht mehrfach genutzt werden können. Die Klägerin habe die Wohnung im Zeitraum Juli bis November 2018 zweimal zur Entnahme von Proben aufsuchen müssen. Daneben habe es am 20. September 2018 und am 6. Dezember 2018 Ortstermine mit der Beklagten oder von dieser beauftragten Dritten gegeben. Am 21. März 2019 habe die Klägerin eine weitere Probe entnehmen müssen. Auch im Übrigen und auch nach dem erstinstanzlichen Urteil habe die Klägerin die Wohnung mehrfach aufsuchen müssen, zumal sich dort zunächst auch alle ihre Sache befunden hätten. Randnummer 9 Neben den vom Amtsgericht vermutlich bloß übersehenen 166,60 € für die Expertise der K... AG müsse die Beklagte auch die Kosten des Gutachtens Sch... in Höhe von 1.338,00 € erstatten, welches ausschließlich dem Nachweis von Schimmelsporen in der Wohnungsluft gedient habe. Dieses Gutachten habe die Klägerin für erforderlich halten dürfen, nachdem die Beklagte zwar die Schimmelbeseitigung zugesagt, eine Schadstoffbelastung der Wohnungsluft aber gerade in Abrede gestellt und die Wohnung als uneingeschränkt bewohnbar bezeichnet habe. Die Entscheidung des Amtsgerichts sei auch deswegen unverständlich, weil es seine Entscheidung zur Mietminderung und zur Dekontaminierung von Wohnung und Inventar ausdrücklich auf das Gutachten Sch... gestützt habe. Randnummer 10 Nach § 555a Abs. 3 BGB müsse die Beklagte 3.650,40 € für Fensterschlösser, ein Stangenschloss und Überwachungskameras erstatten. Diese Sicherungsmaßnahmen seien erforderlich gewesen, da sich die Einbruchsgefahr durch die Aufstellung des Baugerüsts und die unmittelbar auf dem Dach stattfindenden Bauarbeiten deutlich erhöht habe. Tatsächlich habe in der Nachbarwohnung im Dachgeschoss ein Einbruchsdiebstahl stattgefunden, woraufhin die Beklagte in mehreren Wohnungen die Wohnungstüren zusätzlich habe sichern lassen. Randnummer 11 Das seitens des Amtsgerichts zuerkannte Schmerzensgeld von 500,00 € sei offensichtlich unzureichend, zumal die Klägerin befürchten müsse, lungengängige künstliche Mineralfasern inhaliert zu haben. Auch mögliche Langzeitfolgen für die Stimme der Klägerin, mit deren Hilfe sie ihre beruflichen Einkünfte erziele, seien nicht absehbar. Darin und in der seit drei Jahren andauernden Einschränkung der Lebensführung in geringwertigen Ersatzunterkünften liege eine nicht zu verachtende psychische Belastung; die Klägerin habe wegen dieser Belastung bereits Projekte nicht fortführen können. Die Klägerin könne auch nicht darauf verwiesen werden, ihre psychische Belastung zu minimieren, indem sie höherwertige Ersatzwohnungen anmiete. Randnummer 12 Da nicht auszuschließen sei, dass der Klägerin durch die Schadstoffbelastung der Wohnung zukünftig weitere materielle oder immaterielle Schäden entstünden, sei auch dem Feststellungsantrag stattzugeben. Dies betreffe namentlich auch das in die Wohnung eingebrachte und nun ebenfalls kontaminierte Inventar der Klägerin, zu dessen fachgerechter Reinigung die Beklagte verurteilt worden sei; schließlich sei denkbar, dass einzelne Möbel- oder Inventarstücke nicht mehr gereinigt werden könnten und entsorgt werden müssten. Tatsächlich sei am 1. Dezember 2020 schon eine acht Seiten lange Liste von ersatzlos entsorgten Gegenständen gefertigt worden, ohne dass die Klägerin bisher eine Entschädigung erhalten habe. Randnummer 13 Die Klägerin beantragt, Randnummer 14 das am 28. Juli 2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg - 206 C 146/19 – teilweise zu ändern und 1. Randnummer 15 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 34.031,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. Randnummer 16 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin ein weiteres ins Ermessen des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld, jedoch in Höhe von mindestens 4.500,00 €, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. März 2020 zu zahlen; 3. Randnummer 17 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jede weitere Aufwendung / jeden weiteren Schaden, welche ihr durch die vorliegende Schadstoffbelastung mit lungengängigen künstlichen Mineralfasern und Schimmelpilzsporen der von der Klägerin innegehaltenen Wohnung mit Loftcharakter belegen im Haus ..., ... Berlin, Dachgeschoss ..., bestehend aus zwei Zimmern ..., entstehen, zu ersetzen, Randnummer 18 hilfsweise, Randnummer 19 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren immateriellen wie materiellen Schäden, die ihr aufgrund der vorliegenden Schadstoffbelastung mit lungengängigen künstlichen Mineralfasern und Schimmelpilzsporen, der Mangelfolgen und der Mangelbeseitigungsmaßnahmen der soeben bezeichneten Wohnung in Zukunft noch entstehen werden, zu ersetzen; 4. Randnummer 20 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 3.680,00 € (Mietzahlungen Wohnung K...straße von Juli bis Oktober 2020) nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 21 Die Beklagte beantragt, Randnummer 22 die Berufung zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass sie die Zahlungsklage in Höhe weiterer 166,60 € nebst Rechtshängigkeitszinsen (Expertise K... AG) anerkennt. Randnummer 23 Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Randnummer 24 Die Kammer hat den Parteien mit Beschluss vom 16. August 2021 Hinweise erteilt und die Sache mit Beschluss vom 21. Februar 2022 auf den Einzelrichter übertragen. Sie hat insbesondere darauf hingewiesen, dass das Amtsgericht die durch vollständige Minderung ersparte Miete von 1.550,00 € je Monat zu Recht den für Ersatzunterkünfte, Reisen und Blumentransport aufgewandten Beträgen gegenüber gestellt habe. Die Klägerin habe überschlägig insgesamt etwa 60 % der vorgesehenen Mietkosten aufgewandt, aber nicht schlüssig dargetan, weniger als 60 % des vorgesehenen Nutzens gezogen zu haben, sodass ein ihr entstandener Schaden nicht feststellbar sei. Die Klägerin verlange zu Unrecht, dass die Beklagte sie von jeglichen Wohnkosten freistellen müsse. Soweit die Klägerin Schmerzensgeld wegen einer psychischen Erkrankung begehre, müsse sie zur hinreichend substantiierten Darlegung einer solchen Erkrankung zumindest ein ausführliches ärztliches Attest vorlegen. Die physischen Gesundheitsbeeinträchtigungen in Form allergischer Reaktionen dürften allerdings ein Schmerzensgeld rechtfertigen, das über den bisher zuerkannten Betrag von 500,00 € hinausgehe. II. 1. Randnummer 25 Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 517, 519, 520 ZPO. 2. Randnummer 26 Die Berufung ist jedoch nur zu einem geringen Teil begründet, im Übrigen unbegründet, denn die anteilige Klageabweisung durch das Amtsgericht ist im Wesentlichen zu Recht erfolgt. Randnummer 27 a) Ersatzunterkünfte, einschließlich Reisekosten und Blumentransport Randnummer 28 (18.368,56 € + 6.342,40 € + 320,00 € = 25.030,96 € Antrag zu 1.; 3.680,00 € Antrag zu 4.) Randnummer 29 Die Klägerin hat aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils keinen Anspruch auf Erstattung der für Ersatzunterkünfte (einschließlich Reisekosten und Blumentransport) aufgewandten Beträge. Wie schon das Amtsgericht vermag auch die Kammer nicht nachzuvollziehen, dass es die Klägerin unangemessen belasten oder die Beklagte unbillig entlasten würde, den von der Klägerin aufgewandten Kosten für Ersatzunterkünfte – einschließlich der damit zusammen hängenden Reise- und Taxikosten sowie der Aufwände für den Transport und die Unterbringung einzelner Pflanzen in K... – die wegen der vollständigen Minderung ersparte Miete gegenüberzustellen. Unabhängig davon, ob die Klägerin diese Ansprüche von insgesamt 28.710,96 € für den Zeitraum 2. Juli 2018 bis 31. Oktober 2020 als Aufwendungsersatz nach § 555a Abs. 3 BGB oder – regelmäßig weitergehend – als Schadenersatz gemäß § 536a Abs. 1 BGB geltend macht, wäre es vielmehr unbillig und würde zu einer Überkompensation der Klägerin führen, sie auf Kosten der Beklagten von jeglichen Wohn-, Unterbringungs- und Reisekosten freizustellen, solange sie die Wohnung nicht bestimmungsgemäß nutzen kann. Das gälte wie bereits im Hinweisbeschluss vom 16. August 2021 ausgeführt sogar dann, wenn die Beklagte arglistig gehandelt hätte. Abweichendes folgt auch nicht aus der von der Klägerin zitierten Entscheidung der Zivilkammer 67 (vgl. LG Berlin – 67 S 336/20 –, Urt. v. 25.03.2021, zitiert nach juris), denn in jenem Fall ging es um die Frage, ob und in welcher Höhe ein Vermieter Miete für eine Ersatzwohnung verlangen kann, wenn die Parteien zwar den vorübergehenden Umzug des Mieters in die Ersatzwohnung und deren Überlassung vereinbaren, aber keine Absprache über eine Mietzahlung treffen. Randnummer 30 Stand der Klägerin nach dem Mietvertrag der volle vertragsgemäße Nutzen der loftartigen Dachgeschosswohnung mit zwei Terrassen und rund 100 m² Wohnfläche zu, so hätte sie dafür im Gegenzug die volle vereinbarte Miete von 1.550,00 € monatlich, im Zeitraum Juli 2018 bis Oktober 2020 also insgesamt rund 43.400,00 € (28 x 1.550,00 €) aufwenden müssen. Wie bereits im Hinweisbeschluss vom 16. August 2021 ausgeführt, heben sich der vollständige Verlust dieses Nutzens und die vollständige Befreiung von der Pflicht zur Zahlung des Mietzinses zunächst gegenseitig auf; ein Vermögensschaden der Klägerin vor Anmietung einer Ersatzunterkunft ist nicht feststellbar, wird von der Klägerin jedenfalls nicht schlüssig dargelegt. Anders als im Falle einer vorenthaltenen Eigentumswohnung liegt ein zu ersetzender Vermögensschaden vorliegend insbesondere nicht im Verlust des Wohnungsnutzens, da gerade diesem ja die vereinbarte, hier aber ersparte Miete gegenüber steht. Ein zu ersetzender Vermögensschaden liegt auch nicht darin, dass die Klägerin während der Unzugänglichkeit der Wohnung ihre Möbel und ihr sonstiges Inventar nicht bestimmungsgemäß nutzen könne. Die ihr insoweit entgehenden Nutzungen sind vielmehr dadurch bedingt, dass die Reinigung der Gegenstände noch nicht abgeschlossen ist; insoweit vorstellbare (Verzugs-) Schadenersatzansprüche macht die Klägerin vorliegend nicht geltend. Randnummer 31 Einen ihr entstandenen Vermögensschaden legt die Klägerin auch nicht schlüssig dar, indem sie rügt, der individuelle Nutzen der Ersatzunterkünfte bleibe deutlich hinter dem versprochenen Nutzen der Wohnung zurück. Wie im Hinweisbeschluss vom 16. August 2021 aufgezeigt, bleiben nämlich auch die von der Klägerin für Ersatzunterkünfte, Reisen, Transporte und Lagerkosten aufgewandten Beträge deutlich hinter der eingesparten Miete zurück. Ein Schadenersatzanspruch oder ein Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin würde voraussetzen, dass der Nutzen der Ersatzunterkünfte drastischer hinter dem vertragsgemäßen Nutzen der Wohnung zurückbliebe als die Aufwände für ihre Beschaffung hinter der vertragsgemäßen Miete. Dies lässt sich vorliegend aber nicht mit einer für die Verurteilung der Beklagten hinreichenden Sicherheit feststellen, wird von der Klägerin jedenfalls schon nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Ihre Mitteilung, der Nutzen des Hotelzimmers sei bloß mit 15 % des vertragsgemäßen Nutzens der Wohnung zu veranschlagen, stellt bloß auf eine grobe Schätzung der jeweiligen Flächen ab und ist durch weiteren Sachvortrag nicht unterlegt. Die Klägerin lässt außer Betracht, dass sowohl die Nutzung eines Hotelzimmers als auch die Mitnutzung einer Wohnung in S... einschließlich der damit verbundenen Reisetätigkeit gegenüber einer bloßen Wohnungsnutzung vielfältige Vor- und Nachteile mit sich bringen mag, die bei einer Gegenüberstellung des jeweils erzielbaren Nutzens berücksichtigt und bewertet werden müssen. Ebenso haltlos ist ihre ohne Bezugnahme beispielsweise auf Mietspiegel oder Wohnwertmerkmale in den Raum gestellte Angabe, der Nutzen der Einzimmerwohnung sei eher mit 40 % als mit 60 % des Nutzens der Vertragswohnung zu veranschlagen; würden insoweit bloß die jeweiligen Wohnflächen gegenüber gestellt, betrüge die Quote jedenfalls etwa 60 %. Randnummer 32 Schließlich vermag die Kammer das Argument der Klägerin nicht nachzuvollziehen, ihr Aufwand von zunächst überschlägig etwa 60 % der vereinbarten Miete dürfe „nicht allein der Beklagten zum Vorteil gereichen.“ Wendet die Klägerin vorübergehend „bloß“ 60 % der vereinbarten Miete auf, so ist sie nicht beschwert, wenn sie vorübergehend nur entsprechend geringere Nutzungen aus ihrer Wohnunterkunft zieht. Es ist umgekehrt nicht erkennbar, dass die Beklagte durch die Wahl einer preisgünstigen Ersatzunterkunft einen unbilligen Vorteil ziehen könnte. Sie muss der Klägerin zwar keinen Zuschuss zur Deckung der Kosten einer gleich- oder womöglich sogar höherwertigen Ersatzunterkunft bezahlen, erzielt aber während die Sanierung der Wohnung andauert weiterhin keine Mieteinnahmen – und ist nach dem Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung überdies an der bestimmungsgemäßen Nutzung einer weiteren Wohnung im Hause gehindert, weil dort immer noch Möbel sowie weiteres Inventar der Klägerin untergestellt sind. Randnummer 33 b) Verpflegungskosten (3.066,90 €) Randnummer 34 Ein Anspruch auf Erstattung von Verpflegungskosten von 3.066,90 € steht der Klägerin aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht zu. Einen Verpflegungsmehraufwand, also zusätzliche Kosten, die ihr unvermeidbar gerade durch die mangelnde Benutzbarkeit der Wohnung entstanden wären, legt die Klägerin weiterhin nicht schlüssig dar. Die Klägerin trägt nicht schlüssig vor, bis zu welchem Zeitpunkt sie im Falle einer uneingeschränkten Gewährung des Mietgebrauchs eine vollwertige Küche hätte nutzen können sowie in welcher Höhe ihr sodann Kosten für quantitativ und qualitativ vergleichbare Verpflegung entstanden wären. Die Kammer sieht auch keine Grundlage dafür, die Frequenz einer unter gewöhnlichen Umständen zu erwartenden Küchennutzung und die der Klägerin ohnehin zumindest entstandenen „Sowieso-Kosten“ zu schätzen, nachdem die Klägerin im Zeitraum zwischen 1. März 2018 und 2. Juli 2018 von immerhin rund vier Monaten offenbar unproblematisch ohne vollwertige Küche auskam. Ihren Vortrag, sie habe sich wegen der kurz nach Vertragsbeginn angekündigten Arbeiten am Dach gehindert gesehen, die Küche wie geplant auszubauen, hält die Kammer für unschlüssig. Randnummer 35 c) Bettzeug (360,36 €) und Schließzylinder (73,50 €) Randnummer 36 Die Beklagte ist aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht verpflichtet, der Klägerin die Kosten neuer Bettwäsche und eines neuen Schließzylinders zu ersetzen. Die Kammer hält den Vortrag der Klägerin für unschlüssig, ihr sei als Allergikerin die Nutzung gebrauchter Bettwäsche, die zudem unhygienisch sein könne, nicht zuzumuten. Die Klägerin hätte schon konkret dartun müssen, dass die möblierte Ausweichwohnung nicht mit ordnungsgemäß gereinigter Bettwäsche ausgestattet gewesen sei oder welche konkreten Eigenschaften dieser Bettwäsche wegen welcher medizinischen Bedenken einer Nutzung seitens der Klägerin entgegen standen. Ob die Beklagte im Übrigen verpflichtet sein wird, der Klägerin Ersatz für ihre kontaminierte Bettwäsche zu leisten, ist gegenwärtig offen. Die Klägerin hat die Beklagte auf Reinigung ihres Hausstands einschließlich der Bettwäsche in Anspruch genommen. Sie ist nunmehr darauf beschränkt, den erstrittenen Titel zu vollstrecken – oder den ausgeurteilten Leistungsanspruch zunächst in einen entsprechenden Schadenersatzanspruch zu überführen, wenn die Beklagte die kontaminierte Bettwäsche nicht mehr reinigen, sondern durch neue Bettwäsche ersetzen soll. Randnummer 37 Soweit das Amtsgericht den Anspruch auf Erstattung der Kosten für einen Schließzylinder zurückgewiesen hat, fehlt es an einem schlüssigen Berufungsangriff. Die Berufung setzt sich insoweit mit dem Urteil überhaupt nicht auseinander und legt nicht dar, aus welchen Gründen die Klägerin den Austausch des Schließzylinders für erforderlich habe halten dürfen. Randnummer 38 d) Schutzkleidung (435,02 €) Randnummer 39 Die Klägerin hat gemäß §§ 536a Abs. 1, 555a Abs. 3 BGB Anspruch auf Erstattung der für Schutzkleidung aufgewandten Beträge in Höhe von 160,00 € (8 x 20 €). Wie schon im Hinweisbeschluss vom 16. August 2021 ausgeführt, ist dem Grunde nach nicht zu bezweifeln, dass die Klägerin die mit Schimmelsporen und künstlichen Mineralfasern belastete Wohnung im Zeitraum nach dem 2. Juli 2018 nur noch mit Schutzkleidung betreten konnte, zumal nach dem insoweit rechtskräftigen Amtsgerichtsurteil feststeht, dass die Klägerin durch die Schadstoffbelastung allergische Reaktionen erlitten hatte. Dem Grunde nach ist die Beklagte gemäß §§ 536a Abs. 1, 555a Abs. 3 BGB verpflichtet, der Klägerin die insoweit erforderlichen Aufwände zu erstatten. Die Klägerin hat auf den Hinweisbeschluss reagiert und dargetan, aus welchen Anlässen sie die Wohnung im Zeitraum seit 2. Juli 2018 aufgesucht hat, wenn sie auch nicht zur genauen Anzahl der Besuche und zur Erforderlichkeit jedes einzelnen Besuchs konkret vorgetragen hat. Die Kammer schätzt (§ 287 ZPO), dass ungeachtet des Bestreitens der Beklagten, welches im Hinblick auf die Wahrnehmung gemeinsamer Termine nicht nach Datum substantiiert worden und deshalb ohnehin nur teilweise nachvollziehbar ist, im Klagezeitraum selbst unter Berücksichtigung von Schadensminderungsobliegenheiten gemäß § 254 Abs. 2 BGB jedenfalls acht Besuche der Wohnung erforderlich waren. An Hand der als Anlagenkonvolut K82 eingeführten Belege (Bl. IV/203 ff. d. A.) und der damit nachgewiesenen Einzelkosten geht die Kammer im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO ferner davon aus, dass die Klägerin für einen Besuch durchschnittlich insgesamt 20,00 € für Schutzkleidung, bestehend aus Einwegoverall, Handschuhen, Staubmaske und Schuhüberziehern sowie - mehrfach verwendbarer - Schutzbrille, aufwenden musste. Randnummer 40 e) Sachverständigenkosten (166,60 € Expertise K... AG; 1.338,00 € Gutachten Sch...) Randnummer 41 Der Betrag von 166,60 €, den die Klägerin im Hinblick auf die Expertise der K... AG erstattet verlangt, ist Gegenstand des Teilanerkenntnisses der Beklagten. Hinsichtlich der für das vorgerichtliche Gutachten des Sachverständigen Sch... aufgewandten Betrages von 1.338,00 € hält die Kammer nach neuerlicher Prüfung nicht mehr an dem Hinweis vom 16. August 2021 und der im Verhandlungstermin vertretenen Ansicht fest; vielmehr ist die Beklagte, da es sich bei dem Schimmelvorkommen um einen schon bei Vertragsschluss vorhandenen Mangel handelte, gemäß § 536a Abs. 1 BGB verpflichtet, der Klägerin diesen Betrag als notwendige Kosten der Rechtsverfolgung zu erstatten. Zwar stand im Zeitpunkt der Beauftragung des Sachverständigen Sch... auf Grund des bereits vorliegenden Gutachtens W... schon fest, dass die Wohnung von Schimmel betroffen war. Die Klägerin weist aber zu Recht darauf hin, dass die Beklagte eine Schadstoffbelastung der Wohnungsluft selbst noch in der Klageerwiderung vom 2. Mai 2019 in Abrede gestellt und die Wohnung als uneingeschränkt bewohnbar bezeichnet hat. Die Klägerin steht also zu Recht auf dem Standpunkt, dass die Beklagte ihr hinreichenden Anlass gab, ergänzende Untersuchungen zur Belastung der Raumluft durchführen zu lassen. Ebenfalls zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass das Amtsgericht seine Entscheidung zur Mietminderung und zur Dekontaminierung von Wohnung und Inventar ausdrücklich auf das vorgerichtliche Gutachten Sch... gestützt hat (vgl. Seite 14 des Urteilumdrucks, Bl. V/21 f. d. A.). Randnummer 42 f) Fensterschlösser, Stangenschloss, Überwachungskameras (3.650,40 €) Randnummer 43 Anspruch auf Erstattung der für die Installation von Fensterschlössern, Stangenschloss und Überwachungskameras aufgewandten 3.650,40 € steht der Klägerin hingegen aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht zu. Derartige Sicherungsmaßnahmen mögen der Klägerin als Reaktion auf die Errichtung eines Baugerüsts angemessen erscheinen und allgemein als sinnvoll anzusehen sein. Es handelt sich aber nicht um Maßnahmen, die ein von Sanierungsarbeiten betroffener Mieter im Sinne des § 555a Abs. 3 BGB unbedingt vornehmen „muss“, sodass der Vermieter sie in angemessenem Umfang zu ersetzen hätte; so ist der Kammer namentlich kein Fall bekannt, in dem etwa eine Hausratversicherung nach Unterrichtung über den Aufbau eines Gerüsts von Mieter oder Vermieter die Installation zusätzlicher Schlösser oder noch aufwändigerer Sicherheitseinrichtungen verlangt hätte. Randnummer 44 g) Schmerzensgeld (mindestens 4.500,00 €) Randnummer 45 So wie das Amtsgericht ist auch die Kammer aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils davon überzeugt, dass die Klägerin durch den in der Wohnung erfahrenen Kontakt mit den künstlichen Mineralfasern in zwei Fällen allergische Reaktionen erlitt. Die nachteiligen gesundheitlichen Auswirkungen waren zwar nicht einem anaphylaktischem Schock mit Atemnot vergleichbar, wegen dessen ein deutlich höheres Schmerzensgeld in der Größenordnung von 2.000,00 € angemessen sein kann (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 16.04.2014 – 16 U 170/13 –, zitiert nach juris). Sie waren aber auch nicht unerheblich, wie es die am unteren Rand des Spektrums orientierte Schmerzensgeldentscheidung des Amtsgerichts suggeriert. Allein der Umstand, dass es sich um prinzipiell unbeherrschbare allergische Reaktionen handelte, spricht nach Auffassung der Kammer bereits für ein höheres Schmerzensgeld (vgl. auch AG Rüdesheim, Urt. v. 03.07.2014 – 3 C 344/12 –, zitiert nach juris). Im Hinblick auf die Vielseitigkeit der Anschwellungen im ganzen Gesicht und Körper sowie aufgrund der wiederkehrenden allergischen Reaktionen der Klägerin, die durch die Atteste vom 13. Juli und vom 9. Oktober 2018 hinreichend belegt sind, ist ein Schmerzensgeld von 1.000,00 € erforderlich aber auch ausreichend. Ein Mitverschulden der Klägerin ist dabei nicht zu berücksichtigen. Zwar wusste sie im Oktober 2018 um die Belastung der Wohnung, doch verwandte sie Schutzbekleidung einschließlich einer Atemmaske, sodass sie mit den gleichwohl eingetretenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht rechnen musste. Randnummer 46 Soweit die Klägerin darüber hinaus Schmerzensgeld wegen einer psychischen Betroffenheit begehrt, hält die Kammer an ihrem Hinweis vom 16. August 2021 fest; die Klägerin hätte eine von der Beklagten bestrittene psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert durch Vorlage eines ausführlichen ärztlichen Attests substantiieren müssen, um eine Beweisaufnahme und die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu rechtfertigen. Die weiter gehende Schmerzensgeldklage ist daher abzuweisen. Randnummer 47 h) Feststellung weiterer und zukünftiger Aufwendungen und Schäden Randnummer 48 Über den Feststellungsantrag ist in der gegenüber dem ersten Rechtszug abgeänderten Fassung zu entscheiden, ohne dass es dafür auf die Vorgaben des § 533 ZPO ankäme; denn die redaktionelle Korrektur und gleichzeitige Erweiterung des Begehrens stellt sich gemäß § 264 ZPO nicht als Klageänderung dar. aa) Randnummer 49 Die Kammer legt das Feststellungsbegehren dahin aus, dass es sich sowohl auf bereits entstandene als auch auf zukünftige Aufwendungen sowie materielle wie immaterielle Schäden beziehen soll. In diesem umfassenden Sinne verstanden, ist es im Wesentlichen zulässig und nur teilweise, nämlich in Bezug auf die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für immaterielle Schäden, unzulässig. Randnummer 50 Ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO liegt bereits dann vor, wenn eine Mindestwahrscheinlichkeit für das vollwirksame Entstehen der in Rede stehenden Ansprüche einer Klägerin besteht. Das ist hier im Hinblick auf bereits realisierte sowie zukünftige Aufwendungen und materielle Schäden der Fall, denn es ist ohne weiteres denkbar, dass die kontaminierten Sachen der Klägerin teilweise nicht mehr gereinigt werden können. In Bezug auf solches endgültig nicht mehr verwendbares Inventar steht der Klägerin schon jetzt ein fälliger Schadenersatzanspruch zu – den sie aktuell nur deswegen nicht geltend machen kann, weil er ihr bisher nicht bekannt ist. Hinsichtlich der nach ihrem Vortrag bereits durch das Reinigungsunternehmen entsorgten Gegenstände könnte die Klägerin aktuell sogar bereits eine Leistungsklage anstrengen – ist dazu aber unter Zulässigkeitsgesichtspunkten nicht gehalten, da die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist. Randnummer 51 Da die Klägerin schon sehr frühzeitig auf die Belastung der Wohnung mit künstlichen Mineralfasern und anderen Schadstoffen aufmerksam wurde und deshalb bereits am 2. Juli 2018 aus der Wohnung auszog, besteht hingegen aus den auch insoweit zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils keine signifikant über dem allgemeinen Lebensrisiko liegende Gefahr (vgl. dazu BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VIII ZR 19/13 –, zitiert nach juris), dass sie wegen der Schadstoffbelastung der Wohnung zukünftig erkranken werde. Auch zu einer signifikant erhöhten Gefahr, dass sie wegen der Schadstoffbelastung und der sich hinziehenden Sanierung der Wohnung zukünftig ernsthaft psychisch erkranken werde, trägt die Klägerin wie ausgeführt nicht schlüssig vor. bb) Randnummer 52 Soweit das Feststellungsbegehren zulässig ist, ist die Klage auch begründet. Wie das Amtsgericht zutreffend entschieden hat, ist die Beklagte der Klägerin wegen der Schadstoffbelastung der Wohnung dem Grunde nach sowohl gemäß § 536a Abs. 1 BGB zum Schadenersatz als auch gemäß § 555a Abs. 3 BGB zum Aufwendungsersatz verpflichtet. Allerdings hat die Beklagte der Klägerin abweichend vom Wortlaut des Klageantrags nicht jegliche Aufwände zu erstatten, sondern nur solche, die im Sinne des § 555a Abs. 3 BGB erforderlich sind. Die Kammer legt den Klageantrag in diesem Sinne aus und sucht dies im Tenor durch das Wort „notwendige“ redaktionell klarzustellen, ohne dass damit eine anteilige Abweisung der Klage verbunden wäre. cc) Randnummer 53 Der hilfsweise zur Entscheidung gestellte Feststellungsantrag bleibt unbeschieden, da der Hauptantrag im Wesentlichen Erfolg hat – und der Hilfsantrag, soweit der Hauptantrag unzulässig ist, sich mit dem Hauptantrag deckt, mithin ebenfalls unzulässig wäre. 3. Randnummer 54 Die begehrten Rechtshängigkeitszinsen stehen der Klägerin gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB zu, soweit die Zahlungsklage in der Hauptsache begründet ist. Die Kostenentscheidung folgt § 92 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 55 Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht. Grundsätzliche, ihrer Bedeutung nach über den Einzelfall hinausgehende Rechtsfragen sind nicht betroffen. Eine Revisionszulassung zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist ebenfalls nicht geboten. Randnummer 56 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 47 GKG, 3 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001605381 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 22/04 Verkündet am: 9. Februar 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 566 Abs. 1 Befindet sich der Vermieter von Wohnraum dem Mieter gegenüber mit der Beseiti- gung eines Mangels im Verzug, so wirkt im Fall der Grundstücksübereignung die einmal eingetretene Verzugslage nach dem Eigentumsübergang in der Person des Erwerbers fort. Tritt der Schaden in diesem Fall nach dem Eigentumsübergang ein, so richten sich die Ansprüche des Mieters nicht gegen den Grundstücksveräußerer, sondern gegen den Grundstückserwerber. BGH, Urteil vom 9. Februar 2005 - VIII ZR 22/04 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Rich- ter Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 34, vom 11. Dezember 2003 wird zurück- gewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete Ende Dezember 1996 eine Wohnung im Haus S. straße in H. , welches den Klägern damals gehörte. Mit Schreiben vom 1. März 2000 mahnte er bei den Klägern unter Fristsetzung die Beseitigung eines Mangels der Wohnung an. Nachdem der damalige Verfah- rensbevollmächtigte des Beklagten wegen des Mangels einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens bei dem Amtsgericht ein- gereicht und die Gerichtskosten in Höhe von 132,94 € eingezahlt hatte, ging das Eigentum an dem Grundstück am 1. Juni 2000 aufgrund eines von den Klägern zuvor abgeschlossenen Kaufvertrages auf die Grundstückserwerberin über. Mit Beweisbeschluß vom 2. Oktober 2000 forderte das Amtsgericht einen - 3 - Kostenvorschuß für Sachverständigenkosten in Höhe von 345,20 € an, die der Beklagte bezahlte. Die Kläger haben den Beklagten auf Zahlung rückständiger Miete in An- spruch genommen. Der Beklagte meint, ihm stehe gegen die Kläger ein Scha- densersatzanspruch auf Erstattung der von ihm für das selbständige Beweis- verfahren aufgewendeten Gerichtskosten in Höhe von 132,94 €, der Auslagen für den Sachverständigen in Höhe von 345,20 € und der Gebühren seines Rechtsanwalts in Höhe von 1.429,12 €, insgesamt 1.907,26 € zu. Er hat hilfs- weise gegen die von den Klägern geltend gemachten Mietzinsansprüche aufge- rechnet und weiter hilfsweise Widerklage erhoben. Das Amtsgericht hat die Aufrechnung lediglich in Höhe eines Teilbetra- ges von 132,94 € (Gerichtskosten für das selbständige Beweisverfahren) für begründet erklärt und den Beklagten im übrigen zur Zahlung der rückständigen Miete verurteilt. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Be- klagten zurückgewiesen. Mit seiner wegen des abgewiesenen Kostenerstat- tungsanspruchs von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be- klagte seinen Klageabweisungs- und Widerklageantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Beklagten stehe gegen die Kläger ein Schadensersatzanspruch gemäß § 538 Abs. 1 BGB a.F. nicht zu. Der Anspruch richte sich - weil er erst nach dem Eigentumsübergang am 1. Juni 2000 fällig geworden sei - gegen die - 4 - Erwerberin des Grundstücks. Die Erwerberin müsse den durch das Schreiben des Beklagen vom 1. März 2000 in der Person der Kläger begründeten Verzug gegen sich gelten lassen. Als Grundstückseigentümerin schulde sie unabhängig von einem Verschulden den mängelfreien Gebrauch der Sache. Etwas anderes ergebe sich wegen der Rechtsanwaltsgebühren auch nicht im Hinblick auf die Möglichkeit zur Vorschußanforderung gemäß § 17 BRAGO; denn der Prozeß- bevollmächtigte des Beklagten habe weder einen Vorschuß verlangt, noch sei dieser gezahlt worden. Zwar seien die Kläger wegen ihres Verzugs mit der Mängelbeseitigung zunächst zum Schadensersatz verpflichtet gewesen. Der Beklagte hätte aber lediglich Freistellung von dem gegen ihn gerichteten Vor- schußanspruch verlangen können. Eine Umwandlung des Freihalteanspruchs in einen Geldersatzanspruch sei nicht erfolgt. Nach Beendigung des selbstän- digen Beweisverfahrens sei der Vorschußanspruch entfallen und die gesetzli- chen Gebühren des Anwalts seien fällig geworden. Dieses Ergebnis stimme mit dem Kostenrecht überein und sei auch nicht unbillig. Zwar hätte der Beklagte das selbständige Beweisverfahren auch nach dem Eigentumsübergang gegen die Kläger weiterbetreiben können. Da aber die Kosten des selbständigen Be- weisverfahrens erst im nachfolgenden Hauptprozeß als notwendige Rechtsver- folgungskosten erstattungsfähig seien und der Hauptprozeß wegen des zwi- schenzeitlichen Eigentumswechsels gegen die Erwerberin hätte gerichtet wer- den müssen, hätte diese auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens tragen müssen. Hinsichtlich des von dem Beklagten nach Eigentumsübergang aufgrund der gerichtlichen Anforderung vom 2. Oktober 2000 gezahlten Vor- schusses für die Sachverständigenauslagen richte sich der Anspruch des Be- klagten gegen die Erwerberin, weil dieser Vorschuß erst nach dem Eigentums- übergang angefallen sei. - 5 - II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand, so daß die Revision zurückzuweisen war. 1. Das Urteil ist nicht wegen eines von Amts wegen zu berücksichtigen- den Verfahrensmangels aufzuheben, obwohl es entgegen § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO - der nach § 26 Nr. 5 EGZPO auf das Berufungsverfahren anzuwen- den ist, da die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht nach dem 1. Janu- ar 2002 geschlossen worden ist - weder auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug nimmt noch die Berufungsanträge wiedergibt. Ein Berufungsurteil, das keine Bezugnahme auf die tatsächlichen Fest- stellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen enthält, unterliegt im Revisionsverfahren grundsätzlich von Amts wegen der Aufhebung und Zurückverweisung, weil ihm die für die revisions- rechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO erforderliche tatsächliche Beur- teilungsgrundlage fehlt (Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03, WM 2004, 1403). Gleiches gilt, wenn ein Berufungsurteil die Berufungsanträge nicht wiedergibt und auch nicht erkennen läßt, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt (vgl. Senatsurteil BGHZ 154, 99). Von der Aufhebung und Zurückverweisung kann ausnahmsweise nur dann abgesehen werden, wenn sich die notwendigen tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung hinreichend deutlich aus den Urteilsgründen ergeben und das Urteil wenigstens sinngemäß erkennen läßt, was der Berufungskläger mit sei- nem Rechtsmittel erstrebt hat. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Der ent- scheidungserhebliche Sachverhalt, der durch die zulässigerweise beschränkte Revision Grundlage des Revisionsverfahrens werden konnte, ist dem Beru- fungsurteil in gerade noch ausreichendem Maße zu entnehmen. Da sich aus - 6 - der Darstellung in den Gründen des Berufungsurteils ergibt, daß es sich bei dem Gegenstand der Zulassung um die vom Amtsgericht aberkannte, aufrech- nungsweise und im Wege der Widerklage geltend gemachte Forderung des Beklagten auf Erstattung der Kosten des Beweisverfahrens in Höhe von 1.774,32 € handelt, wird auch das Begehren des Beklagten im Berufungsver- fahren deutlich, soweit es Gegenstand des Revisionsverfahrens werden konnte. 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Beklagten auf Schadensersatz nach § 538 Abs. 1 BGB a.F., § 536a Abs. 1 BGB wegen der ihm entstandenen Kosten für das selbständige Beweisverfahren verneint. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend die Vorschriften des Mietrechts in der vor dem 1. September 2001 geltenden Fassung oder die neuen Bestim- mungen anzuwenden sind; die hier jeweils maßgeblichen Vorschriften sind nach altem und neuem Mietrecht gleichlautend. Dem Beklagten steht gemäß § 571 Abs. 1 BGB a.F., § 566 Abs. 1 BGB wegen der Rechtsanwaltsgebühren und der Sachverständigenauslagen ein Schadensersatzanspruch nicht gegen die Kläger, sondern nur gegen die Grundstückserwerberin zu. a) Der Erwerber eines Grundstücks tritt mit dem vollendeten Eigentums- erwerb an Stelle des Vermieters in die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte und Pflichten ein (§ 571 Abs. 1 BGB a.F., § 566 Abs. 1 BGB). Der Grundstückserwerber ist hinsichtlich der mietvertraglichen Rechte und Pflichten nicht Rechtsnachfolger des Veräußerers; § 571 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt: § 566 Abs. 1 BGB) ordnet vielmehr einen unmittelbaren Rechtserwerb kraft Gesetzes als Folge und ab dem Zeitpunkt des Eigentumserwerbs an. Durch den Eigen- tumsübergang tritt hinsichtlich der vertraglichen Ansprüche eine Zäsur ein: alle schon vorher entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche bleiben bei dem bisherigen Vermieter, und nur die nach dem Zeitpunkt des Eigentumswechsels fällig werdenden Forderungen stehen dem Grundstückserwerber zu. Ebenso - 7 - richten sich vertragliche Ansprüche des Mieters gegen den Erwerber, falls sie erst nach dem Eigentumswechsel entstehen oder fällig werden (Senatsurteile vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW 2004, 851 unter II 1; vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451 unter II 2 b m.w.Nachw.). Um- stritten ist, ob diese Grundsätze auch dann gelten, wenn der Mieter einen Schadensersatzanspruch aus §§ 538 Abs. 1 3. Fall, 284, 286 BGB a.F. (jetzt: §§ 536a Abs. 1 3. Fall, 280 Abs. 1, 2, 286 BGB) geltend macht und der Verzug hinsichtlich der Mangelbeseitigung noch vor dem Eigentumsübergang in der Person des Grundstücksveräußerers eingetreten ist. aa) Nach überwiegender Ansicht wirkt die einmal dem Grundstücksver- äußerer gegenüber eingetretene Verzugslage nach dem Eigentumsübergang in der Person des Erwerbers fort. Tritt der Schaden in diesem Fall nach dem Ei- gentumsübergang ein, so richten sich die Ansprüche des Mieters nicht gegen den Grundstücksveräußerer, sondern gegen den Grundstückserwerber (Heile in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rdnr. 894; Staudinger/Emmerich, BGB (2003), § 566 Rdnr. 54; Emmerich/ Sonnenschein, 8. Aufl., Miete, § 566 Rdnr. 35; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 566 Rdnr. 58; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rdnr. I 68, anders aber zu § 536a Abs. 1 2. Alt. BGB; Roquette, Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetz- buches, § 571 Rdnr. 34; Derleder/Bartels, JZ 1997, 981, 985; vgl. auch LG Ber- lin NJW-RR 1990, 23, zur Verzugslage). bb) Nach anderer Ansicht haftet der Veräußerer, nicht der Erwerber, wenn die Haftungsvoraussetzungen nur in der Person des Veräußerers vorlie- gen, auch wenn der Schaden erst nach dem Eigentumswechsel entsteht (MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 566 Rdnr. 39; Lammel, Heidelberger Kommentar zum Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 566 Rdnr. 92, 94; vgl. zu - 8 - § 536a Abs. 1 2. Fall BGB: Eckert in: Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerbli- chen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1313). cc) Die erstgenannte Auslegung des § 571 BGB a.F. (§ 566 BGB) ist - zumindest für den hier in Rede stehenden Fall des bei Eigentumsübergang in der Person des Veräußerers begründeten Verzugs (§ 538 Abs. 1 3. Fall BGB a.F., § 536a Abs. 1 3. Fall BGB) - vorzuziehen. Sie sorgt für Rechtsklarheit und entspricht dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Auffassung der Revision, der Schadenersatzanspruch aus § 538 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536a Abs. 1 BGB) kön- ne sich nur gegen denjenigen richten, den ein eigenes Verschulden trifft und der den Schaden adäquat kausal verursacht hat, überzeugt nicht. § 571 BGB a.F. (§ 566 Abs. 1 BGB) ist eine mieterschützende Vorschrift. Sie bezweckt, dem Mieter gegenüber dem neuen Vermieter die Rechtsposition zu erhalten, die er aufgrund des Mietvertrages hätte, wenn der frühere Vermieter Eigentü- mer geblieben wäre. Gewahrt bleibt dem Mieter seine Rechtsposition aber nur dann, wenn er seinen Anspruch bei Fälligkeit der Person gegenüber geltend machen kann, die zu diesem Zeitpunkt Vermieter ist, gegen deren laufende Mietforderungen er gegebenenfalls aufrechnen kann und die ihm notfalls mit dem Wert des Grundstücks für seine Forderungen haftet (Senatsurteil vom 14. Oktober 1987 - VIII ZR 246/86, NJW 1988, 705 unter 2 b cc). Dagegen würde der Zweck des § 571 BGB a.F. (§ 566 BGB), den Mieter in seinen Rechten bei einem Eigentumswechsel nicht zu verkürzen (BGHZ 49, 350, 352), nicht er- reicht, wenn eine erneute Begründung des Verzugs auch gegenüber dem Grundstückserwerber erforderlich wäre. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Kostenbelastung der Erwer- berin auch nicht unbillig. Zwar mag es zutreffen, daß nicht die Erwerberin, son- dern die Kläger durch die Verweigerung der Mängelbeseitigung die entstande- nen Verzugsschäden veranlaßt haben. Dem Erwerber ist es aber freigestellt, - 9 - sich bei Abschluß des Kaufvertrages über das Grundstück die notwendigen In- formationen zu beschaffen, Haftungsrisiken abzusichern und den Veräußerer gegebenenfalls in Regreß zu nehmen (vgl. auch Derleder/Bartels, JZ 1997, 981, 985). b) Die Rüge der Revision, die geltend gemachten Ansprüche auf Erstat- tung der Rechtsanwaltsgebühren seien bereits vor dem Eigentumswechsel ent- standen und fällig geworden, greift nicht durch. Zu Recht hat das Berufungsge- richt angenommen, daß der Schaden des Beklagten wegen der Rechtsanwalts- gebühren erst nach dem Eigentumswechsel eingetreten ist. Der Gebührenanspruch des damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten war zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs weder gemäß § 16 der seinerzeit geltenden Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung - BRAGO - (jetzt: § 8 RVG) fällig noch aufgrund einer Berechnung gemäß § 18 BRAGO (jetzt: § 10 RVG) eingefordert. Der Rechtsanwalt hätte zwar gemäß § 17 BRAGO (jetzt: § 9 RVG) einen Vorschuß fordern können. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat er aber von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht. Eine Pflicht des Rechtsanwalts zur Vorschußanforderung besteht nicht. Ob und in welcher Höhe er einen Vor- schuß verlangt, steht in seinem Ermessen (Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 15. Aufl., § 17 Rdnr. 14). Es war zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs des Grundstücks auch noch offen, auf welche Höhe sich der Gebührenanspruch des damaligen Verfahrensbevoll- mächtigten des Beklagten belaufen würde. Dem Beklagten stand im übrigen mangels einer möglichen Bezifferung auch keine entsprechende Forderung auf Freistellung gegen die Kläger zu (vgl. Senatsurteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155 unter II 2 b; BGH, Urteil vom 30. November 1989 - IX ZR 249/88, NJW 1990, 1366 unter 1 b cc). Er hätte sie allenfalls auf Fest- - 10 - stellung ihrer Pflicht zum Ersatz aller künftig noch entstehenden Schäden bzw. ihrer Verpflichtung zur Freistellung von künftig zu beziffernden Verbindlichkeiten in Anspruch nehmen können. Ein Schadenersatzanspruch in der jetzt geltend gemachten bezifferten Höhe war mithin vor dem Eigentumsübergang nicht be- gründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen daher die Gegenansprüche des Be- klagten verneint. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Hermanns

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 129/09 Verkündet am: 13. Juli 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556b Abs. 1 Bei der Berechnung der Zahlungsfrist von drei Werktagen, die ein vorleistungs- pflichtiger Mieter nach § 556b Abs. 1 BGB oder entsprechenden Vertragsklau- seln einzuhalten hat, ist der Sonnabend nicht als Werktag mitzuzählen (Ab- grenzung zu BGH, Urteil vom 27. April 2005 - VIII ZR 206/04, NJW 2005, 2154). BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2010 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richte- rinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 12. Mai 2009 wird, soweit sie die Kündi- gung vom 27. Februar 2008 zum Gegenstand hat, als unzulässig verworfen; im Übrigen wird sie zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten zum 1. Januar 1988 von dem VEB Kommunale Wohnungsverwaltung Berlin-Mitte eine Wohnung in einem in Berlin gelegenen Mehrfamilienhaus an. Später erwarb der Kläger das Anwesen und trat in den Mietvertrag ein. Die Miete für die im vierten Obergeschoss gelegene Wohnung belief sich zuletzt auf 656,46 € brutto monatlich. Mit Schreiben vom 29. Juni 2005 gewährte die Hausverwaltung des Klägers den Beklagten ab 1. Juli 2005 eine Mietminderung in Höhe von 30 % der Nettokaltmiete (= 117,78 €), wovon 5 % auf die fehlende Abschließbarkeit der Haustür, weitere 5 % auf den unge- stalteten Hofbereich und 20 % auf Mängel in der Wohnung selbst entfielen. 1 - 3 - 2 Zum 1. Februar 2006 mieteten die Beklagten aufgrund einer Vereinba- rung vom 23. Januar 2006 anstelle ihrer bisherigen Wohnung vom Kläger Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss desselben Anwesens an. Die monatli- che Miete für diese Wohnung belief sich auf 687,62 € brutto und war nach Zif- fer 3 des Vertrags zum dritten Werktag fällig. Außerdem wurde den Beklagten eine mit der Miete zu verrechnende Umzugshilfe von 500 € gewährt. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 mahnte die Hausverwaltung des Klägers die Beklagten wegen unpünktlicher Mietzahlungen ab, nachdem die Mieten für den Zeitraum Juni bis Oktober 2006 überwiegend verspätet einge- gangen waren, nämlich am 7. Juni 2006 (Mittwoch), am 5. Juli 2006 (Mittwoch), am 7. August 2006 (Montag), am 11./15. September 2006 (zwei Teilzahlungen) und schließlich - wiederum nur teilweise - am 5. Oktober 2006 (Donnerstag). Nach Zugang der Abmahnung beglichen die Beklagten am 16. Oktober 2006 die restliche Oktobermiete. Die Mietzahlung für Dezember 2006 erfolgte am Dienstag, dem 5. Dezember 2006, und damit nach Ansicht des Klägers erneut zu spät. Außerdem hatten die Beklagten im Jahr 2006 stets nur eine reduzierte Miete gezahlt, nämlich im Januar 538,62 €, im Februar 361,16 €, im März 597,30 €, von April bis Juli jeweils 552,13 €, von August bis September jeweils 597,30 € und von Oktober bis Dezember je 642,46 €. Der Kläger hat insoweit im Berufungsverfahren einen Rückstand von 1.069,94 € errechnet. Im Mai und Juni 2007 kam es erneut zu unregelmäßigen Zahlungen. Jeweils 500 € gingen am 3. Mai 2007 und am 5. Juni 2007 (Dienstag) ein; weitere Zahlungen in Höhe von jeweils 52,13 € erfolgten erst am 9. Mai 2007 und am 18. Juni 2007. 3 Der Kläger kündigte daraufhin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 26. Juni 2007 wegen Zahlungsverzugs und wegen wiederholt unpünktlicher Mietzahlungen fristlos, hilfsweise ordentlich. Hierbei ging er noch von einem im Jahr 2006 entstandenen Mietrückstand in Höhe von 1.423,86 € aus, den er im 4 - 4 - Verlauf des Rechtsstreits auf 1.069,94 € korrigierte. Nach Rechtshängigkeit der gegen die Beklagten angestrengten Räumungsklage sprach der Kläger mit An- waltsschriftsatz vom 27. Februar 2008 erneut die fristlose, hilfsweise die ordent- liche Kündigung des Mietverhältnisses aus. Diese stützte er auf einen weiteren im Jahr 2007 aufgelaufenen Rückstand in Höhe von 532,62 €, der daraus resul- tierte, dass die Beklagten im Zeitraum von April bis Dezember 2007 nur die ur- sprünglich verlangten Betriebskostenvorschüsse, nicht aber den um 59,18 € erhöhten Betrag bezahlten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Räumungsbegeh- ren weiter. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 6 A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt: 7 Der Kläger habe nach § 546 BGB keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung. Seine am 26. Juni 2007 ausgesprochene Kün- digung habe das Mietverhältnis weder fristlos noch ordentlich beendet. Auch die weitere Kündigung vom 27. Februar 2008 sei unwirksam. Die Kündigung vom 26. Juni 2007 sei nicht durch einen wichtigen Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a und b, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB gerechtfertigt. Weder hätten sich die 8 - 5 - Beklagten zu diesem Zeitpunkt mit zwei Monatsmieten (1.375,24 € = 2 x 687,62 €) in Rückstand befunden noch sei in zwei aufeinander folgenden Ter- minen ein Rückstand von einer Monatsmiete erreicht worden. Die ausgesprochene Kündigung sei auch nicht nach § 573 Abs. 1 BGB als ordentliche Kündigung begründet. Zwar könne auch ein Zahlungsrückstand, der nicht den in § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a und b BGB für eine fristlose Kün- digung erforderlichen Umfang erreicht habe, eine nicht unerhebliche Pflichtver- letzung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen und zu einer ordentli- chen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen. Der Zahlungsrückstand zum 31. Dezember 2006 habe aber lediglich 433,15 € betragen. Denn die ge- schuldete Miete sei während der zurückliegenden zwölf Monate wegen der noch nicht abgeschlossenen Hofgestaltung um 5 % und zusätzlich im Zeitraum von Februar 2006 bis einschließlich August 2006 wegen der Fassadeneinrüs- tung um mindestens weitere 5 % gemindert gewesen. Zum 1. Februar 2006 sei kein neues Mietverhältnis eingegangen worden, sondern lediglich der bisherige Mietvertrag vom 21. Dezember 1987 durch Auswechslung des Mietobjekts und durch Anpassung der Miete modifiziert worden. Die am 29. Juni 2005 getroffene Minderungsvereinbarung wirke daher hinsichtlich der noch nicht behobenen Mängel im Hofbereich fort. 9 Auch die unpünktlichen Mietzahlungen der Beklagten stellten keinen hin- reichenden Grund für eine ordentliche oder gar fristlose Kündigung des Miet- verhältnisses dar. Zwar könne in bestimmten Einzelfällen sogar eine einzige verspätete Zahlung für eine ordentliche Kündigung ausreichen. Den unpünktli- chen Zahlungen der Beklagten komme aber angesichts der besonderen Um- stände des Streitfalls kein solches Gewicht zu. Der Kläger habe die seiner Ab- mahnung vom 5. Oktober 2006 vorausgegangenen Vorfälle selbst - zutreffend - nicht als schwerwiegend genug eingeordnet. Das nachfolgende Zahlungsver- 10 - 6 - halten der Beklagten begründe ebenfalls keine erhebliche Pflichtverletzung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. 11 Die am 16. Oktober 2006 erfolgte Restzahlung auf die Oktobermiete sei nicht als eine der Abmahnung nachfolgende Verletzung mietvertraglicher Zah- lungspflichten zu werten, denn die Pflichtverletzung sei bereits am 5. Oktober 2006 (dritter Werktag) eingetreten, weil die zu diesem Zeitpunkt fällige Miete nicht in der geschuldeten Höhe entrichtet worden sei. Die am 5. Dezember 2006 erfolgte Zahlung der Dezembermiete sei rechtzeitig am dritten Werktag bewirkt worden. Jedenfalls beim Zahlungsverkehr sei der Sonnabend nicht als Werktag zu berücksichtigen, weil die Banken an diesem Tag geschlossen seien und Überweisungen nicht ausgeführt würden. Dass die Beklagten sieben be- ziehungsweise acht Monate nach der Abmahnung die geschuldete Miete nicht vollständig zum dritten Werktag, sondern jeweils einen Teilbetrag von 52,13 € erst am 9. Mai 2007 und am 18. Juni 2007 nachträglich entrichteten, berechtige im konkreten Fall ebenfalls nicht zu einer Kündigung des Mietverhältnisses. Hierbei sei neben der Geringfügigkeit der verspätet gezahlten Beträge zu be- rücksichtigen, dass die Beklagten nach der Abmahnung über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ihre Mietzahlungen pünktlich erbracht hätten. Zu- dem hätten die Beklagten auch im Hinblick auf den mit der Hausverwaltung des Klägers geführten Schriftwechsel davon ausgehen dürfen, dass die in den ers- ten Monaten des Jahres 2007 entrichteten, um 59,18 € monatlich erhöhten Be- triebskostenvorauszahlungen nicht geschuldet gewesen seien und daher mit künftigen Mietforderungen verrechnet würden. Die Kündigung vom 27. Februar 2008 sei ebenfalls unwirksam. Der durch die im Zeitraum von April 2007 bis Dezember 2007 unterbliebene monat- liche Zahlung weiterer 59,18 € entstandene Rückstand von 532,62 € rechtferti- ge keine ordentliche Kündigung nach § 573 BGB. Den Beklagten sei an dem 12 - 7 - Rückstand kein Verschulden anzulasten. Die Nebenkostenabrechnung, die An- lass zu der Erhöhung der Betriebskosten gegeben habe, sei nachträglich korri- giert worden. Hierdurch sei die ursprünglich berechnete Nachzahlungsforde- rung von mehr als tausend Euro fast vollständig entfallen, weshalb den Beklag- ten ein Anspruch auf Ermäßigung der Vorschüsse zugestanden habe. Zumin- dest hätten die Beklagten aus dem mit der Hausverwaltung geführten Schrift- wechsel schließen dürfen, dass der Kläger fortan nicht auf einer um 59,18 € erhöhten monatlichen Vorauszahlung auf die Betriebskosten bestehen werde. B. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. 13 I. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, die am 27. Februar 2008 ausgesprochene zweite Kündigung habe das Mietverhältnis nicht beendet. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob die am 26. Juni 2007 erklärte Kündigung zu einer Beendigung des Mietverhältnisses geführt hat. 14 1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungs- gründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360 f.; Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 53/09, WuM 2010, 669, Tz. 23; jeweils m.w.N.). Sie muss sich aber eindeutig 15 - 8 - aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteile vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II; vom 28. Oktober 2009, aaO, und vom 10. Februar 2010, aaO). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschrän- kung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (BGHZ aaO, 361 f.; Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 und vom 10. Februar 2010, jeweils aaO). So verhält es sich hier. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungs- bedürftig hält, ob der Sonnabend im Zahlungsverkehr als Werktag zu berück- sichtigen ist. Damit hat es die Revision allein auf die vom Kläger am 26. Juni 2007 ausgesprochene Kündigung beschränkt, denn nur diese Kündigung wurde - neben Zahlungsrückständen - auch auf die unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten gestützt. Die nachfolgende Kündigung vom 27. Februar 2008 beruht dagegen nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts allein auf dem zwischenzeitlich um 532,62 € erhöhten Miet- rückstand. 16 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulas- sung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1, insoweit nicht in BGHZ 144, 59 abgedruckt; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13). Letzteres trifft hier zu. Der auf die zweite Kündigung gestützte Räumungsan- 17 - 9 - spruch stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auf den der Kläger seine Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13 m.w.N.). II. Im Übrigen - hinsichtlich der Kündigung vom 26. Juni 2007 - ist die Revi- sion zulässig, jedoch unbegründet. 18 Soweit das Berufungsgericht dem Kläger ein Recht zur außerordentli- chen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a und b BGB abgesprochen hat, greift dies die Revision nicht an. Sie wendet sich nur gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die unregelmä- ßige und unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten stelle keine schuldhafte, nicht unerhebliche Pflichtverletzung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar und rechtfertige daher auch keine ordentliche Kündigung. 19 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die am 26. Juni 2007 hilfswei- se erklärte ordentliche (fristgemäße) Kündigung als unwirksam erachtet. Weder der bis dahin aufgelaufene Mietrückstand noch die unpünktlichen Mietzahlun- gen der Beklagten rechtfertigen in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalls die Kündigung des Mietverhältnisses. 20 1. Nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis über Wohnraum nur dann ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Inte- resse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein solches Interesse liegt nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Eine nicht un- 21 - 10 - erhebliche Pflichtverletzung in diesem Sinne kann unter anderem dann gege- ben sein, wenn der Mieter die Miete oder den Betriebskostenvorschuss fortdau- ernd unpünktlich oder unvollständig zahlt (Senatsurteile vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, Tz. 20; vom 28. November 2007 - VIII ZR 145/07, NJW 2008, 508, Tz. 14). Gleiches gilt, wenn der Mieter mit seinen dies- bezüglichen Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die Bruttomiete für zwei Monate erreicht, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hin- weg in Verzug gerät (Senatsurteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, Tz. 9; vom 28. November 2007, aaO). Denn der Gesetzgeber sieht hierin sogar eine erhebliche Pflichtverletzung, die die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter regelmäßig als unzumutbar erscheinen lässt und diesem daher das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB eröffnet (vgl. Senats- urteil vom 25. Oktober 2006, aaO). 2. Dem im Zeitraum von Januar 2006 bis Dezember 2006 aufgelaufenen Mietrückstand kommt nicht das ihm vom Kläger beigemessene Gewicht zu. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, dass der Zahlungsrückstand deutlich geringer war als der vom Kläger errechnete Betrag von 1.069,94 €. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von den Beklagten geschuldete Miete wegen Mängeln im Hofbereich und wegen der eingeschränk- ten Nutzbarkeit der gemieteten Wohnung infolge der Einrüstung der Fassade gemindert war. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. 22 a) Die den Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2005 zugestandene Mietminderung von 5 % der Nettomiete für den "nicht gestalteten Hofbereich" ist nicht dadurch entfallen, dass die Parteien am 23. Januar 2006 einen Vertrag über die Anmietung einer anderen Wohnung im selben Anwesen abgeschlos- 23 - 11 - sen haben. Auch wenn damit ein anderes Objekt angemietet wurde, ist das neue Mietverhältnis nicht vollständig losgelöst von den bisherigen Mietbedin- gungen eingegangen worden. Dies zeigt sich - wie das Berufungsgericht zutref- fend ausgeführt hat - schon darin, dass die am 23. Januar 2006 getroffenen Absprachen mit der Überschrift "Vereinbarung zum Mietvertrag vom 21.12.1987 zum 01.01.1988 MV-Nr. 40150.300" versehen wurden. Dass die neue Verein- barung nicht die bisherigen Abreden vollständig außer Kraft setzte, sondern diese nur an die neuen Verhältnisse anpassen sollte, wird im Rubrum der Ver- tragsurkunde nochmals dadurch bekräftigt, dass ausgeführt wird, es werde "fol- gende Vereinbarung zum Mietvertrag geschlossen". Die Verknüpfung des Miet- verhältnisses über das neue Objekt mit den bisher geltenden Vertragsbedin- gungen wird zudem an mehreren Stellen im Vertragstext deutlich. Denn die Vereinbarung vom 23. Januar 2006 regelt zugleich auch die weitere Nutzung der bisherigen Wohnung. So wird dem Kläger gestattet, Baumaßnahmen in den Räumlichkeiten im vierten Obergeschoss schon vor der Räumung durch die Mieter durchzuführen. Weiter wird bestimmt, dass die Beklagten trotz Anmie- tung der neuen Wohnung zum 1. Februar 2006 noch bis Ende Februar die Ne- benkosten für die bisherige Wohnung zu tragen haben, jedoch einen Umzugs- kostenzuschuss in Höhe von 500 € erhalten. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die den Beklagten zugestande- nen Minderungsrechte seien nicht durch den Abschluss der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 entfallen, hält sich nicht nur im Rahmen zulässiger tatrichterli- cher Würdigung, sondern ist naheliegend. Die Revision zeigt nicht auf, dass sich die Interessenlage der Parteien durch den Wechsel des Mietobjekts verän- dert hätte. Da die neue Wohnung im selben Anwesen liegt, wirken sich Mängel in der Hofgestaltung in gleicher Weise wie bei den bisher genutzten Räumlich- keiten auf die Wohnqualität aus. Der Kläger hat zwar vorgetragen, die neue Miete sei im Hinblick auf die am Anwesen noch durchzuführenden umfangrei- 24 - 12 - chen Instandsetzungsarbeiten auf einen unter der ortsüblichen Miete liegenden Betrag festgesetzt worden, weswegen ein Minderungsrecht mit Abschluss der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 entfallen sei. Eine solche Abrede ist jedoch von den Beklagten bestritten, in der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 nicht erwähnt und vom Kläger auch nicht unter Beweis gestellt worden. Hinzu kommt, dass im Schreiben vom 29. Juni 2005 der Wegfall des Minderungsrechts aus- drücklich von der Behebung der beschriebenen Mängel abhängig gemacht wurde. Beurteilt man den Regelungsgehalt der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 in diesem Kontext, kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die Minderungsberechtigung fortdauern sollte. Die Bestimmung des § 536b BGB, wonach ein (gesetzliches) Minderungsrecht entfällt, wenn der Mieter den Mangel bei Vertragsabschluss kannte, findet daher auf die - auch nach dem Wohnungswechsel noch bedeutsamen - Mängel im Hofbereich und an der Haustür keine Anwendung. b) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Minderungsrecht der Beklagten im Jahr 2006 auch nicht deswegen entfallen, weil die vom Beru- fungsgericht berücksichtigten Mängel im Hofbereich bereits Ende 2005 beho- ben worden wären. 25 aa) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe unter Ver- stoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO das Vorbringen des Klägers unberücksichtigt ge- lassen, wonach die Hofgestaltung bereits vor Ablauf des Jahres 2005 abge- schlossen gewesen sei, jedenfalls aber eine Beeinträchtigung des vertragsge- mäßen Gebrauchs im Jahr 2006 nicht eingetreten und zudem ein Minderungs- recht nur wegen der fehlenden Bepflanzung eingeräumt worden sei. Der Senat hat diese Verfahrensrügen geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Er sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer näheren Begründung ab. 26 - 13 - 27 bb) Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Zeitpunkt der Beendigung der Hofgestaltungsarbeiten ge- troffen hat. Dieser - von der Revision nicht gerügte - Gesichtspunkt ist von Amts wegen zu beachten. Das Amtsgericht hat rechtsfehlerhaft für unstreitig gehal- ten, dass diese Arbeiten erst im Dezember 2006 abgeschlossen worden seien. Das Berufungsgericht hat zwar erkannt, dass sich die Parteien über diesen Punkt uneinig sind, ist dem aber nicht weiter nachgegangen, sondern hat für das gesamte Jahr 2006 eine Mietminderung in Höhe von 5 % anerkannt, ob- wohl es im Hinblick auf das Schreiben der Hausverwaltung vom 12. Juli 2006 nur für den Zeitraum bis Juli 2006 die noch ausstehende Vollendung der Hofar- beiten festgestellt hat. Einer Nachholung der fehlenden Feststellungen für den Zeitraum von August bis Dezember 2006 bedarf es jedoch nicht. Denn selbst wenn die Minderungsberechtigung der Beklagten in dieser Zeitspanne entfiele, führte dies nicht dazu, dass der Zahlungsrückstand der Beklagten einen - unter II 2 d noch darzustellenden - Umfang erreichte, der eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses rechtfertigte. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht die Minderung anhand der Bruttomiete und nicht - wie im Schreiben der Haus- verwaltung vom 29. Juni 2005 festgehalten - anhand der Nettomiete berechnet hat. Auch dieser Rechtsfehler ist von Amts wegen zu beachten, führt aber nicht dazu, dass die tatsächlich ausgebliebenen Mietzahlungen als erhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten sind. Auf die in der Revisionserwiderung erhobenen Gegenrügen, nach denen das Beru- fungsgericht verfahrensfehlerhaft weitere Minderungsgründe nicht berücksich- tigt habe, kommt es daher nicht an. c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht wegen der Fassadeneinrüs- tung in den Monaten Februar 2006 bis Juli 2006 einen Abzug in Höhe von 5 % der Bruttomiete vorgenommen. Die Miete war in dieser Zeit zwar nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien, jedoch nach § 536 28 - 14 - Abs. 1 BGB um diesen Anteil gemindert. Die Feststellung des Berufungsge- richts, dass die Einrüstung sämtliche Hoffassaden erfasste, wird von der Revi- sion nicht angegriffen. Auch den Umfang der Mietminderung zieht die Revision nicht in Zweifel. Sie macht jedoch geltend, dass die Beklagten ihr gesetzliches Minderungsrecht nach § 536b und § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB verloren hätten. Für einen Ausschluss des Minderungsrechts nach § 536b BGB wäre er- forderlich, dass die Beklagten schon bei Unterzeichnung des Mietvertrags vom 23. Januar 2006 die Auswirkungen der Gerüst- und Fassadenarbeiten auf die Gebrauchstauglichkeit der angemieteten Wohnung kannten. Davon kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. Aus dem Schreiben der Bauleitung vom 11. Januar 2006 kann noch keine Kenntnis der mit den angekündigten Einrüstarbeiten verbundenen Mängel der Mietsache zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgeleitet werden. Die bloße Kenntnis der einen Mangel begründenden Tatsachen reicht für die Kenntnis des Mangels selbst nicht aus (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 1978 - VIII ZR 114/77, NJW 1979, 713, unter II 2 c). 29 Ein Ausschluss des Minderungsrechts nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB scheitert schon daran, dass diese Bestimmung nicht für solche Mängel gilt, die der Vermieter - wie hier - bereits kennt (MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 536c Rdnr. 10 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 536c Rdnr. 1). 30 d) Zum Ablauf des Jahres 2006 bestand daher nicht der vom Berufungs- gericht errechnete Rückstand in Höhe von 433,15 €, sondern - wie der Senat errechnet hat - unter Berücksichtigung aller Zahlungen und berechtigten Abzü- ge ein Rückstand von 697,12 €, das heißt in Höhe einer Bruttomonatsmiete (687,62 €) zuzüglich 9,50 €. Die ausgebliebenen Zahlungen stellen angesichts ihres Umfangs und im Hinblick darauf, dass sie ausschließlich durch Mietminde- rungen verursacht worden sind, die stets mit Unwägbarkeiten verbunden sind, 31 - 15 - keine schuldhafte, nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. 32 3. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten rechtfertige weder für sich be- trachtet noch in Verbindung mit dem im Jahr 2006 aufgelaufenen Mietrückstand eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. a) Der Kläger mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 wegen ihrer unpünktlichen Zahlungsweise in den vorangegangenen Monaten ab. Hierdurch brachte er zum Ausdruck, dass er nicht mehr gewillt war, auch zukünftig Zahlungsverzögerungen hinzunehmen. Der Zweck einer Abmahnung besteht darin, dem Mieter vor Vertragsbeendigung Gelegenheit zur Änderung seines bisherigen Verhaltens zu geben (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 14 m.w.N.). Um eine Kündigung des Mietverhältnisses zu vermeiden, muss ein wegen fortdauernder unpünktlicher Mietzahlungen abgemahnter Mie- ter regelmäßig deutlich machen, dass er bereit ist, seine zögerliche Zahlungs- weise ernsthaft und auf Dauer abzustellen (Senatsurteil, aaO, Tz. 15). Daher kommt es - was das Berufungsgericht nicht verkannt hat - darauf an, ob das Zahlungsverhalten der Beklagten nach dem Zugang der Abmahnung geeignet ist, das Vertrauen des Klägers in eine pünktliche Zahlungsweise der Beklagten wiederherzustellen (Senatsurteile vom 11. Januar 2006, aaO; vom 4. Februar 2009 - VIII ZR 66/08, NJW 2009, 1491, Tz. 20). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht. 33 b) Die am 16. Oktober 2006 bewirkte Restzahlung der Oktobermiete hat bei der Beurteilung, ob die Beklagten nach Abmahnung wieder zu einer pünktli- chen Zahlung der Mieten zurückgekehrt sind, außer Betracht zu bleiben. Es kann dahingestellt bleiben, ob die verspätete Teilzahlung - wie das Berufungs- 34 - 16 - gericht meint - nicht als ein nach Zugang der Abmahnung erfolgter Pflichtenver- stoß anzusehen ist, weil die vollständige Miete schon zuvor, nämlich am Don- nerstag, den 5. Oktober 2006, zur Zahlung fällig war. Die Restzahlung für Okto- ber 2006 ist jedenfalls deshalb nicht als eine der Abmahnung nachfolgende Verletzung der mietvertraglichen Zahlungspflichten zu werten, weil ungeklärt ist, zu welchem Zeitpunkt das an die Beklagten gerichtete Abmahnschreiben die- sen zuging. Die Parteien haben weder den Zeitpunkt der Absendung dieses Schreibens noch seines Zugangs vorgetragen. Das in den Akten befindliche Schreiben vom 5. Oktober 2006 ist an andere Mieter adressiert. c) Ab November 2006 bis einschließlich April 2007 haben die Beklagten ihre Mietzahlungen rechtzeitig erbracht. Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch für die Zahlung der Dezembermiete. 35 Die Parteien haben in Ziffer 3 des Mietvertrages vom 23. Januar 2006 vereinbart, dass die Miete zum dritten Werktag fällig ist. Anders als die Revisi- onserwiderung meint, ist nach den unangegriffenen Feststellungen des Beru- fungsgerichts für die Frage der Rechtzeitigkeit der Mietzahlungen im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen der Eingang beim Vermieter entscheidend. Die Parteien haben in den Tatsacheninstanzen nicht in Frage gestellt, dass nur eine bis zum dritten Werktag eines Monats eingegangene Mietzahlung rechtzeitig erfolgt ist. Sie vertreten lediglich unterschiedliche Auffassungen dazu, ob ein in die Zahlungsfrist fallender Sonnabend als Werktag anzusehen ist. Im Revisi- onsverfahren ist daher das vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrun- de gelegte übereinstimmende Verständnis der Parteien über den Zeitpunkt der Rechtzeitigkeit der Mietzahlungen maßgebend. Es kann daher dahingestellt bleiben, welche Folgerungen sich aus § 270 Abs. 4, § 269 BGB für die Recht- zeitigkeit der Mietzahlung ergeben würden und ob die Rechtsprechung des Ge- richtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 3. April 2008 - Rs. C- 36 - 17 - 306/06, NJW 2008, 1935, Rdnr. 23, 28 - 01051TelecomGmbH/Deutsche Tele- kom AG) eine richtlinienkonforme Auslegung des § 270 Abs. 4 BGB dahin er- fordert, dass für die Rechtzeitigkeit der Leistung generell, also auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35), nicht mehr auf die Erbringung der Leistungshandlung, sondern auf den Erhalt der Leistung abzustellen ist (so etwa Palandt/Grüneberg, aaO, § 270 Rdnr. 5). Die von den Parteien in Ziffer 3 des Mietvertrags vom 23. Januar 2006 getroffene Abrede, dass die Miete zum dritten Werktag fällig ist, stimmt mit der am 1. September 2001 in Kraft getretenen gesetzlichen Fälligkeitsbestimmung in § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB überein. Das Berufungsgericht ist zutreffend der Auffassung, dass der dritte Werktag des Monats Dezember 2006 auf Dienstag, den 5. Dezember 2006, fiel, so dass der Kläger die Dezembermiete an diesem Tag fristgerecht erhielt. Der vorangegangene Sonnabend, der 2. Dezember 2006, ist kein Werktag im Sinne von § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und der inso- weit inhaltsgleichen Fälligkeitsregelung im Mietvertrag. 37 aa) Der Mietvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, ob der Sonnabend bei der in Ziffer 3 des Mietvertrages geregelten Zahlungsfrist als Werktag anzusehen ist. Der Regelungsgehalt der vertraglichen Fälligkeitsrege- lung ist daher im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Das Be- rufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der ver- wendeten Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB oder um eine Individualabrede handelt. Diese Frage kann jedoch vorliegend offen bleiben, da auch eine Individualabrede, die - wie hier - eine typische Vereinbarung ("spätestens zum 3. Werktag") enthält, die in glei- cher oder ähnlicher Fassung in Mietverträgen bundesweit Verwendung findet 38 - 18 - (vgl. hierzu etwa BT-Drs. 14/4553, S. 52 zum Entwurf des § 556b BGB), vom Senat uneingeschränkt überprüft werden kann (vgl. BGHZ 122, 256, 260 m.w.N.; 128, 307, 309; zur Nachprüfbarkeit von Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen vgl. etwa BGHZ 98, 256, 258; 134, 42, 45). Auch für die Auslegung der Fälligkeitsvereinbarung ergeben sich keine Unterschiede danach, ob man sie als typisierte Individualabrede oder als Allgemeine Geschäftsbedingung einord- net, weil in beiden Fällen für das Begriffsverständnis letztlich der Regelungsge- halt des § 556b Abs. 1 BGB maßgebend ist, dem die vorliegende Klausel ent- spricht. bb) Im Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung wird die Frage, ob der Sonnabend im Rahmen des § 556b Abs. 1 BGB oder bei einer ihm entspre- chenden vertraglichen Fälligkeitsregelung als Werktag zu gelten hat, unter- schiedlich beantwortet. Ein Teil der Stimmen sieht den Sonnabend in diesem Kontext nicht als Werktag an (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 4; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. III 87; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl., § 556b Rdnr. 4; Gramlich, Mietrecht, 10. Aufl., § 556b BGB Anm. 1; Herrlein/Kandelhard/Both, Mietrecht, 3. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 6; Bottenberg/Kühnemund, ZMR 1999, 221, 223 f.; LG Hamburg, WuM 1981, 181, 182; LG Berlin, GE 2009, 198 - nachfolgend Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 6/09; MM 2008, 334 - nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 291/09). Zur Begründung wird angeführt, beim Sonnabend handele es sich nicht um einen Bankge- schäftstag, weswegen im Falle der Berücksichtigung des Sonnabends die Zah- lungsfrist des Mieters unangemessen verkürzt werde. 39 Die gegenteilige Auffassung sieht den Sonnabend auch in diesem Zu- sammenhang als Werktag an (Palandt/Weidenkaff, aaO, § 556b, Rdnr. 4; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 5; Staudinger/ 40 - 19 - Weitemeyer, BGB (2006), § 556b Rdnr. 14; MünchKommBGB/Artz, 5. Aufl., § 556b Rdnr. 6; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556b Rdnr. 9; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 6 (anders für den auf das Frist- ende fallenden Sonnabend); Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 9. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 6; Elzer/Riecke/Schmid, Mietrechtskommentar, § 556b BGB Rdnr. 6; Meist, ZMR 1999, 801, 802; LG München I, WuM 1995, 103, 104; LG Wuppertal, WuM 1993, 450). Sie stützt sich auf den allgemeinen Sprachgebrauch, der auch den Sonnabend zu den Werktagen zähle, und hält zudem die Erwägungen des Senats im Urteil vom 27. April 2005 (VIII ZR 206/04, NJW 2005, 2154) zur dreitägigen Karenzzeit bei einer Kündigung (§ 565 Abs. 2 Satz 1 BGB aF, § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB) auch auf die in § 556b Abs. 1 BGB und in gleich lautenden Mietvertragsklauseln auf drei Werk- tage bemessenen Zahlungsfrist für anwendbar. cc) Der Senat hat in der genannten Entscheidung für den Fall einer miet- vertraglichen Klausel, nach der in Übereinstimmung mit § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB (früher § 565 Abs. 2 Satz 1 BGB aF) die Frist für eine ordentliche Kündi- gung des Mietverhältnisses am dritten Werktag eines Monats endet, entschie- den, dass der Sonnabend jedenfalls dann als Werktag mitzuzählen ist, wenn das Fristende nicht auf ihn fällt (Senatsurteil, aaO, unter II 3). Dies hat der Se- nat zum einen mit dem Sprachgebrauch des Gesetzes begründet, der in Über- einstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch den Sonnabend regelmäßig nicht den Sonn- und Feiertagen gleichstellt (Senatsurteil, aaO, unter II 3 b). Zum anderen hat der Senat ausgeführt, dass der Sonnabend trotz zwischen- zeitlich eingetretener Entwicklungen, die den Gesetzgeber für den Sonderfall des Fristablaufs (§ 193 BGB) zu einer Gleichstellung des Sonnabends mit Sonn- und Feiertagen bewogen haben, weiterhin für erhebliche Teile der Bevöl- kerung nicht arbeitsfrei ist (Senatsurteil, aaO). 41 - 20 - 42 Diese Gesichtspunkte rechtfertigen es jedoch nicht, den Sonnabend auch als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB oder inhaltsgleicher Mietvertragsklauseln anzusehen. Der Schutzzweck der in § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten Karenzzeit von drei Werktagen gebietet es vielmehr, den Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist für die Entrichtung der Miete nicht mitzuzählen. (1) Zwar gilt der Sonnabend im allgemeinen Sprachgebrauch weiterhin als Werktag. Auch nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes ist der Sonnabend grundsätzlich als Werktag einzuordnen. Dies ergibt sich für das Privatrecht etwa aus Art. 72 Abs. 1 des Wechselgesetzes oder aus der gleich lautenden Rege- lung in Art. 55 Abs. 1 des Scheckgesetzes, wonach bestimmte Handlungen "nur an einem Werktage, jedoch nicht an einem Sonnabend” stattfinden können. Eine ähnliche Bestimmung fand sich in der zwischenzeitlich aufgehobenen Vor- schrift des § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB aF, nach der grenzüberschreitende Überweisungen, soweit nichts anderes vereinbart ist, "binnen fünf Werktagen, an denen alle beteiligten Kreditinstitute gewöhnlich geöffnet haben, ausge- nommen Sonnabende” zu bewirken waren. Auch die Sonderregelung des § 193 BGB stellt die grundsätzliche Einordnung des Sonnabends als Werktag nicht in Frage (Senatsurteil vom 27. April 2005, aaO, unter II 3 b bb). 43 (2) Die Auslegung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und ihm entsprechen- der mietvertraglicher Regelungen darf jedoch nicht beim Wortlaut stehen blei- ben. Der Schutzzweck der dem Mieter für die Entrichtung der Miete eingeräum- ten Karenzzeit von drei Tagen gebietet es, die Vorschrift des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB, die im Kern inhaltsgleich in Ziffer 3 des Mietvertrags wiedergege- ben ist, im Wege teleologischer Reduktion einschränkend dahin auszulegen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist nicht als Werktag anzusehen ist. 44 - 21 - 45 Mit der durch das Mietrechtsreformgesetz zum 1. September 2001 einge- führten Bestimmung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB sollte - ebenso wie in der entsprechenden Regelung in Ziffer 3 des Mietvertrags vom 23. Januar 2006 - die Fälligkeit der Miete auf den Beginn des Monats vorverlegt (BT-Drs. 14/4553, aaO, S. 52) und eine Vorleistungspflicht des Mieters begründet werden. Bei der Schaffung dieser von der bisherigen Rechtslage (vgl. § 551 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) abweichenden Regelung ließ sich der Gesetzgeber von der Erwägung leiten, dass in der vertraglichen Praxis schon unter der Geltung des § 551 Abs. 1 BGB aF überwiegend eine Vorleis- tungspflicht des Mieters vereinbart, zugleich aber dem Mieter das Recht einge- räumt worden war, die Miete bis zum dritten Werktag des jeweils maßgeblichen Zeitabschnitts zu entrichten (BT-Drs. 14/4553, aaO). Der Gesetzgeber hat da- mit das bereits in mietvertraglichen Vereinbarungen berücksichtigte Bedürfnis des vorleistungspflichtigen Mieters als schutzwürdig anerkannt, eine ausrei- chende Zeitspanne für die Bewirkung der Mietzahlung zu erhalten. Die Einräumung einer Karenzzeit von drei Werktagen mildert im Interes- se des Mieters die zugunsten des Vermieters begründete Vorleistungspflicht ab. Der Mieter soll nicht verpflichtet sein, die Miete bereits am ersten Werktag des Monats zu entrichten, sondern hierfür drei Werktage Zeit haben. An einer sol- chen "Schonfrist" besteht schon deswegen ein besonderes Interesse des Mie- ters, weil unpünktliche Mietzahlungen eine ordentliche oder fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nach §§ 573, 543 BGB auslösen können. Um dieser Inte- ressenlage hinreichend Rechnung zu tragen, muss die Karenzzeit von drei Werktagen dem Mieter ungeschmälert zur Verfügung stehen. Dieser Gesichts- punkt ist für die Auslegung der Frage, ob der Sonnabend als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB zu gelten hat, von entscheidender Bedeutung. 46 - 22 - 47 (3) Mietzahlungen erfolgen heutzutage üblicherweise nicht in bar, son- dern werden über Bankinstitute abgewickelt. Würde der Sonnabend im Rahmen der Zahlungsfrist als Werktag mitgerechnet, wäre nicht gewährleistet, dass eine Überweisung den Empfänger rechtzeitig erreicht, die am letzten Tag des Vor- monats, wenn weite Teile der Bevölkerung ihr Gehalt oder ihren Lohn erhalten haben, veranlasst worden ist. Banküberweisungen werden nur an den Geschäftstagen der Banken ausgeführt und nehmen eine gewisse Zeit in Anspruch (§ 675s Abs. 1, § 675n Abs. 1 Satz 4 BGB). Bei der Schaffung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB (und bei Abschluss des Mietvertrags vom 23. Januar 2006) waren nur die Tage von Montag bis Freitag Bankgeschäftstage (so die Legaldefinition in der am 14. Au- gust 1999 in Kraft getretenen und bis 31. Oktober 2009 geltenden Regelung des § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB aF). Dementsprechend wurde eine Überweisung an einem Sonnabend - selbst bei geöffneten Bankfilialen oder bei online- Aufträgen - weder ausgeführt noch dem Empfänger gutgeschrieben. Dieser Umstand ist bei der Auslegung des § 556b Abs. 1 BGB zu berücksichtigen. Er bedeutet, dass sich die dem Mieter eingeräumte Schonfrist von drei Werktagen bei einer über das Wochenende auszuführenden Banküberweisung um einen Tag verkürzen würde, wenn der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungs- frist als Werktag mitzählte. Dies widerspräche dem Schutzzweck der Karenz- zeit. 48 An dieser Sachlage hat sich nichts Wesentliches geändert. Zwischenzeit- lich ist zwar im Zuge der Umsetzung von Art. 4 Nr. 27 der Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (ABl. EG Nr. L 319 S. 1) der bisher in § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB definierte Begriff "Bankgeschäftstag" mit Wirkung zum 1. November 2009 durch den Begriff "Geschäftstag" abgelöst worden, der ent- 49 - 23 - scheidend darauf abstellt, an welchen Tagen der an der Ausführung eines Zah- lungsvorgangs jeweils beteiligte Zahlungsdienstleiter einen hierfür erforderli- chen Geschäftsbetrieb unterhält (BT-Drs. 16/11643, S. 107 f.; § 675n Abs. 1 Satz 4 BGB). Maßgeblich für die Auslegung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und an ihn angelehnter Mietvertragsklauseln sind aber die Verhältnisse zum Zeit- punkt der Einführung dieser gesetzlichen Bestimmung. Zudem sehen die Ge- schäftsbedingungen der Banken überwiegend vor, dass an Sonnabenden nach wie vor kein für die Ausführung von Zahlungsvorgängen erforderlicher Ge- schäftsbetrieb im Sinne von § 675n Abs. 1 Satz 4 BGB unterhalten wird. Der Sonnabend ist deshalb nicht als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB und entsprechender mietvertraglicher Vereinbarungen anzusehen. Dies gilt im Inte- resse einheitlicher Handhabung unabhängig von der Zahlungsweise. (4) Das Senatsurteil vom 27. April 2005 (aaO) steht der Auslegung, dass ein Sonnabend nicht als Werktag im Sinne von § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und ihm entsprechender Vertragsklauseln zu geltend hat, nicht entgegen. Denn der hierfür maßgebliche Zusammenhang zwischen Werktag und Bankgeschäftstag besteht bei der in § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten dreitägigen Karenzzeit für die Kündigung des Mietverhältnisses nicht (vgl. Senatsurteil vom 27. April 2005, aaO, unter II 3 b cc). Die Übermittlung und Zustellung einer Kündigung durch die Post erfolgt auch an einem Sonnabend. Im Gegensatz zur Zahlung der Miete verkürzt sich daher bei einer Kündigung die Karenzzeit von drei Werktagen nicht, wenn der Sonnabend bei der Berechnung der Dreitagesfrist des § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB mitgezählt wird. 50 (5) Einer Ausklammerung des Sonnabends bei der Zahlungsfrist steht auch nicht entgegen, dass der Gesetzgeber den Begriff des Werktags in § 556b Abs. 1 BGB nicht entsprechend eingegrenzt hat. Denn in seinem Bestreben, die Gesetzeslage an die bestehende Vertragspraxis anzupassen, hat er auf die 51 - 24 - damals üblichen vertraglichen Formulierungen zurückgegriffen. Die von ihm zum Vorbild genommenen Vertragsklauseln sind aber bei der gebotenen inte- ressengerechten Auslegung ebenfalls dahin zu verstehen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist nicht als Werktag mitzählt (vgl. Senatsur- teil vom heutigen Tag - VIII ZR 291/09). d) Auch der Umstand, dass die Beklagten im Mai und im Juni 2007 zwar die geminderte Miete rechtzeitig, jedoch die Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 52,13 € erst am 9. Mai beziehungsweise am 18. Juni 2007 entrichtet haben, rechtfertigt keine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Zu die- sem Zeitpunkt hatten die Beklagten sechs Monate lang die Miete rechtzeitig bezahlt und dadurch das Vertrauen des Vermieters in eine pünktliche Zah- lungsweise wiederhergestellt. Auch im Mai und Juni haben sie nicht die Miete selbst verspätet entrichtet, sondern lediglich - wohl unter dem Eindruck der mit der Hausverwaltung geführten Korrespondenz - zwei Betriebskostenvorauszah- lungen nicht bereits zu Monatsbeginn überwiesen. Das Berufungsgericht hat dieses Versäumnis rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet nicht als schuldhafte, erhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB gewertet. 52 e) Die vom Kläger beanstandete Zahlungsweise der Beklagten rechtfer- tigt auch unter Einbeziehung der vor der Abmahnung liegenden Vorfälle und 53 - 25 - unter Berücksichtigung des bis Ende 2006 aufgelaufenen Mietrückstands (697,12 €) keine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 11.04.2008 - 15 C 377/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 12.05.2009 - 63 S 403/08 -

ECLI:DE:BGH:2022:061222BVIIIZR401.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 401/21 vom 6. Dezember 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Dezember 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Kosziol, die Richterin Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten als unzulässig zu verwerfen. Gründe: I. Die Parteien schlossen unter dem 6. Januar/17. Januar 2019 per E-Mail einen Mietvertrag über eine Wohnung der Beklagten in Berlin. Eine Besichtigung der Wohnung durch den Kläger erfolgte vor der Unterzeichnung des Mietvertrags nicht. Die monatliche Nettokaltmiete betrug seit Mietbeginn am 1. Februar 2019 765,05 € zuzüglich monatlicher Vorauszahlungen auf die Betriebs- und Heizkosten in Höhe von insgesamt 144 €. Mit Schreiben vom 2. Januar 2020 erklärte der Kläger den Widerruf seiner auf Abschluss des Mietvertrags gerichteten Willenserklärung und forderte die Beklagte zur Erstattung der von ihm gezahlten Miete auf. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Beklagte auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Bruttomiete in Höhe von 10.800,60 € (900,05 € x 12) nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Beklagte hat (hilfsweise) die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Wertersatz für die Überlassung der Wohnung in Höhe des von dem Kläger geltend gemachten Rückzahlungsbetrags sowie mit einer Betriebskostennachforderung in Höhe von 358,28 € erklärt. Der Kläger hat sich 1 2 3 - 3 - auf eine Mietminderung wegen Schäden am Parkett der Wohnung sowie eines dort eingetretenen Wasserschadens berufen. Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 1,74 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen wegen der aus seiner Sicht durchgreifenden Aufrechnung der Beklagten mit dem Anspruch auf Zahlung von Wertersatz für die Nutzung der Mietwohnung (einschließlich auf Nachzahlung von Betriebskosten) abgewiesen, den es allerdings aufgrund des geltend gemachten Wasserschadens um einen Betrag von 360,02 € gekürzt hat. Hiergegen hat allein der Kläger Berufung eingelegt. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an den Kläger über den bereits zu seinen Gunsten ausgeurteilten Betrag hinaus weitere 10.363,35 € nebst Zinsen zu zahlen. Dabei hat es den von dem Kläger geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung der Miete einschließlich der Nebenkostenvorauszahlungen in dem zuerkannten Umfang für begründet erachtet und die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche unter Hinweis auf die nicht vorliegenden Voraussetzungen des § 357 Abs. 8 Satz 1, 2 und 3 BGB in der vom 13. Juni 2014 bis zum 27. Mai 2022 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) verneint. Mit der von dem Berufungsgericht zugunsten der Beklagten zugelassenen Revision erstrebt diese die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. II. Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten als unzulässig zu verwerfen. Soweit die Beklagte die Ausübung des fernabsatzrechtlichen Widerrufsrechts nach § 312c Abs. 1, § 312g Abs. 1 BGB durch den Kläger als treuwidrig ansieht und sich damit gegen das Bestehen des von dem Kläger auf 4 5 6 - 4 - ein solches Widerrufsrecht gestützten und mit der Klage geltend gemachten Rückzahlungsanspruchs wendet, ist die Revision bereits nicht statthaft (§ 542 Abs. 1, § 543 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO). Denn sie ist vom Berufungsgericht diesbezüglich nicht zugelassen worden. Hinsichtlich der von der Beklagten im Wege der Aufrechnung verfolgten Gegenforderungen ist die Revision zwar vom Berufungsgericht zugelassen worden und damit statthaft. Es mangelt insoweit jedoch an einer den Anforderungen der Vorschrift des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO entsprechenden Revisionsbegründung. 1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen wirksam auf die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche auf Zahlung von Wertersatz für die Nutzung der Mietwohnung in Höhe der Klageforderung beschränkt. a) Eine Beschränkung der Revisionszulassung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet werden, sondern kann sich auch aus dessen Entscheidungsgründen ergeben, wenn sie sich diesen mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen lässt. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe ergeben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs beschränkt ist (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 10. November 2021 - VIII ZR 187/20, NJW 2022, 686 Rn. 26, insoweit in BGHZ 232, 1 nicht abgedruckt; vom 6. Juli 2022 - VIII ZR 155/21, juris Rn. 20; Senatsbeschlüsse vom 17. August 2021 - VIII ZR 378/19, juris Rn. 8; vom 30. November 2021 - VIII ZR 81/20, juris Rn. 7; vom 14. Juni 2022 - VIII ZR 311/20, juris Rn. 9; jeweils mwN). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich seiner Ausführungen in den Entscheidungsgründen wegen grundsätzlicher Bedeutung der 7 8 9 - 5 - Rechtssache im Hinblick auf die Frage zugelassen, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen der Mieter in Fällen fehlender Widerrufsbelehrung für den Zeitraum bis zum wirksamen Widerruf des Mietvertrags Wert- oder Nutzungsersatz für die Ingebrauchnahme der Mietsache an den Vermieter zu leisten hat. Diese Frage stellt sich jedoch nur im Rahmen der von der Beklagten im Wege der Hilfsaufrechnung geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Wertersatz für die Überlassung der Mietwohnung, nicht jedoch hinsichtlich des mit der Klage verfolgten Anspruchs auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Miete gemäß § 357 Abs. 1 BGB. b) Diese Zulassungsbeschränkung ist auch wirksam. aa) Zwar ist eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen und Anspruchselemente unwirksam. Das Berufungsgericht hat jedoch anerkanntermaßen die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsbeschlüsse vom 30. November 2021 - VIII ZR 81/20, juris Rn. 10; vom 14. Juni 2022 - VIII ZR 311/20, juris Rn. 13; jeweils mwN). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass ein Urteil, das über die Klageforderung und die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung sachliche Entscheidungen trifft, zwei prozessual selbständige Elemente des Streitstoffs enthält. Dementsprechend ist eine Beschränkung der Revisionszulassung auf eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung möglich (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2019 - VII ZR 6/19, NJW-RR 2020, 269 Rn. 24; Beschlüsse vom 24. November 2021 - VII ZR 176/20, NJW-RR 2022, 306 Rn. 3; vom 19. Oktober 2021 - VIII ZR 160/20, juris Rn. 8; vom 23. Mai 2022 - V ZB 9/21, ErbR 2022, 915 Rn. 7). Dies gilt nicht nur für den Fall, dass Klageforderung und Gegenforderung jeweils bejaht worden sind, also die 10 11 12 - 6 - Hilfsaufrechnung Erfolg hatte und zur Abweisung der Klage führte, sondern auch dann, wenn die Klageforderung - wie hier durch das Berufungsgericht - bejaht und die Gegenforderung verneint worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2019 - VII ZR 6/19, aaO mwN). Allein aufgrund der prozessualen Abhängigkeit der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung zur Hauptforderung ist die für eine Beschränkung der Revision erforderliche tatsächliche und rechtliche Selbständigkeit der Gegenforderung nicht zu verneinen, wie auch die mögliche Beschränkung eines Rechtsmittels auf die Zulässigkeit der Klage zeigt (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 22 [zur Hilfswiderklage]; siehe auch BGH, Beschluss vom 11. April 2013 - IX ZR 92/11, juris Rn. 2). bb) Ausgehend hiervon hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision wirksam auf die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche der Beklagten auf Wert- beziehungsweise Nutzungsersatz beschränkt. Allein der Umstand, dass das Entstehen eines Rückgewährschuldverhältnisses aufgrund eines wirksamen Widerrufs Voraussetzung für die aus dem Rückgewähr- schuldverhältnis resultierenden Rückzahlungs- und Wertersatzansprüche ist, verbindet die aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Rechtsfragen nicht in einer Weise, die die Beschränkung der Zulassung zugunsten einer Person und auf einen bestimmten Anspruch ausschlösse (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2019 - XI ZR 362/17, WM 2019, 538 Rn. 3). cc) Dass sich das Berufungsgericht auch mit der Begründetheit der vom Amtsgericht bejahten Klageforderung befasst hat, obwohl allein der Kläger gegen das amtsgerichtliche Urteil Berufung eingelegt hat, ist in Anbetracht der beschränkten Revisionszulassung nicht vom Senat überprüfbar (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2012 - VI ZR 141/11, juris Rn. 7). 13 14 - 7 - 2. Soweit die Beklagte mit der Revision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils und damit die Abweisung der Klage aufgrund der von ihr erklärten Aufrechnung begehrt, ist die Revision zwar statthaft, es fehlt aber an einer Revisionsbegründung. a) Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO muss die Revisionsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Revisionsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Greift der Revisionskläger das Berufungsurteil uneingeschränkt an, muss er sein Rechtsmittel grundsätzlich hinsichtlich jedes selbständigen prozessualen Anspruchs, über den zu seinen Lasten entschieden wurde, begründen. Andernfalls ist die Revision für den nicht begründeten Teil unzulässig (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 2010 - V ZR 45/10, WM 2011, 711 Rn. 6; vom 28. Oktober 2020 - VIII ZR 230/19, NJW-RR 2021, 15 Rn. 25). b) Danach ist die Revision auch im Hinblick auf die von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Wertersatz unzulässig. Denn die Revision hat lediglich geltend gemacht, dass die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger treuwidrig gemäß § 242 BGB sei und deshalb ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Miete nicht bestehe. Dagegen hat sie nicht begründet, weshalb der Beklagten bei begründetem Widerruf des Mietverhältnisses ein Wertersatzanspruch gegen den Kläger zustehen sollte. Ob der Ausschluss von Wertersatz, wie er für den Fall eines begründeten Widerrufs in § 357 Abs. 8 Satz 2 BGB aF vorgesehen sei, "im Lichte des Eigentumsgrundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG" verfassungsgemäß sei, hat sie ausdrücklich offengelassen. 15 16 17 - 8 - III. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Dr. Matussek Dr. Reichelt Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Rücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 03.06.2021 - 3 C 74/20 - LG Berlin, Entscheidung vom 21.10.2021 - 67 S 140/21 - 18

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 83/07 Verkündet am: 9. Juli 2008 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 21. Februar 2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte hatte bis zum 31. Dezember 2005 eine Wohnung der Klä- gerin gemietet. Diese begehrte im Mai 2004 vergeblich die Zustimmung des Beklagten zu einer Mieterhöhung von bislang 541,43 € auf 647,70 € ab 1. August 2004, wobei sie auf die zum Vergleich herangezogenen Mieten von vier anderen Wohnungen am Ort mit einer deutlich höheren Grundmiete je Quadratmeter Bezug nahm. Im daraufhin eingeleiteten Zustimmungsprozess vor dem Amtsgericht München hat die Klägerin anlässlich eines Beweisbe- schlusses auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob der verlangte Mietzins die üblichen Entgelte nicht übersteige, darauf hingewie- sen, dass die mit starrem Fristenplan versehene Schönheitsreparaturklausel des Vertrages unwirksam sei, und darum gebeten, bei der Ermittlung der orts- üblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen, dass durch die Unwirksamkeit der Klausel ein Betrag von 0,71 €/qm “in der geforderten Miete” (sei). Nachdem das 1 - 3 - eingeholte Sachverständigengutachten zu einer ortsüblichen Nettomiete von 562,03 € je Monat gelangt war, hat die Klägerin mit Rücksicht auf eine von ihr angenommene Unwirksamkeit der im Formularmietvertrag enthaltenen Klauseln zur Überwälzung der Schönheitsreparaturen und der Kosten für Bagatellschä- den auf den Mieter zusätzliche 0,71 €/qm und 0,09 €/qm, insgesamt also weite- re 0,80 €/qm, in Ansatz gebracht und nach teilweiser Klagerücknahme hinsicht- lich eines Erhöhungsbetrages von 30,84 € monatlich noch die Zustimmung zu einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete auf 616,86 € begehrt. Das Amtsgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehen- den Klage verurteilt, einer Mieterhöhung auf 562,03 € ab 1. August 2004 zuzu- stimmen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsge- richt zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zustimmungsbegehren weiter, soweit es in den Vorin- stanzen erfolglos geblieben ist. 2 Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: 3 Die Klägerin könne die auf die Unwirksamkeit der Schönheitsreparatur- und der Kleinreparaturklausel gestützten Zuschläge zur ortsüblichen Miete von 0,71 €/qm und 0,09 €/qm schon deshalb nicht beanspruchen, weil sie diese im Mieterhöhungsverlangen nicht erwähnt habe. Erstmals erwähnt worden sei ein solcher Zuschlag in ihrem Schriftsatz vom 8. März 2005, ohne dass jedoch ein neues Mieterhöhungsverlangen ausgesprochen oder das ursprüngliche Mieter- 4 - 4 - höhungsverlangen nachgebessert worden sei. Im Übrigen hätte die Klägerin mit ihrem Erhöhungsverlangen auch deshalb nicht durchdringen können, weil sie verpflichtet gewesen sei, dem Beklagten den Abschluss einer gültigen Schön- heitsreparaturklausel anzubieten. Da solche Klauseln nur dann als wirksam an- erkannt werden könnten, wenn und soweit sie dem Mieter die Möglichkeit einer kostengünstigeren eigenen Erledigung der Arbeiten beließen, könne dem Mie- ter durch den Fortfall der Klausel ein Vorteil allenfalls in Höhe seiner ersparten Aufwendungen entstehen. Auf diesen habe sich der Zuschlag zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Mieters zu beschränken. An Aufwendungen wür- den aber allenfalls Materialkosten von etwa 100 € pro Jahr eingespart, was kei- nen weiteren Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete rechtfertige. II. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist unbegründet und da- her zurückzuweisen. 5 1. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsurteil könne be- reits den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht genügen, ist unbegründet. 6 a) Die Revision meint, aus dem angefochtenen Urteil sei nicht ersichtlich, welche Anträge die Klägerin in der Berufungsinstanz weiterverfolgt und worüber das Berufungsgericht entschieden habe. Zwar sei ausgeführt, dass die Klägerin sich gegen den vom Amtsgericht unberücksichtigt gelassenen Zuschlag für Schönheits- und Kleinreparaturen von 0,71 €/qm und 0,09 €/qm gewandt habe. In welcher Höhe die Klägerin über den zuerkannten Erhöhungsbetrag von 20,60 € monatlich hinaus eine weitere Mieterhöhung begehrt habe, sei jedoch 7 - 5 - im Berufungsurteil ebenso wenig nachvollziehbar dargestellt wie die vom Beru- fungsgericht angenommene streitige Erhöhungsdifferenz von 85,67 €. Außer- dem werde nicht deutlich, ob das Berufungsgericht auch über den Kleinrepara- turzuschlag entschieden habe. 8 b) Die Rüge greift nicht durch. Das Berufungsurteil lässt trotz einiger Un- genauigkeiten im Detail hinreichend deutlich erkennen, welches Ziel die Kläge- rin mit ihrer Berufung verfolgt hat und worüber im angefochtenen Urteil ent- schieden worden ist. Zwar ist der Berufungsantrag der Klägerin nicht wörtlich wiedergegeben worden. Das ist aber unschädlich, wenn sich - wie hier - aus dem Zusammenhang zweifelsfrei erschließen lässt, was die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel erstrebt und was das Berufungsgericht zum Gegenstand seiner rechtlichen Überprüfung gemacht hat, so dass sich der Sach- und Streitstand aus den Entscheidungsgründen in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfrage ausreichenden Umfang ergibt (BGHZ 154, 99, 101; Senatsurteil vom 1. Oktober 2003 - VIII ZR 326/02, WuM 2003, 708, unter II 2; Urteil vom 24. Oktober 2003 - V ZR 424/02, NVwZ 2004, 377, unter II 2). Dem Berufungsgericht ist zwar, wie die Ausführungen zum Wert der Be- schwer zeigen, offenbar nicht immer gegenwärtig gewesen, dass die Klägerin bereits im ersten Rechtszug die Klage hinsichtlich eines Erhöhungsbetrages von 30,84 € teilweise zurückgenommen hatte. Gleichwohl geht aus dem Ge- samtzusammenhang der Gründe des Berufungsurteils mit hinreichender Deut- lichkeit hervor, dass die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel lediglich noch die Er- höhungszustimmung zu einem Zuschlag von insgesamt 0,80 €/qm für Schön- heits- und Kleinreparaturen (= monatlich 54,83 €) auf die vom Amtsgericht er- kannte Nettokaltmiete von 562,03 € ab dem 1. August 2004 erstrebt hat. Nur hierüber hat das Berufungsgericht auch entschieden. 9 - 6 - 2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verpflichtung des Beklagten verneint, einer Mieterhöhung über den von ihm hingenommenen Er- höhungsbetrag hinaus zuzustimmen. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin auch daran hätte schei- tern müssen, dass es den an ein solches Verlangen zu stellenden formellen Anforderungen nicht genügt hat (§ 558a BGB) oder dass es im Laufe des Rechtsstreits nicht zumindest noch in zureichender Weise nachgebessert wor- den ist. 10 a) Das Berufungsgericht, das in seinem Urteil auf die Kleinreparaturklau- sel nicht eingegangen ist, hat die formularvertragliche Schönheitsreparaturklau- sel wegen eines starren Fristenplans für unwirksam gehalten. Ob dieser Beur- teilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst im Falle einer Unwirksamkeit der beiden Klauseln steht der Klägerin ein Anspruch gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustimmung zur Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete um einen – wie auch immer zu bemessenden – Zuschlag nicht zu. 11 Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem in der Instanzrechtspre- chung überwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen können, wenn entgegen der üblichen Vertragsge- staltung, wie sie den bestehenden Mietspiegeln mit der dort ausgewiesenen Nettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Schönheitsreparaturen nicht von dem Mieter übernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben (OLG Koblenz, WuM 1985, 15; OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2001, 945; OLG Karlsru- he, NZM 2007, 481; OLG Frankfurt/M., WuM 2008, 82; LG Hamburg, ZMR 2003, 491; LG Frankfurt/M., NJW-RR 2003, 1522; LG München I, NZM 2002, 945; LG Berlin, GE 1997, 48; LG Wiesbaden, WuM 1987, 127; ebenso Münch- KommBGB/Artz, 5. Aufl., § 558a Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Miet- 12 - 7 - recht, 9. Aufl., § 558a BGB Rdnr. 48 ff.; Flintrop in: Hannemann/Wiegner, MAH Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 35 Rdnr. 115). Hierfür könne es keinen Unter- schied machen, ob sich die Parteien bewusst dafür entschieden hätten, dass der Vermieter die Schönheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formu- larmäßigen Überwälzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. aa) Einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie er der Klägerin vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. Nach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und nicht darüber hinaus verlangen. 13 bb) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die Gewährung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientier- te Miete zu erzielen (vgl. BVerfGE 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546, Tz. 12; Staudinger/Emmerich BGB (2006), § 558 Rdnr. 3; MünchKommBGB/Artz, aaO, § 557 Rdnr. 1 f., § 558 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47). 14 Nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Markt- verhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von der Klägerin geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten für die Vornahme der Schönheits- und Kleinreparaturen. Auf diese Weise würde bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne Rück- sicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung herangezogen. Hiermit wäre jedoch das vom Gesetzgeber vorgesehene Sys- 15 - 8 - tem der Vergleichsmieten verlassen (vgl. Emmerich, NZM 2006, 761, 764 f.; Sternel, NZM 2007, 545, 551 f.; Hannemann in: Festschrift für Blank, 2006, S. 189, 199 ff.; Blank in: Schriftenreihe des Ev. Siedlungswerks in Deutschland e.V., Bd. 75, 2006, S. 17, 31 f.; Flatow, WuM 2007, 551, 552; Eisenhardt, WuM 2008, 63, 64 f.). 16 cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Klägerin darauf, dass es sich nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 105, 71, 79) bei der Übernahme der Schönheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegen- leistung für die Gebrauchsüberlassung der Räume handele. Aus dieser Recht- sprechung lassen sich keine Maßstäbe für die Ermittlung der am Markt erzielba- ren Miete im konkreten Mietverhältnis ableiten. Der Entgeltcharakter bildet in- soweit lediglich einen Umstand, der für die Würdigung von Bedeutung ist, ob entsprechende Formularklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand- halten. Der Entgeltcharakter als solcher kann dagegen keinen abstrakten Zu- schlag rechtfertigen, wie er von der Klägerin entsprechend § 28 Abs. 4 der Zweiten Berechnungsverordnung geltend gemacht wird, weil damit, wie darge- legt, entgegen der gesetzgeberischen Konzeption nicht die ortsübliche Ver- gleichsmiete, sondern ein Kostenelement für die Begründung der Mieterhöhung herangezogen würde. dd) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine Vergleichbar- keit der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn der zum Vergleich herangezogene Miet- spiegel von einer Nettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Ver- gleichbarkeit durch die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden 17 - 9 - Kostenanteils herzustellen (OLG Karlsruhe, aaO, 482; vgl. ferner Börstinghaus, WuM 2007, 426, 427 f.). 18 Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie außer Acht lässt, dass die Betriebskosten mit den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden können. Für die Betriebskos- ten sieht das Gesetz die Möglichkeit einer Umlage (§ 556 BGB) ausdrücklich vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die Nettomieten zugrunde gelegt. An diese Praxis, wonach die Nettomiete im Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer Mietpreisbildung ist, hat auch der Senat angeknüpft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils für sachgerecht erachtet hat (Se- natsurteil vom 26. Oktober 2005 - VIII ZR 41/05, NJW-RR 2006, 227, Tz. 13 ff.; Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 10; Se- natsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, WuM 2007, 707, Tz. 9). Bei den für Schönheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zu- sätzliches Element in die Mietpreisbildung hineintragen würden, ist die Aus- gangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die Überwälzung dieser Repa- raturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies aber auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Mieter nicht mehr ohne Wei- teres die Möglichkeit der kostengünstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt hätte, der bei Vertragsschluss regelmäßig noch in ferner Zukunft liegt und ihm gewisse Steuerungsmöglichkeiten eröffnet, sondern er die Kosten der Schön- heitsreparaturen über einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grund- miete abzugelten hätte, ist offen. Für die Kosten von Kleinreparaturen kann im Ergebnis nichts anderes gelten. 19 - 10 - Da es für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht auf fiktive Verhältnis- se, sondern auf die tatsächliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es für die beanspruchte, über die tatsächliche Vergleichsmiete hinausgehende Mieterhöhung an einer tauglichen Anknüpfung in den Marktgegebenheiten. 20 21 b) Die Klägerin kann die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf. Das ist aber nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Fül- lung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der un- wirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB- Verwenders und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet (BGHZ 143, 103, 120, m.w.N). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da der Verbleib der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typi- schen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungüns- tigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwende- ten unzulässigen Klausel zur Folge hat (BGHZ, aaO, 121). c) Der Klägerin steht der beanspruchte Zuschlag zur ortsüblichen Ver- gleichsmiete auch nicht gemäß § 313 BGB wegen Wegfalls der Geschäfts- grundlage zu. Nach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des 22 - 11 - Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage besteht jedoch kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tra- gen hat, der sich auf die Störung beruft (§ 313 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - VIII ZR 159/05, NJW 2006, 2771, Tz. 11 ff.). Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist § 306 BGB grundsätzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der dar- aus erwachsenden Folgen zu. Denn nach § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommen- den gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Klägerin als Vermie- terin mangels wirksamer Abwälzung der Schönheits- und Kleinreparaturen ge- mäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die Instandhaltungslast in vollem Umfang zu tra- gen hat. Die wirtschaftlichen Nachteile der Klauselunwirksamkeit sind also ihrer Risikosphäre zugewiesen. 23 Ball Wiechers Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 28.04.2006 - 433 C 32244/04 - LG München I, Entscheidung vom 21.02.2007 - 14 S 10115/06 -

ECLI:DE:BGH:2017:210217BVIIIZR1.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 1/16 vom 21. Februar 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Zu den Anforderungen an die Darlegung eines zur Mietminderung berechtigen- den Mangels (hier: Lärmbelästigungen in einem hellhörigen Gebäude). BGH, Beschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16 - LG Stuttgart AG Esslingen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 4. Zivilkammer - vom 9. Dezember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Gebührenstreitwert: bis 35.000 € Gründe: I. Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung der Klägerin in Stuttgart, die im vierten Obergeschoss eines im Jahr 1954 erbauten und (unstreitig) hellhörigen Mehrfamilienhauses gelegen ist. Der Beklagte beanstandet seit langem fort- während bestehende unzumutbare Lärmbelästigungen (unzumutbar laute Klopfgeräusche, festes Getrampel, Möbelrücken usw.), denen er in seiner Wohnung ausgesetzt sei und die nach seiner Auffassung aus der über ihm lie- genden Wohnung der Mieterin B. herrührten. Er kürzte die Miete deswegen zunächst um monatlich 40,90 € und später um 81,80 € monatlich, so dass zu- 1 - 3 - nächst ein Rückstand von 861,98 € auflief, den die Klägerin zum Anlass nahm, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Der Beklagte hat den einbehaltenen Betrag innerhalb der Schonfrist (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) unter Vorbehalt nachgezahlt. Die auf Räumung, Zahlung rückständiger Miete und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung ei- ner Nutzungsentschädigung bis zum Auszug gerichtete Klage hat vor dem Amtsgericht - mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderung - Erfolg gehabt, während die auf Zahlung eines Schmerzensgeldes und auf Auskehrung eines von der Klägerin mit angeblichen Mietrückständen verrechneten Guthabens (Nebenkosten, Dividendengutschrift) gerichtete Widerklage des Beklagten ab- gewiesen worden ist. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat le- diglich bezüglich des Zahlungsantrags und hinsichtlich der Räumungsklage in- soweit Erfolg gehabt, als das Berufungsgericht die Beendigung des Mietver- hältnisses nur aufgrund ordentlicher Kündigung bejaht und dem Beklagten eine Räumungsfrist bewilligt hat. II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Ent- scheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Be- klagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 2 3 4 - 4 - Die Kündigung der Klägerin sei ungeachtet des zwischenzeitlich inner- halb der Schonfrist (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) erfolgten Zahlungsaus- gleichs als ordentliche Kündigung wirksam, weil der Beklagte die Miete unbe- rechtigt gekürzt habe. Das Amtsgericht habe die Aussagen der von ihm ver- nommenen Zeugen widerspruchsfrei dahin gewürdigt, dass der vom Beklagten beanstandete Lärm nicht durch ein über das zulässige Maß hinausgehendes Wohnverhalten der Mieterin B. verursacht worden sei. Zwar hätten mehrere Zeugen den vom Beklagten geschilderten Lärm im Haus bestätigt, doch lasse dies einen Schluss auf einen Mangel der Mietsache nicht zu. Der Beklagte las- se außer Betracht, dass nicht jeder Lärm in einem - wie hier - unstreitig hellhö- rigen Haus einen Mietmangel begründe. Zudem habe der Beklagte sein Minde- rungsrecht nicht darauf gestützt, dass der nach dem Baujahr des Hauses ge- schuldete Schallschutz nicht eingehalten sei, sondern darauf, dass die Klägerin nichts gegen die Lärmbelästigung durch Mitbewohner, insbesondere die Miete- rin B. , unternommen habe. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht von der Einho- lung des beantragten Sachverständigengutachtens abgesehen habe. Dieses Beweismittel sei ungeeignet, weil ein Sachverständiger keine objektiven Fest- stellungen zu den in der Vergangenheit liegenden Lärmbeeinträchtigungen tref- fen könne. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, weil es bei der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils die rechtsfehlerhaft vereng- te Sichtweise des Amtsgerichts hat fortbestehen lassen, das nur eine von meh- reren denkbaren Mangelursachen (Lärm aus der Wohnung der Mieterin B. infolge unangemessenen Wohnverhaltens dieser Mieterin) in den Blick genom- 5 6 7 - 5 - men hat, ohne den vom Beklagten gerügten Mangel - unzumutbarer, in seiner Wohnung wahrnehmbarer Lärm - insgesamt zu würdigen und das vom Beklag- ten beantragte Sachverständigengutachten einzuholen. a) Bei der Beurteilung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils hat das Berufungsgericht nur geprüft, ob die Würdigung des Amtsgerichts, der vom Beklagten beanstandete Lärm sei nicht durch ein unangemessenes Wohnver- halten der Zeugin B. verursacht worden, Anlass zu Zweifeln gibt. Es liegt aber auf der Hand, dass es einem Mieter, der - wie der Beklagte - die Miete wegen Lärms mindert, nicht in erster Linie um die Ursache des Lärms, sondern um die für ihn nachteiligen Auswirkungen bei der Nutzung seiner Wohnung geht. Denn die Minderung der Miete hängt nicht davon ab, ob ein für den Mieter nicht mehr hinnehmbarer Lärm durch Baumängel, durch unangemessenes Wohnverhalten des einen oder anderen Mitbewohners oder durch ein Zusam- menwirken mehrerer Ursachen ausgelöst wird. Hinzu kommt, dass der Beklag- te, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend rügt, in der Berufungsinstanz ausdrücklich klargestellt hat, dass der in seiner Wohnung wahrnehmbare und von den im Gebäude wohnenden Zeugen bestätigte unzumutbare Lärm und nicht dessen Ursache maßgeblich sei. Da das Amtsgericht die Angaben der vernommenen Zeugen nur dahin gewürdigt hat, dass der vom Beklagten beanstandete Lärm jedenfalls nicht von der Zeugin B. verursacht sein könne, es aber offen gelassen hat, ob es den insbesondere von der Zeugin D. geschilderten Lärm tatsächlich gab, be- standen - offensichtlich - erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit und Richtig- keit der vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen. Das Berufungsgericht hät- te daher unter Ausschöpfung der insoweit unerledigt gebliebenen Beweisange- bote neue Feststellungen treffen und insbesondere die Zeugen nochmals selbst vernehmen müssen. Stattdessen ist es der vom Amtsgericht offengelassenen 8 9 - 6 - Frage, ob der vom Beklagten behauptete Lärm überhaupt vorhanden war, nicht weiter nachgegangen, obgleich es die verengte Sichtweise des Amtsgerichts ersichtlich als nicht tragfähig erkannt hat. Vor allem hat es nicht zu begründen vermocht, warum der angetretene Zeugenbeweis ein zum Beweis der behaup- teten Lärmbelästigung schlechthin untaugliches und deshalb unbeachtliches Beweismittel sein sollte. b) Ferner hat das Berufungsgericht auch durch die Nichteinholung des beantragten Sachverständigengutachtens das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr.; siehe etwa BVerfG, WM 2009, 671, 672; BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217 Rn. 10; vom 16. November 2010 - VIII ZR 228/08, juris Rn. 14; vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, TranspR 2013, 430 Rn. 10). Dies gilt auch dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots darauf beruht, dass das Gericht verfahrensfehlerhaft über- spannte Anforderungen an den Vortrag einer Partei gestellt hat (BGH, Be- schluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, aaO). Eine solche nur scheinbar das Parteivorbringen würdigende Verfahrensweise stellt sich als Weigerung des Tatrichters dar, in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise den Parteivor- trag zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihm inhaltlich auseinanderzusetzen (BGH, Urteil vom 22. Juni 2009 - II ZR 143/08, NJW 2009, 2598 Rn. 2 mwN; Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, aaO). aa) Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, ge- nügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. 10 11 - 7 - BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF). Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangel- symptome") hinaus die ihm häufig nicht bekannte Ursache dieser Symptome bezeichnet (Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 16 mwN). Vielmehr obliegt es dem Gericht schon dann, wenn der Mieter einen Mietmangel durch Beschreibung der Mangelsymptome darlegt, die für das Vorliegen des Mangels angebotenen Beweise zu erheben und - im Falle eines beantragten Sachverständigengutachtens - dem Sachverständigen die beweiserheblichen Fragen zu unterbreiten. bb) So liegen die Dinge hier. Der Beklagte hat die Lärmbelastung, der er sich in seiner Wohnung ausgesetzt sieht, ausreichend beschrieben und über- dies durch detaillierte "Lärmprotokolle" konkretisiert, derer es nach der Recht- sprechung des Senats bei ausreichender Beschreibung wiederkehrender Lärm- beeinträchtigungen nicht einmal bedarf (vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11, NZM 2012, 760 Rn. 18). Zur Ursache des beanstandeten Lärms musste der Beklagte nichts weiter vortragen, zumal es ihm als Laien we- der möglich ist, die Lärmquelle einer bestimmten anderen Wohnung zuzuord- nen, noch darzulegen, ob der als unzumutbar empfundene Lärm auf einem un- angemessenen (nicht mehr sozialadäquaten) Wohnverhalten anderer Bewoh- ner des Hauses, auf einem mangelhaften Schallschutz (Nichteinhaltung der zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden Schallschutzvorschrif- ten) oder auf einer Kombination beider Ursachen beruht. Wenn die Partei - wie hier der Beklagte - gleichwohl eine aus ihrer Sicht bestehende Lärmursache benennt, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, sie wolle Mängel- rechte nur für den Fall geltend machen, dass ausschließlich diese Ursache und nicht eine andere zutrifft. 12 - 8 - Der Beklagte hatte mit der Berufung gerügt, das Amtsgericht habe es versäumt, das bereits in erster Instanz wiederholt beantragte Sachverständi- gengutachten einzuholen. Das Berufungsgericht hat zur Begründung für die auch in der Berufungsinstanz unterbliebene Einholung des beantragten Gutach- tens - insoweit kam die Beauftragung eines Sachverständigen für Gebäude und Schallschutz in Betracht - ausgeführt, es handele sich um ein ungeeignetes Beweismittel, weil der Sachverständige in der Vergangenheit liegende Lärmbe- lästigungen schon objektiv nicht feststellen könne und es im vorliegenden Rechtsstreit ohnehin nicht um den Schallschutz des Gebäudes gehe. Diese Beurteilung läuft auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinaus. Zum einen hat das Berufungsgericht insoweit den Vortrag des Beklagten übergangen, es handele sich um nahezu tägliche Lärmbelästigungen, also auch solche, die ersichtlich bis in die Gegenwart reichen und deshalb durchaus sachverständiger Beurteilung zugänglich sein können. Zum anderen ging das Rechtsschutzbegehren des Beklagten ersichtlich dahin, den in seiner Wohnung wahrnehmbaren und von ihm als unzumutbar eingeschätzten Lärm feststellen zu lassen, wozu ohne weiteres auch eine (Mit-)Verursachung durch einen unzu- reichenden baulichen Schallschutz gehört (etwa: Nichteinhaltung des bei Ge- bäudeerrichtung maßgeblichen Schallschutzes, Vorhandensein von "Schallbrü- cken"). Dass der Beklagte nicht ausdrücklich geltend gemacht hat, die Ursache des Lärms könne auch in der Nichteinhaltung der zur Errichtung des Gebäudes geltenden Schallschutzvorschriften liegen, ist unschädlich. Zwar kann ein Mieter nach der Rechtsprechung des Senats mangels konkreter anderweitiger Verein- barungen in seiner Wohnung nur einen Schallschutz erwarten, der dem zur Zeit der Errichtung des Gebäude geltenden Standard entspricht (Senatsurteile vom 13 14 15 - 9 - 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II.1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 11; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15 mwN). Das enthebt den Tatrichter aber - selbstverständlich - nicht von der Notwendigkeit der Einholung eines beantragten Sachverständigengut- achtens, mit dessen Hilfe genau diese Prüfung erst vorgenommen werden kann. Zudem liegt nach den Angaben, die die als Zeugen vernommenen Be- wohner des Gebäudes zur Intensität der in den Wohnungen wahrnehmbaren Geräusche aus anderen Wohnungen, aus dem Treppenhaus und sogar aus dem Nachbarhaus gemacht haben, die Möglichkeit nicht fern, dass selbst der vergleichsweise niedrige Schallschutzstandard im Zeitpunkt der Errichtung des aus der Nachkriegszeit stammenden Gebäudes nicht eingehalten ist. Sollte dies der Fall sein, ist es nicht auszuschließen, dass auch sozialadäquates Wohnver- halten von Mitbewohnern, etwa wegen bestehender Schallbrücken, zu einer schlechthin unzumutbaren und deshalb als Mietmangel einzustufenden Lärm- belastung in der Wohnung des Beklagten geführt und ihn auch zur Minderung der Miete berechtigt hat. 4. Das Berufungsurteil beruht auf den beschriebenen Verfahrensfehlern. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteil des Beklagten entschieden hat, bei vollständiger Würdigung der gerügten Lärmbeeinträchtigungen nach ergänzender Vernehmung der be- nannten Zeugen und/oder Einholung des beantragten Sachverständigengut- 16 - 10 - achtens zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Esslingen, Entscheidung vom 09.03.2015 - 4 C 1087/14 - LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.12.2015 - 4 S 75/15 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 347/04 Verkündet am: 20. Juli 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 551 Abs. 1, 536 Abs. 1 Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist die Bruttomiete ein- schließlich einer Nebenkostenpauschale oder einer Vorauszahlung auf die Neben- kosten. Dies gilt auch, wenn der zur Minderung führende Mangel auf einer Abwei- chung der Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Fläche um mehr als 10 % beruht. Ist die Miete aufgrund eines Mangels nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert, so bleibt dieser Umstand für die Berechnung der zulässigen Höhe einer Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB außer Betracht. Maßgeblich für die Höchstgrenze ist die vereinbar- te, nicht die geminderte Miete. Unter Miete im Sinne des § 551 Abs.1 BGB ist jedoch dann die aufgrund des Mangels geminderte Miete zu verstehen, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Mietsicherheit ein unbehebbarer Mangel vorliegt. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04 - LG Berlin AG Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 21. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 14. September 2004 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 19. Februar 2004 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.734,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 540,33 € seit dem 29. März 2003 und aus weiteren 2.193,90 € seit dem 24. Oktober 2003 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel der Kläger werden zurückgewie- sen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Kläger 5 %, die Beklagte 95 % zu tragen. Im übrigen trägt die Beklagte die Ko- sten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger mieteten von der Beklagten mit Mietvertrag vom 20. Januar 2002 eine Wohnung im Hause B. Straße in B. . Als Miete war ein Betrag von 1.288 € vereinbart nebst einer monatlichen Vorauszahlung von 194 € auf die Betriebskosten, somit insgesamt 1.482 €. Bei Vertragsschluß leis- teten die Kläger eine Mietsicherheit in Höhe von 3.864 €, die dem Dreifachen der vereinbarten Nettomiete entsprach. Entgegen der Angabe im Mietvertrag, nach der die Größe der Wohnung "ca. 180 qm" beträgt, hat die Wohnung tat- sächlich eine Fläche von 154,83 qm. Die Kläger haben im Hinblick auf die Flächenabweichung Rückzahlung der anteiligen Miete für die Zeit von März 2002 bis März 2003 verlangt und vor- getragen, die vereinbarte Bruttokaltmiete von 1.482 € sei auf 1.274,25 € herab- zusetzen, so daß ihnen Rückzahlungsansprüche von monatlich 207,75 € zu- ständen. Abzüglich eines Betrages von 499,44 € haben die Kläger eine Forde- rung von 2.201,31 € errechnet. Weiterhin haben sie teilweise Rückzahlung der geleisteten Mietsicherheit in Höhe von 540,33 € nebst Zinsen begehrt und ge- meint, Maßstab für die zulässige Höhe der Sicherheitsleistung nach § 551 Abs. 1 BGB sei nicht die vereinbarte, sondern die aufgrund der geringeren Wohnungsgröße tatsächlich geschuldete Nettokaltmiete von 1.107,89 €. Damit habe die Beklagte den drei Monatsmieten übersteigenden Betrag zurückzuzah- len. Einen weitergehenden Feststellungsantrag haben die Kläger zurückge- nommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht der Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils in Höhe von 1.843,03 € stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse- - 4 - nen Revision verfolgen die Kläger ihren ursprünglichen Zahlungsantrag weiter, soweit das Berufungsgericht die weitergehende Klage abgewiesen hat. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Kläger hätten einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Miete in Höhe von 1.843,03 €. Die von den Klä- gern geschuldete Miete sei aufgrund der tatsächlich geringeren Wohnungsgrö- ße, die von der Angabe im Mietvertrag um 13,98 % abweiche, gemindert. Der Betrag sei jedoch nicht ausgehend von der Bruttomiete, sondern anhand der Nettomiete zu berechnen. Dies gelte jedenfalls bei einer Minderung aufgrund einer Flächenabweichung. Zwar seien auch gezahlte Vorschüsse auf die Ne- benkosten grundsätzlich Teil der Miete und stellten ein Entgelt für die Überlas- sung der Wohnung dar. Würde man aber diese Vorauszahlungen zur Berech- nung des Minderungsbetrages einbeziehen, ergäbe sich eine doppelte Anrech- nung. Denn die geringere Fläche einer Wohnung führe schon zu einem geringe- ren Anteil der aufgrund der Abrechnung nach Wohnfläche zu tragenden Neben- kosten. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, zusätzlich unter Berücksichtigung der Nebenkostenvorschüsse einen höheren Minderungsbetrag anzunehmen. Danach belaufe sich die Minderung nur auf 180,19 € monatlich, so daß den Klä- gern abzüglich eines Betrages von 499,44 € für die Zeit von März 2002 bis März 2003 ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.843,03 € zustehe. Dagegen könnten die Kläger nicht teilweise Rückzahlung der geleisteten Kaution aus § 812 Abs. 1 BGB verlangen. Die Vereinbarung im Mietvertrag stel- le hierfür einen Rechtsgrund dar. Der Umstand, daß die vereinbarte Miete we- - 5 - gen eines Mangels der Mietsache gemindert sei, führe nicht zur Unzulässigkeit der Vereinbarung über die Miete selbst. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kläger haben einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung eines Betrages von 2.193,94 € wegen überzahlter Mieten im Zeit- raum März 2002 bis März 2003. Ferner können sie einen weiteren Betrag von 540,33 € verlangen, da die Kautionsvereinbarung in dieser Höhe unwirksam und die Beklagte insoweit zur Rückgewähr verpflichtet ist. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer Minderung der monatli- chen Miete nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB und von einem Anspruch auf Rück- zahlung der deshalb zuviel gezahlten Miete ausgegangen, da die tatsächliche Wohnungsgröße von 154,83 qm um 13,98 % von der im Mietvertrag mit ca. 180 qm angegebenen Fläche abweicht. a) Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung berechtigt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947). Bemessungsgrundlage der Minderung ist grundsätz- lich die Bruttomiete, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Net- tomiete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkos- ten) anzusehen sind (BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03 = NJW 2005, 1713, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Der Senat hält diese An- - 6 - sicht auch für den Bereich der Wohnraummiete aus den Gründen des genann- ten Urteils für zutreffend. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt dies auch, wenn die Minderung der Miete auf einer zu geringen Fläche der angemieteten Wohnung beruht. Auch eine solche Beeinträchtigung ist stets ein Mangel der geschulde- ten Gesamtleistung des Vermieters mit der Folge, daß die gesamte Gegenleis- tung des Mieters gemindert ist, um die Gleichwertigkeit der Leistungen beider Vertragsparteien wiederherzustellen (BGH, aaO unter II 2 b bb). Das Argument des Berufungsgerichts, in diesem Fall führe die Heranziehung der Nebenkos- tenvorauszahlungen bei der Berechnung des Minderungsbetrages zu einer doppelten Anrechnung der abweichenden Wohnungsgröße, ist nicht richtig. Zwar wird die geringere Fläche bei der Ermittlung der tatsächlich entstandenen Betriebskosten, soweit diese nach der Wohnfläche berechnet und auf den Mie- ter umgelegt werden, berücksichtigt. Eine "doppelte Anrechnung" erfolgt jedoch nicht dadurch, daß die Höhe der geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen gemindert ist. Leistet der Mieter aufgrund der Minderung nur geringere Neben- kostenvorauszahlungen, werden bei der Abrechnung der Betriebskosten auch nur die Zahlungen in der verminderten Höhe berücksichtigt, so daß ein eventu- elles Guthaben des Mieters geringer bzw. eine Nachforderung des Vermieters höher ausfällt, als wenn der Mieter die Nebenkostenvorauszahlungen in der ursprünglich vereinbarten Höhe erbracht hätte. Dies gilt auch, wenn - wie hier - der Mieter Rückzahlung bereits geleisteter Nebenkostenvorauszahlungen ver- langt. 2. Die Kläger haben ferner einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf anteilige Rückzahlung der erbrachten Kaution von 540,33 €. In dieser Höhe haben die Kläger die Mietsicherheit ohne Rechtsgrund geleistet, da die Kauti- onsvereinbarung insoweit unwirksam ist (§ 551 Abs. 4 BGB). - 7 - a) Nach § 551 Abs. 1 BGB darf eine Mietsicherheit höchstens das Drei- fache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen. Maßgeblich für die zulässige Höhe der Sicherheit ist die im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung geschuldete Miete (BT-Drucks. 9/2079, S. 13; von Martius in Bub/Treier, Hand- buch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rdnr. 756; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 551 Rdnr. 6), spätere Erhöhungen oder Ermäßigungen bleiben außer Betracht (Kossmann, Handbuch der Wohn- raummiete, 6. Aufl., § 39 Rdnr. 10; Schmid, Mietkaution und Vermieterpfand- recht, Rdnr. 2030). b) Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Mietminderung. Ist die Miete auf- grund von Mängeln der vermieteten Wohnung nach § 536 Abs. 1 BGB gemin- dert, so hat dieser Umstand im Allgemeinen keinen Einfluß auf die Berechnung der dreifachen Monatsmiete nach § 551 Abs. 1 BGB. Die zulässige Obergrenze der Mietsicherheit kann nicht jeweils davon abhängen, ob und gegebenenfalls welche Mängel vorliegen, in welchem Umfang der Mieter Mängel dem Vermie- ter nach § 536 a BGB anzeigt und inwieweit der Vermieter Abhilfe schafft. Denn die Kaution verfolgt gerade den Zweck, dem Vermieter Sicherheit auch im Falle streitiger Ansprüche, insbesondere aufgrund von Mängeln, zu geben (KG, GE 2003, 525). c) Jedoch bemißt sich die zulässige Höhe der Mietsicherheit lediglich nach der geminderten Miete, wenn die Minderung auf Mängeln beruht, die be- reits im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung vorliegen und nicht behoben wer- den können. Hat der Vermieter eine Wohnung vermietet, die von Anfang an einen unbehebbaren Mangel aufweist, ist die Miete von vornherein und auf Dauer gemindert. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß in diesem Fall ein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an einer Mietkauti- - 8 - on in Höhe des Dreifachen der vereinbarten Nettomiete nicht besteht. Vielmehr ist die geminderte Miete bei der Berechnung des Höchstbetrages nach § 551 Abs. 1 BGB zugrunde zu legen (vgl. ähnlich bei einer Mietpreisüberhöhung nach § 5 WiStG Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 551 Rdnr. 42; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 551 Rdnr. 17). Dies ist auch der Fall, wenn - wie hier - die tatsächliche Wohnungsgröße hinter der im Mietvertrag an- gegebenen Wohnfläche zurückbleibt und die Miete deshalb gemindert ist. Eine Behebung dieses Mangels ist dem Vermieter nicht möglich. Folglich ist eine Kautionsvereinbarung nur zulässig in Höhe des Dreifachen der geminderten Miete; der darüber hinausgehende Betrag ist vom Mieter nach § 551 Abs. 4 BGB nicht geschuldet. III. Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die im Mietvertrag mit 1.482 € einschließlich Nebenkostenvorauszahlung vereinbarte Miete ist aufgrund der geringeren Wohnfläche im Vergleich zur An- gabe im Mietvertrag um 13,98 % gemindert und beläuft sich deshalb auf 1.274,82 €. Die Minderung beträgt damit monatlich 207,18 €, für den Zeitraum März 2002 bis März 2003 2.693,34 €. Unter Berücksichtigung des von den Klä- gern abgesetzten Betrages von 499,44 € errechnet sich ein Rückzahlungsan- spruch von insgesamt 2.193,90 €. Die zulässige Höhe der Kaution gemäß § 551 Abs. 1 BGB bemißt sich nach der um 13,98 % geminderten Nettomiete von 1.288 €, somit nach dem Betrag von 1.107,89 €. Das Dreifache dieser Miete ergibt eine zulässige Kauti- on von höchstens 3.323,67 €. Den darüber hinausgehenden Betrag von - 9 - 540,33 € hat die Beklagte an die Kläger zurückzuzahlen. Die von den Klägern daneben geltend gemachten Zinsen schuldet die Beklagte nach §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Bei der Kostenentscheidung hat der Senat von der Vorschrift des § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO Gebrauch gemacht, da die Zuvielforderung der Kläger ver- hältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlaßt hat. Soweit die Kläger in erster Instanz die Klage teilweise zurückgenommen haben, ergibt sich ihre Pflicht zur anteiligen Kostentragung aus § 269 Abs. 3 ZPO. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns

ECLI:DE:BGH:2023:190423UVIIIZR280.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 280/21 Verkündet am: 19. April 2023 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1, 3 Zur Frage der "fiktiven" Schadensbemessung im Mietrecht (im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, NJW-RR 2022, 1307 Rn. 8 ff.; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, NJW-RR 2022, 1460 Rn. 14 ff.; Urteil vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 Rn. 15). BGH, Urteil vom 19. April 2023 - VIII ZR 280/21 - LG Hagen AG Lüdenscheid - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 12. April 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, die Richterin Dr. Liebert, den Richter Dr. Schmidt sowie die Richterinnen Wiegand und Dr. Matussek für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 25. Juni 2021 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung seines Klagebegehrens auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 8.425,20 € (Klageantrag Ziffer 1) sowie - im Hilfsantrag - auf Ersatz des (behaupteten) Schadens an der Wohnungseingangstür (450 € nebst Zinsen) richtet. Auf die Revision des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Lüdenscheid vom 19. November 2020 - hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 2 (Zahlung von 881,35 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Januar 2018), - hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 3 (Zahlung außer- gerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 €) und - 3 - - hinsichtlich des hilfsweise gestellten Klageantrags Ziffer 4, soweit er auf die Zahlung von 7.511,35 € (7.961,35 € abzüglich 450 € für den behaupteten Schaden an der Wohnungseingangstür) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Oktober 2018 gerichtet ist, zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren bis zum 31. Dezember 2017 Mieter einer Wohnung in einem Mehrparteienhaus des Klägers in L. . Die Rückgabe der Woh- nung erfolgte am 2. Januar 2018. Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. Januar 2018 forderte der Kläger die Beklagten zur Durchführung näher bezeichneter Schönheitsreparaturen, zur Er- neuerung von Wandfliesen in der Küche, zum Streichen der Wand im Treppen- haus des Anwesens, zu Rückbauarbeiten bezüglich verlegter Fliesen und eines PVC-Belags sowie zur Reparatur der Zarge der Wohnungseingangstür auf. Dem 1 2 - 4 - kamen die Beklagten nicht nach. Ausweislich eines vom Kläger eingeholten Kos- tenvoranschlags fallen für die vorgenannten Arbeiten Kosten in Höhe von insge- samt 7.961,35 € (netto) an. Der Kläger hat die Rückbauarbeiten in Teilen (stellenweise Entfernung des PVC-Belags; Lieferung und Verlegung neuer Böden) bereits ausgeführt. Für diese Arbeiten sowie für das noch nicht durchgeführte Streichen der Küche und des Wohnzimmers (500 €) und für noch zu verlegende Abschlussleisten (32 €) macht der Kläger insgesamt - unter Zugrundelegung der im Kostenvoranschlag angesetzten (Netto-)Preise - einen Betrag in Höhe von 881,35 € als Schadens- ersatz geltend. Die übrigen Positionen des Kostenvoranschlags (insgesamt 8.425,20 € einschließlich Umsatzsteuer) begehrt der Kläger als Vorschuss zur Ausführung der entsprechenden Arbeiten. Hilfsweise begehrt er die Zahlung des im Kostenvoranschlag ausgewiesenen (Netto-)Betrags (7.961,35 €). Seine zuletzt auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 8.425,20 € zur Durchführung im Einzelnen genannter Arbeiten, auf Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von 881,35 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie hilfsweise auf Zahlung von 7.961,35 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Be- rufungsgericht wegen der Frage, ob im Mietrecht eine fiktive Schadensberech- nung (weiterhin) möglich ist, zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Kla- gebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat, soweit sie eröffnet ist, Erfolg. 3 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der vom Kläger geltend gemachte Kostenvorschussanspruch (8.425,20 €) stehe diesem nicht zu, da es im Mietrecht - anders als im Werkvertragsrecht (§ 637 Abs. 3 BGB) - hierfür eine Anspruchsgrundlage nicht gebe. Soweit der Bundesgerichtshof einen Anspruch des Vermieters auf Kostenvorschuss an- nehme, betreffe dies nur die Durchführung von Schönheitsreparaturen während eines - vorliegend nicht mehr - bestehenden Mietverhältnisses. Auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch (881,35 €) stehe dem Kläger nicht zu, da dieser insoweit eine fiktive Schadensberechnung vor- nehme, welche nicht (mehr) zulässig sei. Der Kläger begründe seinen Klageantrag damit, dass die Beklagten ge- schuldete Schönheitsreparaturen beziehungsweise Rückbauten (Entfernung des von ihnen eingebrachten PVC-Belags nebst Verlegung neuer Fußleisten im Schlafzimmer und Kinderzimmer, Verlegung von durch die Beklagten entfernten Abschlussleisten im Übergang von Kinder- und Schlafzimmer zum Flur, Strei- chen der Küche und des Wohnzimmers) nicht ausgeführt hätten. Die Ansprüche aus § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB seien aber bei der vom Kläger vorgenommenen fiktiven Schadensberechnung nicht gegeben. Zwar habe der Kläger Teile der ge- nannten Arbeiten bereits selbst ausgeführt, halte aber - auch in zweiter Instanz - an der fiktiven Schadensberechnung weiterhin fest. Eine solche Berechnung auf der Grundlage voraussichtlicher Schadensbeseitigungskosten sei jedoch ausge- schlossen. 6 7 8 9 - 6 - Denn die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, wonach im Werkvertragsrecht eine fiktive Schadensabrechnung nicht (mehr) möglich sei, könne auf das Mietrecht übertragen werden. Zwar sei insbesondere ein Minderungsrecht und ein Selbstvornahmerecht für einen Vermieter - im Ge- gensatz zum Besteller beim Werkvertrag - nicht gegeben. Jedoch gälten die all- gemeinen schadensersatzrechtlichen Überlegungen des VII. Zivilsenats auch im Mietrecht. Insbesondere die Argumentation, derjenige Besteller, der keine Auf- wendungen zur Mangelbeseitigung tätige, habe keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser (nur fiktiven) Aufwendungen, gelte ebenso für den Ver- mieter. Die Nichterfüllung der Renovierungspflicht begründe nicht bereits einen Vermögensschaden in Höhe der Kosten der Ersatzvornahmen. Überdies sei der Gedanke der drohenden Überkompensation auch im Mietrecht einschlägig, da es dem Vermieter häufig gelinge, die unrenovierten Räume ohne Mietabschlag weiterzuvermieten. In diesem Punkt liege auch ein Unterschied zum Kaufrecht, wo selten ein Fehlanreiz entstehe, die hohen Kosten zu vereinnahmen, ohne die Mängel zu beseitigen, so dass die Notwendigkeit be- stehe, die gegen das Bereicherungsverbot verstoßende Überkompensation im Mietrecht - hier bezüglich der Ansprüche auf Durchführung geschuldeter Schön- heitsreparaturen und Rückbauten - zu verhindern. Der Hilfsantrag auf Zahlung des im Kostenvoranschlag ausgewiesenen Betrags sei ebenfalls unbegründet, da auch diese Ansprüche (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB) aufgrund der vom Kläger vorgenommenen fiktiven Schadensberech- nung nicht gegeben seien. 10 11 12 - 7 - Soweit das Amtsgericht einen Schadensersatzanspruch wegen Sachbe- schädigung an der Wohnungseingangstür (laut Kostenvoranschlag 450 €) abge- lehnt habe, da der Kläger eine Schadensentstehung während der Mietzeit der Beklagten nicht bewiesen habe, sei die Berufungskammer an diese Feststellung gebunden. Die Berufungsbegründung enthalte insoweit keinen Angriff. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit sie aufgrund des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung eröffnet ist, nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der Kosten für die von den Beklagten nicht ausgeführten Schönheits- reparaturen und Rückbauten (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) sowie für den Austausch von Wandfliesen und für die Malerarbeiten an der Wand im Treppenhaus (§ 280 Abs. 1 BGB; § 823 Abs. 1 BGB) nicht verneint werden. Denn entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger seinen Schaden nach dem Ende des Mietverhältnisses anhand der hierfür jeweils erforderlichen, aber noch nicht aufgewendeten ("fiktiven") Kosten bemessen. 1. Soweit der Kläger mit seiner Revision die Abweisung der auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 8.425,20 € sowie auf Zahlung des zur Be- seitigung des behaupteten Schadens an der Wohnungseingangstür erforderli- chen Betrags (450 € nebst Zinsen) gerichteten Klage angegriffen hat, ist diese bereits nicht statthaft (§ 542 Abs. 1, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und damit als unzu- lässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 ZPO). a) Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich des Tenors sowie der Entscheidungsgründe wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache 13 14 15 16 - 8 - (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zugelassen, weil sich die Frage stelle, ob - ebenso wie im Werkvertragsrecht - auch im Mietrecht "eine fiktive Schadensbe- rechnung" nicht mehr vorzunehmen sei. Diese Zulassung umfasst - bei verstän- diger Auslegung der Urteilsformel (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 10. Ap- ril 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 9; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, NJW-RR 2022, 1460 Rn. 10) - nicht sämtliche geltend gemachten An- sprüche. Denn die vorgenannte Frage ist lediglich für die vom Kläger fiktiv be- messenen Ansprüche auf Schadensersatz mit Ausnahme des Schadensersatz- anspruchs wegen Beschädigung der Wohnungseingangstür von Bedeutung. Sie stellt sich damit nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs, so dass die Zulassung der Revision ausschließlich auf diese - fiktiv abgerechneten - Schadenspositionen beschränkt ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, juris Rn. 8 f.; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, aaO; jeweils mwN). Die Zulassung der Revision erfasst damit nicht den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für noch auszuführende Arbeiten, da sich bei dessen Beurteilung Fragen einer fiktiven Schadensbemessung nicht stel- len. Das Berufungsgericht hat diesen Klageanspruch deshalb nicht zuerkannt, weil es im Mietrecht hierfür - bei einem wie hier beendeten Mietverhältnis - eine Anspruchsgrundlage nicht gebe. Zudem erfasst die Revisionszulassung nicht den Anspruch des Klägers wegen der behaupteten Beschädigung der Woh- nungseingangstür. Zwar bemisst der Kläger diesen Schaden fiktiv. Auf die Unzu- lässigkeit einer solchen Schadensbemessung hat das Berufungsgericht die Kla- geabweisung insoweit jedoch nicht gestützt. Vielmehr hat es die Feststellung des Amtsgerichts - mangels eines wirksamen Berufungsangriffs - unbeanstandet ge- lassen, wonach der Kläger nicht bewiesen habe, dass dieser (behauptete) Scha- den während der Mietzeit der Beklagten entstanden sei. Damit fehlt es schon 17 - 9 - dem Grunde nach an einem Schaden des Klägers und stellt sich die Frage der - den Gegenstand der Revisionszulassung bildenden - Möglichkeit einer fiktiven Schadensbemessung nicht. b) Diese Beschränkung der Zulassung ist auch wirksam. Zwar ist eine Be- schränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht jedoch die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 31. August 2022 - VIII ZR 233/21, NZM 2022, 922 Rn. 22; vom 26. Oktober 2022 - VIII ZR 390/21, NJW-RR 2023, 14 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 19. Juli 2022 - VIII ZR 194/21, NJW-RR 2023, 84 Rn. 23; jeweils mwN). aa) Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Denn bei den auf der Grundlage noch nicht aufgewendeter Kosten berechneten Schadensersatzan- sprüchen handelt es sich um einen selbständigen Teil des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Streitstoff - hier bezüglich des bereits dem Grunde nach verneinten An- spruchs auf Ersatz für Schäden an der Wohnungseingangstür sowie auf Zahlung eines Vorschusses - beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung ein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs nicht auftreten kann. bb) Entgegen der Ansicht der Revision besteht die Gefahr eines solchen Widerspruchs nicht deshalb, weil der Senat bei der Prüfung der Möglichkeit einer fiktiven Schadensbemessung zu dem Ergebnis gelangen könnte, eine solche sei deshalb unzulässig, weil dem Kläger als (ehemaligem) Vermieter ein Anspruch 18 19 20 - 10 - auf Zahlung eines Kostenvorschusses zustehe. Letzteres stünde dann in Wider- spruch zu dem vom Berufungsgericht abgewiesenen - und von der Revisionszu- lassung nicht erfassten - Klageantrag auf Zahlung eines Kostenvorschusses. Hieraus folgt keine Widerspruchsgefahr in vorgenanntem Sinne. Bei der Beurteilung eines Anspruchs des Vermieters auf Zahlung eines Kostenvorschus- ses einerseits und der Möglichkeit, einen - dem Grunde nach bestehenden - Schadensersatzanspruch fiktiv zu bemessen, andererseits, handelt es sich um voneinander unabhängige Fragestellungen. Allein der von der Revision angeführte Umstand, dass die Beurteilung der Möglichkeit einer "fiktiven Schadensberechnung" durch den Vermieter nach dem Ende eines Mietverhältnisses möglicherweise vom Bestehen eines Vorschuss- anspruchs abhängen könnte, begründet keine Widerspruchsgefahr, da es sich nicht um eine gemeinsame Vorfrage beider Klagebegehren (Vorschuss und Schadensersatz), sondern lediglich um ein etwaiges Begründungselement han- delt. Ob das etwaige Bestehen eines Vorschussanspruchs für die Entscheidung der Frage einer fiktiven Schadensabrechnungsmöglichkeit überhaupt maßge- bend ist, hängt davon ab, ob diesem Aspekt hierfür eine rechtliche Relevanz bei- gemessen wird. 2. Soweit der Kläger die Abweisung seiner auf die Zahlung von 881,35 €, auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und hilfsweise auf die Zah- lung von 7.511,35 € (Gesamtbetrag des Kostenvoranschlags - 7.961,35 € - ab- züglich 450 € bezüglich der Wohnungseingangstür) nebst Zinsen gerichteten Klage angreift, ist seine Revision zulässig und auch begründet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger seine Schadensersatzansprüche 21 22 23 - 11 - - deren Bestehen dem Grunde nach mangels Feststellungen des Berufungsge- richts für das Revisionsverfahren zugunsten des Klägers zu unterstellen ist - we- gen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB), der unterlassenen Rückbauten bezüglich der Fußböden (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) und wegen der durch die Beklagten verur- sachten Schäden an der Mietsache (§ 280 Abs. 1 BGB; § 823 Abs. 1 BGB) an- hand der sogenannten fiktiven (Mangelbeseitigungs-)Kosten bemessen. a) Anders als das Berufungsgericht meint, das lediglich von Ansprüchen des Klägers aufgrund unterlassener "Schönheitsreparaturen und Rückbauten" spricht, liegt den vom Kläger geltend gemachten Kosten für das Entfernen und Neuverlegen von Wandfliesen sowie das Spachteln und Streichen der Wand im Treppenhaus des Hausanwesens nicht die unterlassene Ausführung von Schön- heitsreparaturen im Sinne der auch für den preisfreien Wohnraum maßgebenden Definition in § 28 Abs. 4 Satz 3 der Zweiten Berechnungsverordnung (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, NJW-RR 2022, 1460 Rn. 19 mwN) zu Grunde. Denn das Entfernen und die Neuverlegung von Wand- fliesen ist nicht von den in dieser Vorschrift genannten (Tapezier- und An- strich-)Arbeiten umfasst und die Maßnahmen im Treppenhaus liegen außerhalb der ehemals vermieteten Wohnung. Der Kläger macht insoweit - worauf die Re- vision zutreffend hinweist - Schäden an der Mietsache und somit einen Scha- densersatzanspruch neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 BGB) geltend (vgl. hierzu Senatsurteil vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 19 [zu § 280 Abs. 1 BGB] und Rn. 30 [zu § 823 Abs. 1 BGB]). b) Diese sowie die übrigen Schadensersatzansprüche wegen unterlasse- ner Schönheitsreparaturen und Rückbauten kann der Kläger - entgegen der An- sicht des Berufungsgerichts - anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber 24 25 - 12 - (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Kosten bemessen. Eine solche Schadensbemessung liegt, was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, auch dem Klageantrag auf Zahlung von 881,35 € zu Grunde. Zwar hat der Kläger Teile der Arbeiten, für welche Ersatz begehrt wird, bereits ausgeführt. Er rechnet jedoch - auch insoweit - seinen gesamten Schaden ohne Bezug zu den tatsäch- lich getätigten Aufwendungen auf der Grundlage des von ihm eingeholten Kos- tenvoranschlags und damit fiktiv ab (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 5. April 2022 - VI ZR 7/21, NJW 2022, 1884 Rn. 11 mwN). aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Schadensersatzansprüche statt der Leistung im Mietrecht auch mit den für die Instandsetzung oder -haltung oder für den Rückbau der Mietsache erforderlichen aber (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Kosten bemessen werden (vgl. BGH, Urteile vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 Rn. 15; vom 12. März 2014 - XII ZR 108/13, NZM 2014, 306 Rn. 31; vom 5. März 2014 - VIII ZR 205/13, NJW 2014, 1653 Rn. 15; vom 8. Januar 2014 - XII ZR 12/13, NJW 2014, 920 Rn. 26; vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 378/03, NZM 2005, 58 unter II 2 [zu § 326 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung]). Hieran ist auch nach der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht herangezogenen geänderten Rechtsprechung des VII. Zi- vilsenats des Bundesgerichtshofs bezüglich des Werkvertragsrechts (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.) weiter festzuhalten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, NJW-RR 2022, 1307 Rn. 8 ff.; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, NJW-RR 2022, 1460 Rn. 14 ff.; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl., § 535 Rn. 50; aA Schmidt-Futterer/ Lehmann-Richter, Mietrecht, 15. Aufl., § 538 BGB Rn. 136). Denn die Erwägun- 26 27 - 13 - gen des VII. Zivilsenats beruhen allein auf den Besonderheiten des Werkver- tragsrechts und sind - auch nach dessen Ansicht - auf andere Vertragstypen nicht übertragbar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 78; vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, aaO Rn. 9 mwN; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, aaO Rn. 15 mwN). Zwar gibt es - anders als im Kaufrecht (vgl. BGH, Urteile vom 10. Novem- ber 2021 - VIII ZR 187/20, NJW 2022, 686 Rn. 95; vom 12. März 2021 - V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 11; Beschlüsse vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, juris Rn. 14; vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 42) - im Mietrecht einen mit § 637 Abs. 3 BGB vergleichbaren Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die (beabsichtigte) Selbstvornahme. Denn nach der Rechtsprechung des Senats besteht im laufenden Mietverhältnis unter den Vo- raussetzungen des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB ein Vorschussanspruch des Mieters bei Mietmängeln (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 14 mwN) und kann auch der Vermieter vom Mieter einen Vorschuss in Höhe der erforderlichen Renovierungskosten verlangen, wenn sich der Mieter mit der Durchführung der Schönheitsreparaturen in Verzug befindet (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2006 - VIII ZR 123/05, NJW 2006, 1588 Rn. 12 mwN; Senatsbe- schlüsse vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, aaO Rn. 10; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, aaO Rn. 16). Solche Ansprüche stehen hier zum einen nur zum Teil in Rede. Zum anderen beziehen sich sämtliche Ansprüche auf ein beendetes Mietverhältnis (vgl. auch BGH, Urteil vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, aaO). Der vom Berufungsgericht angeführten Gefahr einer Überkompensation bei fiktiver Abrechnung im Mietrecht wird zum einen dadurch begegnet, dass der Geschädigte nur die zur Erfüllung der Leistungspflicht erforderlichen Kosten be- anspruchen darf. Zum anderen ist zu beachten, dass der Grundsatz von Treu 28 29 - 14 - und Glauben (§ 242 BGB) eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung bildet (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 42; vom 17. Januar 2023 - VI ZR 203/22, WM 2023, 422 Rn. 50; Beschluss vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, aaO Rn. 19). bb) Ebenso wie den Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) kann der Kläger auch seinen das Integritäts- interesse betreffenden Schadensersatzanspruch neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 BGB) wegen der Beschädigung der Mietsache - hier bezüglich der Wand- fliesen der Küche und des Flurs im Treppenhaus - auf der Grundlage der voraus- sichtlichen Kosten bemessen. Anders als bei einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung, der aufgrund des Wegfalls des Leistungsanspruchs (§ 281 Abs. 4 BGB) von vornherein nur auf Geldersatz gerichtet ist, kann der geschä- digte Vermieter bezüglich des Schadensersatzanspruchs neben der Leistung wahlweise Naturalrestitution oder den Geldersatz verlangen (vgl. BGH, Urteile vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 26; vom 28. Feb- ruar 2018 - VIII ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 29; vom 29. Januar 2019 - VI ZR 481/17, NJW 2019, 1669 Rn. 21). Aufgrund dieser Ersetzungsbefugnis, die das Gesetz in § 249 Abs. 2 BGB dem Geschädigten gewährt (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184; vom 3. Juli 2008 - I ZR 218/05, NJW-RR 2009, 103 Rn. 22), kann der Kläger (auch) diesen Schadens- ersatzanspruch anhand der fiktiven Kosten bemessen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 33; Riehm, NZM 2019, 273, 277). Soweit der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. Feb- ruar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 57 ff.) auch hinsichtlich eines solchen Schadensersatzanspruchs neben der Leistung (§ 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB) 30 31 - 15 - eine fiktive Schadensbemessung verneint hat, ist dies - wie ausgeführt - auf an- dere Vertragstypen außerhalb des Werkvertragsrechts nicht übertragbar. Zudem ist der dieser Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegen- den nicht vergleichbar. Denn im Falle des dort in Rede stehenden Anspruchs gegen einen Architekten aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB aufgrund von Pla- nungs- oder Überwachungsfehlern besteht - anders als hier - eine Ersetzungs- befugnis des Bestellers nicht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, aaO Rn. 58 f.). III. Nach alledem kann das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtli- chen Umfang keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif, da das 32 - 16 - Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - Feststellun- gen zu Grund und Höhe des Schadens nicht getroffen hat. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Bünger Dr. Liebert Dr. Schmidt Wiegand Dr. Matussek Vorinstanzen: AG Lüdenscheid, Entscheidung vom 19.11.2020 - 91 C 105/18 - LG Hagen, Entscheidung vom 25.06.2021 - 1 S 1/21 -

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Tempelhof-Kreuzberg Entscheidungsdatum: 02.05.2019 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 16 C 289/18 ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2019:0502.16C289.18.00 Dokumenttyp: Entscheidung Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmelpilzbefall Wohnraummiete: Mietminderung bei ständiger Durchfeuchtung von Decken, Wänden und Fußböden Orientierungssatz 1. Sind große Teile der Decken-, Wand- und Fußbodenflächen der Wohnung durchfeuchtet und verschimmelt und sind Decken, Wände und Fußböden ständig – bei jedem Regen – erneuten Wassereintritten ausgesetzt, führt dies zur völligen Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit der Wohnung und rechtfertigt eine Minderung von 100%.(Rn.23) 2. Ob ein Mietmangel vorliegt bzw. welches Ausmaß die durch den Mangel hervorgerufene Wohnwertbeeinträchtigung hat, ist objektiv zu bestimmen und nicht danach, wie hartgesotten ein einzelner Mieter darin sein mag, widrige Umstände in seiner Wohnung zu ertragen.(Rn.25) Tenor I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5.624,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2018 zu zahlen. II. Die Beklagte wird verurteilt, die Wohnung (…) dergestalt instand zu setzen, dass folgende Mängel nicht mehr vorliegen: 1. Im Eingangsflur (Raum 1; alle Raumnummern gemäß Anlage) sind die Decke und alle Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. 2. Im vom Eingangsflur zu erreichenden Zimmer (Zimmer 2) sind die Decke und die Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. 3. Die Decke der Wohnküche (Raum 3) ist oberhalb der Fensterwand sowie oberhalb der Trennwand zum Flur (Raum 1) und Raum 2 sowie im Bereich von der Fensterwand bis ca. zur Hälfte der Trennwand zu Raum 4 durchfeuchtet und weist großflächig Schimmelpilzbefall auf. 4. Die Wände der Wohnküche (Raum 3) weisen oberhalb des Fensters sowie im oberen Wandbereich neben dem Fenster sowie im jeweils oberen Bereich der Türwände und neben der Tür zum Flur (Raum 1) bis fast hinab zum Boden Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 5. Die Decke des Raums 4 weist in der Zimmerecke, in der sich die Tür zur Wohnküche befindet, großflächig Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 6. Die Wände in Raum 4 weisen oberhalb sowie rechts und links neben der Tür zur Küche sowie an derselben Wand im Sockelbereich und an der Wand neben dem Fenster in der oberen Ecke Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 7. Die Decke in Raum 5 weist im Bereich der Trennwand zu Raum 2 und der Außenwand sowie in dem Bereich rechts über dem Fenster Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. III. Es wird festgestellt, dass die Bruttowarmmiete für die im Antrag zu II. genauer bezeichnete Wohnung in der Zeit vom 28.07.2018 bis zur vollständigen Beseitigung der im Antrag zu II. genauer beschriebenen Mängel um 100 % gemindert ist. IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages; hinsichtlich des Tenors zu Ziffer II. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 €. Tatbestand Randnummer 1 Zwischen den Klägern als Mietern und der Beklagten als Vermieterin besteht ein Mietverhältnis über die im Tenor genannte Wohnung. Ende Juli 2017 bildete sich ein Wasserfleck an der Küchendecke, über den die Kläger die Beklagte über ihre Hausverwaltung informierten. Im September 2017 begann es nach Regenfällen an verschiedenen Stellen der Wohnung von der Decke zu tropfen. Ende Oktober 2017 wurde als Ursache für den Wassereintritt ein abgelöstes Hauptwasserrohr ermittelt, durch das permanent Wasser durch das Mauerwerk floss und immer weitere erhebliche Schäden anrichtete. Ab dem 10.10.2017 lief bei jedem Regen Wasser durch die Decke der Wohnung, so dass die Kläger Eimer aufstellen mussten, um den Fußboden zu schützen. Ab dem 21.10.2017 bildete sich an verschiedenen Stellen der Wohnung Schimmel. Die Decken, Wände und Fußböden der gesamten Wohnung sind bis auf ein Zimmer durch den Wassereintritt durchnässt und weit überwiegend von Schimmel befallen. Alle Möbel und übrigen Gegenstände wurden von den Klägern in dem einzig verbliebenen trockenen Raum untergebracht. Bezüglich des Ausmaßes der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden wird im Übrigen auf den Tenor zu Ziffer II Bezug genommen. Randnummer 2 Die monatliche Bruttomiete betrug in dem hier relevanten Zeitraum 1.032,05 €. Die Kläger zahlten die Miete ab Oktober 2017 unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 zahlten die Kläger insgesamt 5.624,30 €: Randnummer 3          gez. Okt 17 980,08 € Nov 17 1.032,05 € Dez 17 1.032,05 € Jan 18 1.032,05 € Feb 18 1.032,05 € Mrz 18 516,02 € Summe         5.624,30 € Randnummer 4 In der Folgezeit kamen die Parteien überein, dass die Kläger für die Zeit der Sanierungsarbeiten in eine Ersatzwohnung im 1. OG links des gleichen Objektes umziehen sollten. Die Hausverwaltung der Beklagten fasste die besprochenen Punkte in einem Schreiben vom 20.12.2017 zusammen (Anlage K2, Bl. 9) und gab in diesem Schreiben an, dass die Kläger für die Ersatzwohnung Miete „ab Umzug“ zahlen sollten. Aus Umständen, die zwischen den Parteien umstritten sind, bezogen die Kläger die Ersatzwohnung erst Mitte März 2018. Ende Juli 2018 zogen die Kläger in ihre alte Wohnung zurück, ohne dass in der Zwischenzeit dort Sanierungsarbeiten durchgeführt wurden. Randnummer 5 Die Kläger begehren mit ihrer Klage Rückzahlung der im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 gezahlten Mieten, eine Instandsetzung der in der Wohnung vorhandenen Mängel sowie die Feststellung, dass die Bruttowarmmiete ab Ende Juli 2018 (vom 28.07.2018) bis zur vollständigen Beseitigung der Mängel um 100 % gemindert ist. Randnummer 6 Die Kläger sind der Ansicht, dass die Miete um 100 % gemindert sei, da die Wohnung aufgrund der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden unbewohnbar sei. Sie behaupten, dass sie Ende Juli 2018 nur deshalb in ihre alte Wohnung zurückgekehrt seien, weil sie befürchtet hätten, dass die Beklagte ihnen den Zugang zu dieser Wohnung verwehren würde, nachdem diese mit einem Schreiben vom 06.07.2018 mitgeteilt habe, dass keine Erlaubnis zur Nutzung der Räume im 3. OG als Wohnung vorliege. Randnummer 7 Die Kläger beantragen, Randnummer 8 I. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 5.624,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2018 zu zahlen. Randnummer 9 II. die Beklagte zu verurteilen, die Wohnung (…) dergestalt instand zu setzen, dass folgende Mängel nicht mehr vorliegen: Randnummer 10 1. Im Eingangsflur (Raum 1; alle Raumnummern gemäß Anlage) sind die Decke und alle Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 11 2. Im vom Eingangsflur zu erreichenden Zimmer (Zimmer 2) sind die Decke und die Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 12 3. Die Decke der Wohnküche (Raum 3) ist oberhalb der Fensterwand sowie oberhalb der Trennwand zum Flur (Raum 1) und Raum 2 sowie im Bereich von der Fensterwand bis ca. zur Hälfte der Trennwand zu Raum 4 durchfeuchtet und weist großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 13 4. Die Wände der Wohnküche (Raum 3) weisen oberhalb des Fensters sowie im oberen Wandbereich neben dem Fenster sowie im jeweils oberen Bereich der Türwände und neben der Tür zum Flur (Raum 1) bis fast hinab zum Boden Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 14 5. Die Decke des Raums 4 weist in der Zimmerecke, in der sich die Tür zur Wohnküche befindet, großflächig Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 15 6. Die Wände in Raum 4 weisen oberhalb sowie rechts und links neben der Tür zur Küche sowie an derselben Wand im Sockelbereich und an der Wand neben dem Fenster in der oberen Ecke Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 16 7. Die Decke in Raum 5 weist im Bereich der Trennwand zu Raum 2 und der Außenwand sowie in dem Bereich rechts über dem Fenster Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 17 III. festzustellen, dass die Bruttowarmmiete für die im Antrag zu II. genauer bezeichnete Wohnung in der Zeit vom 28.07.2018 bis zur vollständigen Beseitigung der im Antrag zu II. genauer beschriebenen Mängel um 100 % gemindert ist. Randnummer 18 Die Beklagte hat den Klageantrag zu Ziff. II. anerkannt und beantragt, Randnummer 19 die Klage im Übrigen abzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagte behauptet, dass die Wohnung nicht unbewohnbar gewesen sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Kläger bis Anfang März 2018 noch in der Wohnung gewohnt hätten und Ende Juli 2018 ohne Absprache mit der Beklagten wieder in die Wohnung zurückgekehrt seien. Daher meint die Beklagte, dass maximal eine Minderung von 50 % der Bruttomiete angemessen sei. Der Beklagten stehe aber ein Gegenanspruch auf Zahlung der Miete für die Ersatzwohnung für den Zeitraum von Januar 2018 bis März 2018 in Höhe von 2.278,02 € zu, mit dem die Beklagte die Aufrechnung erklärt. Die Beklagte behauptet, dass die Kläger die Ersatzwohnung spätestens ab dem 20.12.2017 hätten beziehen können, da sie an diesem Tag die Schlüssel für die Wohnung erhalten hätten. Es treffe auch nicht zu, dass die Ersatzwohnung ihrerseits aufgrund eines Wasserschadens bis März 2018 unbewohnbar gewesen sei. Im Übrigen blockierten die Kläger die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten in der alten Wohnung. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die Klage ist begründet. Randnummer 22 I. Die Kläger haben einen Anspruch auf Rückzahlung der im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 gezahlten Miete in Höhe von insgesamt 5.624,30 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Kläger haben die Miete in diesem Zeitraum rechtsgrundlos geleistet, da die Miete im Hinblick auf die in der Wohnung vorhandenen Mängel gem. § 536 BGB um 100 % gemindert war. Randnummer 23 Die Feuchtigkeits- und Schimmelschäden haben ein solches Ausmaß, dass nicht erkannt werden kann, dass die Wohnung noch einen Wohnwert aufweist. Große Teile der Decken-, Wand- und Fußbodenflächen der Räume 1 bis 5 sind durchfeuchtet und verschimmelt. Durch Schimmel können erhebliche „unsichtbare“ Gesundheitsgefahren für die Bewohner entstehen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 13. Aufl. 2017, BGB § 536 Rn. 226), weshalb in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass Feuchtigkeitsschäden bzw. deren Folgen zur völligen Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit führen und damit eine Minderung bis zu 100 % rechtfertigen können (LG Berlin, Urteil vom 20. Januar 2009 – 65 S 345/07 –, Rn. 20, juris; LG Berlin, Urteil vom 19. Dezember 1988 – 61 S 211/87 –, juris; AG Charlottenburg, Urteil vom 09. Juli 2007 – 203 C 607/06 –, juris). Darüber hinaus ist naheliegend davon auszugehen, dass die ständige Durchfeuchtung der Wohnung zu einem muffigen Geruch führt und sich die Wohnung auch nicht mehr uneingeschränkt zur Aufbewahrung von Hausrat eignet, da dieser durch die Feuchtigkeit Schaden erleiden kann. Randnummer 24 Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass der Raum 6 nicht von Schimmel oder Feuchtigkeit betroffen ist. Dieser Raum ist gleichwohl nicht nutzbar, weil er mit dem Hausrat der übrigen Wohnung vollgestellt ist. Anders als bei einem einmaligen Wassereintritt kann hier auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Wohnung über einen bestimmten Zeitraum hinweg abgetrocknet ist und daher wieder – wenn auch mit Einschränkungen – bewohnbar sein könnte. Die Kläger haben unwidersprochen dargelegt, dass Decken, Wände und Fußböden ständig – bei jedem Regen – erneuten Wassereintritten ausgesetzt sind. Zuletzt ist es am 23.01.2019 zu einem weiteren Wasserschaden gekommen, da aus einem Riss in der Hauptwasserleitung große Mengen Wasser durch die Rückwand des Badezimmers in die streitgegenständliche Wohnung gelaufen sind. Dadurch ist auch der – bislang nicht betroffene – Raum 6 in Mitleidenschaft gezogen worden. Randnummer 25 Der Annahme einer Unbewohnbarkeit der Wohnung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Kläger die Ausweichwohnung nicht schon im Dezember 2017, sondern erst im März 2018 bezogen haben und dass die Kläger Ende Juli 2018 wieder in ihre Wohnung zurückgezogen sind. Die Frage eines Mangels bzw. des Ausmaßes der durch einen Mangel hervorgerufenen Wohnwertbeeinträchtigung ist nämlich objektiv zu bestimmen und nicht danach, wie hartgesotten ein einzelner Mieter darin sein mag, widrige Umstände in seiner Wohnung zu ertragen. Randnummer 26 Der Anspruch der Kläger scheitert auch nicht an § 814 BGB, da die Kläger die Miete ab Oktober 2017 unter Vorbehalt gezahlt haben. Randnummer 27 Der Anspruch der Kläger ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Der Beklagten steht eine Gegenforderung auf Zahlung von Miete für die Ersatzwohnung im Zeitraum von Januar bis März 2018 nicht zu. Die Parteien haben – wie sich dem Schreiben der Hausverwaltung vom 20.12.2017 entnehmen lässt – vereinbart, dass die Miete für die Ersatzwohnung erst ab dem Umzug in diese geschuldet sein sollte. Der Umzug der Kläger ist aber unstreitig erst Mitte März 2018 erfolgt und ab diesem Zeitpunkt haben die Kläger auch die Miete für die Ersatzwohnung gezahlt. Auf die Frage, ob die Kläger die Wohnung auch früher hätten beziehen können, kommt es daher nach dem Wortlaut der Vereinbarung nicht an. Randnummer 28 Es kann auch nicht erkannt werden, dass die Kläger den Eintritt dieser Bedingung gemäß § 162 Abs. 1 BGB treuwidrig verhindert hätten. Insoweit kann dahinstehen, ob sich der Umzug wegen Mängeln in der Ersatzwohnung verzögerte oder weil der Umzug ständig wegen terminlicher Probleme der Kläger verschoben werden musste. Selbst wenn letzteres der Fall gewesen sein sollte, läge hierin keine treuwidrige Vereitelung des Umzugs, da ein Umzug mit genügend zeitlichem Vorlauf geplant und koordiniert werden muss. Dass die aufgrund beruflicher Verpflichtungen bestehenden terminlichen Probleme der Kläger lediglich vorgeschoben gewesen sein könnten, behauptet auch die Beklagte nicht. Randnummer 29 Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Randnummer 30 II. Von einer Begründung des Tenors zu Ziff. II. wird gemäß § 313b Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. Randnummer 31 III. Der Feststellungsantrag der Kläger ist ebenfalls begründet. Insoweit kann zunächst auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Der Minderung steht auch nicht entgegen, dass die Kläger eine Instandsetzung der Wohnung verweigert hätten. Eine Verweigerung der Instandsetzung kann nicht bereits darin gesehen werden, dass die Kläger im Juli 2018 bereits in ihre Wohnung zurückgezogen sind. Eine Verweigerung der Instandsetzung setzt zumindest voraus, dass der Mieter die Instandsetzung überhaupt dulden muss. Für eine Duldung ist wiederum Voraussetzung, dass der Vermieter die Instandsetzungsmaßnahmen gemäß § 555 a Abs. 2 rechtzeitig und konkret angekündigt hat. Dies ist hier jedoch nicht ansatzweise ersichtlich. Randnummer 32 IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001438705 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

ECLI:DE:BGH:2022:210622BVIIIZR285.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 285/21 vom 21. Juni 2022 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 138 Abs. 3 Auch in einem vorausgegangenen Vortrag der Partei kann ein Bestreiten nach- folgender Behauptungen der Gegenseite liegen, wenn jener Vortrag diesen Be- hauptungen widerspricht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW-RR 2001, 1294 unter II 1). BGH, Beschluss vom 21. Juni 2022 - VIII ZR 285/21 - LG Berlin AG Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juni 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Fetzer, den Richter Dr. Schmidt, die Richterinnen Wiegand und Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 67 - vom 31. August 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfah- ren wird auf 29.308,53 € festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin begehrt von dem Beklagten nach Kündigung des Mietver- trags die Räumung und Herausgabe einer Wohnung sowie Zahlung rückständi- ger Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung. Die Parteien schlossen am 17. September 2019 einen Mietvertrag über eine Wohnung der Klägerin in Berlin. Der Beklagte schuldete der Klägerin eine monatliche Miete in Höhe von 1.697,71 € brutto (Nettomiete 1.310,77 € zuzüglich Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 386,94 €). 1 2 - 3 - Mit einem an die Klägerin gerichteten Schreiben vom 5. November 2019 rügte der Beklagte unter anderem den mangelhaften Zustand der Fenster in der Wohnung sowie eine in den Wohnräumen vorhandene Geruchsbelästigung. Er kündigte an, deshalb und wegen weiterer Mängel der Wohnung ab November 2019 bis zu einer Mängelbeseitigung lediglich die hälftige Miete zu zahlen. Nachdem der Beklagte auf die Mieten für die Monate November 2019 bis einschließlich Februar 2020 insgesamt lediglich 1.273,88 € gezahlt hatte, kün- digte die Klägerin, welche die Voraussetzungen einer Mietminderung als nicht gegeben ansah, am 6. Februar 2020 das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Mit ihrer Klage hat die Klägerin Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Zahlung rückständiger Miete beziehungsweise Nutzungsentschädigung für die Monate November 2019 bis September 2020 in Höhe von zuletzt insge- samt 13.579,29 € nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte hat sich auf Minderung und auf ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete für die Zeit ab November 2019 bis zur Beseitigung der Mängel berufen. Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Landge- richt hat die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde, mit der er sein Klageabweisungsbegehren weiter- verfolgt. 3 4 5 6 - 4 - II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe einen Anspruch auf Räumung der vom Beklagten be- wohnten Räumlichkeiten sowie auf Zahlung der geltend gemachten Miete bezie- hungsweise Nutzungsentschädigung nebst Zinsen. Die von der Klägerin wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene Kündigung sei nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB wirksam. Der Beklagte sei auch zur Nachzahlung der aufgelaufe- nen Rückstände verpflichtet. Insbesondere sei er in den Monaten November 2019 bis Februar 2020 nicht wegen angeblicher Mietmängel nur zur Entrichtung einer herabgesetzten Miete verpflichtet gewesen. Das Amtsgericht habe Beweis über die angeblich vorliegenden Mängel nicht erheben müssen. Denn die Klägerin habe die Behauptung des Beklagten, die Fenster seien veraltet, sie ließen sich nicht ordentlich öffnen und schließen mit der Folge, dass Zugluft und Wasser in die Wohnung eindringe, bestritten. Der Beklagte habe so- dann den Vortrag der Klägerin, wonach es sich um Kastendoppelfenster handele, welche sich bei der Wohnungsübergabe in einem ordentlichen und mangelfreien Zustand befunden hätten sowie geöffnet und geschlossen worden seien, nicht mehr bestritten. Dieser gelte damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als fortan zugestan- den. Die Klägerin habe auch die weitere Behauptung des Beklagten, die Raum- luft sei schlecht, die Geruchsbelästigung könne selbst durch ständiges Lüften nicht behoben werden, bestritten und als unsubstantiiert gerügt. Zu ihrer Erklä- 7 8 9 10 - 5 - rung, bei Übergabe der Wohnung sei ein derartiger Mangel nicht vorhanden ge- wesen, habe der Beklagte seinerseits nicht weiter vorgetragen, so dass auch diese Behauptung der Klägerin gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gelte. III. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg (§ 544 Abs. 9 ZPO), weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent- scheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtli- chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Denn es hat bezogen auf den Vortrag des Beklagten zum Vorhandensein von Mängeln der Mietsache die Vorschrift des § 138 Abs. 3 ZPO in offenkundig feh- lerhafter Weise angewendet und es in der Folge versäumt, die von dem Beklag- ten für seine Behauptungen angebotenen Beweise zu erheben. 1. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwä- gung zu ziehen (st. Rspr.; vgl. etwa BVerfG, NVwZ-RR 2021, 131 Rn. 26; Senatsbeschlüsse vom 12. Oktober 2021 - VIII ZR 91/20, NZM 2022, 55 Rn. 14; vom 14. Dezember 2021 - VIII ZR 386/20, juris Rn. 13). Als grundrechtsgleiches Recht soll es sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in der unterlassenen Kenntnisnahme und der Nicht- berücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung auch die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichti- gung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr.; vgl. hierzu etwa 11 12 - 6 - BVerfG, Beschluss vom 25. März 2020 - 2 BvR 113/20, juris Rn. 45; Senatsbe- schlüsse vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 11; vom 14. De- zember 2021 - VIII ZR 386/20, aaO; jeweils mwN). Dies gilt auch dann, wenn die Nichtberücksichtigung des betreffenden Sachvortrags sowie eines damit zusammenhängenden Beweisangebots darauf beruht, dass das Gericht die Vorschrift des § 138 Abs. 3 ZPO zu den Folgen der Erklärungslast der Parteien gemäß § 138 Abs. 2 ZPO in offenkundig fehlerhafter Weise gehandhabt hat (vgl. BVerfG, NJW 1992, 679, 680). Da nach § 138 Abs. 3 ZPO Tatsachen, die nicht ausdrücklich oder konkludent bestritten werden, vom Gericht als zugestanden anzusehen und der Entscheidung ohne Prüfung durch eine Beweisaufnahme zugrunde zu legen sind (vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 138 Rn. 30 und 35 f.; Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rn. 37; Rosenberg/Schwab/Prütting, Zivilprozessrecht, 18. Aufl., § 113 Rn. 20 f.), kann die offenkundig fehlerhafte Anwendung dieser Bestimmung - ähnlich wie die von Präklusionsvorschriften (siehe hierzu Senatsbeschluss vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 13 mwN) - dazu führen, dass ent- scheidungserheblicher Sachvortrag der Partei sowie ein damit zusammenhän- gendes Beweisangebot nicht in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis genommen und bei der Entscheidung berücksichtigt werden. 2. Gemessen hieran ist dem Berufungsgericht eine Gehörsverletzung nach Art. 103 Abs. 1 GG anzulasten. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt, hat das Berufungsgericht die Vorschrift des § 138 Abs. 3 ZPO offen- kundig fehlerhaft angewendet, indem es den Inhalt der Gegenäußerung der Klä- gerin zu dem vom Beklagten behaupteten Zustand der Fenster und zu einer Ge- ruchsbelästigung in den Wohnräumen als zugestanden angesehen und seiner Entscheidung als unstreitigen Tatsachenvortrag zugrunde gelegt hat. 13 14 - 7 - a) Offenkundig unrichtig ist zunächst die Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO durch das Berufungsgericht im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten zum mangelhaften Zustand der Fenster. aa) Wie die Nichtzulassungsbeschwerde durch Bezugnahme auf die Kla- geerwiderung des Beklagten vom 3. Juni 2020 geltend macht, hat der Beklagte unter Beweisantritt (Augenschein, Sachverständigengutachten) vorgetragen, die Fenster der Wohnung seien veraltet. Sie ließen sich nicht ordentlich öffnen be- ziehungsweise schließen und seien wegen beschädigter und sich lösender Ab- dichtungen undicht. Hierdurch dringe Zugluft und Wasser in die Wohnung ein und entweiche Wärme nach draußen. Undicht seien namentlich die Fenster im Wohn- zimmer, im Bad sowie in einem Raum hinter der Küche. Überhaupt nicht öffnen und schließen lasse sich das Kippfenster hinter dem Flur zum französischen Bal- kon. Die Klägerin hat sich hierzu dahingehend erklärt, dass die behauptete Mangelhaftigkeit bestritten werde und dass sich bei der Wohnungsübergabe die Fenster in einem ordentlichen mangelfreien Zustand befunden hätten, wie eine Prüfung der Funktionstüchtigkeit der Fenster durch den Hausverwalter ergeben habe. Bei dieser seien die Fenster jeweils geöffnet und geschlossen, Defekte oder Undichtigkeiten aber nicht festgestellt worden. bb) Vor diesem Hintergrund beruht die (unausgesprochene und nicht be- gründete) Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich zur Vermei- dung der Rechtsfolge des § 138 Abs. 3 ZPO zu dem von der Klägerin - jedenfalls für den Zeitpunkt der Übergabe der Wohnung - behaupteten mangelfreien Zu- stand der Fenster (ausdrücklich) erklären müssen, auf einem offenkundig fehler- haften Verständnis dieser Vorschrift sowie auf einer unzureichenden Kenntnis- nahme des Vortrags des Beklagten. 15 16 17 18 - 8 - (1) Der Beklagte hatte sich bereits vor der Stellungnahme der Klägerin zu sämtlichen Tatsachen erklärt, aus welchen sich - im Falle ihres Beweises - ein mangelhafter Zustand der Fenster während der Mietzeit ergibt und welche für die von ihm insoweit geltend gemachte Minderung der Miete gemäß § 536 Abs. 1 BGB rechtlich von Bedeutung sind. Über diesen Tatsachenvortrag ging die Gegenerklärung der Klägerin nicht hinaus. Soweit ihr Vorbringen zu einem mangelfreien Zustand der Fenster bei Wohnungsübergabe zugleich die Behauptung umfasst haben sollte, der Beklagte habe den gerügten Zustand der Fenster zu einem späteren Zeitpunkt selbst ver- ursacht, hätte eine Erklärung des Beklagten auch hierzu vorgelegen. Denn einer entsprechenden Behauptung der Klägerin stünde der - in der wenige Wochen nach Wohnungsübergabe erfolgten Mängelanzeige vom 5. November 2019 ent- haltene und in der Klageerwiderung wiederholte - Vortrag des Beklagten entge- gen, wonach die Fenster in der Wohnung "veraltet" seien und sich nicht bezie- hungsweise nur schlecht öffnen und schließen ließen. Da sich ein Bestreiten auch aus der Gegendarstellung zu einem Vortrag ergeben kann, müssen Tatsachen, die mit der Gegenerklärung unvereinbar sind, regelmäßig nicht gesondert für sich (ausdrücklich) bestritten werden (vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 4. Aufl., § 138 Rn. 32). Dabei kann auch in ei- nem vorausgegangenen Vortrag der Partei ein Bestreiten nachfolgender Be- hauptungen der Gegenseite liegen, wenn jener Vortrag diesen Behauptungen widerspricht (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW-RR 2001, 1294 unter II 1). Ein solches konkludentes vorweggenommenes Bestreiten hin- dert die Anwendung der Vorschrift des § 138 Abs. 3 ZPO (Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rn. 36; vgl. BVerfG, NJW 1992, 679, 680). Deshalb ist der gesamte Vortrag einer Partei zu berücksichtigen und daraufhin zu prüfen, ob sich aus dem Gesamtzusammenhang der Wille zu bestreiten ergibt. 19 20 21 - 9 - (2) Einer solchen Betrachtung des Vortrags des Beklagten hat sich das Berufungsgericht dadurch gänzlich verschlossen, dass es allein an den - zeitlich späteren - Vortrag der Klägerin, der in der Sache die Gegenerklärung zu den vorangegangenen Tatsachenbehauptungen des Beklagten im Sinne von § 138 Abs. 2 ZPO darstellt, angeknüpft und von dem Beklagten hierzu eine - zeitlich nachfolgende - Äußerung erwartet hat, für die aus dessen Sicht in Anbetracht seiner zuvor erfolgten Darlegungen eine prozessuale Notwendigkeit nicht be- stand. Denn Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte an seinen der Gegenerklä- rung der Klägerin widersprechenden Behauptungen nicht mehr hätte festhalten wollen, bestanden nicht. Sie ergaben sich insbesondere nicht aus dem - vom Be- rufungsgericht für allein maßgeblich gehaltenen - Umstand, dass sich der Be- klagte nicht nochmals zum Zustand der Fenster geäußert hat. Die von ihm gel- tend gemachte Mangelhaftigkeit der Mietwohnung in verschiedener Hinsicht war (weiterhin) ein wesentliches Element seiner Verteidigung gegen die Zahlungs- verzugskündigung der Klägerin. Sofern diesbezügliche Zweifel des Berufungsge- richts bestanden, hätte es diese durch aufklärende Fragen nach § 139 ZPO aus- räumen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2001 - VI ZR 55/00, NJW-RR 2001, 1294 unter II 1; Stein/Jonas/Kern, ZPO, 23. Aufl., § 138 Rn. 27 f.). cc) Die darin liegende Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich, weil nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Ent- scheidung gelangt wäre, hätte es den Vortrag des Beklagten in der gebotenen Weise zur Kenntnis genommen und dementsprechend die insoweit angebotenen Beweise erhoben. Die vom Beklagten aufgestellten tatsächlichen Behauptungen erlaubten weiterhin den Schluss auf die von ihm geltend gemachte Minderung der Miete 22 23 24 25 - 10 - wegen eines mangelhaften Zustands der Fenster gemäß § 536 Abs. 1 BGB. Sie waren durch das Vorbringen der Klägerin nicht ergänzungsbedürftig, sondern le- diglich beweisbedürftig geworden. Die Tauglichkeit der streitgegenständlichen Wohnräume zum vertragsgemäßen Gebrauch kann durch spürbare Zugluft und eindringende Feuchtigkeit infolge undichter Fenster, in der kälteren Jahreszeit verstärkt durch den damit verbundenen Wärmeverlust, gemindert oder sogar gänzlich aufgehoben sein (vgl. Blank/Börstinghaus, Miete, 6. Aufl., § 536 BGB Rn. 157, siehe auch Rn. 21 als Baumangel; Selk, Mietmängel und Mängelrechte, 2. Aufl., § 536 BGB Rn. 263 ff., 363; jeweils mwN). Als Vermieterin haftet die Klä- gerin gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BGB grundsätzlich auch für während der Mietzeit entstehende Mängel der Mietsache. b) Offenkundig unrichtig ist die Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO durch das Berufungsgericht auch im Hinblick auf den Vortrag des Beklagten zu einer Geruchsbelästigung in der Wohnung. aa) In der von der Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug genommenen Klageerwiderung vom 3. Juni 2020 hat der Beklagte unter Beweisantritt vorgetra- gen, die Raumluft sei "schlecht". Nach einem längeren Aufenthalt in den Räumen leide er unter Kopfschmerzen und seien seine Schleimhäute gereizt. Die "Ge- ruchsbelästigung" könne auch durch ständiges Lüften nicht behoben werden. Vermutlich stamme sie von einem mangelbehafteten Mauerwerk oder von den Abwasserleitungen im Haus. Die Klägerin hat diesen Vortrag einschließlich der von dem Beklagten ver- muteten Ursache ausdrücklich bestritten. Sie hat zudem behauptet, bei der Über- gabe der Wohnung habe ein solcher Mangel nicht vorgelegen. Der Beklagte sei auch der einzige Mieter des Gebäudes, der eine diesbezügliche Wahrnehmung behaupte. 26 27 28 - 11 - bb) Auch insoweit durfte das Berufungsgericht aus den vorstehend unter III 2 a bb ausgeführten Gründen nicht allein aufgrund des Umstands, dass der Beklagte sich nachfolgend nicht (nochmals) zur Frage der Geruchsbelästigung (ausdrücklich) geäußert hat, annehmen, der Beklagte habe seinen zuvor erfolg- ten Vortrag fallengelassen beziehungsweise es sei die eine Mietminderung aus- schließende Gegenerklärung der Klägerin als gemäß § 138 Abs. 3 ZPO von dem Beklagten zugestanden zu bewerten. cc) Auch diese Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich, da nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, hätte es den Vortrag des Beklagten in der gebotenen Weise zur Kenntnis genommen und dementsprechend die insoweit angebotenen Beweise erhoben. Der Beklagte hat mit der Beschreibung von Mangelsymptomen - einer sich auf sein körperliches Wohlbefinden und seine Gesundheit auswirkenden Ge- ruchsbelästigung in den Wohnräumen, die auch durch ein Lüften nicht beseitigt werden könne - einen Mangel der Mietsache hinreichend konkret dargelegt (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 16, 18). Mehr als diese, ihm allein mögliche Beschreibung der Geruchsbe- lästigung, die er durch die Angabe der von ihm vermuteten Ursache zudem der Art nach näher eingegrenzt hat, musste der Beklagte nicht vortragen. Dem Ge- richt obliegt es schon dann, wenn der Mieter einen Mietmangel durch Beschrei- bung der Mangelsymptome darlegt, die für das Vorliegen des Mangels angebo- tenen Beweise - hier Augenschein und Einholung eines Sachverständigengut- achtens - zu erheben und - im Fall des Sachverständigengutachtens - dem Sach- verständigen die beweiserheblichen Fragen zu unterbreiten (vgl. Senatsbe- schluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 mwN). 29 30 31 - 12 - 3. Die weiteren von der Nichtzulassungsbeschwerde erhobenen Rügen hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begrün- dung wird insoweit abgesehen (§ 544 Abs. 6 Satz 2 ZPO). IV. Nach alledem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO). Dr. Fetzer Dr. Schmidt Wiegand Dr. Matussek Dr. Reichelt Vorinstanzen: AG Mitte, Entscheidung vom 10.02.2021 - 9 C 75/20 - LG Berlin, Entscheidung vom 31.08.2021 - 67 S 43/21 - 32 33

ECLI:DE:BGH:2022:260422BVIIIZR364.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 364/20 vom 26. April 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. April 2022 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richter Dr. Bünger und Kosziol, die Richterin Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Ferner beabsichtigt der Senat, die Beschwerde der Klägerin gegen die teilweise Nichtzulassung der Revision zurückzuweisen. Gründe: I. Die Klägerin war Erbbauberechtigte eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks in S. . Mit Mietvertrag vom 3. Februar 2016 vermietete sie das Haus an die Beklagten. Nach den mietvertraglichen Vereinbarungen waren die Beklagten auch zur Pflege des Gartens verpflichtet. Obwohl die Klägerin den Beklagten lediglich gestattet hatte, zwei Hunde in dem Mietobjekt zu halten, hielten diese während der Mietzeit mindestens neunzehn Hunde. Nach Kündigung durch die Beklagten endete das Mietverhältnis zum 15. Dezember 2017. In dem von der Klägerin und der Beklagten zu 1 unterzeichneten "Wohnungs-Abnahmeprotokoll" wurden zahlreiche "Mängel" vermerkt. Ein Beauftragter der Klägerin wies die Beklagten darauf hin, dass die "Mängel" innerhalb einer Woche zu beseitigen seien. 1 2 - 3 - Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Dezember 2017 forderte die Klägerin die Beklagten unter Fristsetzung auf, die aus dem Protokoll ersichtlichen "Mängel" zu beseitigen. Sie ließ sodann eine Ozonbehandlung wegen Uringeruchs in dem Haus zum Preis von 1.166,20 € brutto durchführen. Ferner holte sie zwei Kostenvoranschläge ein, wonach sich die Kosten für die "Instandsetzung der Gartenanlage" auf 7.225 € netto und für "Sanierungsarbeiten im Haus" auf 25.489,54 € netto belaufen sollten. Im Jahr 2018 veräußerte sie das Erbbaurecht an dem Hausgrundstück zum Preis von 181.000 € an Dritte, ohne das Haus und den Garten weiter instandsetzen zu lassen. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner zunächst auf Zahlung der in den Kostenvoranschlägen ausgewiesenen Beträge, der Kosten für die Ozonbehandlung sowie von Kosten für die Erstellung eines Abnahmeprotokolls in Höhe von 174,04 €, insgesamt 33.880,74 €, nebst Zinsen abzüglich der von den Beklagten geleisteten Kaution in Höhe von 1.680 € in Anspruch genommen. Ferner hat sie den Ersatz vorprozessualer Kosten nebst Zinsen verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie noch - ausgehend von den anhand der Kostenvoranschläge bemessenen Instandsetzungs- und Sanierungskosten unter Berücksichtigung eines Abzugs "Neu für Alt" sowie den Protokollierungskosten - die Zahlung eines Betrags in Höhe von 31.807,88 € nebst Zinsen geltend gemacht hat. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen seien nicht gemäß §§ 249 ff. BGB erstattungsfähig, soweit der Haftungsgrund nicht in einer Beschädigung der Mietsache zu erblicken sei. Im Übrigen sei der geltend gemachte Schaden nicht substantiiert dargelegt worden. 3 4 5 - 4 - Mit der vom Berufungsgericht beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der nicht auf eine Beschädigung der Mietsache zurückzuführenden Instandsetzungs- und Sanierungskosten in Höhe von 11.337,84 € weiter. Ferner erstrebt sie im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde eine Zulassung der Revision hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen Beschädigung der Mietsache in Höhe von 20.295,90 €. II. 1. Das Berufungsgericht hat - wovon auch die Revision zu Recht ausgeht - die Revision nur beschränkt auf die nicht aus einer Beschädigung der Mietsache resultierenden Schadensersatzansprüche der Klägerin nach § 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit dem streitgegenständlichen Mietvertrag zugelassen, wie sich eindeutig aus der vom Berufungsgericht für die Zulassung angegebenen Begründung ergibt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Mai 2020 - VIII ZR 222/18, NJW 2020, 3258 Rn. 9; vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, juris Rn. 8; vom 30. November 2021 - VIII ZR 81/20 unter II 1, zur Veröffentlichung vorgesehen). Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision zur Klärung der Frage für erforderlich erachtet, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Geltendmachung von fiktivem Schadensersatz im Mietrecht auf der Grundlage der §§ 280, 281 BGB möglich ist. Diese Frage betrifft jedoch allein die vorgenannten Schadensersatz- ansprüche, wobei angesichts der vorliegenden Umstände eine Beschränkung auf die Schadenshöhe nicht in Betracht kommt. Diese Beschränkung ist auch wirksam, da das Berufungsgericht die Revision - wie hier - allein hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zulassen kann, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 21. August 2018 6 7 - 5 - - VIII ZR 186/17, NJW-RR 2019, 130 Rn. 16; vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, aaO; vom 30. November 2021 - VIII ZR 81/20, aaO; jeweils mwN). 2. Soweit das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, liegt ein Zulassungsgrund nicht (mehr) vor. Denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist einer der weiteren in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Revisionszulassungsgründe gegeben. Die von dem Berufungsgericht aufgeworfene Frage nach der fiktiven Bemessung des Schadens bei der Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 280, 281 BGB im Mietrecht ist bereits geklärt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung im Mietrecht auch mit den für die Instandsetzung oder -haltung oder für den Rückbau der Mietsache erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Kosten bemessen werden (vgl. BGH, Urteile vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 Rn. 15; vom 12. März 2014 - XII ZR 108/13, NZM 2014, 306 Rn. 31; vom 8. Januar 2014 - XII ZR 12/13, NJW 2014, 920 Rn. 26; vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 378/03, NZM 2005, 58 unter II 2 [zu § 326 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung]). Soweit der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1) einer Bemessung des Schadens anhand von fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB eine Absage erteilt hat, hat er klargestellt, dass die Ablehnung einer solchen Bemessung allein auf den Besonderheiten des Werkvertragsrechts, insbesondere dem Vorschussanspruch des Bestellers gemäß § 637 Abs. 3 BGB, beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 19 ff.). Auf andere Vertragstypen sind diese Erwägungen nicht übertragbar (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 8 9 - 6 - Rn. 15; vom 12. März 2021 - V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 21; Beschluss vom 25. Januar 2022 - VIII ZR 337/20 unter III 1, zur Veröffentlichung vorgesehen) und sollen es nach Ansicht des VII. Zivilsenats auch nicht sein (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, aaO Rn. 78). Zwar gibt es anders als im Kaufrecht (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 2021 - VIII ZR 187/20, NJW 2022, 686 Rn. 95; vom 12. März 2021 - V ZR 33/19, aaO Rn. 11; Beschlüsse vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, juris Rn. 14; vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 42) im Mietrecht einen mit § 637 Abs. 3 BGB vergleichbaren Anspruch auf Vorschuss für die (beabsichtigte) Selbstvornahme. Denn nach der Rechtsprechung des Senats besteht unter den Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB im laufenden Mietverhältnis ein Vorschussanspruch des Mieters bei Mietmängeln (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 14 ff.) und kann auch der Vermieter vom Mieter einen Vorschuss in Höhe der erforderlichen Renovierungskosten verlangen, wenn der Mieter sich mit der Durchführung der Schönheitsreparaturen im Verzug befindet (Senatsurteil vom 15. März 2006 - VIII ZR 123/05, NJW 2006, 1588 Rn. 12 mwN). Solche Ansprüche stehen hier aber nicht in Rede, weil die Klägerin Schadensersatzansprüche aus dem beendeten Mietverhältnis geltend macht (vgl. auch BGH, Urteil vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, aaO). Aus diesen Gründen ist auch - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs nach § 132 Abs. 2 GVG nicht veranlasst, weil die Entscheidung des erkennenden Senats nicht im Sinne dieser Vorschrift von den Entscheidungen des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.) und vom 8. Oktober 2020 (VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53) abweicht. 3. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO). Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis 10 11 - 7 - stand. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Pflichten zur Gartenpflege und zur Vornahme von Schönheitsreparaturen nach § 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit dem streitgegenständlichen Mietvertrag in Höhe von 11.337,84 € entgegen der Ansicht der Revision nicht zu. a) Zwar scheitert die Klageforderung, anders als das Berufungsgericht meint, nicht bereits daran, dass die Klägerin den von ihr geltend gemachten Schaden fiktiv berechnet hat, obwohl sie ihr Erbbaurecht an dem Hausgrundstück vor der Wiederherstellung des schadensfreien Zustands veräußert hat. Denn auch der Umstand, dass der Geschädigte das Eigentum - oder im vorliegenden Fall das Erbbaurecht - an dem Grundstück veräußert, schließt eine solche Bemessung des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, WM 2016, 1748 Rn. 19 ff.; vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31 [jeweils zu § 437 Nr. 3 BGB iVm §§ 280, 281 BGB]). aa) Ein Anspruch auf Ersatz der fiktiven Kosten scheidet - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - im vorliegenden Fall nicht schon deshalb aus, weil die Wiederherstellung des vertraglich geschuldeten Zustands (subjektiv) unmöglich im Sinne von § 275 BGB geworden und damit die "wesentliche Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach § 249 Abs. 1, § 250 Satz 1 BGB" entfallen sei, so dass an die Stelle des Wiederherstellungs- beziehungsweise Geldersatzanspruchs ein Kompensations- anspruch nach § 251 BGB trete, der nach dem anhand des Mindererlöses zu bemessenden Wertinteresse des Vermieters bestimmt werde. (1) Denn es handelt sich bei den mit der Revision verfolgten Schadensersatzansprüchen bereits nicht um Ansprüche nach § 249 BGB. Im Gegensatz zu einem Schadensersatzanspruch neben der Leistung kommt bei 12 13 14 - 8 - einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung - wie im vorliegenden Fall - eine Naturalrestitution nicht in Betracht, weil die Erfüllung der vertraglichen Leistung gemäß § 281 Abs. 4 BGB gerade nicht mehr verlangt werden kann. Dieser Anspruch ist deshalb von Anfang an nur auf Geld gerichtet (vgl. BGH, Urteile vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, NJW 2018, 1746 Rn. 26; vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, aaO Rn. 21). (2) Auch die an die Naturalrestitution anknüpfenden Bestimmungen der §§ 250, 251 BGB sind nicht beziehungsweise nicht unmittelbar anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2021 - V ZR 271/20, juris Rn. 39; Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 15). Aus diesen Gründen ist auch die von dem Berufungsgericht zur Begründung seiner Rechtsauffassung herangezogene Entscheidung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Oktober 1981 (V ZR 147/80, BGHZ 81, 385, 391 [zu § 249 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung]), wonach bei Veräußerung der beschädigten Sache der Geschädigte an Stelle des zur Herstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrags nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich eine Kompensation seines Schadens gemäß § 251 Abs. 1 BGB verlangen kann, nicht einschlägig. bb) Das Interesse, nach dem sich die Höhe des Schadensersatz- anspruchs statt der Leistung richtet, ist auch nicht unabhängig von der Nichtanwendbarkeit der §§ 249 ff. BGB im Falle einer Veräußerung der Mietsache allein anhand eines bei der Veräußerung erzielten Mindererlöses zu bemessen. Der bei Nicht- oder Schlechterfüllung einer Leistungspflicht geschuldete Schadensersatz bildet das Surrogat der zur Erfüllung führenden Leistungspflicht (vgl. Senatsurteil vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, NJW 2018, 1746 Rn. 21). Der Gläubiger kann daher verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu 15 16 17 - 9 - werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, aaO Rn. 34 [zum Kaufrecht]). Dieses Leistungsinteresse kann entweder auf Erstattung des Minderwerts der Sache oder auf Erstattung der zur Erfüllung der Leistungspflicht erforderlichen Kosten gerichtet sein (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 33 [zum Kaufrecht]). Wollte man den Geschädigten lediglich auf den Minderwert verweisen, ließe man außer Acht, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach dem Konzept der Schuldrechtsreform den ausgebliebenen Erfüllungserfolg und nicht nur den Minderwert der Sache ausgleichen soll; durch die Ersatzfähigkeit der hierfür erforderlichen Kosten wird unabhängig von deren Aufwendung der Vorrang des Erfüllungsanspruchs schadensrechtlich umgesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 40 [zum Kaufrecht]). Dies liefe auch der Dispositionsfreiheit des Geschädigten zuwider (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, aaO Rn. 44 [zum Kaufrecht]; siehe auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1986 - VI ZR 48/85, BGHZ 97, 14, 17 [zu Sachschäden]), der - wie bereits ausgeführt - nach Beendigung eines Mietverhältnisses nicht vor den mit einer Vorleistung verbundenen Gefahren durch einen Vorschussanspruch, wie ihn die Vorschrift des § 637 Abs. 3 BGB für das Werkvertragsrecht vorsieht, geschützt wird (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 Rn. 15; Riehm, NZM 2019, 273, 276). Der von dem Berufungsgericht angeführten Gefahr einer Überkompen- sation wird zum einen dadurch begegnet, dass der Geschädigte nur die zur Erfüllung der Leistungspflicht erforderlichen Kosten beanspruchen darf. Zum anderen ist zu beachten, dass der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente 18 19 - 10 - Inhaltsbegrenzung bildet (vgl. Senatsurteile vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 42; vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 9/14, NJW-RR 2015, 457 Rn. 28). cc) Schließlich führt auch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Vergleich der kaufrechtlichen Interessenlage mit der mietrechtlichen nicht zu einer anderen Bewertung. Denn im Kaufrecht ist - was das Berufungsgericht übersieht - eine Bemessung des Schadens statt der Leistung anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten auch in den Fällen möglich, in denen die Sache veräußert wird, ohne dass die Mängel beseitigt worden sind und der Schadensersatzanspruch an die Käufer abgetreten worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, WM 2016, 1748 Rn. 19; vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31). b) Es fehlt jedoch - worauf die Revisionserwiderung zu Recht verweist - an einer wirksamen Fristsetzung im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies kann der Senat selbst beurteilen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. aa) Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht erbrachter Leistung (§ 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) setzt voraus, dass der Vermieter den Mieter zur Leistungserbringung auffordert, ihm eine angemessene Frist zur Leistung bestimmt und diese Frist verstreicht, ohne dass der Mieter seine Verpflichtung erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2014 - XII ZR 76/13, BGHZ 200, 133 Rn. 25). Der Gläubiger muss dabei in seinem mit Fristsetzung verbundenen Verlangen auf Erbringung der geschuldeten Leistung diese Leistung eindeutig bezeichnen (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116 unter III 4; siehe auch Senatsurteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 47). 20 21 22 - 11 - bb) Ausgehend hiervon hat die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 eine wirksame Frist zur Leistung im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gesetzt. Die Beklagten sind nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich aufgefordert worden, die aus dem "Wohnungs-Abnahmeprotokoll" ersichtlichen "Mängel" zu beseitigen. Dem Schreiben ist nicht zu entnehmen, welche Leistungen die Beklagten tatsächlich bezüglich der zahlreichen "Mängel" im Einzelnen erbringen sollten. Auch aus dem dem genannten Schreiben beigefügten Abnahmeprotokoll geht dies - jedenfalls hinsichtlich der von der Klägerin mit dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung geltend gemachten Positionen - nicht hervor. Anhaltspunkte dafür, dass eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich gewesen sein könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 4. Die von der Klägerin ebenfalls eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet, weil weder die Rechtsache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 5. Angesichts des von der Klägerin vor dem Berufungsgericht lediglich noch verfolgten Antrags auf Zahlung von 31.807,88 € nebst Zinsen und der von ihr im Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren angekündigten Anträge, "nach den Schlussanträgen der Klägerin in der Berufungsinstanz zu erkennen", geht der Senat davon aus, dass die Klägerin mit der von ihr eingelegten Revision und der Nichtzulassungsbeschwerde lediglich diesen Zahlungsanspruch in dem von ihr bezifferten Umfang weiterverfolgen möchte. Der Antrag auf Zahlung vorgerichtlicher Kosten nebst Zinsen war nicht (mehr) Gegenstand des Berufungsverfahrens, so dass eine Aufhebung des 23 24 25 - 12 - Berufungsurteils, soweit "die Klage auf Erstattung außergerichtlicher Kosten zuzüglich Zinsen abgelehnt wurde", entgegen der Annahme der Klägerin nicht in Betracht kommt. III. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Dr. Matussek Dr. Reichelt Hinweis: Das Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist durch Rücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Wesel, Entscheidung vom 11.11.2019 - 27 C 27/18 - LG Duisburg, Entscheidung vom 23.11.2020 - 13 S 123/19 - 26

ECLI:DE:BGH:2018:040918BVIIIZR100.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 100/18 vom 4. September 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. September 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch einstim- migen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Beklagten waren bis Ende März 2016 Mieter einer Wohnung der Klägerin in Berlin. Die geschuldete Bruttomiete belief sich zuletzt auf 820 € mo- natlich. Die Klägerin verlangt Zahlung ausstehender Mieten für die Monate No- vember 2015, Januar 2016 und März 2016 in Höhe von insgesamt 2.460 € nebst Zinsen. Am 14. März 2013 hatten die Beklagten der Klägerin einen regelmäßig wiederkehrenden fauligen Geruch in der Wohnung angezeigt. Der Mangel wur- de erst im Dezember 2015 behoben. Im Oktober/November 2015 sprach der Beklagte zu 2 in mehreren E-Mails die Frage einer Mietminderung an. In seiner E-Mail vom 15. Oktober 2015 findet sich folgender Passus: "Wegen obiger Mängel möchte ich ebenso anfragen, ob es für Sie in Ordnung ist, wenn wir eine Mietminderung von 15 % ab dem Termin der Meldung der Geruchsbelästigung vereinbaren können. Das würde dann meinen Rückstand entsprechend mindern." 1 2 - 3 - In einer weiteren an die Hausverwaltung der Klägerin gerichteten E-Mail vom 5. November 2015 teilte der Beklagte zu 2 dieser auf deren Antwort vom 23. Oktober 2015, wonach einer Mietminderung nicht zugestimmt werden kön- ne, da "wir stets darum bemüht sind, zeitnah entsprechende Maßnahmen zur Beseitigung der Mängel zu treffen und diese insbesondere in Bezug auf das Geruchsproblem bereits durchgeführt worden sind", unter anderem Folgendes mit: "Leider ist die Beseitigung der Mängel seit 2013 fruchtlos. Ich tendiere also dazu, eine Mietminderung zu fordern. Bisher wurde mir keine An- gabe gemacht - wie aufwändig die Beseitigung der Mängel nun sein wird. Da ich kein Bauleiter bzw. Architekt bin - sollten Sie mir hier viel- leicht entgegenkommen und einen Vorschlag bzw. eine Planung vorbe- reiten. […] P.S. Die restlichen Mietrückstände wurden heute alle ausgeglichen." Am selben Tag glichen die Beklagten, die in der Zwischenzeit die Miete zunächst unregelmäßig entrichtet hatten, die bis dahin aufgelaufenen Mietrück- stände vollständig aus. Gegen die mit der Klage geltend gemachten Mietforderungen haben die Beklagten mit Ansprüchen wegen Minderung der Wohnungsmiete um monatlich 15 % seit Januar 2011 in Höhe von insgesamt 7.380 € aufgerechnet. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 2.378 € stattgegeben; dabei hat es für die Novembermiete eine Minderung von 10 % angesetzt. Auf die Be- rufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagten - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Üb- rigen - nur zur Zahlung von 1.476 € nebst Zinsen verurteilt. In Höhe von 902 € (11 x 82 €) hat es den Beklagten für den Zeitraum von Januar 2015 bis Oktober 2015 und für Dezember 2015 aufrechenbare bereicherungsrechtliche Rückfor- derungsansprüche zugesprochen, weil die Miete auch in diesen Monaten um 3 4 5 6 - 4 - 10 % gemindert gewesen sei. Anders als das Amtsgericht hat es diesen Rück- zahlungsanspruch nicht an § 814 BGB scheitern lassen. Mit der vom Berufungsgericht beschränkt hinsichtlich der zur Aufrech- nung gestellten Forderungen zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. II. 1. Ein Grund zur Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision "im Hinblick auf Darlegungs- und Beweiserleichterungen des Vermieters im Rah- men des § 814 BGB bei vom Mieter vorbehaltlos erbrachten Zahlungen trotz Vorliegens eines Mangels" wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. a) Insoweit besteht jedoch kein höchstrichterlicher Klärungsbedarf. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Leistungsempfänger darle- gungs- und beweisbelastet für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 814 BGB (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, NJW 2002, 3772 unter 3; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 199/04, NJW-RR 2005, 1464 unter II 3). Zweifel hieran gehen zu seinen Lasten (BGH, Urteile vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, aaO; vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, BGHZ 204, 231 Rn. 45). Erleichterungen für die Darlegung und den Nachweis der Tatbestandsvoraussetzungen des § 814 BGB werden dem Leistungsempfänger - wie auch das Berufungsgericht unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs angenommen hat - nicht zugebilligt. 7 8 9 - 5 - b) Auch dem Urteil des Senats vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 sind solche Erleichterungen nicht zu entnehmen. Der Senat hat dort zwar ausgeführt, ein Mieter, der bei einem nach Abschluss des Mietver- trags entstandenen oder bekannt gewordenen Mangel die Miete über einen längeren Zeitraum und ohne jeden Vorbehalt ungekürzt weiterzahle, könne - soweit ihm, wie im Regelfall beim heutigen Kenntnisstand der beteiligten Ver- kehrskreise anzunehmen, sein Recht zur Herabsetzung der Miete bekannt sei - die "Überzahlung" nicht zurückfordern (§ 814 BGB). Diese Ausführungen sind aber nicht als Einräumung einer Darlegungs- oder Beweiserleichterung für den Leistungsempfänger zu verstehen. Davon geht auch die Revision nicht aus. c) Nach alledem liegen weder die vom Berufungsgericht bejahten Zulas- sungsgründe (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) noch der wei- ter im Gesetz genannte Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) vor. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von den Beklagten für die Monate Januar 2015 bis Oktober 2015 sowie Dezember 2015 geschuldete Bruttomiete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB jeweils um 10 % (= 82 € monatlich) gemindert ist und den Beklagten daher wegen der erfolgten Überzahlungen aufrechenbare Gegenforderungen aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zustehen, die nicht durch § 814 Alt. 1 BGB ausgeschlossen sind. a) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe zu Unrecht für die Monate Januar 2015 bis Oktober 2015 und Dezember 2015 eine Minde- rung der monatlichen Bruttomiete um jeweils 10 % bejaht. aa) Sie macht zunächst geltend, der gerügte Mangel begründe allenfalls eine unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung und rechtfertige daher keine 10 11 12 13 14 - 6 - Mietminderung, weil er bereits seit Januar 2011 bestanden habe, die Beklagten aber erst im November 2015 auf dessen Beseitigung gedrungen hätten. Ein Mangel, mit dem in einem solch langen Zeitraum gelebt und gewohnt werden könne, sei bereits begrifflich nicht erheblich. Diese Einschätzung findet im Pro- zessstoff keine Stütze. Die Revision lässt nicht nur die Schilderungen des in erster Instanz gehörten Zeugen P. , sondern insbesondere auch außer Acht, dass sich die Beseitigung des am 14. März 2013 angezeigten Mangels mehrere Jahre hinzog, weil die Ursache hierfür nicht gefunden werden konnte. Dementsprechend hat der Beklagte zu 2 in seiner E-Mail vom 5. November 2015 geschrieben: "Leider ist die Beseitigung der Mängel seit 2013 fruchtlos […]". bb) Die vom Berufungsgericht bejahte Minderung um 10 % in den in Fra- ge stehenden Monaten ist - anders als die Revision den Ausführungen auf Seite 7 des amtsgerichtlichen Urteils entnehmen will - auch nicht deswegen geringer oder gar nicht anzusetzen, weil sich der Mangel "immer wieder in unregelmäßi- gen Abständen" ausgewirkt habe. Das Amtsgericht hat entgegen der Auffas- sung der Revision, die dessen Würdigung nur unvollständig wiedergibt, nicht verkannt, dass bei einem Mangel, der sich nur periodisch erheblich auf die Ge- brauchstauglichkeit einer Mietsache auswirkt, die Miete nur für den betroffenen Zeitraum gemindert ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 132/09, NJW 2011, 514 Rn. 13). Es hat diesen Umstand ausdrücklich auf Seite 8 seines Urteils berücksichtigt, indem es nach Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme abschließend ausgeführt hat: "Nach Auffassung des Gerich- tes ist die Nutzbarkeit der Wohnküche stark eingeschränkt, wenn ein muffiger Abwassergeruch existiert. Da der Mangel nachweislich lediglich immer wieder- kehrend, mal intensiver, mal nicht so intensiv festzustellen war, hält das Gericht insgesamt eine Minderung in Höhe von 10 % für angemessen, § 287 ZPO". Dieser Einschätzung hat sich das Berufungsgericht auf Seite 5 seines Urteils 15 - 7 - angeschlossen und hat die vom Amtsgericht für den Monat November 2015 berücksichtigte Minderungsquote von 10 % der Bruttomiete auch für die weite- ren Monate des Jahres 2015 angesetzt. Dies ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. b) Der Revision bleibt auch der Erfolg versagt, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Beklagten seien nicht gemäß § 814 BGB gehindert, bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche we- gen überzahlter Mieten geltend zu machen. aa) Der Kondiktionsausschluss des § 814 Alt. 1 BGB greift - wie das Be- rufungsgericht zutreffend erkannt hat - nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst ein, wenn der Leistende nicht nur die Tatumstände kennt, aus denen sich ergibt, dass er nicht verpflichtet ist, sondern auch weiß, dass er nach der Rechtslage nichts schuldet (BGH, Urteile vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, BGHZ 113, 62, 70; vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, aaO; vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, NJW 2009, 580 Rn. 17; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, NJW-RR 2014, 1133 Rn. 109; jeweils mwN). Der Leistende muss also aus diesen Tatsachen nach der maßgeblichen Parallel- wertung der Laiensphäre auch eine im Ergebnis zutreffende rechtliche Schluss- folgerung gezogen haben (BGH, Urteile vom 25. Januar 2008 - V ZR 118/07, NJW-RR 2008, 824 Rn. 13; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, aaO; jeweils mwN). bb) Die Frage, ob gemessen an diesen Maßstäben ein Rückforderungs- anspruch nach §§ 812 ff. BGB wegen Kenntnis der Nichtschuld ausgeschlossen ist, ist nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung anhand der in erster Linie vom Tatrichter zu würdigenden konkreten Umstände des Einzelfalls zu beantworten (vgl. BGH, Urteile vom 28. November 1990 - XII ZR 130/89, aaO; 16 17 18 - 8 - vom 17. Oktober 2002 - III ZR 58/02, aaO; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 199/04, aaO; vom 25. Januar 2008 - V ZR 118/07, aaO; vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, aaO; vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, aaO Rn. 109 f.). Vor diesem Hintergrund hat der Senat im Urteil vom 16. Juli 2003 (VIII ZR 274/02, aaO) in seinem obiter dictum nur eine überschlägige Regelfallbetrachtung angestellt, nicht aber eine Würdigung der Einzelfallumstände als obsolet ansehen wollen. Davon geht letztlich auch die Revision aus. cc) Das Berufungsgericht ist unter Anwendung dieser Grundsätze zu der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung gelangt, dass die Be- klagten keine Kenntnis davon hatten, dass sie die Bruttomiete für die in Rede stehenden Monate nicht in voller Höhe schuldeten. (1) Zwar ist - wie die Revision zu Recht geltend macht und das Beru- fungsgericht verkennt - von einer positiven Kenntnis einer Minderung nach § 536 BGB nicht erst dann auszugehen, wenn der Mieter über eine umfassende Kenntnis sämtlicher Elemente des Minderungsrechts nach § 536 BGB verfügt. Angesichts des Umstands, dass eine Minderungsquote in aller Regel wegen der dabei in vieler Hinsicht gegebenen Bemessungsunwägbarkeiten (Art, Dau- er, Erheblichkeit des Mangels) von einem Laien - und häufig auch von einem rechtlichen Beistand - nur überschlägig angesetzt werden kann, steht einem Kondiktionsausschluss nach § 814 Alt. 1 BGB nicht entgegen, dass sich der Mieter nur zu einer ungefähren Bestimmung einer Minderungsquote in der Lage sieht. (2) Gleichwohl hält die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Denn das Berufungsgericht stellt zu Recht darauf ab, dass den Beklagten ausweislich der - auch von der Revisi- on angeführten - E-Mails des Beklagten zu 2 vom 15. Oktober 2015 und vom 19 20 21 - 9 - 5. November 2015 zumindest ein wesentlicher rechtlicher Aspekt nicht bewusst war, nämlich der Umstand, dass eine Mietminderung kraft Gesetzes eintritt, wenn ein Mangel vorliegt, der die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache mindert oder aufhebt (§ 536 BGB) und der dem Vermieter angezeigt worden ist (§ 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Beiden E-Mails des Beklagten zu 2 liegt die fehlerhaf- te Vorstellung zugrunde, eine Minderung könne nur dann vorgenommen wer- den, wenn der Vermieter sein Einverständnis hierzu erklärt. Die Beklagten ha- ben damit hinsichtlich der Minderung der Bruttomiete in den Monaten Januar 2015 bis Oktober 2015 und Dezember 2015 nicht die für eine positive Kenntnis im Sinne von § 814 Alt. 1 BGB erforderlichen zutreffenden rechtlichen Schlüsse gezogen. Soweit die Revision den Formulierungen in der E-Mail vom 15. Okto- ber 2015 allein den Versuch einer Streitbeilegung durch Abschluss eines Ver- gleiches entnehmen will, setzt sie in unzulässiger Weise ihre eigene Einschät- zung an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts. - 10 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 09.11.2017 - 4 C 138/16 - LG Berlin, Entscheidung vom 01.03.2018 - 67 S 342/17 - 22

ECLI:DE:BGH:2021:241121UVIIIZR258.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 258/19 Verkündet am: 24. November 2021 Reiter Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 133 B, Fa, § 157 D, Ha, § 242 Ba, §§ 535, 536 Abs. 1, § 906 Abs. 1 Satz 1 a) Nach Abschluss des Mietvertrags eintretende erhöhte Lärm- und Schmutzimmis- sionen begründen, auch wenn sie von einer auf einem Nachbargrundstück eines Dritten betriebenen Baustelle herrühren, bei Fehlen anderslautender Beschaffen- heitsvereinbarungen grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung, wenn auch der Ver- mieter die Immissionen ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB hinnehmen muss (Bestätigung des Senatsurteils vom 29. Ap- ril 2020 - VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 28; vgl. auch Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 35 ff.). b) Eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien kann nicht mit der Begründung bejaht werden, die Freiheit der Wohnung von Baulärm werde regelmäßig stillschweigend zum Gegenstand einer entsprechen- den Abrede der Mietvertragsparteien (Bestätigung des Senatsurteils vom 29. Ap- ril 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 56 ff.). BGH, Urteil vom 24. November 2021 - VIII ZR 258/19 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 29. Oktober 2021 durch die Richte- rin Dr. Fetzer als Vorsitzende, den Richter Dr. Schmidt, die Richterinnen Wie- gand und Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 64 - vom 21. August 2019 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind seit dem Jahr 2011 Mieter einer in einem Mehrfamilien- haus gelegenen Wohnung der Beklagten in Berlin, deren monatliche Bruttowarm- miete 777,88 € beträgt. Ab November 2017 errichtete die Streithelferin der Be- klagten auf einem Grundstück auf der gegenüberliegenden Straßenseite, wel- ches bis dahin als Kleingartenkolonie genutzt worden war, vier Wohngebäude mit sechs bis acht Vollgeschossen samt Unterkellerung und einer Tiefgarage. 1 - 3 - Die Kläger hielten wegen des durch diese Baustelle auf ihre Wohnung ein- wirkenden Baulärms sowie wegen mit den Baumaßnahmen verbundener Staub- entwicklung eine Mietminderung von 30 % seit November 2017 für angemessen. Mit der vorliegenden Klage haben sie die Beklagte deshalb auf anteilige Rück- zahlung der bis einschließlich Mai 2018 geleisteten Miete in Höhe von insgesamt 1.633,38 € nebst Zinsen in Anspruch genommen und weiter die Feststellung be- gehrt, dass die Bruttowarmmiete seit Juni 2018 bis zur Beendigung der Außen- arbeiten auf dem gegenüberliegenden Grundstück um 30 % gemindert sei. Hilfs- weise haben sie die Rückzahlung überzahlter Miete bis Juli 2019 in Höhe von weiteren 3.267,04 € nebst Zinsen sowie die Feststellung verlangt, dass die Miete seit dem 18. Juli 2019 bis zur Beendigung der Außenarbeiten gemindert sei. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass die Kläger seit Juni 2018 bis zur Beendigung der Außenarbeiten berechtigt seien, die Bruttowarmmiete für die von ihnen angemietete Wohnung um 15 % zu mindern; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufungen der Kläger, der Beklagten und der Streithelferin hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte zur Rückzahlung von 816,77 € (für die Monate November 2017 bis Mai 2018) nebst Zinsen verurteilt und zudem festgestellt, dass die Bruttowarmmiete für die von den Klägern angemietete Wohnung seit 1. Juni 2018 bis einschließlich 17. Juli 2019 um 15 % gemindert gewesen sei; im Übrigen hat es die Klage ab- gewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be- klagte ihr auf vollständige Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2019, 1309) hat zur Begründung sei- ner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesent- lichen ausgeführt: Die Miete sei, jedenfalls bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, wegen der von der Großbaustelle ausgehenden Störungen nach § 536 BGB ge- mindert gewesen. Die Freiheit der Wohnung von Baulärm - mangels Existenz ei- ner benachbarten Baustelle bei Abschluss des Mietvertrags, sonstiger beidseiti- ger Kenntnis eines entsprechenden Vorhabens oder ausdrücklicher abweichen- der Absprachen - werde regelmäßig stillschweigend Gegenstand der Beschaf- fenheitsvereinbarung, da im großstädtischen Kontext Baumaßnahmen zwar nicht unüblich seien, aber selbst dort - und auch in Berlin - die ganz überwiegende Anzahl der Mietwohnungen von entsprechenden Maßnahmen und den damit ver- bundenen erheblichen zusätzlichen Immissionen nicht betroffen sei. Für eine solche Auslegung der gegenseitigen Vertragserklärungen spre- che, dass sowohl auf eine Wohnung einwirkende Immissionen als auch deren Abwesenheit typischerweise Auswirkungen auf die Höhe der ortsüblichen Miete hätten. Dementsprechend sehe auch die Orientierungshilfe zum Berliner Miet- spiegel die negativen Wohnwertmerkmale "besonders lärmbelastete Lage" und "besonders geruchsbelastete Lage" sowie das positive Wohnwertmerkmal "be- sonders ruhige Lage" vor. Das Maß der auf eine Mietwohnung einwirkenden Im- missionen werde deshalb stillschweigend Gegenstand der vertraglichen Be- schaffenheitsvereinbarung, so dass sich eine erhebliche Verschlechterung des 4 5 6 7 - 5 - Immissionsniveaus, die zu einer ungünstigeren Einordnung der Wohnung in die immissionsbezogenen Kategorien der Orientierungshilfe führe, als Mangel dar- stelle. Davon sei bei einem Bauvorhaben des hier vorliegenden Ausmaßes ohne weiteres auszugehen, so dass die Kläger dem Grunde nach zu Recht eine Miet- minderung geltend machten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177) könnten die Kläger allerdings keine Miet- minderung geltend machen, weil nicht feststellbar sei, dass der Beklagten gegen- über ihrer Streithelferin Unterlassungs- oder Ausgleichsansprüche nach § 906 BGB zustünden. Denn in zeitlicher Hinsicht würden die Vorgaben der AVV Bau- lärm eingehalten, da auf der Baustelle morgens vor 7 Uhr und abends nach 20 Uhr unstreitig nicht gearbeitet werde. Auch sei auf Grundlage des Vortrags der Kläger nicht erkennbar, dass der nach der AVV Baulärm tagsüber einzuhal- tende Immissionsrichtwert für Gebiete, in denen vorwiegend Wohnungen unter- gebracht seien, überschritten sein könnte. Die Kläger trügen im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zudem nicht vor, dass die Streithelferin besonders rücksichtslos vorgehe, indem sie die in der AVV Baulärm für einzelne Baumaß- nahmen sowie den Einsatz bestimmter Baumaschinen und Geräte empfohlenen Schutzmaßnahmen missachte. Das Berufungsgericht halte die Ratio der "Bolzplatzentscheidung" des Bundesgerichtshofs (VIII ZR 197/14) jedoch nicht für überzeugend. Deren tra- gendes Argument, der Vermieter habe regelmäßig keinen Einfluss darauf, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrags unverändert fortbestehen, und wolle deswegen erkennbar eine Haf- tung für den Fortbestand derartiger "Umweltbedingungen" nicht übernehmen, gehe insofern fehl, als die Mietvertragsparteien die Höhe der Miete typischer- 8 9 - 6 - weise gleichwohl an Hand der Lage der Wohnung und der auf die Wohnung ein- wirkenden Umweltbedingungen aushandelten und vereinbarten. Selbst wenn nachträgliche Veränderungen der "Umweltbedingungen" nach Maßgabe einer er- gänzenden Vertragsauslegung auszugleichen wären, entspräche es jedenfalls nicht der Billigkeit, Ausgleichsansprüche des Mieters davon abhängig zu ma- chen, ob dem Vermieter seinerseits Ansprüche gegen den durch Baumaßnah- men störenden Nachbarn zustehen. Der Maßstab des § 906 BGB passe für den Wohnungsmieter, der - anders als der vermietende Eigentümer - selbst kein auch nur abstraktes Interesse daran habe, seinerseits auf dem beeinträchtigten Grundstück Baumaßnahmen vornehmen zu dürfen, auch deswegen nicht, weil im Rahmen des § 906 BGB auf die Beeinträchtigung des Gesamtgrundstücks abzustellen sei, während es für den Wohnungsmieter entscheidend nur auf die Beeinträchtigung der von ihm gemieteten Wohnung ankomme. Soweit die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrags um die Planung des Bauvorhabens gewusst, die Kläger aber nicht entsprechend informiert habe, könnte eine ergänzende Vertragsauslegung hier ohnehin nicht zum Ausschluss einer Mietminderung führen, da sie in diesem Fall arglistig gehandelt hätte und es unter solchen Umständen jedenfalls grob unbillig wäre, eine ergänzende Ver- tragsauslegung zu Gunsten des Vermieters vorzunehmen. Mit dem Argument, die Kläger hätten auf Grund der Presseveröffentlichungen ab 2010 ebenfalls Kenntnis von den Planungen haben müssen, weswegen ihnen der angebliche Mangel im Sinne des § 536b BGB nur wegen grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sei, könnten die Beklagte und ihre Streithelferin nicht durchdringen, da das Unterlassen einer vorherigen Presserecherche auf Seiten der Kläger allen- falls den Vorwurf leichter Fahrlässigkeit begründen könne. Angesichts der typischerweise mit den durch eine Großbaustelle der hier unstreitigen Qualität verbundenen Lärm- und Schmutzimmissionen sei die Höhe 10 11 - 7 - der von Seiten des Amtsgerichts zuerkannten Minderung von 15 % angemessen. Das auf Feststellung der Mietminderung ab Rechtshängigkeit der Klage gerich- tete Begehren sei nach § 256 ZPO zulässig und in Höhe von 15 % ebenfalls be- gründet, letzteres allerdings nur für den Zeitraum bis zum Schluss der mündli- chen Verhandlung, weil nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen sei, dass und bis wann der Nutzen der Wohnung auch zukünftig durch von den Bau- maßnahmen ausgehende Störungen mehr als unerheblich beeinträchtigt werde. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Minderung der Miete ge- mäß § 536 Abs. 1 BGB und demzufolge auch ein Anspruch der Kläger auf Rück- zahlung überzahlter Miete aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB sowie auf Fest- stellung einer entsprechenden Mietminderung nicht bejaht werden. Denn das Be- rufungsgericht hat hinsichtlich der von ihm angenommenen Minderung der Miete um 15 % wegen Lärm- und Schmutzimmissionen, die von der Baustelle der Streithelferin auf die von den Klägern angemietete Wohnung eingewirkt haben sollen, unter pauschalem Verweis auf vermeintliche Typizitäten und unter be- wusster Abweichung von der einschlägigen Senatsrechtsprechung bereits nicht die erforderlichen Feststellungen getroffen, ob und in welchem Ausmaß derartige Immissionen tatsächlich erfolgt sind und ob hierdurch eine mehr als nur unerheb- liche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). 1. Die Klage ist - auch betreffend den Feststellungsantrag - zulässig. Das Berufungsgericht hat insoweit ohne Rechtsfehler das nach § 256 Abs. 1 ZPO er- forderliche - in der Revisionsinstanz ebenfalls von Amts wegen zu prüfende 12 13 - 8 - (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823 Rn. 14 mwN) - Feststellungsinteresse der Kläger für die von ihnen begehrte Feststellung einer Minderung der Miete ab Juni 2018 bejaht. Dem steht nicht die Möglichkeit einer Leistungsklage auf Rückforderung (etwa unter Vorbehalt) gezahlter Mieten entgegen. Denn das Feststellungsinte- resse der Kläger richtet sich darauf, dass zwischen den Parteien die Minderung der Miete für den Zeitraum ab Klageerhebung bis zur Beendigung der Außenar- beiten rechtsverbindlich festgestellt wird, weil dies einerseits im Hinblick auf künf- tige Mietzahlungen, andererseits aber - auch soweit zurückliegende Mietzeit- räume betroffen sind - gleichsam als Vorfrage im Fall einer etwaigen Zahlungs- verzugskündigung von Bedeutung sein kann. Diese rechtsverbindliche Feststel- lung kann durch eine Leistungsklage nicht erreicht werden, weil insoweit die Min- derung der Miete nur eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage darstellt (vgl. Senatsurteile vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18, juris Rn. 24; vom 22. August 2018 - VIII ZR 99/17, NJW-RR 2018, 1285 Rn. 17). Das Feststellungsinteresse entfällt auch nicht (teilweise) dadurch, dass die Kläger seit Klageerhebung zwischenzeitlich weitere Mietzahlungen vorgenom- men haben und für die betreffenden Monate in der Lage gewesen wären, die insoweit aus ihrer Sicht überzahlten Beträge - wie zudem mit ihren in der münd- lichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hilfsweise gestellten Anträgen ge- schehen - im Wege der Leistungsklage zurückzuverlangen. Denn in der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass eine ursprünglich in zu- lässiger Weise erhobene Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlauf des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten und es dem Kläger nachträglich möglich wird, zu einer Leistungsklage überzugehen (BGH, Urteile vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79 unter B II 1; vom 28. September 2005 - IV ZR 82/04, 14 15 - 9 - BGHZ 164, 181, 183; vom 6. November 2013 - VIII ZR 194/12, NVwZ 2014, 962 Rn. 15; vom 17. Dezember 2020 - I ZR 228/19, NJW 2021, 2023 Rn. 15; jeweils mwN). 2. Allerdings tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dessen Annahme, die von den Klägern geschuldete Miete sei wegen von der Baustelle auf die Wohnung einwirkender Lärm- und Schmutzimmissionen ge- mäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert. Denn das Berufungsgericht hat unter bewuss- ter Abweichung von der einschlägigen Senatsrechtsprechung die Anforderungen an einen Mangel der Mietwohnung wegen Lärm- und Schmutzimmissionen, die von einer auf einem benachbarten Grundstück betriebenen Baustelle auf diese einwirken, zu niedrig angesetzt. a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft vom Vorliegen einer still- schweigend getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung zur "Freiheit der Wohnung von Baulärm" und einem hiernach die Kläger zur Minderung der Miete berechti- genden Mangel ausgegangen. aa) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes ge- mindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Man- gel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsa- che vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertraglich geschul- dete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarun- gen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung kön- nen dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar 16 17 18 - 10 - einwirken (sog. Umweltfehler), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache aus- gesetzt ist. Soweit allerdings Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Be- rücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (siehe zum Ganzen etwa Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 18; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 24 f.; jeweils mwN). bb) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Beru- fungsgerichts, dass die Freiheit einer Wohnung von Baulärm (mangels Existenz einer benachbarten Baustelle bei Abschluss des Mietvertrags, sonstiger beidsei- tiger Kenntnis eines entsprechenden Vorhabens oder ausdrücklicher abweichen- der Absprachen) regelmäßig und auch vorliegend stillschweigend Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung sei, da "im großstädtischen Kontext Baumaß- nahmen zwar nicht unüblich sind, aber selbst dort - und auch in Berlin - die ganz überwiegende Mehrzahl der Mietwohnungen von entsprechenden Maßnahmen und den damit verbundenen erheblichen zusätzlichen Immissionen nicht betrof- fen ist" (unter Berufung auf LG Berlin [67. Zivilkammer], NJW-RR 2016, 1162 f.). (1) Mit seinem - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils ergange- nen - Urteil vom 29. April 2020 hat der Senat darauf hingewiesen, dass diese Sichtweise mit seiner ständigen Rechtsprechung zu den Anforderungen an eine mietvertragliche Beschaffenheitsvereinbarung nicht zu vereinbaren ist (VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 56 ff.). Denn auch eine konkludente Beschaffen- heitsvereinbarung setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Für die Annahme einer solchen Willensübereinstimmung bezüglich einer "Umweltbe- dingung" reicht es jedoch nicht aus, dass der Mieter bei Vertragsschluss einen 19 20 - 11 - von außen auf die Mietsache (nicht) einwirkenden Umstand - wie hier die Abwe- senheit von Baulärm - in einer für ihn vorteilhaften Weise wahrnimmt und er sich (möglicherweise auch) wegen dieses Umstands dafür entscheidet, die Wohnung anzumieten. Zur konkludent geschlossenen Beschaffenheitsvereinbarung wird dieser Umstand vielmehr nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu bestimmenden Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Umstands über die unbestimmte Dauer des Mietverhältnisses hinweg als maß- gebliches Kriterium für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermieter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mie- ters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (zum Gan- zen bereits Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 10; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 20; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 57). Dabei ist, soweit es um Immissionen geht, die von einem Nachbargrund- stück auf die Mietsache einwirken, im Übrigen der offensichtliche und beiden Par- teien bekannte Umstand zu berücksichtigen, wonach der Vermieter regelmäßig keinen Einfluss darauf hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrags unverändert fortbestehen. Der Mieter kann daher im Allgemeinen nicht erwarten, dass der Vermieter die ver- tragliche Haftung für den Fortbestand derartiger "Umweltbedingungen" überneh- men will. Die Annahme einer dahingehenden konkludenten Beschaffenheitsver- einbarung wird deshalb allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht 21 22 - 12 - kommen und jedenfalls konkrete Anhaltspunkte für die Übernahme einer so weit- gehenden und vom Vermieter nicht beherrschbaren Haftung voraussetzen (Se- natsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 21; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 58). Derartige Umstände sind vorliegend aber weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich. (2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts lässt sich das Vorlie- gen einer entsprechenden stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung auch nicht allein damit begründen, dass sowohl die auf eine Wohnung einwirkenden Immissionen als auch deren Abwesenheit "typischerweise" Auswirkungen auf die Höhe der ortsüblichen Miete hätten, wie auch entsprechende Wohnwertmerk- male in der Orientierungshilfe zum Berliner Mietspiegel ("besonders lärmbelas- tete Lage", "besonders geruchsbelastete Lage", "besonders ruhige Lage") zeig- ten, so dass die Vereinbarung der jeweiligen Miethöhe stets unter Zugrundele- gung des bei Vertragsabschluss vorgefundenen Immissionsniveaus erfolge. Denn auch wenn die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestehenden Immis- sionsverhältnisse auf den Abschluss des betreffenden Mietvertrags zu den jewei- ligen Bedingungen von Einfluss gewesen sein sollten, ließe dies allein nicht - je- denfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte - den weitergehenden Schluss zu, dass der Vermieter deshalb seinerseits bereit war, die vertragliche Haftung für einen unveränderten Fortbestand der Immissionsverhältnisse der Umgebung, auf die er regelmäßig keinen Einfluss hat, zu übernehmen. Unzutreffend ist dementsprechend auch die - den objektiven Erwartungs- horizont der Mietvertragsparteien und den hieran ausgerichteten Beurteilungs- maßstab nach der Senatsrechtsprechung geradezu ins Gegenteil verkehrende - 23 24 25 - 13 - Annahme der Revisionserwiderung, es werde stets Teil der Beschaffenheitsver- einbarung, dass "die Wohnung grundsätzlich so bleiben solle, wie sie ist", wes- wegen es vielmehr dem Vermieter obliege, seinerseits eine entsprechende (ne- gative) Beschaffenheitsvereinbarung zu veranlassen, wenn er das Risiko von Veränderungen der Immissionssituation nicht tragen wolle. Etwas anderes folgt schließlich auch nicht daraus, dass - wie das Beru- fungsgericht gemeint hat - "für das Reiserecht" auf eine Ferienunterkunft ein- wirkender Baulärm als Reisemangel anerkannt sei, da insoweit - worauf die Re- vision zu Recht hingewiesen hat - bereits die Interessenlage der jeweiligen Ver- tragsparteien nicht im Ansatzpunkt vergleichbar ist. b) Soweit danach konkrete Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsa- che fehlen, beantwortet sich die Frage, was im Einzelnen zu dem zum vertrags- gemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Wohnung ge- hört, den der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit zu erhalten hat, nach den gesamten Umständen des Mietverhältnisses und den daraus in - gegebenenfalls ergänzender - Auslegung abzuleitenden Standards, insbesondere nach der Mietsache und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsat- zes von Treu und Glauben (Senatsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 23; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, NJW-RR 2019, 270 Rn. 13; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 27). Dabei kann, wie der Senat für Lärmimmissionen, die von einem Nachbar- grundstück auf die Mietsache einwirken, bereits entschieden (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24) und zwischenzeitlich ausdrücklich für - wie hier - von einer benachbarten Baustelle herrührende Lärm- und Schmutzimmissionen bestätigt (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, 26 27 28 - 14 - aaO Rn. 28) hat, dem Vermieter nicht einseitig das Risiko einer geräusch- und schmutzintensiven Nutzungsänderung auf einem Nachbargrundstück zugewie- sen werden. Es kommt vielmehr darauf an, welche Regelung die Mietvertrags- parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertrags- partner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht be- dachte Entwicklung in Gestalt der erhöhten Immissionsbelastung bewusst gewe- sen wäre. Hiernach begründen bei Fehlen anderslautender Beschaffenheitsver- einbarungen nachträglich erhöhte Geräusch- und Schmutzimmissionen durch Dritte jedenfalls dann grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangel einer Mietwohnung, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeiten als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss (§ 906 BGB); insoweit nimmt der Wohnungs- mieter an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks teil (Se- natsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 35 ff., 43; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO). c) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die vom Berufungsge- richt und von der Revisionserwiderung hiergegen vorgebrachten Argumente grei- fen nicht durch. aa) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Maßstab des § 906 BGB für den Wohnungsmieter nicht "passe" - weil dieser selbst kein Inte- resse habe, seinerseits auf dem beeinträchtigten Grundstück Baumaßnahmen durchzuführen, und es für ihn nicht auf die Störung des Gesamtgrundstücks, son- dern allein auf die Störung der von ihm angemieteten Wohnung ankomme -, be- ruht dies auf einem (auch in Teilen des Schrifttums weiterhin vorzufindenden) grundlegenden Fehlverständnis der Senatsrechtsprechung zur ergänzenden 29 30 - 15 - Auslegung von Wohnraummietverträgen in Bezug auf von benachbarten Grund- stücken herrührende Immissionen. (1) Denn das Berufungsgericht übersieht bereits im Ausgangspunkt, dass der Senat die Vorschrift des § 906 BGB in diesem Zusammenhang weder unmit- telbar noch entsprechend zur Anwendung bringt, sondern im Rahmen der gebo- tenen ergänzenden Vertragsauslegung des Mietvertrags lediglich ihre nachbar- rechtliche Ausstrahlungswirkung zur Konturierung der im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmenden mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien berücksichtigt (so ausdrücklich Senatsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 70). Dabei hat sich der Senat von der Erwägung leiten lassen, dass die in § 906 BGB angelegten Wertungen im Nachbarrecht eine Konkretisierung des allgemei- nen Gebots von Treu und Glauben darstellen, mithilfe derer ein bei der Nutzung benachbarter Grundstücke möglicherweise auftretender Konflikt in einen ver- nünftigen Ausgleich gebracht werden soll. Diese im Bürgerlichen Gesetzbuch ge- troffene gesetzliche Wertung wird einbezogen, um der ergänzenden Vertrags- auslegung im Verhältnis der Mietvertragsparteien noch stärkere rechtliche Kon- turen zu verleihen (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO mwN). (2) In der Sache wird damit bei der Prüfung des Vorliegens eines zur Miet- minderung berechtigenden Mangels wegen Immissionen von Nachbargrund- stücken ein Maßstab zugrunde gelegt, wie er im Wohnraummietrecht in ver- gleichbarer Weise bereits mit dem Merkmal der Sozialadäquanz - namentlich bei (Wohngeräusch-)Immissionen aus Nachbarwohnungen - zur Anwendung ge- langt. Diesbezüglich entspricht es gefestigter und allgemein anerkannter Recht- sprechung des Senats, dass in einem Mehrfamilienhaus gelegentlich auftretende (Wohnlärm-)Beeinträchtigungen grundsätzlich als sozial adäquat hinzunehmen 31 32 33 - 16 - sind und deshalb für die betroffenen Mitmieter noch nicht ohne Weiteres einen Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB begründen (vgl. etwa Senatsur- teil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 11; Senatsbe- schlüsse vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 12; vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, NJW-RR 2017, 1290 Rn. 13 f. mwN; vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 134/20, NJW-RR 2021, 1093 Rn. 32 ff.; vgl. auch Senats- urteil vom 10. April 2013 - VIII ZR 213/12, NJW 2013, 1806 Rn. 16). Dabei be- stimmt sich nach den jeweiligen Einzelfallumständen unter Berücksichtigung na- mentlich von Art, Qualität, Dauer, Zeit, Ursache und Vermeidbarkeit der hervor- gerufenen Geräuschimmission, ob diese - gegebenenfalls unter Berücksichti- gung der Ausstrahlungswirkung öffentlich-rechtlicher Lärmschutzbedingungen - im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Belange der Mietvertragsparteien als sozial adäquat einzustufen ist (siehe Senatsbeschluss vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, aaO Rn. 13 f. mwN). Damit sind letztlich Wertungsgesichtspunkte maßgebend, die gleicherma- ßen bei der Anwendung der Vorschrift des § 906 BGB - mit den Merkmalen der wesentlichen Beeinträchtigung, der ortsüblichen Benutzung und der Zumutbar- keit von Abhilfemaßnahmen - prägend sind. Die Frage, ob Geräuschimmissionen im Sinne von § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB wesentlich sind, beurteilt sich nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen und danach, was ihm un- ter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange zuzumuten ist, wobei die Grenze der im Einzelfall zumutbaren Geräuschbelästigung immer nur aufgrund wertender Beurteilung festgesetzt werden kann (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. Dezember 2019 - V ZR 152/18, NZM 2020, 811 Rn. 34; vom 27. November 2020 - V ZR 121/19, NZM 2021, 321 Rn. 10; vom 26. Oktober 2018 - V ZR 143/17, NJW 2019, 773 Rn. 10; jeweils mwN). Dabei kann im Fall von Geräusch- immissionen aus dem häuslichen Bereich im Rahmen des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB gerade auch die Sozialadäquanz der störenden Tätigkeit zu berücksichtigen 34 - 17 - sein, um einen angemessenen Ausgleich der widerstreitenden nachbarlichen In- teressen herbeizuführen (siehe BGH, Urteil vom 26. Oktober 2018 - V ZR 143/17, aaO Rn. 14; Beschluss vom 10. September 1998 - V ZB 11/98, BGHZ 139, 288, 293 f.; MünchKommBGB/Brückner, 8. Aufl., § 906 Rn. 68). (3) Mithin handelt es sich bei den vom Senat im Rahmen der ergänzenden Vertragsauslegung herangezogenen Wertungen des § 906 BGB und dem im Wohnraummietrecht bezüglich Wohnlärms anerkannten Merkmal der Sozialadä- quanz nicht um grundsätzlich unterschiedliche Maßstäbe, sondern beide sind vielmehr Ausdruck dessen, was nach den konkreten Umständen des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben im Rahmen einer ver- ständigen Interessenbewertung hinzunehmen ist. Dies übersieht das Berufungs- gericht, wenn es darauf abstellt, dass § 906 BGB nur für das Verhältnis der be- nachbarten Grundstückseigentümer Geltung beanspruchen könne. Denn der Se- nat bringt diese Vorschrift in der vorliegenden Fallgestaltung nicht unmittelbar zur Anwendung. Vielmehr gelangt er bei von einem benachbarten Grundstück her- rührenden Immissionen durch die von ihm vorgenommene ergänzende Vertrags- auslegung unter Berücksichtigung der Ausstrahlungswirkung des § 906 BGB zu einem an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben orientierten, die bei- derseitigen Interessen der Mietvertragsparteien angemessen berücksichtigen- den Ausgleich, indem er den Mieter bei Fehlen entsprechender Abreden an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks und der aus der Nach- barschaft stammenden Einwirkungen einschließlich der damit verbundenen Ver- änderungsrisiken jedenfalls in einem Umfang teilnehmen lässt, den der an § 906 BGB gebundene Vermieter ebenfalls nicht beeinflussen kann. bb) Diese Rechtsprechung des Senats steht - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch nicht im Widerspruch zu dem Urteil des XII. Zi- vilsenats vom 23. April 2008 (XII ZR 62/06, BGHZ 176, 191; vgl. auch BGH, Urteil 35 36 - 18 - vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254), nach dem eine von dem Vermieter in einem Gewerberaummietvertrag verwendete formularmäßige Klau- sel, wonach eine Mietminderung ausgeschlossen ist, wenn die Nutzung durch vom Vermieter nicht zu vertretene Umstände (wie Bauarbeiten in der Nachbar- schaft) beeinträchtigt wird, den Mieter unangemessen benachteiligt und deshalb gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist (BGH, Urteil vom 23. April 2008 - XII ZR 62/06, aaO Rn. 20 ff.). Mit dieser Argumentation hat sich der Senat bereits ausführlich in seinem Urteil vom 29. April 2020 auseinandergesetzt und darauf abgestellt, dass ein Widerspruch zu der vorgenannten Entscheidung nicht besteht, weil es bei der betreffenden Senatsrechtsprechung weder um Allge- meine Geschäftsbedingungen noch um die Frage geht, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Vorliegen eines Mangels eine Mietminderung ausgeschlos- sen werden kann, sondern vielmehr um die dem vorgelagerte Frage, ob über- haupt ein Mangel der Mietsache gegeben ist (VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 31 ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die dortigen Ausfüh- rungen Bezug genommen; dies gilt auch, soweit in den Entscheidungen des XII. Zivilsenats - indes unter einem anderen Gesichtspunkt als vorliegend - die Vorschrift des § 906 BGB angesprochen ist (siehe hierzu Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 36). cc) Die Frage, ob - wie das Berufungsgericht (unter Bezugnahme auf LG Berlin, WuM 2018, 25) zusätzlich ausgeführt hat - eine ergänzende Vertragsaus- legung jedenfalls dann nicht zum Ausschluss eines zur Minderung berechtigen- den Mangels führen könne, wenn der Vermieter dem Mieter bei Abschluss des Mietvertrags ihm bekannte Umstände (arglistig) verschwiegen habe, die in ab- sehbarer Zukunft einen erheblichen Anstieg der Immissionen befürchten ließen, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. 37 - 19 - Denn Anhaltspunkte für einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsge- richt weder festgestellt noch sind sie sonst ersichtlich; auch die Revisionserwide- rung zeigt übergangenen Sachvortrag insoweit nicht auf. Vielmehr haben die Be- klagte und die Streithelferin in erster Instanz lediglich vorgetragen, die Kläger hätten ihrerseits bei Anmietung der Wohnung in innerstädtischer Lage mit einer weitergehenden Bebauung des Nachbargrundstücks rechnen müssen, weil spä- testens seit 2010 die Frage einer für den Bezirk und/oder den Kleingartenverein ruinösen Entschädigungszahlung aufgekommen sei, wenn dem Investor ein Recht zum Bauen versagt werde, was auch Gegenstand umfangreicher Presse- berichterstattung gewesen sei. Hieraus folgt aber nicht, dass die Beklagte - wie die Revisionserwiderung ihren Erörterungen aber teilweise zu Unrecht zugrunde legt - bereits bei Vertragsabschluss (rund sechs Jahre vor Beginn der betreffen- den Bauarbeiten) "konkrete Kenntnis von künftig zu erwartenden Beeinträchti- gungen" hatte, über welche sie die Kläger nicht unterrichtete. Dergleichen wurde auch von den Klägern bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht be- hauptet. d) Ausgehend von der Nichtbeachtung der Grundsätze der einschlägigen Senatsrechtsprechung und der daraus resultierenden rechtsfehlerhaften An- nahme, die Freiheit der Wohnung von Baulärm sei auch vorliegend Gegenstand einer stillschweigenden Beschaffenheitsvereinbarung geworden, hat das Beru- fungsgericht bislang nicht die erforderlichen Feststellungen dazu getroffen, ob und insbesondere in welchem Umfang im Streitfall die von den Klägern behaup- teten Geräusch- und Schmutzimmissionen vorgelegen haben und ob hierdurch eine mehr als nur unerhebliche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). Diese Feststellungen wird es nunmehr nachholen müssen, da der Vortrag der Kläger zu den von der Baustelle auf die von ihnen gemietete Wohnung einwirkenden Immissionen zwischen den Parteien nicht unstreitig ist. Das Berufungsgericht 38 39 - 20 - hätte sich deshalb nicht mit der nicht näher begründeten Annahme begnügen dürfen, "angesichts der typischerweise mit den durch eine Großbaustelle der hier unstreitigen Qualität verbundenen Lärm- und Schmutzimmissionen" sei eine Mietminderung von 15 % angemessen. aa) Dabei richtet sich die Darlegungs- und Beweislast, wenn ein Mieter einen zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung in Gestalt von Geräusch- und Schmutzimmissionen von einem benachbarten Grundstück geltend macht, nicht nach den im Bereich des § 906 BGB bestehenden Regelun- gen, sondern nach den Grundsätzen des Wohnraummietrechts und insbeson- dere nach der dort grundsätzlich geltenden Verteilung nach Verantwortungsbe- reichen. Demzufolge hat zunächst der Mieter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass die von ihm angemietete Wohnung Immissionen der vorbe- zeichneten Art ausgesetzt ist, die die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung unmit- telbar beeinträchtigen, und dass es sich hierbei um eine wesentliche Beeinträch- tigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt (zum Ganzen ausführlich Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, NJW 2020, 2884 Rn. 64 ff., 74 mwN). Die Darlegungs- und Beweislast des Mieters geht hierbei wiederum nicht über dasjenige hinaus, was er im Fall einer - nicht als sozial adäquat hinzuneh- menden - Lärmbeeinträchtigung aus einer Nachbarwohnung darlegen und be- weisen müsste (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 82; vgl. auch Senatsbeschlüsse vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 ff.; vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, NJW-RR 2017, 1290 Rn. 17 f.). Insbesondere muss der Mieter auch bei den im vorliegenden Fall geltend ge- machten wiederkehrenden Beeinträchtigungen in Gestalt von Baustellenimmis- sionen weder ein "Lärmprotokoll" noch das Ergebnis einer Messung des von den Bauarbeiten ausgehenden Schalldruckpegels in Dezibel (dB) vorlegen und dazu 40 41 - 21 - entsprechenden Vortrag halten. Vielmehr genügt grundsätzlich eine Beschrei- bung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese un- gefähr auftreten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, aaO Rn. 18; vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 134/20, NJW-RR 2021, 1093 Rn. 35 f.). Zudem muss diese Beschreibung in Fällen wie dem vorliegenden darauf schließen lassen, dass es sich bei den geltend gemachten Immissionen um - was grundsätzlich im Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich des Mieters liegt - wesentliche Beeinträchtigungen im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 81, 84 mwN). Hierbei wird es im Fall von Geräusch- und Schmutzimmissionen aufgrund eines benach- barten Neubaus für die Darlegung eines Sachmangels in der Regel ausreichend sein, wenn die gemäß den vorstehend genannten Grundsätzen erfolgende Be- schreibung der Beeinträchtigungen nach den für ein solches Vorhaben üblichen Bauphasen (etwa bezüglich der Phase der Abriss- und/oder Grundarbeiten sowie der Phase der Hochbauarbeiten) gestaffelt erfolgt (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 85). bb) Von den auf dieser Grundlage zu treffenden notwendigen Feststellun- gen hätte das Berufungsgericht vorliegend nicht mit der Begründung absehen dürfen, dass bei einem Bauvorhaben des hier gegebenen Ausmaßes "ohne wei- teres" von einer die Minderung der Miete rechtfertigenden erheblichen Ver- schlechterung des Immissionsniveaus auszugehen sei, beziehungsweise dass angesichts der "typischerweise" mit den durch eine derartige Großbaustelle ver- bundenen Lärm- und Schmutzimmissionen eine Mietminderung in Höhe von 15 % angemessen sei. Unklar bleibt bereits, von welchen typischen Baustellen- imissionen das Berufungsgericht ausgeht und inwiefern diese, bezogen auf die 42 43 - 22 - konkrete Wohnung und das zugehörige Wohnumfeld, zu Immissionen geführt ha- ben sollen, die - für den Fall, dass die Beklagte diese gemäß den Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats hätte abwenden können - eine entsprechende Mietminderung der Kläger rechtfertigen könnten. Ein diesbezüglicher Erfahrungs- satz lässt sich mit der Argumentation des Berufungsgerichts nicht aufstellen, er- scheint aber auch sonst fernliegend. Unabhängig davon, ob es die vom Beru- fungsgericht zugrunde gelegte "typische Großbaustelle" überhaupt gibt, ist die Frage nach der Art und dem Umfang von Immissionen wegen deren Objektbe- zogenheit regelmäßig anhand des konkreten Einzelfalls zu beantworten (so be- reits Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 62). cc) Vorliegend haben die Kläger unter anderem vorgetragen, dass seit September 2017 auf der betreffenden Baustelle jeweils montags bis freitags von 7 bis 18 Uhr und samstags von 8 bis 16.30 Uhr Lkw, Bagger und Kräne einen derart großen Lärm verursacht hätten, dass trotz geschlossener Fenster eine Un- terhaltung in der Mehrzahl der Zimmer der von ihnen gemieteten Wohnung aus- geschlossen und die Verrichtung von Arbeiten oder eine Entspannung kaum noch möglich gewesen seien. Aufgrund der starken Staubentwicklung hätten tagsüber zudem aus gesundheitlichen Gründen die Fenster nicht mehr geöffnet werden können und sei ihr üblicherweise vor der Tür geparktes Auto täglich ver- schmutzt worden. Damit haben die Kläger zunächst hinreichend zu einem zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Wohnung in Gestalt von Geräusch- und Schmutzimmissionen vorgetragen, auch wenn ihnen das Berufungsgericht im Rahmen seiner erneuten Befassung nunmehr unter Beachtung der einschlä- gigen Rechtsprechung des Senats zunächst Gelegenheit zu geben haben wird, ihr Vorbringen entsprechend den zwischenzeitlich im Urteil vom 29. April 2020 (VIII ZR 31/18, aaO Rn. 83 ff.) aufgezeigten Maßstäben noch weiter zu präzisie- ren. 44 - 23 - Da die Beklagte und die Streithelferin, worauf auch die Revision zutreffend hinweist, ein solches Ausmaß der von der Baustelle herrührenden Immissionen ausdrücklich bestritten und vielmehr behauptet haben, die Kläger hätten die von ihnen angemieteten Räume uneingeschränkt nutzen können, weil bei den Bau- arbeiten alle einschlägigen Vorschriften und insbesondere die der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Schutz gegen Baulärm - Geräuschimmissionen - vom 19. August 1970 (Beil. zum BAnz Nr. 160 vom 1. September 1970; nachfolgend: AVV Baulärm) - die im Rahmen von § 906 Abs. 1 Satz 3 BGB jedenfalls als Ori- entierungshilfe heranzuziehen ist (siehe hierzu BeckOGK-BGB/Klimke, Stand: 1. Juni 2021, § 906 Rn. 231.1; BVerwG, NVwZ 2012, 1393 Rn. 26 [zu § 22 Abs. 1, § 3 Abs. 1, § 66 Abs. 2 BImSchG]) - eingehalten worden seien, sind in- soweit durch das Tatgericht nunmehr die von den Klägern für das Vorliegen des von ihnen behaupteten Mangels angebotenen Beweise - Zeugenvernehmungen sowie Einholung eines Sachverständigengutachtens - zu erheben. dd) Sollte den Klägern dieser Beweis gelingen, wird das Berufungsgericht sodann zu prüfen haben, ob die Beklagte von der Baustelle herrührende Immis- sionen ihrerseits ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeiten nach § 906 BGB gegen die Streithelferin als deren Verursacherin hinnehmen musste. Dabei wird es zu beachten haben, dass der Vermieter, der sich gegenüber dem Wohnungsmieter darauf beruft, Ansprüche gegen den Verursacher nicht zu haben, diejenigen, dem Verhältnis zwischen ihm und dem Verursacher - und da- mit dem Verantwortungsbereich des Vermieters - entstammenden Tatsachen, seien sie personen- oder grundstücksbezogen, vorzubringen und im Falle des Bestreitens zu beweisen hat, die in Anbetracht des bis dahin festgestellten Sach- verhalts dazu führen, dass weder Abwehr- noch Entschädigungsansprüche be- stehen (Senatsurteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 91). 45 46 47 - 24 - Bislang hat das Berufungsgericht das Bestehen von Ansprüchen der Be- klagten nach § 906 BGB allein mit der - insoweit unzureichenden - Begründung verneint, auf Grundlage des klägerischen Vortrags sei ein Überschreiten der Vor- gaben der AVV Baulärm, welche für Gebiete, in denen vorwiegend Wohnungen untergebracht seien, einen Immissionsrichtwert tagsüber von 55 dB (A) vorsehe, "nicht erkennbar", zumal die Kläger auch nicht vorgetragen hätten, dass die Streithelferin besonders rücksichtslos vorgehe, indem sie die in der AVV Baulärm für einzelne Baumaßnahmen und -maschinen empfohlenen Schutzmaßnahmen missachte. Diesbezüglich wird es, sofern und soweit den Klägern der Nachweis wesentlicher Immissionen aufgrund der Baustelle gelingen sollte, vielmehr darauf ankommen, ob die Beklagte in diesem Fall ihrerseits darlegen und beweisen kann, inwieweit auf der von der Streithelferin betriebenen Baustelle die Vorgaben der AVV Baulärm nicht nur in zeitlicher - was zwischen den Parteien unstreitig ist -, sondern auch in sachlicher Hinsicht - was die Kläger mit ihren Schilderungen der auf die Wohnungen einwirkenden Immissionen hinreichend bestritten haben - eingehalten worden sind. 48 - 25 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif und daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Fetzer Dr. Schmidt Wiegand Dr. Matussek Dr. Reichelt Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 16.08.2018 - 226 C 98/18 - LG Berlin, Entscheidung vom 21.08.2019 - 64 S 190/18 - 49

ECLI:DE:BGH:2016:140616BVIIIZR43.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 43/15 vom 14. Juni 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GKG § 41 Abs. 5, § 48 Abs. 1 Satz 1; ZPO §§ 3, 9 Bei einer Klage des Mieters auf Feststellung einer Minderung der Miete ist der Streitwert nicht gemäß § 41 Abs. 5 Satz 1 GKG analog mit dem einfachen Jahresbe- trag, sondern gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO mit dem dreieinhalbfa- chen Jahresbetrag der geltend gemachten Mietminderung zu bemessen (Fortführung von BGH, Beschlüsse vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16 unter II 3; vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, NJW-RR 2005, 938 unter II 1 a). BGH, Beschluss vom 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juni 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Die im Senatsbeschluss vom 17. November 2015 getroffene Wert- festsetzung wird auf die Gegenvorstellung der Beklagten zu 2 und 3 dahingehend abgeändert, dass der Gebührenstreitwert des Be- schwerdeverfahrens im Prozessrechtsverhältnis des Klägers zu den Beklagten zu 2 und 3 insgesamt bis 16.000 € beträgt. Gründe: I. Der Kläger ist Mieter einer Wohnung in U. . Mit seiner gegen die Beklagten zu 1, 2 und 3 gerichteten Klage hat er die Beseitigung verschie- dener Mängel der von ihm bewohnten Mietwohnung sowie die Feststellung be- gehrt, dass die Miete bis zur Beseitigung dieser Mängel gemindert sei. Die ge- gen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage hat in beiden Vorinstanzen kei- nen Erfolg gehabt. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde hat der Kläger, so- weit diese sich gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtet hat, die Zulassung der Revision angestrebt, um deren Verurteilung hinsichtlich der begehrten Feststel- lung (Minderung) und der Beseitigung verschiedener Mängel zu erreichen. Der Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers durch Be- schluss vom 17. November 2015 zurückgewiesen und den Streitwert insoweit im Prozessrechtsverhältnis zu den Beklagten zu 2 und 3 auf bis 7.000 € festge- 1 2 - 3 - setzt. Hiergegen wenden sich die Beklagten zu 2 und 3 mit ihrer Gegenvorstel- lung und machen geltend, der Wert des Feststellungsanspruchs sei nicht mit dem Jahresbetrag (12 x 225 €), sondern mit dem dreieinhalbfachen Jahresbe- trag der monatlichen Minderung anzusetzen (42 x 225 €). II. Die zulässige Gegenvorstellung hat Erfolg. 1. Der Gebührenstreitwert einer Klage des Mieters auf Feststellung, die Miete sei gemindert, ist gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der geltend gemachten Mietminderung zu be- messen. Dies entsprach bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Moder- nisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG) vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschlüsse vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16 unter II 3; vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2004 - XII ZR 162/00, NZM 2004, 423 unter [II] 1 d) und gilt entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht auch nach der Erstreckung des § 41 Abs. 5 GKG auf Ansprüche des Mieters wegen der Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, NJW-RR 2005, 938 unter II 1 a). a) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob der Ge- bührenstreitwert einer Klage des Mieters auf Feststellung, die Miete sei gemin- dert, in direkter oder analoger Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG in der Fassung des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes auf den einfachen Jahresbetrag der geltend gemachten Minderung beschränkt wird. Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur befürworten insbesondere mit Blick auf den sozialen Zweck des § 41 Abs. 5 GKG, der sicherstellen soll, dass ein Mieter nicht durch zu hohe Gerichtsgebühren von einer gerichtlichen Prüfung abgehalten wird, eine direkte 3 4 5 - 4 - (OLG Hamburg, OLGR 2009, 707, 708) oder jedenfalls analoge Anwendung dieser Vorschrift (KG, WuM 2014, 155; MDR 2012, 1085 f.; KGR 2009, 760, 761; Beschluss vom 26. August 2010 - 8 W 38/10, juris Rn. 3 ff. [zur Gewerbe- raummiete]; OLG Saarbrücken, Urteil vom 8. Mai 2013 - 2 U 3/13, juris Rn. 46; OLG Brandenburg, Urteil vom 10. Juni 2009 - 3 U 169/08, juris Rn. 29; OLG Düsseldorf, OLGR 2009, 645, 646 f.; Meyer, GKG/FamGKG, 15. Aufl., § 41 Rn. 33; Schneider/Herget/Noethen, Streitwertkommentar, 14. Aufl., Rn. 2373; BeckOK-BGB/Ehlert, Stand Mai 2014, § 536 Rn. 114; BeckOK- MietR/Schüller, Stand Dezember 2015, § 536 BGB Rn. 20; BeckOK- KostR/Schindler, Stand Februar 2016, § 41 GKG Rn. 43, 47; Woitkewitsch, ZMR 2005, 840). Andere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur lehnen demgegenüber eine Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG auf den Fall der auf Feststellung einer Mietminderung gerichteten Klage ab, da keine planwidrige Regelungslücke vor- liege (OLG Frankfurt am Main, NZM 2015, 216, 217; OLG Karlsruhe, MDR 2014, 247, 248; LG Berlin, Beschluss vom 26. Mai 2014 - 65 T 109/14, juris Rn. 2 ff.; WuM 2016, 43, 44 f.; Schneider/Herget/Kurpat, aaO Rn. 3806; NK- GK/Kurpat, 2014, § 41 GKG Rn. 50; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 527; Selk, Mietmängel und Mängelrechte, 2015, § 536 Rn. 327; Blank/Börstinghaus/Blank, Miete, 4. Aufl., § 536 Rn. 249; Bub/Treier/ Fischer, Handbuch des Geschäfts- und Wohnraummietrechts, 4. Aufl., Kap. IX Rn. 399; Gellwitzki, JurBüro, 2011, 9). Der Gesetzgeber habe mit der Erweite- rung der gebührenrechtlichen Sonderregelung des § 41 Abs. 5 GKG auf An- sprüche auf Instandsetzung lediglich eine spezielle in der Rechtsprechung um- strittene Konstellation regeln wollen (OLG Frankfurt am Main, aaO; OLG Karls- ruhe, aaO). Zudem sei eine Klage auf Durchführung von Instandsetzungsmaß- nahmen nicht mit einer Feststellungsklage wegen einer Minderung hinreichend 6 - 5 - vergleichbar, denn die Feststellungsklage sei das Spiegelbild zur Klage des Vermieters auf Zahlung. b) Der Senat entscheidet die Frage dahingehend, dass bei einer Klage des Mieters auf Feststellung, die Miete sei gemindert, § 41 Abs. 5 GKG weder direkt noch analog anzuwenden ist, so dass der Gebührenstreitwert nach den allgemeinen Vorschriften (§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO) mit dem drei- einhalbfachen Jahresbetrag der geltend gemachten Mietminderung anzusetzen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, aaO; vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, aaO). aa) Eine direkte Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG (OLG Hamburg, aaO) ist schon deshalb abzulehnen, weil eine solche mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar wäre, denn dieser erfasst "Ansprüche des Mieters auf Durchfüh- rung von Instandsetzungsmaßnahmen" (§ 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG), nicht aber die Feststellung einer Minderung. bb) Auch eine analoge Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG scheidet aus, denn die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor. (1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Re- gelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessen- abwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Ab- wägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 7 8 9 10 - 6 - Rn. 14; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvor- haben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2); vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178, Rn. 18). (2) Eine solche planwidrige Regelungslücke liegt hier nicht vor. Die Re- gelung des Gebührenstreitwerts bei Ansprüchen des Mieters auf Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen und bei Ansprüchen des Vermieters auf Dul- dung einer Durchführung von Modernisierungs- oder Erhaltungsmaßnahmen durch § 41 Abs. 5 GKG beruht ausweislich der Gesetzesbegründung auf "ver- gleichbaren sozialpolitischen Gründen", wie sie § 16 Abs. 1, 2 und 5 GKG aF (§ 41 Abs. 1, 2 und 5 Alt. 1 GKG nF) zugrunde liegen (BT-Drucks. 15/1971, S. 154 f.). Das Ziel der Begrenzung des Streitwerts durch die letztgenannten Vorschriften sieht die Gesetzesbegründung zu § 41 Abs. 5 GKG darin, dass ein Mieter nicht durch hohe Gerichtsgebühren davon abgehalten werden soll, das Bestehen oder die Dauer eines Mietverhältnisses oder etwa die Berechtigung einer Räumung der bisher genutzten Wohnung gerichtlich prüfen zu lassen (BT- Drucks. 15/1971, S. 154). Ebenso sei der Wert bei gerichtlichen Auseinander- setzungen um eine Mieterhöhung gemäß § 16 Abs. 5 GKG aF (§ 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GKG nF) begrenzt. Mit jener Vorschrift hatte der Gesetzgeber die Rechtsprechung übernommen (vgl. etwa OLG Hamburg, ZMR 1977, 248 f.; LG Hannover, MDR 1981, 232, 233; LG Ansbach, WuM 1979, 129 f.; LG Dort- 11 - 7 - mund, ZMR 1979, 176 ff.), welche die Begrenzung des Gebührenstreitwerts durch § 16 Abs. 1 GKG aF ihrem Rechtsgedanken nach auf Fälle der Mieterhö- hung übertragen hatte (BT-Drucks. 8/3694, S. 16, 18). Aus diesen Erwägungen des Gesetzgebers geht nicht mit hinreichender Klarheit ein Regelungsplan dahingehend hervor, er habe den Wert von Streitig- keiten wegen Mietmängeln oder über die Höhe der Miete aus sozialpolitischen Gründen stets auf den streitigen Jahresbetrag beschränken wollen. Vielmehr betont die Gesetzesbegründung, mit § 41 Abs. 5 GKG solle der besonderen Situation der Instandsetzung und Modernisierung Rechnung getragen werden (BT-Drucks. 15/1971, S. 155). Dem entspricht, dass der Gesetzgeber keine all- gemeine - insbesondere keine Zahlungsklagen betreffende - Begrenzung des Gebührenstreitwerts im Mietrecht geschaffen hat, um sozialpolitischen Belan- gen Rechnung zu tragen. Er hat sich vielmehr darauf beschränkt, die Regelun- gen zum (Wohnraum-)Mietrecht im Gerichtskostengesetz jeweils nur punktuell und vor dem Hintergrund einer Kontroverse in der Rechtsprechung zu erwei- tern, nämlich durch Art. 2 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes über die Prozesskos- tenhilfe vom 13. Juni 1980 (BGBl. I S. 677 - Prozesskostenhilfegesetz) für die Fälle der Mieterhöhung sowie durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5. Mai 2004 (aaO) für Fälle der Instandhaltung sowie der Modernisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen. Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus eine Ausweitung der gebühren- rechtlichen Privilegierung auch auf Fälle der Minderung gewollt, hätte er zu de- ren Schaffung im Rahmen der Erweiterung des § 41 Abs. 5 GKG mit dem Kos- tenrechtsmodernisierungsgesetz Anlass gehabt. Denn es entsprach zu diesem Zeitpunkt verbreiteter Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, dass Klagen auf Feststellung der Berechtigung zur Mietminderung nicht mit dem Jahresbetrag, sondern mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der Mietminderung zu bewer- 12 13 - 8 - ten sind (KG, KGR 2004, 306, 307; LG Paderborn, WuM 2002, 55; LG Frankfurt am Main, NZM 2000, 760; LG Hamburg, WuM 1996, 287; Blank/Börstinghaus, Miete, 2000, § 537 BGB aF Rn. 84; Herrlein/Kandelhard/Schneider, Mietrecht, 2001, § 537 BGB aF Rn. 49; Lützenkirchen, MDR 2003, 1279; vgl. LG Hamburg WuM 1989, 430; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 537 BGB Rn. 435; Anders/Gehle/Kunze, Streitwertlexikon, 4. Aufl.; Miete und Pacht Rn. 35; vgl. zur Beschwer BGH, Beschluss vom 17. Mai 2000 - XII ZR 314/99, NJW 2000, 3142, 3143; aA OLG Schleswig, OLGR 2003, 260 [Jahresbetrag]). Zwischen einer Klage des Mieters auf Instandsetzung und einer Klage auf Feststellung, die Miete sei gemindert, bestehen zudem Unterschiede von solchem Gewicht, dass sie einer planwidrigen Regelungslücke und damit einem Analogieschluss entgegenstehen. Bei einer Klage auf Feststellung, die Miete sei gemindert, streiten die Parteien - anders als bei der Geltendmachung von Ansprüchen auf Instandsetzung - ebenso über eine Zahlungsverpflichtung des Mieters wie bei einer den Minderungsbetrag betreffenden Zahlungsklage des Vermieters. Letztere ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG) zu bewerten (vgl. be- reits Senatsbeschluss vom 26. September 1958 - VIII ZR 121/57, NJW 1958, 1967; Senatsurteil vom 13. Dezember 1965, NJW 1966, 778 unter II 2 c; BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, aaO). Für die negative Feststel- lungsklage eines Mieters, mit der er seine auf dem Mietvertrag beruhende Ver- pflichtung zur künftigen Entrichtung des Mietzinses leugnet, kann nichts Gegen- teiliges gelten. Denn sie stellt in der Sache das Spiegelbild einer Leistungsklage des Vermieters auf Zahlung künftigen Mietzinses dar (BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, aaO), so wie jede negative Feststellungsklage nach gefestigter Rechtsprechung das Gegenstück zur auf die gleiche Forde- rung gerichteten Zahlungsklage ist, weil ein ihr stattgebendes Urteil auch eine Leistungsklage ausschließt (siehe bereits BGH, Beschlüsse vom 7. Juni 1951 14 - 9 - - III ZR 181/50, BGHZ 2, 276, 277 f.; vom 25. Februar 1997 - XI ZB 3/97, NJW 1997, 1787 unter II 2 b). Daher besteht in Fällen der Minderung ebenso wenig wie bei anderen negativen Feststellungsklagen hinsichtlich der Miethöhe ein Grund, diese anders zu behandeln als eine Klage des Vermieters auf (künftige) Zahlung oder - unbeschadet eines Feststellungsabschlages - eine ihm wahlwei- se offenstehende (vgl. Senatsurteile vom 19. November 2014 - VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873 Rn. 34; vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 99/03, NZM 2004, 253 unter II 1 a) Klage auf Feststellung der Höhe der geschuldeten Miete. 2. Danach ist der Gebührenstreitwert im Prozessrechtsverhältnis zwi- schen dem Kläger und den Beklagten zu 2 und 3 wegen der begehrten Fest- stellung auf 9.450 € (42 x 225 €), mithin zuzüglich des geltend gemachten An- spruchs auf Mangelbeseitigung auf insgesamt bis 16.000 € festzusetzen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 14.11.2013 - 432 C 19117/12 - LG München I, Entscheidung vom 21.01.2015 - 14 S 26806/13 - 15

ECLI:DE:BGH:2015:271015VIIIZR288.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 288/14 vom 27. Oktober 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Oktober 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 25. September 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Räumungsanspruchs zum Nachteil der Klägerin erkannt wor- den ist. Die weitergehende Beschwerde der Klägerin wird zurückgewie- sen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 14.995,72 € festgesetzt. Gründe: I. Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Klägerin in Berlin. Die mo- natliche Miete betrug einschließlich Nebenkostenvorauszahlung bis April 2012 1 - 3 - 1.237,70 €, von Mai 2012 bis August 2013 1.229,35 € und ab September 2013 1.264,85 €. Für den Monat März 2012 zahlten die Beklagten die Miete nicht. In der Folgezeit zahlten sie monatlich nur ungefähr die Hälfte der vereinbarten Miete und begründeten dies mit Schimmelbefall in der Wohnung, dessen Ursache streitig ist. Die Klägerin kündigte das Mietverhältnis mehrmals wegen Zahlungs- verzuges fristlos und hilfsweise fristgemäß. Mit ihrer Klage begehrt sie die Ver- urteilung der Beklagten zur Räumung der Wohnung sowie zur Zahlung der rest- lichen Miete für den Zeitraum von März 2012 bis November 2013 in Höhe von insgesamt 13.590,19 € zuzüglich Zinsen. Das Amtsgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 8.393,03 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit Schriftsatz vom 5. August 2014 kün- digte die Klägerin das Mietverhältnis während des Berufungsverfahrens erneut fristlos sowie hilfsweise fristgemäß unter Berufung auf sämtliche bis Juli 2014 aufgelaufene Zahlungsrückstände und stützte den geltend gemachten Räu- mungsanspruch auch hierauf. Das Berufungsgericht hat die Berufung beider Parteien zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Soweit sie den Räumungsanspruch betrifft, hat sie auch in der Sache Erfolg und führt insoweit gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück- 2 3 4 - 4 - verweisung der Sache an das Berufungsgericht. Soweit sie den Zahlungsan- spruch betrifft, ist sie hingegen unbegründet. 1. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht, soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, im Wesentlichen aus- geführt: Die Miete sei wegen des Schimmelbefalls, soweit dessen Ursache im Pflichten- und Verantwortungsbereich der Klägerin liege, um 20 % gemindert, so dass die Beklagten zur Zahlung der entsprechend reduzierten Miete ver- pflichtet seien. Ein Räumungsanspruch bestehe jedoch nicht, da die von der Klägerin vorprozessual und in der ersten Instanz ausgesprochenen Kündigun- gen das Mietverhältnis nicht beendet hätten. Weder die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB noch diejenigen einer or- dentlichen Kündigung lägen vor, da den Beklagten wegen des Schimmelbefalls ein Zurückbehaltungsrecht zumindest in Höhe des dreifachen Minderungsbe- trages (60 %) zustehe. Bereits das Bestehen des Zurückbehaltungsrechts schließe in dieser Höhe einen Verzug mit der Miete aus. Unerheblich sei, ob die Beklagten das Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht hätten. Soweit die Klägerin ihren Räumungsanspruch auf die in der Berufungs- instanz mit Schriftsatz von 5. August 2014 ausgesprochene fristlose und (hilfs- weise) ordentliche Kündigung stütze, sei dies eine unzulässige Klageänderung. Die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO für deren Zulässigkeit lägen nicht vor, da die Kündigung nicht auf solche Tatsachen gestützt werde, die das Beru- fungsgericht ohnehin zu berücksichtigen habe. Sie werde nämlich unter ande- rem auf Zahlungsrückstände für die Zeit von Januar 2014 bis Juli 2014 gestützt, welche nicht Gegenstand der Zahlungsklage oder der zuvor ausgesprochenen Zahlungsverzugskündigungen seien. 5 6 7 - 5 - 2. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), indem sie die während des Berufungsverfahrens mit Schriftsatz vom 5. August 2014 ausgesprochene Kündigung in offensichtlich verfahrens- fehlerhafter Weise unberücksichtigt lässt (vgl. Senatsbeschluss vom 20. November 2012 - VIII ZR 157/12, GE 2013, 117 Rn. 7 ff.). a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klä- gerin mit der Kündigung vom 5. August 2014 einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess eingeführt hat, so dass die auf diese Weise herbeigeführte nachträgliche Klagehäufung (§ 260 ZPO) wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO mit den dafür geltenden Regeln zu behandeln ist (vgl. Se- natsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, NZM 2015, 196 Rn. 14 mwN - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). b) Rechtsfehlerhaft verneint es jedoch die Voraussetzungen der Zuläs- sigkeit einer Klageänderung gemäß § 533 Nr. 2 ZPO. Nach § 533 Nr. 2 ZPO setzt eine Klageänderung in der Berufungsinstanz voraus, dass diese auf Tat- sachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Neue Tatsachen - wie hier den weiteren Zahlungsrückstand - hat das Berufungsgericht nach § 529 ZPO zu berücksichtigen, soweit dies zulässig ist. Der Vortrag zu den neuen Zahlungsrückständen war bei der Ent- scheidung des Berufungsgerichts unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen, weil es sich um unstreitiges Vorbringen handelt. Aus einer die Zwecke des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschrif- ten berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter "neue Angriffs- und Verteidigungsmittel" im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und beweisbedürftiges Vorbringen fällt (BGH, Urteile 8 9 10 11 - 6 - vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 Rn. 15; vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, NJW-RR 2005, 437 unter II 1 b; jeweils mwN). Nicht be- weisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen. c) Auch die Voraussetzungen einer Klageänderung nach § 533 Nr. 1 ZPO liegen vor, denn die Beklagten haben stillschweigend eingewil- ligt. Ihre Einwilligung ist entsprechend § 267 ZPO unwiderleglich zu vermuten, da sie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht rügelos auf die geänderte Klage eingelassen haben (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juli 2015 - VI ZR 340/14, WM 2015, 1664 Rn. 41 mwN). Im Übrigen dürfte auch Sach- dienlichkeit im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO vorgelegen haben, weil mit der Kün- digung vom 5. August 2014 kein grundlegend neuer Streitstoff in den Prozess eingeführt wurde, sondern die Parteien sich lediglich für einen weiteren Zeit- raum über die Berechtigung des Beklagten stritten, wegen des Schimmelpilzbe- falls nur eine geminderte Miete zu zahlen und darüber hinaus ein Zurückbehal- tungsrecht geltend zu machen. Es lag deshalb auf der Hand, dass der bisherige Streitstoff auch für die geänderte Klage eine verwertbare Entscheidungsgrund- lage blieb und die endgültige Beilegung des Streits unter Vermeidung eines neuen Prozesses förderte (zur Sachdienlichkeit vgl. nur BGH, Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 197 f.; st. Rspr.). 3. Soweit sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die teilweise Ab- weisung des geltend gemachten Zahlungsanspruchs richtet, ist sie unbegrün- det, da die Zulassung der Revision nicht geboten ist. Die Rechtssache hat in- soweit weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 12 13 - 7 - Nr. 2 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. III. Für das weitere Verfahren weist der Senat im Hinblick auf das vom Be- klagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht auf folgendes hin: Wie der Senat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden hat (Se- natsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, WM 2015, 1473 Rn. 62, 64 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) sind bei der Bemessung des Leistungs- verweigerungsrechts des Wohnraummieters aus § 320 Abs. 1, 2 BGB die Be- sonderheiten des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis zu beachten. Denn dabei kann das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft be- seitigt werden, während dem Äquivalenzverhältnis für bereits abgelaufene Zeit- abschnitte bereits dadurch Rechnung getragen ist, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Es ist daher grundsätzlich verfehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB - wie es das Berufungsgericht möglicherweise gesehen hat - ohne zeitli- che Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mangelbeseitigungskosten zu bemessen. Insbesondere muss der insge- samt einbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zu der Bedeutung 14 15 - 8 - des Mangels stehen, so dass das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich be- tragsmäßig begrenzt ist (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 64). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 20.12.2013 - 233 C 422/12 - LG Berlin, Entscheidung vom 25.09.2014 - 18 S 37/14 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/13 Verkündet am: 19. November 2014 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2 a) Hat der Vermieter eine Wohngebäudeversicherung abgeschlossen, deren Kosten vom Mieter getragen werden, und verursacht der Mieter leicht fahrlässig einen von dieser Versicherung umfassten Wohnungsbrand, so trifft den Vermieter in der Re- gel die mietvertragliche Pflicht, wegen des Brandschadens nicht den Mieter, son- dern die Versicherung in Anspruch zu nehmen. Zudem hat der Vermieter in einem solchen Fall aufgrund seiner Pflicht zur Erhaltung der Mietsache in einem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) den Brandschaden grundsätzlich auch dann zu beseitigen, wenn er von einer Inan- spruchnahme der Wohngebäudeversicherung absieht (Bestätigung und Fortfüh- rung von BGH, Urteile vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, NJW-RR 2005, 381 unter II 3; vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, NJW 2007, 292 Rn. 7; BGH, Be- schluss vom 21. Januar 2014 - VIII ZR 48/13, GE 2014, 661 Rn. 5). b) Zur Frage des erledigenden Ereignisses bei der Beseitigung eines Mangels der Mietsache zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig voll- streckbaren Urteil (Anschluss an und Fortführung von BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 274 [zur Auskunftserteilung]). BGH, Urteil vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13 - LG Bonn AG Euskirchen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 13. Juni 2013 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das vorgenannte Urteil teilweise abgeän- dert und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsge- richts Euskirchen vom 8. November 2012 auch insoweit zurück- gewiesen wird, als die Beklagte darin verurteilt worden ist, den Wohnungsbrandschaden durch geeignete Maßnahmen zu behe- ben. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind seit dem Jahr 2006 Mieter einer Wohnung der Beklagten in E. . Die monatliche Bruttomiete beträgt 885,10 €. Nach dem Mietver- trag werden die Kosten der von der Beklagten abgeschlossenen Wohngebäu- deversicherung anteilig auf die Kläger umgelegt. Der Mietvertrag sieht zudem vor, dass die Kläger Tapezier- und sonstige Malerarbeiten auf ihre Kosten aus- zuführen haben. 1 - 3 - Am 7. März 2012 kam es zu einem Brand in der Küche der von den Klä- gern gemieteten Wohnung. Hierdurch wurden die Küche und weitere Räume der Wohnung - überwiegend in Gestalt von Rußverschmutzungen - beschädigt. Brandursache war, dass die damals 12-jähige Tochter der Kläger Öl in einem Kochtopf auf dem Herd erhitzt, sodann die Küche bei eingeschalteter Herdplatte zeitweise verlassen und sich das Öl währenddessen entzündet hatte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fällt den Klägern hinsichtlich der Verursa- chung des Brandschadens (allenfalls) einfache Fahrlässigkeit zur Last. Die Haftpflichtversicherung der Kläger verwies die Beklagte an deren Gebäudeversicherung. Eine Inanspruchnahme ihrer Gebäudeversicherung lehnte die Beklagte jedoch mit der Begründung ab, dies führe zu einem Anstei- gen der Versicherungskosten für den Gesamtbestand ihrer Mietwohnungen. Auch die von den Klägern geforderte Beseitigung des Brandschadens lehnte die Beklagte ab, da ein Mieter, der Mietmängel schuldhaft verursacht habe, we- der einen Mangelbeseitigungsanspruch noch eine Minderung der Miete geltend machen könne. Mit ihrer daraufhin erhobenen Klage haben die Kläger - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - die Beseitigung des Brandschadens sowie die Feststellung einer Berechtigung zur Mietminderung um monatlich 366,06 € (= 60 % der Kaltmiete) seit dem 7. März 2012 und die Freistellung von außerge- richtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 878,70 € begehrt. Das Amtsge- richt hat der Klage stattgegeben. Nachdem die Beklagte daraufhin die Brand- schäden - ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - beseitigt hat, haben die Klä- ger im Berufungsverfahren den Rechtstreit insoweit in der Hauptsache für erle- digt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlos- sen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil mit Ausnahme der Verurteilung zur Freistellung von außergerichtlichen 2 3 4 - 4 - Rechtsanwaltskosten abgeändert und - unter Klageabweisung im Übrigen - festgestellt, dass die Kläger in der Zeit vom 7. Juni 2012 bis zum 13. Dezember 2012 zu einer monatlichen Mietminderung in Höhe von 132,76 € (= 15 % der Bruttomiete) berechtigt waren und sich der Rechtsstreit hinsichtlich der erstreb- ten Beseitigung des Brandschadens in der Hauptsache erledigt hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabwei- sungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Hinsichtlich der erstrebten Beseitigung des Brandschadens sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Insoweit sei die Klage durch ein erledi- gendes Ereignis - die Schadensbehebung seitens der Beklagten - nach Ver- kündung des amtsgerichtlichen Urteils unbegründet geworden. Das Amtsgericht habe die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Behebung des eingetretenen Brandschadens verurteilt. In der durch den Brand eingetrete- nen Beschädigung der Mietsache sei ein Mangel im Sinne von § 536 BGB zu sehen, der den vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtige. Die Beklagte treffe als Vermieterin grundsätzlich die unbedingte Pflicht zur Erhaltung der Mietsa- che gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit zur Beseitigung der durch den Brand entstandenen Mängel und zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands. 5 6 7 - 5 - Die Erhaltungspflicht entfalle - ebenso wie eine Mietminderung - nach ständiger Rechtsprechung allerdings in den Fällen, in denen die Beschädigung der Mietsache auf einem Verschulden des Mieters beruhe. Insoweit gehe das Amtsgericht von einer (allenfalls) leichten Fahrlässigkeit der Kläger und damit von einem Verschulden in diesem Sinne aus. Bei einer durch leichte Fahrläs- sigkeit erfolgten Schadensverursachung durch die Kläger verbleibe es unter Heranziehung der nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung geltenden Grundsätze der so genannten versicherungsrechtlichen Lösung jedoch bei der Erhaltungspflicht der Beklagten als Vermieterin. Diese nach der gesetzlichen Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB uneingeschränkt vorgesehene Erhal- tungspflicht des Vermieters entfalle in den Fällen einer schuldhaften Beschädi- gung der Mietsache durch den Mieter nur deshalb, weil der Mieter hier seiner- seits Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu leisten habe. Der Vermieter sei nicht zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache verpflichtet, wenn diese Verpflichtung über § 280 Abs. 1 BGB ausdrücklich dem Mieter obliege; anderenfalls verbleibe es bei der umfassenden Garantiehaftung des Vermieters. Eine derartige Verpflichtung aber treffe die Kläger im vorliegenden Fall gerade nicht, da sie einem etwaigen Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen schuldhafter Beschädigung der Mietsache aus § 280 Abs. 1 BGB ihrer- seits einen Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung nach § 242 BGB entgegenhalten könnten. Die Beklagte habe nämlich ihre mietver- tragliche Pflicht verletzt, ihre Gebäudeversicherung in Anspruch zu nehmen, um die Beseitigung des Brandschadens zu finanzieren. In Fällen, in denen der Mie- ter - wie hier - bereits durch die umgelegte Zahlung der Versicherungsprämie für eine Wohngebäudeversicherung zur Deckung des durch ihn verursachten Schadens beigetragen habe, dürfe er davon ausgehen, als Gegenleistung für die von ihm anteilig übernommenen Versicherungskosten im Schadensfall ei- 8 9 - 6 - nen Nutzen von der Gebäudeversicherung zu haben. Der Vermieter habe da- gegen insoweit, als er durch die Versicherung geschützt sei, im Regelfall kein vernünftiges Interesse daran, den Schadensausgleich durch den Mieter zu su- chen, obwohl dieser bereits durch die Zahlung der Versicherungsprämie zur Deckung des Schadens beigetragen habe. Aus dieser Interessenlage folge nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die mietvertragliche Pflicht des Vermieters, die Versicherung in Anspruch zu nehmen, wenn ein Versiche- rungsfall vorliege, ein Regress des Versicherers gegen den Mieter ausge- schlossen sei und der Vermieter nicht ausnahmsweise ein besonderes Interes- se an einem Schadensausgleich durch den Mieter habe. Bei dem eingetretenen Brandschaden handele es sich um einen von der Wohngebäudeversicherung umfassten Versicherungsfall. Diese erfasse unter anderem auch die ordnungsgemäße Wiederherstellung des ursprünglichen Zu- stands der durch den Brand beschädigten Wände und Decken. Dass den Klä- gern durch den Mietvertrag die Schönheitsreparaturen übertragen worden sei- en, ändere nichts an der Einstandspflicht der Versicherung. Es gehe vorliegend um die Beseitigung der versicherten Folgen eines Brandes und nicht lediglich um die Durchführung von Schönheitsreparaturen durch den Mieter, der zudem durch die anteilige Übernahme der Wohngebäudeversicherungskosten im Er- gebnis so zu stellen sei, als hätte er die Versicherung selbst abgeschlossen. Die Wohngebäudeversicherung wäre verpflichtet gewesen, die für die Brand- schadensbeseitigung hier erforderlichen Kosten zu ersetzen. Ein besonderes Interesse der Beklagten, dass der Schadensausgleich ausnahmsweise durch den Mieter und nicht durch die Wohngebäudeversiche- rung erfolge, habe das Amtsgericht zutreffend verneint. Insbesondere begründe der pauschale Verweis der Beklagten auf angeblich steigende Versicherungs- beiträge kein derartiges, einen Ausnahmefall voraussetzendes besonderes 10 11 - 7 - Interesse. Das mit jeder Inanspruchnahme einer Gebäudeversicherung einher- gehende generelle Risiko einer Beitragserhöhung genüge nicht. Ein Regress des Versicherers gegen die Kläger wäre ausgeschlossen gewesen, weil den Klägern nach den fehlerfreien Feststellungen des Amtsge- richts (allenfalls) einfache Fahrlässigkeit zur Last falle. Anhaltspunkte für ein grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten der Kläger habe die Beklagte weder vorgetragen noch seien diese sonst ersichtlich. Die Beklagte sei daher mietvertraglich verpflichtet gewesen, die Wohn- gebäudeversicherung zur Schadensbeseitigung in Anspruch zu nehmen. Da sie dies nicht getan habe, könne sie auch keinen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB gegen die Kläger geltend machen; dementsprechend ver- bleibe es bei der ihr obliegenden Erhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Wertung folge zwingend aus den Grundsätzen des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 3. November 2004 (VIII ZR 28/04). Zwar gehe es in dieser Entscheidung nicht um eine etwaige Erhaltungspflicht des Vermieters oder den Fortbestand des Mietzahlungsanspruchs in voller Höhe, sondern um einen Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen schuldhafter Beschädi- gung der Mietsache durch den Mieter. Könne jedoch der Mieter mit Erfolg die Entrichtung von Schadensersatz für die von ihm zu vertretenden Schäden ver- weigern, wirke sich dies zwangsläufig auch auf die damit weiterhin dem Vermie- ter obliegende Wiederherstellungspflicht aus. Bei einer Beschädigung der Miet- wohnung sei im Interesse beider Mietparteien stets entweder der Mieter oder der Vermieter zur Schadensbeseitigung verpflichtet. Bei einem restriktiven Ver- ständnis der versicherungsrechtlichen Lösung würde dies zu dem Ergebnis füh- ren, dass zwar der Vermieter keinen Schadensersatz verlangen könnte, er aber gleichwohl auch nicht zur Schadensbeseitigung verpflichtet wäre. Damit einher ginge entweder der weder rechtlich noch praktisch hinnehmbare dauerhafte 12 13 - 8 - Zustand der Vermietung einer mangelhaften Mietsache oder aber eine den Mie- ter trotz der monatlichen Versicherungsbeiträge wiederum mit der Schadensbe- seitigung belastende Lösung, die allein auf das schuldhafte Herbeiführen des Brandschadens durch den Mieter abstelle. Beides widerspreche nicht nur dog- matischen Grundsätzen, sondern auch der durch den Bundesgerichtshof mit der versicherungsrechtlichen Lösung in den Vordergrund gestellten Interessen- abwägung. Ausgehend von der Überlegung, dass der Gesetzgeber dem Vermieter grundsätzlich im Rahmen des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die uneingeschränkte Erhaltungs- und Wiederherstellungspflicht für die Mietsache auferlegt habe, könne diese nur in den Fällen entfallen, in denen ausnahmsweise der Mieter für die Erhaltung und Wiederherstellung (etwa) nach § 280 Abs. 1 BGB zu sorgen habe. Stehe einem solchen Vermieteranspruch wiederum ein Schadensersatz- anspruch des Mieters aus positiver Vertragsverletzung entgegen, verbleibe es vollumfänglich bei der Erhaltungspflicht des Vermieters. Die Kläger könnten überdies die Feststellung verlangen, dass die Miete gemäß § 536 BGB in der Zeit vom 7. Juni 2012 bis zum 13. Dezember 2012 wegen der streitgegenständlichen, zwischenzeitlich beseitigten Brandschäden monatlich in Höhe von 132,76 € (= 15 % der Bruttomiete) gemindert gewesen sei. Zwar könne sich ein Mieter grundsätzlich dann nicht auf eine Mietminde- rung berufen, wenn der Mangel auf sein Verhalten zurückzuführen sei oder er ihn zu vertreten habe. Bleibe es jedoch wegen der versicherungsrechtlichen Lösung bei der Erhaltungs- und Wiederherstellungspflicht des Vermieters, gelte diese Wertung auch im Rahmen des § 536 BGB. Sei der Mieter nicht gehalten, für die Schäden Ersatz zu leisten, gehe mit dem vertragswidrigen Zustand der Mietsache notwendig auch die Herabsetzung der Miete nach § 536 BGB einher. Im Falle der pflichtgemäßen und unverzüglichen Inanspruchnahme der Versi- 14 15 - 9 - cherung durch die Beklagte wäre erfahrungsgemäß mit einer Regulierungsfrist von etwa drei Monaten ab dem Brand zu rechnen gewesen. Eine Minderung der Miete komme damit erstmalig ab dem 7. Juni 2012 in Betracht; sie ende aufgrund der Vornahme der Instandsetzungsarbeiten mit Ablauf des 13. De- zember 2012. Unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände sei hier ein Min- derungsbetrag von lediglich 15 % der Bruttomiete, mithin monatlich 132,76 €, angemessen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung - wenn auch teilweise nur im Ergebnis - stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings rechtsfehlerhaft angenommen, dass die seitens der Beklagten nach erfolgter erstinstanzlicher Verurteilung durchgeführte Beseitigung des Brandschadens ein erledigendes Ereignis dar- stellt, infolge dessen die Klage hinsichtlich des vom Amtsgericht in dessen Ur- teilstenor unter Ziffer 1 a bis g zugesprochenen Anspruchs auf Behebung des Brandschadens unbegründet geworden ist. a) Die Hauptsache ist erledigt, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ih- rer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (BGH, Urteile vom 17. Juli 2003 - IX ZR 268/02, BGHZ 155, 392, 395 mwN; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, NJW 2014, 2199 Rn. 7). Wird aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil, einem Arrestbefehl oder einer einstweiligen Verfügung vollstreckt, tritt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB - und damit 16 17 18 19 - 10 - auch keine Erledigung - ein (BGH, Urteile vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81, BGHZ 86, 267, 269; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO Rn. 8). Dasselbe gilt für Leistungen, die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Titel erbracht werden (BGH, Urteile vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 274; vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 155/10, NJW 2011, 1135 Rn. 11; vom 15. März 2012 - IX ZR 35/11, NJW 2012, 1717 Rn. 7; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO; jeweils mwN; BGH, Be- schlüsse vom 25. Mai 1976 - III ZB 4/76, WM 1976, 1069 unter [3] b; vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16 unter II 2; ebenso be- reits RGZ 29, 379, 382). Die Leistung erfolgt in beiden Fällen unter dem Vorbe- halt des Rechtskrafteintritts (BGH, Urteile vom 19. Januar 1983 - VIII ZR 315/81, aaO; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO; MünchKommZPO/Götz, 4. Aufl., § 708 Rn. 5), sofern der Schuldner nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt (BGH, Urteil vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO; Münch- KommBGB/Fetzer, 6. Aufl., § 362 Rn. 28 mwN; Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Aufl., § 708 Rn. 4; Krüger, NJW 1990, 1208, 1210 f.). b) Hiervon ausgehend handelt es sich bei der von der Beklagten vorge- nommenen Behebung des Brandschadens nicht um ein erledigendes Ereignis. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die in Ziffer 1 a bis g des Tenors des vorläufig vollstreckbaren Urteils des Amtsge- richts genannten Schäden innerhalb der ihr im vorbezeichneten Urteil gesetzten Frist ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht beseitigt. Zudem hat sie die erstinstanzliche Verurteilung mit der Berufung angegriffen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 367 f.). Die Leistung der Beklagten erfolgte daher ersichtlich unter dem Vorbe- halt des Rechtskrafteintritts und stellt demgemäß - ungeachtet der Schwierig- keit, die hier erbrachte Leistung im Falle einer Aufhebung des vorläufig voll- 20 21 - 11 - streckbaren Urteils zurückzufordern (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, aaO; BAG, AP Nr. 23 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau; OLG Köln, NJW- RR 2005, 1319, 1321; aA OLG Köln, Urteil vom 10. Februar 2010 - 2 U 64/09, juris Rn. 93 ff.; [jeweils zur Auskunftserteilung]; vgl. auch BeckOK-ZPO/ Jaspersen/Wache, Stand: 15. September 2014, § 91a Rn. 64) - keine Erfüllung des Anspruchs der Kläger nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand und damit kein die Hauptsache insoweit erledigendes Ereignis dar. c) Der Antrag der Kläger, hinsichtlich des Antrags auf Behebung des Brandschadens die Erledigung der Hauptsache festzustellen, war demnach un- begründet. Nachdem sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hilfs- weise von ihrer Erledigungserklärung Abstand genommen und ihren ursprüngli- chen Antrag entsprechend Ziffer 1 a bis g des Tenors des amtsgerichtlichen Urteils weiterverfolgt haben, bleibt der Revision der Erfolg jedoch versagt. Die Kläger sind nicht gehindert gewesen, zu ihrem vorbezeichneten ur- sprünglichen Antrag zurückzukehren. Eine Erledigungserklärung ist frei wider- ruflich, solange sich die beklagte Partei ihr nicht angeschlossen und das Gericht keine Entscheidung über die Erledigung der Hauptsache getroffen hat. Bis zu diesem Zeitpunkt kann die klagende Partei regelmäßig - auch in der Revisions- instanz - von der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung Abstand nehmen und ohne das Vorliegen weiterer Voraussetzungen zu ihrem ursprünglichen Klageantrag zurückkehren (BGH, Urteile vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442 unter 1; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO Rn. 14; BGH, Be- schluss vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, aaO). Die darin liegende Klageänderung ist nach § 264 Nr. 2 ZPO noch in der Revisionsinstanz zulässig, wenn - wie hier der Fall - der Sachverhalt, auf den sich der frühere Antrag 22 23 - 12 - stützt, vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (BGH, Urteile vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, aaO; vom 14. März 2014 - V ZR 115/13, aaO). 2. Der ursprüngliche, auf Behebung des Brandschadens gemäß Ziffer 1 a bis g des Tenors des Urteils des Amtsgerichts gerichtete Antrag ist begründet. Die Kläger können aufgrund des ihnen zustehenden Anspruchs nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemä- ßen Gebrauch geeigneten Zustand von der Beklagten die Wiederherstellung dieses Zustands durch Behebung des vorstehend genannten Brandschadens verlangen. Dem steht nicht entgegen, dass die Kläger den Brandschaden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch (allenfalls) einfache Fahrläs- sigkeit verursacht haben. Denn die Beklagte kann gemäß den Grundsätzen der nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anzuwendenden ver- sicherungsrechtlichen Lösung ihren Wohngebäudeversicherer auf Leistung in Anspruch nehmen, ohne dass dieser bei den Klägern Rückgriff nehmen könnte. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, folgt hieraus bei Würdigung der Interessenlage der Mietvertragsparteien nicht nur die mietvertragliche Pflicht der Beklagten, wegen des Ersatzes des Brandschadens die Wohnge- bäudeversicherung (und nicht die Kläger) in Anspruch zu nehmen; die Beklagte ist vielmehr, auch wenn sie von einer Inanspruchnahme ihres Wohngebäude- versicherers absieht, nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verpflichtet, den vertrags- gemäßen Zustand der Mietsache durch Behebung der streitgegenständlichen Brandschäden wiederherzustellen. a) Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache während der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Grundsätzlich obliegen somit ihm die Instandhaltung und die Instandsetzung des Mietobjekts (BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01, NZM 2005, 863 unter II 3 a). Entsteht während der Mietzeit ein Mangel 24 25 - 13 - der Mietsache im Sinne des § 536 BGB - wie hier in Gestalt des Brandscha- dens -, schuldet der Vermieter dessen Beseitigung im Rahmen seiner Erfül- lungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in seinem eigenen oder im Gefahrenbereich des Mieters zu su- chen ist (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 9; OLG Hamm, OLGR 2007, 540, 541; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des ge- werblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 297). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, entfällt die Pflicht zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands jedoch, soweit der Mieter den Mangel der Mietsache zu vertreten hat (BGH, Urteile vom 26. November 1997 - XII ZR 28/96, NJW 1998, 594 unter 2 a; vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, aaO; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 535 Rn. 28a; Wolf/Eckert/Ball, aaO). In diesem Fall steht dem Vermieter viel- mehr bei einer Beschädigung der Mietsache ein Anspruch auf Schadensersatz - nach Wahl des Vermieters (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 11. Aufl., § 535 BGB Rn. 93) in Form der Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder des Geldersatzes (§ 249 Abs. 2 BGB) - gegen den Mieter zu (Palandt/ Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., § 535 Rn. 58; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 535 Rn. 40; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 535 Rn. 106). b) Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht rechtsfehlerfrei zu der von der Revision nicht angegriffenen Beurteilung gelangt, dass den Klägern hinsichtlich des Brandschadens (allenfalls) einfache Fahrläs- sigkeit zur Last fällt. Ebenfalls frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Beru- fungsgerichts, dass die Kläger der Beklagten nach den Grundsätzen der versi- cherungsrechtlichen Lösung trotzdem nicht zum Ersatz dieses Schadens ver- 26 27 - 14 - pflichtet sind, sondern ihnen vielmehr ein Anspruch auf Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache zusteht. c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Mieter, der einen Brandschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat, (regelmäßig) vor einem Rückgriff des Gebäudeversicherers (§ 86 Abs. 1 VVG) in der Weise geschützt, dass eine durch die Interessen der Vertragsparteien gerechtfertigte ergänzende Auslegung des Gebäudeversicherungsvertrages einen konkluden- ten Regressverzicht des Versicherers für die Fälle ergibt, in denen der Woh- nungsmieter einen Brandschaden - wie hier - durch einfache Fahrlässigkeit ver- ursacht hat (BGH, Urteile vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, BGHZ 145, 393, 398 ff.; vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, NJW-RR 2005, 381 unter II 2; vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05, BGHZ 169, 86 Rn. 8; vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, NJW 2007, 292 Rn. 7 [betr. Wohnungseigen- tümer]; vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 67/06, NJW-RR 2007, 684 Rn. 8; vom 27. Januar 2010 - IV ZR 129/09, BGHZ 184, 148 Rn. 8 f.; vom 10. Mai 2011 - VI ZR 196/10, NJW-RR 2011, 1055 Rn. 6; BGH, Beschlüsse vom 12. Dezember 2001 - XII ZR 153/99, NJW-RR 2002, 1243; vom 15. November 2011 - II ZR 304/09, NJW-RR 2012, 280 Rn. 11; vom 21. Januar 2014 - VIII ZR 48/13, GE 2014, 661 Rn. 4). Der Mieter steht hierdurch im Ergebnis nicht an- ders da, als wenn er selbst eine Versicherung abgeschlossen hätte (Senatsur- teil vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Mieter - wie hier - eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen hat und diese für den Brandschaden ebenfalls eintrittspflichtig wäre (BGH, Urteile vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, aaO S. 399 f.; vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 67/06, aaO; vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05, aaO Rn. 9 ff.). 28 29 - 15 - Die vorbezeichnete sogenannte versicherungsrechtliche Lösung schützt den Mieter allerdings nur, wenn der Vermieter/Versicherungsnehmer die Versi- cherung tatsächlich in Anspruch nimmt. Verzichtet der Vermieter darauf und fordert er unmittelbar Schadensersatz vom Mieter, wird dieser in seiner Erwar- tung enttäuscht, als Gegenleistung für die von ihm (anteilig) übernommenen Versicherungskosten im Schadensfall einen Nutzen von der Gebäudeversiche- rung zu haben. Der Vermieter hat dagegen insoweit, als er durch die Versiche- rung geschützt ist, im Regelfall kein vernünftiges Interesse daran, den Scha- densausgleich durch den Mieter zu suchen, obwohl dieser bereits durch die Zahlung der Versicherungsprämie zur Deckung des Schadens beigetragen hat. Aus dieser Interessenlage folgt die mietvertragliche Pflicht des Vermieters, die Versicherung in Anspruch zu nehmen (oder auf Schadensersatz zu verzichten), wenn ein Versicherungsfall vorliegt, ein Regress des Versicherers gegen den Mieter ausgeschlossen ist und der Vermieter nicht ausnahmsweise ein beson- deres Interesse an einem Schadensausgleich durch den Mieter hat. Verletzt der Vermieter diese Pflicht, steht dem Mieter seinerseits ein Schadensersatzan- spruch zu, den er dem Schadensersatzanspruch des Vermieters wegen seiner Obhutspflichtverletzung gemäß § 242 BGB ("dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est") entgegen halten kann (BGH, Urteile vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO unter II 3; vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, aaO; je- weils mwN; BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - VIII ZR 48/13, aaO Rn. 5). d) Davon ausgehend hat das Berufungsgericht zu Recht die Beklagte als mietvertraglich verpflichtet erachtet, ihren Wohngebäudeversicherer und nicht die Kläger auf Schadensausgleich in Anspruch zu nehmen. Entgegen der Auf- fassung der Revision hat das Berufungsgericht mit seiner weiter gehenden An- nahme, wonach aus den Grundsätzen der versicherungsrechtlichen Lösung für den Streitfall folge, dass die Beklagte, auch wenn sie ihre Wohngebäudeversi- cherung nicht in Anspruch nehme, aufgrund ihrer Erhaltungspflicht nach § 535 30 31 - 16 - Abs. 1 Satz 2 BGB zur Beseitigung des Brandschadens verpflichtet sei, weder die Reichweite der Erhaltungspflicht der Beklagten verkannt noch deren miet- vertragliche Nebenpflichten bei Vorliegen eines Versicherungsfalles überdehnt, indem es als Voraussetzung des Wegfalls der Erhaltungspflicht die Durchsetz- barkeit des Schadensersatzanspruchs der Beklagten gegen die Kläger ange- nommen hat. Das Berufungsgericht hat vielmehr zutreffend die Grundsätze der versicherungsrechtlichen Lösung auf die Beurteilung des Umfangs der Erhal- tungspflicht des Vermieters im Falle eines vom Mieter durch leichte Fahrlässig- keit verursachten Wohnungsbrandes angewendet. Ist nach diesen Grundsätzen der Mieter weder zur Beseitigung des Brandschadens noch sonst insoweit zum Schadensersatz verpflichtet, verbleibt es bei der vom Gesetz als dauerhafte vertragliche Hauptpflicht ausgestalteten Erhaltungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist dieser regelmäßig auch dann zur Wiederher- stellung eines zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustands der Miet- sache verpflichtet, wenn er die von ihm abgeschlossene Wohngebäudeversi- cherung wegen des Brandschadens nicht in Anspruch nimmt. aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht ein besonderes Interesse der Be- klagten, welches ausnahmsweise gegen eine Inanspruchnahme der Wohnge- bäudeversicherung sprechen könnte, verneint und insbesondere den pauscha- len Hinweis der Beklagten auf möglicherweise steigende Versicherungsbeiträge als nicht ausreichend erachtet. Wie oben (unter II 2 c) ausgeführt, hat der Ver- mieter insoweit, als er durch die Versicherung geschützt ist, im Regelfall kein vernünftiges Interesse daran, den Schadensausgleich nicht durch die Versiche- rung zu suchen (Senatsurteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO). Der Mieter wiederum darf im Verhältnis zum Vermieter die berechtigte Erwartung haben, dass ihm seine Aufwendungen für die Wohngebäudeversicherung im Schadensfall zugutekommen und er durch diese Versicherung geschützt ist, wenn er leicht fahrlässig einen Schaden verursacht (vgl. BGH, Urteile vom 32 - 17 - 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO unter II 2 und 3; vom 13. September 2006 - IV ZR 273/05, aaO Rn. 19). Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob - wie das Berufungsgericht offen- bar meint - im Einzelfall ausnahmsweise etwa eine durch die Inanspruchnahme der Wohngebäudeversicherung verursachte erhebliche Erhöhung der Versiche- rungsprämie ein besonderer Grund sein kann, der es für den Vermieter recht- fertigt, von einer Inanspruchnahme der Versicherung abzusehen, oder ob ei- nem solchen Ausnahmetatbestand vielmehr die Möglichkeit entgegensteht, al- lein den Mieter, der den Brandschaden verursacht hat, mit dem Erhöhungsbe- trag der Versicherungsprämie zu belasten. Denn es fehlt hier, wie das Beru- fungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, bereits an einem konkreten Vortrag der Beklagten hinsichtlich einer zu erwartenden Beitragserhöhung. Übergange- nen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf. bb) Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass im Streitfall aus der gebotenen Anwendung der Grundsätze der versicherungsrechtlichen Lösung auf den Erhaltungsanspruch des Mieters aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den von den Klägern verursachten Brandschaden zu beheben. Diesem Anspruch steht auch nicht entgegen, dass die Kläger wegen des Brandschadens zugleich die Minderung der Miete geltend machen (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, aaO; Schmidt- Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 529; MünchKommBGB/Häublein, aaO, Vorbemerkung zu §§ 536 ff. Rn. 5). (1) Die Frage, ob und inwieweit die Grundsätze der versicherungsrechtli- chen Lösung auch für die Beurteilung der Frage des Bestehens eines Mangel- beseitigungsanspruchs des Mieters in Bezug auf einen von diesem durch einfa- che Fahrlässigkeit verursachten Brandschaden maßgeblich sind, hat der Bun- 33 34 35 - 18 - desgerichtshof bisher nicht entschieden. Der Senat hat allerdings bereits in ei- nem vor der Entwicklung der Grundsätze der versicherungsrechtlichen Lösung ergangenen Urteil, welches den Fall eines außerhalb des Mietgebrauchs durch Brand unbenutzbar gewordenen Mietobjekts betraf, entschieden, dass der Vermieter in diesem Fall den vertragsmäßigen Zustand wiederherzustellen hat, auch wenn im Mietvertrag Instandhaltung und Instandsetzung des Mietobjekts sowie - wie im Streitfall - Schönheitsreparaturen grundsätzlich auf den Mieter abgewälzt worden sind (Senatsurteil vom 25. Februar 1987 - VIII ZR 88/86, WM 1987, 822 unter 3 b und c; Wolf/Eckert/Ball, aaO Rn. 297). (2) Nichts anderes hat für den Fall zu gelten, dass die mit leichter Fahr- lässigkeit verursachte Beschädigung der Mietsache zwar innerhalb des Mietge- brauchs erfolgt ist, der Schaden des Vermieters aber durch dessen Wohnge- bäudeversicherung abgedeckt ist und der Mieter deshalb nach den Grundsät- zen der versicherungsrechtlichen Lösung für den Brandschaden nicht einzu- stehen hat. Auch bei dieser - hier gegebenen - Fallgestaltung bleibt die Erhal- tungspflicht des Vermieters gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB bestehen und ist der Vermieter zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands des Miet- objekts verpflichtet. Die von der Revision vertretene Auffassung, wonach der Vermieter we- der zu einer Inanspruchnahme seiner Wohngebäudeversicherung noch sonst zu einer Beseitigung des Brandschadens verpflichtet und auch eine Mietminde- rung (dazu nachfolgend unter 3) nicht eingetreten sei, liefe darauf hinaus, dass der Mieter als Gegenleistung für die von ihm (anteilig) übernommenen Versi- cherungskosten im Schadensfall zwar vor einer Inanspruchnahme durch den Vermieter auf Schadensersatz sowie vor einem Rückgriff des Wohngebäude- versicherers geschützt wäre, er jedoch - worauf die Revisionserwiderung zutref- fend hinweist - entweder den in dem vorliegenden Brandschaden zu sehenden 36 37 - 19 - erheblichen Mangel der Mietsache hinzunehmen oder diesen auf eigene Kosten zu beseitigen hätte. Dies ist mit der Zielsetzung der versicherungsrechtlichen Lösung unvereinbar. Diese dient dem Schutz der Interessen des Vermieters und des Mieters (BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - IV ZR 129/09, aaO Rn. 9 mwN) und hierbei - was die Revision verkennt - insbesondere auch dazu, den Mieter im Ergebnis nicht anders zu stellen, als wenn er selbst eine Versiche- rung abgeschlossen hätte (Senatsurteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, aaO unter II 2; ebenso bereits Senatsurteil vom 13. Dezember 1995 - VIII ZR 41/95, BGHZ 131, 288, 293 f.). (3) Ohne Erfolg wendet die Revision gegen eine Pflicht der Beklagten zur Beseitigung des Brandschadens ein, die im Gebrauch der Mietsache liegenden Risiken träfen - anders als die in ihrer Beschaffenheit begründeten oder gar von außen auf sie einwirkenden schädlichen Einflüsse - stets und allein den Mieter (vgl. Senatsurteil vom 14. April 1976 - VIII ZR 288/74, BGHZ 66, 349, 353). Denn die Revision verkennt insoweit die Bedeutung der spezielleren Grundsät- ze der versicherungsrechtlichen Lösung, die hier aus den oben genannten Gründen auch hinsichtlich des aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden An- spruchs auf Beseitigung des Brandschadens anzuwenden sind. (4) Fehl geht auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Annahme einer den Brandschaden umfassenden Erhaltungspflicht der Be- klagten die Bedeutung des Umstands verkannt, dass die Kläger im Mietvertrag die Schönheitsreparaturen, insbesondere die Tapezier- und sonstige Malerar- beiten, übernommen hätten und dass die von der Erledigungserklärung umfass- ten Wiederherstellungsmaßnahmen die Beseitigung der infolge des Brandes eingetretenen Rußverschmutzungen durch Streichen der Wände beträfen. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, handelt es sich bei den hier streitgegenständlichen Maßnahmen zur Behebung des Brandschadens - mö- 38 39 - 20 - gen diese auch mit Tapezier- und Streicharbeiten verbunden sein - nicht um Schönheitsreparaturen, sondern um Schadensbeseitigung. (5) Vergeblich macht die Revision zudem geltend, der Annahme, die Be- klagte sei gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Behebung des Brandschadens verpflichtet, stehe entgegen, dass der Senat im oben bereits erwähnten Urteil vom 3. November 2004 (VIII ZR 28/04) dem Vermieter ein Wahlrecht einge- räumt habe, seine Wohngebäudeversicherung in Anspruch zu nehmen oder auf Schadensersatz gegen den Mieter zu verzichten. Die Revision meint, den Ver- mieter treffe daher als mietvertragliche Nebenpflicht lediglich eine Verscho- nungspflicht, den Mieter bei bestehendem Versicherungsschutz nicht in An- spruch zu nehmen. Dieser Verpflichtung habe die Beklagte entsprochen. Diese Auffassung der Revision greift zu kurz. Die mietvertraglichen Pflichten der Beklagten hinsichtlich des streitgegenständlichen Brandschadens beschränken sich aus den oben dargestellten Gründen nicht darauf, von einer Inanspruchnahme der Kläger abzusehen, sondern umfassen auch die Verpflich- tung der Beklagten, den vertragsgemäßen Zustand der Mietsache durch Behe- bung der streitgegenständlichen Brandschäden wiederherzustellen (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB). Der Senat hat zwar in dem von der Revision genannten Urteil vom 3. November 2004 (VIII ZR 28/04, aaO unter II 3) ausgeführt, aus der Inter- essenlage der Mietvertragsparteien folge bei Vorliegen der oben (unter II 2 c) genannten Voraussetzungen die mietvertragliche Pflicht des Vermieters, die Versicherung in Anspruch zu nehmen (oder auf Schadensersatz zu verzichten). Diese Ausführungen beziehen sich jedoch ersichtlich auf die dort gegebene Fallgestaltung, dass der Vermieter trotz bestehender Wohngebäudeversiche- rung den Mieter auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. Für die hier maßgebli- 40 41 42 - 21 - che Frage des Umfangs der Erhaltungspflicht des Vermieters gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt sich hieraus nichts, insbesondere lässt sich dem vor- genannten Senatsurteil entgegen der Auffassung der Revision nicht entneh- men, dass der Vermieter von seiner mietvertraglichen Hauptpflicht zur Erhal- tung der Mietsache (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) befreit sei, wenn er - wie nach den Grundsätzen der versicherungsrechtlichen Lösung ohnehin geboten - von einer Inanspruchnahme des Mieters auf Schadensersatz absieht. (6) Fehl geht auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe, indem es den Klägern einen Anspruch auf Inanspruchnahme der Versicherung der Beklagten zuerkannt habe, den Umstand nicht hinreichend beachtet, dass die Kläger nicht in der Wohngebäudeversicherung der Beklagten mitversichert seien. Aus der versicherungsrechtlichen Lösung ergebe sich lediglich ein Re- gressverzicht des Versicherers. Diese Rechtsprechung werde "ausgehebelt", wenn die Kläger mittels eines mietvertraglichen Anspruchs gegen die Beklagte auf Inanspruchnahme der Versicherung im Ergebnis doch wie der Versiche- rungsnehmer oder eine mitversicherte Person in den Genuss der Versiche- rungsleistung oder eines Schadensersatzes in entsprechender Höhe kämen. Zwar trifft es zu, dass der Wohnungsmieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in der Wohngebäudeversicherung des Vermieters mitversichert, sondern Dritter im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG aF [heute: § 86 Abs. 1 VVG] ist (BGH, Urteile vom 8. November 2000 - IV ZR 298/99, aaO S. 397 f.; vom 14. Februar 2001 - VIII ZR 292/98, VersR 2001, 856 unter 2 a; jeweils mwN). Anders als die Revision meint, steht die Beurteilung des Beru- fungsgerichts jedoch hierzu nicht im Widerspruch. Mit den vorgenannten Aus- führungen des Bundesgerichtshofs ist lediglich die - ohne die Annahme eines konkludenten Regressverzichts bestehende - Möglichkeit des Versicherers auf- gezeigt worden, den Mieter aus kraft Gesetzes übergegangenem Recht des 43 44 - 22 - Vermieters in Regress zu nehmen. Eine Einschränkung der aus dem Mietver- trag folgenden Ansprüche des Mieters, insbesondere des hier maßgeblichen Erhaltungsanspruchs aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, ergibt sich hieraus nicht. e) Das Berufungsurteil lässt schließlich auch hinsichtlich des Umfangs des Mangelbeseitigungsanspruchs einen Rechtsfehler nicht erkennen. 3. Auch soweit das Berufungsgericht auf den - zulässigen (vgl. Senatsur- teil vom 12. Juni 1985 - VIII ZR 142/84, WM 1985, 1213 unter II; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 536 Rn. 238) - Feststellungsantrag der Kläger eine Minderung der Miete für den Zeitraum vom 7. Juni 2012 bis zum 13. Dezember 2012 in Höhe von 15 % der Bruttomiete angenommen hat, ist das angefochtene Urteil frei von Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht ist zutref- fend davon ausgegangen, dass eine Minderung zwar grundsätzlich ausge- schlossen ist, wenn ein Mangel - wie hier - der Sphäre des Mieters zuzurech- nen ist (Senatsurteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 113/10, WuM 2011, 97 Rn. 18 mwN), im Streitfall jedoch gleichwohl die Voraussetzungen einer Miet- 45 46 - 23 - minderung gegeben sind, da die Beklagte unter Berücksichtigung der Grund- sätze der versicherungsrechtlichen Lösung zur Beseitigung des Mangels ver- pflichtet ist. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Euskirchen, Entscheidung vom 08.11.2012 - 4 C 188/12 - LG Bonn, Entscheidung vom 13.06.2013 - 6 S 188/12 -

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 30/11 vom 22. November 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 16, vom 7. Februar 2011 auf- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Beschwerdewert: 3.500 € Gründe: I. Die Kläger begehren Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 7.587 € nebst Zinsen. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte eingewendet, dass die Miete wegen Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall in mehre- ren Zimmern um 25 % gemindert sei und ihm im Übrigen wegen des Anspruchs auf Beseitigung dieser Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zustehe; hilfsweise hat er die Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 7.841,97 € wegen der Begutachtung und Beseitigung von Mängeln erklärt. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 4.793,49 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat seiner Entscheidung ei- 1 2 - 3 - nen Mietrückstand in Höhe von 7.398,50 € zu Grunde gelegt, weil es eine Min- derung der Miete nur für einen Teil des streitigen Zeitraums und nur in geringe- rer Höhe angenommen hat als vom Beklagten geltend gemacht. Die vom Be- klagten hilfsweise erklärte Aufrechnung hat das Amtsgericht nur in Höhe eines Betrages von 2.605,01 € durchgreifen lassen. Die weiteren vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen hat es als unbegründet erachtet, weil sich die Kläger insoweit mit der Beseitigung von Mängeln nicht in Verzug befunden hätten und deshalb ein Anspruch des Beklagten aus § 536a BGB ausscheide. Auch ein Zurückbehaltungsrecht stehe dem Beklagten nicht mehr zu, weil die Mängel inzwischen beseitigt seien. Mit der Berufung hat der Beklagte das Urteil des Amtsgerichts (nur) in- soweit angefochten, als er zur Zahlung eines Betrages von 3.500 € verurteilt worden ist. Die Berufungsbegründung führt im Einzelnen aus, weshalb die Mie- te entgegen der angefochtenen Entscheidung im gesamten streitigen Zeitraum gemindert und die Minderungsquote zu niedrig bemessen sei. Ferner bean- standet sie, dass das Amtsgericht einen Anspruch auf Erstattung von Gutach- terkosten in Höhe von 3.524,48 € verneint habe; denn die Kläger hätten sich entgegen der Auffassung des Amtsgerichts im Zeitpunkt der Begutachtung der Mängel durch die von ihm beauftragten Firmen in Verzug befunden. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten als unzulässig verwor- fen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte in seiner Berufungs- begründung hinsichtlich der Minderung nicht angegeben habe, ob die Höhe der zuerkannten Minderung gerügt werde und welcher Betrag gegebenenfalls nach seiner Auffassung angemessen sei. Nur so lasse sich feststellen, inwieweit die amtsgerichtliche Entscheidung, zu der die Festlegung der Minderungshöhe ge- höre, zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt werde. Dies gelte insbesondere, wenn die Berufung - wie hier - ausdrücklich beschränkt und mit 3 4 - 4 - einer umfassenden Rüge der Feststellungen zu der Minderung verbunden wer- de. Außerdem habe der Beklagte in der Berufungsbegründung nochmals Sach- verständigenrechnungen in Höhe von insgesamt 3.524,48 € hilfsweise zur Auf- rechnung gestellt. Wenn in der Berufungsinstanz allein diese vier Rechnungen zuerkannt werden sollten, wäre bereits die "Berufungssumme" von 3.500 € überschritten; zusammen mit den zusätzlich geltend gemachten Minderungsbe- trägen könnte die Summe der erstinstanzlichen Verurteilung erreicht werden. Warum trotzdem die Berufung auf 3.500 € beschränkt werde und auf welche rechtlichen Aspekte sich die Beschränkung erstrecke, erschließe sich nicht. II. 1. Die nach Maßgabe des § 575 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zu- lässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß den nach- stehenden Ausführungen eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt die Berufungsbegründung des Beklagten den gemäß § 520 Abs. 3 ZPO zu stellenden Anforderungen. Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO die Erklä- rung enthalten, inwieweit das erstinstanzliche Urteil angefochten wird und wel- che Abänderungen beantragt werden. Außerdem muss die Berufungsbegrün- dung nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblich- 5 6 7 - 5 - keit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Den in Nr. 1 dieser Bestimmung bezeichneten Anforderungen ist genügt, wenn die Begründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2009 - XI ZB 36/09, WM 2010, 434 Rn. 9 mwN). Die in Nr. 2 die- ser Bestimmung bezeichneten Anforderungen sind gewahrt, wenn die Beru- fungsbegründung erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, und zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit die Umstände mitteilt, die das Urteil aus Sicht des Rechtsmittelführers in Frage stellen (Senatsbeschluss vom 31. August 2010 - VIII ZB 13/10, WuM 2011, 48 Rn. 7, sowie vom 21. Mai 2003 - VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580 unter II 3 b aa mwN). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Beklagten in jeder Hinsicht gerecht. Sie greift die Verurteilung zur Zahlung von Miete in Höhe eines Teilbetrags (3.500 €) an und wendet sich gegen die zu niedrige Bemes- sung der Minderung sowie gegen die (teilweise) Aberkennung der zur Aufrech- nung gestellten Gegenforderungen im angefochtenen Urteil. Dabei wird in Aus- einandersetzung mit dem angefochtenen Urteil im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung das erstinstanzliche Urteil für unrichtig hält. Das Berufungsgericht verkennt, dass in der Berufungsbegründung die vom Amtsgericht angesetzte Minderung (ausdrücklich) als zu niedrig bean- standet wird. Auch ohne ausdrückliche Wiederholung der vom Beklagten in der ersten Instanz genannten angemessenen Minderungsquote von 25 % lässt sich dem - eingehenden - Vorbringen des Beklagten zu den Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit infolge der gerügten Mängel entnehmen, dass er sich mit der Berufung gegen die dahinter zurückbleibende Minderungsquote im ange- fochtenen Urteil wendet und begehrt, dass das Berufungsgericht die von ihm 8 9 - 6 - angesetzte Minderungsquote von 25 % - für sämtliche streitigen Monate - be- rücksichtigt. Einer zusätzlichen betragsmäßigen Bezifferung der Differenzbeträ- ge und Aufschlüsselung auf die einzelnen Monate bedurfte es insoweit nicht. Anders als das Berufungsgericht meint, steht es der Zulässigkeit der Be- rufung auch nicht entgegen, dass der Beklagte das erstinstanzliche Urteil - trotz der Beschränkung der Berufung auf einen Betrag in Höhe von 3.500 € - in der Berufungsbegründung insgesamt angreift, soweit es zu seinem Nachteil ergan- gen ist, nämlich sowohl wegen einer zu niedrig bemessenen Minderung als auch wegen der (teilweisen) Verneinung der zur Aufrechnung gestellten Gegen- forderungen. Dem Rechtsmittelführer steht es frei - etwa mit Rücksicht auf das Pro- zessrisiko - sein Rechtsmittel auf einen quantitativ abgegrenzten Anspruchsteil zu beschränken (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 520 Rn. 29; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 520 Rn. 22). Dies hat der Beklagte hier getan, indem er die Verurteilung zur Zahlung von Miete in Höhe von 4.793,49 € nur in Höhe eines Betrages von 3.500 € angefochten hat. Es steht dem Rechtsmittelführer auch frei, mit der Rechtsmittelbegründung umfassende Einwendungen vorzubringen, die, sofern sie sich als begründet erweisen, eine weitergehende Abänderung des angefochtenen Urteils rechtfertigen würden als vom Rechtsmittelführer be- gehrt. Dies ändert nichts daran, dass der Umfang der Anfechtung durch den Berufungsantrag eindeutig auf einen Betrag von 3.500 € festgelegt ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird die Zulässigkeit der Berufung auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Gegenforderungen, auf die sich der Beklagte zur Begründung seines Rechtsmittels bezieht, die "Be- rufungssumme" - gemeint ist ersichtlich der Betrag, auf den der Kläger die Be- rufung beschränkt hat - übersteigen. Die Angabe einer Tilgungsreihenfolge, die 10 11 12 - 7 - das Berufungsgericht möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Bestimmt- heit der Prozessaufrechnung für erforderlich gehalten hat, betrifft nicht die Zu- lässigkeit der Berufung; im Übrigen kann die Reihenfolge der Tilgung nach § 396 Abs. 1 ZPO bestimmt werden, so dass der Beklagte auch nicht gehalten war, eine Tilgungsreihenfolge zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 19. No- vember 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn. 15). 3. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand ha- ben. Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 30.06.2010 - 40B C 125/08 - LG Hamburg, Entscheidung vom 07.02.2011 - 316 S 52/10 - 13

ECLI:DE:BGH:2021:220621BVIIIZR26.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 26/20 vom 22. Juni 2021 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juni 2021 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten durch einstim- migen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Beklagten mieteten vom Rechtsvorgänger der Klägerin mit Vertrag vom 30. August 2006 eine Wohnung in Bonn. In § 1 des Mietvertrags heißt es, dass die Wohnung im "Erd- und Unter- und Zwischengeschoss" vermietet werde, deren Größe "ca. 180 qm" betrage. Bei einer im Jahr 2010 begehrten Mieterhö- hung legte der Rechtsvorgänger der Klägerin eine Wohnfläche von 177 qm zu- grunde. Die von den Beklagten gezahlte Nettomiete belief sich seither auf 1.570,75 €. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagten - wiederum auf der Grundlage einer Wohnfläche von 177 qm - auf Zustimmung zu einer Miet- erhöhung auf monatlich 1.806,37 € sowie auf Nachzahlung von Betriebskosten in Anspruch genommen. Im Wege der Widerklage haben die Beklagten die Er- stattung erbrachter Mietzahlungen in Höhe von insgesamt 47.493,50 € begehrt und diese Forderung darauf gestützt, dass die tatsächliche Wohnfläche lediglich 1 2 - 3 - 144,50 qm betrage und aufgrund des in dieser erheblichen Abweichung liegen- den Mangels die Miete entsprechend gemindert gewesen sei. Das Amtsgericht hat der Klage bezüglich eines Teils der Betriebskosten- nachforderung stattgegeben und im Übrigen die Klage und die Widerklage abge- wiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten, soweit sie gegen die Abweisung der Widerklage gerichtet gewesen ist, sowie die Anschlussberu- fung, mit der die Klägerin ihr Mieterhöhungsbegehren und den vom Amtsgericht abgewiesenen Teil der Nebenkostennachforderung weiterverfolgt hat, zurückge- wiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Be- klagten ihren Widerklageantrag weiter. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Abweisung der Widerklage im Wesentlichen ausgeführt: Es begründe keinen Sachmangel, dass die - nach objektiven Kriterien er- mittelte - tatsächliche Wohnungsgröße von 144,50 qm gegenüber der Angabe im Mietvertrag von ca. 180 qm erheblich abweiche. Denn die Parteien könnten ver- einbaren, wie sie eine im Mietvertrag angegebene Wohnfläche verstanden wis- sen wollten. Insbesondere sei es ihnen unbenommen, nach dem Mietvertrag zu Wohnzwecken vermietete Flächen bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon einzurechnen, ob sie bei einer Flächenberechnung nach den Bestimmun- gen der Zweiten Berechnungsverordnung (insgesamt) als Wohnraum anzuset- zen seien oder nicht. Eine derartige Vereinbarung hätten die Parteien in § 1 des Mietvertrags getroffen, wonach die Räume in allen drei Geschossen "als Wohnräume" vermie- tet worden seien. Auch die Streichung des Zusatzes über die hälftige Anrechnung von Balkon, Loggia und Terrasse spreche dafür, dass die Parteien maßgeblich 3 4 5 6 - 4 - auf die Grundfläche der Räume hätten abstellen wollen. Zudem hätten die Be- klagten die Räume im Kellergeschoss auch als Wohnräume hergerichtet und ge- nutzt. II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Die vom Beru- fungsgericht für die Zulassung der Revision gegebene Begründung, den Beklag- ten solle die Überprüfung ermöglicht werden, ob die Kammer bei der Beurteilung der Widerklageforderung die Ausführungen des Senats im Urteil vom 16. Sep- tember 2009 (VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421) zutreffend auf den vorliegenden Fall angewendet habe, füllt keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO aus. Die bloße Anwendung bereits geklärter Grundsätze auf den Ein- zelfall verleiht der Sache keine grundsätzliche Bedeutung. Ebenso wenig gebie- tet die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung vorliegend die Zulassung der Revision. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat Rückzahlungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wegen über- zahlter Miete rechtsfehlerfrei verneint. Die von den Beklagten geleisteten Miet- zahlungen sind insgesamt mit Rechtsgrund erfolgt, weil der von ihnen geltend gemachte Mangel einer zu geringen Wohnfläche nicht besteht und die Miete des- halb nicht gemindert ist. Allerdings ist die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag nach der Recht- sprechung des Senats regelmäßig nicht als unverbindliche Beschreibung, son- dern als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zu einem Mangel der Mietsache führt (Senatsurteile vom 24. März 7 8 9 - 5 - 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Rn. 13 f., 17; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421 Rn. 9). Dies gilt - anders als das Berufungs- gericht meint - auch dann, wenn die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag - wie hier - mit dem Zusatz "circa" versehen ist (Senatsurteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NZM 2019, 536 Rn. 34). Der Begriff der Wohnfläche ist auslegungsbedürftig, denn er hat keinen feststehenden Inhalt, und eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flä- chen bei preisfreiem Wohnraum fehlt. Nach der Rechtsprechung des Senats kön- nen für die Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch beim frei finanzierten Wohnraum die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Be- stimmungen herangezogen werden, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 1 b aa, cc; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Rn. 13; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, aaO Rn. 10; vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, aaO Rn. 36). Nach der Rechtsprechung des Senats kommt somit einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die Berech- nung der Wohnfläche einzubeziehen sind, Vorrang zu. Eine solche Vereinbarung liegt hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsge- richts vor. Das Berufungsgericht hat den Mietvertrag dahin ausgelegt, dass die Par- teien mit der Formulierung, die Räume im Erd-, Zwischen- und Untergeschoss würden "zur Benutzung als Wohnraum" vermietet, vereinbart haben, dass die Grundflächen dieser - von den Beklagten auch tatsächlich als Wohnraum genutz- 10 11 - 6 - ten - Räume in die Berechnung der im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche ein- fließen sollten. Diese Auslegung kann als tatrichterliche Würdigung einer Indivi- dualvereinbarung vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denk- gesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Ausle- gungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revi- sion gerügten Verfahrensfehlern beruht (Senatsurteile vom 23. April 1997 - VIII ZR 212/96, BGHZ 135, 269, 273; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, aaO Rn. 11; vom 6. Dezember 2017 - VIII ZR 219/16, NJW-RR 2018, 822 Rn. 27). Einen derartigen Rechtsfehler legt die Revision nicht dar. Soweit sie gel- tend macht, die Bezeichnung der Räume als Wohnraum habe lediglich der Ab- grenzung zu einer - hier nicht vorgenommenen - gewerblichen Vermietung ge- dient, setzt sie - revisionsrechtlich unbehelflich - lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der Beurteilung des Berufungsgerichts, zeigt aber einen Rechtsfeh- ler nicht auf. Entsprechendes gilt für den weiteren Einwand der Revision, die Streichung der hälftigen Anrechnung der Flächen von Balkon, Terrasse und Log- gia könne verschiedene Gründe haben und lasse eindeutige Rückschlüsse nicht zu. Ohne Erfolg rügt die Revision ferner, die Räume im Kellergeschoss seien wegen unterdurchschnittlicher Beleuchtung nicht als Wohnraum genehmigungs- fähig und wegen einer daraus folgenden eingeschränkten Nutzbarkeit auch nur als Gästezimmer genutzt, was lediglich einer Nutzung von 50 % entspreche und einer Anrechnung der gesamten Grundfläche entgegenstehe. Die Revision ver- kennt, dass sich aus einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsbeschränkung mangels Einschreitens der Behörde keine zur Minderung berechtigende Einschränkung der Nutzbarkeit ergibt (Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, 12 13 - 7 - aaO Rn. 6). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es den Miet- vertragsparteien unbenommen, im Rahmen einer Wohnflächenvereinbarung auch die Anrechnung von Flächen - wie hier solche mit unterdurchschnittlicher Beleuchtung - vorzusehen, die etwa nach der II. Berechnungsverordnung oder der Wohnflächenverordnung nicht oder nicht vollständig zu berücksichtigen sind. Fehl geht schließlich der weitere Einwand der Revision, das Berufungsge- richt hätte bei der Auslegung des Mietvertrags bezüglich der Wohnfläche berück- sichtigen müssen, dass die Klägerin das im vorliegenden Prozess mit der Klage verfolgte Mieterhöhungsbegehren auf eine Wohnfläche von 177 qm gestützt habe. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, bei der Mieterhöhung auf die tat- sächliche Wohnfläche abzustellen, es den Beklagten aber zu verwehren, sich bei der Frage des Mangels und der Mietminderung auf die tatsächliche Wohnfläche zu berufen, sei widersprüchlich. Die Revision verkennt insoweit die grundlegenden Unterschiede zwischen einer für die Frage des Sachmangels maßgeblichen Vereinbarung der Mietver- tragsparteien über die Wohnfläche einerseits und einer Mieterhöhung nach dem Vergleichsmietenverfahren (§ 558 BGB) andererseits. Bei einer Beschaffenheits- vereinbarung über die Wohnfläche bestimmen die Parteien, wie sie die Wohnflä- che verstanden wissen wollen und welche Flächen nach ihren Vorstellungen da- hin einzurechnen sind. Bei der Mieterhöhung nach § 558 BGB ist dagegen die nach objektiven Kriterien ermittelte tatsächliche Wohnfläche der streitigen Woh- nung maßgeblich. Etwaige abweichende Vereinbarungen der Parteien über die Wohnfläche beziehungsweise deren Berechnung sind insoweit gemäß § 558 Abs. 6 BGB unwirksam. Zu Recht verweist die Revisionserwiderung insoweit auf die (neuere) Rechtsprechung des Senats, wonach jede in einem Mietvertrag über die Wohnfläche enthaltene Angabe für das Mieterhöhungsverfahren nach § 558 14 15 - 8 - BGB ohne jede Bedeutung und insofern vielmehr allein die tatsächliche Wohn- fläche maßgeblich ist (Senatsurteile vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 10; vom 27. Februar 2019 - VIII ZR 255/17, NZM 2019, 334 Rn. 13). Somit weist die Auslegung des Berufungsgerichts, dass die Grundflächen des Untergeschosses nach der Vereinbarung der Parteien im Mietvertrag bei der Wohnfläche miteinzurechnen waren, einen Rechtsfehler nicht auf. Dass bei die- ser Berechnung der geltend gemachte Sachmangel einer erheblich zu geringen Wohnfläche nicht besteht, steht zwischen den Parteien nicht in Streit. 16 - 9 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zu- stellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 14.06.2019 - 203 C 262/16 - LG Bonn, Entscheidung vom 30.01.2020 - 6 S 82/19 - 17

ECLI:DE:BGH:2019:100419UVIIIZR12.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 12/18 Verkündet am: 10. April 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 322 Abs. 1; BGB § 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 a) Wird eine Klage auf Zahlung von Miete ganz oder teilweise mit der Begrün- dung abgewiesen, die Miete sei aufgrund von Mängeln gemindert, erwach- sen - als bloße Vorfragen - weder die Ausführungen zum Bestehen von Mängeln noch die vom Gericht angesetzten Minderungsquoten in Rechts- kraft. b) Weigert sich der Mieter, die Beseitigung von Mängeln durch den Vermieter, dessen Mitarbeiter oder von ihm beauftragte Handwerker zu dulden, ist er ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich zu einer weiteren Minderung nicht mehr be- rechtigt und entfällt ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht in der Weise, dass einbehaltene Beträge sofort nachzuzahlen sind und von den ab diesem Zeit- punkt fälligen Mieten ein Einbehalt nicht mehr zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn der Mieter die Mangelbeseitigung unter Berufung darauf verwei- gert, dass er im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit über rückständi- ge Miete (hier: Prozess mit dem Rechtsvorgänger des Vermieters) den be- stehenden mangelhaften Zustand aus Gründen der "Beweissicherung" erhal- ten will. BGH, Urteil vom 10. April 2019 - VIII ZR 12/18 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 8. Dezember 2017 aufgehoben, soweit es nicht durch die teilweise Zurücknahme der Klage bezüg- lich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wirkungslos gewor- den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 3. Juni 2016 zurückge- wiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten im Jahr 1998 von einer Rechtsvorgängerin der Klägerin eine im Dachgeschoss gelegene circa 89 m² große Dreizimmerwoh- nung in Dresden. Die monatliche Gesamtmiete beläuft sich einschließlich der Nebenkosten seit März 2014 auf 785 €. Die Klägerin wurde am 10. Juni 2014 als neue Eigentümerin der Wohnung im Grundbuch eingetragen. 1 - 3 - Die Beklagten mindern die Miete seit dem Jahr 1999 wegen Mängeln der Wohnung. In einem zwischen den Beklagten und einer der Rechtsvorgängerin- nen der Klägerin geführten Rechtsstreit hat das Landgericht Dresden mit einem (in Rechtskraft erwachsenem) Urteil vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) die auf Zahlung von Miete für den Zeitraum Januar 2003 bis April 2008 gerichtete Klage mit der Begründung (teilweise) abgewiesen, dass die Miete für die von den Beklagten genutzte Wohnung wegen mehrerer Mängel (Risse, verrottete Fenster, Nässe- und Eisbildung an fünf Dachflächenfenstern, Heizgeräusche und Fäkaliengeruch) in den jeweiligen Monaten Mai bis September um 25 Pro- zent (= 196,25 €) und in den Monaten Oktober bis April um 35 Prozent (= 274,75 €) gemindert sei. In einem weiteren zwischen den Beklagten und einer anderen Rechts- vorgängerin der Klägerin geführten, auf Mietzahlung für den Zeitraum von No- vember 2010 bis September 2012 gerichteten Rechtsstreit hat dasselbe Gericht in dem wiederum in Rechtskraft erwachsenen Urteil vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) ausgeführt, dass die Miete wegen Mängeln des Teppichbodens, Zug- lufterscheinungen der Wohnzimmerfenster und der Balkontür sowie wegen ei- ner nur eingeschränkten Beheizbarkeit der Wohnung um zehn Prozent (= 78,50 €) für die jeweiligen Monate Mai bis September und um 20 Prozent (= 157 €) für die Monate Oktober bis April gemindert sei. Die Beklagten leisteten in dem streitgegenständlichen Zeitraum von März 2014 bis Mai 2017 nur eine Mietzahlung in Höhe von 253,43 € pro Monat (56,76 € auf die Nettokaltmiete und 196,67 € als Nebenkostenvorauszahlung), wodurch auch unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Minderungen der Miete in den Monaten des Winterhalbjahres ein monatlicher Betrag in Höhe von jeweils 99,82 € und in den Monaten des Sommerhalbjahres ein solcher in Höhe von jeweils 256,82 € offen blieb. 2 3 4 - 4 - Mit vorgerichtlichem Schreiben vom 29. Dezember 2015 erklärte die Klä- gerin die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Miet- verhältnisses wegen Zahlungsverzugs seit März 2014. Im Laufe des vorliegen- den Rechtsstreits hat die Klägerin sowohl in erster Instanz als auch in der Beru- fungsinstanz sechs weitere außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigungen des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs ausgesprochen. In der Klageerwiderung vom 2. März 2016 ließen die Beklagten durch ih- ren Prozessbevollmächtigten erklären, sie seien wegen des in dem oben ge- nannten - damals noch nicht abgeschlossenen - Berufungsverfahrens zwischen den Beklagten und einer der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin vor dem Landgericht Dresden (4 S 290/14) und der dortigen Beweiserhebungen zu einer Duldung der Mängelbeseitigung nicht verpflichtet, da die Mängelbeseitigung einer "Vernichtung von Beweissachverhalten" und einer "Beweisvereitelung" gleichkomme. In der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2016 vor dem Amts- gericht hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten diese Auffassung bekräf- tigt und ergänzend vorgetragen, dass weiterhin das Beweisverfahren bei dem Landgericht andauere und insoweit eine Mängelbeseitigung in der Wohnung der Beklagten nicht erfolgen könne. Zwar könne der Termin am 18. April 2016 stattfinden, an dem die Mängel besichtigt werden könnten; eine Beseitigung der Mängel sei aber nur mit Zustimmung der Klagepartei in dem Verfahren vor dem Landgericht möglich. Das Amtsgericht hat einen Zahlungsverzug nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a und b BGB bejaht und die Beklagten zur Räumung und Heraus- gabe der Wohnung sowie zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 € verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Land- gericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wie- derherstellung des amtsgerichtlichen Urteils, wobei sie in der Revisionsinstanz 5 6 7 - 5 - die Klage bezüglich der Nebenforderung (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) zurückgenommen hat. Die Klägerin hat für den Fall, dass der Senat eine wirk- same Beschränkung der Revisionszulassung annehmen sollte, vorsorglich Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nicht zu. Keine der von der Klägerin ausgesproche- nen Kündigungen habe das Mietverhältnis beendet, da weder ein die außeror- dentliche Kündigung rechtfertigender Zahlungsverzug nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB vorliege noch die Klägerin hinsichtlich der jeweils hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses habe (§ 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Sowohl die drei von dem Amtsgericht zu beurteilenden Kün- digungen vom 29. Dezember 2015, vom 21. Januar 2016 und vom 31. März 2016 als auch die vier im Berufungsrechtszug ausgesprochenen und als zuläs- sige Klageänderung anzusehenden weiteren Kündigungen der Klägerin vom 27. Juli 2016, vom 21. November 2016, vom 12. Dezember 2016 und vom 15. Mai 2017 seien unwirksam. Hinsichtlich der drei erstgenannten Kündigungen habe es jeweils an ei- nem diese rechtfertigenden Zahlungsrückstand gefehlt. Zwar hätten die Beklag- 8 9 10 11 - 6 - ten seit März 2014 unstreitig von der vereinbarten Gesamtmiete in Höhe von 785 € unter Berufung auf ein von ihnen beanspruchtes Minderungs- und Zu- rückbehaltungsrecht wegen der seit dem 20. März 2014 angezeigten Mängel lediglich eine monatliche Miete von 253,43 € gezahlt. Nach den in den oben erwähnten Rechtsstreiten zweier Rechtsvorgängerinnen der Klägerin gegen die Beklagten ergangenen Urteilen des Landgerichts Dresden vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) stehe den Beklagten aufgrund der dort festgestellten Mängel ein Minderungsrecht von insgesamt 35 Prozent in den Monaten Mai bis September und von insgesamt 55 Prozent in den Monaten Oktober bis April zu. Diese rechtskräftigen Urteile wirkten ge- mäß §§ 265, 325 ZPO auch gegen die Klägerin als Rechtsnachfolgerin. Das Vorliegen der Mängel, aufgrund derer das Landgericht Dresden in dem Verfah- ren 4 S 290/14 ebenfalls eine Mietminderung zuerkannt habe, sei überdies durch die Sachverständigengutachten aus der beigezogenen Akte dieses Ver- fahrens bewiesen. Unter Zugrundelegung der vertraglich geschuldeten Gesamtmiete von 785 € ergebe sich unter Berücksichtigung der in den vorgenannten Urteilen des Landgerichts Dresden zuerkannten Minderungsquoten sowie unter Berücksich- tigung der von den Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum von März 2014 bis Mai 2017 geleisteten Mietzahlung von 253,43 € pro Monat - ohne zu- sätzliche Berücksichtigung des nachfolgend dargestellten Zurückbehaltungs- rechts der Beklagten - für den Zeitpunkt der ersten Kündigung (29. Dezember 2015) ein offener Betrag (Saldo) in Höhe von 3.766,05 €. Für die Zeitpunkte der weiteren von der Klägerin erklärten Kündigungen ergäben sich folgende offenen Beträge: Zweite Kündigung (21. Januar 2016) 3.865,87 €, dritte Kündigung (31. März 2016) 4.065,51 €, vierte Kündigung (27. Juli 2016) 4.935,40 €, fünfte Kündigung (21. November 2016) 5.648,68 €, sechste Kündigung (12. Dezem- ber 2016) 5.748,50 € und siebte Kündigung (15. Mai 2017) 6.404,60 €. 12 - 7 - Die genannten Zahlungsrückstände rechtfertigten jedoch ein außeror- dentliches fristloses Kündigungsrecht der Klägerin nicht, da den Beklagten ne- ben dem erwähnten Minderungsrecht auch ein Zurückbehaltungsrecht an den Mietzahlungen bis zur Beseitigung der Mängel zustehe und sie sich daher nicht in einem die außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB rechtfertigenden Zahlungsverzug befunden hät- ten. Gemessen an dem Gesamtzeitraum erreiche der von den Beklagten zu- rückbehaltene Betrag in Höhe von 6.404,60 € zum Zeitpunkt der letzten Kündi- gung weniger als das Dreifache des bis dahin zuerkannten Minderungsbetrags von 14.326,25 €. Solange der Vermieter - wie hier die Klägerin - den Mangel nicht beseitige, sei der Mieter berechtigt, sein Zurückbehaltungsrecht auszu- üben, weil nur so ausreichend Druck auf den Vermieter ausgeübt werde. Das Zurückbehaltungsrecht gelte nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14) zwar nicht zeit- lich unbegrenzt. Die Vielzahl der Wohnungsmängel sei hier jedoch durchaus gravierend. Hinzu komme, dass sich die Beklagten seit dem Beginn des Miet- verhältnisses nacheinander mit sechs Vermietern konfrontiert sähen, ohne dass auf ihre Mängelanzeigen hin Abhilfe geschaffen worden sei. Auch hätten sich die Beklagten einer Vielzahl von Klageverfahren ausgesetzt gesehen, in denen ihre Vermieter das Vorliegen von Mängeln stets in Abrede gestellt hätten. Auch die Klägerin habe das Vorliegen von Mängeln bestritten, obwohl es ihre Sache sei, sich Kenntnis über die von den Beklagten gegenüber ihren Rechtsvorgän- gerinnen geltend gemachten Mängel zu verschaffen. Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten sei auch nicht durch die oben genannten Erklärungen ihres Prozessbevollmächtigten in dessen Schriftsatz vom 2. März 2016 und in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 8. April 2016 entfallen. Eine unberechtigte Ablehnung der Mängelbeseitigung sei darin nicht zu sehen. 13 14 15 - 8 - Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände sei das Zurückbehaltungs- recht der Beklagten auch zum Zeitpunkt der letzten Kündigung vom 15. Mai 2017 noch nicht entfallen gewesen. Für eine künftige Aufrechterhaltung des Zurückbehaltungsrechts verbleibe aufgrund des nunmehr verstrichenen Zeitab- laufs allerdings kein Raum mehr. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Beru- fungsgericht hat zu Unrecht den Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) verneint. Das Mietverhältnis der Parteien ist, anders als das Berufungsgericht angenom- men hat, jedenfalls (spätestens) durch die von der Klägerin in der Berufungs- erwiderung vom 27. Juli 2016 wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene außer- ordentliche fristlose Kündigung (vierte Kündigung) beendet worden, da der ge- mäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche wichtige Grund für diese Kündigung - erst recht für die nachfolgenden, auf einem noch höheren Zahlungsrückstand beruhenden Kündigungen - vorlag. Die Beklagten befanden sich - unabhängig davon, ob die von ihnen geltend gemachte und von dem Berufungsgericht an- genommene Minderung der Miete berechtigt war - zum Zeitpunkt dieser Kündi- gung in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckte, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages von 4.935,40 € in Verzug, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). An der Wirksamkeit dieser Kündigung ändert, anders als das Berufungs- gericht gemeint hat, das von den Beklagten zusätzlich zu der Mietminderung wegen derselben Mängel geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) nichts. Denn die Kündigung war schon deshalb wirksam, weil ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten seit 16 17 18 - 9 - März 2016 durch ihre zu diesem Zeitpunkt erklärte Verweigerung einer Duldung der Mängelbeseitigung entfallen ist. Mit dem Wegfall des etwaigen Zurückbe- haltungsrechts der Beklagten sind die gesamten von ihnen einbehaltenen Be- träge - selbst wenn der Einbehalt zunächst zu Recht erfolgt sein sollte - sofort zur Zahlung fällig geworden (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 61 mwN). 1. Die Revision ist zulässig und insbesondere in vollem Umfang statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), da das Berufungsgericht sie im Tenor seines Urteils unbeschränkt zugelassen hat und sich aus den Entscheidungsgründen eine Beschränkung der Zulassung der Revision nicht mit der notwendigen Klarheit ergibt, weil die vom Berufungsgericht gegebene Begründung des Zeitablaufs nicht allein für die von ihm genannte (letzte) Kündigung vom 15. Mai 2017 von Bedeutung ist. Die von der Klägerin vorsorglich erhobene Nichtzulassungsbe- schwerde ist damit gegenstandslos (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, DWW 2019, 15 mwN). 2. Die Revision ist auch begründet. Die Klägerin kann von den Beklagten - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Räumung und Heraus- gabe der von ihnen angemieteten Wohnung verlangen (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB). a) Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietver- hältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Bei der Beurteilung, ob der Zahlungs- rückstand des Mieters diesen Betrag erreicht, ist nicht auf die (berechtigter- weise) geminderte Miete, sondern auf die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete 19 20 21 - 10 - abzustellen (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16, NJW 2018, 939 Rn. 19 mwN). b) Hiervon ausgehend lagen die Voraussetzungen für eine außerordent- liche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, wenn nicht bereits zum Zeit- punkt der (dritten) Kündigung vom 31. März 2016, so doch jedenfalls zum Zeit- punkt der (vierten) Kündigung vom 27. Juli 2016 - und erst recht zum Zeitpunkt der späteren Kündigungen - vor. Die Beklagten befanden sich bei Ausspruch der Kündigung vom 27. Juli 2016 mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages von 4.935,40 € in Verzug, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). Soweit das Berufungsgericht ge- meint hat, dem Zahlungsverzug stehe das von den Beklagten geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) entgegen, hat es ver- kannt, dass die Beklagten sich seit März 2016 bereits deshalb nicht mehr auf ein solches Recht berufen durften, weil sie gegenüber der Klägerin eine Besei- tigung der geltend gemachten Mängel verweigert haben. Da mit dem Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts die gesamten von den Beklagten zunächst einbehaltenen Beträge sofort zur Zahlung fällig geworden sind (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO) und bereits die auf das (nunmehr zu Unrecht weiter ausgeübte) Leistungsverweige- rungsrecht entfallenden Zahlungsrückstände - hier seit März 2014 bis zur Kün- digung vom 27. Juli 2016 ein Gesamtbetrag von 4.935,40 € - den Betrag der Miete für zwei Monate erreichen und damit schon deshalb ein wichtiger Grund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB für die außerordentliche fristlose Kündigung vorliegt, kommt es vorliegend nicht darauf an, dass die von den Be- klagten erklärte Ablehnung einer Mängelbeseitigung unter den hier gegebenen Umständen grundsätzlich auch der von dem Berufungsgericht angenommenen Mietminderung für die Zukunft entgegensteht (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 46 mwN [zum Ausschluss einer 22 23 - 11 - Minderungsberechtigung bei unberechtigter Verweigerung des Zutritts zur Mietwohnung zum Zwecke der Mängelbeseitigung]). aa) Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts zahlten die Beklagten auf die vertraglich verein- barte Gesamtmiete von 785 € während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums von März 2014 bis Mai 2017 monatlich nur 253,43 €. Es ist bereits fraglich, ob von dem monatlich ausgebliebenen Betrag von 531,57 €, wie das Berufungsgericht mit Blick auf die Bindungswirkung nach §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO gemeint hat, hinsichtlich der (auch) hier im Streit ste- henden Mängel der Wohnung die Minderungsquoten angesetzt werden können, die das Landgericht Dresden den Beklagten in den - Vorprozesse zwischen den Rechtsvorgängerinnen der Klägerin und den Beklagten betreffenden - Urteilen vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) zuerkannt hat, und deshalb von der vertraglich vereinbarten Gesamtmiete von 785 € in den Wintermonaten letztlich nur ein monatlicher Betrag in Höhe von 99,82 € und in den Sommermonaten ein solcher in Höhe von 256,82 € offen geblieben sei. Das Berufungsgericht mag zwar hinsichtlich der in dem letztgenannten Urteil vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) behandelten Mängel der Wohnung noch hinreichende Feststellungen getroffen haben, indem es seine Beurteilung nicht allein auf die Bestimmungen in §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO gestützt hat - wonach das rechtskräftige Urteil für und gegen die Parteien und die Personen wirkt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind -, sondern auch selbst Beweis erhoben hat, indem es die in dem vorstehend genannten Verfahren erstatteten schriftlichen Sachverständigengut- achten im Wege des Urkundenbeweises in die mündliche Verhandlung einge- führt hat. 24 25 26 - 12 - Zumindest insoweit, als das Landgericht Dresden im Urteil vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) das Vorliegen von Mängeln und eine darauf gestützte Minderung der Miete bejaht hat, hat das Berufungsgericht hingegen rechtsfehlerhaft eigene Feststellungen nicht getroffen, sondern gemeint, die in dem Vorverfahren sowohl zu diesen Mängeln als auch zu der hierauf bezoge- nen Mietminderung getroffenen Feststellungen seien für die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der dortigen Klägerin bereits wegen der vorgenannten Be- stimmungen der §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO bindend. Bei dieser rechtsfehlerhaften Beurteilung hat das Berufungsgericht be- reits im Ausgangspunkt verkannt, dass die Rechtskraftwirkung eines Urteils nach §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO nicht weiter reichen kann als die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO. Ein rechtskräftiges Urteil wirkt nach § 325 Abs. 1 ZPO für und gegen den Rechtsnachfolger in gleicher Weise wie gegen- über der ursprünglichen Partei (vgl. MünchKommZPO/Gottwald, 5. Aufl., § 325 Rn. 15; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 325 Rn. 11, 20). Von der materiellen Rechtskraft der beiden in den Vorverfahren ergan- genen Urteile des Landgerichts Dresden vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) werden jedoch - was das Berufungsge- richt ebenfalls nicht beachtet hat - weder die dort angenommenen Mängel der Wohnung der Beklagten noch die diesbezüglich zuerkannte Mietminderung er- fasst, da Gegenstand beider Verfahren nicht etwa eine Klage auf Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) von Mängeln der Wohnung und einer daraus folgenden Minderung der Miete war, sondern jeweils eine Klage der Rechtsvorgängerin- nen der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung rückständiger Miete. Es ist in den Vorverfahren in diesem Zusammenhang auch nicht etwa eine Zwischen- feststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO erhoben worden (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07, BGHZ 183, 77 Rn. 10; vom 27 28 29 - 13 - 9. Februar 2018 - V ZR 299/14, NJW 2019, 71 Rn. 20; Beschluss vom 22. Sep- tember 2016 - V ZR 4/16, NJW 2017, 893 Rn. 14; jeweils mwN). Nach § 322 Abs. 1 ZPO sind Urteile der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Rechtskraft wird hiernach auf den unmittelbaren Streitge- genstand, das heißt auf die Rechtsfolge beschränkt, die aufgrund eines be- stimmten Lebenssachverhalts am Schluss der mündlichen Verhandlung den Gegenstand der Entscheidung bildet. Nicht in Rechtskraft erwächst die Feststel- lung der der Entscheidung zugrunde liegenden präjudiziellen Rechtsverhältnis- se oder sonstiger Vorfragen, aus denen der Richter den Schluss auf das Beste- hen oder Nichtbestehen der von der Klagepartei beanspruchten Rechtsfolge zieht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 8. Februar 1965 - VIII ZR 121/63, BGHZ 43, 144, 145 f.; vom 25. Februar 1985 - VIII ZR 116/84, BGHZ 94, 29, 32 f.; vom 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92, BGHZ 123, 137, 139 f.; vom 13. No- vember 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376 unter II 1 b; vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07, aaO Rn. 9 f.; vom 9. Februar 2018 - V ZR 299/14, aaO; Beschlüsse vom 3. März 2016 - IX ZB 65/14, NJW 2016, 1823 Rn. 14; vom 22. September 2016 - V ZR 4/16, NJW 2017, 893 Rn. 13; jeweils mwN). Bei den in den Urteilen des Landgerichts Dresden vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) getroffenen Feststel- lungen zu den Mängeln der Wohnung und zu der hieraus folgenden Mietminde- rung handelt es sich demgemäß - was das Berufungsgericht verkannt hat - lediglich um Vorfragen, die nicht von der Rechtskraft der dort streitgegenständ- lichen Zahlungsklagen erfasst werden. Letztlich kommt es darauf indes nicht einmal an, da die hier in Rede ste- hende Kündigung der Klägerin vom 27. Juli 2016 selbst bei einer Berücksichti- gung der von dem Berufungsgericht anerkannten Mietminderung wirksam war. 30 31 32 - 14 - Denn das von den Beklagten neben der Mietminderung wegen denselben Män- geln geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) war durch die seitens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schriftsatz vom 2. März 2016 erklärte (und zudem von ihm in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 8. April 2016 bekräftigte) Verweigerung einer Duldung der Mängelbeseitigung weggefallen und bereits der von den Be- klagten bis zur Kündigung vom 27. Juli 2016 zurückbehaltene Betrag von 4.935,40 € erfüllt die Voraussetzungen des Kündigungstatbestandes nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB. bb) Der Anspruch der Klägerin auf Räumung und Herausgabe der Woh- nung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) kann auf die - wegen Vorliegens eines wichti- gen Grundes nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur Beendigung des Mietverhältnisses führende - außerordentliche fristlose Kündigung vom 27. Juli 2016 gestützt werden, obwohl die Klägerin diese Kündigung - ebenso wie die späteren Kündigungen - (erst) im Berufungsverfahren erklärt hat. Die Klägerin hat dadurch, dass sie ihr Räumungsbegehren in der Berufungsinstanz zusätzlich mit der Kündigung vom 27. Juli 2016 - und den nachfolgenden weite- ren Kündigungen - unterlegt hat, einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, BGHZ 204, 134 Rn. 14 mwN; Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98 Rn. 9). Die auf diese Weise herbeigeführte nachträgliche Klage- häufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO mit den dafür geltenden Regeln zu behandeln (Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, aaO). (1) Zur Einführung des neuen Streitgegenstands in Gestalt der vorge- nannten Kündigungen musste sich die Klägerin der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 15 mwN). Es ist unschädlich, dass die Klägerin, als sie sich in 33 34 - 15 - ihrer Berufungserwiderung vom 27. Juli 2017 auf die in diesem Schriftsatz aus- gesprochene weitere Kündigung gestützt hat, dieses Vorgehen nicht als An- schlussberufung bezeichnet hat. Für die Einlegung eines Anschlussrechtsmit- tels ist keine dahingehende ausdrückliche Erklärung erforderlich. Es genügt vielmehr jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als Begehren auf Abände- rung des Urteils erster Instanz darstellt. Dementsprechend kann der Anschluss an das Rechtsmittel der Gegenseite auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger - wie im Streitfall - sein im Übrigen unverändertes Klagebegeh- ren auf einen weiteren Klagegrund stützt (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 16 mwN). Die Anschlussberufung ist - was auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen ist - zulässig. Sie ist insbesondere innerhalb der von dem Be- rufungsgericht gesetzten Frist zur Berufungserwiderung (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO) erklärt worden. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Be- rufungserwiderungsfrist wirksam gesetzt worden ist, da sie nicht, wie in § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgesehen, durch den Vorsitzenden oder das Berufungsge- richt, sondern durch den (nicht zum Einzelrichter bestimmten) Berichterstatter bestimmt worden ist, kommt es deshalb nicht an. (2) Die Anschlussberufung ist auch im Übrigen - hinsichtlich der mit ihr vorgenommenen Klageänderung - zulässig. Denn das Berufungsgericht hat die in der Berufungserwiderung enthaltene Kündigung vom 27. Juli 2016 - ebenso wie die im Berufungsrechtszug ausgesprochenen weiteren Kündigungen der Klägerin - als zulässige Klageänderungen (§§ 263, 533 ZPO) angesehen. Diese Zulassung der Klageänderungen durch das Berufungsgericht nach § 533 ZPO ist in der Revisionsinstanz nicht anfechtbar (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rn. 11 mwN). Sie ist im Übrigen von den Parteien im Revisionsverfahren auch nicht gerügt worden. 35 36 - 16 - cc) Die Revisionserwiderung macht allerdings im Wege der Gegenrüge geltend, die von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen - und damit auch die hier maßgebliche Kündigung vom 27. Juli 2016 - seien allesamt unwirksam, da die Beklagten in den Tatsacheninstanzen die Kündigungen zurückgewiesen und geltend gemacht hätten, die Originalvollmacht sei von der Klägerin jeweils nicht vorgelegt worden (§ 174 BGB). Diese Rüge greift nicht durch. Sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht haben sich ausführlich mit diesem Einwand der Beklagten befasst und haben rechtsfehlerfrei sowohl die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Klägervertreters als auch die Vertretungsmacht der ihn bevollmächtigenden Vertreter der Klägerin bejaht. Schon das Amtsgericht hat festgestellt, dass die von der Klägerin im Original zur Akte gereichte Vollmachturkunde vom 30. Sep- tember 2015 unstreitig von dem Geschäftsführer der Klägerin J. H. und deren Prokuristen Jü. M. unterzeichnet worden ist. Der Prozessbe- vollmächtigte der Klägerin hat zudem mit Schriftsatz vom 15. April 2016 zusätz- lich eine Prozessvollmacht vom 1. April 2016 im Original zu den Akten gereicht. Vor dem Hintergrund des von den Beklagten aufrechterhaltenen Bestreitens einer wirksamen Bevollmächtigung hat sich schließlich auch das Berufungsge- richt in der Berufungsverhandlung eingehend - unter zusätzlicher Berücksichti- gung eines von der Klägerin ebenfalls vorgelegten Handelsregisterauszugs - mit der Frage der Bevollmächtigung befasst und hat diese in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht bejaht. Ein Rechtsfehler dieser Beurteilung ist nicht im An- satz zu erkennen. dd) Das Berufungsgericht hat indes zu Unrecht die hier in Rede stehende außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin vom 27. Juli 2016 - und dementsprechend auch die im Anschluss hieran ausgesprochenen weiteren Kündigungen der Klägerin - nicht durchgreifen lassen, weil es gemeint hat, dem 37 38 39 - 17 - oben dargestellten Zahlungsverzug der Beklagten stehe das von diesen geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB entgegen. Hierbei hat das Berufungsgericht verkannt, dass den Beklagten seit März 2016 ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Mietzahlung schon des- halb nicht zustehen konnte, weil sie die Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel abgelehnt haben (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, aaO mwN). Es widerspricht dem Zweck des Leistungsverweigerungs- rechts nach § 320 BGB, wenn der Gläubiger einerseits Druck auf den Schuld- ner ausübt, um diesen zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten anzuhalten, er andererseits aber dem Schuldner die Erfüllung dieser Pflichten nicht ermög- licht, indem er die Erfüllung - hier in Gestalt der Mängelbeseitigung - ablehnt. Das Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfüllt den Zweck, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur Mangelbeseiti- gung anzuhalten und kann deshalb redlicherweise nicht mehr ausgeübt werden, sondern entfällt, wenn dieser Zweck verfehlt wird oder nicht mehr erreicht wer- den kann. Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei der Beseiti- gung des Mangels, sondern auch - unabhängig von einer Mangelbeseitigung - bei Beendigung des Mietverhältnisses (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 61 mwN), sowie dann, wenn der Mieter dem Vermieter beziehungsweise den von ihm mit der Prüfung und Beseitigung der Mängel be- auftragten Personen den Zutritt zur Wohnung nicht gewährt oder sonst die Dul- dung der Mangelbeseitigung verweigert (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, aaO mwN). In all diesen Fällen kann das Zurückbehaltungs- recht die Funktion, den Vermieter zur Mängelbeseitigung anzuhalten, offensichtlich nicht mehr erfüllen und werden die zurückbehaltenen Beträge in ihrer Gesamtheit grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO, sowie Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 39/18, zur Veröffentlichung bestimmt). 40 41 - 18 - (1) Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Berufungsgericht aller- dings angenommen, dass ein auf das Vorliegen von Mängeln der Wohnung gestütztes Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters grundsätzlich auch neben einer Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) bestehen kann; dabei dient die Einrede des nichterfüllten Vertrages dazu, auf den Vermieter Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der von ihm geltend gemachten Forderung (Mietzahlung nach § 535 Abs. 2 BGB) stehenden Ver- bindlichkeit (Gebrauchsüberlassungs- und -erhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) auszuüben (vgl. im Einzelnen: Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 48 f., 61 mwN). Wie der Senat in seinem vorstehend genannten Urteil vom 17. Juni 2015 - das vom Berufungsgericht zwar berücksichtigt, aber rechtsfehlerhaft ange- wandt worden ist - entschieden hat, sind bei der Bemessung des Leistungsver- weigerungsrechts des Wohnraummieters aus § 320 Abs. 1, 2 BGB die Beson- derheiten des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis zu beachten. Denn dabei kann das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft beseitigt werden, während dem Äquivalenzverhältnis für bereits abgelaufene Zeitab- schnitte bereits dadurch Rechnung getragen ist, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Es ist daher grundsätzlich ver- fehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Min- derung oder der Mangelbeseitigungskosten zu bemessen. Insbesondere muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zu der Be- deutung des Mangels stehen, so dass das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich betragsmäßig begrenzt ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels nur eine geminderte Miete erhält und er damit einem erheblichen Druck zur (Wieder-)Herstellung des vertragsgemäßen Zu- standes ausgesetzt ist. Den Besonderheiten bei der Miete von Wohnraum ist 42 43 - 19 - insgesamt dadurch Rechnung zu tragen, dass das Leistungsverweigerungs- recht schonend auszuüben ist und grundsätzlich sowohl einer zeitlichen als auch einer betragsmäßigen Beschränkung unterliegt (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 62 bis 66 mwN; Senatsbeschluss vom 27. Okto- ber 2015 - VIII ZR 288/14, aaO Rn. 15). Die zeitliche und betragsmäßige Beschränkung des Leistungsverweige- rungsrechts nach § 320 BGB stellt den Wohnraummieter nicht rechtlos. Denn er kann unbeschadet der Minderung (§ 536 BGB) gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Mangelbeseitigung klagen, im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung Schadensersatz geltend machen (§ 536a Abs. 1 BGB) sowie in geeigneten Fällen von der Befugnis Gebrauch machen, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs. 2 BGB). Außerdem hat der Mieter im Fall eines bestehenden Selbstbeseitigungs- rechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten, mit dem er gegen die Miete aufrechnen kann. Schließlich kommt auch eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (gege- benenfalls in Kombination mit der Geltendmachung des Kündigungsfolgescha- dens) in Betracht (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 66 mwN). Die Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum dem Mieter, der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, danach ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, entzieht sich jedoch einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen sei- nes Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2, § 242 BGB) zu beantworten und kann vom Revisi- onsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und 44 45 - 20 - Erfahrungssätze beachtet worden sind (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 59 mwN). Soweit es in diesem Zusammenhang auf die Ausle- gung von Individualerklärungen durch den Tatrichter ankommt, kann das Revi- sionsgericht dies ebenfalls nur eingeschränkt überprüfen und zwar dahin, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerüg- ten Verfahrensfehlern beruht (vgl. nur Senatsurteile vom 25. April 2018 - VIII ZR 176/17, NJW 2018, 2472 Rn. 30; vom 20. Februar 2019 - VIII ZR 7/18, juris Rn. 31 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils mwN). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht hier jedoch unterlaufen. (2) Das Berufungsgericht hat zwar eine Gesamtwürdigung der Einzelfall- umstände vorgenommen. Es hat hierbei jedoch anerkannte Auslegungsgrund- sätze missachtet, indem es in den im Rahmen der Klageerwiderung vom 2. März 2016 erfolgten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Beklag- ten eine "nicht gerechtfertigte Ablehnung der Mängelbeseitigung" nicht zu se- hen vermocht, sondern angenommen hat, es handele sich bei diesen Ausfüh- rungen "allein um rechtliche Erwägungen". Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in dem vorstehend ge- nannten erstinstanzlichen Schriftsatz ausgeführt: "Dass die Beklagten während der laufenden gerichtlichen Beweisverfahren Vernichtung von Beweissachver- halten durch 'Mängelbeseitigungen' zulassen kann [richtig: können], dürfte auf der Hand liegen. […] Die Beklagten [sind], wie bereits ausgeführt, bei dem lau- fenden Gerichtsverfahren und den dortigen Beweiserhebungen zu einer Män- gelbeseitigungsduldung nicht verpflichtet, da dies einer Beweisvereitelung ent- spricht." Diesen Standpunkt, der angesichts der Eindeutigkeit der erklärten Ab- lehnung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen auch nicht dadurch einge- schränkt wird, dass in demselben Schriftsatz "ungeachtet des Vorstehenden" 46 47 - 21 - drei Termine für eine - wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, tatsächlich auch erfolgte - Besichtigung der Wohnung angeboten worden sind, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der - auch vom Berufungsge- richt in den Blick genommenen, aber unzutreffend gewürdigten - mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 8. April 2016 bekräftigt. Er hat dort ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts, die ihrerseits auf das Protokoll der vorge- nannten mündlichen Verhandlung Bezug nehmen, ergänzend vorgetragen, "dass weiterhin das Beweisverfahren beim Landgericht laufe und insoweit keine Mängelbeseitigung in der Wohnung der Beklagten erfolgen könne. Insoweit könne der Termin am 18. April 2016 stattfinden, an dem die Mängel besichtigt werden könnten. Aber eine Beseitigung der Mängel sei nur mit Zustimmung der Klagepartei in dem Verfahren vor dem Landgericht möglich". Die - von der Revisionserwiderung geteilte - Annahme des Berufungsge- richts, diese Ausführungen seien nicht als eine (unberechtigte) Verweigerung der Duldung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu verstehen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die vorstehend genannte Auslegung des Berufungsgerichts lässt aner- kannte Auslegungsgrundsätze außer Acht. Die dargestellten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten können schon von ihrem Wortlaut her nicht in der vom Berufungsgericht angenommenen Weise verstanden werden. Aber auch nach dem Sinn und Zweck der Erklärungen der Beklagten und dem Gesamtzusammenhang, in dem sie zu sehen sind, können sie nicht anders als eine Verweigerung der - dort unter anderem als "Beweisvereitelung" bezeichne- ten - Duldung einer Mängelbeseitigung verstanden werden. Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts - auch nicht aus der seitens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten 48 49 50 51 - 22 - erfolgten Erwähnung des vermeintlichen Erfordernisses einer Zustimmung der Rechtsvorgängerin der Klägerin als - fälschlicherweise angenommene - Voraussetzung einer Duldung der Mängelbeseitigung. Denn damit haben die Beklagten lediglich zum Ausdruck gebracht, auf welche Umstände sie ihre Ver- weigerung stützen. Dies führt aber nicht dazu, dass sich ihre Erklärung in einer rechtlichen Bewertung erschöpft. (3) Zu der Verweigerung einer Duldung der Mängelbeseitigung waren die Beklagten auch nicht etwa deshalb berechtigt, weil sie während dieser Zeit ei- nen Rechtsstreit mit einer der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin führten, in welchem die von den Beklagten im vorliegenden Fall gerügten Mängel ebenfalls zu bewerten waren. Wie bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, hät- ten diese Mängel auch im Falle ihrer Beseitigung beispielsweise durch zuvor angefertigte Lichtbilder oder durch das Zeugnis der mit der Mängelbeseitigung befassten Handwerker oder sonstiger Zeugen bewiesen werden können. (4) Damit ist durch die im März 2016 erklärte Verweigerung einer Dul- dung der Mängelbeseitigung ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten für die Zukunft entfallen und der von den Beklagten bis dahin zu- rückbehaltene Betrag sofort zur Nachzahlung fällig geworden (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO, sowie Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 39/18, zur Veröffentlichung bestimmt). Dieser Betrag belief sich zum Zeitpunkt der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 27. Juli 2016 auf 4.935,40 €, so dass schon deshalb ein wichtiger Grund für diese Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorlag. 52 53 - 23 - III. 1. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher - soweit es nicht durch die teilweise Zurücknahme der Klage bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO) - aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat ent- scheidet in der Sache selbst, da es hinsichtlich des Anspruchs auf Räumung und Herausgabe der Wohnung weiterer Feststellungen nicht bedarf und die Sa- che insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt im Um- fang der Aufhebung des Berufungsurteils zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und damit zur Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts, so- weit dieses der Klage auf Räumung und Herausgabe der Wohnung stattgege- ben hat. 2. Bei der Kostenentscheidung macht der Senat von der Vorschrift des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Gebrauch (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, WuM 2005, 573 unter III). Wird eine Klage - wie hier - nur teil- weise zurückgenommen, so gilt § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO mit der Maßgabe, dass die Regelung des § 92 ZPO entsprechend heranzuziehen ist. Danach er- folgt regelmäßig eine Verteilung nach Quoten (§ 92 Abs. 1 ZPO); unter den Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 ZPO kann das Gericht jedoch einer Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1995 - III ZR 208/94, NJW-RR 1996, 256; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 92 Rn. 3 mwN). Hier ist es angemessen, den Beklagten die gesamten Kosten aufzuerle- gen, da die Zuvielforderung der Klägerin (der in der Revisionsinstanz zurückge- nommene Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 €) weniger als 10 Prozent des Gesamtbetrags aus dieser Forderung und dem mit 7.098,22 € (dem Jahresbetrag der monatlichen Nettomiete von 54 55 56 - 24 - 591,56 €) bewerteten Antrag auf Räumung und Herausgabe der Wohnung ausmacht und damit verhältnismäßig geringfügig war (vgl. hierzu BGH, Be- schluss vom 19. September 2006 - X ZR 49/05, GE 2006, 1608 Rn. 9; Münch- KommZPO/Schulz, aaO, § 92 Rn. 19; Zöller/Herget, aaO Rn. 10; jeweils mwN) und keine höheren Kosten veranlasst hat. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger RiBGH Kosziol ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 16. April 2019 Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 03.06.2016 - 140 C 535/16 - LG Dresden, Entscheidung vom 08.12.2017 - 4 S 310/16 -

ECLI:DE:BGH:2018:100418BVIIIZR223.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 223/17 vom 10. April 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. April 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Kosziol beschlossen: Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 10. Juli 2017 gewährt. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird der vorbezeichnete Beschluss des Landgerichts Koblenz aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 6.000 € festgesetzt. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerde- verfahren wird abgesehen. - 3 - Gründe: I. Die Beklagte ist neben dem vormaligen Beklagten zu 2 seit dem Jahr 2005 Mieterin eines Einfamilienhauses in H. , das sie zusammen mit ihren beiden Kindern bewohnt. Vermieterin ist die Klägerin. Die Nettomiete be- läuft sich auf 500 € im Monat zuzüglich monatlicher Vorauszahlungen auf die Betriebskosten in Höhe von 130 €. Im Jahr 2015 nahmen die Beklagten wegen von ihnen gerügter Mängel Mietkürzungen in Höhe von rund 2/3 der Bruttomiete vor und zahlten auf die für diesen Zeitraum nach dem Mietvertrag entfallende Bruttomiete von 7.560 € (12 x 630 €) lediglich Beträge von insgesamt 2.540,50 €. Wegen dieser Rückstände kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit anwaltlichem Schreiben vom 12. April 2016 fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Die auf Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten gerichtete Klage hatte in den Tatsachenin- stanzen in vollem Umfang Erfolg. Der (vormalige) Beklagte zu 2 hat die - gegen ihn im Wege des Versäumnisurteils ergangene - Entscheidung des Amtsge- richts hingenommen. Die von der Beklagten eingelegte Berufung hat das Land- gericht mit Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Der Beklagten war nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe Wiedereinsetzung in den vorigen 1 2 3 - 4 - Stand wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Beschwerde zu ge- währen (§ 233 ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Zurückweisungsbeschlusses und zur Zurück- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entschei- dung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Das Amtsgericht habe die Beklagte zu Recht zur Räumung ihrer Woh- nung verurteilt. Unstreitig hätten die Beklagten im Jahr 2015 - bei einer vertrag- lich für diesen Zeitraum zu entrichtenden Miete von 7.560 € - Mietkürzungen in Höhe von 5.019,50 € vorgenommen. Es könne dahinstehen, ob der Vortrag der Beklagten zu den angeblichen Mängeln der Wohnung, wie das Amtsgericht an- genommen habe, nicht hinreichend substantiiert und schon deshalb unbeacht- lich sei. Ebenso wenig komme es darauf an, ob das Amtsgericht den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 16. November 2016 als verspätet habe unbe- achtet lassen dürfen. Denn selbst wenn sämtlicher Vortrag der Beklagten un- streitig wäre, hätte dies nicht annähernd zu einer Minderung in Höhe der einbe- haltenen Beträge von etwa zwei Dritteln der Jahresmiete geführt. Auch im Fall seiner Wahrunterstellung rechtfertige das Vorbringen der Beklagten nicht ein- mal eine Minderung in Höhe von 40 %, so dass in jedem Fall ein die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand bestanden habe. 2. Wie die Beschwerde durch Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Schriftsätze der Beklagten vom 13. Juli 2016 (Klagerwiderung) sowie vom 16. September und 16. November 2016 nachweist, hatte die Beklagte indes 4 5 - 5 - schon in dem Verfahren vor dem Amtsgericht zu den Mängeln der Wohnung - unter anderem - wie folgt vorgetragen: Das Mietobjekt weise seit Jahren erhebliche Mängel auf, die der Klägerin seit 2012 vergeblich telefonisch und schriftlich angezeigt worden seien. Die für den Sohn L. im Erdgeschoss hergerichteten Räume seien nicht mehr nutz- bar, weil die Wände durch von außen über das Mauerwerk eindringendes Was- ser feucht seien und dies einen massiven Schimmelpilzbefall sowie einen mod- rigen und muffigen Geruch zur Folge habe. Wegen der dauernden Feuchtigkeit habe sich der Schimmel ungeachtet wiederholter Beseitigungsmaßnahmen der Beklagten immer wieder alsbald neu gebildet. Im Schlafzimmer der Tochter M. sei der Schimmel auf einer Breite von 4,20 m und einer Höhe von 1,10 m an der Außenwand festzustellen. Ferner sei das Dach undicht, so dass im Obergeschoss bei Regen das Wasser in der Küche und im Wohnzimmer an der Wand zum Nachbarn in einer Breite von 90 cm (Küche) beziehungsweise 30 cm (Wohnzimmer) herunterlaufe und sich auch dort massiv Schimmel gebildet habe. In der Küche tropfe das Wasser auch von der Decke und davon seien insbesondere Dunstabzugshau- be, Herd und die Arbeitsplatte neben dem Herd betroffen; in den Kochmulden stehe dann das Wasser. Ein Handwerker, der das Dach im Auftrag der Klägerin besichtigt habe, habe erklärt, dass es aufgrund des Alters und der Schäden komplett instandgesetzt werden müsse. Daraufhin habe die Klägerin aber von einer Reparatur oder gar Instandsetzung abgesehen. Die Fenster im Obergeschoss seien dermaßen verzogen und undicht, dass es ziehe und auch von dort bei stärkerem Regen Wasser in die Räume laufe. Die Balkontür im Wohnzimmer sei aus der Halterung herausgesprungen 6 7 8 - 6 - und könne nicht geöffnet werden, weil sie sonst herunterfallen würde. Auch im Schlafzimmer hänge die Balkontür nach einer Seite herunter und sei kaum zu schließen; die Hauseingangstüre sowie die Tür zum Lagerraum für die Heiz- öltanks seien gleichfalls stark verzogen, bei letzterer bestehe zwischen Tür und Rahmen ein Schlitz von ca. 3 cm und gelange deshalb starker Heizölgeruch durch den Flur bis in das Obergeschoss. Aus der Frischwasserleitung komme nur verschmutztes kupferfarbenes Wasser. Diesen Vortrag haben die Beklagten durch Zeugen- und Sachverständi- genbeweis sowie durch richterlichen Augenschein unter Beweis gestellt und in der Berufungsinstanz darauf Bezug genommen. 3. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze findet, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. nur BVerfG JZ 2015, 1053; NJW 2003, 1655; NJW 2001, 1565; WM 2009, 671, 672; BGH, Beschlüsse vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, WuM 2017, 194 Rn. 10 mwN; vom 18. Mai 2017 - I ZR 205/16, juris Rn. 7 mwN). Dies gilt auch dann, wenn die gebotene Beweisaufnahme unterbleibt, weil das Gericht die Grundsätze der Wahrunterstellung missachtet und die Behauptung der Partei nicht so übernimmt, wie sie von der Partei aufgestellt ist (vgl. nur Senatsbe- schluss vom 11. Oktober 2016 - VIII ZR 300/15, NZM 2017, 23 Rn. 15; Senats- urteil vom 15. März 2017 - VIII ZR 270/15, NJW 2017, 1474 Rn. 26). So liegt es hier. a) Das Berufungsgericht hat den oben wiedergegebenen Sachvortrag der Beklagten zu zahlreichen schwerwiegenden Mängeln - ohne jegliche kon- krete Erwägung - allein mit dem pauschalen Hinweis beiseitegeschoben, die Mängel rechtfertigten bei Wahrunterstellung nicht einmal eine Minderung in Hö- 9 10 11 - 7 - he von 40 %. Es ist in seiner Entscheidung nicht auf die besonders gravieren- den Mängeln (Unbewohnbarkeit des Erdgeschosses infolge massiver Durch- feuchtung der Außenwände und großflächigen Schimmelpilzbefalls, seit Jahren stark sanierungsbedürftiger Zustand des Daches mit der Folge von an den Wänden des Obergeschosses bei starken Niederschlägen herablaufendem und von der Decke herabtropfendem Wasser und großflächigem Schimmelpilzbefall auch in den oberen Räumen) eingegangen. Dass derartige Mängel, die erhebli- che Gesundheitsgefahren für die Bewohner zu begründen geeignet sind, mit einer weitgehenden, wenn nicht gar vollständigen Gebrauchsuntauglichkeit ei- ner Wohnung einhergehen und im Falle des Nachweises eine Minderung in der von den Beklagten vorgenommenen Höhe nahelegen, liegt auf der Hand. Das Berufungsgericht hat somit die Behauptungen der Beklagten rechtsfehlerhaft nur vordergründig als wahr unterstellt, aber nicht ansatzweise so übernommen, wie sie aufgestellt wurden. Die Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auch auf dieser Gehörs- verletzung, weil nicht auszuschließen ist, dass das Berufungsgericht zu einer anderen Entscheidung gelangt wäre, wenn es den Vortrag der Beklagten in der gehörigen Weise zur Kenntnis genommen und dementsprechend die insoweit angebotenen Beweise erhoben hätte. b) Eine andere Beurteilung ist nicht etwa deshalb geboten, weil es den von der Beklagten erhobenen Mängelrügen - wie das Amtsgericht rechtsfehler- haft angenommen und das Berufungsgericht offen gelassen hat - an der erfor- derlichen Substantiierung gefehlt hätte. aa) Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend ausführt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs nach der ständigen Rechtspre- 12 13 14 - 8 - chung des Bundesgerichtshofs dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und er- forderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei ent- standen erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erfor- derlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2015 - V ZR 107/13, juris Rn. 18; vgl. auch BGH, Be- schlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 16; vom 21. Oktober 2014 - VIII ZR 34/14, NJW-RR 2015, 910 Rn. 20; vom 27. Juli 2016 - XII ZR 59/14, NJW-RR 2016, 1291 Rn. 4; jeweils mwN). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des gel- tend gemachten Rechts vorliegen (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeu- gen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbrei- ten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 7; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO). Bei einer Minderung, die nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkre- ten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung braucht er 15 - 9 - hingegen nicht vorzutragen (Senatsbeschlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 16; vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO Rn. 17; je- weils mwN). Ebenso wenig ist es erforderlich, bei mehreren Mängeln eine Auf- gliederung der Minderungsbeträge bezüglich der einzelnen Mängel vorzuneh- men. bb) Den vorstehend beschriebenen Anforderungen wird der oben wie- dergegebene Sachvortrag der Beklagten, mit dem die Mängel der Wohnung in geradezu mustergültiger und an Konkretisierung kaum noch zu steigernder Weise geschildert werden, zweifellos gerecht. c) Die Beklagte war mit ihrem Sachvortrag zu den Mängeln der Wohnung schließlich auch nicht etwa deshalb (teilweise) ausgeschlossen, weil - wie das Amtsgericht auch insoweit rechtsfehlerhaft angenommen und das Berufungsge- richt wiederum offen gelassen hat - hinsichtlich des Schriftsatzes vom 16. No- vember 2016 die Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 oder der § 296 Abs. 2, § 282 Abs. 2 ZPO vorgelegen hätten und das Amtsgericht solches Vorbringen daher auch mit Wirkung für die Berufungsinstanz (§ 531 Abs. 1 ZPO) hätte zu- rückweisen dürfen. Denn das Verteidigungsvorbringen der Beklagten war bereits spätestens mit dem die Klagerwiderung vom 13. Juli 2016 ergänzenden Schriftsatz vom 16. September 2016 so hinreichend substantiiert, dass bereits auf dieser Grundlage Beweis über das Vorliegen von Mängeln der Mietsache - unter ande- rem in Form des Sachverständigenbeweises - hätte erhoben werden müssen. Dies gilt insbesondere für die schwerwiegenden Feuchtigkeits- und Schimmel- pilzschäden und den maroden Zustand des undichten Daches sowie die Un- dichtigkeiten von Fenstern und Türen. Das Vorbringen im Schriftsatz vom 16 17 18 - 10 - 16. November 2016 stellte sich deshalb nur als weitere Ergänzung und Konkre- tisierung des ohnehin bereits schlüssigen Sachvortrags zu zahlreichen Mängeln dar, was die vom Amtsgericht vorgenommene Zurückweisung als verspätet von vornherein ausschloss. 4. Bei der Zurückverweisung macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Die Niederschlagung der Gerichtskosten für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Vorinstanzen: AG Koblenz, Entscheidung vom 19.12.2016 - 164 C 1061/16 - LG Koblenz, Entscheidung vom 10.07.2017 - 6 S 36/17 - 19

ECLI:DE:BGH:2020:290420UVIIIZR31.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 31/18 Verkündet am: 29. April 2020 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133 B, Fa, 157 D, Ha, 242 Ba, 535, 536 Abs. 1, 906 a) Nach Abschluss des Mietvertrags eintretende erhöhte Geräusch- und Schmutzimmissionen begründen, auch wenn sie von einer auf einem Nach- bargrundstück eines Dritten betriebenen Baustelle (hier: zur Errichtung eines Neubaus in einer Baulücke) herrühren, bei Fehlen anderslautender Beschaf- fenheitsvereinbarungen grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung, wenn auch der Vermieter die Immissionen ohne eigene Abwehr- oder Entschädi- gungsmöglichkeit nach § 906 BGB hinnehmen muss (Bestätigung und Fort- führung des Senatsurteils vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 35, 39 ff. mwN). b) Eine anderslautende Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien kann nicht mit der Argumentation bejaht werden, die Freiheit der Wohnung von Baustellenlärm werde regelmäßig stillschweigend zum Gegenstand einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien. Die bei einer Mietsache für eine konkludent getroffene Beschaffenheitsvereinba- rung erforderliche Einigung kommt nicht schon dadurch zustande, dass dem Vermieter eine bestimmte Beschaffenheitsvorstellung des Mieters (hier: hin- sichtlich eines Fortbestands der bei Abschluss des Mietvertrags vorhande- nen "Umweltbedingungen" der Wohnung) bekannt ist. Erforderlich ist viel- mehr, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Bestätigung der ständigen Rechtsprechung des Senats; vgl. Senatsurteile - 2 - vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 20 f.; vom 19. Dezember 2012, VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 10; vom 23. September 2009, VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 14). c) Macht der Mieter einen zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Miet- wohnung in Gestalt der vorgenannten Geräusch- und Schmutzimmissionen geltend, richtet sich die Darlegungs- und Beweislast nicht nach den im Be- reich des § 906 BGB bestehenden Regelungen, sondern nach den Grunds- ätzen des Wohnraummietrechts und insbesondere nach der dort grundsätz- lich geltenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwor- tungsbereichen (Anschluss an BGH, Urteil vom 1. März 2000 - XII ZR 272/97, NJW 2000, 2344 unter II 2 a mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Mai 1994 - XII ZR 188/92, BGHZ 126, 124, 127 ff.; BGH, Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061 Rn. 3). Demnach hat der Mieter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass die von ihm an- gemietete Wohnung Immissionen der vorbezeichneten Art ausgesetzt ist, die die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung unmittelbar beeinträchtigen, und dass es sich hierbei um eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. d) Von den auf dieser Grundlage zu treffenden notwendigen Feststellungen darf der Tatrichter - schon mangels eines entsprechenden Erfahrungssatzes - nicht mit der Begründung absehen, dass Baumaßnahmen, die auf einer in der Nähe der Wohnung gelegenen Baustelle (hier: zur Errichtung eines Neu- baus in einer Baulücke) durchgeführt werden, typischerweise mit Immissio- nen in Form von Lärm und Schmutz einhergingen, die eine Mietminderung rechtfertigten. Vielmehr ist die Frage nach der Art und dem Umfang von Im- missionen wegen deren Objektbezogenheit regelmäßig anhand des konkre- ten Einzelfalles zu beantworten. e) Beruft sich der Vermieter gegenüber dem Wohnungsmieter darauf, Ansprü- che nach § 906 BGB gegen den Verursacher nicht zu haben, hat er diejeni- gen, dem Verhältnis zwischen ihm und dem Verursacher - und damit dem Verantwortungsbereich des Vermieters - entstammenden Tatsachen, seien sie personen- oder grundstücksbezogen, vorzubringen und im Falle des Be- streitens zu beweisen, die in Anbetracht des bis dahin festgestellten Sach- verhalts - auch unter Beachtung der im Verhältnis zum Verursacher gelten- den Beweislastverteilung - dazu führen, dass weder Abwehr- noch Entschä- digungsansprüche bestehen. BGH, Urteil vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Kosziol sowie die Richterin Wiegand für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 64 des Landgerichts Berlin vom 17. Januar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs- gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit dem 1. Dezember 2009 Mieter einer Zweizimmer- wohnung der Klägerin in Berlin. In der Zeit zwischen den Jahren 2013 und 2015 wurde auf einem Grundstück, das 40 Meter von der vermieteten Wohnung ent- fernt liegt und das seit dem Jahre 1946 unbebaut war, ein Neubau errichtet. Der Beklagte zeigte der Klägerin mit Schreiben vom 3. Juni 2013 und vom 5. August 2013, zuletzt unter Vorlage eines Lärmprotokolls, an, dass die Wohnung durch von der Baustelle des vorgenannten Neubaus ausgehenden Baulärm sowie Staub- und Schmutzbelastungen beeinträchtigt werde. Zugleich kündigte er eine Minderung der Miete, die in diesem Zeitraum 532,29 € ein- schließlich Nebenkostenvorauszahlungen betrug, um 10 % an und behielt so- dann ab Juni 2013 bis einschließlich Februar 2015 bei der Mietzahlung monat- 1 2 - 4 - lich einen Betrag von 55,03 € ein. Daneben minderte der Beklagte die Miete zeitweise wegen Mängeln der Haustür um monatlich weitere 26,51 €. Das Amtsgericht hat der auf Zahlung der einbehaltenen Miete in Höhe von insgesamt 980,56 € nebst Zinsen gerichteten Klage überwiegend stattge- geben. Die Minderung sei im Hinblick auf die von dem Beklagten behaupteten Baustellenimmissionen zu Unrecht erfolgt, weil er von der Baulücke bereits bei Vertragsschluss gewusst habe und aus diesem Grund angesichts der bekann- termaßen im Berliner Innenstadtbereich bestehenden Wohnungsnot mit der Errichtung eines Gebäudes habe rechnen müssen. Hinreichend konkrete An- haltspunkte dafür, dass die Intensität der Bauarbeiten das zu erwartende Maß etwa durch Nichteinhaltung der technischen Normen und gesetzlichen Lärm- grenzwerte überschritten hätte, seien nicht ersichtlich. Lediglich im Hinblick auf den weiteren geltend gemachten Mangel an der Haustür sei die Miete teilweise, nämlich um jeweils 26,51 € für zwei Monate, gemindert gewesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederher- stellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 3 4 5 6 - 5 - Das Amtsgericht habe zu Unrecht eine zur Minderung berechtigende Be- einträchtigung des Gebrauchswerts der streitgegenständlichen Wohnung we- gen der in der Nachbarschaft betriebenen Baustelle verneint und den Beklagten zur Zahlung restlicher Miete verurteilt. Eine 40 Meter entfernte, also in unmittel- barer Nachbarschaft zur Wohnung betriebene Baustelle zur Errichtung eines neuen Gebäudes rechtfertige wegen der typischerweise mit solchen Baumaß- nahmen verbundenen Lärm- und Schmutzimmissionen eine Mietminderung in der vorliegend beanspruchten Höhe von 10 %. Die Parteien hätten vorliegend eine Vereinbarung über das Wohnumfeld und über von diesem ausgehende, auf die Wohnung einwirkende Störungen nicht getroffen. Der Umstand, dass in unmittelbarer Umgebung der Wohnung seit vielen Jahren eine Baulücke vorhanden gewesen sei, führe nicht dazu, dass eine mögliche Beeinträchtigung der Wohnung durch eine solche Bebau- ung schon Teil der Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Mietsache ge- worden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14) komme eine Mietminderung, wenn - wie hier - die Miet- vertragsparteien im Mietvertrag besondere Abreden zur Lärmbelastung nicht getroffen hätten und nach Abschluss des Mietvertrags Änderungen im Wohn- umfeld in Gestalt erhöhter Geräuschimmissionen einträten, die nicht durch den Vermieter veranlasst seien und von einem Nachbargrundstück ausgingen, nur dann in Betracht, wenn dem Vermieter seinerseits gegen den für das Nachbar- grundstück Verantwortlichen Unterlassungs- oder Ausgleichsansprüche zu- stünden. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, namentlich deren Anlie- gen, den Wohnungsmieter nach dem Maßstab des § 906 BGB an der Situati- onsgebundenheit des Grundstücks teilhaben zu lassen, halte das Berufungsge- 7 8 9 10 - 6 - richt "nur auf den ersten Blick für überzeugend" (ebenso bereits LG Berlin [18. Zivilkammer], WuM 2018, 25, 26). Denn bei dem Verhältnis zwischen dem Vermieter und dem Mieter sowie dem Verhältnis zwischen dem Vermieter als Grundstückseigentümer und demjenigen, der die Beeinträchtigungen verursa- che, handele es sich um getrennt voneinander zu beurteilende Rechtsverhält- nisse. Dabei komme § 906 BGB im Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter nicht zur Anwendung. Zudem dürfe dem Mieter nicht das mit langfristig ein- wirkenden Umwelteinflüssen einhergehende Risiko der Wohnwertverschlechte- rung auferlegt werden. Letztlich könne dies im vorliegenden Fall jedoch dahinstehen, da die von dem Beklagten eingewandte Mietminderung angesichts des Ausmaßes und der Dauer der vorliegenden Baumaßnahme selbst nach dem Maßstab des § 906 BGB gerechtfertigt wäre, weil der Klägerin gegen den Bauherrn wegen der Stö- rung Unterlassungs- oder Ausgleichsansprüche zugestanden hätten. Der Beklagte habe zwar ein exemplarisches Lärmprotokoll eingereicht, wonach zeitweise Lärmbelastungen von mehr als 60 und bis zu 75 dB(A) ge- herrscht haben sollen. Allerdings habe er nicht im Einzelnen vorgetragen, dass, wann und wie häufig die sich aus der Baugenehmigung und den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergebenden Grenzwerte überschritten wor- den seien. Jedoch obliege dem Vermieter - hier mithin der Klägerin - die Darle- gungs- und Beweislast, dass er die als solche unstreitigen Störungen nicht ha- be abwehren können, sondern entschädigungslos habe hinnehmen müssen. Dieser Einwand entspreche dem Einwand der Unmöglichkeit der Leis- tung im Sinne des § 275 BGB, weshalb den Vermieter, ebenso wie denjenigen, der sich auf die Unmöglichkeit der Leistung berufe, insoweit die Darlegungs- und Beweislast treffe. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Regelung des § 906 BGB. Im Verhältnis der Eigentümer untereinander obliege es, wenn 11 12 13 - 7 - feststehe, dass störende Immissionen entstünden, dem Urheber dieser Immis- sionen, darzulegen und zu beweisen, dass diese im Sinne des § 906 Abs. 1 BGB nur zu einer unwesentlichen Beeinträchtigung führten und insbesondere die relevanten Grenzwerte eingehalten seien. Nichts anderes könne im Verhält- nis zwischen Mieter und Vermieter gelten, wenn letzterer sich darauf berufe, dass als solche unstreitige Immissionen nicht zur Minderung berechtigten. Die Klägerin habe entsprechenden Vortrag - trotz Hinweises in der Berufungs- verhandlung - nicht gehalten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von zuletzt 927,54 € für die Monate Juni 2013 bis Februar 2015 nicht ver- neint werden. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die Mietminderung wegen Mängeln der Haustür bereits im Ansatz verkannt, dass es den Klageanspruch nicht gänzlich hätte verneinen und die Klage dementsprechend nicht in vollem Umfang hätte abweisen dürfen. Denn der Beklagte hat seine Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts hinsichtlich eines Teils des zuerkannten Klagean- spruchs - soweit diesem ohne Erfolg eine Minderung der Miete wegen Mängeln der Haustür über die Monate Februar und März 2014 hinaus entgegengehalten wurde - nicht begründet (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO), so dass die Berufung deshalb insoweit bereits unzulässig ist. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen weitergehen- den Anspruch der Klägerin auf Zahlung rückständiger Miete verneint hat, ist mit Rechtsfehlern behaftet. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der von ihm dies- 14 15 16 - 8 - bezüglich angenommenen Minderung der Miete um 10 % wegen Lärm- und Schmutzimmissionen, die nach dem - von dem Berufungsgericht zu Unrecht als unstreitig angesehenen - Vortrag des Beklagten von einer nahegelegenen Bau- stelle auf die angemieteten Wohnung eingewirkt haben sollen, nicht die erfor- derlichen Feststellungen getroffen, ob und in welchem Ausmaß derartige Im- missionen erfolgt sind und ob hierdurch eine mehr als nur unerhebliche Minde- rung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetre- ten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). 1. Das Berufungsgericht hat bei der vollständigen Abweisung der Klage rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass das Urteil des Amtsgerichts, soweit der auf Mängel der Haustür bezogene Minderungseinwand des Beklagten er- folglos geblieben ist, nicht durch eine zulässige Berufung angegriffen worden ist und deshalb insoweit nicht hätte abgeändert werden dürfen. Hinreichende An- haltspunkte dafür, dass die Berufung ungeachtet des unbeschränkten Beru- fungsantrags in einem geringeren Umfang hätte eingelegt und das erstinstanz- liche Urteil nur hinsichtlich des auf die behaupteten Baustellenimmissionen be- zogenen Minderungseinwands hätte angegriffen werden sollen, sind dem Vor- bringen des Beklagten nicht zu entnehmen. a) Die Zulässigkeit der Berufung ist vom Revisionsgericht von Amts we- gen zu überprüfen, denn ein gültiges und rechtswirksames Verfahren vor dem Revisionsgericht ist nur möglich, solange der Rechtsstreit noch nicht rechtskräf- tig beendet ist. Dies setzt neben der Zulässigkeit der Revision voraus, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und die Rechtskraft dieses Urteils damit zunächst in der Schwebe gehalten ist (Senatsurteil vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 103/15, BGHZ 212, 224 Rn. 16 mwN). Die Berufung des Beklagten, mit der er eine fehlerhafte Rechtsanwen- 17 18 - 9 - dung durch das Amtsgericht rügt, genügt den gesetzlichen Anforderungen zum Teil nicht. b) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und de- ren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt, enthalten. Daran fehlt es hier hinsichtlich der dem Beklagten von dem Amtsgericht über die Mo- nate Februar und März 2014 hinaus nicht zuerkannten Minderung der Miete wegen Mängeln der Haustür. Das Amtsgericht hat die von dem Beklagten gegenüber der Klageforde- rung unter anderem für mehrere Monate geltend gemachte Minderung der Mie- te um monatlich 26,51 € wegen Mängeln der Haustür nur hinsichtlich der Mona- te Februar und März 2014 als berechtigt angesehen und hat der Klägerin die Klageforderung ansonsten zugesprochen. Die Verneinung einer weiteren auf die Haustür bezogenen Minderung hat der Beklagte zwar mit seinem - auf eine vollständige Abweisung der Klage gerichteten - Berufungsantrag angegriffen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO). Er hat hierzu jedoch in der Berufungsbegrün- dung keinerlei inhaltliche Ausführungen gemacht, insbesondere nicht angege- ben, aus welchen rechtlichen Gründen er das angefochtene Urteil des Amtsge- richts diesbezüglich für unrichtig hält (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO). Deshalb war die Berufung insoweit als unzulässig zu verwerfen, was das Berufungsgericht verkannt hat. 2. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung kann auch der weitergehende Anspruch der Klägerin auf Zahlung rückständiger Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat rechtsfeh- lerhaft die Anforderungen an eine - von ihm angenommene - Minderung der Miete wegen Lärm- und Schmutzimmissionen, die von einer auf einem benach- 19 20 21 22 - 10 - barten Grundstück betriebenen Baustelle auf die Mietwohnung einwirken, zu niedrig angesetzt, weil es die vom Senat im Urteil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177) aufgestellten Maßstäbe bei der Beurteilung des Vor- liegens eines zur Mietminderung berechtigenden Mangels der Wohnung ver- kannt hat. In der Konsequenz dieses Fehlverständnisses hat das Berufungsgericht bereits nicht die erforderlichen Feststellungen getroffen, ob und in welchem Ausmaß derartige Immissionen im Streitfall vorgelegen haben und ob hierdurch eine mehr als nur unerhebliche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). Diese Feststellungen hätte das Berufungsgericht treffen müssen, da der Vortrag des Beklagten zu der in der Nähe seiner Wohnung betriebenen Baustelle und zu deren Auswirkungen auf die Mietsache - entgegen der Annahme des Beru- fungsgerichts - nicht unstreitig ist. Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht mit der - zudem auch nicht näher begründeten Annahme - begnügen dürfen, eine - wie hier - 40 Meter von der Wohnung entfernt betriebene Baustelle zur Errichtung eines neuen Gebäudes rechtfertige wegen der "typischerweise mit solchen Baumaßnahmen verbundenen Lärm- und Schmutzimmissionen eine Mietminderung in der vorliegend beanspruchten Höhe von 10 %". a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert oder ein solcher Mangel während der Mietzeit entsteht. Ein derartiger Mangel ist dann anzunehmen, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand für den Mieter nachteilig abweicht (vgl. Senatsurteile vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15, NJW-RR 2016, 1032 Rn. 14; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 18; vom 23 24 - 11 - 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8; jeweils mwN). aa) Der vertraglich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffenheitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) getroffen werden können. Gegen- stand einer Beschaffenheitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken (sog. Umweltfehler), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist. Soweit allerdings Par- teiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsge- mäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO mwN). bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang noch rechtsfeh- lerfrei und von den Parteien im Revisionsverfahren auch nicht angegriffen an- genommen, dass die Klägerin und der Beklagte eine Beschaffenheitsvereinba- rung in Bezug auf Umstände, die von außen unmittelbar auf die Mietsache ein- wirken, wie insbesondere die hier in Rede stehenden Immissionen durch den Bau eines Hauses auf einem benachbarten Grundstück, nicht getroffen haben. Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung ist auch der - von dem Berufungsge- richt nicht angesprochenen - Bestimmung des § 5 Nr. 1 Satz 2 und 3 des Miet- vertrags nicht zu entnehmen, wonach der Mieter sich unter anderem über die Geräuschverhältnisse der Umgebung Gewissheit verschafft habe und die Woh- nung als für seine Zwecke geeignet und mängelfrei anerkenne. Aus dieser Be- stimmung kann - auch im Wege der Auslegung - nicht der sichere Schluss ge- zogen werden, dass die Klägerin damit, abweichend vom Regelfall (siehe hier- zu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 21 f.), die vertrag- 25 26 - 12 - liche Haftung für einen unveränderten Fortbestand der Geräuschverhältnisse der Umgebung, auf die sie regelmäßig keinen Einfluss hat, hätte übernehmen wollen. b) Wie der Senat für den Fall von Lärmimmissionen, die von öffentlichen Straßen oder - wie hier - von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache ein- wirken (siehe hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 21), bereits entschieden hat, beantwortet sich, soweit - wie im vorliegenden Fall - (konkrete) Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, die Frage, was im Einzelnen zu dem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Wohnung gehört, den der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit zu erhalten hat, nach den ge- samten Umständen des Mietverhältnisses und den daraus in - gegebenenfalls ergänzender - Auslegung abzuleitenden Standards, insbesondere nach der Mietsache und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 mwN). Dabei kann dem Vermieter nicht einseitig das Risiko einer lärmintensiven Nutzungsänderung auf einem Nachbargrundstück zugewiesen werden. Es kommt vielmehr darauf an, welche Regelung die Mietvertragsparteien bei sach- gerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben un- ter Berücksichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht bedachte Entwick- lung in Gestalt der erhöhten Lärmbelastung bewusst gewesen wäre (Senats- urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24 mwN). Hiernach begrün- den bei Fehlen anderslautender Beschaffenheitsvereinbarungen nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen durch Dritte jedenfalls dann grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangel einer 27 28 - 13 - Mietwohnung, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Ent- schädigungsmöglichkeiten als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss (§ 906 BGB); insoweit nimmt der Wohnungsmieter an der jeweiligen Situations- gebundenheit des Mietgrundstücks teil (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 35 ff., 43; ebenso MünchKommBGB/Brückner, 8. Aufl., § 906 Rn. 63). c) An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die von dem Beru- fungsgericht und von der Revisionserwiderung hiergegen vorgebrachten Argu- mente greifen nicht durch. aa) Wenn das Berufungsgericht - ohne allerdings eine ergänzende Aus- legung des Mietvertrags vorzunehmen - darauf abstellt, § 906 BGB beanspru- che nur für das Verhältnis des Grundstückseigentümers zu demjenigen Gel- tung, der negativ auf das Grundstück einwirke, und zudem ausführt, dem Mieter dürfe nicht das mit langfristig einwirkenden Umwelteinflüssen einhergehende Risiko der Wohnwertverschlechterung zugewiesen werden, handelt es sich um Argumente, mit denen sich der Senat in seinem vorstehend genannten Urteil vom 29. April 2015 bereits eingehend auseinandergesetzt und die er für nicht durchgreifend erachtet hat (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 37 ff., 41 ff.). Neue rechtliche Gesichtspunkte werden nicht aufgezeigt, so dass insofern zunächst auf das vorgenannte Senatsurteil verwiesen wird. bb) Diese Rechtsprechung des Senats steht - anders als das Berufungs- gericht und die Revisionserwiderung sowie einzelne Stimmen in der Instanz- rechtsprechung und der Literatur meinen (LG Berlin [67. Zivilkammer], WuM 2018, 755, 756; Börstinghaus, NZM 2016, 417, 421; Selk, Mietmängel und Mängelrechte, 2018, § 536 Rn. 202) - auch nicht im Widerspruch zu dem Urteil des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 23. April 2008 (XII ZR 62/06, 29 30 31 - 14 - BGHZ 176, 191; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254). (1) Der XII. Zivilsenat hat in diesem Urteil entschieden, dass eine von dem Vermieter in einem Gewerberaummietvertrag verwendete formularmäßige Klausel, wonach eine Minderung der Miete ausgeschlossen ist, wenn die Nut- zung der Räume durch Umstände beeinträchtigt wird, die der Vermieter nicht zu vertreten hat, den Mieter unangemessen benachteiligt und deswegen unwirk- sam ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Minderung sei Ausdruck des das Schuldrecht prägenden Äquivalenzprinzips und habe daher die Aufga- be, die Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen sicherzustellen. Ein voll- ständiger Ausschluss der Minderung durch formularvertragliche Regelung ver- letze deshalb das zu den wesentlichen Grundgedanken des Schuldrechts gehö- rende Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. Das gelte auch, soweit der Minderungsausschluss allein Mängel betreffe, die der Vermieter nicht zu vertreten habe. Denn die Minderung setze kein Verschulden auf Seiten des Vermieters voraus. Der Mieter könne vielmehr selbst dann mindern, wenn der Vermieter nicht über die Möglichkeit zur Beseitigung des Mangels verfüge. Die Störung des Äquivalenzprinzips werde auch nicht dadurch kompensiert, dass der Mieter als Besitzer gegebenenfalls von dem die Beeinträchtigung ver- ursachenden Dritten gemäß § 906 Abs. 2 BGB einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen könne (BGH, Urteil vom 23. April 2008 - XII ZR 62/06, aaO Rn. 20 ff.). (2) Diese Entscheidung steht nicht im Widerspruch zu der oben darge- stellten Rechtsprechung des Senats. (a) Mit ihrer gegenteiligen Auffassung verkennen das Berufungsgericht und die genannten Stimmen bereits im Ansatz, dass es bei den Grundsätzen des Senatsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) weder um Allge- 32 33 34 - 15 - meine Geschäftsbedingungen noch um die Frage geht, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Vorliegen eines Mangels eine Mietminderung - was bei der Geschäftsraummiete anders als bei der Wohnraummiete grund- sätzlich möglich ist (BGH, Urteil vom 6. April 2016 - XII ZR 30/15, ZMR 2016, 609 Rn. 11) - ausgeschlossen werden kann, sondern vielmehr um die (vorgela- gerte) Frage, ob überhaupt ein Mangel der Mietsache vorliegt. (b) Zudem lassen das Berufungsgericht und die genannte Auffassung außer Betracht, dass der Senat im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines Mangels - bei Fehlen von Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache in Bezug auf nachträglich erhöhte, von einem benachbarten Grundstück ausge- hende Geräuschimmissionen - eine ergänzende Auslegung des Mietvertrags für erforderlich hält (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 39 ff.). Eine solche ergänzende Vertragsauslegung hat sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern - was die oben genannte Auffas- sung übersieht - auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu orientieren und muss zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führen; es geht darum zu ermitteln, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwä- gung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie die - hier in Bezug auf einen möglichen nachträglichen Eintritt erhöhter Geräuschimmissionen von einem benachbarten Grundstück - bestehende ver- tragliche Regelungslücke bedacht hätten (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 70 mwN; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO). (c) Ein Widerspruch der Rechtsprechung des Senats zu dem vorgenann- ten Urteil des XII. Zivilsenats ist schließlich auch nicht im Hinblick auf die in bei- den Entscheidungen angesprochene Vorschrift des § 906 BGB (vgl. BGH, 35 36 - 16 - Urteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 41 ff. und Rn. 27; vom 23. April 2008 - XII ZR 62/06, aaO Rn. 22) zu erkennen. In dem vorgenannten Urteil des Senats geht es in diesem Zusammenhang - anders als in der Ent- scheidung des XII. Zivilsenats - nicht um die Frage, ob eine durch einen vor- handenen Mangel der Mietsache eingetretene Störung des Äquivalenzverhält- nisses durch einen möglichen Entschädigungsanspruch des Mieters gegen den Dritten nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeglichen werden kann, sondern - wiederum auf der vorgelagerten Ebene der Prüfung, ob überhaupt ein Mangel der Mietsache vorliegt - darum, die Gegebenheiten des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses und die in § 906 BGB konkretisierten Duldungs- pflichten sowie die daraus abgeleiteten Abwehr- und Ausgleichsmöglichkeiten als Maßstab in die Erwägungen der ergänzenden Auslegung des Mietvertrags einzubeziehen. Dementsprechend kann auch nach der Rechtsprechung des Senats (gerade) dann ein Mangel der Mietsache vorliegen, wenn Ansprüche (des Vermieters) gegen den Dritten nach § 906 BGB bestehen. d) Die vorstehend (unter II 2 a und b) genannten Grundsätze der Recht- sprechung des Senats zum Vorliegen eines Mangels der Mietsache bei nach- träglich erhöhten, von einem Nachbargrundstück ausgehenden Geräusch- immissionen, haben für die hier gegebene Fallgestaltung der von einer Baustel- le auf einem benachbarten Grundstück herrührenden Geräusch- und Schmutz- immissionen in gleicher Weise zu gelten. aa) Die von dem Berufungsgericht und der Revisionserwiderung zur Be- gründung ihrer gegenteiligen Auffassung angeführten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. (1) Entgegen einer in der Instanzrechtsprechung vereinzelt - und auch von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - vertretenen Auffassung (vgl. LG Berlin [67. Zivilkammer], NZM 2016, 681, 682 37 38 39 - 17 - sowie WuM 2018, 755, 756) finden diese Grundsätze auch dann Anwendung, wenn die erhöhten Immissionen - wie es vorliegend im Streit steht - nur vorübergehender Natur sind (so auch LG Berlin [65. Zivilkammer], ZMR 2017, 974, 975; LG München I, NZM 2016, 237, 238; AG Hamburg-Bergedorf, ZMR 2018, 229 f.). Der Senat hat dementsprechend in seinem Urteil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) nicht verlangt, dass derartige Immissionen dauer- haft vorhanden sein müssten (vgl. auch bereits Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 12). (2) Auch ist - anders als die Revisionserwiderung in der mündlichen Re- visionsverhandlung gemeint hat - für die Anwendung der vorbezeichneten Grundsätze nicht etwa erforderlich, dass die von einem Nachbargrundstück ausgehenden Immissionen auf "Kinderlärm" oder sonst auf Umständen beruh- ten, die - anders als der hier vorliegende Neubau eines Hauses - "nichtkom- merzieller" Art seien. (3) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt der von der Revisionserwiderung in die- sem Zusammenhang erhobene weitere Einwand, die oben (unter II 2 a und b) genannten Grundsätze der Rechtsprechung des Senats dürften auf die vorlie- gend zu beurteilende Fallgestaltung der Geräusch- und Schmutzimmissionen, die von Bauarbeiten auf einem benachbarten Grundstück herrühren, (auch) deshalb nicht übertragen werden, weil es hier - anders als in dem vom Senat im Urteil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 39 ff.) bereits ent- schiedenen Fall eines benachbarten "Bolzplatzes" - unter mehreren Gesichts- punkten möglich sei, dass der (nach Auffassung der Revisionserwiderung) er- forderliche "Gleichlauf" der Abwehrinteressen und -möglichkeiten des Vermie- ters und des Mieters nicht gegeben sei, sondern diese Interessen - wie auch das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. September 1975 (V ZR 204/73, WM 1976, 1116) angenommen habe - aus 40 41 - 18 - verschiedenen Gründen "auseinanderfallen" könnten. Deshalb sei es bei Ge- räusch- und Schmutzimmissionen durch Bauarbeiten auf einem Nachbargrund- stück nicht sachgerecht, den Wohnungsmieter an der jeweiligen Situationsge- bundenheit des Mietgrundstücks teilnehmen zu lassen und die Annahme eines gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangels einer Mietwohnung davon abhängig zu machen, dass für den Vermieter hinsichtlich der vorgenannten Immissionen unter Berücksichtigung des § 906 BGB eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeiten bestünden. Diese Auffassung trifft aus mehreren Gründen nicht zu. (a) Sie verkennt bereits im Ausgangspunkt, dass ein vollständiger oder jedenfalls weitgehender Gleichlauf der Interessen der Vertragsparteien grund- sätzlich weder Voraussetzung noch vorrangiges Ziel der gemäß dem Senatsur- teil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) gebotenen ergänzenden Ver- tragsauslegung ist. Vielmehr kommt es im Rahmen der - entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung auch bei der hier in Rede stehenden Fallgestaltung vorzunehmenden - ergänzenden Vertragsaus- legung maßgeblich darauf an, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berück- sichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht bedachte Entwicklung - hier also die künftige Einrichtung einer Baustelle auf einem benachbarten Grundstück zum Zwecke eines Neubaus in einer Baulücke - bewusst gewesen wäre (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24, 39 ff. mwN). (b) Der Revisionserwiderung gelingt es überdies - ebenso wie dem Beru- fungsgericht - nicht, für den Fall der hier geltend gemachten Geräusch- und Schmutzimmissionen durch Bauarbeiten auf einem benachbarten Grundstück Unterschiede hinsichtlich der (Abwehr-)Interessen des Vermieters und des Mie- 42 43 44 - 19 - ters aufzuzeigen, aufgrund derer die ergänzende Vertragsauslegung zu einem anderen als dem oben (unter II 2 b) dargestellten Ergebnis führte. Derartige Unterschiede sind auch sonst nicht zu erkennen. (aa) Zwar trifft der Ausgangspunkt der Revisionserwiderung zu, dass dem berechtigten Besitzer im Falle von Immissionen gegen den Störer eigene Abwehransprüche (§ 862 Abs. 1 BGB) oder Entschädigungsansprüche zu- stehen können und insoweit die in § 906 BGB enthaltenen Regelungen auch auf den berechtigten Besitzer, namentlich den Mieter, angewandt werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 15. April 1959 - V ZR 3/58, BGHZ 30, 273, 276, 280; vom 23. Februar 2001 - V ZR 389/99, BGHZ 147, 45, 50; vom 16. Januar 2015 - V ZR 110/14, NJW 2015, 2023 Rn. 5, 10; Staudinger/Roth, BGB, Neubearb. 2016, Stand 1. November 2019, § 906 Rn. 107; MünchKomm- BGB/Brückner, 8. Aufl., § 906 Rn. 62; Erman/Wilhelmi, BGB, 15. Aufl., § 906 Rn. 5; jeweils mwN). Ebenfalls noch zutreffend geht die Revisionserwiderung davon aus, dass die Abwehrbefugnis des Besitzers und damit auch dessen sonstige auf die Immissionen bezogenen Ansprüche grundsätzlich nicht weiter reichen als diejenigen des Eigentümers des Grundstücks (vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 1994 - V ZR 76/93, NJW 1995, 132 unter II; vom 26. September 1975 - V ZR 204/73, WM 1976, 1116 unter II 4 b; vom 15. April 1959 - V ZR 3/58, aaO S. 280; BeckOGK-BGB/Klimke, Stand 1. Januar 2020, § 906 Rn. 134). (bb) Es kann jedoch dahingestellt bleiben, ob es unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze, wie die Revisionserwiderung unter Berufung auf das - einen Fall der Grundstücksvertiefung gemäß § 909 BGB betreffende - Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Februar 2001 (V ZR 389/99, aaO S. 46, 49 ff.) geltend macht, in Bezug auf die hier in Rede stehenden Geräusch- und Schmutzimmissionen, die von einer auf einem benachbarten Grundstück be- 45 46 - 20 - triebenen Baustelle herrühren, Fallgestaltungen geben kann, in denen ein dies- bezüglicher Abwehr- oder Entschädigungsanspruch des Vermieters zu vernei- nen, entsprechende Ansprüche des Mieters hingegen zu bejahen wären. Denn dies hätte - ungeachtet des Umstands, dass die Revisionserwide- rung einen dahingehenden Vortrag des Beklagten in den Tatsacheninstanzen nicht aufzeigt - jedenfalls nicht zur Folge, dass auf der Grundlage der gemäß der Rechtsprechung des Senats vorzunehmenden ergänzenden Vertragsausle- gung deshalb ein nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führender Mangel der Mietwohnung zu bejahen wäre und der Vermieter damit entgegen den oben genannten Grundsätzen dieser Rechtsprechung (vgl. Senatsurteils vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 39 ff.) einseitig das Risiko einer lärm- und schmutzintensiven Nutzungsänderung auf dem benachbarten Grundstück zu tragen hätte. Die gegenteilige Sichtweise der Revisionserwiderung, die darauf hinaus- liefe, dem Mieter in der von ihr beschriebenen Fallgestaltung neben etwaigen eigenen Ansprüchen gegen den Störer zusätzlich eine Minderung der Miete zuzubilligen, entspricht weder dem hypothetischen Parteiwillen der Mietver- tragsparteien noch einer an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) orientierten, die beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien angemessen berücksichtigenden Regelung (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO). (cc) Einer Anwendung der Grundsätze des Senatsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) auf die hier zu beurteilende Fallgestaltung steht - anders als die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung und das Berufungsgericht jeweils unter dem Gesichtspunkt eines vermeintlich fehlenden Interessengleichlaufs gemeint haben - auch nicht etwa entgegen, dass im Falle von Baumaßnahmen bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Einwirkung von 47 48 49 - 21 - Immissionen im Rahmen des § 906 BGB das abstrakte Interesse des betroffe- nen Grundstückseigentümers zu berücksichtigen sei, seinerseits vergleichbare Baumaßnahmen auf seinem Grundstück durchführen zu dürfen, während die- ses Interesse für den Mieter, dem es in erster Linie um eine ungestörte Nutzung der Mietsache gehe, kein auch nur annährend vergleichbares Gewicht habe. Diese Auffassung verkennt bereits im Ansatz, dass es bei der nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats gebotenen ergänzenden Ver- tragsauslegung aus den oben (unter II 2 d bb (1)) dargestellten Gründen nicht maßgeblich auf einen Gleichlauf der Interessen der Vertragsparteien ankommt. Sie übersieht zudem, dass durch die Vorschrift des § 906 BGB - die der Senat im Verhältnis der Mietvertragsparteien untereinander ohnehin nicht unmittelbar oder analog anwendet, sondern lediglich hinsichtlich ihrer nachbarrechtlichen Ausstrahlungswirkungen zur Konturierung der mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Mietvertragsparteien heranzieht (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43 mwN) - der bei der Nutzung eines Grund- stücks im Verhältnis zu den benachbarten Grundstücken möglicherweise auftre- tende Konflikt in einen vernünftigen Ausgleich gebracht werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW Rn. 19 mwN). (Auch) unter diesem Aspekt vermag der Ansatz des Berufungsgerichts und der Revisionser- widerung, die aus diesem Gesamtzusammenhang einen einzelnen Gesichts- punkt zum Zwecke der Darlegung eines vermeintlichen "Auseinanderfallens" der Interessen von Mieter und Vermieter herausgreifen, nicht zu überzeugen. (dd) Unbehelflich ist schließlich auch der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat und ebenso von dem Berufungs- gericht gegen eine Anwendung der Grundsätze des Senatsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) auf die hier gegebene Fallgestaltung geltend ge- machte weitere Einwand, wonach das betroffene Grundstück durch den auf ei- 50 51 - 22 - nem benachbarten Grundstück erfolgenden Neubau, insbesondere wenn hier- durch eine Baulücke geschlossen werde, eine "Aufwertung" erfahren könne. Die Revisionserwiderung vermag insoweit bereits einen Tatsachenvor- trag des Beklagten, aus dem sich eine solche "Aufwertung" des Grundstücks der Klägerin entnehmen lassen könnte, nicht aufzuzeigen. Zudem berücksichti- gen die Revisionserwiderung und das Berufungsgericht nicht hinreichend, dass in dem von ihnen zur Begründung der vorgenannten Auffassung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. September 1975 (V ZR 204/73, WM 1976, 1116) zwar - bei der Prüfung der Zumutbarkeit im Rahmen des Aus- gleichsanspruchs (§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB) - der Gesichtspunkt angesprochen worden ist, dass das von Geräusch- und Schmutzimmissionen betroffene Grundstück infolge der Bauarbeiten auf dem Nachgrundstück Nutzen ziehen könne. Diese Erwägungen zur Wechselbeziehung der beiden Grundstücke sind jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, dass in dem damaligen, besonders ge- lagerten Einzelfall die auf dem Nachbargrundstück vorgenommenen Restaurie- rungs- und Sanierungsarbeiten ein außergewöhnliches und besonders gut er- haltenes Baudenkmal von herausragender Wirkung und Anziehungskraft, näm- lich die Porta Nigra in Trier, betrafen, welches dem umgebenden Raum das wesentliche Gepräge gibt (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1975 - V ZR 204/73, aaO unter II 3 b und 4 b). Eine vergleichbare Bedeutung und Auswir- kung wird der Errichtung eines Neubaus in einer bisher bestehenden Baulücke im Regelfall nicht zukommen. Umstände, die darauf hindeuten könnten, dass dies im Streitfall anders zu beurteilen wäre, zeigt weder die Revisionserwide- rung auf noch ist dies den Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen. Im Übrigen käme eine "Aufwertung" des betroffenen Grundstücks - wie sich bereits den Ausführungen des von der Revisionserwiderung und vom Beru- 52 53 54 - 23 - fungsgericht herangezogenen vorgenannten Urteils des Bundesgerichtshofs entnehmen lässt - letztlich auch dem Mieter zugute (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1975 - V ZR 204/73, aaO unter II 4 b). bb) Voraussetzung bei der Prüfung des Vorliegens eines Mangels der Mietsache nach den - auch vorliegend anzuwendenden - Grundsätzen des Se- natsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO) ist lediglich, dass ein Man- gel in Rede steht, bei dem die Mietsache - was bei nachträglich erhöhten Im- missionen der Fall sein kann - äußeren Einflüssen oder Umständen ausgesetzt ist, die deren Gebrauchstauglichkeit unmittelbar beeinträchtigen können (vgl. hierzu bereits BGH, Urteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714 unter B II 2 a; vom 1. Juli 1981 - VIII ZR 192/80, NJW 1981, 2405 unter II 2; jeweils mwN), und dass die Parteien - wie hier nach den insoweit rechtsfeh- lerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall - eine Vereinbarung darüber, was bezüglich solcher Beeinträchtigungen vertrag- lich geschuldet ist, nicht getroffen haben. cc) Eine solche - vorliegend vom Berufungsgericht verneinte - Beschaf- fenheitsvereinbarung kann entgegen der von der erkennenden Kammer des Berufungsgerichts in einem späteren Urteil vom 21. August 2019 (64 S 190/18, juris Rn. 23 f.) - das bei dem Senat unter dem Aktenzeichen VIII ZR 258/19 im Revisionsverfahren anhängig ist und mit dem das Berufungsgericht eine im vor- liegend angegriffenen Urteil bereits angelegte Erwägung fortentwickelt hat - ver- tretenen Auffassung, nicht mit der Argumentation bejaht werden, die Freiheit der Wohnung von Baulärm werde (mangels Existenz einer benachbarten Bau- stelle bei Abschluss des Mietvertrags und mangels sonstiger beidseitiger Kenntnis eines entsprechenden Vorhabens oder ausdrücklicher abweichender Absprachen) regelmäßig stillschweigend Gegenstand der Beschaffenheitsver- einbarung der Mietvertragsparteien, da "im großstädtischen Kontext Baumaß- 55 56 - 24 - nahmen zwar nicht unüblich sind, aber selbst dort - und auch in Berlin - die ganz überwiegende Mehrzahl der Mietwohnungen von entsprechenden Maß- nahmen und den damit verbundenen erheblichen zusätzlichen Immissionen nicht betroffen ist" (so auch LG Berlin [67. Zivilkammer], Urteil vom 16. Juni 2016 - 67 S 76/16, NJW-RR 2016, 1162 f.). Diese Beurteilung ist mit der ständigen Rechtsprechung des Senats zu den Anforderungen an eine mietvertragliche Beschaffenheitsvereinbarung - die der Senat durch sein in beiden vorbezeichneten Instanzurteilen zitiertes Urteil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 20 f. mwN) erneut bekräftigt hat - nicht zu vereinbaren. Nach der Rechtsprechung des Senats setzt auch eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung zwei übereinstimmende Willenserklä- rungen voraus. Zur konkludent geschlossenen Beschaffenheitsvereinbarung werden die von dem Mieter wahrgenommenen "Umweltbedingungen" der Woh- nung nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objek- tiv zu bestimmenden Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Um- stands über die unbestimmte Dauer des Mietverhältnisses hinweg als maßgeb- liches Kriterium für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermieter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 20 mwN). Dabei ist, soweit es um Lärmimmissionen geht, die von öffentlichen Straßen oder - wie hier - von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache ein- wirken, im Übrigen der offensichtliche und beiden Parteien bekannte Umstand zu berücksichtigen, wonach der Vermieter regelmäßig keinen Einfluss darauf 57 58 - 25 - hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrags unverändert fortbestehen. Der Mieter kann daher im Allgemeinen nicht erwarten, dass der Vermieter die vertragliche Haftung für den Fortbestand derartiger "Umweltbedingungen" übernehmen will. Die Annahme einer dahingehenden konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung wird deshalb allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen und jedenfalls konkrete Anhaltspunkte für die Übernahme einer so weit gehenden und vom Vermieter nicht beherrschbaren Haftung voraussetzen (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 21 mwN). e) Das Berufungsgericht hat im vorliegenden Fall zwar im Ausgangs- punkt noch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Vertragsparteien im Mietvertrag besondere Abreden zu den hier in Rede stehenden, von einer Baustelle auf einem benachbarten Grundstück herrührenden Geräusch- und Schmutzimmis- sionen nicht getroffen haben. Es hat jedoch - ausgehend von seinem oben auf- gezeigten Fehlverständnis der Grundsätze des Senatsurteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 35 ff.) - bereits nicht die erforderlichen Feststel- lungen dazu getroffen, ob und in welchem Ausmaß derartige Immissionen im Streitfall vorgelegen haben und ob hierdurch eine mehr als nur unerhebliche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB). Diese Feststellungen hätte das Berufungsgericht treffen müssen, da der Vortrag des Beklagten zu der in der Nähe seiner Wohnung betriebenen Baustelle und zu deren Auswirkungen auf die Mietsache - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - nicht unstreitig ist. Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht mit der - zudem auch nicht näher begründeten - Annahme begnügen dürfen, eine - wie hier - 40 Meter von der Wohnung entfernt betriebene Baustelle zur Errichtung eines neuen Gebäu- des rechtfertige wegen der "typischerweise mit solchen Baumaßnahmen ver- 59 - 26 - bundenen Lärm- und Schmutzimmissionen eine Mietminderung in der vorlie- gend beanspruchten Höhe von 10 %". aa) Entgegen den anderslautenden Ausführungen in der Urteilsbegrün- dung des Berufungsgerichts ist zwischen den Parteien nicht unstreitig, ob und gegebenenfalls in welchem Ausmaß die Wohnung des Beklagten überhaupt Immissionen durch die Baustelle ausgesetzt war. Ausweislich des Tatbestands des erstinstanzlichen Urteils, auf den das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO insoweit Bezug genommen hat, ohne selbst erneute Feststel- lungen zu treffen, handelt es sich bei der Tatsache, dass die Wohnung des Be- klagten aufgrund des Neubaus mit "erheblichen Lärm- und Schmutzbeeinträch- tigungen" belastet gewesen sei, um streitiges Beklagtenvorbringen. Anderes ergibt sich auch nicht aus den Protokollen der mündlichen Verhandlungen in erster und zweiter Instanz. Ist aber schon nicht festgestellt, dass die Mietsache überhaupt Beein- trächtigungen ausgesetzt ist, die geeignet sind, unmittelbar eine Gebrauchsbe- einträchtigung zu bewirken, weil entsprechende, eine solche Beeinträchtigung begründende Tatsachen entweder nicht vorgebracht oder aber bestritten und nicht bewiesen sind, scheidet eine Minderung der Miete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB von vornherein aus, weil eine negative Abweichung des Istzu- stands von dem Sollzustand, nach dem der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache zu gewährleisten ist, auf dieser Grundlage nicht festgestellt werden kann. bb) Insoweit ist auch der Hinweis des Berufungsgerichts unbehelflich, dass Baumaßnahmen typischerweise mit Immissionen in Form von Lärm und Schmutz einhergingen, die im konkreten Fall eine Mietminderung von 10 % rechtfertigten. Unklar bleibt bereits, von welchen typischen Baustellenemissio- nen das Berufungsgericht ausgeht und inwiefern diese, bezogen auf die konkre- 60 61 62 - 27 - te Wohnung und das zugehörige Wohnumfeld, zu Immissionen geführt haben sollen, die - für den Fall, dass die Klägerin diese gemäß den Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats hätte abwenden können - eine entsprechende Mietminderung rechtfertigen könnten. Ein diesbezüglicher Erfahrungssatz lässt sich mit der Argumentation des Berufungsgerichts nicht aufstellen, erscheint aber auch sonst fernliegend. Unabhängig von der Frage, ob es überhaupt eine "typische Baustelle" oder "typische Baustellenemissionen" gibt, ist die Frage nach der Art und dem Umfang von Immissionen wegen deren Objektbezogen- heit regelmäßig anhand des konkreten Einzelfalles zu beantworten. f) Die von dem Berufungsgericht herangezogene vermeintliche "Typizität" der von nahegelegenen Baustellen auf Mietwohnungen einwirkenden Immissio- nen lässt zudem besorgen, dass das Berufungsgericht nicht nur die Notwendig- keit von Feststellungen dazu, ob die konkrete Mietwohnung Beeinträchtigungen ausgesetzt ist, die geeignet sind, unmittelbar eine Gebrauchsbeeinträchtigung zu bewirken, sondern - wie die Revision zu Recht rügt - auch die insoweit anzu- legenden Maßstäbe der Darlegungs- und Beweislast aus dem Blick verloren hat. Die Revision wendet sich mit Recht dagegen, dass das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Fehlens einer Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit (§ 906 BGB) in vollem Umfang - und damit offen- sichtlich auch bezüglich der Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung (§ 906 Abs. 1 Satz 1 BGB) - dem Vermieter, hier also der Klägerin, auferlegt hat. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass sich die Verteilung der vorste- hend genannten Darlegungs- und Beweislast, über die der Senat in seinem Ur- teil vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 23 f., 35 ff.) nicht zu entschei- den hatte, nicht aus einer (entsprechenden) Anwendung der im Berufungsurteil herangezogenen Vorschriften der §§ 906, 275 BGB ergibt. Maßgebend sind vielmehr (auch) insoweit die Grundsätze der oben (unter II 2 b) näher darge- 63 64 - 28 - stellten ergänzenden Vertragsauslegung, mit deren Maßstäben die hier vorzu- nehmende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast korrelieren muss. Dies führt - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - dazu, dass die Dar- legungs- und Beweislast nicht in vollem Umfang dem Vermieter aufzuerlegen ist, sondern zunächst der Mieter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat, dass es sich bei der von ihm behaupteten Beeinträchtigung der von ihm angemieteten Wohnung durch Geräusch- und Schmutzimmissionen um eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. aa) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, seine ge- genteilige Beurteilung auf die Vorschrift des § 275 BGB stützen zu können, da es bei dem Umstand, dass der Vermieter die auf die Wohnung einwirkenden Störungen nicht abwehren, sondern entschädigungslos hinzunehmen habe, "letztlich um eine entsprechende Anwendung des Einwandes der Unmöglichkeit der Leistung im Sinne des § 275 BGB [geht], für den der zur Leistung Verpflich- tete die Darlegungs- und Beweislast trägt". Diese Erwägung trifft schon deshalb nicht zu, weil es hier nicht um den Einwand der Unmöglichkeit, sondern um die (vorgelagerte) Frage geht, was zum vertraglich geschuldeten Zustand der Miet- sache gehört und ob von daher gesehen überhaupt ein Mangel der Mietsache vorliegt (siehe oben II 2 c bb (2) (a)). Ein solcher Mangel setzt nach der Recht- sprechung des Senats im Fall nachträglich erhöhter Geräusch- und Schmutz- immissionen voraus, dass die Mietsache äußeren Einflüssen oder Umständen ausgesetzt ist, die deren Gebrauchstauglichkeit unmittelbar beeinträchtigen können (siehe oben II 2 d bb) und der Vermieter diese Beeinträchtigung nach § 906 BGB abwehren oder jedenfalls eine Entschädigung für sie verlangen kann (siehe oben II 2 b). Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhand- lung vor dem Senat geäußerten Einschätzung lässt sich für die Anwendung des 65 66 - 29 - § 275 BGB im Sinne der - unzutreffenden - Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht anführen, dass der Senat diese Vorschrift - in anderem Zusammen- hang - an einer Stelle des Urteils vom 29. April 2015 (VIII ZR 197/14, aaO Rn. 42) erwähnt hat. Denn dies erfolgte im Rahmen der Prüfung, was die Par- teien nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) redlicherweise als vertraglich ge- schuldeten Zustand der Wohnung vereinbart hätten, und diente lediglich der Verdeutlichung, dass nach der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung der Mieter dem Vermieter nicht eine Erhaltungspflicht - in Gestalt einer unveränder- ten Gewährleistung des ursprünglich vorhandenen Immissionsstandards wäh- rend der gesamten Dauer des Mietvertrags - abverlangt hätte, deren Erfüllung gemäß § 275 Abs. 1, 2 BGB ihm tatsächlich oder jedenfalls wirtschaftlich un- möglich gewesen wäre. bb) Entgegen der von dem Berufungsgericht und der Revisionserwide- rung vertretenen Auffassung lässt sich eine alleinige Darlegungs- und Beweis- last des Vermieters sowohl für die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung (§ 906 Abs. 1 BGB) als auch - im Falle einer wesentlichen Beeinträchtigung - für das Fehlen einer Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit (§ 906 Abs. 2 BGB) auch nicht auf die (entsprechende) Anwendung der Vorschrift des § 906 BGB stützen. Denn die für diese Vorschrift geltenden Regelungen zur Darlegungs- und Beweislast sind auf die Besonderheiten des (sachenrechtlichen) Verhält- nisses zwischen dem Eigentümer des von den Immissionen betroffenen Grund- stücks und dem Störer zugeschnitten. Sie können auf das hier betroffene (schuldrechtliche) Verhältnis zwischen dem Vermieter und dem Mieter deshalb nicht übertragen werden. (1) Die Vorschrift des § 906 BGB ist Teil des bürgerlich-rechtlichen Nachbarrechts der §§ 905 bis 924 BGB. Sie steht damit in einem grundstücks- bezogenen Regelungszusammenhang und ist Teil des Interessenausgleichs, 67 68 - 30 - der für eine sachgerechte Nutzung von Grundstücken im nachbarlichen Raum unerlässlich ist (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2003 - V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 193 mwN). Durch § 906 BGB soll der bei der Nutzung eines Grund- stücks im Verhältnis zu den benachbarten Grundstücken möglicherweise auftre- tende Konflikt in einen vernünftigen Ausgleich gebracht werden (BGH, Urteil vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 19 mwN). Zu die- sem Zweck enthält die Vorschrift des § 906 BGB eine Beschränkung der Eigen- tümerrechte nach § 903 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2003 - V ZR 180/03, aaO), indem dem Störer - mithin dem Eigentümer des benachbarten Grundstücks - unter bestimmten Voraussetzungen ein Einwand (vgl. hierzu Staudinger/Roth, BGB, Neubearb. 2016, Stand 1. November 2019, § 906 Rn. 3) in Gestalt einer Duldungspflicht (§ 906 Abs. 1, 2 Satz 1, § 1004 Abs. 2 BGB) gegen den weitreichenden - grundsätzlich auf eine Untersagung jeglicher Im- missionen gerichteten - Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des Eigen- tümers gegen den Nachbarn nach § 1004 Abs. 1 BGB gewährt wird (vgl. MünchKommBGB/Brückner, 8. Aufl., § 906 Rn. 1 - 3; Staudinger/Roth, aaO Rn. 1; BeckOGK-BGB/Klimke, Stand 1. Januar 2020, § 906 Rn. 2). (2) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 906 BGB obliegt es bei der sachenrechtlichen Abwehr von Störungen dem von Immissionen - wie etwa Lärm und Schmutz - betroffenen Grundstücks- eigentümer lediglich, die damit einhergehende Beeinträchtigung des Grund- stücks darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Dass das Grundstück durch die Immissionen nur unwesentlich beeinträchtigt wird, muss im Grundsatz der Störer darlegen und beweisen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juni 1984 - V ZR 172/84, BGHZ 95, 307, 312; vom 20. November 1992 - V ZR 82/91, BGHZ 120, 239, 257; vom 5. Februar 1993 - V ZR 62/91, BGHZ 121, 248, 256; vom 13. Februar 2004 - V ZR 217/03, NJW 2004, 1317 unter II 2 [auch zu der - allerdings nicht zu einer Umkehr der Beweislast führenden - Einschränkung 69 - 31 - dieses Grundsatzes durch die Regel des § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB]; Staudinger/ Roth, aaO Rn. 199 ff.; MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 219-221; jeweils mwN). Gelingt es dem Störer nicht, die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung zu beweisen, muss er darlegen und beweisen, dass die Grundstücksnutzung ortsüblich ist und die Beeinträchtigungen nicht durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen verhindert werden können (MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 222 f.; Staudinger/Roth, aaO Rn. 234, 243; jeweils mwN). (3) Das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung verkennen bei ih- rem Ansatz, die vorbezeichneten Grundsätze auf den - hier vorliegenden - Fall einer von dem Mieter geltend gemachten Mietminderung wegen nachträglich erhöhter Geräusch- und Schmutzimmissionen entsprechend anzuwenden, be- reits im Ausgangspunkt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs die Vorschrift des § 906 BGB im Verhältnis der Mietvertragsparteien unter- einander keine - auch keine entsprechende - Anwendung findet (BGH, Urteile vom 12. Dezember 2003 - V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 192 f.; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43). Deshalb hat der Senat die in § 906 BGB enthaltenen Regelungen in seinem vorgenannten Urteil vom 29. April 2015 nicht als solche - weder unmittelbar noch entsprechend - zur Anwendung ge- bracht, sondern im Rahmen der gebotenen ergänzenden Vertragsauslegung des Mietvertrags lediglich die nachbarrechtliche Ausstrahlungswirkung des § 906 BGB zur Konturierung der im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu bestimmenden mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien berück- sichtigt (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO; ebenso Münch- KommBGB/Brückner, aaO Rn. 63). Dies diente dem Ziel, in die vorzunehmende Prüfung, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der bei- derseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Ver- kehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24), im Bürgerlichen Gesetzbuch ge- 70 - 32 - troffene gesetzliche Wertungen einzubeziehen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 11. März 2010 - III ZR 178/09, NJW 2010, 1956 Rn. 17) und der ergänzenden Vertragsauslegung auf diese Weise noch stärkere rechtliche Konturen zu ver- leihen. Das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung verkennen unabhän- gig davon aber auch, dass die von ihnen angenommene entsprechende An- wendung der oben (unter II 2 f bb (2)) dargestellten Grundsätze zur Darle- gungs- und Beweislast bei § 906 BGB hier auch deshalb nicht in Betracht kommt, weil sie auf die oben (unter II 2 f bb (1)) genannten Besonderheiten des Schutzes des Eigentums sowie auf das Verhältnis zwischen dem Grundstücks- eigentümer und dem Störer zugeschnitten sind und daher für die vorliegend gegebene Fallgestaltung nicht passen. cc) Durch ihre gegenteilige Sichtweise haben sich das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung den Blick darauf verstellt, dass die nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Senats gebotene ergänzende Vertrags- auslegung (siehe oben II 2 b und d) sich auch auf die Verteilung der Darle- gungs- und Beweislast auswirkt und diese deshalb den Maßstäben des durch die vorgenannte Vertragsauslegung gefundenen Interessenausgleichs entspre- chen muss. (1) Die ergänzende Vertragsauslegung führt, wie oben (unter II 2 b und d) dargestellt, hinsichtlich der Frage des Vorliegens eines gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung berechtigenden Mangels zu dem Ergebnis, dass das Risiko einer lärmintensiven Nutzungsänderung auf einem benachbarten Grundstück - hier in Gestalt von Bauarbeiten zur Errichtung eines Neubaus - nicht einseitig dem Vermieter zugewiesen werden darf und ein Mangel deshalb zu verneinen ist, wenn auch der Vermieter die Immissionen ohne eigene Ab- wehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB als unwesentlich oder 71 72 73 - 33 - ortsüblich hinnehmen muss (Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 24, 35, 39 ff.). Vor dem Hintergrund dieser Interessenlage ist auch bezüglich der Darle- gungs- und Beweislast - unabhängig davon, dass die Mietvertragsparteien (unbeschadet der Vorschrift des § 309 Nr. 12 BGB; vgl. hierzu Schmidt- Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 14. Aufl., § 536 BGB Rn. 517) hierzu grund- sätzlich eine Vereinbarung treffen könnten (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1998 - VII ZR 47/97, NJW 1998, 2967 unter II 3 a; vom 8. Dezember 1992 - XI ZR 96/92, BGHZ 121, 1, 6; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., Vorbemerkungen zu § 284 Rn. 23 mwN) - eine alleinige Risikotragung seitens des Vermieters nicht sachgerecht. Anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung meinen, sind insoweit nicht die im Bereich des § 906 BGB bestehenden Rege- lungen der Darlegungs- und Beweislast (siehe oben II 2 f bb), sondern die Grundsätze des Wohnraummietrechts und insbesondere die dort grundsätzlich geltende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwortungsbe- reichen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 1. März 2000 - XII ZR 272/97, NJW 2000, 2344 unter II 2 a mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Mai 1994 - XII ZR 188/92, BGHZ 126, 124, 127 ff.; BGH, Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061 Rn. 3 mwN) maßgeblich. Dies führt für den hier vorliegenden Fall des Streits der Mietvertragspar- teien über eine Mietminderung wegen behaupteter Geräusch- und Schmutz- immissionen durch eine benachbarte Baustelle dazu, dass der Mieter die Dar- legungs- und Beweislast sowohl dafür trägt, dass die von ihm angemietete Wohnung Immissionen der vorbezeichneten Art ausgesetzt ist, die die Ge- brauchstauglichkeit der Wohnung unmittelbar beeinträchtigen, als auch dafür, dass es sich hierbei um eine wesentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Denn die hierauf bezogenen tatsächlichen Umstän- 74 75 - 34 - de liegen im Wahrnehmungsbereich des Mieters und sind daher - bezogen auf die Darlegungs- und Beweislast - seinem Verantwortungsbereich zuzuordnen. Dem Mieter wird hierdurch nicht mehr als das abverlangt, was er auch im Fall der Lärmbeeinträchtigung aus einer Nachbarwohnung darlegen und beweisen müsste. (2) Voraussetzung einer Minderung der Miete ist, dass eine Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch eingetreten ist (§ 536 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB). (a) Dabei trifft grundsätzlich den Mieter, der sich auf eine Gebrauchsbe- einträchtigung der Mietsache beruft, die Darlegungs- und im Fall des Bestrei- tens auch die Beweislast für das Vorliegen der behaupteten Beeinträchtigung (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2000 - XII ZR 272/97, aaO; Beschluss vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97, NJW 1999, 1408 unter II mwN). Bereits dies hat das Berufungsgericht durch die rechtsfehlerhafte Annahme, der hierzu erfolgte Vortrag des Beklagten sei unstreitig, aus dem Blick verloren. (b) Gelangt das Gericht hiernach zu der Feststellung, dass die Wohnung des Mieters Immissionen ausgesetzt war, die unmittelbar negativ auf diese ein- wirkten, hat es sodann in Bezug auf die Frage des Vorliegens eines Mangels weiter zu prüfen, ob der Vermieter für die Abwendung dieser Immissionen nicht einstehen musste, weil er diese ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungs- möglichkeit nach § 906 BGB hinzunehmen hatte. Die Darlegungs- und Beweislast ist insoweit - anders als das Berufungs- gericht angenommen hat - nicht in vollem Umfang dem Vermieter aufzuerlegen. Sie ist vielmehr nach den Grundsätzen des Wohnraummietrechts und insbe- sondere nach der dort grundsätzlich geltenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwortungsbereichen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 1. März 76 77 78 79 - 35 - 2000 - XII ZR 272/97, aaO mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Mai 1994 - XII ZR 188/92, aaO; BGH, Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, aaO mwN) zu bestimmen. (aa) Danach ist es sachgerecht, dass die Darlegungs- und Beweislast des Vermieters nicht etwa - wie das Berufungsgericht und die Revisionserwide- rung meinen - schon dann beginnt, wenn die Wohnung überhaupt Immissionen ausgesetzt ist. Vielmehr hat zunächst der Mieter darzulegen und erforderlichen- falls zu beweisen, dass es sich bei der von ihm behaupteten Einwirkung auf die angemietete Wohnung durch Geräusch- und Schmutzimmissionen um eine we- sentliche Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. (aaa) Hierfür spricht neben der oben dargestellten Interessenlage der Mietvertragsparteien und dem bereits erwähnten Umstand, dass es in diesem Zusammenhang lediglich um die Ausstrahlungswirkungen des § 906 BGB, nicht hingegen um eine Anwendung dieser Vorschrift geht, vor allem der Gesichts- punkt, dass die tatsächlichen Umstände, aus denen sich ergibt, dass es sich bei den im Einzelfall zu beurteilenden Immissionen um eine wesentliche Beein- trächtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt, im Wahrneh- mungsbereich (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. März 1996 - VIII ZR 36/95, NJW 1996, 1826 unter II 2 c bb mwN; vom 25. November 1998 - VIII ZR 345/97, NJW-RR 1999, 360 unter II 2 b; Beschluss vom 11. Oktober 2016 - VI ZR 547/14, juris Rn. 10 mwN; vgl. auch Senatsurteil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, NJW-RR 2017, 842 Rn. 14) des Mieters liegen. Sie sind daher - bezogen auf die hier vorzunehmende Verteilung der Darlegungs- und Beweis- last nach Verantwortungsbereichen - seinem Verantwortungsbereich zuzuord- nen. Dem Mieter ist es möglich und auch zumutbar (vgl. hierzu auch Senatsur- teil vom 31. Mai 2017 - VIII ZR 181/16, aaO mwN), die für die Beurteilung der 80 81 - 36 - Wesentlichkeit der Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Tatsachen vorzutragen. (bbb) Diese - nicht auf § 906 BGB beruhende - Darlegungs- und Beweis- last des Mieters geht - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - nicht über dasjenige hinaus, was er auch im Fall der Lärmbeeinträchtigung aus einer Nachbarwohnung darlegen und beweisen müsste (vgl. hierzu Senatsbe- schlüsse vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 ff.; vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, NZM 2017, 694 Rn. 17 f.; jeweils mwN). Die dagegen auf die Anwendung des § 906 BGB abstellende Revisionserwiderung lässt bei ihrer gegenteiligen Sichtweise zudem bereits im Ausgangspunkt außer Betracht, dass nach der Rechtsprechung des hierfür zuständigen V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs die Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung nach § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB (lediglich) der Abgrenzung zwischen den - unabhängig von der Ortsüblichkeit der Grundstücksnutzung - gemäß § 906 Abs. 1 BGB hinzu- nehmenden ("sozialadäquaten") Belästigungen im nachbarlichen Gemein- schaftsverhältnis und den über eine bloße Belästigung hinausgehenden, körperliches Unbehagen hervorrufenden und deshalb wesentlichen Beeinträch- tigungen dient (vgl. MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 68 mwN; siehe auch BGH, Urteil vom 26. Oktober 2018 - V ZR 143/17, NJW 2019, 773 Rn. 10, 14). Vor diesem Hintergrund werden mit der vom Senat angenommenen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast von Mieter und Vermieter keine erhöhten An- forderungen an den Mieter gestellt. Insbesondere muss der Mieter auch bei den im vorliegenden Fall geltend gemachten wiederkehrenden Beeinträchtigungen in Gestalt von Baustellen- immissionen weder ein "Lärmprotokoll" noch - etwa im Hinblick auf die indizielle Bedeutung von Grenz- und Richtwerten (§ 906 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. hierzu MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 69 f., 112 f.) - das Ergebnis einer Mes- 82 83 - 37 - sung des von den Bauarbeiten ausgehenden Schalldruckpegels in Dezibel (dB) vorlegen und dazu entsprechenden Vortrag halten. Vielmehr genügt der Mieter, da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, auch hier sei- ner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungs- betrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen; es genügt eine hinreichend ge- naue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangelsymptome"; vgl. Se- natsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, aaO Rn. 11 mwN). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen, wie sie vorliegend im Streit stehen, genügt danach grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (Senatsbeschluss vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16, aaO Rn. 18 mwN). Aus den oben (unter II 2 f cc (2) (b) (aa) (aaa)) genannten Gründen muss diese Beschreibung in Fällen wie dem vorliegenden zudem darauf schließen lassen, dass es sich bei den geltend gemachten Immissionen um wesentliche Beein- trächtigungen im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Hierbei wird es im Falle von Geräusch- und Schmutzimmissionen, die - wie hier behauptet - von dem Neubau eines Hauses auf einem benachbarten Grundstück herrühren, in der Regel möglich - und für die Darlegung eines Sachmangels auch ausreichend - sein, wenn die gemäß den vorstehend ge- nannten Grundsätzen erfolgende Beschreibung der Beeinträchtigungen nach den für ein solches Vorhaben üblichen Bauphasen (z.B. bezüglich der Phase der Abriss- und/oder Grundarbeiten sowie der Phase der Hochbauarbeiten) ge- staffelt erfolgt (vgl. hierzu LG München I, ZMR 2019, 200 Rn. 26, 40, und NZM 2018, 228 Rn. 20; vgl. auch Senatsbeschluss vom 4. September 2018 - VIII ZR 84 85 - 38 - 100/18, NZM 2018, 1018 Rn. 15 [zur Mietminderung bei wiederkehrenden Be- einträchtigungen mit periodischer bzw. unterschiedlicher Intensität]; LG Berlin [65. Zivilkammer], WuM 2019, 701, 702). (ccc) Der Umstand, dass der Mieter nach den vorstehend genannten Grundsätzen im Falle von Immissionen die Darlegungs- und Beweislast (auch) für die Wesentlichkeit der Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB trägt, stellt nicht etwa einen Wertungswiderspruch zu der Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Vorschrift des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB dar. Zwar trifft im Rahmen dieser Bestimmung für die Umstände, die eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs als unerheblich erscheinen lassen, den Vermieter die Dar- legungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07, NJW 2009, 664 Rn. 20, und XII ZR 2/07, juris Rn. 20; jeweils mwN; OLG Celle, ZMR 1985, 10, 13; BT-Drucks. IV/806, S. 8; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 14. Aufl., § 536 BGB Rn. 498; MünchKommBGB/Häublein, 8. Aufl., § 536 Rn. 54; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 536 Rn. 67; aA Prechtel, NZM 2017, 105, 107). Die vorliegend in Rede stehende Prüfung, ob dem Vermieter in Bezug auf Immissionen eine Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB zur Verfügung steht, betrifft jedoch die (vorgelagerte) Frage, ob überhaupt ein Mangel der Mietsache vorliegt. Dieser setzt voraus, dass es sich bei den Immissionen um eine wesentliche (und damit auch erhebliche) Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt. Ist dies der Fall, besteht für die Annahme einer Unerheblichkeit der Beeinträchtigung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB von vornherein kein Raum mehr. (ddd) In einem den vorstehend genannten Darlegungsanforderungen ge- nügenden Vortrag des Mieters liegt regelmäßig zugleich das wenigstens kon- kludente Vorbringen, dass den Vermieter in Bezug auf die Immissionen auch 86 87 88 - 39 - eine Verpflichtung zum Tätigwerden trifft. Dabei gehört die Frage, ob der Ver- mieter zur Beseitigung oder Reduzierung etwaiger Immissionen verpflichtet ist, weil er diese als Eigentümer nicht oder nicht entschädigungslos hinzunehmen hat, zur grundsätzlich durch den Mieter darzulegenden und zu beweisenden Mangelhaftigkeit der Mietsache (vgl. LG Kempten, Urteil vom 11. Mai 2016 - 52 S 2022/15, juris Rn. 33; vgl. auch LG Berlin [65. Zivilkammer], ZMR 2017, 974, 975 f.). Behauptet der Vermieter im Prozess, die Beseitigung oder Redu- zierung von Immissionen vertraglich nicht zu schulden, bestreitet er lediglich die von dem Mieter vorgebrachte Abweichung von der Sollbeschaffenheit der Miet- sache und erhebt nicht etwa, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf eine teilweise vertretene Auffassung (vgl. LG München I, ZMR 2019, 200, 201; Klimesch, ZMR 2016, 516, 517) meint, eine die Mangelhaftigkeit ausschließen- de Einwendung, für deren Voraussetzungen er nach allgemeinen Regeln darle- gungs- und beweisbelastet wäre. (bb) Der Vermieter trägt hierbei allerdings wegen der im Mietrecht gel- tenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwortungsberei- chen (siehe oben II 2 f cc (1); vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2000 - XII ZR 272/97, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Mai 1994 - XII ZR 188/92, aaO; Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, aaO) die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen mangelbezogenen Tatsachen, die seinem Verantwor- tungsbereich entstammen. Dies betrifft im Hinblick auf die hier in Rede stehende Frage, ob dem Vermieter aufgrund von Immissionen Abwehr- oder Entschädigungsansprüche zur Seite stehen, jedenfalls diejenigen Tatsachen, die dem Verhältnis des Ver- mieters als Grundstückseigentümer zu dem Verursacher der Immissionen ent- stammen. Auch dann nämlich, wenn der Vermieter mietvertraglich für die Auf- rechterhaltung eines Immissionszustands nur insoweit einzustehen hat, wie er 89 90 - 40 - die Veränderung nicht selbst ohne Entschädigung hinnehmen muss, trifft ihn gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die mietvertragliche Verpflichtung, jedenfalls gegen diejenigen Immissionen vorzugehen, bezüglich derer ihm Abwehr- ansprüche zur Seite stehen (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 41 mwN). Kann er Abwehransprüche nicht geltend machen, hat er zu prüfen, ob ihm aufgrund der Immissionen wenigstens ein Entschädi- gungsanspruch gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zur Seite steht. Beruft sich der Vermieter gegenüber dem Wohnungsmieter darauf, An- sprüche gegen den Verursacher nicht zu haben, hat er diejenigen, dem Ver- hältnis zwischen ihm und dem Verursacher entstammenden Tatsachen - seien sie personen- oder grundstücksbezogen - vorzubringen und im Falle des Be- streitens zu beweisen, die in Anbetracht des bis dahin festgestellten Sachver- halts - auch unter Beachtung der im Verhältnis zum Verursacher geltenden Be- weislastverteilung (siehe oben II 2 f bb (2)) - dazu führen, dass weder Abwehr- noch Entschädigungsansprüche bestehen. Einfluss auf das insoweit betroffene Rechtsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem Verantwortlichen für die Immissionen hat der Mieter regel- mäßig nicht, weshalb Tatsachen aus diesem Rechtsverhältnis bezogen auf das Mietverhältnis nicht seinen Verantwortungsbereich berühren. Beide Rechtsver- hältnisse sind insoweit - trotz der Ausstrahlungswirkungen des § 906 BGB auf die nähere Bestimmung der mietvertraglichen Rechte und Pflichten (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43 und Rn. 27 f. mwN; MünchKommBGB/Brückner, aaO Rn. 63) - vielmehr grundsätzlich ge- trennt zu betrachten (vgl. BGH, Urteile vom 23. April 2008 - XII ZR 62/06, BGHZ 176, 191 Rn. 22; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 43). Der Vermieter wird durch diese Verteilung der Darlegungs- und Beweis- last nicht - wie die Revision und wohl auch das Berufungsgericht meinen - be- 91 92 93 - 41 - reits grundsätzlich einem Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB gleichgestellt. Eine teilweise Übereinstimmung der Darlegungs- und Beweislast gibt es ledig- lich insoweit, als bei der notwendigen Prüfung, ob der Vermieter erfolgreich ge- gen den Verursacher vorgehen kann, auch derjenige Maßstab bei der Darle- gungs- und Beweislast zu berücksichtigen ist, der auch im Verhältnis des Ver- mieters zu dem für die Störung Verantwortlichen Anwendung findet (vgl. LG München I, ZMR 2019, aaO, S. 202), was allerdings lediglich Folge der not- wendigen (inzidenten) Prüfung auch dieses Rechtsverhältnisses ist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 35, 41 ff.; Münch- KommBGB/Brückner, aaO). g) In Anbetracht dessen hat sich die Klägerin im Wege des einfachen Bestreitens erfolgreich dagegen gewandt, dass die Wohnung des Beklagten aufgrund der Baustelle Immissionen in einem Umfang ausgesetzt gewesen sei, die ihn zu einer Minderung der Miete in Höhe von 10% berechtigten. Der Be- klagte hat den ihm insoweit obliegenden Beweis bisher nicht geführt, was er allerdings auch nicht musste, weil diese Frage weder vom Amtsgericht noch vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich gehalten wurde. Sollte dem Beklagten dieser Beweis gelingen, wird das Berufungsgericht unter Zugrunde- legung der vorstehend genannten Grundsätze zur Darlegungs- und Beweislast zu prüfen haben, ob die Klägerin mögliche, von der Baustelle herrührende Im- missionen ihrerseits ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit nach § 906 BGB hinnehmen musste. Da das Berufungsgericht seiner Prüfung sowohl in materiell-rechtlicher als auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht unzutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt hat, wird den Parteien Gelegenheit zu geben sein, ihren Sachvortrag gemäß der oben dargestellten Sach- und Rechtslage zu ergänzen. 94 95 - 42 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungs- reif und daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger RiBGH Kosziol ist wegen Wiegand Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 28. April 2020 Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 07.04.2017 - 220 C 125/16 - LG Berlin, Entscheidung vom 17.01.2018 - 64 S 87/17 - 96

ECLI:DE:BGH:2018:051218UVIIIZR67.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 67/18 Verkündet am: 5. Dezember 2018 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, § 536 Abs. 1 a) Wärmebrücken in den Außenwänden einer Mietwohnung und eine deshalb - bei unzureichender Lüftung und Heizung - bestehende Gefahr einer Schimmelpilzbil- dung sind, sofern die Vertragsparteien Vereinbarungen zur Beschaffenheit der Mietsache nicht getroffen haben, nicht als Sachmangel der Wohnung anzusehen, wenn dieser Zustand mit den zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes gelten- den Bauvorschriften und technischen Normen in Einklang steht (im Anschluss an die st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15; vom 18. Dezember 2013 - XII ZR 80/12, NJW 2014, 685 Rn. 20; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17, zur Veröffentlichung vorgesehen; jeweils mwN). b) Welche Beheizung und Lüftung einer Wohnung dem Mieter zumutbar ist, kann nicht abstrakt-generell und unabhängig insbesondere von dem Alter und der Ausstattung des Gebäudes sowie dem Nutzungsverhalten des Mieters, sondern nur unter Be- rücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmt werden (Anschluss an Se- natsurteile vom 18. April 2007 - VIII ZR 182/06, NJW 2007, 2177 Rn. 32; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17, aaO). BGH, Urteil vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18 - LG Lübeck AG Reinbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 15. Februar 2018 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es eine Berechtigung der Kläger zur Minderung und Zurückbehaltung der Miete wegen einer (durch Wärmebrücken verursachten) "Gefahr von Schimmelpilzbildung" festgestellt hat. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Reinbek vom 23. Dezember 2016 wird auch insoweit zurückgewiesen. Die weitergehende Revision der Beklagten gegen das vorbezeich- nete Urteil des Landgerichts Lübeck wird als unzulässig verwor- fen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kläger 40 % und die Beklagte 60 %, von den Kosten des Revisionsverfahrens die Kläger 28 % und die Beklagte 72 % zu tragen. Bezüglich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens verbleibt es bei der Kos- tenentscheidung des Amtsgerichts. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger sind seit dem Jahr 2008 Mieter einer preisgebundenen Woh- nung der Beklagten in G. . Die Miete für die im Jahr 1968 erbaute und 60,92 qm große Zweieinhalbzimmerwohnung belief sich zuletzt auf 489,41 € monatlich einschließlich einer Vorauszahlung auf die Nebenkosten. Die Kläger haben die Feststellung begehrt, dass sie seit Juni 2014 we- gen der Feuchtigkeit des Kellers sowie wegen geometrischer Wärmebrücken in der Wohnung selbst und einer damit verbundenen "Schimmelpilzgefahr" zu ei- ner Mietminderung in Höhe von insgesamt 15 % sowie zu einer Zurückbehal- tung der Miete in Höhe von insgesamt 30 %, letzteres bis zu einem Betrag von 2.936,46 €, berechtigt sind. Ferner haben die Kläger die Zahlung eines Kosten- vorschusses in Höhe von (zuletzt) 6.500 € nebst Zinsen für die Beseitigung der Feuchtigkeit im Keller verlangt. Das Amtsgericht hat der Zahlungsklage (Kostenvorschuss für die Besei- tigung der Feuchtigkeitsmängel im Keller) in vollem Umfang stattgegeben. Dem Feststellungsbegehren hat es nur insoweit entsprochen, als es eine Mietminde- rung in Höhe von 24,47 € (5 % der Bruttomiete) seit Juni 2014 wegen der Kel- lerfeuchtigkeit sowie eine Berechtigung der Kläger festgestellt hat, wegen der Kellerfeuchtigkeit die Miete seit dem vorgenannten Zeitpunkt in Höhe eines Be- trages von 48,94 € (10 % der Bruttomiete) monatlich, höchstens jedoch 978,82 €, zurückzubehalten. Die weitergehende Klage hat das Amtsgericht ab- gewiesen. Auf die Berufungen beider Parteien hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts - unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel - teilwei- 1 2 3 4 - 4 - se abgeändert. Die Mietminderung wegen des feuchten Kellers hat auch das Landgericht auf 5 % der Bruttomiete bemessen. Die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 6.500 € nebst Zinsen für die Beseitigung der Feuchtigkeitsmängel im Keller hat es ebenfalls bestätigt. Daneben hat es festgestellt, dass die Bruttomiete seit Juni 2014 in den Monaten Oktober bis März wegen einer "Gefahr von Schimmelpilzbildung" um (weitere) 10 % gemin- dert sei und den Klägern wegen dieser Mängel in den genannten Monaten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 30 % der Bruttomiete, höchstens jedoch 1.957,64 €, zustehe. Bezüglich eines Zurückbehaltungsrechts der Miete wegen des feuchten Kellers sowie bezüglich der im Hinblick auf die Gefahr einer Schimmelpilzbildung geltend gemachten weitergehenden Minderung und Zu- rückbehaltung der Miete hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der von ihm als grundsätz- lich angesehenen Frage zugelassen, ob und unter welchen Voraussetzungen geometrische Wärmebrücken und eine dadurch verursachte Gefahr von Schimmelpilzbildung einen Mangel der Mietwohnung begründen. Die Beklagte verfolgt mit der Revision ihr Klageabweisungsbegehren in vollem Umfang wei- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten wegen der Feuchtigkeit im Keller richtet (Feststellung der Minde- rung sowie Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung); insoweit ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen und deshalb als unzu- lässig zu verwerfen. 5 6 - 5 - Hingegen ist die Revision begründet, soweit sie sich gegen die Feststel- lung einer Mietminderung und eines Zurückbehaltungsrechtes wegen geometri- scher Wärmebrücken und einer dadurch verursachten Gefahr einer Schimmel- pilzbildung wendet. I. Das Berufungsgericht (LG Lübeck, Urteil vom 15. Februar 2018 - 14 S 14/17, BeckRS 2018, 2653) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage auf Feststellung einer Mietminderung im Hinblick auf die in der Wohnung vorhandenen geometrischen Wärmebrücken sei in Höhe einer mo- natlichen Minderung von 10 % - für das Winterhalbjahr - begründet. Infolge der vorhandenen Wärmebrücken bestehe die Gefahr einer Schimmelpilzbildung, was als Mangel der Mietsache anzusehen sei. Unerheblich sei, dass die Wohnung den zur Zeit ihrer Errichtung gelten- den Bauvorschriften beziehungsweise DIN-Vorschriften entspreche und bei der Erbauung die damaligen Regeln der Baukunst eingehalten worden seien. Viel- mehr könne der Mieter auch in Altbauwohnungen verlangen, dass diese schimmelfrei seien. Nach der Verkehrsanschauung könne der Mieter nämlich ohne besondere Absprache jedenfalls einen Mindeststandard erwarten, der heutigen Maßstäben gerecht werde (vgl. BGH, Urteile vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08; vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03). Dazu gehöre, dass auch eine Altbauwohnung mit üblichem Lüftungs- und Heizverhalten des Mieters schimmelpilzfrei gehalten werden könne. Für die Annahme eines Mangels genüge es bereits, dass der Mietge- brauch durch eine bestimmte Beschaffenheit der Mietsache jederzeit erheblich 7 8 9 10 11 - 6 - beeinträchtigt werden könne ("Mangelgefahr"). Dies sei hier der Fall, weil die Wohnung angesichts der vorhandenen geometrischen Wärmebrücken nicht mit alltagsüblichem Lüftungs- und Heizverhalten der Mieter schimmelfrei gehalten werden könne. Vom Mieter könne - ohne besondere vertragliche Vereinbarung - nur verlangt werden, dass er das Schlafzimmer auf mindestens 16 Grad Celsius und die übrigen Zimmer auf mindestens 20 Grad beheize. Auch könne dem Mieter grundsätzlich mehr als ein zweimaliges Stoßlüften von jeweils bis zu zehn Minuten nicht zugemutet werden. Ebenso wenig sei es dem Mieter zu- mutbar, Einschränkungen hinsichtlich der Möblierung hinzunehmen; vielmehr könne dieser Möbel auch beliebig an den Außenwänden ohne Abstand zu die- sen aufstellen. Sei unter den genannten Bedingungen nicht sichergestellt, dass es zu keiner Schimmelpilzbildung komme, liege ein bauseits bedingter und vom Ver- mieter zu vertretender Mangel vor. Darauf, wieviel Feuchtigkeit durch das Nut- zungsverhalten des Mieters entstehe, komme es hinsichtlich des Umfangs des zumutbaren Lüftungsverhaltens nicht an, solange sich das Nutzungsverhalten im Rahmen vertragsgemäßen Gebrauchs (Aufenthalt, Waschen, Kochen, Du- schen etc.) bewege. Anhaltspunkte dafür, dass dies hier nicht der Fall sei, hät- ten sich nicht ergeben. Die für die Annahme eines Mangels erforderliche konkrete Gefahr erge- be sich hier aus der DIN 4108-2:2003-07, auch wenn diese zur Zeit der Errich- tung des Gebäudes noch nicht gegolten habe. Wie der Sachverständige ausge- führt habe, bestehe ab einer Unterschreitung bestimmter Grenzwerte die Ge- fahr von Schimmelpilzbildung, der die technischen Normen gerade entgegen- wirken sollten. Deshalb seien die in dieser DIN zugrunde gelegten Randbedin- gungen (Innentemperatur 20 Grad Celsius, Raumluftfeuchte 50 %, Außenluft- temperatur 5 Grad minus) auch hier maßgeblich. Demnach müsse die Innen- 12 13 - 7 - temperatur an den Außenwandecken mindestens 12,6 Grad Celsius betragen, was hier nach den Angaben des Sachverständigen nicht eingehalten werde (rechnerisch nur 11,2 Grad); bei einer - hier allerdings nicht vorhandenen - Möblierung der Außenwände der Wohnung liege die rechnerisch maßgebliche raumseitige Wandflächentemperatur sogar nur bei 7 Grad. Aus alledem folge, dass angesichts der bauseitigen Beschaffenheit die als Mangel zu qualifizieren- de konkrete Gefahr der Schimmelpilzbildung bestehe und daraus ab der Anzei- ge dieses Mangels eine Mietminderung folge. Darauf, dass die Kläger die Au- ßenwand nicht möbliert und dies auch zu keinem Zeitpunkt vorgehabt hätten, komme es nicht an. Soweit der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 18. April 2007 (VIII ZR 182/06) ausgeführt habe, bei der Frage der Zumutbarkeit des dem Mie- ter abzuverlangenden Lüftungsverhaltens komme es auf die vom Tatrichter festzustellenden Umstände des konkreten Einzelfalls an, stehe diese Entschei- dung der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Zum einen habe es sich dort um eine mit zwei Personen belegte Wohnung von nur 30 qm Größe und die Frage des "Kipplüftens" gehandelt. Zum anderen setze der Ausschluss der Mängelrechte des Mieters voraus, dass das schadensursächliche Wohn- verhalten ihm in der konkreten Situation als schuldhaft vorgeworfen werden könne. Dies sei aber gerade nicht der Fall, wenn der Mieter sich bezüglich des Heizens und Lüftens innerhalb des oben aufgezeigten üblichen Rahmens be- wege. II. 1. Die unbeschränkt eingelegte Revision der Beklagten ist - mangels Zu- lassung der Revision durch das Berufungsgericht - unzulässig und aus diesem Grund zu verwerfen, soweit sie sich gegen die Feststellung einer Mietminde- 14 15 - 8 - rung wegen der Feuchtigkeit des Kellers und die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung dieses Mangels richtet. a) Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf die Ansprü- che zugelassen, die auf geometrische Wärmebrücken und eine daraus resultie- rende Gefahr einer Schimmelpilzbildung in der Wohnung gestützt sind. Der Tenor des Berufungsurteils enthält insoweit zwar keine Beschrän- kung der Zulassung. Allerdings kann sich eine Beschränkung der Revisionszu- lassung, die nicht schon in der Entscheidungsformel des Berufungsurteils ent- halten ist, auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die Entscheidungs- formel im Licht der Entscheidungsgründe auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisionszulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus den Gründen der Beschränkung klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt, der Gegenstand eines Teilurteils oder eines eingeschränkt eingelegten Rechtsmittels sein kann (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 2017 - VI ZR 520/16, NJW 2018, 402 Rn. 9; vom 24. Oktober 2017 - II ZR 16/16, WM 2017, 2363 Rn. 9; Beschlüsse vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 10; vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, WuM 2018, 723 Rn. 5; jeweils mwN). So verhält es sich auch hier. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision mit der seiner Auffassung nach bestehenden Klärungsbedürftigkeit der Frage begründet, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Mietmangel auf- grund der durch geometrische Wärmebrücken bestehenden Gefahr von Schimmelpilzbildung gegeben sei. Diese Frage stellt sich indes für die Ansprü- che, die die Kläger aus den Feuchtigkeitsmängeln des Kellers herleiten, nicht. 16 17 18 - 9 - Bezüglich dieses abgrenzbaren Teils des Streitstoffs ist die Revision daher nicht zugelassen. b) Diese Beschränkung der Zulassung der Revision ist auch wirksam. Denn bei den Ansprüchen, die auf geometrische Wärmebrücken und eine dar- aus resultierende Gefahr einer Schimmelpilzbildung in der Wohnung gestützt sind, handelt es sich um einen selbständigen Teil des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übri- gen Streitstoff - namentlich den Ansprüchen, die die Kläger aus den Feuchtig- keitsmängeln des Kellers herleiten - beurteilt werden und (auch) im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streit- stoffs auftreten kann (vgl. Senatsurteile vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13 f.; vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, aaO Rn. 20 f.; Senatsbeschluss vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, aaO Rn. 6 f.; jeweils mwN). 2. Soweit die Revision eröffnet ist, hält die Beurteilung des Berufungsge- richts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Weder ist die von den Klägern ge- schuldete Miete mit Rücksicht auf Wärmebrücken in den Außenwänden der Wohnung und eine dadurch verursachte Gefahr einer Schimmelpilzbildung ge- mindert (§ 536 Abs. 1 BGB) noch steht diesen insoweit ein Zurückbehaltungs- recht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein - eine Mietmin- derung oder ein Zurückbehaltungsrecht begründender - Mangel der Mietsache nicht vor. Denn die vertragsgemäße bauliche Beschaffenheit einer Wohnung richtet sich, was das Berufungsgericht verkannt hat, auch hinsichtlich der Wär- medämmung und der hier vorhandenen geometrischen Wärmebrücken man- gels konkreter vertraglicher Vereinbarungen der Mietvertragsparteien grund- sätzlich nach dem im Zeitpunkt der Erbauung des Gebäudes geltenden Maß- 19 20 21 - 10 - stab, so dass eine im Einklang mit den zu diesem Zeitpunkt geltenden Regeln der Baukunst errichtete Wohnung vertragsgemäß ist. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus einem vom Berufungsgericht herangezogenen "Mindeststandard zeitgemäßen Wohnens". Ebenfalls von Rechtsirrtum beeinflusst ist die weitere Annahme des Berufungsgerichts, das dem Mieter zumutbare Lüftungs- und Heizverhalten sei abstrakt-generell nach den vom Berufungsgericht für "üblich" erachteten Eckwerten ohne Berücksichti- gung der Umstände des Einzelfalls festzulegen und eine auf der Basis eines derart generell bestimmten Wohnverhaltens ermittelte bloße "Gefahr einer Schimmelpilzbildung" sei einem Mangel gleichzustellen. a) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht aller- dings mit Recht das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinte- resse der Kläger (§ 256 Abs. 1 ZPO) bejaht. Ohne Erfolg weist die Revision insoweit auf die Möglichkeit einer Leis- tungsklage auf Rückforderung etwa unter Vorbehalt gezahlter Mieten hin. Das Feststellungsinteresse der Kläger richtet sich darauf, dass zwischen den Par- teien die Minderung der Miete rechtsverbindlich festgestellt werde, weil dies einerseits im Hinblick auf künftige Mietzahlungen und andererseits - auch so- weit zurückliegende Mietzeiträume betroffen sind - als Vorfrage im Fall einer etwaigen Zahlungsverzugskündigung von Bedeutung ist. Diese rechtsverbindli- che Feststellung kann durch eine Leistungsklage nicht erreicht werden, weil insoweit die Minderung der Miete nur eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage darstellt (vgl. auch Senatsurteil vom 22. August 2018 - VIII ZR 99/17, NJW-RR 2018, 1285 Rn. 17 mwN). Anders als die Revision meint, ist es im Übrigen auch unschädlich, dass die Kläger - entsprechend einem verbreiteten Sprachgebrauch - ihren Feststel- 22 23 24 25 - 11 - lungsantrag dahin gefasst haben, die "Berechtigung" der Mietminderung festzu- stellen, obwohl die Mietminderung beim Vorliegen von Mängeln bereits kraft Gesetzes eintritt. Das gleiche gilt für den weiteren Einwand, die Kläger hätten ihren Antrag dahin formulieren müssen, dass die Beklagte nur Miete in einer bestimmten Höhe fordern dürfe. Abgesehen davon, dass selbst ungenau ge- fasste Anträge unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen sind (Senatsurteile vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rn. 31, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 6. Juni 2018 - VIII ZR 247/17, GRUR-RR 2018, 454 Rn. 26; jeweils mwN), folgte aus einer berechtigten Min- derung um 15 % der Bruttomiete ganz offensichtlich, dass die Kläger nur 85 % der Bruttomiete zu zahlen hätten, und trifft der Einwand der Revision, bei dem von den Klägern gestellten Antrag fehle es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis, deshalb nicht zu. b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, bei den in der Wohnung der Kläger vorhandenen Wärmebrücken handele es sich um einen Sachmangel, ist hingegen in mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst. aa) Ein Mangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemä- ßen Gebrauch aufhebt oder mindert und deshalb dem Mieter sowohl ein Recht zur Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbe- seitigung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) sowie unter Umständen ein Zurückbehal- tungsrecht gewährt, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsäch- lichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 9; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 26 27 - 12 - 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, NJW 2010, 3088 Rn. 12; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15). Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vorgesehene "zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand" durch den vereinbarten Nutzungszweck, hier die Nutzung als Wohnung, bestimmt. Der Mieter einer Wohnung kann nach der all- gemeinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstandard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu be- rücksichtigen (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174 unter [II] A 1 b bb; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, aaO Rn. 13). Gibt es zu bestimmten Anforderungen technische Normen, ist jedenfalls deren Einhaltung geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grund- sätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (BGH, Urteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, aaO; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, aaO; vom 18. Dezember 2013 - XII ZR 80/12, NJW 2014, 685 Rn. 20; Beschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 15). Da sich somit der geschuldete ver- tragsgemäße Gebrauch, soweit die Mietsache selbst betroffen ist, bereits im Wege der Gesetzesauslegung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt, bedarf es nicht des Rückgriffs auf eine ergänzende Vertragsauslegung des Mietvertrags (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 23 ff., 39 ff.). 28 29 - 13 - Nach den - insoweit rechtsfehlerfreien und in der Revisionsinstanz unan- gegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die in der Wohnung der Kläger vorhandenen Wärmebrücken jedoch im Einklang mit den im Zeit- punkt der Errichtung des Gebäudes maßgeblichen Normen und ist das Gebäu- de nach den damaligen Regeln der Baukunst errichtet worden. Denn zum Zeit- punkt der - im Jahr 1968 erfolgten - Errichtung des Gebäudes, in dem sich die Mietwohnung der Kläger befindet, bestand noch keine Verpflichtung, Gebäude mit einer Wärmedämmung auszustatten und war demgemäß das Vorhanden- sein geometrischer Wärmebrücken - insbesondere im Bereich der von den Klä- gern angeführten Außenwandecken - allgemein üblicher Bauzustand. Nach den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 3. November 2017, auf die die Revision in diesem Zu- sammenhang verweist, betrifft dies im Grunde den gesamten inländischen Wohnungsbestand aus der Bauzeit von 1947 bis 1978, soweit nicht nachträg- lich eine Sanierung oder Wärmedämmung vorgenommen worden ist. Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatzpunkt von der oben genannten - von ihm auch zitierten - Senatsrechtsprechung aus, verkehrt diese jedoch an- schließend in ihr Gegenteil, indem es - unter grundlegender Verkennung der Senatsrechtsprechung zum "Mindeststandard zeitgemäßen Wohnens" - bei der Beurteilung des Vorliegens eines möglichen Mangels der Wohnung der Kläger eine erst Jahrzehnte nach der Erbauung des Gebäudes in Kraft getretene DIN- Vorschrift (DIN 4108-2:2003-07) heranzieht. bb) Allerdings hat der Senat entschieden, dass auch der Mieter einer nicht modernisierten Altbauwohnung mangels abweichender Vereinbarungen jedenfalls einen Mindeststandard verlangen kann, der ein zeitgemäßes Wohnen ermöglicht und den Einsatz der für die Haushaltsführung allgemein üblichen elektrischen Geräte erlaubt (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, 30 31 32 - 14 - aaO unter [II] A 2 b; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NZM 2010, 356 Rn. 33; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 21). Diese Rechtsprechung zu den Mindestanforderungen an zeitgemäßes Wohnen be- züglich der Elektroinstallation beruht indes auf dem Umstand, dass bei der Verwendung von Haushaltsgeräten seit den 1950er oder 1960er Jahren ein grundlegender Wandel dahin eingetreten ist, dass nunmehr in nahezu jedem Haushalt - selbst bei bescheidenen Verhältnissen - regelmäßig zahlreiche elekt- rische Geräte Verwendung finden und jeder Mieter deshalb mangels abwei- chender Vereinbarung erwarten kann, dass auch in seiner Wohnung die Nut- zung solcher Geräte grundsätzlich möglich ist und die Elektroinstallation diesen Mindestanforderungen genügt. cc) Diese Rechtsprechung ist auf die Beschaffenheit einer Wohnung be- züglich der Wärmedämmung - da insoweit weder eine vergleichbare Verände- rung der Lebensverhältnisse noch eine hierauf beruhende Erwartung des Wohnraummieters hinsichtlich des Mindeststandards einer Altbauwohnung ge- geben ist - nicht in der vom Berufungsgericht vorgenommenen Weise übertrag- bar und rechtfertigt es insbesondere nicht, unter Berufung auf angebliche Grundsätze eines "zeitgemäßen Wohnens" die vertragsgemäße Beschaffenheit einer Mietsache hinsichtlich der Wärmedämmung, über die die Parteien keine konkreten Vereinbarungen getroffen haben, durch die Bestimmung abstrakt- genereller "Eckpunkte" eines unter allen Umständen zu gewährleistenden Wohnverhaltens festzulegen, wie es das Berufungsgericht unter einseitiger Be- rücksichtigung der Mieterinteressen getan hat. (1) Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Vermieter ha- be die Schimmelfreiheit der Wohnung auch unter der Voraussetzung zu ge- währleisten, dass der Mieter das Schlafzimmer nur auf 16 Grad Celsius, die übrigen Zimmer auf nicht mehr als 20 Grad beheize, kalte Außenwände beliebig 33 34 - 15 - möbliere und die Wohnung nicht mehr als zwei Mal pro Tag für fünf bis zehn Minuten stoßlüfte, ist verfehlt. Woher das Berufungsgericht diese Anforderun- gen herleitet, die zudem grundsätzlich unabhängig vom konkreten Wohnverhal- ten der Mieter - namentlich deren Anwesenheitszeiten in der Wohnung und dem Umfang der dort ausgeübten Tätigkeiten, die mit einer Feuchtigkeitsentwicklung verbunden sind - sowie von Art, Größe und Baujahr der Mietwohnung gelten sollen, ist nicht nachvollziehbar und entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Hie- ran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die vorstehend genannte unzutreffende Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur von diesem, sondern ebenso von einigen weiteren, im angegriffenen Urteil angeführten Instanzge- richten und Literaturstimmen vertreten wird. (2) Das Berufungsgericht knüpft hinsichtlich der Beheizung und Lüftung der Wohnung einerseits an den Gesichtspunkt der Zumutbarkeit für den Mieter an, verkennt dann aber - wie die Revision mit Recht rügt - dass die Zumutbar- keit nicht abstrakt-generell, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmt werden kann. Der vom Berufungsgericht beauftragte Sachverständige ist - bei einer Belegung der Wohnung der Kläger mit zwei Per- sonen, die (unter anderem) jeweils 20 Minuten pro Tag duschen - zu dem Er- gebnis gekommen, dass bei einer Raumtemperatur von 16 Grad Celsius ein täglich zweimaliges Lüften mit einer Dauer von jeweils 15 bis 19 Minuten oder ein dreimaliges Lüften von 10 bis 13 Minuten und bei einer Raumtemperatur von 20 Grad Celsius ein zweimaliges Lüften mit einer Dauer von jeweils 11 bis 15 Minuten oder ein dreimaliges Lüften von 8 bis 10 Minuten ausreichen, um eine Schimmelpilzbildung im Bereich der Mitte der Außenwände und der Au- ßenwandkanten zu vermeiden. Dass ein solches Lüftungsverhalten für den Mieter unter allen Umstän- den unzumutbar sei und deshalb die Wohnung der Kläger den Mindeststandard 35 36 - 16 - zeitgemäßen Wohnens nicht gewährleiste, kann - wie die Revision mit Recht rügt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenommen wer- den. Insbesondere hat das Berufungsgericht bei seiner unzutreffenden gegen- teiligen Sichtweise auch außer Acht gelassen, dass es allgemein üblich ist (§ 291 ZPO), nach Vorgängen, die mit einer besonders starken Feuchtigkeits- entwicklung verbunden sind, wie etwa Kochen, Duschen und Waschen, den davon betroffenen Raum sogleich zu lüften, um die vermehrte Feuchtigkeit durch Luftaustausch alsbald aus der Wohnung zu entfernen. (3) Ebenso verfehlt ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass es dem Mieter unter allen Umständen unzumutbar sei, bei der Möblierung von Außen- wänden der Wohnung irgendeine Einschränkung hinzunehmen und dies zur Folge habe, dass bereits die bloße Gefahr einer Schimmelpilzbildung, die durch ein Aufstellen von Möbeln direkt und ohne Abstand an einer baualtersgemäß ungedämmten Außenwand entstehe, generell einen zur Minderung der Miete führenden Mangel darstelle. Letztlich läuft diese Argumentation des Berufungs- gerichts darauf hinaus, mittels des von ihm angewendeten Maßstabs bei der Beurteilung des Vorliegens eines möglichen Mangels des vermieteten Wohn- raums auch für eine nicht sanierte oder nicht grundlegend modernisierte Alt- bauwohnung und unabhängig von entsprechenden konkreten Vereinbarungen der Mietvertragsparteien einen Neubaustandard zugrunde zu legen. Dies ist ersichtlich rechtsfehlerhaft und steht im Widerspruch zu der oben dargestellten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum maßgeblichen Zeit- punkt der Beurteilung des Vorliegens möglicher Mängel der Mietsache. (4) Letztlich bedarf die Frage, welche Anforderungen an das Wohnver- halten der Kläger in der von der Beklagten gemieteten Wohnung zu stellen sind beziehungsweise welche Maßnahmen zur Lüftung und Beheizung ihnen zu- mutbar sind, keiner abschließenden Beantwortung, denn sie ist nicht entschei- 37 38 - 17 - dungserheblich. Sie würde sich hier nur stellen, wenn ein Sachmangel der Wohnung einen Schimmelpilzbefall verursacht hätte. Dies ist indes nicht der Fall. Aus diesem Grund kommt es entgegen der Auffassung der Revisionserwi- derung nicht darauf an, ob die Behauptung der Kläger zutrifft, dass ein früher aufgetretener und von ihnen zunächst beseitigter Schimmelpilz im Eckbereich des Wohnzimmers und im Sockelbereich des Küchenfensters nach Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz zurückgekehrt sei. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es mit der Revision zu- lässigerweise angegriffen worden ist und eine Berechtigung der Kläger zur Min- derung und zur Zurückbehaltung der Miete wegen einer durch Wärmebrücken verursachten Gefahr einer Schimmelpilzbildung festgestellt hat, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner wei- teren tatsächlichen Feststellungen bedarf, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Klä- ger (auch) hinsichtlich der vorstehend genannten Feststellungsanträge und da- mit zur Wiederherstellung des die Klage insoweit abweisenden Urteils des Amtsgerichts. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Reinbek, Entscheidung vom 23.12.2016 - 17 C 288/15 - LG Lübeck, Entscheidung vom 15.02.2018 - 14 S 14/17 - 39

ECLI:DE:BGH:2018:220818UVIIIZR99.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 99/17 Verkündet am: 22. August 2018 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2 Für das Bestehen der Pflicht des Vermieters, die Wohnung gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zum vertragsgemäßen Gebrauch zu überlassen und sie fortlaufend in diesem Zustand zu erhalten, ist es unerheblich, ob der Mieter die Sache tatsächlich nutzt und ihn ein Mangel daher subjektiv beeinträchtigt. BGH, Urteil vom 22. August 2018 - VIII ZR 99/17 - LG Frankfurt am Main AG Bad Homburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 2. Juli 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Kosziol und Dr. Schmidt für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. März 2017 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Kläger - hinsichtlich des Klageantrags zu Ziffer 1c (Gastherme) ein- schließlich der hierauf bezogenen Ziffer 2, - hinsichtlich der nach dem Klageantrag zu Ziffer 3 begehrten Feststellung einer Minderungsquote von 15 % wegen der nach dem Klageantrag zu Ziffer 1c beanspruchten Instandset- zungsmaßnahme und - hinsichtlich der auf die Widerklage erkannten Miet- und Ne- benkostenzahlbeträge, soweit dabei eine Minderungsquote von 15 % versagt worden ist, zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe- schwerde- und des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger sind seit dem 1. Mai 2014 Mieter einer Wohnung der Beklag- ten in Bad Homburg. Die monatliche Bruttomiete beläuft sich auf 834,68 €; die Grundmiete beträgt 589,68 €. Die Parteien streiten im Wege von Klage und Widerklage über verschie- dene Instandsetzungsarbeiten, die Feststellung einer Berechtigung der Kläger zur Mietminderung sowie über die Zahlung von Miete und Betriebskostennach- forderungen. Im Revisionsverfahren stehen nur noch Ansprüche wegen eines behaupteten Defekts der Gastherme im Streit, wofür die Kläger eine Minde- rungsquote von 15 % ansetzen. Das Amtsgericht hat die auf Vornahme näher bezeichneter Instandset- zungsarbeiten, auf Feststellung einer vollständigen Mietminderung sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Klage abgewiesen und der auf Zahlung rückständiger Miete und einer Betriebskostennachforderung gerich- teten Widerklage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat lediglich hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten und bezüglich der Widerklage insoweit Erfolg gehabt, als darin eine Nebenkostenvorauszahlung für das Jahr 2015 enthalten ist. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger hat der Senat die Revisi- on - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsbehelfs - in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang zugelassen. In diesem Umfang verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren sowie bezüglich der Widerklage ihr Klageabwei- sungsbegehren weiter. 1 2 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägern fehle für eine auf die Instandsetzung der Gastherme und ei- ne auf deren Defekt basierende Minderung der Miete gerichtete Klage bereits das Rechtsschutzbedürfnis, weil die Wohnung seit dem Jahr 2016 nicht von ihnen, sondern von einem Dritten bewohnt werde, der auch die laufende Miete entrichte. Der Kläger zu 1 habe in seiner Anhörung in erster Instanz selbst an- gegeben, die Wohnung werde von seiner Tochter und seinem Schwager be- wohnt, der auch die Miete zahle. Soweit in der Berufung demgegenüber be- hauptet worden sei, bei der Klägerin zu 2 handele es sich entgegen der Angabe in der Klageschrift nicht um die Ehefrau, sondern um die dort wohnende Toch- ter des Klägers zu 1, sei dies nicht unter Beweis gestellt worden. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch auf Feststellung der Minderung; die Wohnung sei den Klägern vertragsgemäß zur Verfügung gestellt worden, so dass die Miete nicht gemindert und die Widerklage auf Zahlung rückständiger Miete begründet sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Instandsetzung der Gastherme sowie auf Feststel- 5 6 7 8 - 5 - lung einer auf den Defekt der Gastherme gestützten Mietminderung in Höhe von 15 % (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) nicht verneint und ein mit der Widerklage geltend gemachter Zahlungsanspruch in Höhe einer Minderungsquote von 15 % nicht bejaht werden. 1. Wie die Revision mit Recht rügt, fehlt es der auf Instandsetzung der defekten Therme gerichteten Klage weder an dem erforderlichen Rechtsschutz- interesse, noch kann sie insoweit auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen als unbegründet angesehen werden. a) Bei Leistungsklagen ergibt sich ein Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig schon aus der Nichterfüllung des behaupteten materiellen Anspruchs, dessen Vorliegen für die Prüfung des Interesses an seiner gerichtlichen Durchsetzung zu unterstellen ist (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 30. September 2009 - VIII ZR 238/08, NJW 2010, 1135 Rn. 7; vom 4. Juni 2014 - VIII ZR 4/13, WuM 2014, 558 Rn. 17; vom 21. September 2017 - I ZR 58/16, WRP 2017, 1488 Rn. 37; jeweils mwN). Nur ausnahmsweise können besondere Umstände das Verlan- gen des Klägers, in die materiell-rechtliche Prüfung seines Anspruchs einzutre- ten, als nicht schutzwürdig erscheinen lassen. Anhaltspunkte dafür, dass mit der Klage prozessfremde Ziele verfolgt werden und die Kläger die Gerichte als Teil der Staatsgewalt "unnütz bemüht" haben (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 2014 - VIII ZR 4/13, aaO Rn. 18; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., vor § 253 Rn. 154) sind vom Berufungsgericht nicht im Ansatz festgestellt und auch sonst nicht ersichtlich. Da die Beklagte den Instandsetzungsanspruch der Kläger bestreitet, sind diese auf die gerichtliche Geltendmachung angewiesen. Entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts ist es für die Frage des Rechtsschutzinteresses nicht von Bedeutung, ob die Kläger selbst in der von ihnen angemieteten Woh- 9 10 11 12 - 6 - nung leben oder sie nahen Familienangehörigen überlassen haben. Dieser Umstand lässt das Rechtsschutzinteresse der Kläger an der gerichtlichen Klä- rung der zwischen den Parteien streitigen Begehren nicht entfallen. Sofern das Berufungsgericht mit seinem Hinweis auf die Überlassung der Wohnung an Familienangehörige gemeint haben sollte, dem Anspruch der Kläger stehe we- gen dieses Umstands der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen, so handelte es sich hierbei um einen allein materiell- rechtlichen Einwand, der nicht geeignet ist, bereits das Rechtsschutzinteresse der Kläger an der materiell-rechtlichen Prüfung des von ihnen erhobenen An- spruchs zu verneinen. b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Instandsetzungs- anspruch bezüglich der Gastherme stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere kann das Bestehen dieses Anspruchs nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verneint wer- den. Der - revisionsrechtlich zu unterstellende - längere Ausfall der Gastherme stellt einen Mangel dar. Da die Wohnung mit Heizung vermietet wurde, schuldet die Beklagte die Versorgung mit Wärme, mithin die Überlassung einer intakten Heizanlage und unabhängig von der genauen technischen Ausgestaltung damit auch die Warmwasserversorgung (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 391/12, NJW 2014, 1951 Rn. 15; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 535 Rn. 76). Die Kläger haben hinreichend substantiiert zur Mangelhaftigkeit vorgetragen. c) Auch die Überlassung der Wohnung an Dritte vermag einen Anspruch auf Instandsetzung der Gastherme nicht auszuschließen. Den Vermieter trifft die Pflicht, die Wohnung "zum vertragsgemäßen Gebrauch" zu überlassen und sie fortlaufend in diesem Zustand zu erhalten, § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 25). 13 14 - 7 - Für das Bestehen dieser Hauptleistungspflicht ist es unerheblich, ob der Mieter die Sache tatsächlich nutzt und ihn der Mangel daher subjektiv beeinträchtigt. d) Die Kläger sind schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) - im Hinblick auf die vom Berufungsgericht an- genommene Überlassung der Wohnung an Familienangehörige - an der Gel- tendmachung des Instandsetzungsanspruchs gehindert. Ob den Klägern inso- weit ein vertragswidriges Verhalten anzulasten ist, kann dahinstehen, weil durch eine etwaige Vertragsverletzung der Kläger die Pflicht der Beklagten, die Miet- sache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhal- ten, angesichts des mangels Kündigung fortbestehenden Mietverhältnisses nicht berührt würde. 2. Das weiter geltend gemachte Begehren auf Feststellung einer Minde- rungsquote kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eben- falls nicht verneint werden. a) Das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) folgt schon daraus, dass die Mietminderung zwischen den Parteien streitig ist. Es ist auch nicht durch die Erhebung der auf Zahlung gerichteten Widerklage entfallen, da es an der Identität der Streitgegenstände fehlt. Die Minderung als Gegenstand der Feststellungsklage ist bezüglich der Zahlungsklage der Beklagten lediglich eine entscheidungsrelevante Vorfrage. Damit ist nur ein Teilaspekt betroffen und liegt nicht der gleiche Streitstoff vor (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1989 - IX ZR 234/88, NJW-RR 1990, 1532 unter I 2; BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 1. März 2018, § 256 Rn. 10). b) Nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachvortrag der Klä- ger ist von dem Bestehen eines Minderungsrechts auszugehen. Angesichts der essentiell notwendigen Versorgung einer Wohnung mit warmem Wasser liegt 15 16 17 18 - 8 - ein Mangel vor, der auch eine nicht unerhebliche Minderung der Ge- brauchstauglichkeit der Wohnung im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB nach sich zieht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2004 - XII ZR 251/02, NJW-RR 2004, 1450 unter II 3 a aa). Auch dem Minderungsbegehren steht die Überlassung der Wohnung an Dritte nicht entgegen. Die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB tritt kraft Gesetzes ein. Daher kann der Vermieter ebenso wie bei der Instandhaltungspflicht nicht mit Erfolg einwenden, der Mieter hätte die Mietsache, auch wenn sie zum ver- tragsgemäßen Gebrauch tauglich gewesen wäre, doch nicht genutzt (Senatsur- teile vom 11. Februar 1958 - VIII ZR 12/57, NJW 1958, 785 unter I; vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 144/85, NJW 1987, 432 unter II 1 c; Staudinger/ V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 536 Rn. 93). c) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung haben die Kläger hin- reichend dazu vorgetragen, dass die Gastherme von Anfang an nicht funktio- niert habe. Jedenfalls aus der Gesamtschau des Vorbringens wird deutlich, dass die Kläger mit der Rüge des bereits zum Überlassungszeitpunkt unbe- wohnbaren Zustands der Räumlichkeiten auch die Gastherme als umfasst an- sahen. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht als untaugliches Beweismittel anzusehen. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass ein Sachverständiger - ggf. in Verbin- dung mit weiteren Angaben aus einer Parteianhörung - aus dem Ist-Zustand der Therme Rückschlüsse auf deren Funktion in der Vergangenheit ziehen kann. 3. Auch die Widerklageforderung auf Zahlung rückständiger Miete kann, soweit die Kläger im streitigen Zeitraum eine Minderung in Höhe von 15 % we- gen der defekten Gastherme geltend gemacht haben, mit der vom Berufungs- 19 20 21 22 - 9 - gericht gegebenen Begründung nicht als begründet erachtet werden, denn das Berufungsgericht hat die erforderlichen Feststellungen zur entscheidenden Fra- ge des vertragsgemäßen Zustands der Therme bisher nicht getroffen. III. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO) und ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Bad Homburg, Entscheidung vom 15.06.2016 - 2 C 2295/14 (27) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.03.2017 - 2-17 S 53/16 - 23

ECLI:DE:BGH:2018:051218UVIIIZR271.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 271/17 Verkündet am: 5. Dezember 2018 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, § 536 Abs. 1, § 536a Abs. 2 Nr. 1 a) Wärmebrücken in den Außenwänden einer Mietwohnung und eine deshalb - bei unzureichender Lüftung und Heizung - bestehende Gefahr einer Schimmel- pilzbildung sind, sofern die Vertragsparteien Vereinbarungen zur Beschaffenheit der Mietsache nicht getroffen haben, nicht als Sachmangel der Wohnung anzuse- hen, wenn dieser Zustand mit den zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden Bauvorschriften und technischen Normen in Einklang steht (im An- schluss an die st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15; vom 18. Dezember 2013 - XII ZR 80/12, NJW 2014, 685 Rn. 20; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18, zur Veröffentlichung vorgesehen; jeweils mwN). b) Welche Beheizung und Lüftung einer Wohnung dem Mieter zumutbar ist, kann nicht abstrakt-generell und unabhängig insbesondere von dem Alter und der Aus- stattung des Gebäudes sowie dem Nutzungsverhalten des Mieters, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmt werden (Anschluss an Senatsurteile vom 18. April 2007 - VIII ZR 182/06, NJW 2007, 2177 Rn. 32; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 67/18, aaO). BGH, Urteil vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17 - LG Lübeck AG Reinbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck vom 17. November 2017 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten ent- schieden worden ist. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Reinbek vom 7. April 2017 teilweise abgeändert. Die Zahlungsklage (Kostenvorschuss für eine Innendämmung) wird abgewiesen. Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist seit dem Jahr 1986 Mieter einer preisgebundenen Drei- zimmerwohnung der Beklagten in einem 1971 errichteten Gebäude in G. . Die Miete für die 73,35 qm große Wohnung belief sich zuletzt auf 620 € monat- lich einschließlich einer Vorauszahlung auf die Nebenkosten. Der Kläger macht geltend, dass es in der Wohnung aufgrund von (Bau-)Mängeln zu einem erheb- lichen Schimmelpilzbefall gekommen sei. Er begehrt einen Kostenvorschuss in Höhe von 12.000 € nebst Zinsen für die Mängelbeseitigung durch Anbringung einer Innendämmung sowie - wegen des genannten Schimmelpilzbefalls und wegen einer "Schimmelpilzgefahr" aufgrund von Wärmebrücken in den Außen- wänden - die Feststellung seiner Berechtigung, die Miete um 20 % zu mindern und 40 % der Miete, letzteres bis zu einem Betrag von 3.720 €, zurückzubehal- ten. Das Amtsgericht hat der Klage bezüglich des Kostenvorschusses nebst Zinsen stattgegeben und darüber hinaus festgestellt, dass der Kläger berechtigt sei, wegen eines näher bezeichneten Schimmelpilzbefalls in mehreren Zimmern der Wohnung die Miete in Höhe von 10 % der Bruttomiete ab Februar 2014 zu mindern sowie die Miete bis zur Beseitigung dieser Mängel oder der Beendi- gung des Mietverhältnisses in Höhe von weiteren 20 % der Bruttomiete, höchs- tens jedoch bis zu einem Gesamtbetrag von 3.720 €, im Wege des Zurückbe- haltungsrechts einzubehalten. Die weitergehende Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Das Landgericht hat die (nur) gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat es das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert und die Berechtigung des Klägers zur Mietminderung auf 20 % bemessen. So- weit der Kläger mit seiner Berufung auch die Feststellung des von ihm geltend 1 2 3 - 4 - gemachten weitergehenden Zurückbehaltungsrechtes verfolgt hat, ist das Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses sowie gegen die Feststellung einer Berechtigung des Klägers zur Minderung der Miete über die vom Amtsgericht zugebilligten 10 % hinaus. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Lübeck, Urteil vom 17. November 2017 - 14 S 107/17, SchlHA 2018, 170 sowie juris) hat zur Begründung seiner Entschei- dung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausge- führt: Dem Kläger stehe nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Minderungsrecht in Höhe von 20 % der Bruttomiete zu. Ein Mangel der Mietsache liege hier zum einen darin, dass es im Fensterbereich des Kinderzimmers zu einer primären Bauteildurchfeuchtung gekommen sei und auch in weiteren Zimmern die Fens- terblendrahmen schadhaft geworden seien. Dies spreche für eine fehlende Schlagregendichtigkeit und sei von dem gerichtlich beauftragten Sachverstän- digen auch als Ursache für die Feuchtigkeitserscheinungen im Fensterbereich angesehen worden. Zum anderen sei der vom Sachverständigen in mehreren Zimmern festgestellte Schimmelpilz als Sachmangel anzusehen. Das Gleiche gelte für die mit den geometrischen Wärmebrücken verbundene Gefahr einer 4 5 6 7 - 5 - Schimmelpilzbildung, bei der es sich unabhängig davon, ob tatsächlich schon Schimmelpilz aufgetreten sei, um einen Mangel handele. Darauf, dass die Wohnung den zur Zeit ihrer Errichtung geltenden DIN- Vorschriften entsprochen habe und bei ihrer Erstellung die damaligen Regeln der Baukunst eingehalten worden seien, komme es nicht an. Auch der Mieter einer Altbauwohnung könne verlangen, dass diese schimmelfrei sei und im Hinblick auf eine mögliche Schimmelpilzbildung über einen Mindeststandard zeitgemäßen Wohnens verfüge; dies gelte jedenfalls dann, wenn - wie hier - eine abweichende vertragliche Vereinbarung nicht getroffen worden sei. Zu die- sem Mindeststandard gehöre, dass die Wohnung mit üblichem Lüftungs- und Heizverhalten des Mieters schimmelpilzfrei gehalten werden könne. Für die Annahme eines Mangels genüge es im Übrigen bereits, dass der Mietgebrauch durch eine bestimmte Beschaffenheit der Mietsache jederzeit erheblich beeinträchtigt werden könne ("Mangelgefahr"). Dies sei hier der Fall, weil die Wohnung angesichts der vorhandenen geometrischen Wärmebrücken nicht mit "alltagsüblichem Lüftungs- und Heizverhalten" des Mieters schimmel- frei gehalten werden könne. Vom Mieter könne - ohne besondere vertragliche Vereinbarung - nur verlangt werden, dass er das Schlafzimmer auf mindestens 16 Grad Celsius und die übrigen Zimmer auf mindestens 20 Grad beheize. Auch könne dem Mieter grundsätzlich mehr als ein täglich zweimaliges Stoßlüf- ten von jeweils bis zu zehn Minuten nicht zugemutet werden. Ebenso wenig sei es dem Mieter zumutbar, Einschränkungen hinsichtlich der Möblierung hinzu- nehmen; vielmehr könne dieser Möbel auch beliebig an den Außenwänden oh- ne Abstand zu diesen aufstellen. 8 9 10 - 6 - Die für die Annahme eines Mangels erforderliche konkrete Gefahr erge- be sich hier aus der DIN 4108-2:2003-07, auch wenn diese zur Zeit der Errich- tung des Gebäudes noch nicht gegolten habe. Wie der Sachverständige ausge- führt habe, bestehe ab einer Unterschreitung bestimmter Grenzwerte eine Ge- fahr der Schimmelpilzbildung, der die technischen Normen gerade entgegen- wirken sollten. Deshalb seien die in dieser DIN zugrunde gelegten Randbedin- gungen (Innentemperatur 20 Grad Celsius, Raumluftfeuchte 50 %, Außenluft- temperatur 5 Grad minus) auch hier maßgeblich. Demnach müsse die Innen- temperatur an den Außenwänden mindestens 12,6 Grad Celsius betragen, was hier nach den Angaben des Sachverständigen nicht eingehalten werde, insbe- sondere nicht bei den Außenwandecken, den Fensterlaibungen und den möb- lierten Bereichen der Außenwände. Dem Mieter sei es aus Rechtsgründen nicht zuzumuten, die Wohnung insbesondere im Winter mehr als fünf bis zehn Minu- ten "querzulüften" oder ein Stoßlüften vorzunehmen, das über einen zweimali- gen Lüftungsvorgang von jeweils fünf bis zehn Minuten hinausgehe. Aus alledem folge, dass angesichts der bauseitigen Beschaffenheit der Wohnung die als Mangel zu qualifizierende konkrete Gefahr der Schimmelpilz- bildung bestehe und bereits daraus eine Mietminderung folge. Insgesamt gese- hen sei eine Mietminderung nicht nur in der vom Amtsgericht angenommenen Höhe von 10 %, sondern in Höhe von 20 % angemessen. Die Berufung der Beklagten, mit der sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 12.000 € für eine Innendäm- mung wende, sei hingegen unbegründet. Die Beklagte habe sich mit der Man- gelbeseitigung in Verzug befunden, nachdem sie durch Anwaltsschreiben des Klägers unter Fristsetzung bis Ende Januar 2014 vergeblich dazu aufgefordert worden sei. Das Amtsgericht habe auf der Grundlage der Ausführungen des 11 12 - 7 - Sachverständigen die Kosten der Innendämmung in nicht zu beanstandender Weise mit 12.000 € angesetzt. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung überwiegend nicht stand. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist insbesondere die Beurteilung des Beru- fungsgerichts, dass die in den Außenwänden der Wohnung vorhandenen Wär- mebrücken sowie eine dadurch verursachte Schimmelpilzbildung beziehungs- weise sogar die bloße Gefahr einer solchen Schimmelpilzbildung als Sachman- gel anzusehen seien, obwohl dieser bauliche Zustand - nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts - im Einklang mit den Regeln der Baukunst im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes und den dama- ligen technischen Vorschriften steht. Bei der Beurteilung der dem Mieter oblie- genden Obhutspflichten, namentlich dessen Nutzungsverhalten, insbesondere im Hinblick auf das Lüften der Wohnung, hat das Berufungsgericht rechtsfeh- lerhaft nur einseitig die Interessen des Mieters in den Blick genommen und ver- kannt, dass insoweit keine allgemeingültigen Maßstäbe aufgestellt werden kön- nen. Vielmehr kann das dem Mieter abzuverlangende Wohnverhalten nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls bestimmt werden. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings - entgegen der Auffas- sung der Revision - das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsin- teresse für die vom Kläger begehrte Feststellung der Minderung der Miete be- jaht. Ohne Erfolg weist die Revision insoweit auf die Möglichkeit einer Leis- tungsklage auf Rückforderung etwa unter Vorbehalt gezahlter Mieten hin. Das Feststellungsinteresse des Klägers richtet sich darauf, dass zwischen den Par- 13 14 15 16 - 8 - teien die Minderung der Miete rechtsverbindlich festgestellt werde, weil dies einerseits im Hinblick auf künftige Mietzahlungen und andererseits - auch so- weit zurückliegende Mietzeiträume betroffen sind - als Vorfrage im Fall einer etwaigen Zahlungsverzugskündigung von Bedeutung ist. Diese rechtsverbindli- che Feststellung kann durch eine Leistungsklage nicht erreicht werden, weil insoweit die Minderung der Miete nur eine nicht in Rechtskraft erwachsende Vorfrage darstellt (vgl. auch Senatsurteil vom 22. August 2018 - VIII ZR 99/17, NJW-RR 2018, 1285 Rn. 17 mwN). Anders als die Revision meint, ist es im Übrigen auch unschädlich, dass der Kläger - entsprechend einem verbreiteten Sprachgebrauch - seinen Fest- stellungsantrag dahin gefasst hat, die "Berechtigung" der Mietminderung fest- zustellen, obwohl die Mietminderung beim Vorliegen von Mängeln bereits kraft Gesetzes eintritt. Das gleiche gilt für den weiteren Einwand, der Kläger hätte seinen Antrag dahin formulieren müssen, dass die Beklagte nur Miete in einer bestimmten Höhe fordern dürfe. Abgesehen davon, dass selbst ungenau ge- fasste Anträge unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen sind (Senatsurteile vom 21. März 2018 - VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rn. 31, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 6. Juni 2018 - VIII ZR 247/17, GRUR-RR 2018, 454 Rn. 26; jeweils mwN), folgt aus einer berechtigten Minde- rung von 20 % der Bruttomiete ganz offensichtlich, dass der Kläger eben nur 80 % der Bruttomiete zu zahlen hat, und ist der Einwand der Revision, bei dem vom Kläger gestellten Antrag fehle es an einem feststellungsfähigen Rechts- verhältnis, deshalb nicht richtig. 2. Soweit das Berufungsgericht Sachmängel der vom Kläger gemieteten Wohnung bejaht hat, trifft diese Beurteilung nur teilweise zu. a) Ein Rechtsfehler ist allerdings nicht erkennbar, soweit das Berufungs- gericht das zum Teil schadhafte Mauerwerk ("primäre Bauteildurchfeuchtung" 17 18 19 - 9 - im Fensterbereich des Kinderzimmers) und die auch in weiteren Zimmern der Wohnung vorhandenen schadhaften Fensterblendrahmen, durch die von außen Feuchtigkeit in die Wohnung eindringen kann, als Sachmangel angesehen hat. Dies wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. b) Anders verhält es sich hingegen mit der Beurteilung des Berufungsge- richts bezüglich der in der Wohnung des Klägers vorhandenen Wärmebrücken und einer dadurch verursachten "Gefahr von Schimmelpilzbildung". Die An- nahme des Berufungsgerichts, bei diesen Wärmebrücken handele es sich um einen Sachmangel, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst. aa) Ein Mangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemä- ßen Gebrauch aufhebt oder mindert und deshalb dem Mieter sowohl ein Recht zur Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbe- seitigung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) sowie unter Umständen ein Zurückbehal- tungsrecht gewährt, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsäch- lichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 9; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, NJW 2010, 3088 Rn. 12; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15). Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB gesetzlich vorgesehene "zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand" durch den vereinbarten Nutzungszweck, hier die Nutzung als Wohnung, bestimmt. Der Mieter einer Wohnung kann nach der all- 20 21 22 - 10 - gemeinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstandard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu be- rücksichtigen (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174 unter [II] A 1 b bb; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, aaO Rn. 13). Gibt es zu bestimmten Anforderungen technische Normen, ist jedenfalls deren Einhaltung geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grund- sätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (BGH, Urteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, aaO; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, aaO; vom 18. Dezember 2013 - XII ZR 80/12, NJW 2014, 685 Rn. 20; Beschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 15). Da sich somit der geschuldete vertragsge- mäße Gebrauch, soweit die Mietsache selbst betroffen ist, bereits im Wege der Gesetzesauslegung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt, bedarf es nicht des Rückgriffs auf eine ergänzende Vertragsauslegung des Mietvertrags (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 23 ff., 39 ff.). Nach den - insoweit rechtsfehlerfreien und in der Revisionsinstanz unan- gegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die in der Wohnung des Klägers vorhandenen Wärmebrücken jedoch im Einklang mit den im Zeit- punkt der Errichtung des Gebäudes maßgeblichen Normen und ist das Gebäu- de nach den damaligen Regeln der Baukunst errichtet worden. Denn zum Zeit- punkt der - im Jahr 1971 erfolgten - Errichtung des Gebäudes, in dem sich die 23 24 - 11 - Mietwohnung des Klägers befindet, bestand noch keine Verpflichtung, Gebäude mit einer Wärmedämmung auszustatten und war demgemäß das Vorhanden- sein geometrischer Wärmebrücken allgemein üblicher Bauzustand. Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatzpunkt von der oben genannten - von ihm auch zitierten - Senatsrechtsprechung aus, verkehrt diese jedoch an- schließend in ihr Gegenteil, indem es - unter grundlegender Verkennung der Senatsrechtsprechung zum "Mindeststandard zeitgemäßen Wohnens" - bei der Beurteilung des Vorliegens eines möglichen Mangels der Wohnung des Klägers eine erst Jahrzehnte nach der Erbauung des Gebäudes in Kraft getretene DIN- Vorschrift (DIN 4108-2:2003-07) heranzieht. bb) Allerdings hat der Senat entschieden, dass auch der Mieter einer nicht modernisierten Altbauwohnung mangels abweichender Vereinbarungen jedenfalls einen Mindeststandard verlangen kann, der ein zeitgemäßes Wohnen ermöglicht und den Einsatz der für die Haushaltsführung allgemein üblichen elektrischen Geräte erlaubt (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, aaO unter [II] A 2 b; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NZM 2010, 356 Rn. 33; vom 17. Dezember 2014 - VIII ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 21). Diese Rechtsprechung zu den Mindestanforderungen an zeitgemäßes Wohnen be- züglich der Elektroinstallation beruht indes auf dem Umstand, dass bei der Verwendung von Haushaltsgeräten seit den 1950er oder 1960er Jahren ein grundlegender Wandel dahin eingetreten ist, dass nunmehr in nahezu jedem Haushalt - selbst bei bescheidenen Verhältnissen - regelmäßig zahlreiche elekt- rische Geräte Verwendung finden und jeder Mieter deshalb mangels abwei- chender Vereinbarung erwarten kann, dass auch in seiner Wohnung die Nut- zung solcher Geräte grundsätzlich möglich ist und die Elektroinstallation diesen Mindestanforderungen genügt. 25 26 27 - 12 - cc) Diese Rechtsprechung ist auf die Beschaffenheit einer Wohnung be- züglich der Wärmedämmung - da insoweit weder eine vergleichbare Verände- rung der Lebensverhältnisse noch eine hierauf beruhende Erwartung des Wohnraummieters hinsichtlich des Mindeststandards einer Altbauwohnung ge- geben ist - nicht in der vom Berufungsgericht vorgenommenen Weise übertrag- bar und rechtfertigt es insbesondere nicht, unter Berufung auf angebliche Grundsätze eines "zeitgemäßen Wohnens" die vertragsgemäße Beschaffenheit einer Mietsache hinsichtlich der Wärmedämmung, über die die Parteien keine konkreten Vereinbarungen getroffen haben, durch die Bestimmung abstrakt- genereller "Eckpunkte" eines unter allen Umständen zu gewährleistenden Wohnverhaltens festzulegen, wie es das Berufungsgericht unter einseitiger Be- rücksichtigung der Mieterinteressen getan hat. (1) Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, der Vermieter habe die Schimmelfreiheit der Wohnung auch unter der Voraussetzung zu ge- währleisten, dass der Mieter das Schlafzimmer nur auf 16 Grad Celsius, die übrigen Zimmer auf nicht mehr als 20 Grad beheize, kalte Außenwände beliebig möbliere und die Wohnung nicht mehr als zwei Mal pro Tag für fünf bis zehn Minuten stoßlüfte, ist verfehlt. Woher das Berufungsgericht diese Anforderun- gen herleitet, die zudem grundsätzlich unabhängig vom konkreten Wohnverhal- ten der Mieter - namentlich deren Anwesenheitszeiten in der Wohnung und dem Umfang der dort ausgeübten Tätigkeiten, die mit einer Feuchtigkeitsentwicklung verbunden sind - sowie von Art, Größe und Baujahr der Mietwohnung gelten sollen, ist nicht nachvollziehbar und entbehrt einer tragfähigen Grundlage. Hie- ran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die vorstehend genannte unzutreffende Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur von diesem, sondern ebenso von einigen weiteren, im angegriffenen Urteil angeführten Instanzge- richten und Literaturstimmen vertreten wird. 28 - 13 - (2) Das Berufungsgericht knüpft hinsichtlich der Beheizung und Lüftung der Wohnung einerseits an den Gesichtspunkt der Zumutbarkeit für den Mieter an, verkennt dann aber - wie die Revision mit Recht rügt - dass die Zumutbar- keit nicht abstrakt-generell, sondern nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls bestimmt werden kann. Der vom Berufungsgericht beauftragte Sachverständige ist - bei einer Belegung der Wohnung des Klägers mit zwei Personen, die (unter anderem) jeweils 20 Minuten pro Tag duschen - zu dem Ergebnis gekommen, dass ein täglich zweimaliges Stoßlüften mit einer Dauer von jeweils 13 bis 17 Minuten, ein dreimaliges Stoßlüften von jeweils zehn Mi- nuten oder ein dreimaliges Querlüften von jeweils drei Minuten ausreichen, um eine Schimmelpilzbildung im Bereich der Wandmitte und der Raumecken der Außenwände zu vermeiden. Dass ein solches Lüftungsverhalten für den Mieter unter allen Umstän- den unzumutbar sei und deshalb die Wohnung des Klägers den Mindeststan- dard zeitgemäßen Wohnens nicht gewährleiste, kann - wie die Revision mit Recht rügt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht angenom- men werden. Insbesondere hat das Berufungsgericht bei seiner unzutreffenden gegenteiligen Sichtweise auch außer Acht gelassen, dass es allgemein üblich ist (§ 291 ZPO), nach Vorgängen, die mit einer besonders starken Feuchtig- keitsentwicklung verbunden sind, wie etwa Kochen, Duschen und Waschen, den davon betroffenen Raum sogleich zu lüften, um die vermehrte Feuchtigkeit durch Luftaustausch alsbald aus der Wohnung zu entfernen. (3) Ebenso verfehlt ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass es dem Mieter unter allen Umständen unzumutbar sei, bei der Möblierung von Außen- wänden der Wohnung irgendeine Einschränkung hinzunehmen und dies zur Folge habe, dass bereits die bloße Gefahr einer Schimmelpilzbildung, die durch ein Aufstellen von Möbeln direkt und ohne Abstand an einer baualtersgemäß 29 30 31 - 14 - ungedämmten Außenwand entstehe, generell einen zur Minderung der Miete führenden Mangel darstelle. Letztlich läuft diese Argumentation des Berufungs- gerichts darauf hinaus, mittels des von ihm angewendeten Maßstabs bei der Beurteilung des Vorliegens eines möglichen Mangels des vermieteten Wohn- raums auch für eine nicht sanierte oder nicht grundlegend modernisierte Alt- bauwohnung und unabhängig von entsprechenden konkreten Vereinbarungen der Mietvertragsparteien einen Neubaustandard zugrunde zu legen. Dies ist ersichtlich rechtsfehlerhaft und steht im Widerspruch zu der oben dargestellten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum maßgeblichen Zeit- punkt der Beurteilung des Vorliegens möglicher Mängel der Mietsache. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit zum Nachteil der Beklag- ten erkannt worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuhe- ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist hinsichtlich des für eine Innendämmung begehrten Kostenvorschusses zur Endentscheidung reif, da es diesbezüglich weiterer Feststellungen nicht bedarf. Der Senat entscheidet deshalb insoweit in der Sa- che selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die fehlende Wärmedämmung aus den oben genannten Gründen vorliegend keinen Mangel der Wohnung darstellt, stehen dem Kläger Gewährleistungsansprüche insoweit nicht zu und kann er folglich einen Kostenvorschuss für die Mangelbeseitigung nicht verlangen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils in diesem Punkt und - unter Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils - (auch) insoweit zur Abweisung der Klage. 32 33 34 - 15 - Bezüglich der vom Kläger in der Berufungsinstanz über die bereits vom Amtsgericht zuerkannte Quote hinaus begehrten Mietminderung ist der Rechts- streit hingegen nicht zur Endentscheidung reif. Denn das Berufungsgericht hat - angesichts der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, inwieweit die von ihm angenommenen Mängel im Fensterbereich ("primäre Bauteildurchfeuchtungen" im Kinderzimmer und schadhafte Fensterblendrahmen auch in anderen Zimmern der Wohnung) - auch unter Berücksichtigung der seitens der Beklagten im September 2016 erfolgten Anbringung von Leisten um die Fensterrahmen - das Auftreten vom Schimmelpilz verursacht haben und ob diese für sich genommen eine Mietmin- derung über die vom Amtsgericht - rechtskräftig - zuerkannte Minderungsquote von 10 % der Bruttomiete hinaus rechtfertigen. Der Rechtsstreit ist daher inso- weit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Reinbek, Entscheidung vom 07.04.2017 - 13 C 682/14 - LG Lübeck, Entscheidung vom 17.11.2017 - 14 S 107/17 -

ECLI:DE:BGH:2017:220817BVIIIZR226.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 226/16 vom 22. August 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535; GG Art. 103 a) Zur Rücksichtnahmepflicht unter Mietern bei (Kinder-)Lärm aus der Nach- barwohnung eines Mehrfamilienhauses. b) Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm bedarf es nicht der Vorlage eines detaillierten Protokolls. Es genügt vielmehr grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (Bestätigung der st. Senatsrspr.: Senats- urteile vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 17; vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11, NJW-RR 2012, 977 Rn. 18; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 12). BGH, Beschluss vom 22. August 2017 - VIII ZR 226/16 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. August 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 5. September 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 35.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin ist seit 2004 Mieterin einer Dreieinhalbzimmerwohnung im Erdgeschoss eines etwa um 1900 erbauten Achtfamilienhauses der Beklagten in Berlin-Tiergarten. Die Streithelfer bewohnen mit ihren beiden noch nicht schulpflichtigen Kindern seit Ende 2012 die darüber liegende Wohnung. Die Klägerin behauptet unter Vorlage so genannter Lärmprotokolle und Antritt von Zeugenbeweis, seit dem Einzug der Streithelfer komme es aus deren Wohnung fast täglich, auch an Sonn- und Feiertagen sowie zu Ruhezeiten, zu massiven Lärmstörungen durch heftiges Stampfen, Springen, Poltern sowie durch Schreie und sonstige lautstarke und aggressive familiäre Auseinander- 1 2 - 3 - setzungen. Diese nicht nur durch die Kinder, sondern teilweise auch durch die Streithelfer selbst verursachten Störungen träten nicht nur punktuell, sondern bisweilen mehrmals am Tag auf und dauerten dabei größtenteils zwischen einer und vier Stunden. Der Lärm, auf den sie die Beklagte seit August 2013 mehr- fach hingewiesen habe, sei so heftig, dass er für sie sogar bei Verwendung von Ohrstöpseln noch deutlich hör- und spürbar sei. In der Küche sprängen die Töp- fe durch die damit einher gehenden Erschütterungen in den Regalen und die Türen wackelten in den Angeln. Die Schallübertragung über die Bauteile sei sehr heftig und als andauerndes Wummern zu hören und zu spüren. Davon sei die komplette Wohnung betroffen, so dass sie - die Klägerin - sich dem in kei- nem ihrer Zimmer entziehen könne. Zeitweise sei sie wegen der Intensität der Lärmstörungen sogar ausgezogen; auch Besucher übernachten mittlerweile nicht mehr in ihrer Wohnung. Bezeichnend für die Intensität der Störungen sei zudem, dass der Lärm und die Schallübertragung für die über der Wohnung der Streithelfer lebende Mieterin trotz Schwerhörigkeit selbst ohne Hörgerät zu hö- ren und zu spüren sei. Die auf Verurteilung zur Beseitigung der näher bezeichneten Lärmstö- rungen, auf Feststellung eines Mietminderungsrechts von fünfzig Prozent bis zur Beseitigung der Lärmstörungen und auf Rückzahlung einer wegen der gel- tend gemachten Minderung insoweit nur unter Vorbehalt gezahlten Miete in Hö- he von insgesamt 9.038,11 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Hiergegen wendet sich die Klägerin in vol- lem Umfang mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwer- de der Klägerin (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO) ist begründet. 3 4 - 4 - 1. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2016, 1388) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Beseitigung der von ihr behaupteten Lärmbelästigung, auf Feststellung der Mietminderung und auf Rückzahlung vermeintlich zuviel gezahlter Miete setzten sämtlich voraus, dass die von ihr gemietete Wohnung in einem nicht unerheblichen Maße in ihrer Tauglichkeit beeinträchtigt sei. Insoweit habe das Amtsgericht aber zutreffend festgestellt, dass die von der Klägerin selbst in ihrer Wohnung wahrnehmbare "Geräusch- und Erschütterungskulisse" nicht das normale Maß des in einer Mietwohnung sozial Zumutbaren überschreite. Auch ohne dahingehende Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien sei- en zwar nicht nur die generellen Ruhezeiten des Nachts und in der Mittagszeit zu beachten, sondern müssten die Mieter auch darauf achten, dass Kinder in der Wohnung bei ihren Spielen auf Hausbewohner Rücksicht nehmen. Ebenso sei Kinderlärm aus Nachbarwohnungen nicht in jeglicher Form, Dauer und In- tensität von Mitmietern hinzunehmen, nur weil er von Kindern stamme. Grund- sätzlich sei vielmehr bei jeder Art von Lärm unter Einschluss von Kinderlärm auf die Belange und das Ruhebedürfnis der Nachbarn Rücksicht zu nehmen, wobei die Erziehungsberechtigten auch verpflichtet seien, Kinder zu einem rücksichts- vollen Verhalten bezüglich ihrer Bewegungen und akustischen Äußerungen an- zuhalten. Das danach von der Klägerin in ihrer Wohnung hinzunehmende Maß an Lebensäußerungen seitens der Streithelfer, ihrer Kinder oder sonstiger Nachbarn sei im Streitfall jedoch noch nicht überschritten. Der Klägerin habe bereits bei ihrem Einzug in das Haus bekannt sein müssen, dass in die dortigen Wohnungen nach deren Zuschnitt auch Familien einzögen. Im Übrigen handele es sich unstreitig um ein Haus, das mit Hilfe öf- fentlicher Mittel errichtet worden sei und so aufgrund geförderter Mieten gerade 5 6 7 8 - 5 - auch für Familien mit mehreren Kindern attraktiven Wohnraum biete, der so auf dem freien Markt in Berliner Innenstadtlagen kaum zu bezahlbaren Mieten vor- handen sei. Von den Mietern solcher Wohnungen sei aber ein höheres Maß an "Geräuschtoleranz" zu erwarten als von Mietern extrem teurer oder als senio- rengerecht angebotener Wohnungen. Die in den Lärmprotokollen der Klägerin notierten Störungen gäben ganz überwiegend im Durchschnitt für etwa jeden zweiten Tag Störungen in den Morgenstunden zwischen 6.00 bis 8.00 Uhr und in den Abendstunden etwa von 17.00 bis 20.00 Uhr wieder, wobei an Wochenenden teilweise noch tagsüber Störungen sowie gelegentliche Störungen an verschiedenen Wochentagen mit- ten in der Nacht vermerkt seien. Soweit die Lärmprotokolle überwiegend Eintra- gungen wie "Lautes Hin und Her Rennen, Poltern, Stampfen, Herumtrampeln" oder "Springen auf Boden" und "laute Sprache", "Vater brüllt, Kind schreit" ent- hielten, seien Kinder im Kleinkindalter - anders als Erwachsene - aber nicht zu einer differenzierten verbalen Auseinandersetzung und zu einer leisen Art der Fortbewegung fähig. Rennen und festes Auftreten stellten bei Kleinkindern die normalen Fortbewegungsarten dar, auch wenn dies von der Klägerin als Poltern oder Stampfen empfunden werde. Ebenso entspreche es dem natürlichen Be- wegungsdrang von Kindern, Wege mehrfach "abzulaufen"; durch diese natür- lich angelegten ständigen Wiederholungen schafften Kinder sich überhaupt erst die Voraussetzung zu einer differenzierten Bewegungsfähigkeit. Dies sei von Mietern als ein Schritt der natürlichen Entwicklung von Kindern hinzunehmen und entspreche normaler Wohnnutzung. Soweit die Klägerin in den Lärmprotokollen ein Schreien und Brüllen von Kindern vermerkt habe, sei in diesen akustischen Einwirkungen auf die Räume der Klägerin ebenfalls keine (erhebliche) Gebrauchsbeeinträchtigung zu sehen. Kleinkinder seien naturgemäß nicht in der Lage, ihren Unmut und Unbehagen 9 10 - 6 - differenziert auszudrücken und bedienten sich akustischer Äußerungen, die von anderen Personen als Schreien oder Brüllen wahrgenommen würden. Auch diese akustischen Einwirkungen stellten das normale Maß einer Wohnnutzung durch kleine Kinder dar. Soweit in den Protokollen ein Brüllen des Streithelfers zu 2 notiert sei, sei dies in fast allen Fällen darauf gerichtet gewesen, die zuvor wohl als zu laut empfundenen Kinder aufzufordern, ihrerseits Ruhe zu geben und ein Schreien zu unterlassen. Damit zeigten die notierten Äußerungen aber, dass gerade die Nachbarn sich bemühten, ihre Kinder zu einem rücksichtsvol- len Verhalten gegenüber den Mitmietern zu bewegen. Dass sich die lautstark äußernden Erwachsenen dabei selbst als Störung der Nachbarschaft und als wenig erzieherisch wertvoll erwiesen, sei zwar aus pädagogischer Sicht nicht wünschenswert, als Zeichen der ständigen nervlichen Anspannung der mit der Erziehung von Kleinkindern betrauten Erwachsenen aber in dem geringen von der Klägerin geschilderten Rahmen noch als sozial adäquat zu akzeptieren. Sofern die Klägerin gelegentlich ein nächtliches Schreien von Kindern wahrge- nommen habe, stelle auch dies keine erhebliche Beeinträchtigung des Wohn- gebrauchs dar; es entspreche vielmehr üblicher Wohnnutzung, dass Kinder bei einer Erkrankung oder nächtlicher Angst auch einmal weinten oder schrien. Soweit die Klägerin in ihren Lärmprotokollen die Eintragung "s.o." vorge- nommen habe, sei im Übrigen nicht erkennbar, auf welche obigen Eintragungen sie Bezug genommen habe. Bezüglich derjenigen Zeiträume, für die die Kläge- rin zwar eine Minderung der Miete geltend mache, hinsichtlich derer es - wie für die Zeiträume von Juli 2014 bis Februar 2015 sowie für Juni 2015 und den ge- samten Zeitraum seit August 2015 - aber an konkretem Vortrag fehle, sei über- haupt keine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs zu erkennen. Insoweit habe das Amtsgericht die Beweisaufnahme zutreffend als unzulässig abgelehnt. 11 - 7 - 2. Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils. Die ange- fochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den An- spruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht gebietet es, dass sich das Gericht mit allen wesentlichen Punkten des Vortrags einer Partei auseinandersetzt. Zwar muss es nicht jede Erwägung in den Urteilsgründen ausdrücklich erörtern. Aus dem Gesamtzu- sammenhang muss aber hervorgehen, dass es die wesentlichen Punkte be- rücksichtigt und in seine Überlegungen mit einbezogen hat (Senatsbeschlüsse vom 5. April 2005 - VIII ZR 160/04, NJW 2005, 1950, unter II 2 b; vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 295/08, WuM 2009, 539 Rn. 5). Daran mangelt es hier. Denn das Berufungsgericht hat - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - den Kern des Vorbringens der Klägerin zu Art, Intensität, Häufigkeit und Dauer der ihrem Klagebegehren zugrunde liegenden Lärmstörungen verkannt und dadurch bereits im Ansatz die entscheidungserhebliche Abwägung der einander gegenüber stehenden Interessen verfehlt. Darüber hinaus hat es einen wesent- lichen Teil des Klagevorbringens unter grundlegender Missachtung bestehen- der Substantiierungsanforderungen übergangen. a) Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass in einem Mehrfamilien- haus gelegentlich auftretende Lärmbeeinträchtigungen grundsätzlich als sozial adäquat hinzunehmen sind und für die betroffenen Mitmieter deshalb noch nicht ohne Weiteres einen Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB begrün- den (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, NJW 2012, 1647 Rn. 11). Dazu zählt auch üblicher Kinderlärm, den das Immissionsschutzrecht des Bundes und der Länder (z.B. § 22 Abs. 1a BImSchG, § 6 Abs. 1 LImSchG Bln) für seinen Bereich als grundsätzlich sozial adäquat und damit zumutbar behandelt, was - auch wenn diese Maßstäbe für die mietrechtliche Pflichtenlage keine unmittelbare Wirkung entfalten können (Staudinger/Emmerich, BGB, 12 13 - 8 - Neubearb. 2014, § 535 Rn. 27; Dötsch, ZfIR 2012, 458, 461) - gewisse Aus- strahlungswirkungen auf die ohnehin schon längst in diese Richtung tendieren- de Verkehrsanschauung zur Toleranz gegenüber solchen Geräuschemissionen und darüber auf die mietrechtlichen Abwägungsprozesse hat, die ihrerseits al- lerdings zugleich durch das Gebot zumutbarer gegenseitiger Rücksichtnahme geprägt sind (vgl. Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 26 ff. mwN). Vor diesem Hintergrund geht die ganz überwiegende Instanzrechtspre- chung deshalb für Fallgestaltungen, die mit dem Streitfall vergleichbar sind (zu einem Sonderfall etwa LG Münster, NJW 2009, 3730, 3731 [autistisches Kind]), zutreffend davon aus, dass zwar auf der einen Seite Geräuschemissionen, die ihren Ursprung in einem altersgerecht üblichen kindlichen Verhalten haben, ge- gebenenfalls auch unter Inkaufnahme erhöhter Grenzwerte für Lärm und ent- sprechender Begleiterscheinungen kindlichen Verhaltens, grundsätzlich hinzu- nehmen sind, auf der anderen Seite jedoch die insoweit zu fordernde erhöhte Toleranz auch Grenzen hat. Diese sind hierbei jeweils im Einzelfall zu bestim- men unter Berücksichtigung namentlich von Art, Qualität, Dauer und Zeit der verursachten Geräuschemissionen, des Alters und des Gesundheitszustands des Kindes sowie der Vermeidbarkeit der Emissionen etwa durch objektiv gebo- tene erzieherische Einwirkungen oder durch zumutbare oder sogar gebotene bauliche Maßnahmen (z.B. BayObLG, NJW-RR 1994, 598, 599; OLG Düssel- dorf, NJW 2009, 3377 f. [jeweils WEG-Sachen]; OLG Düsseldorf, OLGR 1997, 89, 91; LG Berlin [Zivilkammer 62], WuM 1999, 329; LG München I, NJW-RR 2005, 598; LG Köln, Urteil vom 30. Oktober 2008 - 6 S 403/07, juris Rn. 6 ff.). b) Auch das Berufungsgericht ist von diesem Ansatz ausgegangen und hat ausgeführt, dass Kinderlärm aus Nachbarwohnungen nicht in jeglicher Form, Dauer und Intensität von Mitmietern hinzunehmen ist, nur weil er eben 14 15 - 9 - von Kindern stamme, sondern dass grundsätzlich bei jeder Art von Lärm unter Einschluss von Kinderlärm auf die Belange und das Ruhebedürfnis der Nach- barn Rücksicht zu nehmen ist. Das Berufungsgericht hat jedoch bei Anlegung dieses Maßstabs wesentliches Vorbringen der Klägerin zu Art, Intensität, Fre- quenz und Dauer der auf ihre Wohnung einwirkenden Geräusche und Erschüt- terungen übergangen. Insbesondere hat es sich durch die lediglich kursorische Auswertung der vorgelegten Lärmprotokolle den Blick für den Kern des in jeder Hinsicht mit Substanz unterlegten Vorbringens der Klägerin verstellt, der darin besteht, dass die von den Kindern der Streithelfer wie auch von den Streithel- fern selbst ausgehenden Geräuschemissionen jedes noch irgendwie hinzu- nehmende Maß überschritten haben. Insoweit kann, wie die Nichtzulassungsbeschwerde anhand der unter Beweis gestellten Eintragungen in den Lärmprotokollen im Einzelnen erläutert hat und wie sich auch aus den übrigen, für das Nichtzulassungsbeschwerdever- fahren als richtig zu unterstellenden Eintragungen in den vorgelegten Lärmpro- tokollen ohne Weiteres erschließt, schlechthin nicht davon die Rede sein, dass die protokollierten Geräuschemissionen und Erschütterungen in ihrer bemer- kenswerten Frequenz und Dauer noch als Ausdruck eines natürlichen Bewe- gungsdrangs von Kindern darauf abgezielt hätten, durch ihre "natürlich angeleg- ten, ständigen Wiederholungen … die Voraussetzungen zu einer differenzierten Bewegungsfähigkeit" zu schaffen und hierüber "als ein Schritt der natürlichen Entwicklung von Kindern" normaler Wohnnutzung zu entsprechen. Ebenso hat das, was in auffälliger Häufigkeit und Wiederkehr in den Lärmprotokollen etwa als familiäre Auseinandersetzung, "Riesentheater" oder Schreien und Brüllen insbesondere des Streithelfers zu 2 verzeichnet ist, nur wenig mit dem gemein, was als eine noch im üblichen Rahmen liegende erzieherische Einwirkung ver- standen werden kann, um "die zuvor wohl als zu laut empfundenen Kinder auf- zufordern, ihrerseits Ruhe zu geben und ein Schreien zu unterlassen". 16 - 10 - Dass hinsichtlich der als Mangel der Mietsache gerügten Geräusch- emissionen und Erschütterungen ein unauflöslicher Widerspruch zwischen den vorgelegten Lärmprotokollen und dem dazu gehaltenen Klagevortrag bestanden hat, der das Berufungsgericht möglicherweise hätte veranlassen können, nach vorheriger Erörterung etwaiger Widersprüche den unmissverständlich auf einen Mangel hinauslaufenden Klagevortrag bei seiner Würdigung in der geschehe- nen Weise außer Betracht zu lassen und stattdessen den nach seiner Sicht nicht mangeltauglichen Eintragungen in den Protokollen den Vorzug zu geben, ist nicht erkennbar. Das gilt umso mehr, als es einer Vorlage der Lärmprotokolle noch nicht einmal bedurft hätte, weil die Immissionsbelastung, derer die Kläge- rin sich in ihrer Wohnung seit Jahren ausgesetzt sieht, in ihrem dargestellten Klagevorbringen nach Art, Intensität, Dauer und Häufigkeit in einer den Kern ihres Angriffs kennzeichnenden Weise mit ausreichender Substanz beschrieben war (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 11 f., 14 mwN). c) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) auch dadurch verletzt, dass es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde ebenfalls mit Recht beanstandet - diejenigen Störungszeiträume als unsubstantiiert dargestellt außer Betracht gelassen hat, hinsichtlich derer kein Lärmprotokoll vorgelegt war; denn auch dieses Vorgehen findet im Prozessrecht keine Stütze mehr (vgl. Senatsurteil vom 15. Februar 2017 - VIII ZR 284/15, juris Rn. 16 mwN). Insoweit hat das Berufungsgericht grundlegend verkannt, dass es nach der ständigen Recht- sprechung des Senats bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm nicht der Vorlage eines detaillierten Protokolls bedarf. Es genügt vielmehr grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beein- trächtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten (Senatsurteile vom 29. Februar 17 18 - 11 - 2012 - VIII ZR 155/11, aaO Rn. 17; vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11, NJW- RR 2012, 977 Rn. 18; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, aaO Rn. 12). Das ist - wie die Nichtzulassungsbeschwerde an- hand des Vorbringens der Klägerin in den Tatsacheninstanzen im Einzelnen belegt hat - geschehen, so dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen ge- nauso wie dasjenige zu den protokollierten Geschehnissen hätte berücksichti- gen und die angetretenen Beweise hätte erheben müssen. III. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens der Klägerin und Erhebung der angetretenen Beweise zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zu diesem Zweck gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Dabei wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob es über den angetretenen Zeugenbeweis und eine nach der Sachlage voraussichtlich gebotene Anhörung der Klägerin (§ 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO) hinaus nicht auch angebracht erscheint, sich durch Einnahme eines Au- genscheins über die etwa zur Hellhörigkeit des Hauses vorgetragenen örtlichen Verhältnisse zu vergewissern sowie sich dazu gegebenenfalls ergänzend sach- 19 - 12 - verständig beraten zu lassen (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO; vgl. auch Senatsbe- schluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16, aaO Rn. 15). Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 22.12.2015 - 5 C 213/15 - LG Berlin, Entscheidung vom 05.09.2016 - 67 S 41/16 -

ECLI:DE:BGH:2019:140519BVIIIZR126.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 126/18 vom 14. Mai 2019 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Mai 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt beschlossen: Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungs- beschwerde gegen das Urteil der Zivilkammer 67 des Land- gerichts Berlin vom 26. April 2018 gewährt. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Berlin aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 65.000 € festgesetzt. Von der Erhebung der Gerichtskosten für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen. - 3 - Gründe: I. Die Klägerin vermietete der Beklagten mit Vertrag vom 5. August 2013 eine Wohnung in Berlin. Die Beklagte zog Ende August 2013 ein und hielt sich nur vier Tage in der Wohnung auf. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 kündigte sie das Miet- verhältnis wegen Gesundheitsgefährdung durch Raumgifte fristlos, hilfsweise ordentlich. Zur Begründung berief sie sich darauf, die Wohnung sei zuvor von "Messies" bewohnt worden und einer der Bewohner sei in der Wohnung ver- storben. Aufgrund des desolaten Zustands der Wohnung habe die Klägerin vor der Vermietung an die Beklagte die Reinigung durch den Streithelfer veranlasst. Dieser habe nach eigenen Angaben unter anderem zwölf Liter eines frei ver- käuflichen, biozidhaltigen Reinigungsmittels verwendet. Der Reiniger habe mit anderen Mitteln und bei der Sanierung verwendeten Baustoffen reagiert, so dass sich giftige Gase, Dämpfe und Ablagerungen gebildet hätten. Die Beklagte habe eine Vergiftung und dauerhafte Hypersensibilisierung erlitten. Sie leide nach wie vor an erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Ihrer zuvor ausgeübten Tätigkeit als selbständige Pianistin und Tänzerin könne sie nicht mehr nachgehen. Die Giftstoffe hätten sich an sämtlichen von ihr in die Woh- nung eingebrachten Gegenständen niedergeschlagen. Die auf eine Kündigung wegen Mietrückständen gestützte Räumungs- klage der Klägerin haben die Parteien nach Rückgabe der Wohnung - die Be- klagte hatte aus Gründen der Beweissicherung zunächst ein Zurückbehaltungs- recht geltend gemacht - bereits in erster Instanz übereinstimmend für erledigt 1 2 3 - 4 - erklärt. Mit ihrer Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung der Verpflich- tung der Klägerin zum Ersatz sämtlicher materieller Schäden, welche die Be- klagte mit rund 80.000 € beziffert, sowie künftiger immaterieller Schäden infolge nicht absehbarer Verschlechterung des Gesundheitszustandes, die jeweils auf der ab dem 25. August 2013 erlittenen Vergiftung beruhen. Die Widerklage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Die Revi- sion hat das Landgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzu- lassungsbeschwerde der Beklagten. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentli- chen ausgeführt: Der Beklagten stünden Ersatzansprüche weder hinsichtlich materieller noch immaterieller Schäden zu. Derartige Ansprüche ergäben sich weder aus § 536a Abs. 1 BGB noch aus § 823 Abs. 1 BGB. Die Beklagte habe nicht beweisen können, durch eine von der Klägerin gesetzte Ursache oder durch ein dieser zuzurechnendes Ver- schulden ihres Streithelfers an der Gesundheit geschädigt worden zu sein. Die gerichtlich bestellte Sachverständige, Frau Dipl.-Ing. C. , habe die Behaup- tung der Beklagten nicht zu bestätigen vermocht, dass der von der Klägerin im Vorfeld des Mietvertragsschlusses beauftragte Streithelfer bei der von ihm durchgeführten Reinigung der Wohnung gesundheitsgefährdende Reinigungs- mittel verwendet habe, deren Rückstände auch noch zum Zeitpunkt des Ein- 4 5 6 7 - 5 - zugs der Beklagten in einem gesundheitsbeeinträchtigendem Maße vorhanden gewesen seien und zu den von ihr geschilderten Gesundheitsschäden geführt hätten. Nach den Ausführungen der Sachverständigen sei eine Zuordnung der behaupteten Belastungen zu dem Reinigungsvorgang aufgrund des großen zeitlichen Abstandes zwischen dem zurückliegenden Einzug der Beklagten und der jeweiligen Entnahme einer Luftprobe durch den Privatgutachter A. (7. November 2013) sowie durch den im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen L. (8. Mai 2014) nicht möglich. Auch könne ein Rückschluss auf die Raumluftbelastung zum Einzugsdatum, wie vom Privatgut- achter W. nach dessen Luftprobeentnahme am 30. Juli 2014 vorge- nommen, nicht gezogen werden. Weitere Raumluftmessungen seien aus ihrer Sicht infolge des zeitlichen Abstandes zum Einzugsdatum von mehr als vier Jahren aufgrund des natürlichen Abklingverhaltens der fraglichen Substanzen nicht geeignet, weitere Erkenntnisse zu erbringen. Anhaltspunkte, an der Expertise der Sachverständigen zu zweifeln, be- stünden nicht. Diese habe sich mit dem Inhalt und den Ergebnissen sämtlicher vorliegenden Gutachten auseinandergesetzt und nachvollziehbar ausgeführt, dass weitere Messungen keinen Erkenntnisgewinn erbringen könnten. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Der Beklagten, die auch glaubhaft gemacht hat (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO), dass ihr Pro- zessbevollmächtigter nicht bereit gewesen sei, die wirksam eingelegte Nichtzu- 8 9 10 - 6 - lassungsbeschwerde im Weiteren ohne Gewährung von Prozesskostenhilfe ordnungsgemäß und insbesondere fristgerecht zu begründen (vgl. BGH, Be- schluss vom 29. März 2012 - IV ZB 16/11, NJW 2012, 2041 Rn. 15 mwN), war nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Beschwerde zu ge- währen (§ 233 ZPO). Die Nichtzulassungsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entschei- dung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), da sich das Beru- fungsgericht inhaltlich nicht mit dem mittels Privatgutachten konkretisierten Par- teivortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat. 1. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführun- gen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu zie- hen. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Ge- richts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 11. Dezember 2012 - VIII ZR 37/12, juris Rn. 10). Zwar muss sich das Gericht nicht mit jedem von einer Partei vorgebrach- ten Gesichtspunkt auseinandersetzen. Es hat jedoch namentlich den auf eine privatgutachterliche Stellungnahme gestützten Parteivortrag hinreichend in sei- 11 12 13 - 7 - ne Überzeugungsbildung einzubeziehen. Das Gericht verstößt daher gegen das Recht einer Partei auf rechtliches Gehör, wenn es im Urteil nicht zu erkennen gibt, dass es die konträren Stellungnahmen des gerichtlichen Sachverständigen einerseits und des von der Partei beauftragten Privatgutachters andererseits sorgfältig und kritisch gewürdigt und gegebenenfalls die Streitpunkte mit dem gerichtlichen Sachverständigen erörtert hat. Die Entscheidungsgründe müssen erkennen lassen, dass eine Auseinandersetzung mit den sich aus dem Privat- gutachten ergebenden Einwendungen stattgefunden hat. Im Ergebnis muss das Gericht hiernach mit nachvollziehbarer und einleuchtender Begründung einer der Auffassungen den Vorzug geben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Januar 2015 - VI ZR 204/14, NJW 2015, 1311 Rn. 6; vom 15. Dezem- ber 2015 - VI ZR 557/15, NJW 2016, 639 Rn. 5 f.; vom 6. April 2016 - VII ZR 16/15, juris Rn. 11; Urteil vom 28. August 2018 - VI ZR 509/17, NJW-RR 2019, 17 Rn. 19). 2. Die Begründung des Berufungsurteils genügt diesen Anforderungen nicht. a) Zwar hat das Berufungsgericht das rechtliche Gehör der Beklagten nicht in Form einer unzulässigen Übergehung eines Beweisangebotes verletzt. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde rügt, der angebotene Sachverständi- genbeweis sei zu Unrecht nicht erhoben worden und das Berufungsgericht sei von der Ungeeignetheit des Beweismittels ausgegangen, ist dies unzutreffend. Der Beweisantrag wurde nicht abgelehnt; vielmehr wurde durch Beschluss vom 8. Februar 2017 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Die Sachverständige hat die Beweisfrage dahingehend beantwortet, sie könne aus gutachterlicher Sicht, insbesondere aufgrund des großen zeitlichen Ab- standes der Untersuchungen des Sachverständigen L. und des Privat- 14 15 - 8 - gutachters A. zum Einzugsdatum, keine Rückschlüsse auf Raumluft- konzentrationen zum Zeitpunkt des Einzugs ziehen. Eine Ableitung der Raum- luftbelastung zum Einzugszeitpunkt der Beklagten aus der Belastung der Luft im Hohlraum des Dielenbodens, wie seitens des Privatgutachters W. festgestellt, sei aus ihrer Sicht nicht möglich. b) Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der - für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 536a Abs. 1 BGB beweisbelasteten (vgl. Senatsbe- schluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061 Rn. 2) - Be- klagten jedoch dadurch verletzt, dass es die Widersprüche zwischen den Aus- führungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen und der Privatgutachter nicht zur Kenntnis genommen hat. Statt dessen hat es die pauschale, nicht be- gründete Beurteilung der Sachverständigen, dass die Beweisfrage aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr beantwortet werden könne, unkritisch übernommen. Für eine solche Feststellung liefert das Sachverständigengutachten jedoch kei- ne Grundlage, da die zweiseitige Stellungnahme der Sachverständigen über eine bloße formale Kenntnisnahme der Privatgutachten nicht hinausgeht. aa) Der Privatgutachter A. hat auf Grundlage einer bereits am 7. November 2013, mithin rund zweieinhalb Monate nach dem Einzug der Be- klagten, entnommenen Luftprobe bezüglich der C4-C11-Alkanale/Aldehyde und bei dem Biozid MIT (2-Methyl-4-Isothiazolin-3-one) eine nachweisbare Über- schreitung der Richtwerte festgestellt. Die von ihm vorgefundene Raumluftbe- lastung hat er noch zu diesem Zeitpunkt als "hygienisch auffällig bis bedenklich" bewertet. Er hat weiter angenommen, dass das Biozid MIT, die TVOC (Total Volatile Organic Compounds, Summe der Konzentrationen der Gruppe der flüchtigen organischen Verbindungen) und einige weitere flüchtige Stoffe an- fänglich mehrfach höher konzentriert gewesen sein müssten. 16 17 - 9 - Warum die gerichtlich bestellte Sachverständige demgegenüber einen solchen Rückschluss als nicht möglich ansieht, bedurfte näherer Erläuterung. Sie hat nicht wissenschaftlich fundiert dargelegt, weshalb aus ihrer Sicht die "große" Zeitspanne von lediglich zweieinhalb Monaten zwischen dem Einzug der Beklagten und den - seitens des Berufungsgerichts als solche nicht in Zwei- fel gezogenen - Messungen des Privatgutachters solche Rückrechnungen nicht erlauben sollen. Sie führt zwar aus, dass zahlreiche der im Beweisbeschluss aufgeführten Substanzen beziehungsweise Substanzgruppen im Untersu- chungsumfang des Privatgutachters nicht enthalten gewesen seien. Jedoch ist nicht näher begründet, welche dies waren und warum gerade dieses Fehlen einer Beantwortung der Beweisfrage entgegensteht. Zudem hat der Sachverständige L. im selbständigen Beweisverfah- ren aufgrund einer späteren Messung am 8. Mai 2014 immerhin noch eine "ge- ringe Gesamtkonzentration an Lösungsmitteln" sowie eine "leicht erhöhte Kon- zentration an organischen Säuren" nachweisen können. bb) Darüber hinaus hat die Sachverständige den Widerspruch zu den Ergebnissen des weiteren Privatgutachters, des Diplom-Chemikers W. , ebenfalls nicht in einer Weise erläutert, die es dem Gericht ermöglicht hätte, den Feststellungen der Gerichtssachverständigen den Vorzug zu geben. Dieser Privatgutachter hat auf der Grundlage einer am 30. Juli 2014 ent- nommenen Luftprobe aus dem Bereich unter den Dielen im Flur der Wohnung festgestellt, dass in der dort eingeschlossenen Raumluft ein TVOC-Gehalt im Bereich der Stufe 3 vorgelegen habe, welcher als hygienisch auffällig zu beur- teilen sei. Ebenso wie der Privatgutachter A. hat er - auch in seiner schriftlichen Ergänzung vom 22. November 2014 - eine Rückrechnung auf eine 18 19 20 21 - 10 - Raumluftkontamination zum Einzugszeitpunkt der Beklagten vorgenommen, die aus seiner Sicht zweifelsfrei mit den von ihm ermittelten (auffälligen) Gehalten in der Bodenluft korrelierten. Wenn die gerichtlich bestellte Sachverständige eine solche Ableitung aus ihrer Sicht als nicht möglich bezeichnet, bedarf dies einer fachlich fundierten Begründung. Diese fehlt. Die Nichtzulassungsbe- schwerde weist zu Recht darauf hin, dass die Sachverständige jede nachvoll- ziehbare Begründung dafür schuldigt bleibt, warum sie den Einschätzungen des Privatgutachters W. nicht folgt. c) Nach Vorstehendem war das Gericht somit bereits von Amts wegen (§ 411 Abs. 3 ZPO) und daher unabhängig von dem in der Berufungsverhand- lung gestellten Antrag der Beklagten auf Erläuterung des Gutachtens (§§ 397, 402 ZPO; vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 295/08, NJW-RR 2009, 1361 Rn. 10; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 411 Rn. 4) gehal- ten, den Widersprüchen zwischen den Feststellungen der Gerichtsgutachterin sowie der Privatgutachter mittels weiterer Sachverhaltsaufklärung nachzugehen (vgl. MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 5. Aufl., § 411 Rn. 10; Zöller/Greger, aaO Rn. 3; jeweils mwN). 3. Diese dem Berufungsgericht unterlaufene Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich (§ 544 Abs. 7 ZPO), da nicht ausgeschlossen werden kann, dass es bei der gebotenen weiteren Sachverhaltsaufklärung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. 22 23 - 11 - IV. Bei der Zurückverweisung an das Berufungsgericht macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch, der auf den Fall einer Zurückverweisung nach § 544 Abs. 7 ZPO entsprechend anwendbar ist (Se- natsbeschlüsse vom 3. Juli 2018 - VIII ZR 229/17, WM 2019, 278 Rn. 81 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 5. März 2019 - VIII ZR 190/18, juris Rn. 23). Für das neu eröffnete Berufungsverfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Voraussetzungen einer erneuten Begutachtung durch ei- nen anderen Sachverständigen (§ 412 Abs. 1 ZPO) vorliegen dürften. 24 25 - 12 - Die Nichterhebung der Gerichtskosten für das Verfahren der Nichtzulas- sungsbeschwerde beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 15.03.2016 - 8 C 18/14 - LG Berlin, Entscheidung vom 26.04.2018 - 67 S 142/16 - 26

ECLI:DE:BGH:2016:130416UVIIIZR198.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 198/15 Verkündet am: 13. April 2016 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Zur Mietminderung im Falle der Entwendung einer mitvermieteten, später auf Wunsch des Mieters vereinbarungsgemäß ausgelagerten Einbauküche. BGH, Urteil vom 13. April 2016 - VIII ZR 198/15 - LG Berlin AG Berlin-Pankow/Weißensee - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2016 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 4. August 2015 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 15. Oktober 2014 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung der Beklagten in Berlin, die bauseits mit einer Einbauküche ausgestattet war. Nach einer gleichzeitig mit dem Mietvertrag vom 26. März 1997 geschlossenen Zusatzvereinbarung hatte die Klägerin eine Gesamtmiete in Höhe von 964,72 DM zu zahlen, wovon ein Betrag in Höhe von 34,64 DM (17,71 €) auf die Einbauküche entfiel. Im Jahr 2010 bat die Klägerin, die Einbauküche durch eine eigene Kü- cheneinrichtung ersetzen zu dürfen. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 22. März 2010 ihr Einverständnis, das sie an verschiedene Bedingungen knüpf- te. In dem genannten Schreiben heißt es unter anderem: 1 2 - 3 - "4. Sämtliche durch die Veränderung freiwerdenden Bauteile bzw. Ein- richtungsgegenstände der Grundausstattung der Wohnung sind von Ihnen so aufzubewahren und zu warten, dass sie in gebrauchsfähi- gem Zustand erhalten bleiben. 5. Für alle im Zusammenhang mit der genehmigten Maßnahme eintre- tenden Schäden sowie für den Verlust oder Beschädigung der ge- mäß Ziffer 4 aufzubewahrenden Teile sind Sie haftpflichtig. […] 7. Bei Beendigung des Mietverhältnisses sind Sie verpflichtet, […] auf unser Verlangen den ursprünglichen bauseitigen Zustand so recht- zeitig auf Ihre Kosten wiederherzustellen, dass keine Verzögerung in der Neuvermietung der Wohnung eintritt." Das Schreiben schließt mit der Erklärung ab: "Wenn Sie von dieser Ge- nehmigung Gebrauch machen, so erkennen Sie die vorgenannten Bedingungen an." Die Klägerin lagerte die ausgebauten Küchenteile in dem zur Mietwoh- nung gehörenden Kellerraum, wo sie am 9. Februar 2014 entwendet wurden. Die Versicherung der Klägerin zahlte einen Entschädigungsbetrag von 2.790 € für die Küche, der der Beklagten zufloss. Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie den in der Zusatzvereinbarung vom 26. März 1997 für die Nutzung der Ein- bauküche der Beklagten vorgesehenen Betrag, den sie mit 15,59 € errechnet, so lange nicht mehr entrichten müsse, als ihr diese oder eine gleichwertige Kü- che nicht von der Beklagten zur Verfügung gestellt werde. Das Amtsgericht hat die auf Feststellung einer Mietminderung um monat- lich 15,59 € seit dem 1. August 2014 und auf Rückzahlung von 77,95 € für den Zeitraum von März bis Juli 2014 gerichtete Klage abgewiesen. Mit ihrer Beru- fung hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die Miete ab 1. März 2014 um 15,59 € gemindert sei. Diesem Begehren hat das Landgericht entsprochen. 3 4 5 - 4 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig. Die Klägerin habe gemäß § 256 Abs. 1 ZPO ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der von ihr geltend gemachten Min- derung, da ansonsten das Auflaufen eines kündigungsrelevanten Zahlungs- rückstands drohe. Die Klage sei auch begründet. Die von der Klägerin geschuldete Miete sei aufgrund des Abhandenkommens der Einbauküche gemäß § 536 Abs. 1 BGB um 15,59 € gemindert. Es liege ein Sachmangel vor, weil es hierdurch an der vereinbarten Beschaffenheit der Mietsache fehle. Die Beklagte habe sich im Mietvertrag beziehungsweise in der hierzu getroffenen Zusatzvereinbarung ver- pflichtet, der Klägerin eine Einbauküche im Küchenraum der Wohnung zur Ver- fügung zu stellen. Die Vereinbarung vom 22. März 2010, mit der die Beklagte der Klägerin gestattet habe, eine eigene Küche einzubauen und die Einbaukü- che der Beklagten an anderer Stelle auf eigenes Risiko zu lagern, habe an die- ser Verpflichtung nichts geändert. Denn die Beklagte habe der Klägerin die Kü- che weiterhin zur Nutzung überlassen müssen, wenn auch nicht mehr im Kü- chenraum der Mietwohnung. 6 7 8 9 - 5 - Es liege auch eine Gebrauchsbeeinträchtigung vor, die die Nutzbarkeit der Wohnung erheblich einschränke. Dass die Klägerin die Wohnung mit einer eigenen Küche ausgestattet habe und sich der Verlust der ausgebauten Küche deshalb tatsächlich nicht nachteilig auswirke, sei nicht maßgeblich. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Miete für die Wohnung der Klägerin ist nicht wegen eines Sachmangels gemindert (§ 536 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Das Berufungsgericht hat die unter den Parteien getroffene Vereinbarung vom 22. März 2010 rechtsfehlerhaft ausgelegt und in- folgedessen der hinsichtlich einer Einbauküche geschuldeten Gebrauchsge- währungspflicht der Beklagten (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB) einen unzutreffenden Inhalt beigemessen. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht ein berechtigtes Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) der Klägerin an der Feststellung einer Mietminderung und somit die Zulässigkeit der Klage bejaht. Dies greifen Revision und Revisionserwide- rung auch nicht an. 2. Die Klage ist jedoch unbegründet, weil ein Sachmangel nicht vorliegt und die Miete deshalb nicht gemindert ist. a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert. Ein derarti- ger Mangel, der dem Mieter sowohl ein Recht zur Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbeseitigung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) gewährt, setzt eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächli- 10 11 12 13 14 - 6 - chen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand voraus. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinba- rungen der Mietvertragsparteien (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 23. Septem- ber 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 18). b) Mit Erfolg rügt die Revision, dass das Berufungsgericht die zwischen den Parteien getroffenen Absprachen über den vertraglich vorausgesetzten Zu- stand der Mietsache rechtsfehlerhaft ausgelegt hat (§§ 133, 157 BGB). Zwar ist dem Berufungsgericht, anders als die Revision meint, nicht anzulasten, dass es bereits den Inhalt der Zusatzvereinbarung vom 26. März 1997 rechtsfehlerhaft beurteilt hat. Jedoch hat es zu Unrecht angenommen, die von der Beklagten nach dem ursprünglichen Mietvertrag nebst Zusatzvereinbarung geschuldete Verpflichtung zur Ausstattung der Mietwohnung mit der bauseits vorhandenen Einbauküche habe durch die im Genehmigungsschreiben der Beklagten gestell- ten und von der Klägerin akzeptierten Bedingungen keine maßgeblichen Ände- rungen erfahren. aa) Die Auslegung einer Individualvereinbarung - wie hier der Zusatzver- einbarung zum Mietvertrag vom 26. März 1997 nebst der Änderungsregelung vom 22. März 2010 - durch den Tatrichter ist vom Revisionsgericht nur einge- schränkt daraufhin überprüfbar, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Aus- legungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Ausle- gung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 2014 - VIII ZR 376/13, BGHZ 202, 39 Rn. 42; vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12, WM 2014, 2280 Rn. 38; vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, NZM 2015, 79 Rn. 37; jeweils mwN; vom 10. Juni 2015 15 16 - 7 - - VIII ZR 99/14, NJW 2015, 2324 Rn. 13). Ein derartiger Rechtsfehler fällt dem Berufungsgericht hier zur Last. bb) Allerdings ist die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Zusatzvereinbarung vom 26. März 1997 nicht zu beanstanden. Denn an- ders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht den Inhalt dieser Verein- barung nicht dahin ausgelegt, dass nur die reine Überlassung der beschriebe- nen Einbauküche, nicht dagegen auch deren betriebsbereiter Einbau geschul- det gewesen sei. Das Berufungsgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass Gegenstand der Zusatzvereinbarung die sich im Küchenraum der Wohnung befindliche funktionstüchtige Einbauküche war, die im Rahmen der der Beklag- ten "obliegenden Instandsetzungspflicht gegebenenfalls auch durch eine neue [Küche] zu ersetzen" gewesen wäre. cc) Jedoch widerspricht - wie die Revision mit Recht rügt - die Auslegung des Inhalts der am 22. März 2010 zwischen den Parteien getroffenen Abspra- chen bezüglich der von der Klägerin angemieteten Einbauküche der Beklagten durch das Berufungsgericht allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen. (1) Im Ansatzpunkt ist das Berufungsgericht noch zutreffend davon aus- gegangen, dass die im Schreiben der Beklagten vom 22. März 2010 genannten Bedingungen für den von der Klägerin gewünschten Austausch der Küche In- halt des Mietvertrags geworden sind. Denn die Beklagte hat diese Bedingungen zumindest stillschweigend akzeptiert, indem sie im Anschluss an das genannte Schreiben die Küche der Beklagten ausgebaut und eine eigene Kücheneinrich- tung eingebaut hat. Die Beklagte hat durch den in dem genannten Schreiben abschließend erteilten Hinweis, "wenn Sie von dieser Genehmigung Gebrauch machen, so erkennen Sie die vorgenannten Bedingungen an", auf den Zugang einer Annahmeerklärung ausdrücklich verzichtet (§ 151 Satz 1 BGB). 17 18 19 - 8 - (2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Mietvertrag durch die Vereinbarung vom 22. März 2010 jedoch in der Weise geändert wor- den, dass die Verpflichtung der Beklagten, die Wohnung mit einer Einbauküche auszustatten, zumindest für den Zeitraum, in dem die Klägerin eine von ihr an- geschaffte Kücheneinrichtung nutzt, entfallen ist. (a) Nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen bildet der von den Partei- en gewählte Wortlaut einer Vereinbarung und der diesem zu entnehmende ob- jektiv erklärte Parteiwille den Ausgangspunkt einer nach §§ 133, 157 BGB vor- zunehmenden Auslegung (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 2014 - XII ZR 111/12, aaO Rn. 48; vom 21. Oktober 2014 - XI ZR 210/13, NJW-RR 2015, 243 Rn. 15; Beschluss vom 11. November 2014 - VIII ZR 302/13, NJW 2015, 409 Rn. 11). Weiter sind nach anerkannten Auslegungsgrundsätzen ins- besondere der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien zu beachten, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinn- gehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH, Urteile vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10, WM 2012, 2144 Rn. 11 mwN; vom 13. November 2014 - IX ZR 277/13, WM 2015, 186 Rn. 8). (b) Gegen diese Auslegungsgrundsätze hat das Berufungsgericht mit seiner Auslegung, die bisherigen Vereinbarungen seien nur insoweit abgeän- dert worden, als die Einbauküche sich nicht mehr im Küchenraum der angemie- teten Wohnung befinden, sondern anderweitig sorgfältig gelagert werden müs- se, in mehrfacher Hinsicht verstoßen. Zum einen widerspricht eine solche Deu- tung bereits dem Wortlaut der Vereinbarung vom 22. März 2010. Zum anderen verstößt die Auslegung des Berufungsgerichts gegen den Grundsatz der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung (vgl. hierzu Senatsurteile vom 24. Mai 2000 - VIII ZR 329/98, WM 2000, 1648 unter II 2 b mwN; vom 13. März 2013 - VIII ZR 172/12, NJW 2013, 2749 Rn. 15). Die der Vereinbarung 20 21 22 - 9 - vom 22. März 2010 beizulegende Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da insoweit keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (vgl. Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 - VIII ZR 22/13, WuM 2013, 734 Rn. 11). (aa) In dem detailliert gefassten Genehmigungsschreiben vom 22. März 2010, dessen Inhalt die Klägerin akzeptiert hat, ist allein die Rede von einer Verpflichtung der Klägerin zu einer sachgerechten Aufbewahrung der ausge- bauten Küche (Ziffer 4), nicht aber davon, dass diese befugt sein sollte, die für den Küchenraum der angemieteten Wohnung infolge des Einbaus einer eige- nen Kücheneinrichtung derzeit nicht benötigte Einbauküche der Beklagten in dieser Zeit weiter zu nutzen, etwa als im Kellerraum befindlicher Stauraum zur Lagerung von Sachen. Damit gibt schon der Wortlaut der im Genehmigungs- schreiben von der Beklagten formulierten und von der Klägerin akzeptierten Vorgaben nichts dafür her, dass der Klägerin die Berechtigung hätte erhalten bleiben sollen, die von ihr für den Küchenraum - zumindest derzeit - nicht benö- tigte Einbauküche der Beklagten auf andere Weise beziehungsweise an ande- rer Stelle zu nutzen, und demzufolge die Beklagte hätte verpflichtet sein sollen, auch für diese Zeitspanne eine im Kellerraum lagernde, funktionsfähige Ein- bauküche zu stellen. (bb) Gegen die Auslegung des Berufungsgerichts spricht auch die bei- derseitige Interessenlage, die ihren Ausdruck in dem Genehmigungsschreiben vom 22. März 2010 gefunden hat. An einer wie auch immer gearteten Nutzung der ausgebauten und im Kellerraum gelagerten Küche hatte die Klägerin infolge der von ihr neu ange- schafften Kücheneinrichtung kein nennenswertes Interesse. Vielmehr kon- zentrierte sich ihr Interesse darauf, die bauseits vorhandene Küche entfernen und künftig durch eine Küchenausstattung eigener Wahl ersetzen zu dürfen. 23 24 25 - 10 - Tragfähige Anhaltspunkte dafür, dass sie daneben noch ein Nutzungsinteresse an der ausgebauten Kücheneinrichtung gehabt hätte, sind weder vom Beru- fungsgericht festgestellt noch der Vereinbarung vom 22. März 2010 zu entneh- men und auch sonst nicht ersichtlich. Die in dem - von der Klägerin akzeptier- ten - Genehmigungsschreiben vom 22. März 2010 geforderte sachgerechte La- gerung der ausgebauten Küche diente erkennbar allein dem Interesse der Be- klagten, die sich die Möglichkeit erhalten wollte, nach Beendigung des Mietver- hältnisses mit der Klägerin die Wohnung erneut mit der Einbauküche ausgestat- tet anbieten zu können (vgl. Ziffer 7 des Genehmigungsschreibens). Daran än- dert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin nach ihrem eigenen Vorbrin- gen die im Keller gelagerte Küche zur Unterbringung insbesondere von Winter- kleidung und einer Zeltausrüstung verwendet hat. Das Interesse der Beklagten ging ersichtlich dahin, einerseits der Kläge- rin deren Wunsch, eine eigene Küche einzubauen, zu erfüllen, andererseits aber durch die Genehmigung dieser Maßnahme keine rechtlichen oder wirt- schaftlichen Nachteile in Kauf nehmen zu müssen. Dies kommt in der der Klä- gerin zugewiesenen Verantwortlichkeit für eine sachgerechte Lagerung der ur- sprünglichen Kücheneinrichtung und deren Eintrittspflicht für eventuelle Schä- den oder den Verlust der Küchenteile zum Ausdruck. Weiter lässt sich dieses Interesse aus dem Umstand ableiten, dass die Parteien die Miethöhe anlässlich der Vereinbarung vom 22. März 2010 nicht um den Anteil, der auf die Nutzung der bislang von der Beklagten gestellten Kücheneinrichtung entfiel, gekürzt ha- ben und die Klägerin auch nach dem Ausbau der Küche der Beklagten die ver- einbarte Gesamtmiete unverändert weiter gezahlt hat. (cc) In Anbetracht der beschriebenen Interessenlage und des Wortlauts der Vereinbarung vom 22. März 2010 ist diese dahin auszulegen, dass die Par- teien hierdurch die mietvertragliche Gebrauchsgewährungspflicht der Beklagten 26 27 - 11 - dahin abgeändert haben, dass diese ab dem Ausbau der von ihr gestellten Ein- bauküche jedenfalls so lange nicht die Stellung der ursprünglich eingebauten Kücheneinrichtung oder einer Ersatzküche schuldete, als die Klägerin die Woh- nung selbst mit einer Küche ausgestattet und damit keinen Bedarf für eine (wei- tere) Küche hatte. Das Abhandenkommen der im Keller eingelagerten Küche hat deshalb - jedenfalls bislang - nicht zu einer Abweichung der Ist- Beschaffenheit der Mietsache von der Soll-Beschaffenheit geführt, so dass ein zur Minderung der Miete führender Sachmangel (§ 536 Abs. 1 BGB) nicht vor- liegt. Ob die Gebrauchsgewährungspflicht der Beklagten wieder "aufleben" würde, wenn die Klägerin die eigene Küche aus der Wohnung entfernte oder diese unterginge, bedarf keiner Entscheidung, da ein solcher Fall nicht vorliegt. 3. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung verhält sich die Beklagte auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB), wenn sie den von der Versicherung der Klägerin gezahlten Betrag in Höhe von 2.790 € für die Küche behält, ohne derzeit eine neue Küche anzuschaffen und gleichwohl auf der Zahlung der für die Küchennutzung vereinbarten Miete besteht. Die Beklagte macht lediglich die ihr aus verschiedenen rechtlichen Gründen zustehenden Ansprüche geltend und "kassiert" insoweit nicht doppelt. Die Revisionserwiderung, die dies anders sieht, verkennt, dass der von der Versicherung der Klägerin geleistete Entschä- digungsbetrag allein als geldwerter Ausgleich (§ 249 Abs. 2 BGB) für den der Beklagten als Eigentümerin und Vermieterin der im Keller aufbewahrten Küchenteile entstandenen Schaden bestimmt war. Diese Ersatzleistung, die wirtschaftlich an die Stelle der im Keller gelagerten Kücheneinrichtung getreten ist, hat keinen Einfluss auf die Frage, ob die Klägerin für die abhanden gekom- mene Kücheneinrichtung Miete zu zahlen hat. Denn die Mietzahlungspflicht beurteilt sich ausschließlich nach den von den Parteien getroffenen Absprachen, also nach der Genehmigungsvereinba- 28 29 - 12 - rung vom 22. März 2010. Danach blieb die Höhe der Miete unberührt von dem Umstand, dass während der Nutzungszeit der neu eingebauten Küche die Klä- gerin kein nennenswertes Interesse an einer Nutzung der im Keller gelagerten Kücheneinrichtung der Beklagten mehr hatte. Die vereinbarte Gesamtmiete ist damit - zumindest für den genannten Zeitraum - für eine Wohnung ohne eine von der Beklagten als Vermieterin gestellte Einbauküche zu zahlen. Folglich ändert sich an der Zahlungspflicht der Klägerin auch nichts dadurch, dass sich die von der Klägerin derzeit nicht benötigte Kücheneinrichtung nicht mehr im Kellerraum befindet. Die Sichtweise der Revisionserwiderung, die der Beklagten nur dann ei- nen Anspruch auf Zahlung von 15,59 € monatlich zugestehen will, wenn diese den Entschädigungsbetrag für die Anschaffung einer Ersatzküche verwendet, liefe darauf hinaus, die Beklagte zu zwingen, allein zum Zwecke der Einlage- rung in einem Kellerraum eine neue Kücheneinrichtung anzuschaffen, für die die Klägern derzeit keinen Bedarf hätte. III. Nach alledem hat das angefochtene Urteil keinen Bestand; es ist aufzu- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil wei- tere Feststellungen nicht zu treffen sind und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Klä- 30 31 - 13 - gerin gegen das klageabweisende Urteil des Amtsgerichts. Das Fehlen der Ein- bauküche im Keller führt nicht zur Minderung der Miete. Dr. Fetzer Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 15.10.2014 - 2 C 231/14 - LG Berlin, Entscheidung vom 04.08.2015 - 63 S 378/14 -

ECLI:DE:BGH:2016:100516BVIIIZR97.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 97/15 vom 10. Mai 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 16. März 2015 auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 92.458,63 € festgesetzt; davon entfallen 55.117,83 € auf den Kläger zu 1, weitere 22.000 € auf die Klägerin zu 2, und weitere 15.340,80 € auf beide Kläger. Gründe: I. Die Kläger sind seit dem 1. Juli 1994 Mieter einer Wohnung der Beklag- ten in Berlin, die mit asbesthaltigen Fußbodenplatten ausgestattet worden war. Mit Schreiben vom 11. März 2013 teilte die Beklagte den Mietern des Wohn- 1 - 3 - komplexes mit, solange die Platten nicht beschädigt seien, gehe keine Gefähr- dung von ihnen aus. Die Kläger behaupten, soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, die verlegten Fußbodenplatten hätten bei Überlassung der Woh- nung - als in Deutschland schon ein Asbestverbot gegolten habe - Schnittkan- ten aufgewiesen; dort seien Asbestfasern ausgetreten. Zum Beweis haben sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Das Amtsgericht hat die auf Schmerzensgeld, Schadensersatz, Feststel- lung der Ersatzpflicht für alle materiellen und immateriellen Schäden, Rücker- stattung überzahlter Miete sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten ge- richtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den nachfolgenden Be- weisbeschluss erlassen, der dem Prozessbevollmächtigen der Kläger am 16. Januar 2015 zugestellt worden ist: "I. Es soll Beweis erhoben werden über die Behauptung der Kläger, be- reits an den Schnittkanten der ursprünglich in ihrer Wohnung verlegten Fußbodenplatten, die dadurch entstanden seien, dass man die genorm- ten Platten zugeschnitten habe, um kleine Flächen auszugleichen […], seien Asbestfasern ausgetreten, wodurch eine Gesundheitsgefährdung bestanden habe, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des […] Dipl.-Geol. W. R. […]. II. Die Einholung des Gutachtens wird davon abhängig gemacht, dass die Kläger binnen zwei Wochen einen Auslagenvorschuss in Höhe von 1.500 € bei der Gerichtskasse einzahlen." Da der Auslagenvorschuss nicht fristgerecht bis zum 30. Januar 2015 entrichtet worden ist, hat das Berufungsgericht mit Verfügung vom 16. Februar 2015 Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung für den 16. März 2015 an- beraumt. Am 18. Februar 2015 - vor der mündlichen Verhandlung - ist der an- geordnete Auslagenvorschuss bei der Gerichtskasse eingegangen. 2 3 4 - 4 - Das Berufungsgericht hat von der Einholung des Sachverständigengut- achtens abgesehen, die Berufung der Kläger zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger, mit der sie ihr Klagebegehren weiterverfolgen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfor- dert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den An- spruch der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungs- erheblicher Weise verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so- weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Bedeutung, im We- sentlichen ausgeführt: Ein Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 BGB, gestützt auf den behaupteten Faseraustritt aus den Schnittkanten bei der Überlassung der Miet- sache bereits verlegter Fußbodenplatten, sei nicht gegeben, weil die Kläger beweisfällig geblieben seien. Aufgrund der nicht fristgerechten Einzahlung des Auslagenvorschusses sei der Beweisantrag auf Einholung eines Sachverstän- digengutachtens gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Ausführung des Beweisbeschlusses hätte das Verfahren verzögert, weil eine Erstattung des Gutachtens bis zum Verhandlungstermin offensichtlich nicht möglich gewesen wäre. Die verspätete Einzahlung des Auslagenvorschusses verstoße gegen die Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) und beruhe auf gro- 5 6 7 8 - 5 - ber Nachlässigkeit. Unabhängig davon sei die Zurückweisung des Beweismit- tels gemäß § 356 ZPO beziehungsweise nach §§ 379, 402 ZPO angezeigt, weil seine Zulassung zu einer Verzögerung des Prozesses geführt hätte. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Bleibt wie im vorliegenden Fall ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsnormen zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei verletzt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Juli 2012 - VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 9; vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, juris Rn. 7; vom 15. Juli 2014 - VI ZR 145/14, juris Rn. 5; jeweils mwN). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können weder ei- ne verschuldensunabhängige Haftung aus § 536a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, die gemäß § 253 Abs. 2 BGB auch Schmerzensgeld umfasst, noch die unbescha- det davon bestehenden Rechte des Mieters aus § 536 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (Senatsurteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 191/12, NJW 2013, 2660 Rn. 8) abge- lehnt werden. a) Hat das Gericht die Akten nach Erlass eines Beweisbeschlusses ge- mäß § 379 Satz 2, § 402 ZPO wegen nicht fristgerechter Einzahlung des Aus- lagenvorschusses durch den Beweisführer nicht an den Sachverständigen ver- sandt, sondern Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, so kann zwar unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2, § 525 ZPO der Beweisantrag auch dann als verspätet zurückgewiesen werden, wenn der Kostenvorschuss bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch eingezahlt wird (BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81, NJW 1982, 2559 unter 2 b; Beschluss vom 9 10 11 - 6 - 27. November 1997 - III ZR 246/96, NJW 1998, 761 unter 1 b; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 379 Rn. 7). Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO, wonach Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden können, wenn ihre Zulas- sung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechts- streits verzögern würde und die Verspätung auf grober Fahrlässigkeit beruht, aus Gründen als gegeben erachtet, die im Prozessrecht keine Stütze mehr fin- den. aa) Bereits die Fristsetzung zur Einzahlung des Auslagenvorschusses von 1.500 € von nur zwei Wochen war nach Lage des Falles im Hinblick auf die bereits dem Prozessbevollmächtigen der Kläger zuzubilligende Zeit zur Prüfung sowie zur Korrespondenz mit den Klägern (beziehungsweise deren Rechts- schutzversicherer) sowie der auch ihnen gebührenden Zeit zur Prüfung des Beweisbeschlusses und zur Bewirkung der - nicht unbedeutenden - Zahlung unverhältnismäßig kurz und deshalb unwirksam (vgl. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2010, 717, 718; NJW 1986, 731 f.; Zöller/Greger, aaO, § 379 Rn. 6; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 13. Aufl., § 379 Rn. 7; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 379 Rn. 17; Hk-ZPO/Eichele, 6. Aufl., § 379 Rn. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl., § 379 Rn. 1). bb) Auch eine Verzögerung des Verfahrens im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO durch die nicht fristgerechte Einzahlung des Auslagenvorschusses kann hier nicht angenommen werden, weil im gegebenen Fall ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass die Verspätung allein nicht kausal für eine Verzögerung ist (vgl. BVerfGE 75, 302, 316 f.; BVerfG, NJW 1995, 1417 f.; BGH, Urteil vom 3. Juli 2012 - VI ZR 120/11, NJW 2012, 2808 Rn. 12, mwN). Unter Berücksich- 12 13 14 - 7 - tigung der zu erwartenden Zeitspanne, die die Befunderhebung durch den Sachverständigen in Anspruch nimmt, sowie des den Parteien gebührenden angemessenen Zeitraums zur Stellungnahme (§ 411 Abs. 4 ZPO) drängt sich ohne weitere Erwägungen auf, dass ein Sachverständigengutachten bei fristge- rechter Einzahlung des Auslagenvorschusses bis zum 30. Januar 2015 nicht innerhalb von sechs Wochen bis zur mündlichen Berufungsverhandlung hätte eingeholt werden können. cc) Überdies hat das Berufungsgericht zu der für eine Zurückweisung er- forderlichen groben Nachlässigkeit keine Feststellungen getroffen. Grobe Nach- lässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt nur dann vor, wenn eine Pro- zesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen (BGH, Urteile vom 24. September 1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501 unter II 2 b cc; vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200 unter II 6 b; jeweils mwN). Die diesen Vorwurf begründenden Tatsachen muss das Gericht in seinem Urteil feststellen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, aaO; Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, aaO Rn. 13). Daran fehlt es hier. Die nicht fristgerechte Zahlung des Auslagenvorschusses indiziert noch keine grobe Fahrlässigkeit (vgl. BVerfG, NJW 2000, 1327; MünchKommZPO/Damrau, 4. Aufl., § 379 Rn. 10). dd) Ferner fehlt es im gegebenen Fall an der Ausübung des dem Beru- fungsgerichts bei der Entscheidung nach § 296 Abs. 2 ZPO eingeräumten Er- messens (vgl. BVerfGE 69, 145, 150; BVerfG, NJW 2000, 1327; BGH, Urteil vom 21. September 1982 - VI ZR 272/80, WM 1982, 1281 unter II 3; Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, aaO Rn. 15). Die vom Berufungsge- richt gewählte Formulierung, wonach der Beweisantrag als verspätet zurückzu- 15 16 - 8 - weisen "war", spricht im Gegenteil dafür, dass es sich als gebunden angesehen hat. ee) Ohnehin hätte eine Zurückweisung als verspätet nicht bereits auf- grund der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. März 2015 ausgespro- chen, sondern erst nach einem Hinweis des Gerichts und Gelegenheit zur Äu- ßerung erfolgen dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - IV ZR 230/11, juris Rn. 18 f.; Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 147/12, NJW 2014, 550 Rn. 25; Zöller/Greger, aaO, § 139 Rn. 19, § 296 Rn. 32). b) Auch gemäß § 379 Satz 2, § 402 ZPO durfte das Berufungsgericht nicht von der Beweiserhebung absehen, weil - wie ausgeführt - die Frist zur Zahlung des Auslagenvorschusses unter den gegebenen Umständen zu kurz bemessen (vgl. Musielak/Voit/Huber, ZPO, aaO, § 402 Rn. 14) und die verspä- tete Zahlung des Auslagenvorschusses offenkundig nicht kausal für eine Ver- zögerung war (siehe BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 155/09, NJW-RR 2011, 526 Rn. 7). c) Nach § 356 ZPO durfte das Berufungsgericht - selbst wenn, was hier offen bleiben kann, diese Bestimmung nicht ohnehin von den Sondervorschrif- ten der § 379 Satz 2, § 402 ZPO verdrängt werden sollte (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 356 Rn. 5; Wieczorek/Schütze/Ahrens, aaO, § 356 Rn. 10, 31, § 379 Rn. 2; Hk-ZPO/Eichele, aaO, § 356 Rn. 1; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 356 Rn. 3; anders wohl Musielak/Voit/Huber, aaO, § 356 Rn. 4) - die Beweiserhe- bung schon deshalb nicht unterlassen, weil die Kläger den ihnen auferlegten Auslagenvorschuss vor der mündlichen Berufungsverhandlung entrichtet haben (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, NJW 2009, 1598 Rn. 16; siehe auch Urteil vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, NJW 2007, 2122 Rn. 15). 17 18 19 - 9 - 3. Das angefochtene Urteil beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Beru- fungsgericht nach Beweisaufnahme zu einem den Klägern günstigeren Ergeb- nis gekommen wäre. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Dabei macht der Senat von den Mög- lichkeiten des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO sowie - hinsichtlich der Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - des § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG Ge- brauch. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 10.03.2014 - 237 C 375/13 - LG Berlin, Entscheidung vom 16.03.2015 - 18 S 138/14 - 20

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 152/12 Verkündet am: 19. Dezember 2012 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, § 536 a) Zu den Voraussetzungen einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung in Be- zug auf die Mietsache (im Anschluss an BGH, Urteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133). b) Fehlt es an einer Beschaffenheitsvereinbarung, bestimmt sich der zum vertrags- gemäßen Gebrauch geeignete Zustand der Mietsache nach der Verkehrsan- schauung unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben. c) Eine vorübergehende erhöhte Verkehrslärmbelastung aufgrund von Straßenbau- arbeiten stellt unabhängig von ihrer zeitlichen Dauer jedenfalls dann, wenn sie sich innerhalb der in Innenstadtlagen üblichen Grenzen hält, keinen zur Minderung berechtigenden Mangel der vermieteten Wohnung dar. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12 - LG Berlin AG Berlin-Pankow/Weißensee - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 17. April 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 22. März 2011 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit dem Jahr 2004 Mieter einer Wohnung der Kläge- rin in Berlin. Das Mietshaus befindet sich in der S. , die zu Mietbeginn keine unmittelbare Verbindung mit der davor liegenden P. S. hat- te. Von Juni 2009 bis November 2010 wurde der stadteinwärts fahrende Ver- 1 - 3 - kehr, den bis dahin die P. S. aufgenommen hatte, über die S. geleitet, die zu diesem Zweck als Einbahnstraße und mit einem direkten Zugang zur P. S. ausgestattet wurde. Der Grund für die geänderte Verkehrsführung lag in (vorübergehenden) umfangreichen Straßen- bauarbeiten auf der gesamten Länge der P. S. . Die Beklagten minderten wegen der gestiegenen Lärmbelastung die Miete ab Oktober 2009. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Zahlung rückständi- ger Miete von Oktober 2009 bis November 2010 in Höhe von insgesamt 1.386,19 € nebst Zinsen in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattgege- ben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und die Verurteilung der Beklagten - unter Klageabweisung im Übrigen - auf 553,22 € nebst Zinsen ermäßigt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsge- richtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die von den Beklagten zu zahlende Miete sei ab 1. Dezember 2009 ge- mäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB um 10 % gemindert, weil die Lärmbelästigung durch die umgeleiteten Verkehrsströme erheblich über dem bei Vertragsschluss 2 3 4 5 - 4 - stillschweigend vereinbarten Zustand liege. Für die Monate Oktober und No- vember 2009 stehe den Beklagten dagegen kein Recht auf Minderung zu. Zwar sei es anerkannt, dass Beeinträchtigungen des vertragsgemäßen Gebrauchs durch Baulärm, auch von Straßenbaustellen, zu einer Mietminde- rung führen könnten. Die Kammer halte es jedoch in Anlehnung an vorange- gangene Instanzrechtsprechung (AG Fürth, WuM 2007, 317; AG Frankfurt/ Oder, ZMR 2003, 268) für angemessen, mittelbare Beeinträchtigungen durch hoheitliche Straßenbaumaßnahmen - wie hier die erhöhte Lärmbelastung auf- grund der temporären Umleitung von Verkehrsströmen - grundsätzlich als das allgemeine Lebensrisiko eines jeden Bürgers einzuordnen, dessen Folgen ihn nicht zur Minderung der Miete berechtigten. Dies finde jedoch dort seine Gren- ze, wo die Beeinträchtigungen den zeitlichen Umfang dessen überschritten, womit ein Mieter als allgemeines Lebensrisiko rechnen müsse. Diese Grenze sei bei straßenbaubedingten Lärmbelästigungen nach Ablauf von sechs Mona- ten ab Beginn der erhöhten Lärmbelastung zu ziehen. II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Den Beklagten steht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinsichtlich des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums kein Recht auf Minderung der vereinbarten Miete zu. 1. Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit ent- steht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertrag- 6 7 8 - 5 - lich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffen- heitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 23. Septem- ber 2009 - VIII ZR 300/08, NJW 2010, 1133 Rn. 11; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2442 Rn. 9; vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1), die auch durch schlüssiges Verhalten (konkludent) getrof- fen werden können (Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 14; Senatsbeschluss vom 2. November 2006 - VIII ZR 52/05, WuM 2005, 774 Rn. 2). Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung können da- bei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwir- ken (sog. Umweltfehler; vgl. zu diesem Begriff: MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 536 Rn. 14 f.; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 536 Rn. 29a; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 536 Rn. 26 ff.; Soergel/ Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 536 Rn. 8 ff.), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 12 ff:, BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03, NJW 2006, 899 Rn. 19). Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsa- che fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschauung bestimmt (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO; BGH, Urteil vom 10. Mai 2006 - XII ZR 23/04, NZM 2006, 582 Rn. 10). 2. Ausgehend von diesen rechtlichen Vorgaben begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts, die gegenüber dem Zustand bei Vertragsschluss in der Wohnung vernehmbare erhöhte Lärmbelastung stelle jedenfalls ab dem siebten Monat seit dem Entstehen der erhöhten Lärmwerte einen zur Minderung be- rechtigenden Mangel der Mietsache dar, durchgreifenden Bedenken. 9 - 6 - a) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die vom Berufungsgericht nicht näher begründete Annahme, die Parteien hätten bei Abschluss des Miet- vertrages hinsichtlich zukünftiger, von Dritten verursachter Lärmbelästigungen den zur Zeit des Vertragsschlusses bestehenden Zustand für die gesamte Dau- er des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrags als unverändert be- stehend bleibend "stillschweigend vereinbart". Auch eine konkludente Vereinba- rung setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus. Für die Annah- me einer solchen Willensübereinstimmung bezüglich eines sogenannten Um- weltfehlers reicht es jedoch nicht aus, dass der Mieter bei Vertragsschluss ei- nen von außen auf die Mietsache einwirkenden Umstand - wie hier den in der Wohnung zu vernehmenden Straßenlärm - in einer für ihn vorteilhaften Weise wahrnimmt (etwa: "ruhige Lage") und er sich (möglicherweise auch) wegen die- ses Umstands dafür entscheidet, die Wohnung anzumieten. Zur konkludent ge- schlossenen Beschaffenheitsvereinbarung wird dieser Umstand vielmehr nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu be- stimmenden Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Umstands über die unbestimmte Dauer des Mietverhältnisses hinweg als maßgebliches Kriteri- um für den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermie- ter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Ver- mieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 14). Die Voraussetzungen, unter denen hiernach eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung angenommen werden kann, ergeben sich weder aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen noch aus den sonstigen Umständen. 10 - 7 - b) Auch die Bestimmung des zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigne- ten Zustands nach der Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung des ver- einbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) führt nicht dazu, dass in der durch die straßenbaubedingte Umleitung des Verkehrs verursachten erhöhten Lärmbelastung ein Mangel zu sehen wäre, der die Beklagten in dem streitgegenständlichen Zeitraum zur Minderung berechtig- te. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Be- rufungsgericht in seinem Urteil Bezug nimmt, stellen die von den Beklagten vorgetragenen (gegenüber den Verhältnissen bei Vertragsschluss erhöhten) Lärmwerte, ausgehend von der im Berliner Mietspiegel 2009 aufgestellten Grenze der Verkehrslärmbelastung, keine hohe Belastung dar. Unter Berück- sichtigung dessen, dass sich die vermietete Wohnung in der Berliner Innenstadt befindet, mithin in einer Lage, bei der jederzeit mit Straßenbauarbeiten größe- ren Umfangs und längerer Dauer zu rechnen ist, haben die Beklagten diese (erhöhte) Lärmbelastung redlicherweise hinzunehmen. Davon ist im Ansatz auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen. Für seine Annahme, die vereinbarte Miete sei ab dem siebten Monat nach Eintreten der erhöhten Lärm- belastung gemindert, ist ein sachlicher Grund nicht erkennbar. Denn eine vorübergehende erhöhte Lärmbelastung stellt unabhängig von ihrer zeitlichen Dauer jedenfalls dann, wenn sie sich - wie hier - innerhalb der in Berliner Innen- stadtlagen üblichen Grenzen hält, keinen zur Minderung berechtigenden Man- gel dar. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu treffen sind und 11 12 13 - 8 - der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des die Klage im vollen Umfang zusprechenden amtsgerichtlichen Urteils durch Zu- rückweisung der Berufung. Ball Richter am BGH Dr. Frellesen Dr. Hessel ist dienstunfähig erkrankt und daher gehindert zu unter- schreiben. Ball Karlsruhe, den 16.01.2013 Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Berlin-Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 22.03.2011 - 8 C 413/10 - LG Berlin, Entscheidung vom 17.04.2012 - 65 S 181/11 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 287/12 Verkündet am: 5. Juni 2013 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 a) Bei der Beurteilung des Vorliegens eines Mangels der Mietsache ist, wenn Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 9 f.; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, NJW 2010, 3088 Rn. 12 f.; vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10). b) Nimmt der Vermieter bauliche Veränderungen an einem älteren Gebäude vor, so kann der Mieter, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist, nur dann erwarten, dass der Tritt- und Luftschallschutz anschließend den höheren Anforderungen der zur Zeit der baulichen Veränderungen geltenden DIN-Normen genügt, wenn die Maßnahmen von der Intensität des Eingriffs in die Gebäudesubstanz her mit einem Neubau oder einer grundlegenden Veränderung des Gebäudes vergleichbar sind (Bestätigung der Senatsurteile vom 6. Ok- tober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 12). c) Zu der Frage, ob eine erhebliche Minderung der Tauglichkeit der Mietsache zum ver- tragsgemäßen Gebrauch vorliegt, wenn der Tritt- oder Luftschallschutz einer Mietwoh- nung die Mindestwerte der anzuwendenden DIN-Normen um nicht mehr als ein Dezibel unterschreitet. BGH, Urteil vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12 - LG Mannheim AG Mannheim - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 22. August 2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht über einen Be- trag von 1.084,81 € nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Beklag- ten erkannt hat. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Mannheim vom 22. Dezember 2010 teilweise geändert und die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 2.169,62 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist seit dem Jahre 1985 Mieter einer Wohnung der Beklagten in M. . Die Bruttomiete betrug bis einschließlich September 2007 982,40 € und danach 1.090,20 €. Das Mehrfamilienhaus, in dem sich die Woh- nung befindet, war durch Kriegseinwirkungen während des Zweiten Weltkriegs beschädigt und im Jahre 1952 wieder aufgebaut worden. Im Jahre 2003 ließ die Beklagte in der über der Wohnung des Klägers gelegenen, bereits seit mehreren Jahrzehnten als Wohnung genutzten Dachge- schosswohnung Bauarbeiten durchführen, durch die statt dieser Wohnung nunmehr zwei Wohnungen entstanden. Nach den Feststellungen des Beru- 1 2 - 3 - fungsgerichts wurde hierbei in einer dieser beiden Wohnungen der Estrich im Bereich Bad, Waschküche und Küche auf einer Fläche von insgesamt 21 m² - dies sind 12 % der im Rahmen der Bauarbeiten im Dachgeschoss insgesamt bearbeiteten Bodenfläche - entfernt und erneuert; darunter wurden sogenannte L. -Schwalbenschwanzplatten in den Boden eingebracht, in deren Profilver- tiefungen der Estrich gegossen wurde. Darüber hinaus wurde auf einer Fläche von 96 m² dieser Wohnung und auf einer Fläche von 59 m² der zweiten Dach- geschosswohnung der Estrich lediglich abgeschliffen und verspachtelt, um durch eine Begradigung die Verlegung eines neuen Bodenbelags zu ermögli- chen. Im Jahre 2006 fand in einer der Dachgeschosswohnungen ein Mieter- wechsel statt. Mit Schreiben vom 28. August 2007 beanstandete der Kläger unter anderem eine unzureichende Schallisolierung seiner Wohnung zu den Dachgeschosswohnungen und behielt sich eine Mietminderung in Höhe von insgesamt 25 % vor. In der Folgezeit zahlte er die Miete mit einem entspre- chenden Minderungsvorbehalt. Mit seiner Klage hat der Kläger die Rückzahlung von 25 % der von ihm für den Zeitraum von September 2007 bis April 2009 gezahlten Bruttomiete be- gehrt, insgesamt einen Betrag von 5.424,05 € nebst Zinsen. Die vorgenannte Minderungsquote setzt sich zusammen aus einer Minderung von 20 % wegen nicht ausreichenden Schallschutzes und einer Minderung von 5 % wegen weite- rer Mängel, die nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens sind. Das Amtsge- richt hat der Klage nach Einholung zweier Sachverständigengutachten stattge- geben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht - beschränkt auf die Mietmin- derung wegen unzureichenden Schallschutzes - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren im Umfang der Zulassung weiter. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat im Umfang der Zulassung Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da der von ihm zurückverlangte Teil seiner Miet- zahlung ohne Rechtsgrund geleistet worden sei. Die Miete sei im streitgegen- ständlichen Zeitraum gemäß § 536 Abs. 1 BGB wegen unzureichenden Schall- schutzes um 20 % gemindert gewesen. Für die Frage, ob ein Mangel im Sinne dieser Vorschrift vorliege, komme es in erster Linie auf die vertraglichen Abre- den der Parteien an. Entgegen der Auffassung des Klägers habe sich die Be- klagte ihm gegenüber nicht vertraglich dazu verpflichtet, bei den Umbaumaß- nahmen den Lärm- und Schallschutzstandard des Jahres 2003 herzustellen. Mangels vertraglicher Abreden zur konkreten Beschaffenheit der Mietsache sei jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet. Aufgrund des vom Amtsgericht eingeholten Gutachtens des Sachver- ständigen Dr. G. sei davon auszugehen, dass die zum Zeitpunkt der Errich- tung beziehungsweise des Wiederaufbaus des Gebäudes im Jahre 1952 gel- tenden technischen Mindestanforderungen an den Trittschallschutz eingehalten worden seien, diejenigen für den Luftschallschutz jedoch um ein Dezibel (dB) verfehlt würden. Ob eine so geringfügige Überschreitung - was von einer in der Rechtsprechung verbreiteten Auffassung verneint werde - einen Mietmangel darstelle, könne dahinstehen, da hier der im Jahre 2003 gültige technische 5 6 7 8 - 5 - Mindeststandard des Luft- und Trittschallschutzes anzuwenden und dieser deutlich unterschritten sei. Die sich hieraus ergebenden Mindestanforderungen an den Tritt- und den Luftschallschutz seien mit den vom Sachverständigen gemessenen Werten nicht erreicht. Im Falle der Durchführung erheblicher baulicher Maßnahmen an einem alten Gebäude schulde der Vermieter bezüglich der neuen Gebäudeteile die Einhaltung der zur Zeit der Umbaumaßnahmen maßgeblichen technischen Normen. Daher sei anerkannt, dass im Falle des erstmaligen Ausbaus eines Dachgeschosses an der Mietwohnung, die zuvor das oberste Stockwerk gewe- sen sei, ein Mangel entstehe, wenn die Trittschalldämmung der darüber errich- teten Wohnung nicht den Anforderungen der zum Zeitpunkt der Baumaßnah- men geltenden DIN-Norm bezüglich des Trittschallschutzes genüge. Gleiches solle aber nicht gelten, wenn nur ein Fußbodenbelag in der Oberwohnung ge- tauscht werde. Denn der damit verbundene Eingriff in die Gebäudesubstanz sei - anders als ein erstmaliger Ausbau des Dachgeschosses zur Wohnnutzung - mit einem Neubau oder einer grundlegenden Veränderung des Gebäudes nicht vergleichbar. Der Mieter könne deshalb nicht verlangen, dass höhere Lärm- schutzwerte eingehalten würden, als sie bisher für das Gebäude gegolten hät- ten. Dies gelte jedenfalls dann, wenn nicht in den unter dem Belag befindlichen Estrich und die Geschossdecke eingegriffen werde. Denn mit derartigen Arbei- ten gehe keine Veränderung oder Modernisierung des Gebäudes als solchen einher. Bei den Baumaßnahmen der Beklagten im Jahre 2003 handele es sich jedenfalls nicht um eine Aufstockung, denn das Dachgeschoss des Hauses sei schon seit mehreren Jahrzehnten als Wohngeschoss genutzt worden. Aller- dings sei auch nicht lediglich der Fußbodenbelag ersetzt worden. Insofern liege der Streitfall zwischen diesen beiden Fallgestaltungen. 9 10 - 6 - Nicht jeder Eingriff in den Estrich müsse dazu führen, dass der Vermieter die gesamte Wohnung an die aktuellen technischen Bestimmungen anzupas- sen habe. So werde eine bloße Begradigung oder ein Ausgleich des Estrichs, um hierauf einen neuen Fußbodenbelag aufzubringen, nach dem Gewicht des Eingriffs noch nicht als derartig gravierend betrachtet werden können, dass hiermit eine Änderung der maßgeblichen Schallschutzmindestanforderungen einhergehe. Dies würde eine Überforderung des Vermieters darstellen, der Ge- fahr liefe, bereits im Rahmen von Belagserneuerungen zur Totalerneuerung des Bodens verpflichtet zu werden, wenn der Austausch kleinere Ausbesserungen am Estrich erfordere. Eine andere Lage bestehe jedoch dort, wo der Estrich und - wie vorlie- gend - auch der weiter darunter befindliche Bodenaufbau verändert würden. Solche Arbeiten erfolgten nicht zur bloßen Instandhaltung der Wohnungsaus- stattung, wie sie von Zeit zu Zeit immer wieder erforderlich sei, sondern stellten grundlegende Umbauarbeiten dar, die es rechtfertigten, den zum Zeitpunkt die- ser Baumaßnahmen geltenden Mindesttritt- und -luftschallschutz zugrunde zu legen. Vorliegend sei eine solche Veränderung auf 21 m² vorgenommen wor- den. Dies entspreche annähernd 12 % der erneuerten Gesamtfläche. Damit seien die Veränderungen nicht nur qualitativ, sondern auch quantitativ erheb- lich. Da sich der Schall durch die gesamte Konstruktion ausbreiten könne, sei auch keine klare Abgrenzung der Bereiche der Wohnungen möglich, in denen der Mindestschallschutz zum Zeitpunkt der Errichtung beziehungsweise des Wiederaufbaus des Hauses oder derjenige zum Zeitpunkt der Baumaßnahmen geschuldet sei. Der Standard müsse in einem solchen Fall einheitlich gelten. Soweit die Beklagte einwende, dass mit der vorhandenen Deckenkonstruktion der für den Zeitpunkt der Baumaßnahmen geltende Schallschutz nicht erreicht werden könne, sei damit nicht vorgetragen, dass die Herstellung eines Zu- stands, der den Mindeststandard gewährleiste, unmöglich sei. Soweit die Be- 11 12 - 7 - klagte behaupte, die zumutbare Opfergrenze sei überschritten, wenn eine Ein- haltung dieses Standards verlangt werde, habe sie die zu erwartenden Kosten nicht substantiiert vorgetragen. Die vom Amtsgericht angenommene Minde- rungsquote von 20 % sei mit Blick auf die deutliche Überschreitung des Min- destschallschutzes angemessen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Umfang der Zulassung der Revision in dem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Die Revision rügt mit Recht, dass dem Kläger entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts in Bezug auf den Schallschutz kein Anspruch auf Rückzahlung von 20 % (= 4.339,24 €) der im Zeitraum von September 2007 bis April 2009 gezahlten Bruttomiete zusteht (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). Denn die Mietzahlung ist insoweit mit Rechtsgrund erfolgt, da die Wohnung des Klägers hinsichtlich des Schallschutzes zu den Dachgeschosswohnungen kei- nen Mangel aufweist und deshalb die Miete diesbezüglich nicht gemindert war. Der vertraglich geschuldete Tritt- und Luftschallschutz der Wohnung des Klä- gers ist unter Heranziehung der zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes - hier in Gestalt des Wiederaufbaus im Jahre 1952 - geltenden technischen Nor- men zu beurteilen. Hiervon ausgehend ist der Schallschutz unter Zugrundele- gung der Feststellungen des Berufungsgerichts (noch) ausreichend und damit vertragsgemäß. a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit ent- steht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand 13 14 15 - 8 - der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht (Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8 mwN). Maß- geblich sind daher, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, die Ver- einbarungen der Parteien und nicht in erster Linie die Einhaltung bestimmter technischer Normen. Fehlen jedoch, wie hier nach den rechtsfehlerfreien Fest- stellungen des Berufungsgerichts der Fall, Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache, so ist jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 9 f.; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09, NJW 2010, 3088 Rn. 12 f.; jeweils mwN; BGH, Urteil vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, NJW 2012, 2725 Rn. 10; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 BGB Rn. 20, 241 mwN; BeckOK-BGB/Ehlert, Stand 1. August 2012, § 536 Rn. 27; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 536 Rn. 6; Gramlich, Mietrecht, 11. Aufl., § 536 BGB unter 1). Da das Gebäude, in dem sich die Wohnung des Klägers befindet, im Jahre 1952 nach vorheriger Kriegs- beschädigung wiederaufgebaut wurde, kommt es hier auf den zu diesem Zeit- punkt geltenden Maßstab an. b) Hiervon geht im Ansatz zutreffend auch das Berufungsgericht aus. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist es in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender tatrichterlicher Würdigung zu der Beurteilung gelangt, dass den im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Baumaßnahmen abge- gebenen Erklärungen der Beklagten keine vertragliche Verpflichtung zur Her- stellung des Schallschutzstandards des Jahres 2003 zu entnehmen ist. Die tat- richterliche Auslegung von Individualerklärungen - wie hier - kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der Revisionsinstanz nur einge- schränkt darauf überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte 16 - 9 - Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder we- sentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist (vgl. nur Senatsurteil vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 11 mwN). Solche Rechtsfehler zeigt die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrüge nicht auf. Das Berufungsgericht meint jedoch, wegen der im Jahre 2003 durchge- führten Baumaßnahmen in dem über der Wohnung des Klägers gelegenen Wohngeschoss habe sich der Luft- und Trittschallschutz insoweit nunmehr nach den zu diesem Zeitpunkt geltenden technischen Normen zu richten, die nach den rechtsfehlerfreien und nicht angegriffenen Feststellungen des sachverstän- dig beratenen Berufungsgerichts nicht erfüllt sind. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist hierin indes kein Mangel der Mietsache zu sehen. Denn anders als das Berufungsgericht meint, kommt es im Streitfall auf den zum Zeitpunkt des Wiederaufbaus des Gebäudes im Jahre 1952 und nicht auf den im Jahre 2003 geltenden Maßstab an. Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigepflichtet werden, dass die nach seinen Feststellungen durchgeführten Baumaßnahmen zu einer baulichen Veränderung solchen Ausmaßes geführt hätten, dass deshalb die Einhaltung der zum Zeitpunkt der Durchführung dieser Arbeiten geltenden Ausgabe der DIN 4109 als maßgeblich anzusehen wäre. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Mieter erwarten, dass Lärmschutzmaßnahmen getroffen werden, die den Anforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genügen, wenn der Vermieter selbst bauliche Veränderungen in einem älteren Gebäude vornimmt, die (im Zusam- menhang mit einer damit einhergehenden Nutzungsänderung) zu Lärmimmissi- onen führen können (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 11; ebenso Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, aaO Rn. 28). Der Senat hat dies in einem Fall entschieden, in dem das über der Wohnung des Mieters gelegene Dachgeschoss zunächst nur 17 18 - 10 - als Abstellraum gedient hatte und während der Mietzeit von dem Vermieter erstmals als Wohnung ausgebaut und genutzt wurde, womit eine erhebliche Änderung der Nutzungsgewohnheiten einherging (Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, aaO). bb) In Abgrenzung hierzu hat der Senat im Urteil vom 17. Juni 2009 (VIII ZR 131/08, aaO) entschieden, dass der Mieter bei einem bloßen Austausch des Fußbodenbelags in der Oberwohnung - ohne Veränderung des darunter liegen- den Estrichs und der Geschossdecke - nicht erwarten kann, dass die Maßnah- me so durchgeführt wird, dass der Trittschallschutz anschließend den höheren Anforderungen der zur Zeit des Austauschs geltenden DIN-Normen genügt (ebenso BGH, Urteil vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, aaO Rn. 11). Denn diese Maßnahme ist von der Intensität des Eingriffs in die Gebäudesubstanz her - anders als der erstmalige Ausbau eines Dachgeschosses für eine Wohnnut- zung - mit einem Neubau oder einer grundlegenden Veränderung des Gebäu- des nicht vergleichbar (Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, aaO Rn. 11 f.); sie hat vielmehr keine nachhaltige Auswirkung auf die Gebäudesub- stanz (BGH, Urteil vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, aaO). 19 - 11 - cc) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zwar diese Maßstäbe zugrunde gelegt. Bei deren Anwendung auf den Streitfall hat es jedoch die Schwelle, ab der der Mieter erwarten kann, dass Lärmschutzmaßnahmen ge- troffen werden, die den Anforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN- Normen genügen, zu niedrig angesetzt und ist deshalb zu Unrecht zu einer An- wendung der im Jahre 2003 geltenden DIN-Normen gelangt. Nach der oben angeführten Rechtsprechung des Senats finden, wenn der Vermieter bauliche Veränderungen in einem älteren Gebäude vornimmt, nur dann die zur Zeit der Durchführung dieser Maßnahmen geltenden, den Tritt- und Luftschallschutz betreffenden DIN-Normen und nicht die bei Errichtung des Gebäudes geltenden Maßstäbe Anwendung, wenn die Maßnahmen - wie hier nicht der Fall - von der Intensität des Eingriffs in die Gebäudesubstanz her mit einem Neubau oder ei- ner grundlegenden Veränderung des Gebäudes vergleichbar sind. Für Maß- nahmen, die diese Schwelle nicht erreichen, bleibt es hingegen bei dem Grund- satz der Anwendung der bei Errichtung des Gebäudes geltenden Maßstäbe. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass etwa auch erforderliche Erhaltungs- maßnahmen und Modernisierungsmaßnahmen seitens des Vermieters unter- bleiben könnten, um die mit einer Anpassung der Mietsache an die zur Zeit der baulichen Veränderung geltenden DIN-Normen verbundenen Kosten zu ver- meiden. (1) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass eine Begra- digung oder ein Ausgleich des Estrichs, um hierauf einen neuen Fußbodenbe- lag aufbringen zu können, nach dem Gewicht des Eingriffs in die Gebäudesub- stanz nicht als derartig gravierend angesehen werden kann, dass hiermit eine Änderung der maßgeblichen Schallschutzmindestanforderungen einhergeht. Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Beru- 20 21 - 12 - fungsgerichts sind solche Arbeiten in dem über der Wohnung des Klägers gele- genen Wohngeschoss auf insgesamt 155 m² der bearbeiteten Bodenfläche von 176 m² vorgenommen worden. Auf einer Fläche von 21 m² erfolgten eine Ent- fernung und eine - mit der Einbringung sogenannter L. -Schwalbenschwanz- platten verbundene - Erneuerung des Estrichs. Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass diese Arbei- ten einen im Sinne der Rechtsprechung des Senats mit einem Neubau oder einer grundlegenden Veränderung des Gebäudes vergleichbaren Eingriff in die Gebäudesubstanz darstellen, der es erfordert, den Tritt- und Luftschallschutz der Geschossdecke insgesamt durch Lärmschutzmaßnahmen den Anforderun- gen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen anzupassen. Deshalb vermag auch der vom Berufungsgericht angeführte Gesichtspunkt eines mög- lichst einheitlichen Standards für die gesamte Bodenfläche das vom Berufungs- gericht gefundene Ergebnis nicht zu rechtfertigen. Die Auffassung des Beru- fungsgerichts liefe im vorliegenden Fall im Ergebnis auf eine Modernisierungs- pflicht des Vermieters hinsichtlich der Geschossdecke hinaus. Nach der Recht- sprechung des Senats ist der Vermieter jedoch - sofern die Parteien keine ab- weichende Vereinbarung getroffen haben - grundsätzlich nicht zu baulichen Veränderungen zwecks Modernisierung der Wohnung verpflichtet (Senatsurteil vom 14. September 2011 - VIII ZR 10/11, NJW-RR 2012, 262 Rn. 10 mwN). (2) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung mit ihrer Gegenrüge un- ter Bezugnahme auf Vortrag des Klägers in den Tatsacheninstanzen geltend, mit den von der Beklagten vorgenommenen baulichen Maßnahmen seien Ein- griffe in die Gebäudesubstanz verbunden gewesen, die weitreichender als im Berufungsurteil aufgezeigt gewesen und mit einer Veränderung und Moderni- sierung der Dachgeschosswohnung einhergegangen seien. Im Zusammenhang mit der Aufteilung der Dachgeschosswohnung in zwei Wohnungen seien zwei 22 23 - 13 - Wände entfernt und zwei neue Wände eingezogen worden, was einen Eingriff (auch) in die Deckenkonstruktion darstelle. Es seien ein neuer Küchenbereich und ein weiteres Bad geschaffen sowie Wasser- und Gasleitungen neu verlegt worden. Dieses Vorbringen ändert an der oben dargestellten Beurteilung nichts. Denn selbst wenn die im Dachgeschoss durchgeführten baulichen Maßnahmen auch die vorbezeichneten Veränderungen, zu denen das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat, umfasst haben, liegt hierin noch kein mit einem Neubau oder einer grund- legenden Veränderung des Gebäudes vergleichbarer Eingriff in die Gebäude- substanz. 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus einem anderen Grund als richtig (§ 561 ZPO). Unter Heranziehung der zum Zeitpunkt des Wiederaufbaus des Hauses im Jahre 1952 geltenden techni- schen Normen ist der Tritt- und Luftschallschutz der Wohnung des Klägers zu den Dachgeschosswohnungen als (noch) ausreichend und damit als vertrags- gemäß zu bewerten. Allerdings hat das Berufungsgericht festgestellt, nach dem Sachverstän- digengutachten sei davon auszugehen, dass zwar die zum Zeitpunkt der Errich- tung des Gebäudes beziehungsweise des Wiederaufbaus im Jahre 1952 gel- tenden technischen Mindestanforderungen an den Trittschallschutz eingehal- ten, jedoch diejenigen für den Luftschallschutz um ein Dezibel verfehlt würden. Hieraus folgt jedoch noch nicht, dass die Wohnung des Klägers - wie für eine Mietminderung erforderlich - insoweit einen Mangel aufweist, der ihre Tauglich- keit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder zumindest (erheblich) min- dert. Denn die festgestellte Unterschreitung der DIN 4109, Ausgabe 1944, be- 24 25 26 - 14 - trifft nur einen Teilbereich des Schallschutzes, nämlich den Luftschallschutz, und unterschreitet zudem die für diesen geltenden technischen Anforderungen lediglich um ein Dezibel. Eine so geringfügige Unterschreitung des Schall- schutzgrenzwertes stellt, wie die Revision mit Recht geltend macht, noch keine rechtlich beachtliche, erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar. Nach der - soweit ersichtlich - in der Rechtsprechung einhellig vertretenen Auffassung kommt einer Überschreitung eines Schallschutzgrenzwertes um ein Dezibel im Regelfall schon deshalb keine entscheidende Bedeutung zu, weil nach allge- meinen Erkenntnissen der Akustik eine Änderung des Schallpegels in dieser Größenordnung für das menschliche Ohr kaum wahrnehmbar ist (BGH, Urteil vom 1. Juni 2012 - V ZR 195/11, aaO Rn. 12; LG Berlin, WuM 2007, 384; BVerwG, NVwZ 1997, 394, 395 mwN; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20. Februar 2013 - 2 B 1353/12.NE, juris Rn. 30; HessVGH, ESVGH 62, 43, 51 f.; OVG Hamburg, Beschluss vom 16. Februar 2011 - 2 Bf 178/09.Z, juris Rn. 9; OVG Lüneburg, Urteil vom 1. Juni 2010 - 12 LB 32/07, juris Rn. 43; vgl. auch Nr. 3.2.1 Abs. 3 Satz 1 der Sechsten Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz [Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm - TA Lärm] vom 26. August 1998, GMBl. 1998, 503). III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben, soweit über den Betrag von 1.084,81 € (Mietminderung in Höhe von 5 % wegen optischer Beeinträchtigungen an den Fensterscheiben) hinaus, der nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist; es ist auf die Revision der Beklagten daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann lediglich hinsichtlich des über einen Betrag von 2.169,62 € hinausgehenden Rückzahlungsanspruchs in der Sache selbst entscheiden, da es hierzu keiner weiteren Feststellungen bedarf und die Sache 27 - 15 - insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). In diesem Umfang ist die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abzuweisen, da der Kläger hinsichtlich des Schallschutzes nicht zu einer Minderung der Miete be- rechtigt war, seine Mietzahlung daher diesbezüglich nicht ohne Rechtsgrund erfolgte und ihm insoweit der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch nicht zusteht; eine vollständige Abweisung des auf den Schallschutz bezogenen Teils des Rückzahlungsanspruchs kommt indes nicht in Betracht, da der Kläger sei- nen Rückzahlungsanspruch auch auf einen weiteren, von ihm mit 5 % bemes- senen Minderungsgrund betreffend behauptete Mängel der Badezimmerver- fliesung gestützt hat, zu dem das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstand- punkt aus folgerichtig - bisher keine Feststellungen getroffen hat. Insoweit ist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kos- ten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Mannheim, Entscheidung vom 22.12.2010 - 17 C 256/09 - LG Mannheim, Entscheidung vom 22.08.2012 - 4 S 15/11 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 197/14 Verkündet am: 29. April 2015 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 133 (B), § 157 (D), § 242 (Ba), § 276 (A), § 535, § 536, § 906; BImSchG § 22 a) Die bei einer Mietsache für eine konkludent getroffene Beschaffenheitsver- einbarung erforderliche Einigung kommt nicht schon dadurch zustande, dass dem Vermieter eine bestimmte Beschaffenheitsvorstellung des Mieters be- kannt ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Bestätigung der Senatsrechtsprechung, vgl. Ur- teile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 14). b) Die in § 22 Abs. 1a BImSchG vorgesehene Privilegierung von Kinderlärm ist auch bei einer Bewertung von Lärmeinwirkungen als Mangel einer gemiete- ten Wohnung zu berücksichtigen. c) Nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen, die von einem Nachbargrund- stück ausgehen, begründen bei Fehlen anderslautender Beschaffenheitsver- einbarungen grundsätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung, wenn auch der Vermieter die Immissionen ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmög- lichkeit nach § 906 BGB als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss. - 2 - Insoweit hat der Wohnungsmieter an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks teil (Fortführung der Senatsrechtsprechung, vgl. Urteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 12; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 15, 17). BGH, Urteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14 - LG Hamburg AG Hamburg-Harburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Kläger und ihrer Streithelferin wird das Ur- teil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 7 - vom 26. Juni 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind auf Grund Mietvertrags vom 22. Februar 1993 Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus in Hamburg gelegenen Erdgeschosswohnung der Kläger nebst Terrasse. Unmittelbar an das Wohngrundstück grenzte damals schon ein Schulgelände der Streithelferin an. Auf diesem Schulgelände errich- tete die Streithelferin im Jahre 2010 in 20 m Entfernung zur Terrasse der Be- klagten einen mit einem Metallzaun versehenen Bolzplatz, der nach einem dort angebrachten Hinweisschild Kindern im Alter bis zu 12 Jahren jeweils von Mon- tags bis Freitags bis 18 Uhr zur Benutzung offenstehen soll. Ab Sommer 2010 beanstandeten die Beklagten gegenüber den Klägern fortdauernde Lärmstörungen durch außerhalb der genannten Zeiten auf dem 1 2 - 4 - Bolzplatz spielende Jugendliche. Von der vereinbarten Gesamtmiete in Höhe von 586 € behielten sie schließlich im Zeitraum von Oktober 2012 bis März 2013 durchschnittlich 117,20 € je Monat ein, was einer Mietminderung von 20 % entspricht. Unter Verrechnung mit einem Betriebskostenguthaben der Beklagten aus dem Jahr 2011 von 359,06 € begehren die Kläger, die die Mietminderung für unberechtigt halten, von den Beklagten die Zahlung restlicher Miete in Höhe von 344,14 € nebst Zinsen; ferner beantragen sie die Feststellung, dass die Beklagten nicht berechtigt sind, wegen Lärms, der von dem angrenzenden Schulgelände ausgeht, die Miete zu mindern. Das Amtsgericht hat nach Erhe- bung von Zeugenbeweis eine Mietminderung um 20 % für gerechtfertigt gehal- ten und die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelas- senen Revisionen verfolgen die Kläger und ihre Streithelferin das Klagebegeh- ren in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Hamburg, Urteil vom 26. Juni 2014 - 307 S 11/14, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht habe den geltend gemachten Anspruch auf Miete zu Recht wegen Bestehens eines Minderungsrechts der Beklagten (§ 536 Abs. 1 3 4 5 6 - 5 - Satz 2 BGB) verneint und die Klage aus diesem Grunde abgewiesen. Denn die Beklagten hätten den von dem Schulgelände ausgehenden Lärm entgegen der Auffassung der Kläger und ihrer Streithelferin auch nicht mit Rücksicht auf § 22 Abs. 1a BImSchG und den von ihnen geltend gemachten Umstand hinnehmen müssen, dass die Errichtung des Bolzplatzes bereits bei Mietvertragsabschluss für die Beklagten vorhersehbar gewesen sei. Die Frage, ob ein "Umweltfehler" einen mietrechtlichen Mangel darstelle, beurteile sich grundsätzlich nach der bei Vertragsschluss konkludent getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung der Mietvertragsparteien. Hiervon ausgehend stelle die gegenüber dem Zustand bei Vertrags- schluss in der Wohnung vernehmbare erhöhte Lärmbelastung, die seit der Ein- richtung des Bolzplatzes eingetreten sei, jedenfalls einen zur Minderung be- rechtigenden Mangel der Mietsache dar. Ohne Erfolg machten die Beklagten insoweit allerdings auch Lärmstörungen während des Schulbetriebs geltend. Denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sei die angrenzende Schule bereits in Betrieb gewesen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass auf dem Schulgelände keine Veränderungen stattfinden würden und die Nutzung des Schulhofgeländes in der bei Vertragsschluss bestehenden Weise unverändert fortdauern würde. Anders zu beurteilen sei jedoch der Umstand, dass die Streithelferin das Schulgelände über den Schulbetrieb hinaus der Öffentlichkeit in der Weise zu- gänglich gemacht habe, dass die dortigen Spielplätze nach Schulschluss noch Kindern bis zu zwölf Jahren von Montags bis Freitags bis 18 Uhr sowie an Wo- chenenden zur Verfügung gestellt worden seien. Nach dem Ergebnis des erho- benen Zeugenbeweises stellten die vom Schulgelände ausgehenden Lärmstö- rungen außerhalb des Schulbetriebs eine erhebliche Lärmbelästigung dar. Da- nach stehe fest, dass auch an Wochenenden und nach 18 Uhr Spielbetrieb auf 7 8 - 6 - dem Schulgelände und namentlich auf dem Bolzplatz stattfinde, der etwa durch Schüsse mit dem Ball gegen den Metallzaun erhebliche Lärmbelästigungen zur Folge habe. Jedenfalls die über den Schulbetrieb hinausgehende weitergehen- de Nutzung ab 18 Uhr und an Wochenenden sei bei Abschluss des Mietvertra- ges von keiner Seite vorhersehbar gewesen. Insbesondere hätten die Parteien nicht damit rechnen können, dass eine derartig widmungswidrige weitergehen- de Nutzung an Wochenenden und ab 18 Uhr von der Streithelferin nicht unter- bunden werde und nicht sichergestellt sei, dass über die der Öffentlichkeit ge- widmeten Zeiten hinaus keine derartige Nutzung stattfinde. Die Kläger und die Streithelferin könnten sich insoweit auch nicht mit Er- folg auf § 22 Abs. 1a BImSchG berufen, selbst wenn diese Vorschrift den Zeit- raum ab 18 Uhr und an Wochenenden erfassen sollte. Diese im Jahr 2011 in Kraft getretene Norm könne, da andernfalls ein unzulässiger Eingriff in die durch Art. 2 GG garantierte Vertragsfreiheit vorläge, nicht die bei Mietvertrags- schluss im Jahr 1993 konkludent getroffene Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien verändern. Zwar entfalte diese Norm öffentlichen Rechts durchaus Rechtswirkungen in zivilrechtlichen Beziehungen, die - wie etwa § 906 BGB - nicht auf vertraglichen Vereinbarungen beruhten. Selbst wenn es dadurch den Klägern verwehrt wäre, die Streithelferin nach § 906 BGB in Anspruch zu neh- men, wirke sich dies nicht auf das Mietverhältnis der Parteien und die sich dar- aus ergebenden mietrechtlichen Gewährleistungsansprüche aus. Denn die Voraussetzungen und der Umfang dieser Gewährleistung seien nicht davon abhängig, ob der Vermieter gegen einen Dritten, der den Mangel der Mietsache verursacht habe, einen Ausgleichs- oder Schadensersatzanspruch erlangt habe oder ihn verwirklichen könne. Dies liege vielmehr allein im Risikobereich des Vermieters. Insoweit könne auch nicht angenommen werden, dass in der Folge der Einführung des § 22 Abs. 1a BImSchG Mietverträge am gesellschaftlichen Wandel teilnehmen würden und angepasst werden könnten. Die genannte Be- 9 - 7 - stimmung stelle vielmehr lediglich einen rechtlichen Umstand dar, der nicht un- mittelbar und tatsächlich den vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache selbst berühre und in diesen auch nicht eingreife. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei für die streitgegenständli- che Zeit zwar nur eine Minderungsquote von 10 % angemessen. Gleichwohl wirke sich dies nicht entscheidungserheblich aus, da der sich danach ergeben- de Zahlungsrest das von den Klägern selbst in Abzug gebrachte Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für 2011 nicht übersteige. Ebenso wenig wirke sich dies auf das Feststellungsbegehren aus. Insoweit sei darauf zu verweisen, dass es sich hinsichtlich der Minderungsquote nicht um eine starre und feste durchgängige Größe handle; sie sei vielmehr abhängig von der tatsächlichen Nutzung und den konkreten vom Schulgelände ausgehenden Störungen, die jahreszeitbedingt unterschiedlich ausfallen dürften. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann eine Minderung der Miete nicht bejaht werden. A Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar hat das Berufungsgericht nach den die Urteilsformel insoweit ein- schränkenden Gründen seiner Entscheidung die Revision ausdrücklich nur be- schränkt auf die von ihm ersichtlich für grundsätzlich bedeutsam gehaltene Rechtsfrage zugelassen, ob § 22 Abs. 1a BImSchG auch auf mietrechtliche Beschaffenheitsvereinbarungen Rechtswirkungen entfalten kann, die vor In- krafttreten dieser Norm getroffen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 10 11 12 13 - 8 - 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 unter I). Diese Beschrän- kung der Zulassung des Rechtsmittels ist indessen unzulässig. Denn die Zulas- sung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Ge- samtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzu- lässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 9; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 6; vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 367/03, WM 2005, 996 unter II 1; jeweils mwN). Letzteres ist hier der Fall. Denn die vom Berufungsgericht für klärungs- bedürftig erachtete Frage betrifft lediglich eine von ihm für entscheidungserheb- lich erachtete rechtliche Vorfrage des von den Beklagten beanspruchten Miet- minderungsrechts und damit nur ein unselbständiges Element des zur Beurtei- lung anstehenden Streitstoffs. Fehlt es danach an einer wirksamen Beschrän- kung der Zulassung, ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung un- wirksam; die Revision ist vielmehr unbeschränkt zugelassen (BGH, Urteile vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, aaO Rn. 12; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 367/03, aaO; jeweils mwN). B Die danach ohne Einschränkung eröffnete Revision ist auch begründet. Die vom Berufungsgericht als in erster Linie entscheidungserheblich be- handelte Frage, ob § 22 Abs. 1a BImSchG auch auf eine vor seinem Inkrafttre- ten bereits konkludent getroffene mietrechtliche Beschaffenheitsvereinbarung Rechtswirkungen entfalten kann, geht an den tatsächlichen und rechtlichen Ge- 14 15 16 - 9 - gebenheiten des Falles vorbei. Abgesehen davon, dass die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die von ihm angenommene Beschaffenheitsvereinba- rung tragen, hat es verkannt, dass die Beklagten - wie sich aus den von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts und einer im dortigen Rechtszug vorgenommenen Klarstellung der Beklagten ergibt - sich nicht gegen einen von ihnen als sozialadäquat hinnehmbar angesehenen Lärm spielender Kinder wenden, sondern gegen unzumutbare Lärmbelästigungen, welche ins- besondere von Jugendlichen und jungen Erwachsenen aufgrund der Benutzung des Bolzplatzes außerhalb der durch die Beschilderung der Streithelferin zuge- lassenen Zeiten ausgehen. Ob derartige Geräuschimmissionen einen zur Miet- minderung berechtigenden Mangel der Mietwohnung darstellen, kann deshalb nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht an § 22 Abs. 1a BImSchG gemessen werden. Solche Lärmbelästigungen beurteilen sich vielmehr anhand anderer rechtlicher Maßstäbe, zu deren Einhaltung das Berufungsgericht - folgerichtig - keine zureichenden Feststellungen getroffen hat. 1. Das Berufungsgericht ist unzutreffend vom Vorliegen einer konkludent getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung zur (höchst-)zulässigen Lärmbelas- tung des Mietgrundstücks und einem hiernach zur Minderung berechtigenden Mangel ausgegangen. a) Gemäß § 536 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Miete kraft Gesetzes gemindert, wenn die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel aufweist, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder (erheblich) mindert, oder ein solcher Mangel während der Mietzeit ent- steht. Ein derartiger Mangel ist dann gegeben, wenn der tatsächliche Zustand der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht. Der vertrag- lich geschuldete Zustand bestimmt sich in erster Linie nach den Beschaffen- heitsvereinbarungen der Mietvertragsparteien, die auch durch schlüssiges Ver- 17 18 - 10 - halten (konkludent) getroffen werden können. Gegenstand einer Beschaffen- heitsvereinbarung können dabei auch Umstände sein, die von außen auf die Mietsache unmittelbar einwirken (sog. Umweltfehler), wie etwa Immissionen, denen die Mietsache ausgesetzt ist. Soweit allerdings Parteiabreden zur Be- schaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrs- anschauung bestimmt (zum Ganzen: Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, NJW 2013, 680 Rn. 8 mwN). b) Mit Erfolg wenden sich die Revisionen gegen die vom Berufungsge- richt nicht näher begründete Annahme, die Parteien hätten bei Abschluss des Mietvertrages im Wege einer konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung fest- gelegt, dass während der unbestimmten Dauer des Mietverhältnisses von dem benachbarten Schulgelände keine höheren Lärmeinwirkungen ausgehen dürfen als bei Vertragsbeginn. Auch eine konkludente Vereinbarung setzt zwei übereinstimmende Wil- lenserklärungen voraus. Für die Annahme einer solchen Willensübereinstim- mung bezüglich eines sogenannten Umweltfehlers reicht es jedoch nicht aus, dass der Mieter bei Vertragsschluss einen von außen auf die Mietsache ein- wirkenden Umstand - hier die von einem "normalen" Schulbetrieb ausgehenden Geräuschimmissionen - als für ihn hinnehmbar wahrnimmt und er sich unge- achtet dieser von ihm als (noch) erträglich empfundenen Vorbelastung dafür entscheidet, die Wohnung anzumieten. Zur konkludent geschlossenen Beschaf- fenheitsvereinbarung wird dieser Umstand vielmehr nur, wenn der Vermieter aus dem Verhalten des Mieters nach dem objektiv zu bestimmenden Empfän- gerhorizont (§§ 133, 157 BGB) erkennen musste, dass der Mieter die Fortdauer dieses bei Vertragsschluss bestehenden Umstands über die unbestimmte Dau- 19 20 - 11 - er des Mietverhältnisses hinweg als maßgebliches Kriterium für den vertrags- gemäßen Gebrauch der Wohnung ansieht, und der Vermieter dem zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt für die Annahme einer diesbezüglichen Willensübereinstimmung selbst dann nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist jedenfalls, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 14). Soweit es um Lärmimmissionen geht, die von öffentlichen Straßen oder - wie hier - von einem Nachbargrundstück auf die Mietsache einwirken, ist im Übrigen der offensichtliche und beiden Parteien bekannte Umstand zu berück- sichtigen, wonach der Vermieter regelmäßig keinen Einfluss darauf hat, dass die zu Mietbeginn bestehenden Verhältnisse während der gesamten Dauer des Mietvertrages unverändert fortbestehen. Der Mieter kann daher im Allgemeinen nicht erwarten, dass der Vermieter die vertragliche Haftung für den Fortbestand derartiger "Umweltbedingungen" übernehmen will. Die Annahme einer dahin- gehenden konkludenten Beschaffenheitsvereinbarung wird deshalb allenfalls in besonderen Ausnahmefällen in Betracht kommen und jedenfalls konkrete An- haltspunkte für die Übernahme einer so weit gehenden und vom Vermieter nicht beherrschbaren Haftung voraussetzen. Derartige Umstände sind entgegen der Auffassung der Revisionserwide- rung vom Berufungsgericht indes weder festgestellt noch sonst ersichtlich. Ins- besondere lassen sich auch der Mietvertragsurkunde keine Umstände entneh- men, die den sicheren Schluss auf die verbindliche Festlegung eines bestimm- ten Immissionsstandards über die Dauer der Mietzeit hinweg zuließen (vgl. da- zu BGH, Urteil vom 15. Oktober 2008 - XII ZR 1/07, NJW 2009, 664 Rn. 26). 21 22 - 12 - 2. Soweit danach konkrete Parteiabreden zur Beschaffenheit der Miet- sache fehlen, beantwortet sich die Frage, was im Einzelnen zu dem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Wohnung gehört, den der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Miet- zeit zu erhalten hat, nach den gesamten Umständen des Mietverhältnisses und den daraus in - gegebenenfalls ergänzender - Auslegung abzuleitenden Stan- dards, insbesondere nach der Mietsache und deren beabsichtigter Nutzung so- wie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - XII ZR 34/04, NZM 2006, 626 Rn. 13; vom 16. Mai 2007 - VIII ZR 207/04, WuM 2007, 381 Rn. 8; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 11; vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO Rn. 8; jeweils mwN). Aber auch nach den sich daraus ergebenden Maßstäben erweist sich das Berufungsurteil, das den Klägern einseitig das Risiko einer lärmintensiven Nutzungsänderung auf dem Nachbargrundstück zuweist, nicht als richtig. Es kommt vielmehr darauf an, welche Regelung die Parteien bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben unter Berück- sichtigung der Verkehrssitte als redliche Vertragspartner getroffen hätten, wenn ihnen bei Vertragsschluss die von ihnen nicht bedachte Entwicklung, also die künftige Errichtung eines Bolzplatzes auf dem benachbarten Schulgelände und dessen unbeschränkte Zugänglichkeit und Benutzung durch die Öffentlichkeit über den "normalen" Schulbetrieb hinaus sowie die dadurch verursachte erhöh- te Lärmbelastung, bewusst gewesen wäre (vgl. Senatsurteil vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 370/13, WM 2015, 306 Rn. 26 mwN). Das hätte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig zu einer unbedingten Ein- standspflicht der Kläger für diese nachteilige Entwicklung und damit zu einem Mangel der Mietsache geführt, der die Beklagten in dem streitgegenständlichen Zeitraum ohne Weiteres zur Minderung der Miete berechtigt hätte. 23 24 - 13 - a) Soweit das Berufungsgericht die Frage, ob die von ihm festgestellte erhöhte Lärmbelastung einen Mangel der Mietwohnung der Beklagten darstellt, im Wesentlichen nur an dem von ihm für erörterungswürdig erachteten § 22 Abs. 1a BImSchG und einem danach zu tolerierenden Kinderlärm gemessen hat, hat es nicht nur die hier heranzuziehenden Beurteilungsmaßstäbe unzuläs- sig auf diesen Maßstab verengt. Es hat auch übersehen, dass nach den von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts der als Mangel bewertete Lärm möglicherweise gar nicht oder nur unwesentlich von Kindern, sondern von Jugendlichen und (jungen) Erwachsenen ausgeht und auf einem Bolzplatz entsteht, so dass ein Sachverhalt vorliegt, auf den § 22 Abs. 1a BImSchG nach seinem Anwendungsbereich nicht zugeschnitten ist. aa) Der durch Art. 1 des Zehnten Gesetzes zur Änderung des Bundes- Immissionsschutzgesetzes - Privilegierung des von Kindertageseinrichtungen und Kinderspielplätzen ausgehenden Kinderlärms vom 20. Juli 2011 (BGBl. I S. 1474) in § 22 BImSchG eingefügte Absatz 1a bestimmt, dass Ge- räuscheinwirkungen, die von Kindertageseinrichtungen, Kinderspielplätzen und ähnlichen Einrichtungen wie beispielsweise Ballspielplätzen durch Kinder her- vorgerufen werden, im Regelfall keine schädliche Umwelteinwirkung sind, und dass bei der Beurteilung der Geräuscheinwirkungen Immissionsgrenz- und -richtwerte nicht herangezogen werden dürfen. Für den Begriff der Kinder, de- ren Lärm als Ausdruck eines besonderen Toleranzgebots der Gesellschaft durch die Vorschrift privilegiert werden soll, hat der Gesetzgeber die Definition in § 7 Abs. 1 SGB VIII heranziehen wollen, wonach Kind ist, wer noch nicht 14 Jahre alt ist, und Jugendlicher, wer 14, aber noch nicht 18 Jahre alt ist (BT- Drucks. 17/4836, S. 4, 6). Hinsichtlich der gegenständlich in die Privilegierung einbezogenen Kinder- und Ballspielplätze hat der Gesetzgeber mit Blick auf den Nutzerkreis zugleich klargestellt, dass davon zu unterscheiden sind Spiel- und Bolzplätze sowie Skateranlagen und Streetballfelder für Jugendliche, die groß- 25 26 - 14 - räumiger angelegt seien und ein anderes Lärmprofil hätten als Kinderspielplätze (BT-Drucks. 17/4836, S. 6). Dass die danach erforderlichen Privilegierungsvo- raussetzungen des vom Berufungsgericht für einschlägig erachteten § 22 Abs. 1a BImSchG im vorliegenden Fall überhaupt gegeben sind, kann den ge- troffenen Feststellungen indes nicht entnommen werden. bb) Wenn - was die Feststellungen des Berufungsgerichts bislang nicht tragen - von Kindern ausgehender Lärm eine wesentliche Ursache für die als Mangel beanstandeten Geräuschimmissionen gewesen sein sollte, wäre entge- gen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings § 22 Abs. 1a BImSchG zur Bewertung der Lärmeinwirkungen als Mangel der gemieteten Wohnung mit heranzuziehen. Denn diese Privilegierungsregelung ist nach dem Willen des Gesetzgebers darauf angelegt, über seinen eigentlichen Anwendungsbereich und das damit vielfach verklammerte zivilrechtliche Nachbarrecht hinaus auch auf das sonstige Zivilrecht, insbesondere das Mietrecht und das Wohnungsei- gentumsrecht, auszustrahlen, sofern dieses jeweils für die Bewertung von Kin- derlärm relevant ist (BT-Drucks. 17/4836, S. 7; vgl. auch BGH, Urteil vom 13. Juli 2012 - V ZR 204/11, WuM 2012, 515 Rn. 11). Diese Ausstrahlungswirkungen, die zugleich die Verkehrsanschauung zu Art und Maß der als sozialadäquat hinzunehmenden Geräuschimmissionen prägen, würden sich insbesondere dahin äußern, dass bei einer - hier mangels abweichend vereinbarter Standards erforderlichen - Auslegung der beiderseiti- gen mietvertraglichen Rechte und Pflichten Kinderlärm der in § 22 Abs. 1a BImSchG beschriebenen Art jedenfalls bei Beachtung des Gebots zumutbarer gegenseitiger Rücksichtnahme (vgl. dazu OVG Koblenz, NVwZ 2012, 1347, 1349) in der Regel als den Mietgebrauch nicht oder nur unerheblich beeinträch- tigend einzustufen wäre. Dass das hierin zum Ausdruck kommende Toleranz- gebot erst im Jahr 2011 und damit lange nach Abschluss des Mietvertrages 27 28 - 15 - seinen gesetzlichen Niederschlag in § 22 Abs. 1a BImSchG gefunden hat, stünde - anders als das Berufungsgericht meint - seiner Berücksichtigungsfä- higkeit nicht entgegen. Denn abgesehen davon, dass dieses Gebot ohnehin nur die Konkretisierung einer bereits bei Mietvertragsschluss zumindest angelegten Verkehrsanschauung enthält (vgl. BVerwG, NJW 1992, 1779, 1780), könnte eine Weiterentwicklung der Verkehrsanschauungen jedenfalls im Hinblick auf hinzunehmende Umwelteinwirkungen bei Fehlen konkreter vertraglicher Rege- lungen zum "Soll-Zustand" auch zu gewissen Anpassungen des vertraglich ge- schuldeten Standards einer Gebrauchsgewährung führen (vgl. BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - XII ZR 34/04, aaO; vom 10. Mai 2006 - XII ZR 23/04, NZM 2006, 582 Rn. 10). b) Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht gebillig- ten Feststellungen des Amtsgerichts, wonach die vom Schulgelände ausge- henden Lärmstörungen außerhalb des Schulbetriebs nach Schulschluss eine erhebliche Lärmbelastung darstellten, weil namentlich an Wochenenden und nach 18 Uhr ein Spielbetrieb auf dem Schulgelände und insbesondere auf dem Bolzplatz stattfinde, der etwa durch Schüsse mit dem Ball gegen den Metall- zaun erhebliche Lärmbelästigungen zur Folge habe, lässt sich auch dann, wenn § 22 Abs. 1a BImSchG als heranzuziehender Beurteilungsmaßstab ausschei- den sollte, die Frage nicht abschließend beantworten, ob diese Geräusch- immissionen einen zur Minderung der Miete berechtigenden Mangel der Woh- nung der Beklagten darstellen. aa) Allerdings sind die Maßstäbe, die bei Fehlen konkreter Parteiabreden an eine Hinnahme von nachträglich entstehenden oder sich vergrößernden Ge- räuschimmissionen auf die Mietsache durch Dritte und die damit zusammen- 29 30 - 16 - hängende Gebrauchserhaltungspflicht des Vermieters (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) anzulegen sind, umstritten. (1) In Teilen der Instanzrechtsprechung (BayObLG, NJW 1987, 1950, 1951; OLG München, NJW-RR 1994, 654 f.; LG Itzehoe, Urteil vom 11. Okto- ber 2010 - 3 O 509/09, juris Rn. 24; LG Berlin, Urteil vom 13. März 2013 - 65 S 321/11, juris Rn. 20) sowie im mietrechtlichen Schrifttum (Staudinger/ Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 536 Rn. 29a f. mwN; Erman/ Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 536 Rn. 18; Lehmann-Richter, NZM 2012, 849, 852; ähnlich auch Kraemer, WuM 2000, 515, 519) wird maßgeblich darauf ab- gestellt, ob der Mieter bei Abschluss des Vertrages insbesondere aufgrund der Lage des Mietgrundstücks und der das Grundstück umgebenden Nachbar- schaft bereits konkrete Anhaltspunkte für einen Eintritt oder eine Zunahme be- stimmter Geräuschimmissionen hatte, aus diesem Grunde mit dem Entstehen einer später als Mangel gerügten Geräuschkulisse ohne Weiteres rechnen musste und dies deshalb bei Bemessung der Miethöhe (ermäßigend) berück- sichtigen konnte (nur eine positive Kenntnis des Mieters für maßgeblich hal- tend: Blank, WuM 2012, 175, 178). Dabei wird zugleich ganz überwiegend an- genommen, dass die im Nachbarschaftsrecht gemäß § 906 Abs. 2 Satz 1 BGB bedeutsame Ortsüblichkeit keinen Maßstab für die mietrechtliche Gebrauchser- haltungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB bilden könne (BayObLG, aaO S. 1952; OLG München, aaO S. 654; LG Itzehoe, aaO; Lehmann-Richter, aaO S. 850; Blank, aaO S. 176; Börstinghaus, NZM 2004, 48, 49; aA LG Berlin, Urteil vom 27. September 2011 - 63 S 641/10, juris Rn. 27). (2) Demgegenüber wird von einem anderen Teil der Instanzrecht- sprechung eine abweichende Auffassung dahin vertreten, dass bei Fehlen kon- kreter Beschaffenheitsabreden nach der Verkehrsanschauung nicht schon jede 31 32 - 17 - nachteilige Veränderung des Wohnumfelds und der Geräuschsituation als Mangel der Mietsache angesehen werden könne. Vielmehr müsse ein Mieter grundsätzlich in Rechnung stellen, dass es im weiteren oder näheren Umfeld seiner Wohnung zu Veränderungen kommen könne, die sich auf die Mietsache nachteilig auswirken könnten. Es sei deshalb zu fragen, ob der Mieter bestimm- te Eigenschaften seines Wohnumfeldes als unveränderlich habe voraussetzen dürfen oder ob er mit bestimmten nachteiligen Änderungen etwa wegen beste- hender Gemengelagen grundsätzlich habe rechnen müssen (KG, NZM 2003, 718; LG Berlin, Urteil vom 27. September 2011 - 63 S 641/10, aaO Rn. 25 f.; LG Heidelberg, NJOZ 2010, 2557 f.; LG Hamburg, WuM 1998, 19). bb) Der Senat hat zu dieser Frage noch nicht abschließend Stellung ge- nommen. Er hat allerdings in einer Fallgestaltung, in der es darum ging, ob in der durch die zeitweilige straßenbaubedingte Umleitung des Verkehrs verur- sachten erhöhten Lärmbelastung ein zur Mietminderung berechtigender Mangel zu sehen ist, ausgesprochen, dass bei einer vermieteten Wohnung, die sich in einer bestimmten Innenstadtlage und damit in einer Lage befunden hat, bei der jederzeit mit Straßenbauarbeiten größeren Umfangs und längerer Dauer zu rechnen ist, die Mieter die mit den Arbeiten verbundene (erhöhte) Lärmbelas- tung redlicherweise hinzunehmen haben. Eine solche vorübergehende erhöhte Lärmbelastung stellt deshalb unabhängig von ihrer zeitlichen Dauer jedenfalls dann, wenn sie sich innerhalb der in solchen Innenstadtlagen üblichen Grenzen hält, keinen zur Minderung berechtigenden Mangel dar (Senatsurteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 152/12, aaO Rn. 12). In einem weiteren Fall hat der Senat angenommen, dass die in einem Lichthof von den Zu- und Abluftleitungen ausgehenden Geräuschimmissionen auch bei ihrer nachträglichen Zunahme dann nicht zu einem Mangel der Miet- sache führen, wenn bei Fehlen einer Abrede der Mietvertragsparteien zum Maß 33 34 - 18 - einer Immissionsbelastung der zum Lichthof hin gelegenen Räumlichkeiten die hierfür maßgeblichen technischen Normen eingehalten sind. Denn ein Mieter kann bei Fehlen gegenteiliger Abreden nicht ohne Weiteres erwarten, dass der Vermieter Veränderungen, die durch die Nutzungsbedürfnisse anderer Mieter erforderlich werden, unterlässt, wenn dadurch die Geräuschimmissionen zwar steigen, die Belastung aber auch nach der Veränderung noch den technischen Normen genügt, deren Einhaltung vom Vermieter geschuldet ist. Weist das Ge- bäude im Zeitpunkt der Begründung des Mietverhältnisses tatsächlich einen Immissionsstandard auf, der besser ist als der, den der Mieter nach den maß- geblichen technischen Normen vom Vermieter verlangen kann, kann er gleich- wohl im Allgemeinen nicht davon ausgehen, dass der Vermieter ihm gegenüber dafür einstehen will, dass dieser Zustand während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses erhalten bleibt (Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, aaO Rn. 15, 17). cc) Der Senat führt diese Rechtsprechung nunmehr dahin fort, dass nachträglich erhöhte Geräuschimmissionen durch Dritte jedenfalls dann grund- sätzlich keinen gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Mietminderung führenden Mangel der Mietwohnung begründen, wenn auch der Vermieter sie ohne eigene Abwehr- oder Entschädigungsmöglichkeit als unwesentlich oder ortsüblich hin- nehmen muss. (1) Die nach § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den Mietvertrag entstehen- de Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache wäh- rend der Mietzeit zu gewähren, gestaltet § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zum einen dahin aus, dass der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen hat (Überlas- sungspflicht). Zum anderen trifft den Vermieter danach auf Dauer die Verpflich- tung, die Mietsache während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten (Erhal- 35 36 - 19 - tungspflicht), was zugleich die Pflicht beinhaltet, eine nach Überlassung einge- tretene Verschlechterung der Mietsache zu beseitigen und den zum vertrags- gemäßen Gebrauch geeigneten Zustand wiederherzustellen (BGH, Urteile vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, NJW 2015, 699 Rn. 25 mwN, vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, NZM 2003, 472 unter II 2). (2) Das dem Vermieter durch diese Regelungen auferlegte Besitzver- schaffungsrisiko (vgl. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) hat jedoch nicht notwendig zur Folge, dass die Überlassungspflicht und die Erhaltungspflicht in jeder Hinsicht deckungsgleich sind. Während die Überlassungspflicht an einen gegenwärtigen Zustand der Mietsache anknüpft, über den der Vermieter sich ohne Weiteres vergewissern und dessen Beherrschung ihm deshalb auch ohne Weiteres zu- gemutet werden kann, bedarf es zur Erhaltungspflicht und der Beherrschbarkeit der dabei jedenfalls durch äußere Einflüsse auf die Mietsache einwirkenden Risiken eines prognostischen Blicks in die Zukunft, deren Entwicklung nicht in jeder Hinsicht überschaubar ist. Dementsprechend bedarf es für den Umfang der Erhaltungspflicht einer differenzierteren Betrachtung. Denn auch für die Beurteilung eines übernom- menen Beschaffungsrisikos ist es anerkannt, dass dieses sich bei Fehlen ge- genteiliger Anhaltspunkte nicht darauf erstreckt, schlechthin für jedes Unvermö- gen zur Erfüllung der übernommenen Pflichten einstehen zu wollen, sondern nur auf die Fähigkeit zur Überwindung der typischen Beschaffungshindernisse bei Geschäften der fraglichen Art (BT-Drucks. 14/6040, S. 132; BeckOK- BGB/Lorenz, Stand: 1. März 2011, § 276 Rn. 42; Erman/Westermann, aaO, § 276 Rn. 19 mwN). Die Übernahme eines Beschaffungsrisikos schließt des- halb insbesondere die Berücksichtigung des unvorhergesehenen Eintritts höhe- rer Gewalt oder ähnlicher Umstände nicht aus, welche nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) das Verlangen des Gläubigers nach uneingeschränkter Leistung 37 38 - 20 - als unbillig und ungerechtfertigt erscheinen lassen (RGZ 99, 1, 2; vgl. auch Se- natsurteile vom 12. Juli 1972 - VIII ZR 200/71, WM 1972, 1251 unter III 1 b; vom 1. Dezember 1993 - VIII ZR 259/92, WM 1994, 301 unter II 2 b). Es ist in diesen Fällen vielmehr bereits durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, wie weit eine im Vertrag übernommene Beschaffungspflicht nach diesen Maßstä- ben reicht (MünchKommBGB/Grundmann, 6. Aufl., § 276 Rn. 179 mwN). (3) Dieser Gesichtspunkt ist auch bei der hier vorzunehmenden - ergän- zenden - Auslegung des Mietvertrages der Parteien zur Beantwortung der Fra- ge zu berücksichtigen, was im Einzelnen zu dem zum vertragsgemäßen Ge- brauch geeigneten Zustand der in Rede stehenden Mietwohnung gehört, den die Kläger insbesondere nach deren Lage und deren beabsichtigter Nutzung sowie der Verkehrsanschauung unter Beachtung des in § 242 BGB normierten Grundsatzes von Treu und Glauben gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB während der Mietzeit in Bezug auf Geräuschimmissionen zu erhalten haben. Dabei ist namentlich zu fragen, ob die Parteien, wenn sie bei Vertragsschluss die spätere Entwicklung der Verhältnisse auf dem benachbarten Schulgrundstück in Be- tracht gezogen hätten, diese als den geschuldeten Mietgebrauch nunmehr prä- gend hingenommen hätten, oder ob die Parteien die Kläger als verpflichtet an- gesehen hätten, den Mietgebrauch jedenfalls im Wesentlichen nach dem bei Vertragsschluss bestehenden Immissionsstandard aufrechtzuerhalten. Insoweit ergibt eine Auslegung des Mietvertrags der Parteien, die der Senat selbst vornehmen kann, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht erforderlich sind (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004 unter II 4), dass Letzteres zu verneinen ist. (a) Hätten die Parteien bei Vertragsschluss die eingetretene Entwicklung mit den daraus resultierenden erhöhten Geräuschimmissionen bedacht, hätte 39 40 41 - 21 - sich ihnen die Frage aufdrängen müssen, ob und mit welchem Ergebnis die Kläger überhaupt in der Lage sein würden, dem erhöhten Immissionsanfall zu begegnen. Zwar trifft einen Vermieter - und zwar unabhängig von etwaigen ei- genen Abwehrmöglichkeiten des Mieters - im Rahmen seiner Verpflichtung zur Erhaltung des vertragsgemäßen Zustands der Mietsache grundsätzlich auch die Pflicht, von Dritten ausgehende Störungen vom Mieter fernzuhalten und zu diesem Zweck gegen den Störer jedenfalls im Rahmen des rechtlich und tat- sächlich Möglichen vorzugehen (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 1966 - VIII ZR 63/64, WM 1966, 763 unter II 1; vom 10. Dezember 1986 - VIII ZR 349/85, BGHZ 99, 182, 191). Hierbei wären aber zugleich die Gegebenheiten des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses und die in § 906 BGB kon- kretisierten Duldungspflichten sowie die daraus abgeleiteten Abwehr- und Aus- gleichsmöglichkeiten zu bedenken gewesen, die auch bei Immissionen einer - wie hier - hoheitlich betriebenen Anlage den Maßstab bilden (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, BImSchG-Rspr. § 22 Nr. 187; VGH Mannheim, BImSchG- Rspr. § 22 Nr. 216; jeweils mwN). Dass die Parteien vor diesem Hintergrund davon ausgegangen wären, die Kläger hätten den ursprünglich bestehenden Immissionsstandard ungeach- tet etwa nach § 906 BGB bestehender Duldungspflichten unverändert gewähr- leisten sollen, kann redlicherweise nicht angenommen werden. Denn damit hät- ten die Beklagten ihnen eine Erhaltungspflicht abverlangt, deren Erfüllung ge- mäß § 275 Abs. 1, 2 BGB tatsächlich oder jedenfalls wirtschaftlich unmöglich gewesen wäre. Dass sich die Kläger hierauf eingelassen hätten oder billiger- weise hätten einlassen müssen, liegt fern. Vielmehr hätten sich die Parteien nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) darauf verständigt, die Störung durch Ge- räuschimmissionen Dritter nur dann als Mangel der Mietwohnung anzusehen, wenn die Kläger selbst diese Immissionen gemäß § 906 BGB nicht oder jeden- falls nicht entschädigungslos dulden müssten. Im Falle einer Duldungspflicht 42 - 22 - gegen Entschädigung wäre diese Verständigung dahin gegangen, dass sich ein dann gemäß § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB bestehender Ausgleichsanspruch in ei- ner adäquaten Minderung der vereinbarten Miete hätte niederschlagen müssen. (b) Entgegen einer verbreitet vertretenen Auffassung (BayObLG, aaO S. 1951 f.; OLG München, aaO; LG Itzehoe, aaO; Lehmann-Richter, aaO; Blank, aaO; Börstinghaus, aaO), die allerdings die vorstehend dargestellte Risi- koverteilung außer Acht lässt, spricht gegen das dargestellte Auslegungsergeb- nis auch nicht, dass § 906 BGB im Verhältnis der Mietvertragsparteien unterei- nander keine Anwendung findet (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2003 - V ZR 180/03, BGHZ 157, 188, 192 f.). Denn das schließt eine Beachtung der nach- barrechtlichen Ausstrahlungswirkungen dieser Norm zur näheren Bestimmung der mietvertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien nicht aus. Vielmehr nimmt der einem Mieter zukommende Mietgebrauch bei Fehlen entgegenste- hender Abreden an der jeweiligen Situationsgebundenheit des Mietgrundstücks und der aus der Nachbarschaft entstammenden Einwirkungen einschließlich der damit verbundenen Veränderungsrisiken jedenfalls in einem Umfang teil, den der an § 906 BGB gebundene Vermieter angesichts des ihm danach billi- gerweise zuzumutenden Gebrauchsüberlassungsrisikos nicht beeinflussen kann. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird dabei insbesondere zu prüfen haben, ob es sich bei dem Bolzplatz nach seiner Größe und Gestaltung überhaupt um einen 43 44 45 - 23 - Kinder- oder Ballspielplatz im Sinne des § 22 Abs. 1a BImSchG handelt, ob und in welchem Ausmaß die von ihm ausgehenden Geräuschimmissionen von Kin- dern oder von anderen Personen verursacht werden und nach welchen (Lärm- schutz-)Standards sich danach eine Wesentlichkeit der behaupteten Immissio- nen im Einzelnen bestimmt. Ferner wird es - gegebenenfalls nach ergänzen- dem Sachvortrag der Parteien - zu prüfen haben, ob die Kläger nach den im- missionsschutz- und bauplanungsrechtlichen Gegebenheiten oder etwaigen sonstigen Emissionsumständen die Geräuschimmissionen zu dulden haben und ob ihnen bejahendenfalls zumindest ein Ausgleichsanspruch - etwa gegen die Streithelferin - zusteht. Denn danach beurteilt sich, ob ein Mangel vorliegt, der zur Minderung berechtigt. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 16.12.2013 - 644 C 148/13 - LG Hamburg, Entscheidung vom 26.06.2014 - 307 S 11/14 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/12 Verkündet am: 3. Juli 2013 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536a Die Kündigung eines Mietverhältnisses, die von einem sachlichen Grund zur fristlo- sen Kündigung getragen ist, steht, auch wenn sie an einem formellen Mangel leidet, einem auf § 536a Abs. 1 BGB gestützten Ersatz derjenigen Schäden nicht entgegen, die darauf beruhen, dass der Mieter bestehende Mängel der Mietwohnung berechtig- terweise zum Anlass nimmt, wegen einer nicht mehr vorhandenen Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch eine den Umständen nach angemessene neue Wohnung anzumieten (Fortführung des Senatsurteils vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 281/06, WuM 2007, 570). BGH, Urteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 191/12 - LG Wiesbaden AG Wiesbaden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 25. Mai 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger, die im Jahre 2003 eine in W. gelegene Wohnung der Beklagten gemietet haben, machen neben einem Kautionsrückzahlungsan- spruch und einem Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten Schadensersatz geltend, den sie darauf stützen, dass sie aufgrund von Schimmelbildung in der Mietwohnung zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt gewe- sen seien. Nachdem sie Anfang Januar 2010 einen Schimmelbefall bemängelt und die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24. Januar 2010 vergeblich zur Beseitigung aufgefordert hatten, verlangten sie mit Anwaltsschreiben vom 8. Februar 2010 erneut eine Beseitigung des Schimmelbefalls bis zum 25. Februar 2010 und drohten für den Fall der Fristversäumung die Kündigung des Mietverhältnisses an. Ob diesem Schreiben eine Originalvollmacht des 1 - 3 - Rechtsanwalts beigefügt war, ist streitig. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 1. März 2010 kündigten sie das Mietverhältnis wegen der in ihren Ursachen streitigen Schimmelbildung fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Mai 2010. Die Beklagte ließ diese Kündigung mit Schreiben vom 9. März 2010 unter anderem deshalb zurückweisen, weil der Kündigung unstreitig keine Vollmacht beigele- gen hat. Die Kläger räumten die Wohnung am 31. März 2010 und bezogen eine zwischenzeitlich angemietete andere Wohnung. Den ihnen hierdurch entstan- denen Schaden einschließlich einer Mietdifferenz für die ersten drei Monate beziffern sie auf 5.946,31 € zuzüglich der Kosten für die vorgerichtliche Einho- lung eines Sachverständigengutachtens in Höhe von 2.191,31 € zur Feststel- lung des Schimmelbefalls und seiner Ursachen sowie vorgerichtlicher Rechts- anwaltskosten von 1.177,62 €, und zwar jeweils nebst Zinsen. Darüber hinaus wollen sie eine Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz eines Mietdifferenz- schadens von monatlich 140 € für mindestens drei Jahre festgestellt wissen. Ferner begehren sie die Rückzahlung der von ihnen in Höhe von 1.480 € ge- leisteten Mietkaution nebst Zinsen; hiergegen rechnet die Beklagte ihrerseits mit Nachzahlungsansprüchen aus einer früheren Nebenkostenabrechnung so- wie rückständigen Mietzinsansprüchen für die Zeit ab März 2010 auf. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegeh- ren in vollem Umfang weiter. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahin stehen, ob überhaupt ein Mangel der Mietsache durch den Schimmel vorliege und ob dieser Mangel von Anfang an vorhanden gewe- sen sei. Zwar könne ein Kündigungsfolgeschaden unter Umständen durchaus unter den nach § 536a BGB zu ersetzenden Schaden fallen. Logische Voraus- setzung für einen Kündigungsfolgeschaden sei aber - wovon offensichtlich auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13. Juni 2007 (VIII ZR 281/06) ausgegangen sei - eine wirksame Kündigung des Mieters aufgrund des Scha- dens. An einer solchen wirksamen Kündigung fehle es hier, weil die Beklagte die durch Anwaltsschreiben erklärte Kündigung der Kläger vom 1. März 2010 wegen der fehlenden Beifügung einer Originalvollmacht gemäß § 174 BGB un- verzüglich zurückgewiesen habe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn das Be- rufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der von den Klägern begehrte Schadensersatz ungeachtet der von ihnen geltend gemachten Mängel der Mietwohnung und der hierauf gestützten Kündigung allein schon daran scheitere, dass die Kündigung aus einem formellen Grund nicht wirksam aus- gesprochen worden sei. 4 5 6 7 - 5 - 1. Nach § 536a Abs. 1 BGB kann der Mieter wegen eines Mangels der Mietsache, der bei Vertragsschluss vorhanden ist, später wegen eines Um- stands entsteht, den der Vermieter zu vertreten hat, oder mit dessen Beseiti- gung der Vermieter in Verzug gekommen ist, unbeschadet seiner Rechte aus § 536 BGB Schadensersatz verlangen. Das Berufungsgericht hat es - nach sei- nem Standpunkt folgerichtig - dahin stehen lassen, ob die Mieträume wegen einer von Anfang an in bauseitigen Ursachen angelegten Schimmelbildung mängelbehaftet sind. Für das Revisionsverfahren sind deshalb das Vorhanden- sein dieser Mängel und die nach den Behauptungen der Kläger davon ausge- hende Gesundheitsgefahr zu unterstellen. Da die Beklagte ihre Verantwortlich- keit für die zu unterstellenden Mängel in Abrede genommen hat und eine ihr zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos hat verstreichen lassen, ist damit zugleich von einem Recht der Kläger auszugehen, den Mietvertrag gemäß § 543 Abs. 1 und 3, § 569 Abs. 1 BGB fristlos zu kündigen. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hängt die Ersatz- pflicht für die geltend gemachten Schäden, auch soweit es um diejenigen Schadensposten geht, welche durch den - unterstellt - mangelbedingten Umzug der Kläger in eine andere Wohnung veranlasst sind, nicht von der Wirksamkeit des Ausspruchs der danach an sich berechtigten Kündigung der Kläger ab. Das Erfordernis der Wirksamkeit des Kündigungsausspruchs unabhängig vom Vor- liegen eines Kündigungsgrundes ergibt sich - anders als das Berufungsgericht meint - insbesondere nicht aus dem von ihm in Bezug genommenen Senatsur- teil vom 13. Juni 2007 (VIII ZR 281/06, WuM 2007, 570 Rn. 9). Soweit dort aus- geführt ist, dass nach der ständigen, im Einzelnen näher bezeichneten Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs die Mietvertragspartei, die durch eine von ihr zu vertretende Vertragsverletzung die andere Partei zu einer wirksamen au- ßerordentlichen Kündigung des Mietvertrages veranlasst hat, dieser Partei zum Ersatz des hierdurch verursachten Schadens verpflichtet ist, ist es - genauso 8 9 - 6 - wie in weiteren Fallgestaltungen (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar 1974 - VIII ZR 239/72, WuM 1974, 213 unter II 1; vom 3. Juni 1992 - VIII ZR 138/91, BGHZ 118, 282, 294 f.) - immer nur um Fragen des Kündigungsgrundes und der Ersatzpflicht für hierdurch verursachte Schäden gegangen. Mit der Frage, ob zusätzliche Voraussetzung für eine Ersatzpflicht auch die formell wirksame Ausübung eines gegebenen Kündigungsrechts ist, hat sich der Senat indessen nicht befasst. Diese Frage entscheidet der Senat nunmehr dahin, dass die von einem sachlichen Grund zur fristlosen Kündigung getragene Kündigung eines Mietver- hältnisses, auch wenn sie - wie hier - an einem formellen Mangel leidet, einem auf § 536a Abs. 1 BGB gestützten Ersatz derjenigen Schäden nicht entgegen steht, die darauf beruhen, dass der Mieter bestehende Mängel der Mietwoh- nung berechtigterweise zum Anlass nimmt, wegen einer nicht mehr vorhande- nen Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch eine den Um- ständen nach angemessene neue Wohnung anzumieten. Für eine zusätzliche Einschränkung der Ersatzpflicht des Vermieters dahingehend, dass diese un- geachtet des Kündigungsgrundes, der dadurch herausgeforderten Anmietung der Ersatzwohnung und einer damit einhergehenden Freigabe der bisherigen Wohnung erst mit Ausspruch einer auch formell in jeder Hinsicht wirksamen Kündigung entstehen soll, gibt der Wortlaut des § 536a Abs. 1 BGB nichts her. Dieser knüpft für die Schadensersatzpflicht des Vermieters vielmehr nur an das sachliche Vorliegen der dort beschriebenen Mängel oder den Verzug mit der Mängelbeseitigung und einen dadurch verursachten Schaden an. 10 - 7 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent- scheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folge- richtig - keine Feststellungen zum Vorhandensein der behaupteten Mängel und deren Kündigungserheblichkeit getroffen hat. Ebenso wenig hat es bislang Feststellungen zum (Fort-)Bestand des Mietverhältnisses und einer davon ab- hängigen Fälligkeit des Kautionsguthabens sowie zu Bestand und Höhe der dagegen zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen getroffen. Der Rechts- streit ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Wiesbaden, Entscheidung vom 14.09.2011 - 93 C 3367/10 (40) - LG Wiesbaden, Entscheidung vom 25.05.2012 - 3 S 127/11 - 11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 74/12 Verkündet am: 5. Dezember 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536c Abs. 2 Satz 1 Im Rahmen eines Schadensersatzanspruches nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB trägt der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung der den Mieter treffenden Anzeigepflicht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072; Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 14. November 2001 - XII ZR 142/99, NJW-RR 2002, 515). BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - VIII ZR 74/12 - LG Kleve AG Moers - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 9. Februar 2012 wird unter Abweisung der in der Revisionsinstanz erweiterten Klage zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 2003 Mieter einer im Jahr 2001 errichteten Woh- nung der Kläger in N. -V. . Die vereinbarte Nettomiete beläuft sich auf 625 € monatlich. In der Mietwohnung traten Risse an den Bodenfliesen auf. Dies rügten die Beklagten mit Schreiben vom 9. Juni 2008 und vom 15. Sep- tember 2008. Zwischen den Parteien besteht Streit darüber, ob die Beklagten die Fliesenrisse schon zu einem früheren Zeitpunkt beanstandet hatten. Mit Anwaltsschreiben vom 10. Oktober 2008 wiesen die Beklagten erneut auf Schäden an den Bodenfliesen hin und kündigten für den Fall einer ausbleiben- den Mängelbeseitigung die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens an. Entsprechend dieser Ankündigung minderten sie ab Oktober 2008 die Kalt- 1 - 3 - miete um 125 € monatlich (= 20 %) und leiteten ein selbständiges Beweisver- fahren ein. Das dort erhobene Sachverständigengutachten bestätigte das Vor- handensein von Fliesenrissen und führte deren Auftreten auf einen mangelhaf- ten Einbau des Fliesenbelags zurück. Die Kläger nehmen die Beklagten auf Zahlung der von den Beklagten in den Zeiträumen von Oktober 2008 bis Mai 2009 und von September 2009 bis Juli 2010 (insgesamt 19 Monate) einbehaltenen Minderungsbeträge nebst Zin- sen in Anspruch. Aus Versehen haben sie in den Tatsacheninstanzen bei der Hauptforderung allerdings nur den auf 17 Monate entfallenden Restbetrag (= 2.125 €) geltend gemacht. Dies haben sie in der Revisionsinstanz korrigiert und die Klage um 250 € auf 2.375 € erweitert. Das Amtsgericht hat der Klage - in Höhe des dort geltend gemachten Be- trags - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr - nun um 250 € erweitertes - Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch der Kläger auf Zahlung der im streitgegenständlichen Zeit- raum einbehaltenen Miete bestehe nicht, weil die Beklagten die Miete gemäß 2 3 4 5 6 - 4 - § 536 BGB wirksam um 125 € monatlich gemindert hätten. Die Risse in den Bodenfliesen stellten einen Mangel der Mietsache dar, der - was zwischen den Parteien nicht streitig sei - grundsätzlich zu einer Minderung der Miete in Höhe des eingeklagten Betrags geführt habe. Den Beklagten sei die Berufung auf die eingetretene Minderung auch nicht gemäß § 242 BGB verwehrt. Das Amtsgericht habe zwar zutreffend aus- geführt, dass die Berufung des Mieters auf eine Minderung eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB darstelle, wenn und soweit dem Vermieter wegen einer verspäteten Mängelanzeige gemäß § 536c BGB ein Schadensersatzanspruch gegen den Mieter zustehe. Denn in diesem Fall ver- lange der Mieter etwas, was er dem Vermieter sogleich wieder zurückgewähren müsse (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85). Ein Scha- densersatzanspruch der Kläger wegen verspäteter oder unterlassener Mängel- anzeige der Beklagten sei jedoch entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht gegeben. Zwar sei die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche der Kläger gegen die Bauhandwerker mit Ablauf des 31. Dezember 2006 und damit vor den im Jahr 2008 erfolgten schriftlichen Mängelanzeigen abgelaufen gewesen. Das Amtsgericht habe aber zu Unrecht den beklagten Mietern die Beweislast für eine rechtzeitige Mängelanzeige nach § 536c Abs. 2 BGB aufgebürdet. In Rechtsprechung und Literatur sei umstritten, wer die Beweislast für die Mängel- anzeige im Rahmen der Ansprüche nach § 536c Abs. 2 BGB trage. Im Schrifttum werde wohl überwiegend dem Mieter die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht auferlegt, zum Teil werde aber auch die Auffassung vertreten, dass der Vermieter die Verletzung der Anzeigepflicht beweisen müs- se. Auch in der Rechtsprechung werde diese Frage uneinheitlich beantwortet. In einem Versäumnisurteil vom 14. November 2001 (XII ZR 142/99), das sich 7 8 9 - 5 - mit der Frage befasst habe, ob dem Mieter entsprechend § 545 Abs. 2 Halb- satz 2 BGB (heute § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB) eine Mietminderung wegen un- terbliebener Anzeige einer gravierenden Störung des Mietverhältnisses ver- wehrt sei, habe der Bundesgerichtshof dem Mieter die Beweislast für die Erfül- lung der Anzeigepflicht aufgebürdet. Andererseits habe der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 17. Dezember 1986 (VIII ZR 279/85) in einem Fall, in dem sich - vergleichbar der vorliegenden Fallgestaltung - die Frage gestellt habe, ob dem Leasingnehmer gemäß § 242 BGB die Berufung auf die Minderung der Leasingraten wegen eines vom Leasinggeber im Hinblick auf eine unterlassene Mängelanzeige geltend gemachten Schadens verwehrt sei, dem Leasinggeber die Beweislast für die Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) auferlegt. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sei die Frage der Beweislast dif- ferenziert zu betrachten, je nachdem, welche der in § 536c Abs. 2 BGB ange- ordneten Rechtsfolgen betroffen seien. So sei zwar der wohl überwiegenden Auffassung, die die Beweislast für die Durchführung und Rechtzeitigkeit einer Mängelanzeige dem Mieter zuweise, zu folgen, wenn es um Fälle nach § 536 Abs. 2 Satz 2 BGB (gemeint ist § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB), also um die Rechte des Mieters - insbesondere um den Ausschluss der Minderung nach § 536 BGB oder von Schadensersatzansprüchen nach § 536a BGB - gehe. Denn die Rege- lung des § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB sei Ausdruck des allgemeinen Grundsat- zes, wonach die Geltendmachung von über eine Nacherfüllung hinausgehen- den Gewährleistungsansprüchen voraussetze, dass dem Vertragspartner Gele- genheit zur Nacherfüllung gegeben worden sei. Dies rechtfertige es, die Be- weislast dem Mieter zuzuweisen, wenn dieser einen Minderungsanspruch gel- tend mache. 10 - 6 - Dagegen betreffe § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Vermieters gegen den Mieter wegen Verlet- zung der Anzeigepflicht. Nach allgemeinen Grundsätzen trage die Beweislast für die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs derjenige, der diesen Anspruch geltend mache. Dies sei im Rahmen des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB der Vermieter. Es bestünden keine Gründe, von diesem allgemeinen Grundsatz abzuweichen. Ein Bedürfnis hierfür ergebe sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass das Unterlassen der Mängelanzeige eine sogenannte negative Tatsache darstelle. Dies sei kein ungewöhnlicher Vorgang, wie insbesondere die Beweislastverteilung bei der Verletzung von Aufklärungspflichten und dar- aus abgeleiteten Schadensersatzansprüchen zeige. Schwierigkeiten bei der Beweisführung hinsichtlich negativer Tatsachen könne dadurch begegnet wer- den, dass der Anspruchsgegner - im Falle des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB also der Mieter - eine sekundäre Darlegungslast trage, wonach er die Handlung, de- ren Unterlassen vom Anspruchsteller behauptet werde - im Falle des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB also die Erfüllung der Anzeigepflicht -, qualifiziert dartun müsse. Der Vermieter könne dann das Unterbleiben der Mängelanzeige dadurch nachweisen, dass er dieses Mietervorbringen widerlege. Bei Zugrundelegung dieser Darlegungs- und Beweislastverteilung sei im Streitfall nicht festzustellen, dass die Fliesenschäden von den Beklagten nicht bereits in den Jahren 2005 und 2006 angezeigt worden seien. Die Beklagten hätten - insbesondere im Schriftsatz vom 22. Oktober 2010 - qualifiziert darge- legt, wann und auf welche Weise sie die Mängel in den Jahren 2005 und 2006 angezeigt hätten. Auch wenn sie die behaupteten Anzeigen und die nach ihrer Darstellung erfolgten Besichtigungen durch den Kläger zu 2 nicht auf den Tag genau, sondern nur nach Monaten oder Monatshälften bezeichnet hätten, sei ihr Vorbringen hinreichend konkret, weil angesichts des Zeitablaufs zwischen den Jahren 2005/2006 und den schriftlichen Mängelanzeigen im Jahr 2008 11 12 - 7 - nachvollziehbar sei, dass die Beklagten das genaue Datum der Anzeigen und Besichtigungen nicht mehr angeben könnten. Die Kläger hätten den ihnen obliegenden Nachweis, dass eine rechtzeiti- ge Mängelanzeige unterblieben sei, nicht geführt. Nach der vom Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass in den Jahren 2005 und 2006 keine Mängelanzeigen der Beklagten erfolgt seien. Die Aussagen der ge- hörten Zeugen seien insoweit unergiebig. Auf den Hinweis des Berufungsge- richts über die von der Auffassung des Amtsgerichts abweichende Beurteilung der Beweislastverteilung hätten die Kläger keine weiteren Umstände dargetan, die auf die Unrichtigkeit des Beklagtenvorbringens schließen ließen. Sie hätten lediglich ihre Vernehmung als Partei beantragt. Die hierfür nach §§ 447, 448 ZPO erforderlichen Voraussetzungen hätten jedoch nicht vorgelegen. Insbe- sondere sei die Unrichtigkeit der Behauptungen der Beklagten nicht aufgrund der protokollierten Zeugenaussagen im Sinne des § 448 ZPO "anbewiesen". II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Kläger nach § 535 BGB auf Zahlung restlicher Miete in Höhe von 2.125 € (nebst Zinsen) mit der Begründung verneint, die vertraglich vereinbarte Miete sei für den in Frage stehenden Zeitraum wegen Mängeln an den Bodenfliesen der an- gemieteten Wohnung um 125 € monatlich gemindert (§ 536 BGB). Aus den gleichen Gründen steht den Klägern kein Anspruch auf Zahlung des - im Revi- sionsverfahren im Wege einer Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässi- gerweise geltend gemachten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - IX ZR 13 14 - 8 - 311/95, NJW 1998, 2969 unter B II 1 mwN) - weiteren Betrags in Höhe von 250 € (nebst Zinsen) zu. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die bauseitigen Mängel an den Fußbodenfliesen eine Minderung in Höhe der von den Beklagten einbehaltenen Beträge rechtfertigen (§ 536 BGB). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Die Mietminderung ist auch nicht im Hinblick auf § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, denn die Beklagten haben die aufgetretenen Fliesenrisse unstreitig spätestens mit Schreiben vom 9. Juni 2008 und vom 15. September 2008 und damit vor Geltendmachung der Minde- rung angezeigt. 2. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, den Beklagten sei die Berufung auf die eingetretene Mietminderung nicht we- gen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) verwehrt. a) Zwar ist ein Mieter nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Hin- blick auf das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf eine eingetretene Mietminderung zu berufen, wenn und soweit dem Vermie- ter ein Schadensersatzanspruch gemäß § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB wegen Ver- letzung der den Mieter treffenden Pflicht zur (rechtzeitigen) Anzeige von Män- geln der Mietsache (§ 536c Abs. 1 BGB) zusteht (vgl. Senatsurteil vom 17. De- zember 1986 - VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072 unter III 1 [zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung in § 545 Abs. 2 BGB aF]). In diesem Fall kann sich ein Mie- ter auf eine kraft Gesetzes eingetretene Mietminderung nicht berufen, weil es - nach einem allgemein gebilligten Rechtsgrundsatz - einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellt, wenn ein Gläubiger etwas fordert, was er sofort wieder zurück zu gewähren hat (Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, aaO). 15 16 17 - 9 - b) Ein Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB scheitert jedoch daran, dass sie den Beklagten keine Verletzung der An- zeigepflicht nachweisen konnten. Sie haben die Behauptung der Beklagten nicht widerlegt, diese hätten die aufgetretenen Mängel bereits in den Jahren 2005 und 2006 - also rechtzeitig vor Ablauf der werkvertraglichen Gewährleis- tungsfrist - angezeigt. Dies geht zu ihren Lasten. Denn im Rahmen eines Scha- densersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB tragen - wie das Beru- fungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Kläger als Vermieter die Beweislast für das Unterbleiben einer (rechtzeitigen) Mängelanzeige. Die hiergegen gerich- teten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. aa) Welche Partei die Erfüllung oder Verletzung der in § 536c Abs. 1 BGB dem Mieter auferlegten Anzeigepflicht zu beweisen hat, wird von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt. (1) Der Senat hat sich bereits in einer dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fallgestaltung mit der Frage befasst, welche Partei die (primäre) Darlegungslast und die Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB), also sowohl für den Aus- schluss der dort aufgeführten Mieterrechte als auch für einen Schadensersatz des Vermieters, zu tragen hat (Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, aaO unter III 2 b). Dabei hat er ohne Einschränkung den Vermie- ter/Leasinggeber für verpflichtet gehalten, (sämtliche) Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) darzulegen und nachzuwei- sen. Dies hat er aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) abgeleitet, der ein an sich bestehendes Minde- rungsrecht des Mieters voraussetzt und dem Vermieter einen dagegen gerichte- ten Einwand aufgrund nachträglich eingetretener Umstände gewährt (Senatsur- teil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, aaO). 18 19 20 - 10 - Anders als die Revision meint, hat der Senat damit auch ausgesprochen, dass der Vermieter/Leasinggeber im Rahmen beider Varianten des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) die primäre Darlegungslast und die Beweislast für die Nichterfüllung der Anzeigepflicht trägt. Die vom Senat beant- wortete Beweislastfrage ist allerdings nicht entscheidungserheblich geworden, weil schon - im Rahmen des § 545 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB aF - eine durch die verspätete Mängelanzeige verursachte Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung und - im Rahmen des § 545 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB aF - der Umfang des durch die Anzeigepflichtverletzung eingetretenen Schadens nicht hinreichend darge- legt worden waren. Dies ändert aber nichts daran, dass der Senat auch grund- legende Aussagen zur Beweislastverteilung bei § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) getroffen hat. (2) Demgegenüber hat der für das Gewerberaummietrecht zuständige XII. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 14. November 2001 (XII ZR 142/99, NJW-RR 2002, 515 unter II 2) im Zusammenhang mit der Erörterung eines möglichen Ausschlusses der Gewährleistungsrechte des Mieters entsprechend § 545 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB aF ausgeführt, der Mieter trage die Beweislast dafür, dass er seiner Anzeigepflicht nachgekommen sei. Auf welche Erwägun- gen diese Erkenntnis gestützt wird, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Die- ses geht nicht auf die gegenteilige Auffassung im Senatsurteil vom 17. Dezem- ber 1986 (VIII ZR 279/85, aaO) ein, sondern verweist nur auf den Meinungs- stand im Schrifttum. (3) Die hierdurch eingetretene Rechtsunsicherheit hat zu einer uneinheit- lichen Betrachtungsweise in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum ge- führt. Während das Oberlandesgericht Brandenburg - dem Urteil des XII. Zivil- senats vom 14. November 2001 (XII ZR 142/99, aaO) folgend - dem Mieter im 21 22 23 24 - 11 - Rahmen des Ausschlusstatbestands des § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung seiner Anzeigepflicht aufbürdet (Urteil vom 14. November 2007 - 3 U 27/07, juris Rn. 22), hält das Oberlandes- gericht Düsseldorf im Einklang mit der Senatsentscheidung vom 17. Dezember 1986 (VIII ZR 279/85, aaO) bei beiden Tatbeständen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) den Vermieter für sämtliche Tatbestandsvorausset- zungen, also auch für die Verletzung der Anzeigepflicht, für darlegungs- und beweisbelastet (ZMR 2003, 21, 22). Auch im Schrifttum wird die Frage der Beweislastverteilung unterschied- lich beurteilt. Im Hinblick auf die - nur den Ausschlusstatbestand des § 545 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB aF betreffende - Entscheidung des XII. Zivilsenats (vom 14. November 2001 - XII ZR 244/99, aaO) hat sich überwiegend die - häufig nicht näher begründete - Auffassung durchgesetzt, dass der Mieter auch beim Schadensersatzanspruch nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Beweislast für die Erfüllung seiner Anzeigepflicht trage (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536c BGB Rn. 41; Klein-Blenkers in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 536c Rn. 7; Nies in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Be- weislast - Bürgerliches Gesetzbuch - Schuldrecht Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 536c Rn. 1; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 536c BGB Rn. 32; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 536c Rn. 11; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 656; Erman/ Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., § 536c Rn. 15; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 536c Rn. 9; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 536c Rn. 15; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rn. III. A 978; Jauernig/Teichmann, BGB, 14. Aufl., § 536c Rn. 4; Soergel/ Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 536c Rn. 9; Feldhahn in Prütting/Wegen/ Weinreich, BGB, 7. Aufl., § 536c Rn. 4; diff. MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 536c Rn. 14). Soweit für diese Rechtsansicht eine Begründung gege- 25 - 12 - ben wird, wird sie entweder auf die Erwägung, es gälten dieselben Grundsätze wie beim Zugang von Willenserklärungen (Blank/Börstinghaus, aaO Rn. 12) oder darauf gestützt, der Mieter habe als Schuldner der Anzeigepflicht deren Erfüllung darzulegen und zu beweisen (Wolf/Eckert/Ball, aaO). Die Gegenmei- nung zählt dagegen die Verletzung der Anzeigepflicht zu den anspruchsbe- gründenden Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB und hält daher den Vermieter darlegungs- und beweisbelas- tet dafür, dass der Mieter aufgetretene Mängel verspätet oder gar nicht ange- zeigt hat (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 536c Rn. 25). bb) Der Senat hält daran fest, dass der Vermieter im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht nach § 536c Abs. 1 BGB trägt. (1) Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, welcher Partei im Rah- men des Ausschlusstatbestands des § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB die Beweislast für die (Nicht-)Erfüllung der Anzeigepflicht aufzuerlegen ist. Jedenfalls bei dem vorliegend allein zu beurteilenden Schadensersatzanspruch nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB - zu dem sich der XII. Zivilsenat nicht geäußert hat - ist die Beweis- last für die Verletzung der Anzeigepflicht dem Vermieter zuzuweisen. Dies ergibt sich schon aus der allgemein anerkannten Grundregel der Beweislastverteilung, wonach der Anspruchsteller auf der ersten Ebene die rechtsbegründenden Tatsachen und der Anspruchsgegner auf einer zweiten Ebene die rechtsvernichtenden, rechtshindernden oder rechtshemmenden Tat- sachen darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1991 - II ZR 190/89, BGHZ 113, 222, 224 f.; vom 13. November 1998 - V ZR 386/97, NJW 1999, 352 unter II 3 b aa). Wer Ersatz eines auf eine Pflichtverlet- zung des Vertragspartners zurückgeführten Schadens verlangt, hat demnach darzutun und nachzuweisen, dass der andere Vertragsteil eine ihn treffende 26 27 28 - 13 - Pflicht verletzt und hierdurch einen kausalen Schaden verursacht hat. Dies gilt auch dann, wenn negative Umstände anspruchsbegründend sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 132/01, ZEV 2003, 207 unter I 1 b), also - wie etwa die Fälle der Verletzung einer Aufklärungspflicht des Verkäufers oder der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht zeigen (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 2012 - V ZR 86/11, GE 2012, 749; vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852 Rn. 16; Beschluss vom 26. Februar 2009 - III ZR 225/08, NJW 2009, 3302 Rn. 4 f.) - auch dann, wenn die Pflichtverletzung in einem Unterlas- sen besteht. (2) Entgegen der Auffassung der Revision ist im Rahmen des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB keine andere Sichtweise geboten. (a) Die Revision will in Durchbrechung des allgemein gültigen Grundprin- zips der Beweislastverteilung die Erfüllung der Anzeigepflicht zu den rechtsaus- schließenden Tatsachen zählen. Damit nimmt sie eine systemwidrige Einord- nung vor, die sich mit den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadens- ersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vereinbaren lässt. Die Revision verkennt hierbei, dass das Entstehen des Mangels und die Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) des Mieters hiervon allein noch keinen Schadensersatzanspruch des Vermieters, sondern nur die Anzeigepflicht des Mieters (§ 536c Abs. 1 BGB) auslösen (vgl. Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, BGHZ 68, 281, 284 f.), deren Verletzung ("Unterlässt der Mie- ter die Anzeige") dann zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB zählt. (b) Gegenteiliges lässt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus entnehmen, dass derjenige, der sich auf den - für das Wirksam- werden einer Willenserklärung erforderlichen - Zugang (§ 130 BGB) beruft, hier- für die Beweislast trägt. Soweit die Revision diese Beweislastverteilung auch 29 30 31 - 14 - auf den Tatbestand des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB übertragen will, verkennt sie, dass es hierbei nicht um die Wirksamkeit einer Willenserklärung oder einer ge- schäftsähnlichen Handlung geht, sondern um einen Schadensersatzanspruch des Vermieters, der durch die Verletzung der Anzeigepflicht des Mieters ausge- löst wird. Wie bereits oben ausgeführt, ist bei einem Schadensersatzanspruch nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Anzeigepflichtverletzung rechtsbegründend. Der Mieter, der die Erfüllung dieser Verpflichtung behauptet, bestreitet nur das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Tatsache. (c) Der von der Revision weiter geltend gemachte Umstand, dass die Beweislast für den Zugang einer Mängelanzeige nach § 377 Abs. 1, 2 HGB dem Käufer aufgebürdet wird (Senatsurteile vom 30. Januar 1985 - VIII ZR 238/83, BGHZ 93, 338, 347 mwN; vom 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86, BGHZ 101, 49, 54 f.), rechtfertigt es ebenfalls nicht, im Rahmen eines Schadenser- satzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB dem Mieter die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht zuzuweisen. Die für den Handelskauf geltende Vorschrift des § 377 HGB und die mietrechtliche Bestimmung des § 536c Abs. 2 BGB (früher § 545 Abs. 2 BGB aF) verfolgen nicht die gleichen rechtspolitischen Ziele und sind deshalb im Einzelnen ganz unterschiedlich ausgestaltet (Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO S. 286). Zwar besteht insoweit eine gewisse Parallelität, als beide Vorschriften (auch) einer sachgerechten Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern dienen. Die Bestimmung des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB und die Vorschrift des § 377 Abs. 1, 2 HGB unterscheiden sich aber sowohl in ihrer tatbestandlichen Anknüpfung als auch in ihrem Normzweck. Die in § 536c BGB (früher § 545 BGB aF) dem Mieter auferlegte Mängelanzeigepflicht ist eine konkrete Ausgestaltung der Obhutspflicht des Mieters (Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO), während § 377 HGB nur eine Obliegenheit des 32 33 - 15 - Käufers begründet (Senatsurteile vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO; vom 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86, aaO S. 53). Die Bestimmung des § 536c BGB verfolgt in erster Linie den Zweck, die dem Mieter vom Vermieter übergebene Sache vor Schäden zu bewahren (Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO). Dagegen sind für die Obliegenheit des Käufers zur unverzügli- chen Mängelanzeige (§ 377 HGB) nicht nur die Belange des Verkäufers, son- dern auch das allgemeine Interesse des Handelsverkehrs an einer raschen und endgültigen Abwicklung von Rechtsgeschäften von maßgeblicher Bedeutung (vgl. Senatsurteile vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO mwN; vom 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86, aaO). Demzufolge unterscheiden sich die beiden Vor- schriften auch in ihren Rechtsfolgen. Die Verletzung der in § 377 HGB geregel- ten Obliegenheit des Käufers löst lediglich die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB aus, während die Verletzung der Anzeigepflicht des Mieters nicht nur etwaige Minderungs- und Schadensersatzansprüche des Mieters (§§ 536, 536a BGB) entfallen lässt (§ 536c Abs. 2 Satz 2 BGB), sondern auch einen Schadensersatzanspruch des Vermieters begründen kann (§ 536c Abs. 2 Satz 1 BGB). (d) Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - ein aus § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB resultierender Schadensersatzanspruch gemäß § 242 BGB einer Mietminderung entgegen gesetzt werde, müsse die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht beim Mieter liegen. Denn dann bestehe kein entscheidender Unterschied zu dem Ausschluss der Minderung nach § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB, bei dem nach überwiegender und zutreffender Auffassung den Mieter die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht treffe. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Zwar machen die Kläger - aus dem Blickwinkel des § 242 BGB betrachtet - nicht einen anspruchsbegründen- 34 35 - 16 - den, sondern vielmehr einen rechtshindernden Umstand geltend (vgl. BGH, Ur- teil vom 13. November 1998 - V ZR 386/97, aaO unter II 3 b bb (2)). Für diesen sind sie jedoch nach allgemeinen Regeln - als Gegner des Minderungsrechts - ebenfalls beweisbelastet. An der Beweislastverteilung ändert sich also nichts, wenn man den Angriff der Kläger gegen die Mietminderung nicht allein aus Sicht des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern zusätzlich aus der Perspektive des § 242 BGB beurteilt. cc) Da die Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht (§ 536c Abs. 1 BGB), also einer negativen Tatsache, bei den Klägern als Vermieter liegt, trifft die Beklagten nach allgemeinen Grundsätzen eine sekundäre Darle- gungslast, um den Klägern die Beweisführung nicht unnötig zu erschweren. Dies bedeutet, dass die Kläger nur solche Mängelanzeigen ausräumen müs- sen, die von den Beklagten in zeitlicher, inhaltlicher Weise und räumlicher Hin- sicht spezifiziert worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12 mwN; vom 30. März 2012 - V ZR 86/11, aaO). Unsubstantiierte Behauptungen zur Erfüllung der Anzeigepflicht brauchen die Kläger dagegen nicht zu widerlegen. Von diesen Grundsätzen ist auch das Be- rufungsgericht ausgegangen. Entgegen der Auffassung der Revision haben die Beklagten hinsichtlich der behaupteten Mängelanzeigen in den Jahren 2005 und 2006 ihrer sekundä- ren Darlegungslast genügt. Die Revision sieht die Angaben der Beklagten als unzureichend an, weil diese in ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2010 keine Ausführungen zum Zeitpunkt und Ort des dort beschriebenen ersten Gesprächs zwischen der Beklagten zu 1, dem Zeugen H. und dem Kläger zu 2 ge- macht hätten. Es trifft aber nicht zu, dass keine nähere zeitliche Einordnung dieses Gesprächs erfolgt wäre. Die Beklagten haben behauptet, im Oktober 2005 hätten sich sowohl in der Wohnung der Beklagten als auch in der Woh- 36 37 - 17 - nung des Zeugen H. Risse im Fliesenbodenbelag gezeigt. Daraufhin hät- ten der Zeuge H. und die Beklagte zu 1 den Kläger zu 2 auf die Mängel angesprochen. Dieser habe die in der Wohnung der Beklagten aufgetretenen Risse dann erstmals in der zweiten Oktoberhälfte 2005 in Augenschein ge- nommen. Damit sind die Zeitpunkte, zu denen im Jahr 2005 Mängelrügen er- folgt sein sollen (Gespräch; Augenscheinstermin), ausreichend konkretisiert worden. Auch die Angaben zum Ort des Geschehens sind ausreichend. Es blieb zwar zunächst offen, an welchem Ort das dem Augenscheinstermin vo- rangegangene Gespräch stattgefunden haben soll. Dies ist jedoch unschädlich. Zum einen ist die fehlende Ortsangabe in der Berufungsschrift - aufgrund der von den Beklagten aufgegriffenen Angaben des Zeugen H. - näher kon- kretisiert worden; das Gespräch soll "bei den Mülltonnen" stattgefunden haben. Zum anderen ist der Ort, an dem das Gespräch stattgefunden haben soll, für die erforderliche Substantiierung vorliegend nicht von ausschlaggebender Be- deutung, weil das von den Klägern zu widerlegende Geschehen durch konkrete Angaben zu Inhalt und Zeitpunkt des Gesprächs und den daran beteiligten Per- sonen ausreichend eingegrenzt worden ist. Auch soweit die Beklagten in erster Instanz vorgetragen haben, dass im September 2006 - dieses Mal auf der Straße vor dem Anwesen, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet - zwischen der Beklagten zu 1, dem Zeugen H. und dem Kläger zu 2 erneut ein Gespräch über die sich vertiefenden Fliesenrisse geführt worden sei, haben die Beklagten ihrer sekundären Darle- gungslast genügt. Anders als die Revision meint, haben die Beklagten diesen Vortrag im Berufungsverfahren aufrechterhalten, wie sich aus der ausdrückli- chen Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag in der Berufungsbegrün- dung ergibt. 38 - 18 - dd) Den sonach von den Klägern zu führenden Beweis einer verspäteten Anzeige der aufgetretenen Fliesenrisse haben die Kläger nicht erbracht. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht sei gehalten gewesen, zusätzlich zu den gehörten Zeugen auch eine Parteivernehmung der Kläger nach § 448 ZPO vorzunehmen. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO steht im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur darauf nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt worden sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (Senatsurteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222 unter I 1 a mwN). Solche Rechtsfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist es aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf den Normzweck des § 448 ZPO und die Subsidiarität dieses Beweismittels (vgl. Zöl- ler/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 448 Rn. 2, 3 ff.) eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Darstellung der Kläger ("einiger Beweis" erbracht; vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, aaO) verlangt hat. Dass das Be- rufungsgericht dabei allein auf das Ergebnis der Beweisaufnahme abgestellt 39 - 19 - und den Prozessstoff im Übrigen unberücksichtigt gelassen habe, trifft - wie die Wortwahl des Berufungsgerichts ("insbesondere") zeigt - nicht zu. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Moers, Entscheidung vom 17.03.2011 - 562 C 347/10 - LG Kleve, Entscheidung vom 09.02.2012 - 6 S 70/11 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 155/11 Verkündet am: 29. Februar 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Zur Darlegung wiederkehrender Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs genügt eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (Partyge- räusche, Musik, Lärm durch Putzkolonnen auf dem Flur o.ä.) es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftre- ten; der Vorlage eines "Protokolls" bedarf es nicht. BGH, Urteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 28. Januar 2011 aufgehoben (mit Ausnahme der nicht angefochtenen Entscheidung über die Unter- lassungswiderklage). Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 1999 Mieter einer Wohnung in Berlin M. ; die Bruttomiete betrug zuletzt 1.059,20 €. Die Klägerin hat den Komplex, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet, im Jahr 2005 erworben. Sie vermietet freiwerdende Wohnungen nicht wieder an Langzeitmieter, sondern als möblierte Appartements kurzzeitig an Touristen. Mit Schreiben vom 20. August 2007 zeig- ten die Beklagten an, dass es durch die Vermietung an überwiegend junge Tou- risten zu erheblichen Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs komme, insbe- 1 - 3 - sondere in Form von Lärm und Schmutz. Für den Fall der Nichtabhilfe kündig- ten die Beklagten eine Mietminderung von zunächst 15 % an. Im Zeitraum von September 2007 bis Oktober 2008 reduzierten die Be- klagten die Mietzahlungen unter Hinweis auf die von ihnen geltend gemachten Mängel um monatlich 15 %, von November 2008 bis Juni 2009 um jeweils 20 % der Bruttomiete. Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 erklärte die Klägerin die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses, unter an- derem wegen des nach ihrer Auffassung aufgelaufenen Mietrückstands. Am 12. Juni 2009 zahlten die Beklagten einen Betrag von 3.704,68 € unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Die Klägerin hat Räumung der Mietwohnung begehrt. Die Beklagten ha- ben im Wege der Widerklage Rückzahlung des unter Vorbehalt gezahlten Be- trages nebst Zinsen, Feststellung einer Mietminderung von 20 % ab Januar 2008 sowie Unterlassung der Vermietung an Touristen verlangt. Das Amtsge- richt hat die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung der weiterge- henden Widerklage zur Rückzahlung von 3.553,94 € nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert, der Klage stattgegeben und die Widerklage auf Rückzahlung überzahlter Miete insgesamt abgewiesen. Die von den Beklagten hinsichtlich des auf eine Minderungsquote von 30 % erweiterten Feststellungsantrags und des Unterlassungsantrags ein- gelegte Anschlussberufung hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils bezüglich der Klage und der Widerklage auf Zahlung sowie die Feststellung ihrer Berechtigung zur Mietminderung ab Januar 2008 in Höhe von 30 % der Bruttomiete. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das Mietverhältnis der Parteien sei durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Klägerin vom 14. Januar 2009 beendet worden. Die Beklagten hätten sich zu diesem Zeitpunkt mit einem - zwei Monatsmieten übersteigenden - Betrag in Höhe von 2.645,28 € in Rückstand befunden. Ent- gegen der Auffassung der Beklagten sei die Miete nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert gewesen. Es könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass dort wohnende Feriengäste Beeinträchtigungen verursachten, die über einen normalen Wohngebrauch hinausgingen. Die Beklagten hätten nicht hinreichend dargetan, dass durch die Vermie- tung an Touristen eine Gebrauchsbeeinträchtigung eingetreten sei. Als Maß- stab sei darauf abzustellen, was die Beklagten aufgrund ihrer Anmietung einer Wohnung in einem großen Haus in einer zentralen Berliner Innenstadtlage hät- ten erwarten dürfen. Geräusche, die Folge der Nutzung der Wohnung zum Auf- enthalt von Menschen seien, wie etwa Laufen, ein gewisses Poltern, Weinen von Kindern, sowie die Nutzung der Gemeinschaftsflächen seien deshalb hin- zunehmen. Das gleiche gelte für einzelne Streitigkeiten in den späten Abend- stunden, gelegentliches Feiern, Türenschlagen, Verschmutzungen von Flur, Müllflächen und Fahrstuhl. Der bei Ferienwohnungen häufige Mieterwechsel führe als solcher nicht zu Beeinträchtigungen, die sich signifikant von denen anderer Wohnnutzung abheben würden. 4 5 6 7 - 5 - Es lägen auch keine Anhaltspunkte vor, dass es an einem Verschulden der Beklagten im Hinblick auf die aufgelaufenen Mietrückstände fehle. Zwar sei dies bei einem Irrtum über die Höhe einer Mietminderung in gewissem Umfang denkbar, nicht aber, wenn - wie hier - überhaupt kein Mangel vorliege. Eine fal- sche Beurteilung der rechtlichen Voraussetzungen und der sich daraus erge- benden Rechtsfolgen falle in den Risikobereich der Beklagten, die sich insoweit auch ein Verschulden ihrer Rechtsberater zurechnen lassen müssten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten konkrete Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs nicht vorgetragen, verletzt die Beklagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Da die noch im Streit befindlichen An- sprüche davon abhängen, ob - wie nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten zu unterstellen ist - die von den Beklagten geltend gemachten Mängel vorliegen, hat das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung keinen Bestand. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings an- genommen, dass eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs nicht schon darin liegt, dass die Klägerin frei gewordene Wohnungen in der Anlage nicht mehr an Langzeitmieter, sondern an Feriengäste und Touristen vermietet, also regelmä- ßig für einen Zeitraum von wenigen Tagen oder Wochen. Denn die Überlas- sung an Feriengäste führt nicht zwangsläufig zu Beeinträchtigungen der übrigen Mieter, die über das Maß von Störungen hinausgehen, die bei einer Wohnnut- zung typischerweise zu erwarten und in einer Wohnanlage mit vielen Parteien kaum zu vermeiden sind. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, wie die 8 9 10 - 6 - konkrete Nutzung durch Feriengäste ausgestaltet ist. Auch bei der - vergleich- baren - Frage der Vermietung an Feriengäste innerhalb einer Wohnungseigen- tümergemeinschaft ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maß- geblich, inwieweit durch die konkrete Art der Ausgestaltung der Vermietung an Feriengäste über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil entsteht (BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 16 ff., 23 mwN). Im Rahmen der - ähnlich gelager- ten - Frage, ob der Wohnraummieter im Einzelfall vom Vermieter die Gestattung einer teilgewerblichen Nutzung verlangen kann, stellt der Senat ebenfalls ent- scheidend auf die konkrete Ausgestaltung der Nutzung ab, insbesondere ob sie so organisiert ist, dass von einem etwaigen Publikumsverkehr keine weiterge- henden Einwirkungen auf die Mietsache oder Mitmieter ausgehen als bei einer üblichen Wohnnutzung (Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, NJW 2009, 3157 Rn. 15). 2. Zutreffend ist auch noch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsge- richts, dass in einem Mehrfamilienhaus gelegentlich auftretende Beeinträchti- gungen wie etwa einzelne Streitigkeiten von Bewohnern oder gelegentliches Feiern als sozialadäquat hinzunehmen und noch nicht als Sachmangel gemäß § 536 BGB anzusehen sind. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gehen aber die Ein- wirkungen, die nach der Darstellung der Beklagten durch die Vermietungspraxis der Klägerin verursacht werden, über derartige geringfügige oder nur gelegent- liche und beim Zusammenleben mehrerer Parteien in einem Haus kaum zu vermeidende Beeinträchtigungen weit hinaus. a) Wie die Revision unter Bezugnahme auf den Sachvortrag der Beklag- ten in den Tatsacheninstanzen zu Recht geltend macht, haben die Beklagten im 11 12 13 - 7 - Einzelnen dargelegt, dass das Geschäftsmodell der Klägerin vorzugsweise jun- ge Stadttouristen anzieht und es praktisch täglich, insbesondere zu üblichen Ruhezeiten (nach 22 Uhr) zu Beeinträchtigungen der Bewohner durch laute Partys der Touristen oder durch Lärm bei deren Heimkehr von nächtlichen Un- ternehmungen kommt. Eine besondere Intensität haben diese Beeinträchtigun- gen nach dem Vortrag der Beklagten deshalb, weil die Klägerin an Ort und Stel- le nicht mit einer ständig besetzten Rezeption vertreten ist, um die Touristen zu empfangen, die jeweilige Ferienwohnung zu übergeben und etwaige Ausschrei- tungen oder Verstöße gegen die Hausordnung von vornherein zu unterbinden. Das Fehlen einer Rezeption und die unzureichende Kennzeichnung der Ferien- appartements führen nach dem Vortrag der Beklagten dazu, dass häufig, ins- besondere nachts, bei ihnen Touristen klingeln, die ihr Appartement nicht fin- den. Die von der Klägerin angebotenen Aufbettungen hätten eine starke Bele- gung der Appartements und darüber hinaus Beeinträchtigungen durch vielfa- chen Zu- und Abtransport der Betten zur Folge. Ferner haben die Beklagten eine ständige und gravierende Verschmutzung des Treppenhauses und der Müllplätze, die häufige Blockade des Fahrstuhls sowie Beeinträchtigungen durch die auch am Sonntag arbeitenden Putzkolonnen der Klägerin bean- standet. In den von den Beklagten über einen längeren Zeitraum geführten Pro- tokollen sind konkrete und erhebliche Beeinträchtigungen im Einzelnen doku- mentiert. b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, den entscheidungserheblichen Sachvortrag der Partei in der nach Art. 103 GG ge- botenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu er- heben (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 13). 14 - 8 - Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es sich über den vorstehend wiedergegebenen konkreten Sachvortrag der Beklagten mit der pauschalen Bewertung hinweggesetzt hat, die Beklagten hätten keine Beein- trächtigungen vorgetragen, die über das bei einem Wohnhaus in zentraler Ber- liner Innenstadtlage ohnehin zu Erwartende hinausgingen. Das Berufungsge- richt überspannt die Substantiierungsanforderungen in unvertretbarer Weise, indem es über die von den Beklagten bereits - minutiös - gemachten Angaben hinaus eine weitere Konkretisierung der Vorfälle und der Beeinträchtigung der Wohnung der Beklagten verlangt. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 14). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vor- bringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2 a; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 14). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sa- che des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenen- falls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Ein- zelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen 15 16 - 9 - Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7). Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF, Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist deshalb die Vorlage eines "Protokolls" nicht erforderlich. Viel- mehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (Partygeräusche, Musik, Lärm durch Putzkolonnen auf dem Flur o.ä.) es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Dies gilt erst recht, wenn die Umstände - hier insbesondere die Ausrichtung der Touristenwohnungen auf ein junges Publikum, Fehlen einer ständig besetzten Rezeption, Angebot von "Auf- bettungen" - das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahelegen. 17 - 10 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung kei- nen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 561 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine nähe- ren Feststellungen zu den geltend gemachten Beeinträchtigungen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen; hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 07.04.2010 - 15 C 63/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.01.2011 - 63 S 240/10 - 18

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 268/11 Verkündet am: 20. Juni 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 321a Zum Umfang der gerichtlichen Prüfung bei der Fortführung des Verfahrens gemäß § 321a Abs. 5 ZPO. BGH, Urteil vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juni 2012 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richte- rin Dr. Hessel, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Juli 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 29. September 2011 und das Urteil vom 11. November 2010 mit den Ergänzungen des Beschlusses vom 24. Mai 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist seit dem 1. Januar 1986 Mieter einer Wohnung in Köln, die Klägerin ist die Vermieterin. Die Bruttomiete beträgt 518,19 € monatlich. Zwischen den Parteien kam es zu einer Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten, unter anderem über eine Mietminderung wegen Lärmbelästigung durch das Gebell von Hunden der im selben Haus wohnenden Tochter der Klägerin. Inso- weit entschied das Amtsgericht Köln mit Urteil vom 24. April 2007 (205 C 1 2 - 3 - 369/06), dass die Miete für einen zurückliegenden Zeitraum in Höhe von monat- lich 81,14 € gemindert war. Mit Schreiben vom 20. Februar 2009 kündigte die Klägerin das Mietver- hältnis, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, fristlos wegen Zah- lungsverzugs. Sie begehrt mit ihrer Klage die Räumung und Herausgabe der Wohnung, die Räumung des Dachbodens von den Sachen des Beklagten so- wie die Entfernung eines im Treppenhaus abgestellten Schuhregals. Der Be- klagte ist der Auffassung, dass zur Kündigung berechtigende Mietrückstände nicht bestünden, weil die Miete wegen fortdauernden Hundegebells weiterhin gemindert sei. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten mit Urteil vom 11. November 2010 zurückgewiesen; mit Beschluss vom 24. Mai 2011 hat es das Urteil hinsichtlich der Vollstreckbar- keit und der Räumungsfrist ergänzt. Auf die Anhörungsrüge des Beklagten hat das Landgericht mit Urteil vom 28. Juli 2011 - berichtigt mit Beschluss vom 29. September 2011 - das vorangegangene Urteil vom 11. November 2010 mit den Ergänzungen aus dem Beschluss vom 24. Mai 2011 aufrechterhalten. Da- gegen wendet sich der Beklagte mit der vom Berufungsgericht im Urteil vom 28. Juli 2011 zugelassenen Revision, mit der er sein Klageabweisungsbegeh- ren weiterverfolgt. 3 4 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Urteils vom 28. Juli 2011, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausge- führt: Die Anhörungsrüge des Beklagten sei zulässig und begründet, führe je- doch im Fortsetzungsverfahren nicht zu einer Abänderung des Urteils vom 11. November 2010. Im Rahmen der gebotenen Verfahrensfortsetzung sei er- neut zu prüfen, ob zur Zeit der Kündigung der Klägerin vom 20. Februar 2009 ein Rückstand von mehr als zwei Monatsmieten bei dem Beklagten bestanden habe. Insoweit sei das Gericht in seiner Entscheidung frei; ein Verbot der reformatio in peius gebe es hier nicht. Gegenstand der Überprüfung im Fortset- zungsverfahren sei die gesamte Abrechnung von Ansprüchen der Klägerin und Gegenansprüchen des Beklagten. Danach verbleibe es in der Sache bei der Entscheidung aus dem Urteil vom 11. November 2010. Auch unter Berücksich- tigung der vom Beklagten als übergangen gerügten Positionen habe bei Aus- spruch der Kündigung vom 20. Februar 2009 ein Mietrückstand von 1.340,48 € und damit von mehr als zwei Monatsmieten bestanden. Das reiche als Kündi- gungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB aus. In dem in Bezug genommenen Urteil vom 11. November 2010 hat das Berufungsgericht, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesent- lichen ausgeführt: Eine Mietminderung wegen andauernden Hundegebells stehe dem Be- klagten nicht zu. Zu Recht habe das Amtsgericht den betreffenden Vortrag des 5 6 7 8 9 - 5 - Beklagten in den Schriftsätzen bis zum 30. Juli 2009 als unsubstantiiert ange- sehen. Zwar sei dem Beklagten mit Urteil des Amtsgerichts Köln vom 24. April 2007 eine Mietminderung in Höhe von monatlich 81,14 € wegen Hundegebells für einen vor April 2007 liegenden Zeitraum zugebilligt worden. Da es sich aber bei einer Lärmbelästigung durch Hundegebell um ein immer wieder neu auftre- tendes Problem in unterschiedlicher Stärke handele, habe der Beklagte sich nicht auf den Vortrag beschränken dürfen, die Situation sei seit Erlass des ge- nannten Urteils unverändert. Zwar bestünden Bedenken, den Sachvortrag des Beklagten im Schrift- satz vom 31. Juli 2009, wie es das Amtsgericht getan habe, als verspätet zu- rückzuweisen. Auch dieser Schriftsatz reiche aber zur Substantiierung nicht aus. Konkrete Angaben zu dem Hundelärm - wie etwa Dauer des Bellens, Ver- teilung über den Tag bzw. die Nacht, Lautstärke - würden auch hier nicht ge- macht. Da aber der Beklagte, der sich auf eine Minderung der Miete berufe, darlegen und beweisen müsse, welche Beeinträchtigungen im Einzelnen zu einer Minderung führten, sei ihm auch hier ein konkreter Vortrag bezogen auf die hier streitigen Zeiträume abzuverlangen. Daran fehle es in der ersten In- stanz. Dass der Beklagte zudem den Mangel in der hier streitigen Zeit der Klä- gerin erneut angezeigt hätte, sei ebenfalls nicht vorgetragen. Soweit der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren ein Lärmprotokoll betreffend den Zeitraum vom 2. April 2008 bis 14. Juni 2008 vorgelegt habe, sei dies gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zulässig. Dass die von dem Be- klagten behauptete Lärmbelästigung durch die Hunde einer der Kernpunkte dieses Rechtsstreits gewesen sei, habe auf der Hand gelegen. Dass bei der Geltendmachung eines derartigen Anspruchs ein konkreter Vortrag zu Art und Dauer der Beeinträchtigung notwendig sei, hätte dem Beklagten von Anfang an klar sein müssen. Die Zurückhaltung des Lärmprotokolls - wenn es denn schon 10 11 - 6 - vorher erstellt worden sei - beruhe damit auf der Nachlässigkeit des Beklagten. Zudem erscheine auch fraglich, ob die Vorlage eines Lärmprotokolls über einen Zeitraum von sechs Wochen ohne konkreten Vortrag im Übrigen ausreiche, um eine Minderung über mehr als vier Jahre zu begründen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 20. Februar 2009 nicht bejaht werden. Nach dem revisions- rechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag des Beklagten sind die Vorausset- zungen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB für eine fristlose Kündigung we- gen Zahlungsverzugs nicht erfüllt. 1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe in seinem Urteil vom 28. Juli 2011 den Prüfungsumfang bei der Fortführung des Verfahrens gemäß § 321a Abs. 5 ZPO nach erfolgreicher Anhörungsrüge über- schritten. Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte nur über die vom Be- klagten mit Recht als übergangen gerügte Aufrechnung mit einem Schadenser- satzanspruch in Höhe von 455,80 € befinden, nicht aber unter Berücksichtigung aller Ansprüche und Gegenansprüche noch einmal insgesamt prüfen dürfen, ob ein die fristlose Kündigung rechtfertigender Zahlungsrückstand bestanden ha- be. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht war bei der Fortführung des Verfahrens nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die Kündigungsvoraussetzungen unter Berücksichtigung des übergangenen Vortrags des Beklagten erneut zu prüfen und die Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche nicht nur zu Gunsten, son- dern gegebenenfalls auch zu Lasten des Beklagten zu korrigieren. Es war nicht 12 13 14 - 7 - an eine etwa fehlerhafte Berechnung in seinem Urteil vom 11. November 2010 gebunden. Das Verbot der reformatio in peius gilt im Fortsetzungsverfahren nach erfolgreicher Anhörungsrüge nicht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 321a Rn. 18 mwN). Denn die Rüge nach § 321a ZPO ist kein Rechtsmittel. Das Verfahren wird lediglich in den Zustand vor der Ausgangsentscheidung zurückversetzt. Alsdann ist das Gericht in seiner Entscheidung frei (OLG Frank- furt, NJW 2004, 165, 168; Zöller/Vollkommer, aaO). 2. Es trifft auch nicht zu, dass das Urteil vom 28. Juli 2011, wie die Revi- sion meint, unvollständig und nicht mit Gründen im Sinne des § 547 Nr. 6 ZPO versehen wäre, weil es keine Ausführungen zu der vom Beklagten beanspruch- ten Mietminderung wegen Hundegebells enthalte. Denn das angefochtene Ur- teil nimmt auf das vorangegangene Urteil vom 11. November 2010 Bezug und stellt fest, dass es in der Sache bei der Entscheidung aus dem Urteil vom 11. November 2010 verbleibt. Darin liegt eine hinreichend deutliche Bezugnah- me auch auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 11. November 2010, soweit im Urteil vom 28. Juli 2011 keine abweichenden Feststellungen getroffen worden sind. 3. Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht verfah- rensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 286 ZPO dem Sachvortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 zur streitigen Mietminderung wegen Hundege- bells nicht nachgegangen ist. Die Annahme des Berufungsgerichts im Urteil vom 11. November 2010, der Beklagte habe hierzu nicht hinreichend konkret vorgetragen, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat die Substantiierungsanfor- derungen in nicht vertretbarer Weise überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvortrag des Beklagten in der nach § 286 ZPO gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben. 15 16 - 8 - a) Allerdings hat das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 31. Juli 2009, das vom Amtsgericht als verspätet zurückgewie- sen worden war, mit Recht nicht schon aus prozessualen Gründen (§ 531 Abs. 1 ZPO) unberücksichtigt gelassen. Die in der Revisionserwiderung erho- bene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht hätte dieses Vorbringen gemäß § 531 Abs. 1 ZPO als ausgeschlossen ansehen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). Es kommt deshalb nicht auf die überwiegend verneinte Frage an, ob die Berücksichtigung von Vorbringen entgegen § 531 Abs. 1 ZPO überhaupt revisibel ist (dazu Zöller/ Vollkommer, aaO, § 531 Rn. 39 mwN). b) Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, ge- nügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (st. Rspr.; Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, WuM 2012, 269 Rn. 17; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 16 mwN). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist die Vorlage eines detaillierten "Protokolls" nicht erforderlich. Viel- mehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen es geht und zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Dies gilt erst recht, wenn die Umstände das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahe- legen (Senatsurteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11, aaO). c) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es den erstinstanzlichen Sachvortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 als unsubstantiiert angesehen hat. Wie die Revision mit Recht geltend 17 18 19 - 9 - macht, hat der Beklagte auf den Seiten 24 bis 30 dieses Schriftsatzes seine Behauptung, dass die Lärmbelästigung durch das Gebell der von der Tochter der Klägerin weiterhin gehaltenen drei bis vier Hunde auch nach dem Urteil des Amtsgerichts Köln vom 24. April 2007 unvermindert fortgedauert habe, im Ein- zelnen dargelegt und durch Zeugen unter Beweis gestellt. Entgegen der Auf- fassung des Berufungsgerichts bedurfte es unter diesen Umständen keiner wei- tergehenden Angaben zur Dauer des Bellens, zu dessen Verteilung über den Tag sowie zur Lautstärke des Hundelärms und damit auch nicht des vom Be- klagten im zweiten Rechtszug vorgelegten - vom Berufungsgericht nicht zuge- lassenen - "Bellprotokolls". d) Dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen, weil es entscheidungserheblich war. Denn wenn die Behauptung des Klägers zutraf und weiterhin eine Mietminde- rung in Höhe von 81,14 € rechtfertigte, die das Amtsgericht Köln wegen des Hundegebells in seinem Urteil vom 24. April 2007 im Vorprozess für gerechtfer- tigt gehalten hatte, bestand im Zeitpunkt der Kündigung vom 20. Februar 2009 kein Mietrückstand und damit auch kein Recht der Klägerin zur fristlosen Kün- digung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB. e) Einer Mietminderung wegen des fortdauernden Hundegebells steht auch nicht die Annahme des Berufungsgerichts entgegen, der Beklagte habe nicht vorgetragen, dass er den Mangel in der hier streitigen Zeit der Klägerin erneut angezeigt habe (vgl. § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Die Revision ver- weist mit Recht auf das im Schriftsatz vom 31. Juli 2009 (Seite 39) angeführte, als Anlage B 19 vorgelegte Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Be- klagten vom 27. September 2007, in dem auch für die Zeit nach dem Urteil des Amtsgerichts Köln eine Mietminderung "wegen des im gleichen Umfang nach wie vor vorhandenen, unerträglichen Hundegebells" beansprucht wird. Nach 20 21 - 10 - dieser erneuten Mängelanzeige musste der Beklagte eine entsprechende Mit- teilung nicht ständig wiederholen. Für die Klägerin konnte aufgrund des Schrei- bens vom 27. September 2007 nicht zweifelhaft sein, weshalb der Beklagte die Miete weiterhin minderte. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 561 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentschei- dung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur geltend gemach- ten Mietminderung getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 22.09.2009 - 217 C 160/09 - LG Köln, Entscheidung vom 28.07.2011 - 1 S 308/09 - 22

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 138/11 Verkündet am: 11. Juli 2012 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b, § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ci Der eine fristlose Kündigung begründende Zahlungsverzug entfällt nicht wegen feh- lenden Verschuldens des Mieters, wenn dieser bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm in Anspruch genommenen Minderungsrechts nicht bestehen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35). BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11 - LG Landshut AG Freising - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil der 1. Zivilkam- mer des Landgerichts Landshut vom 23. März 2011 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben als zum Nachteil der Klägerinnen erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Freising vom 27. Mai 2010 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 1. September 2007 Mieter eines Einfamilienhau- ses der Klägerinnen in F. . In § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist bestimmt, dass die Miete mit den Nebenkosten monatlich im Voraus, spätestens am 3. Werktag des Monats kostenfrei an den Vermieter zu zahlen ist. Im Dezember 2008 teilten die Beklagten den Klägerinnen mit, dass sich im Haus aufgrund baulicher Mängel Schimmel und Kondenswasser bilde, und baten um Abhilfe, die die Klägerinnen ablehnten. Nach deren Ansicht, die sie 1 2 - 3 - den Beklagten anlässlich eines Ortstermins im Dezember 2008 mitteilten, ist das Heizungs- und Lüftungsverhalten der Beklagten für die Schimmel- und Kondenswasserbildung verantwortlich. Die Beklagten minderten daraufhin die vertraglich vereinbarte Bruttomie- te in Höhe von 1.550 €/Monat für die Monate März 2009 bis Juni 2010 um je- weils 310 € (20%). Mit ihrer Klage nehmen die Klägerinnen die Beklagten auf Zahlung des für die Monate März 2009 bis Januar 2010 aufgelaufenen Mietrückstands (3.410 €) nebst Zinsen sowie auf Räumung des Hauses in Anspruch. Den mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010 (dem Beklagtenvertreter zugestellt am 8. Januar 2010) klageerweiternd geltend gemachten Räumungsanspruch stützen sie zum einen auf die mit diesem Schriftsatz ausgesprochene fristlose Kündigung, in der der bis einschließlich Januar 2010 offene Mietzahlungsrückstand von 3.410 € aufgeführt ist, zum anderen auf eine weitere in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 22. Dezember 2010 ausgesprochene fristlose (hilfs- weise ordentliche) Kündigung, in der der bis Juni 2010 aufgelaufene Mietzah- lungsrückstand von 4.960 € genannt ist. Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 27. Mai 2010 einen zur Minderung berechtigenden Mangel des vermieteten Anwesens verneint und der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beklagten glichen daraufhin im Juni 2010 den für die Monate Februar 2010 bis Mai 2010 aufgelaufenen Mietrückstand in Höhe von 1.240 € aus und nahmen ab Juli 2010 unter Vorbehalt die Mietzahlungen wieder in voller Höhe auf. Während des Berufungsverfahrens zahlten die Beklagten am 17. Februar 2011 weitere 3.720 € (Mietrückstand März 2009 bis Januar 2010 zuzüglich 3 4 5 6 - 4 - Mietrückstand Juni 2010) an die Klägerinnen und glichen damit den zu dieser Zeit noch offenen Mietrückstand vollständig aus. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht, nachdem die Par- teien die Hauptsache in Höhe von 3.410 € übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, die Beklagten in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.410 € seit 8. Juli 2010 bis 17. Februar 2011 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den Räumungsanspruch weiter und erstreben die Abänderung des Beru- fungsurteils, soweit dort zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägerinnen stehe der geltend gemachte Räumungsanspruch nicht zu, da weder die Kündigung vom 7. Januar 2010 noch die Kündigung vom 22. Dezember 2010 das Mietverhältnis beendet habe. Zwar habe zu beiden Zeitpunkten Rückstand mit mehr als zwei Monatsmieten bestanden. Die Wirk- samkeit der fristlosen Kündigungen vom 7. Januar und 22. Dezember 2010 er- fordere nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB jedoch, dass die Beklagten mit den Mietzahlungen in Verzug gewesen seien. Daran fehle es, denn die Beklag- 7 8 9 10 - 5 - ten treffe kein Verschulden an der Nichtzahlung der Miete, da die von ihnen vorgenommene Minderung nicht offensichtlich unberechtigt und nicht unange- messen gewesen sei. Hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs des § 276 BGB sei im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ein großzügiger Maßstab anzulegen. Be- stünden sachlich gerechtfertigte Meinungsverschiedenheiten über die Höhe der Mietzahlung (Berechtigung der Minderung), müssten diese im Wege der Leis- tungsklage ausgetragen werden. Der Rückgriff des Vermieters auf das Kündi- gungsrecht sei in diesen Fällen sachfremd, weil § 543 BGB nicht als Druckmittel gegen den Mieter eingesetzt werden dürfe, um ihn zum Verzicht auf die Gel- tendmachung seiner Rechte zu bewegen. Da im Streitfall die Ursache der Schimmelbildung unklar gewesen sei, fehle es an einem Verschulden der Be- klagten. Diese Erwägungen träfen nicht nur auf die Kündigung vom 7. Januar 2010, sondern auch auf die Kündigung vom 22. Dezember 2010 zu. Zwar ent- falle die Berechtigung für eine Mietminderung, wenn der Mieter (nachträglich) erkenne, dass eine Minderungsbefugnis nicht bestehe. Davon sei immer dann auszugehen, wenn der Mieter vom Gericht auf diesen Umstand hingewiesen werde. Selbst wenn der Mieter das ihm ungünstige Urteil durch eine weitere Instanz überprüfen lassen wolle, müsse er dennoch sein Zahlungsverhalten ändern, ohne dass es einer vorherigen Mahnung des Vermieters bedürfe. Im Streitfall habe daher zu den nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils geschul- deten und von den Beklagten auszugleichenden Mieten auch der bis zum erst- instanzlichen Urteil aufgelaufene Zahlungsrückstand in Höhe von 3.410 € ge- zählt. Jedoch hätten die Beklagten letztlich sämtliche Rückstände mit der letz- ten, am 17. Februar 2011 geleisteten Zahlung in Höhe von 3.710 € ausgegli- chen. Damit trete die Wirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ein, so dass die 11 12 - 6 - Kündigung unwirksam geworden sei. Dass die Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgt seien, ändere nichts an deren Erfüllungswirkung. Auch die am 22. Dezember 2010 hilfsweise erklärte ordentliche Kündi- gung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB greife nicht durch, da es auch insoweit am Verschulden der Beklagten fehle. Die Frage, ob ein Mieter, nachdem er durch Urteil auf die fehlende Berechtigung zur Mietminderung hingewiesen worden sei, nur die ab diesem Zeitpunkt fällig werdenden Zahlungen zu leisten habe oder ob er sogleich den aufgelaufenen Rückstand in voller Höhe ausgleichen müsse, werde kontrovers diskutiert. Zwar hätten die Beklagten nach Zustellung des Ersturteils alle Rückstände ausgleichen müssen, was der Prozessbevoll- mächtigte der Beklagten, dessen Verschulden sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen müssten, irrtümlich anders gesehen habe. Dennoch fehle es am Verschulden, da es noch keine eindeutige obergerichtliche Recht- sprechung hierzu gebe. Im Übrigen könne ein etwaiges Fehlverhalten der Be- klagten deshalb in einem milderen Licht erscheinen, weil sie nachträglich Zah- lung geleistet hätten. II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Klägerinnen vom 7. Januar 2010 beendet worden. Der Räumungsanspruch der Kläger ist daher gemäß § 546 Abs. 1 BGB begründet. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das Mietverhältnis von jeder Ver- tragspartei aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der 13 14 15 - 7 - sich über mehrere Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe ei- nes Betrags in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). So verhält es sich im Streitfall. 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 ein Zahlungsrück- stand von 3.410 €, der die Summe der Mieten für zwei Monate (3.100 €) über- schritt. Mit diesem Betrag waren die Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn den Beklag- ten stand - wie in der Revisionsinstanz zwischen den Parteien nicht mehr im Streit ist - wegen der Schimmel- und Kondenswasserbildung kein Minderungs- recht zu, da die Ursache der beanstandeten Mängel nach den Feststellungen der Vorinstanzen in einem unzureichenden Heizungs- und Lüftungsverhalten der Beklagten liegt. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts entfällt der Verzug der Beklagten nicht deshalb, weil die von ihnen vorgenommene Mietminderung angesichts der zunächst unklaren Ursache der Schimmelpilzbildung nicht "of- fensichtlich unberechtigt" gewesen und der Mietrückstand deshalb von ihnen nicht zu vertreten sei. a) Allerdings wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur teilweise die Auffassung vertreten, im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB sei bezüglich des Verschuldens ein milderer Maßstab anzuwenden, insbesondere im Falle eines Rechtsirrtums des Mieters. Der Streit über das Minderungsrecht müsse in diesen Fällen im Wege der Leistungsklage über die nicht gezahlten Mieten ausgetragen werden. Anderenfalls könne allein der Druck einer fristlosen Kündigung den Mieter zu einem Verzicht auf seine Rechte aus § 536 BGB bewegen. Erst wenn der Vermieter vom Gericht erfahre, 16 17 18 - 8 - dass sein Minderungsrecht nicht bestehe, entfalle der Entschuldigungsgrund und könne Verzug eintreten (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 543 BGB Rn. 103 ff.; vgl. Kokemüller, WuM 1999, 201, 202 ff.; LG Berlin, GE 2007, 1486, 1487; vgl. auch LG Frankfurt am Main, NJW-RR 2004, 1238 f.). b) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Senat hat bereits entschieden, dass auch im Wohnraummietrecht an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen sind und kein Grund besteht, im Rahmen des § 543 Abs. 3 BGB zugunsten des Mieters einen milderen Sorg- faltsmaßstab anzulegen (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35 Rn. 25 ff.). Auch bei einem im Bereich des Tatsächlichen - hier der Ursache einer Schimmelpilzbildung - angesiedelten Irrtums besteht dafür kein Grund (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161). Nach § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung aufgrund eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat; zu vertreten hat der Schuldner gemäß § 276 BGB Vorsatz und Fahrlässig- keit. Mit dieser gesetzlichen Regelung lässt sich die Auffassung des Berufungs- gerichts, die Beklagten hätten im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB schon deshalb nicht in Verzug geraten können, weil ihre Einschätzung, der Schimmel- befall sei auf einen von den Klägerinnen zu vertretenden Baumangel zurückzu- führen, nicht "offensichtlich unberechtigt" gewesen sei, nicht vereinbaren. Sie liefe darauf hinaus, dass sich die Haftung des Mieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkte. Für eine derartige Privilegierung des Mieters be- steht kein Anlass. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird auf den Mieter, der das Risiko einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Ursache eines Mangels zu tragen hat, kein unzulässiger Druck dahin ausgeübt, auf seine Rechte aus § 536 BGB zu verzichten. Denn der Mieter kann den Minderungs- 19 20 - 9 - betrag, den er für angemessen hält, unter dem einfachen, lediglich die Wirkun- gen des § 814 BGB ausschließenden Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen, so dass ihm die Möglichkeit bleibt, eine gerichtliche Klärung seiner Rechte herbeizuführen, ohne dem Risiko einer fristlosen Kündigung aus- gesetzt zu sein. c) Vorliegend entfällt der Zahlungsverzug nicht wegen fehlenden Ver- schuldens der Beklagten. Dass sie bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt nicht hätten erkennen können, dass die Ursache der Schimmelpilzbildung in ihrem eigenen Wohnverhalten lag, ist von ihnen nicht dargetan worden und auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben die Beklagten selbst einge- räumt, dass sie wegen der Haltung mehrerer Katzen, die das Haus nicht verlas- sen sollten, in ihrem Lüftungsverhalten eingeschränkt waren; zudem musste sich ihnen die Vermutung aufdrängen, dass das Vorhandensein von zwei Aqua- rien sowie eines Terrariums mit Schlangen eine die Schimmelbildung begünsti- gende höhere Luftfeuchtigkeit in der gemieteten Wohnung bedingte und somit an das Lüftungsverhalten entsprechend höhere Anforderungen zu stellen wa- ren. 3. Da im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 mithin sämtliche Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorlagen, hätten die Beklagten dem damit begrün- deten Räumungsanspruch der Klägerinnen nur dadurch die Grundlage entzie- hen können, dass sie innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die Mietrückstände vollständig ausgeglichen hätten. Dies ist nicht geschehen. Ein Ausgleich der die Kündigung begründenden Zahlungsrückstände fand erst mit der Zahlung vom 17. Februar 2011 statt. Diese nicht mehr im Zeitraum des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB liegende Zahlung konnte der Kündigung vom 7. Januar 2010 ihre Wirksamkeit nicht mehr nehmen. Soweit die damit verspätete Zah- 21 22 - 10 - lung der offenen Rückstände auf Rat des Prozessbevollmächtigten der Beklag- ten geschehen sein sollte, haben sich die Beklagten dessen Verschulden ge- mäß § 278 BGB zurechnen zu lassen. III. Nach allem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist auf- zuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 BGB). Da sich der Räumungsanspruch der Klägerinnen als begründet erweist, ist die Berufung der Beklagten gegen das auf Räumung erkennende Urteil des Amtsgerichts zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Freising, Entscheidung vom 27.05.2010 - 7 C 848/09 - LG Landshut, Entscheidung vom 23.03.2011 - 13 S 1954/10 - 23

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 330/09 Verkündet am: 3. November 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 320 Abs. 1 Wegen eines Mangels der Wohnung, von dem der Vermieter keine Kenntnis hat, kann der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht erst an den Mieten geltend machen, die fällig werden, nachdem der Mieter dem Vermieter den Mangel angezeigt hat. BGH, Versäumnisurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09 - LG Berlin AG Berlin-Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 6. November 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschie- den worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 5. Dezember 2007 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 28. Februar 2011 bewilligt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung des Klägers in B. ; die Miete beläuft sich seit April 2006 auf monatlich 330 €. Die Be- klagten entrichteten die Miete für die Monate April, Juni und Juli 2007 nicht; für den Monat Mai 2007 zahlten sie am 11. Mai 2007 einen Betrag in Höhe von 165 €. Mit Schreiben vom 5. Juni 2007 kündigte der Kläger das Mietverhältnis we- gen Zahlungsverzugs fristlos, hilfsweise fristgemäß. Am 8. August 2007 zahlten die Beklagten 495 € mit der Bestimmung "für Mai bis August", am 5. September 2007 weitere 330 € mit der Bestimmung "Sept. restl. Miete" sowie am 8. Okto- ber 2007 165 € mit der Bestimmung "Miete". Der Kläger hat die Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Woh- nung sowie auf Zahlung von 1.155 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Zahlungs- klage zur Zahlung von 495 € nebst Zinsen sowie zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert und die Räumungsklage ab- gewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten in der mündlichen Revisi- onsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten waren. Inhalt- lich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern 3 - 4 - auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). I. 4 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Zahlungsanspruch des Klägers sei in Höhe von 495 € nebst Zinsen begründet. Auf diesen Betrag habe sich der vom Kläger geltend gemachte Zah- lungsrückstand durch die Zahlungen der Beklagten reduziert. Zu einer Minde- rung der Miete seien die Beklagten nicht berechtigt gewesen. Das Tropfen des Abflussrohres überschreite bereits die Erheblichkeitsschwelle nicht. Hinsichtlich des Schimmelpilzbefalls sei eine Minderung nach § 536c BGB ausgeschlossen, weil die Beklagten es versäumt hätten, dem Kläger den Mangel anzuzeigen. Die Aussage der Zeugin J. , die eine Anzeige anlässlich eines Gesprächs der Parteien in der Wohnung der Beklagten im März 2007 bestätigt habe, sei nicht glaubhaft, weil sie zum eigentlichen Beweisthema nur ungenaue und teil- weise widersprüchliche Angaben gemacht habe. 5 Ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung stehe dem Kläger hingegen nicht zu. Das Mietverhältnis sei durch die Kündigung des Klä- gers vom 5. Juni 2007 nicht beendet worden, weil den Beklagten wegen des Schimmelpilzbefalls ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Minde- rungsbetrages zugestanden habe und sie deshalb nicht in Zahlungsverzug ge- raten seien. 6 Dem Mieter stehe ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB auch dann zu, wenn er sich zuvor nicht auf sein Leistungsverweigerungsrecht 7 - 5 - berufen habe und sein Recht zur Mietminderung wegen unterlassener Mängel- anzeige ausgeschlossen sei. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut der §§ 536b und 536c BGB habe die Kenntnis des Mieters von einem Mangel lediglich zur Folge, dass er mit den Sekundäransprüchen ausgeschlossen sei. § 320 BGB betreffe jedoch die primäre Leistungspflicht, für die die Mängelanzeige nicht erheblich sei. Dies werde vor allem daran deutlich, dass der Mieter trotz Verlust der Sekundäransprüche nicht den Primäranspruch aus § 535 BGB auf Gebrauchsüberlassung einer mangelfreien Mietsache verliere. Das Zurückbe- haltungsrecht habe den Sinn, auf den Vermieter Druck hinsichtlich der Mangel- beseitigung auszuüben; dieser Anspruch bleibe dem Mieter nach allgemeiner Auffassung aber trotz Verlust des Minderungsrechtes erhalten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Dem Kläger steht der geltend gemachte Räumungsanspruch aus § 546 BGB zu, weil die von ihm am 5. Juni 2007 ausgesprochene und ge- mäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB begründete fristlose Kündigung das Mietverhältnis mit den Beklagten beendet hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts war der als Kündigungsgrund geltend gemachte Verzug der Beklagten mit den Mietzahlungen nicht wegen eines Zurückbehaltungsrechts im Hinblick auf den in der Wohnung aufgetretenen Schimmelpilzbefall ausgeschlossen. Ein auf den Anspruch auf Beseitigung eines Mietmangels gestütztes Leistungsverwei- gerungsrecht des Mieters nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB erstreckt sich nicht auf Mietzahlungen, die der Mieter für einen vor der Anzeige des - dem Vermieter unbekannten - Mangels liegenden Zeitraum schuldet. 8 - 6 - 1. Bei Ausspruch der Kündigung des Klägers am 5. Juni 2007 bestand ein Rückstand gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil die Beklagten die jeweils bis zum dritten Werktag fällige Miete für April 2007 nicht und für Mai 2007 nur zur Hälfte bezahlt hatten und sich somit für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug befan- den. 9 2. Der Verzug der Beklagten mit der Mietzahlung für diesen Zeitraum war nicht durch ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen. 10 a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass in der Wohnung der Be- klagten während der Mietzeit ein Mangel in Form eines Schimmelpilzbefalls aufgetreten ist. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch kei- nen Rechtsfehler erkennen. Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass der Ausschluss der Sekundäransprüche des Mieters nach §§ 536b und 536c BGB dessen Erfüllungsanspruch aus § 535 Satz 2 BGB grundsätzlich unberührt lässt (BGH, Urteil vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NZM 2007, 484 Rn. 28). Es kommt deshalb, wie das Berufungsgericht im Aus- gangspunkt richtig gesehen hat, entscheidend darauf an, ob ein Verzug der Be- klagten mit der Zahlung der Miete gemäß § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB deshalb ausgeschlossen war, weil ihnen wegen eines auf Beseitigung des Schimmel- pilzbefalls gerichteten Erfüllungsanspruchs ein Zurückbehaltungsrecht zustand. 11 b) Das Zurückbehaltungsrecht des § 320 BGB dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben. Hiervon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus. Solange dem Vermieter ein Mangel nicht bekannt ist, kann ein Zurückbehaltungsrecht jedoch die ihm zu- kommende Funktion, auf den Schuldner Druck auszuüben, nicht erfüllen. Aus 12 - 7 - diesem Grund kommt ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters für einen Zeit- raum, in dem er dem Vermieter den Mangel nicht angezeigt hatte und der Man- gel dem Vermieter auch sonst nicht bekannt war, nach Treu und Glauben von vornherein nicht in Betracht (LG Berlin, NZM 1998, 475 f.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., III Rn. 127; Schenkel, NZM 1998, 502, 504). Die Zubilligung eines Zurückbehaltungsrechts auch für diesen Zeitraum würde dazu führen, dass eine Vertragsverletzung des Mieters - nämlich die unterlassene Anzeige des Mangels gemäß § 536c Abs. 1 BGB - eine Kündigung des Vermieters we- gen ausbleibender Mietzahlungen verhindern oder zumindest hinauszögern könnte, weil der Vermieter einerseits wegen fehlender Kenntnis von dem Man- gel an der alsbaldigen Wiederherstellung eines vertragsgemäßen Zustandes gehindert wäre und andererseits ein zur Kündigung des Mietverhältnisses be- rechtigender Zahlungsverzug erst eintreten könnte, wenn es nach "Ausschöp- fung" des Zurückbehaltungsrechts zu weiteren Zahlungsrückständen käme. Eine unbillige Benachteiligung des Mieters ist mit dem Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts für vor der Mängelanzeige fällig gewordene Mietzah- lungen nicht verbunden. Denn bei Fortbestand des Mietverhältnisses steht dem Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gegenüber den ab der Mängel- anzeige fällig werdenden Mietforderungen zu. Im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses hingegen kommt ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mangelbeseitigungsanspruchs ohnehin nicht mehr in Betracht, denn es handelt sich dabei um einen in die Zukunft gerichteten Erfüllungsanspruch, der nur wäh- rend der Dauer des Mietverhältnisses besteht (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05, NZM 2006, 696 Rn. 12 f.). 13 3. Da den Beklagten mithin gegenüber der Mietforderung des Klägers für die Monate April und Mai 2007 die Einrede aus § 320 Abs. 1 BGB nicht zu- stand, kommt es nicht mehr auf die weitere von der Revision aufgeworfene Fra- 14 - 8 - ge an, ob bereits das Bestehen der Einrede den Verzug ausschließt oder es zumindest einer Geltendmachung im Prozess bedarf (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18. Januar 1991 - V ZR 11/90, BGHZ 113, 232, 236; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2006, § 543 Rn. 57; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 543 BGB Rn. 97). III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts, soweit zum Nach- teil des Klägers erkannt worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und somit zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 15 Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 05.12.2007 - 12 C 368/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 06.11.2009 - 63 S 17/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 144/09 Verkündet am: 10. März 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 a) Auch wenn die als Beschaffenheit vereinbarte Wohnfläche mit einer "ca."- Angabe versehen ist, liegt ein zur Mietminderung berechtigender Sachman- gel dann vor, wenn die tatsächliche Fläche mehr als 10 % unter der verein- barten Quadratmeterzahl liegt. Bei der Beurteilung der Erheblichkeit des Mangels ist nicht eine zusätzliche Toleranzspanne anzusetzen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03). b) Für die Berechnung der Minderung ist in diesem Fall ebenfalls die prozentua- le Unterschreitung der vereinbarten Quadratmeterzahl maßgebend und nicht eine um eine Toleranzspanne verringerte Flächenabweichung (im Anschluss an BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03). BGH, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09 - LG Aachen AG Aachen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 22. Mai 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger hatten mit Vertrag vom 30. Juni 1988 von den Rechtsvorgän- gern des Beklagten eine Vier-Zimmer-Wohnung in A. angemietet. In § 1 des Mietvertrages war unter anderem aufgeführt: "Wohnfläche ca. 100 m²". Am 22. August 2002 schlossen die Kläger mit dem Beklagten, der zwischenzeitlich das Mietobjekt erworben hatte, einen neuen Mietvertrag ab. Dieser wies die gleiche Wohnflächenangabe auf. Die Miete wurde auf 495,98 € monatlich zu- züglich eines Haftpflichtversicherungsbeitrags von 3,56 €, insgesamt also auf 499,54 €, erhöht. In beiden Verträgen war den Klägern die (Mit-)Benutzung ei- ner Terrasse gestattet worden. Das Mietverhältnis endete mit Wirkung zum 31. Dezember 2007. 1 - 3 - Nach Ablauf des Mietverhältnisses haben die Kläger geltend gemacht, die tatsächliche Wohnfläche betrage nur 80,96 m². Wegen der hiermit verbun- denen Wohnflächenunterschreitung von mehr als 10 % stehe ihnen für den Zeitraum von 2002 bis 2007 ein Anspruch auf Rückerstattung zuviel gezahlter Miete in Höhe von 6.798,24 € zu. Vor dem Amtsgericht hat der Beklagte die Forderung in Höhe eines Betrages von 1.638,88 € anerkannt und nach Erlass eines Teilanerkenntnisurteils auch beglichen. Da der vom Amtsgericht hinzuge- zogene Gutachter die tatsächliche Wohnfläche mit 83,19 m² ermittelt hat, haben die Kläger ihre Forderung auf 6.001,92 € abzüglich der vom Beklagten geleiste- ten Zahlung ermäßigt. Das Amtsgericht hat eine Mietminderung nur in Höhe von 4.438,80 € als berechtigt erachtet und hiervon eine vom Beklagten zur Auf- rechnung gestellte Nebenkostenforderung in Höhe von 443,36 € in Abzug ge- bracht. Es hat den Klägern daher weitere 2.356,56 € nebst Zinsen zuerkannt und die weitergehende Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Zahlung eines Gesamtbetrags von 6.001,92 € weiter, allerdings verringert um eine Nebenkostenforderung des Beklagten in Höhe von 443,36 €. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger hat Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen, soweit für das Revisionsver- fahren noch von Bedeutung, ausgeführt: 4 - 4 - Ein über die ihnen zugesprochenen Beträge hinausgehender Anspruch auf Rückzahlung weiterer 1.563,12 € stehe den Klägern aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht zu. Zwar sei die Miete im Zeitraum von 2002 bis 2007 nach § 536 Abs. 1 BGB wegen einer Wohnflächenunterschreitung von mehr als 10 % gemindert gewesen. Diese Erheblichkeitsgrenze sei auch dann maßge- bend, wenn - wie hier - die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche mit dem Zusatz "ca." versehen worden sei. Eine darüber hinaus gehende Maßtoleranz sei nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in diesen Fällen nicht anzuer- kennen. Gleichwohl sei dem Amtsgericht darin zu folgen, dass bei der Bemes- sung des Minderungsanspruchs nicht eine vereinbarte Wohnfläche von 100 m², sondern lediglich eine Fläche von 95 m² zugrunde zu legen sei. Da die Wohn- flächenangabe in den beiden Mietverträgen mit dem Zusatz "ca." versehen worden sei, könne nicht von einer vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit von 100 m² ausgegangen werden. Vielmehr sei insoweit eine Spannbreite von +/- 5 % anzusetzen. Dies habe zur Folge, dass der Beklagte nur insoweit zur Rückzahlung geleisteter Mieten verpflichtet sei, als die tatsächliche Wohnfläche mehr als 10 % hinter einer Wohnfläche von 95 m² zurückbleibe. 5 Soweit das Amtsgericht - dem Sachverständigen folgend - bei der Flä- chenberechnung die Terrassenfläche nur mit 25 % (2,21 m²) in Ansatz gebracht habe, sei dies allerdings mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (Senatsur- teil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08) nicht in Einklang zu bringen. Denn da- nach seien bei der Ermittlung von Wohnflächen im Anwendungsbereich des § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung - diese Vorschrift gelte für den im Jahr 2002 abgeschlossenen Mietvertrag - Außenflächen mit dem Höchstsatz von 50 % anzurechnen, soweit nicht abweichende Parteivereinbarungen oder anderweitige ortsübliche Berechnungsweisen existierten, wofür vorliegend nichts ersichtlich sei. Die tatsächliche Größe der Wohnung belaufe sich damit nicht auf die vom Sachverständigen festgestellten 83,19 m², sondern auf 85,4 6 - 5 - m². Dieser Fehler wirke sich jedoch nicht zu Lasten der Kläger aus, da das Amtsgericht die Mietminderung zutreffend auf der Grundlage einer vereinbarten Wohnfläche von 95 m² berechnet habe. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger auf Rückzahlung weiterer 1.119,76 € (1.563,12 € abzüglich 443,36 €) nicht verneint werden. 7 1. Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Angabe einer Wohnfläche von "ca. 100 m²" als Beschaffenheitsvereinba- rung anzusehen ist, die bei einer Abweichung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters einen zur Minderung berechtigenden Sachmangel (§ 536 Abs. 1 Satz 1 BGB) der Mietsache darstellt (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II; vom 28. September 2005 - VIII ZR 101/04, WuM 2005, 712, unter II 2; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12; VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626, Tz. 13; vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, NJW 2009, 3421, Tz. 9; vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, NJW 2010, 292, Tz. 16 und vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 39/09, juris, Tz. 16; jeweils m.w.N.). Die Erheblichkeitsgrenze von 10 % gilt, wie das Berufungsgericht beachtet hat, auch dann, wenn der Mietver- trag - wie hier - zur Größe der Wohnung nur eine "ca."-Angabe enthält (Senats- urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO; vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, WuM 2009, 344, Tz. 14, und vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 218/08, NJW 2009, 2880, Tz. 17). Der Zusatz "ca." lässt zwar erkennen, dass Toleranzen hingenommen werden sollen. Auch für solche Toleranzen ist jedoch die Grenze dort zu ziehen, wo die Unerheblichkeit einer Tauglichkeitsminderung der Miet- 8 - 6 - sache (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) endet. Diese Grenze ist im Interesse der Praktikabilität und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen; eine zusätzliche Toleranz ist dann nicht mehr gerechtfertigt (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO). 9 2. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Räume grundsätzlich anhand der für preisgebun- denen Wohnraum geltenden Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverord- nung (II. BV) zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Ermittlung der Kriterien, nach denen die Wohnfläche zu berechnen ist, der Auslegung, weil insoweit kein einheitliches Verständnis besteht (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1, und VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13; vom 16. Septem- ber 2009, aaO, Tz. 10). Soweit nicht die Parteien dem Begriff "Wohnfläche" ei- ne andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmo- dus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnflächenverordnung beziehungsweise der §§ 42 bis 44 II. BV anzuwenden sind (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa, und vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13, 17). Bei Mietverträgen, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung ab- geschlossen worden sind, ist dabei auf die Vorschriften der Zweiten Berech- nungsverordnung abzustellen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 17). Das Berufungsgericht hat in Ermangelung von Anhaltspunkten für ein anderwei- tiges Verständnis der Vertragsparteien oder eines vorrangig anzuwendenden anderen Berechnungsmodus angenommen, dass bei dem im August 2002 ab- geschlossenen neuen Mietvertrag von der Geltung der Zweiten Berechnungs- verordnung auszugehen ist. Diese Auslegung ist im Grundsatz nicht zu bean- standen und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Die Revision stellt - 7 - nur die Auffassung des Berufungsgerichts in Frage, die Terrasse sei mit 50 % ihrer Fläche anzusetzen (dazu unten unter III). Zu dem im Jahr 1988 abge- schlossenen Mietvertrag hat das Berufungsgericht keine ausdrücklichen Aus- sagen getroffen. Es ist aber rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Be- rechnung der Wohnfläche nach denselben Maßstäben zu erfolgen hat wie beim nachfolgenden Mietvertrag. 3. Das Berufungsgericht vertritt jedoch zu Unrecht die Auffassung, dem relativierenden Zusatz "ca." komme für die Bemessung der Minderungshöhe Bedeutung zu. Es will damit die Frage, in welcher Höhe ein vorhandener Man- gel der Mietsache eine Mietminderung rechtfertigt, nach anderen Kriterien beur- teilen als das Vorliegen des Mangels selbst. Dieses Vorgehen ist weder mit den gesetzlichen Vorgaben noch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang zu bringen. 10 a) Ein Mangel liegt vor, wenn die Tauglichkeit der Mietsache zum ver- tragsgemäßen Gebrauch entweder aufgehoben oder jedenfalls gemindert ist (§ 536 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB). Dies erfordert eine für den Mieter nachteili- ge Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertraglich vor- ausgesetzten Zustand (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441, Tz. 9; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659, Tz. 11 m.w.N; BGH, Urteil vom 21. September 2005 - XII ZR 66/03, NJW 2006, 899, Tz. 19). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Mietvertragsparteien über die Beschaffenheit der Mietsa- che (Senatsurteile vom 17. Juni 2009, aaO, Tz. 10, und vom 23. September 2009, aaO, jeweils m.w.N.). Bei einer Wohnflächenunterschreitung kommt dem relativierenden Zusatz "ca." keine eigenständige Bedeutung für die vereinbarte Sollbeschaffenheit zu. Denn ein zur Minderung berechtigender Mangel der Mietsache ist allein schon dann anzunehmen, wenn die tatsächliche Fläche von 11 - 8 - der im Mietvertrag angegebenen Quadratmeterzahl um mehr als 10 % nach unten abweicht (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO; vom 22. April 2009, aaO, und vom 8. Juli 2009, aaO). Ist dies der Fall, so ist auch die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemin- dert, ohne dass es auf einen Nachweis einer konkreten Beeinträchtigung des Mieters durch die Flächenabweichung ankommt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 b, und vom 28. September 2005, aaO). b) Anders als das Berufungsgericht meint, kann die Bemessung des dem Mieter bei einer solchen Flächenunterschreitung zustehenden Minderungsbe- trages nicht nach hiervon abweichenden Maßstäben erfolgen. Die Minderung soll die Herabsetzung der Gebrauchstauglichkeit ausgleichen (vgl. § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie ist Ausdruck des das Schuldrecht prägenden Äquivalenzprin- zips. Durch sie soll die von den Vertragsparteien festgelegte Gleichwertigkeit zwischen den Leistungen des Vermieters - der Bereitstellung einer vertragsge- mäßen Mietsache - und der Leistung des Mieters - der Mietzahlung - bei einer Störung auf der Vermieterseite wieder hergestellt werden (BGHZ 163, 1, 6; Se- natsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773, unter II 1 b). Daraus folgt, dass die Höhe des Minderungsbetrags dem Umfang der Mangel- haftigkeit zu entsprechen hat. Die Mangelhaftigkeit liegt aber schon darin, dass die Wohnfläche mehr als 10 % von der vereinbarten Quadratmeterzahl ab- weicht. Ist somit für die den Mangel begründende Minderung der Gebrauchs- tauglichkeit ungeachtet des "ca."-Zusatzes die im Mietvertrag vereinbarte Quad- ratmeterzahl maßgeblich, so kann für die Berechnung der diesem Mangel ent- sprechenden Mietminderung nicht mit Rücksicht auf den "ca."-Zusatz von einer abweichenden - kleineren - Sollgröße der Wohnung ausgegangen werden. Vielmehr ist auch in diesem Fall die Miete entsprechend der prozentualen Flä- chenabweichung gemindert (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 d; vgl. ferner Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 9. Aufl., 12 - 9 - § 558 BGB Rdnr. 58; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. VIII 126; Krae- mer, NZM 1999, 156, 161). 13 4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da für die Be- rechnung der Minderung die Differenz zwischen der angegebenen Quadratme- terzahl und der tatsächlichen Wohnfläche maßgebend ist, steht den Klägern - unabhängig von der Frage, ob die Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen ist - in jedem Fall ein über die von den Tatsa- cheninstanzen zuerkannten Beträge hinausgehender Rückzahlungsanspruch zu (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB). III. Auf die Revision der Kläger ist daher das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist allerdings noch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), sondern ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Denn es bedarf weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu der Frage, ob die Terrassenfläche bei der Er- mittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen ist. Das Berufungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt, dass die Terrassenfläche unter den Vor- aussetzungen des § 44 Abs. 2 II. BV mit dem Höchstsatz von 50 % anzurech- nen ist, falls keine abweichenden Parteiabreden oder anderweitige ortsübliche Berechnungsweisen existieren (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2009, aaO, Tz. 21 ff.). Es hat bislang jedoch nicht berücksichtigt, dass eine an die Wohn- räume angrenzende Terrasse nach § 44 Abs. 2 II. BV nur dann anzurechnen ist, wenn es sich hierbei um einen "gedeckten Freisitz" handelt. Das ist nur dann der Fall, wenn die Terrasse über einen Sichtschutz verfügt (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 23, m.w.N). Eine Überdachung oder Überde- ckung ist dagegen nicht erforderlich; vielmehr genügt ein Schutz gegen die Ein- 14 - 10 - sichtnahme, zum Beispiel durch Umfassungswände, Sichtblenden oder Be- pflanzung, wobei der Sichtschutz nicht vollständig zu sein braucht (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, m.w.N.). Hierzu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Ball Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Aachen, Entscheidung vom 14.01.2009 - 101 C 85/08 - LG Aachen, Entscheidung vom 22.05.2009 - 6 S 35/09 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 113/10 Verkündet am: 15. Dezember 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Eine auf einen Zahlungsrückstand des Mieters einer Wohnung gegenüber dem Stromversorger beruhende Unterbrechung der Stromlieferung (Ausbau des Strom- zählers) führt nicht zu einer Minderung der Miete, da dieser Mangel der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2010 - VIII ZR 113/10 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 16. April 2010 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 28. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin als Vermieterin nimmt den Beklagten auf Zahlung rückstän- diger Miete sowie Räumung und Herausgabe der von ihm gemieteten Einzim- merwohnung in Anspruch. 1 Die Wohnung ist an das Elektrizitätsverteilernetz der D. Netz GmbH (im Folgenden: Netzbetreiber) angeschlossen. Der Beklagte wurde in der Vergangenheit von der D. Stadtwerke GmbH (im Folgenden: Ver- sorger) mit Strom versorgt. Die Entnahmestelle für die streitgegenständliche Wohnung war bei Beginn des Mietverhältnisses mit einer Messeinrichtung (Stromzähler) versehen. Wegen eines Zahlungsrückstands des Beklagten ge- 2 - 3 - genüber dem Versorger kam es am 28. März 2007 auf Veranlassung des Ver- sorgers zur Unterbrechung der Stromlieferung. Nach Zahlung der Rückstände durch den Beklagten veranlasste der Versorger Mitte April 2007 die Wiederer- öffnung der im Hause der Klägerin gelegenen Stromentnahmestelle. Weil der Beklagte dem Versorger die diesem vom Netzbetreiber in Rechnung gestellten Kosten der Sperrung und Entsperrung des Anschlusses in Höhe von 89,50 € nicht erstattete, veranlasste der Versorger erneut die Sperrung des Anschlus- ses. Der Netzbetreiber führte diese auftragsgemäß am 25. Juni 2007 durch und baute am 16. August 2007 den Zähler für die Entnahmestelle der Wohnung des Beklagten aus. Der Beklagte teilte dem Versorger mit Schreiben vom 12. Mai 2007 unter anderem mit, dass er die Stromabstellung als Vertragsbeendigung angesehen und den Versorger gewechselt habe. Der Versorgerwechsel schlug jedoch fehl, weil der Netzbetreiber die Entnahmestelle wegen der fehlenden Messeinrich- tung als "inaktiv" meldete. 3 Mit Schreiben vom 28. September 2008 kündigte der Beklagte gegen- über der Klägerin wegen der fehlenden Stromversorgung seiner Wohnung in- folge des Ausbaus des Stromzählers die Minderung der (Kalt-)Miete um 50 % an. Die Miete (einschließlich der Betriebskostenvorauszahlung) betrug zuletzt 171,03 € monatlich. Ab Dezember 2008 zahlte der Beklagte ein auf 107,29 € monatlich gekürztes Nutzungsentgelt. Die Klägerin widersprach der Minderung und kündigte den Mietvertrag nach vorheriger Abmahnung mit Schreiben vom 18. Mai 2009 zum 8. Juni 2009 fristlos wegen Zahlungsverzugs in Höhe von 384,94 €. Der Beklagte hat der Kündigung widersprochen. 4 Nachdem der Netzbetreiber aufgrund eines Beschlusses der Bundes- netzagentur in einem vom Beklagten gegen den Netzbetreiber angestrengten 5 - 4 - Besonderen Missbrauchsverfahren am 10. Juli 2009 den Zähler wieder einge- baut hatte, zahlte der Beklagte an die Klägerin 43,19 € anteilige Miete für den Zeitraum vom 11. bis 31. Juli 2009. In Höhe dieses Betrags haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. 6 Das Amtsgericht hat der Klage auf Zahlung von 466,73 € nebst Zinsen und 2,50 € Mahngebühr sowie Räumung und Herausgabe der Wohnung statt- gegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das erstin- stanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 7 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Der Beklagte habe die Miete zu Recht gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemin- dert, weil die Wohnung wegen des Ausbaus des Stromzählers mangelhaft ge- wesen sei. Daher sei weder der Zahlungsantrag noch der Räumungsantrag der Klägerin begründet. 9 Ohne den Stromzähler habe der Beklagte keinen Strom von einem Ver- sorger beziehen können. Die Gebrauchsgewährungspflicht gebe der Klägerin als Vermieterin auf, dem Beklagten als Mieter den Zugang an das allgemeine Stromversorgungsnetz zu eröffnen. Nur die Klägerin habe als Grundstücksei- gentümerin und Anschlussnehmerin gemäß § 2 Abs. 1 der Niederspannungs- 10 - 5 - anschlussverordnung (im Folgenden: NAV) gegenüber dem Netzbetreiber An- spruch auf Herstellung eines Netzanschlusses einschließlich des Einbaus eines Stromzählers. Der Netzanschluss beginne gemäß § 5 NAV an der Abzweigung des Niederspannungsnetzes und ende grundsätzlich mit der Hausanschlusssi- cherung. Der Stromzähler als Messeinrichtung, für den die Klägerin als An- schlussnehmerin gemäß § 22 Abs. 1 NAV einen Zählerplatz vorzusehen habe, gehöre zum Netzanschluss und verbleibe im Eigentum des Netzbetreibers. Demgegenüber sei der Beklagte als Mieter lediglich Anschlussnutzer im Sinne von § 1 Abs. 3 NAV und könne vom Netzbetreiber nicht die Herstellung eines Netzanschlusses einschließlich des Einbaus eines Stromzählers verlangen. Für eine Minderung sei kein Verschulden des Vermieters erforderlich. Ebenso wenig komme es darauf an, ob die Klägerin den Ausbau des Stromzäh- lers veranlasst oder sonstwie zu verantworten habe. Entscheidend sei vielmehr, dass die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung wegen des Fehlens der Stromlie- ferungsmöglichkeit, für die die Klägerin als Vermieterin zu sorgen habe, einge- schränkt sei. 11 Eine Minderung sei auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklag- te den Mangel der fehlenden Stromlieferungsmöglichkeit etwa selbst zu vertre- ten hätte. Dem Beklagten könne nicht vorgeworfen werden, dass er den Aus- bau des Zählers selbst verursacht habe, indem er die Bezahlung der Kosten für die Sperrung/Entsperrung in Höhe von 89,50 € verweigert habe. Nach dem Be- schluss der Bundesnetzagentur sei der Ausbau des Stromzählers durch den Netzbetreiber rechtswidrig gewesen. In dem vorgenannten Beschluss sei der Netzbetreiber verpflichtet worden, die Messeinrichtung auf eigene Kosten wie- der einzubauen. 12 - 6 - Auch dass der Beklagte in seinem Versorgungsverhältnis mit dem Ver- sorger später von ihm getilgte Zahlungsrückstände habe auflaufen lassen, die der Grund für die Sperrung des Anschlusses und die daraus folgenden Kosten gewesen seien, spiele keine Rolle. Denn der Netzbetreiber sei nicht berechtigt gewesen, seine Vertragspflichten gegenüber der Klägerin als Vermieterin und Anschlussnehmerin zu verletzen, um den Kostenausgleich durch den Beklagten gegenüber dem Versorger zu erzwingen. 13 Die Höhe der Minderung von 50 % der Kaltmiete sei angemessen. Auf- grund des vollständigen Ausfalls der Stromversorgung sei die Wohnung zum dauernden Aufenthalt von Personen nicht geeignet gewesen. 14 Die Klägerin habe keinen Räumungsanspruch gemäß § 546 Abs. 1 BGB, denn das Mietverhältnis der Parteien sei mangels eines Mietrückstands durch die Kündigung vom 18. Mai 2009 nicht wirksam beendet worden. 15 II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nach- prüfung nicht stand. 16 Der Klägerin steht gegen den Beklagten sowohl ein Anspruch auf Zah- lung restlicher Miete und Nutzungsentschädigung in Höhe von insgesamt 466,73 € gemäß § 535 Abs. 2, § 546a Abs. 1 BGB als auch auf Räumung und Herausgabe der gemieteten Wohnung gemäß § 546 BGB zu. Das Mietverhält- nis ist durch die fristlose Kündigung vom 18. Mai 2009 wegen Zahlungsverzugs des Beklagten über mehr als zwei Termine mit zwei Monatsmieten gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 b BGB wirksam beendet worden. 17 - 7 - 1. Dass die Stromversorgung der streitgegenständlichen Wohnung infol- ge des Ausbaus der Messeinrichtung (Stromzähler) ab dem 16. August 2007 zeitweise unterbrochen war, hatte keine Minderung der Miete gemäß § 536 BGB zur Folge. Zwar lag insoweit ein Mangel der Wohnung vor, als ihre Gebrauchstauglichkeit dadurch beeinträchtigt war, dass der Beklagte ohne die Messeinrichtung keinen Strom von einem (neuen) Versorger beziehen konnte. Dieser Mangel führte jedoch nicht zu einer Minderung der Miete gemäß § 536 BGB. Eine Minderung ist ausgeschlossen, wenn ein Mangel der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist (MünchKomm-BGB/Häublein, 5. Aufl., § 536 Rn. 32 mwN; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rn. 572). So ist es hier. 18 Die Unterbrechung der Anschlussnutzung und die physische Trennung der Entnahmestelle der Wohnung des Beklagten vom Netz erfolgte auf eine entsprechende Mitteilung des Versorgers des Beklagten, weil der Beklagte sich weigerte, dem Versorger die Kosten für die vorausgegangene Sperrung und Entsperrung des Anschlusses in Höhe von 89,50 € zu erstatten, die wegen ei- nes Zahlungsrückstands des Beklagten gegenüber dem Versorger entstanden waren. Diese Vorgänge rühren ausschließlich aus dem Strombelieferungsver- hältnis des Beklagten mit seinem Versorger her und sind der Sphäre des Be- klagten, nicht der Risikosphäre der Klägerin zuzurechnen. 19 2. Der Klägerin steht daher gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zah- lung der - der Höhe nach unstreitigen - offenen Restmiete gemäß § 535 Abs. 2 BGB und - infolge der fristlosen Kündigung - Nutzungsentschädigung aus § 546a Abs. 1 BGB in Höhe von insgesamt 466,73 € zu. Die geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlichen Mahnkosten sind vom Beklagten unter dem Ge- sichtspunkt des Verzugschadensersatzes gemäß § 280 Abs. 1, 2, §§ 286, 288 BGB der Klägerin zu erstatten. 20 - 8 - 3. Der Räumungs- und Herausgabeanspruch der Klägerin gegen den Beklagten folgt aus § 546 Abs. 1 BGB infolge des Zahlungsverzugs des Beklag- ten mit der Miete in Höhe von 384,94 € im Zeitpunkt der Kündigung gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3b BGB. 21 III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 22 Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 28.10.2009 - 141 C 4222/09 - LG Dresden, Entscheidung vom 16.04.2010 - 4 S 556/09 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 85/09 Verkündet am: 7. Juli 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 536 Ohne eine dahingehende vertragliche Regelung hat ein Wohnraummieter regelmäßig keinen Anspruch auf einen gegenüber den Grenzwerten der zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN-Norm erhöhten Schallschutz (Bestätigung des Se- natsurteils vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218). BGH, Urteil vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 85/09 - LG Bonn AG Bonn - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 5. März 2009 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 27. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung der Kläger im Erdgeschoss ei- nes in den Jahren 2001/2002 errichteten Mehrfamilienhauses. Die monatliche Bruttomiete beträgt 650 € zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung von 160 €. Die Kläger machen Mietrückstände gegen die Beklagten in Höhe von jeweils 81 €, entsprechend 10 % der Bruttomiete, für die Monate April 2006 bis einschließlich Dezember 2007, insgesamt 1.701 €, nebst Zinsen geltend, um die die Beklagten die Miete unter anderem wegen Mängeln der (Tritt-) Schall- 1 - 3 - dämmung ihrer Wohnung zur darüber liegenden Wohnung gemindert haben. Die Beklagten behaupten, es seien permanent alltägliche Wohngeräusche zu hören. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be- klagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit revisionsrechtlich noch von Interesse, ausgeführt: 4 Die Kläger hätten gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 1.701 €, da die Miete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB jedenfalls um 10 % der Bruttomiete gemindert sei. 5 Die Wohnung sei mangels ausreichender Trittschalldämmung mangel- haft. Der Sachverständige S. habe unter Hinzuziehung des Sachver- ständigen Prof. Dr. M. eine Trittschallmessung durchführen lassen und im Ergebnis festgestellt, dass zwar die Anforderungen der DIN 4109 (1989) erfüllt seien. Hierbei handele es sich jedoch um den reinen Norm-Schallschutz, der allgemein nicht der Qualität mittlerer Art und Güte entspreche. 6 - 4 - 7 Nach der DIN 4109 sei ein Wert von 53 db einzuhalten. Nach dem Bei- blatt 2 zu dieser DIN werde ein Wert von 46 db vorgeschlagen. Gemessen wor- den sei ein Wert von 50 db. Dass lediglich der Normwert der DIN 4109 erfüllt sei, stelle einen Mangel der Mietsache dar. Die DIN 4109 solle lediglich vor unzumutbaren Belästigun- gen schützen, während der Erwerber einer Wohnung in aller Regel eine Aus- führung erwarte, die einem üblichen Qualitäts- und Komfortstandard entspre- che. Nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs sei die DIN 4109 von vornherein nicht geeignet, als anerkannte Regel der Technik zu gelten, soweit es um die Einhaltung des üblichen Komfortstandards oder eines Zustands gehe, in dem die Bewohner "im allgemeinen Ruhe fänden". Diese in einer Baustreitigkeit ergangenen Ausführungen seien auch auf eine Mietsache übertragbar. 8 Nicht nur der Bauherr oder Erwerber, sondern auch der Mieter erwarte regelmäßig - sofern nichts anderes vereinbart worden sei - eine Beschaffenheit mittlerer Qualität und nicht eine solche, die gerade die Grenze der Zumutbarkeit einhielte. Wenn die Wohnung eine solche Beschaffenheit nicht aufweise, liege schon wegen dieser Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich voraus- gesetzten Beschaffenheit ein Mangel vor. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Wohnung aus technischer Sicht ohne weiteres mit einer entsprechenden Schalldämmung habe ausgestattet werden können. Bei dem hier vorliegenden Neubau (Errichtung 2001/2002) sei dies allerdings zu erwarten gewesen. Für das Vorliegen eines Mangels reiche es aus, dass der Trittschallschutz den An- forderungen technisch nicht genüge. 9 - 5 - II. 10 Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 11 Da die vermietete Wohnung keinen zur Minderung führenden Mangel (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB) aufweist, steht den Klägern gegen die Beklagten gemäß § 535 BGB ein Anspruch auf Zahlung der rückständigen Miete für die Zeit von April 2006 bis Dezember 2007 in Höhe von insgesamt 1.701 € nebst Zinsen zu. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Mietwoh- nung sei wegen nicht ausreichender (Tritt-)Schalldämmung mangelhaft. Nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsge- richts genügt die Schalldämmung der vermieteten Wohnung der zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN 4109 nach dem Stand von 1989. Auf einen darüber hinausgehenden Schallschutz haben die Beklagten keinen An- spruch. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das sich an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Bauvertragsrecht orientiert, ist es nicht maßgeblich, ob zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes ein im Ver- hältnis zur DIN 4109 erhöhter Schallschutz aus baulicher Sicht zu erwarten ge- wesen wäre und technisch ohne weiteres hätte verwirklicht werden können. Die dahin gehende Rechtsprechung zum Bauvertragsrecht (BGHZ 172, 346; 181, 225) ist auf das Wohnraummietrecht nicht übertragbar. 1. Ein Mangel einer Mietwohnung, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands der Mietsache vom vertrag- lich geschuldeten Zustand. Maßstab für diese Beurteilung sind - wie das Beru- fungsgericht zutreffend gesehen hat - in erster Linie die Vereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659, Tz. 11; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441, Tz. 9; vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218, unter II 1). Ver- 12 - 6 - tragliche Vereinbarungen über Art und Umfang des Trittschallschutzes der ver- mieteten Wohnung oder über deren Lärmfreiheit sind nach den von der Revisi- on nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier jedoch nicht getroffen worden. 2. Fehlt es an Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache, schuldet der Vermieter eine Beschaffenheit, die sich für den vereinbarten Nutzungs- zweck - hier die Nutzung als Wohnung - eignet und die der Mieter nach der Art der Mietsache erwarten kann. Der Mieter einer Wohnung kann nach der allge- meinen Verkehrsanschauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstandard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind insbesondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 23. September 2009, aaO, Tz. 11; vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, WuM 2004, 527, unter II A 1 b bb). Gibt es zu bestimmten An- forderungen an den Wohnstandard technische Normen, so ist nach der Recht- sprechung des Senats (jedenfalls) deren Einhaltung vom Vermieter geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteile vom 26. Juli 2004, aaO; vom 6. Oktober 2004, aaO; vom 17. Juni 2009, aaO, Tz. 10; vom 23. September 2009, aaO). 13 Dabei verkennt der Senat nicht, dass DIN-Normen keine Rechtsnormen sind, sondern nur private technische Regelungen mit Empfehlungscharakter (BGHZ 139, 16, 19). DIN-Normen können die anerkannten Regeln der Technik wiedergeben, aber auch hinter diesen zurückbleiben (BGHZ 172, 346, Tz. 32). Die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst stellen die Summe der im Bauwesen anerkannten wissenschaftlichen, technischen und handwerklichen Erfahrungen dar, die durchweg bekannt und als richtig und notwendig aner- 14 - 7 - kannt sind (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 1459 ff.). Die An- forderungen an den Schallschutz unterliegen einer dynamischen Veränderung (BGHZ, 172, aaO). So bleiben die DIN-Normen oftmals hinter der technischen Entwicklung und den wissenschaftlichen Erkenntnissen, die sich in ständigem Fluss befinden, zurück (Boldt, NJW 2007, 2960, 2962). Zudem stellt die - hier einschlägige - DIN 4109 nach ihrer Zweckbestimmung lediglich den Mindest- standard an Schallschutz dar, durch den Menschen in Aufenthaltsräumen vor unzumutbaren Belästigungen durch Schallübertragung geschützt werden sol- len. Vor diesem Hintergrund hat der für das Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass für eine im Jahr 1997 fertig gestellte Doppelhaushälfte der hierfür geltende Teil der Normen der DIN 4109 nach dem Stand von 1989 nicht den anerkannten Regeln der Technik entspricht, soweit durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, ihrerseits den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung höhere Schallschutzwerte erreicht werden, als sie sich aus den Anforderungen der DIN 4109 ergeben (BGHZ 172, 346, Tz. 29, 31, 32; vgl. auch BGHZ 181, 225, Tz. 12 ff.). Welcher Schallschutz geschuldet ist, ist danach in erster Linie durch Auslegung des Bauvertrags zu ermitteln. Ergibt die Gesamtabwägung aller Um- stände, dass der Erwerber aufgrund der Baubeschreibung erwarten kann, dass der Bauunternehmer den Schallschutz nach den zur Zeit der Abnahme gelten- den anerkannten Regeln der Technik herstellt, ändert sich daran nichts, wenn im Vertrag zusätzlich ein Hinweis auf die Schalldämmung nach der DIN 4109 erfolgt. Ein solcher Verweis ist dann redlicherweise lediglich dahin zu verste- hen, dass ein entsprechender Schallschutz nur versprochen wird, soweit die DIN 4109 anerkannte Regel der Technik ist (BGHZ 181, 225, Tz. 14). 15 - 8 - 16 Diese für das Bauvertragsrecht entwickelten Grundsätze lassen sich nicht auf das Wohnraummietrecht übertragen. Es gibt hier - anders als beim Bauvertrag - regelmäßig schon keine Parteivereinbarung über die Bauweise des Mietobjekts. Insbesondere liegt dem Mietverhältnis in aller Regel keine Baubeschreibung oder vergleichbare Beschaffenheitsvereinbarung zugrunde, aus der sich gegenüber dem Mindeststandard der DIN 4109 erhöhte Anforde- rungen an den Schallschutz ergeben könnten. Im Mietverhältnis sind in erster Linie die konkreten vertraglichen Vereinbarungen der Parteien über die Sollbe- schaffenheit der Wohnung maßgeblich, die vom Vermieter bei Übergabe einzu- halten und über die ganze Mietzeit aufrechtzuerhalten ist, und nicht die Einhal- tung bestimmter technischer Normen bei Übergabe wie bei einem Bauwerk (Rodegra, WuM 2009, 151, 154). Darüber hinaus hat der Vermieter - anders als der Bauunternehmer - während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses für Sachmängel Gewähr zu leisten (§§ 536 bis 536d BGB), ohne dass er in jedem Fall auf die tatsächliche bauliche Beschaffenheit Einfluss hat. Ohne entspre- chende vertragliche Regelung hat der Mieter daher regelmäßig keinen An- spruch auf einen gegenüber den Grenzwerten der zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN-Norm erhöhten Schallschutz (Senatsurteil vom 6. Oktober 2004, aaO, unter II 1; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB, Rdnr. 28). III. Nach alldem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist da- her aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit hiernach zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies 17 - 9 - führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden amtsgerichtlichen Ur- teils durch Zurückweisung der Berufung der Beklagten. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 27.02.2008 - 10 C 288/06 - LG Bonn, Entscheidung vom 05.03.2009 - 6 S 84/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 275/08 Verkündet am: 16. September 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 a) Öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen vermieteter Wohnräume berechti- gen den Mieter nicht zur Mietminderung, wenn deren Nutzbarkeit mangels Ein- schreitens der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt ist. b) Haben die Parteien eine bestimmte Wohnfläche als Beschaffenheit der Mietsache vereinbart, sind die Flächen von Räumen, die nach dem Vertrag zu Wohnzwecken vermietet sind (hier: ausgebautes Dachgeschoss), bei der Wohnflächenermittlung unabhängig davon mit einzurechnen, ob sie bei einer Flächenberechnung nach den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzure- chen sind (Fortführung von BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). BGH, Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles und die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Mün- chen I, 14. Zivilkammer, vom 8. Oktober 2008 wird zurückgewie- sen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren von Januar 1989 bis Dezember 2007 Mieter eines Ein- familienhauses der Beklagten in M. . Nach § 1 des Mietvertrages beträgt die Wohnfläche 129,4 qm. Im Haus befinden sich Dachgeschossräume, die von den Klägern bis etwa 2005 als Wohnraum genutzt wurden. Die Kläger machen geltend, dass diese Räume wegen öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkun- gen bei der Berechnung der Wohnfläche nicht zu berücksichtigen seien, so dass die tatsächliche Wohnfläche nur 108,6 qm betrage und somit um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche abweiche. 1 - 3 - Die Kläger haben Rückzahlung ihrer Auffassung nach überzahlter Miete in Höhe von 3.384 € nebst Zinsen, Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Hö- he von 543,59 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass sie ab No- vember 2007 nur zur Zahlung einer Miete in Höhe von 372,13 € zuzüglich Be- triebskosten verpflichtet sind. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Es könne offen bleiben, ob die Wohnfläche im vorliegenden Fall nach der Wohnflächenverordnung oder nach der Zweiten Berechnungsverordnung zu berechnen sei, denn die von den Klägern behauptete verminderte Wohnfläche ergebe sich nur vor dem Hintergrund öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschrän- kungen. Darin liege jedoch kein Mangel im Sinne des § 536 BGB. Beschrän- kungen wegen vornehmlich feuerpolizeilicher Gründe berührten die Nutzbarkeit der Dachgeschossräume nicht unmittelbar. Aus dem Mietvertrag ergäben sich keine Hinweise darauf, dass das Dachgeschoss nicht zu Wohnzwecken genutzt werden könne. Da es ausgebaut gewesen sei, habe es nahe gelegen, dass es den Klägern zu Wohnzwecken zur Verfügung stehe, zumal sie es auch über einen sehr langen Zeitraum so genutzt hätten. Dass die Kläger von dieser ge- gebenen vertraglichen Nutzungsmöglichkeit im streitgegenständlichen Zeitraum keinen Gebrauch mehr gemacht hätten, berühre ihre Verpflichtung zur Entrich- 4 - 4 - tung der Miete nicht. Soweit die Kläger ferner geltend gemacht hätten, dass die Dachgeschossräume schlechter beheizbar seien, Leitungen über Putz lägen und kein Wohnbelag vorhanden sei, handele es sich um offensichtliche Mängel, die von den Klägern bei der Anmietung nicht gerügt worden seien und deshalb nach § 536b BGB nicht mehr geltend gemacht werden könnten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. 5 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht zunächst davon ausgegangen, dass etwaige öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen der Räume im Dachgeschoss die Kläger nicht zur Minderung der Miete berechtigen, weil die Nutzbarkeit dieser Räume mangels Einschreiten der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt war (vgl. OLG Köln, WuM 1998, 152, 153; OLG Düsseldorf, DWW 2005, 20 und 2006, 286; MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 536 Rdnr. 20; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 76). 6 2. Zu Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsge- richt ferner angenommen, dass die Kläger die Miete auch nicht wegen der verminderten Wohnqualität des Dachgeschosses (fehlender Wohnbelag, auf Putz verlegte Leitungen) mindern können, denn diese offensichtlichen Mängel waren den Klägern bei der Anmietung bekannt, so dass ihnen die Rechte aus §§ 536 und 536a BGB gemäß § 536b Satz 1 BGB nicht zustehen. 7 3. Schließlich ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass die Kläger nicht wegen einer zu geringen Wohnfläche des angemieteten Einfa- milienhauses zur Mietminderung berechtigt sind. Die ausgebauten Räume im 8 - 5 - Dachgeschoss sind den Klägern als Wohnraum vermietet worden und sind des- halb - unabhängig davon, ob sie bei einer Flächenermittlung nach den Bestim- mungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzurechnen sind - bei der Ermittlung der tatsächlichen Wohnfläche des von den Klägern gemieteten Einfamilienhauses zu berücksichtigen. 9 a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag regelmäßig nicht als unverbindliche Beschreibung, sondern als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist, die bei einer Abwei- chung von mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters zu einem Mangel der Miet- sache führt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 a, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Tz. 13 f., 17). Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung haben die Parteien mit der Angabe der Wohnfläche von 129,4 qm im Mietvertrag auch getroffen. b) Der Begriff der Wohnfläche ist auslegungsbedürftig, denn er hat kei- nen feststehenden Inhalt, und eine verbindliche Regelung zur Berechnung von Flächen bei preisfreiem Wohnraum fehlt. Nach der Rechtsprechung des Senats können für die Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch beim frei finanzierten Wohnraum die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen herangezogen werden, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemes- sen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b aa, cc, sowie vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Nach der Rechtsprechung des Senats kommt somit einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind, Vorrang zu. Eine solche Vereinbarung liegt 10 - 6 - hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor. 11 Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Räume im Dachge- schoss nach dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrag zu Wohn- zwecken, also als Wohnraum vermietet wurden. Es hat einen solchen vertragli- chen Nutzungszweck mit der Begründung bejaht, der Ausbau der - von den Klägern über lange Zeit auch tatsächlich zu Wohnzwecken genutzten - Räume habe eine Wohnnutzung nahe gelegt und der Mietvertrag enthalte keinen Hin- weis darauf, dass sie nicht zu Wohnzwecken hätten genutzt werden sollen. Die- se Auslegung ist als tatrichterliche Würdigung einer Individualvereinbarung nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvor- schriften verletzt worden sind (BGHZ 135, 269, 273; 154, 132, 133). Ein derarti- ger Auslegungsfehler wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist möglich und daher für die Revisionsinstanz bindend (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, unter II 3 a). Das Berufungsgericht hat die ausgebauten Räume des Dachgeschosses deshalb bei der Berechnung der Wohnfläche zu Recht berücksichtigt. Da die tatsächliche Wohnfläche - unter Berücksichtigung der einzubeziehenden Flä- 12 - 7 - chen des Dachgeschosses - den Angaben im Mietvertrag entspricht, sind die Kläger nicht zur Minderung der Miete wegen eines in einer Wohnflächenabwei- chung liegenden Sachmangels berechtigt. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 12.03.2008 - 414 C 28869/07 - LG München I, Entscheidung vom 08.10.2008 - 14 S 5934/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 306/09 Verkündet am: 10. November 2010 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Von einer Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Wohnfläche ist nicht auszu- gehen, wenn ein Wohnraummietvertrag zwar eine Wohnflächenangabe enthält, diese Angabe jedoch mit der Einschränkung versehen ist, dass sie nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes diene. BGH, Urteil vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09 - LG Potsdam AG Potsdam - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 29. Oktober 2009 wird zurückge- wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um eine Mietminderung wegen Wohnflächenunter- schreitung. Die Beklagte ist seit dem 1. Dezember 2006 Mieterin einer Woh- nung des Klägers in P. . Die Monatsmiete beträgt 390 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 110 €. 1 § 1 des Formularmietvertrages lautet unter anderem: 2 "Vermietet werden […] folgende Räume: Die Wohnung im Dachgeschoss rechts bestehend aus 2 Zimmer, 1 Küche, Bad, Diele zur Benutzung als Wohnraum, deren Größe ca. 54,78 m² beträgt. Diese Angabe dient wegen möglicher Messfehler nicht zur Festlegung des Mietgegenstandes. Der - 3 - räumliche Umfang der gemieteten Sache ergibt sich vielmehr aus der An- zahl der vermieteten Räume." § 6 des Mietvertrages sieht unter anderem vor, dass die Betriebskosten, soweit nicht eine Verteilung nach Verbrauch erfolgt, nach der "Wohnfläche von 54,78 m²" berechnet werden. 3 4 Die Beklagte hat behauptet, die tatsächliche Größe der Wohnung betra- ge nur 41,63 m². Hiervon ausgehend hat sie eine Mietminderung in Höhe von 24 % geltend gemacht und aufgrund eines von ihr vorprozessual zur Aufrech- nung gestellten Anspruchs auf Rückzahlung überzahlter Miete die Miete für Au- gust 2007 sowie eine Nachforderung von 103,18 € aus der Betriebskostenab- rechnung 2006 nicht gezahlt und auf die Miete für September 2007 nur einen Teilbetrag von 240,37 € geleistet. Der Kläger hat mit seiner Klage die Zahlung des einbehaltenen Gesamtbetrags von 862,84 € begehrt. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 87,63 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat über die Wohnfläche der Mietsache Beweis er- hoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und ist auf dessen Grundlage von einer tatsächlichen Wohnfläche von 42,98 m² nach der Wohnflächenverordnung ausgegangen. In § 1 des Mietvertrages hat das Amtgericht eine Vereinbarung der darin genannten Wohnfläche gesehen und deshalb eine Wohnflächenunterschreitung von 21,54 % und eine entsprechen- de Mietminderung angenommen. 5 Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht das Urteil des Amtsge- richts abgeändert und die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung zur Zahlung von 733,99 € verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstin- stanzlichen Urteils. 6 - 4 - Entscheidungsgründe: 7 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 9 Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Nettokaltmiete für August 2007 in Höhe von 390 € sowie der Nettokaltmiete für September 2007 in Höhe von 259,63 € und der Nachforderung aus der Be- triebskostenabrechnung 2006 in (geminderter) Höhe von 84,06 €. Bezüglich der mit der Klage geltend gemachten Betriebskostenvorauszahlung für August 2007 in Höhe von 110 € habe der Kläger den Rechtsstreit für erledigt erklärt, da we- gen dieser - ehemals begründeten - Forderung Abrechnungsreife eingetreten sei. Die Beklagte sei nicht zu einer Minderung wegen Abweichung der tat- sächlichen von der vereinbarten Wohnungsgröße berechtigt gewesen. Zwar bestehe bei Mietwohnungen ein zur Minderung der Miete berechtigender Man- gel im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag vereinbarten liege. Dies sei hier aber nicht der Fall, da die Parteien keine Vereinbarung über die Größe der Wohnfläche getroffen hätten. Die Parteien hätten zwar in § 1 des Mietvertrages die Größe der Wohnung benannt, hierbei jedoch nicht den Begriff der Wohnflä- che verwendet. Ferner sei zwischen den Parteien im Mietvertrag ausdrücklich vereinbart worden, dass die Angabe der Größe der Wohnung nicht zur Festle- gung des Mietgegenstands dienen solle. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 6 des Mietvertrages. Darin sei hinsichtlich der (nicht nach Verbrauch) 10 - 5 - umzulegenden Betriebskosten zwar vereinbart worden, dass diese entspre- chend der Wohnfläche von 54,78 m² umgelegt würden. Aus diesem Umstand könne aber nicht entnommen werden, dass die Parteien insoweit auch eine Be- schaffenheitsvereinbarung bezüglich der Größe der Mietfläche getroffen hätten. Daher sei die Beklagte nicht zur Mietminderung berechtigt. 11 Etwas anderes gelte jedoch bezüglich der Betriebskosten. Denn insoweit hätten die Parteien vereinbart, dass diese gemäß der Wohnfläche umzulegen seien. Unter Wohnfläche sei hierbei die tatsächlich vorhandene Wohnfläche nach der Wohnflächenverordnung zu verstehen, die, wie das Amtsgericht zu- treffend ausgeführt habe, gemäß dem Gutachten des Sachverständigen 42,98 m² betrage. Die Beklagte schulde dem Kläger hinsichtlich der Nachforde- rung aus der Betriebskostenabrechnung 2006 nur den vom Amtsgericht zuge- sprochenen (geminderten) Betrag von 84,06 €. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Die Revi- sion ist daher zurückzuweisen. 12 Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die von der Beklagten zur Auf- rechnung gestellten Rückforderungsansprüche wegen angeblich in den Mona- ten Januar bis Juli 2007 zuviel gezahlter Miete verneint. Die dieser Beurteilung zugrunde liegende Auslegung des Mietvertrages der Parteien lässt keinen Rechtsfehler erkennen. 13 1. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt ein zur Minderung der Mie- te führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn ihre tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag 14 - 6 - angegebenen Wohnfläche liegt (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8 mwN; ebenso BGH, Urteil vom 4. Mai 2005 - XII ZR 254/01, NJW 2005, 2152 unter II 4 c aa - für das Gewerbe- raummietrecht). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat aber den Mietvertrag rechtsfehlerfrei dahin ausgelegt, dass die Parteien im vor- liegenden Fall keine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Wohnfläche treffen wollten. a) Dabei kommt allerdings, worauf die Revision zutreffend hinweist, dem vom Berufungsgericht angeführten Umstand, dass die Parteien in § 1 des Miet- vertrages - anders als in § 6 des Mietvertrages im Zusammenhang mit der Um- legung der Betriebskosten - nicht den Begriff der "Wohnfläche", sondern den der "Größe" der Wohnung verwendet haben, keine maßgebliche Bedeutung zu (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773). Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner Auslegung aber nicht entscheidend auf den in § 1 des Mietvertrages verwendeten Begriff der Größe der Wohnung, son- dern in erster Linie auf die im nachfolgenden Satz dieser Regelung enthaltene Erklärung abgestellt, dass die Angabe der Quadratmeterzahl nicht zur Festle- gung des Mietgegenstands diene, sondern sich der räumliche Umfang der ge- mieteten Sache aus der Angabe der vermieteten Räume ergebe. Dieses Ausle- gungsergebnis greift die Revision ohne Erfolg an. 15 b) Da es sich bei dem Mietvertrag der Parteien um einen Formularvertrag handelt, unterliegt dessen Auslegung durch den Tatrichter angesichts der Ände- rung des § 545 Abs. 1 ZPO mit Wirkung vom 1. September 2009 der uneinge- schränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, WuM 2010, 476 Rn. 11). Auch dieser uneingeschränkten Nachprüfung hält die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung stand. Die Auslegung eines Formularmietvertrages unterliegt den rechtlichen Anforde- 16 - 7 - rungen, die für Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08, NJW 2010, 293 Rn. 10). Allgemeine Ge- schäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn ein- heitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr.; Senatsur- teile vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, aaO Rn. 12; vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 244/08, aaO Rn. 11; vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915 Rn. 16 mwN; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2007 - V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251 Rn. 8). Entgegen der Auffassung der Revision führt die Zugrundelegung dieser Maßstäbe zu keinem anderen als dem vom Berufungsgericht gewonnenen Aus- legungsergebnis. Bei objektiver Auslegung des Mietvertrages folgt bereits aus der Würdigung des Gesamtinhalts des § 1 des Mietvertrages, dass die darin genannte Größe der Wohnung nicht als Beschaffenheit der Mietsache verein- bart werden sollte. Dies ergibt sich, worauf das Berufungsgericht zu Recht ent- scheidend abgestellt hat, aus dem Umstand, dass in den der Quadratmeteran- gabe unmittelbar nachfolgenden beiden Sätzen deutlich gemacht wird, dass die Quadratmeterangabe nicht zur Festlegung des Mietgegenstands dient, der räumliche Umfang der gemieteten Sache sich vielmehr aus der Anzahl der ge- mieteten Räume ergibt. 17 c) Anders als die Revision meint, ändert der Zusatz "wegen möglicher Messfehler" hieran nichts. Denn an einer Wohnflächenvereinbarung fehlt es auch dann, wenn die Parteien nur wegen möglicher Messfehler davon abgese- hen haben, die angegebene Quadratmeterzahl als Beschaffenheit einer Woh- nung zu vereinbaren. 18 - 8 - 2. Entgegen der Auffassung der Revision, führt auch der Umstand, dass nach § 6 des Mietvertrages bestimmte Betriebskosten "nach der m²-Größe der Wohnung" bzw. der "Wohnfläche von 54,78 m²" umzulegen sind, zu keiner an- deren Auslegung des § 1 des Mietvertrages, in dem die Parteien ausdrücklich vereinbart haben, dass die dort genannte Quadratmeterzahl nicht zur Festle- gung des Mietgegenstandes dienen solle. 19 Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Potsdam, Entscheidung vom 06.10.2008 - 24 C 293/07 - LG Potsdam, Entscheidung vom 29.10.2009 - 11 S 200/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 200/08 Verkündet am: (VIII ZR 266/08) 8. Juli 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 363, 535, 536; ZPO § 592 Eine Klage auf Zahlung von Miete aus einem Wohnraummietvertrag ist auch dann im Urkundenprozess statthaft, wenn der Mieter, der wegen behaupteter anfänglicher Mängel der Mietsache Minderung geltend macht oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt, die ihm vom Vermieter zum Gebrauch überlassene Wohnung als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen, sofern dies unstreitig ist oder vom Vermieter durch Urkunden be- wiesen werden kann (im Anschluss an Senatsurteile vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04, NJW 2005, 2701, und vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 112/06, NJW 2007, 1061). BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08 - (VIII ZR 266/08) - LG Düsseldorf AG Düsseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klägerin werden die Urteile der 21. Zivil- kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2008 und vom 11. September 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit Mai 2004 Mieter einer Wohnung der Klägerin in D. . Nach dem Mietvertrag beträgt die monatliche Nettomiete 453,24 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 100 €. Die Beklagten zahlten von April bis Juni 2006 monatlich jeweils 128,14 €, für die Monate Juli bis Oktober 2006 sowie für den Zeitraum April bis Dezember 2007 zahlten sie nichts. 1 Die Klägerin fordert im Urkundenprozess unter Vorlage des Mietvertra- ges für den Zeitraum von April bis Oktober 2006 3.488,26 € rückständige Miete nebst Zinsen und für den Zeitraum April bis Dezember 2007 85 % der Miete in Höhe von 4.323,25 € nebst Zinsen. Die Beklagten sind der Ansicht, die Klage 2 - 3 - sei im Urkundenprozess unstatthaft, weil der Anspruch der Klägerin auf Miet- zahlung durch Minderung wegen verschiedener Mängel der Mietsache, die teil- weise bereits bei Einzug der Beklagten vorgelegen hätten, erloschen sei. Au- ßerdem erheben sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. 3 Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren hinsichtlich der Klage auf Zahlung von 3.488,26 € antragsge- mäß und hinsichtlich der Klage auf Zahlung von 4.323,25 € in Höhe von 3.615,16 € nebst Zinsen unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Landgericht die Vorbehaltsurteile abgeändert und die Klagen als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen erstrebt die Klägerin die Wieder- herstellung der erstinstanzlichen Urteile. Der Senat hat die beiden Revisions- verfahren zur gemeinsamen Entscheidung miteinander verbunden. Entscheidungsgründe: Die Revisionen haben Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidungen im Wesentlichen ausgeführt: 5 Die Klage sei im Urkundenprozess gemäß § 592 ZPO nicht statthaft. Denn die Klägerin habe keinen im Urkundenverfahren zulässigen Beweis für die Mängelfreiheit der Mietsache bei Übergabe angetreten. 6 Zwar könnten grundsätzlich Ansprüche auf Miete auch dann im Urkun- denprozess geltend gemacht werden, wenn der Mieter sich mit behaupteten Mängeln verteidige und die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 7 - 4 - BGB erhebe, sofern der Mieter die Wohnung unstreitig in vertragsgemäßem Zustand erhalten habe und der Mangel erst nachträglich eingetreten sei. Vorlie- gend hätten die Beklagten jedoch - neben nachträglich eingetretenen Mängeln - im Rahmen der Einrede des nicht erfüllten Vertrages geltend gemacht, die Elektroinstallation der Wohnung habe bei ihrem Einzug nicht den vertraglichen Absprachen und dem vertragsgemäßen Zustand entsprochen, weil die Stromin- stallation veraltet und damit mangelhaft gewesen sei. Insoweit treffe die Kläge- rin die Darlegungs- und Beweislast, dass die Mietsache mangelfrei übergeben worden sei oder der behauptete Mangel im streitgegenständlichen Zeitraum bereits behoben worden sei. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann die Statthaftigkeit einer Klage auf Zahlung rückständiger Miete im Urkundenprozess gemäß § 592 ZPO nicht verneint wer- den. Das Berufungsgericht geht zu Unrecht davon aus, die mangelfreie Über- gabe der Mietsache sei als anspruchsbegründende Tatsache von der Klägerin durch Urkunden zu beweisen. 8 1. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, steht der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, dass der beklagte Mieter wegen behaupteter Mängel der Miet- sache Minderung geltend macht (Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04, NJW 2005, 2701, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97, NJW 1999, 1408, unter II) oder dass der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB darauf stützt, ein Mangel sei nachträglich eingetreten, sofern der Mieter die Wohnung unstreitig in vertrags- gemäßem Zustand erhalten hat (Senatsurteil vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 112/06, NJW 2007, 1061, Tz. 9 ff.). Offengelassen hat der Senat dabei, ob dies auch dann gelte, wenn der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages dar- 9 - 5 - auf stützt, er habe die Sache überhaupt nicht erhalten oder - wie hier - sie sei von Anfang an mit Mängeln behaftet gewesen (Senat, aaO, Tz. 12). 10 2. Der Senat entscheidet diese Frage nunmehr dahin, dass die Klage auch dann gemäß § 592 ZPO im Urkundenprozess statthaft ist, wenn der Mie- ter, der wegen behaupteter anfänglicher Mängel der Mietsache Minderung gel- tend macht oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt, die ihm vom Vermieter zum Gebrauch überlassene Wohnung als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen. Zwar muss nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen der Vermieter be- weisen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in ver- tragsgemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat. Demgegenüber trägt nach Überlassung der Mietsache gemäß § 363 BGB grundsätzlich der Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (BGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04, NJW 2007, 2394, Tz. 23 f. m.w.N.; Senatsurteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328, unter II 2 b). Die Vorschrift des § 363 BGB führt zu einer Beweislastumkehr (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 363 Rdnr. 3). Ihr liegt zugrunde, dass demjenigen, der eine Leistung als Erfüllung annimmt, die Beweislast obliegt, wenn er die Leistung später nicht mehr als die geschuldete gelten lassen will (Flatow, DWW 2008, 88, 91). 11 Demzufolge ist die Klage des Vermieters im Urkundenprozess statthaft, wenn entweder unstreitig ist, dass der Mieter die Mietsache als Erfüllung ange- nommen hat, oder wenn der Vermieter ein solches Verhalten des Mieters durch Urkunden - etwa ein Übergabeprotokoll oder Kontoauszüge, aus denen sich ergibt, dass der Mieter zunächst die ungeminderte Miete gezahlt hat - beweisen kann. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 12 - 6 - III. 13 Nach alldem können die Urteile des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; sie sind daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es, wie vorstehend ausgeführt, weiterer Feststel- lungen bedarf. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.03.2007 - 30 C 15434/06 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2008 - 21 S 177/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 131/09 Verkündet am: 21. April 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536a, § 275 Abs. 2 a) Der Mieter hat keinen Anspruch auf Kostenvorschuss für Maßnahmen, die zur nachhaltigen Mangelbeseitigung ungeeignet sind. b) Zum Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs des Mieters wegen Überschreitens der "Opfergrenze" für den Vermieter (Fortführung von BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284). BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 22. April 2009 aufgehoben. Die Klägerin wird verurteilt an die Beklagte 53.442,90 € nebst Zin- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 47.576 € seit dem 11. Juni 2009 zu zahlen. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an einem Reihenhaus in Dresden. Sie mietete das Haus mit Vertrag vom 2. Mai 1988 von dem VEB Gebäudewirtschaft Dresden, dem Rechtsvorgänger der Beklagten. Das Eigentum an dem Grundstück ging auf- grund des Einigungsvertrags im Oktober 1990 auf die Stadt Dresden über, die eine Teilfläche Ende Juni 1991 auf die Beklagte übertrug und diese im Übrigen mit der Verwaltung beauftragte. Die Grundmiete beträgt seit dem 1. Januar 1 - 3 - 1997 monatlich 351,87 €. Mit Schreiben vom 23. Juni 2006 verzichtete die Be- klagte gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit der Privatisierung des Wohnungsbestandes der Stadt Dresden im Rahmen der "Dresdner Sozialchar- ta" auf das Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen Ei- genbedarfs und wegen Hinderung an einer angemessenen wirtschaftlichen Ver- wertung des Mietobjektes. Das etwa in den Jahren 1965 bis 1975 errichtete Haus weist an den In- nen- und Außenwänden erhebliche Risse auf. Damit zusammen hängen Schä- den am Schornstein und am Dach sowie an Fenstern und Türen. Die Beklagte hat seit August 1995 Kenntnis von diesen Mängeln. Bereits seit dem Jahr 1990 bemühte sich die Klägerin um einen Ankauf der Immobilie. Sie bot der Beklag- ten im Rahmen eines von dieser durchgeführten Ausschreibungsverfahrens mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 an, das Objekt auf der Grundlage eines von ihr in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens "zum gutachterlichen Verkehrswert zuzüglich 5.000 DM, mindestens aber DM 160.000, vorbehaltlich meiner Mieterrechte, zum halben Verkehrswert zu erwerben". Die Beklagte lehnte das Angebot mit Schreiben vom 13. November 2000 mit der Begründung ab, dass die Klägerin nicht zu den Höchstbietern gehöre, und gab der Klägerin Gelegenheit, ein erneutes Gebot abzugeben. Die Klägerin blieb in ihrem Schreiben vom 29. Januar 2001 bei ihrem Angebot. Daraufhin lehnte die Be- klagte das Kaufangebot mit Schreiben vom 13. Februar 2001 unter Hinweis auf wesentlich höhere Angebote anderer Interessenten endgültig ab. 2 Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 7. September 2001 erstmals die Beseitigung der Mängel. In den folgenden Jahren wiederholte sie die Auf- forderungen. Nachdem es im Jahr 2002 zu Wassereinbrüchen gekommen war, ließ die Beklagte am 10. März 2004 das Haus von einem Sachverständigen besichtigen und Notreparaturen am Dach durchführen; ferner wurde die Decke 3 - 4 - im Vorraum des Hauses ausgebessert. Das von der Beklagten beauftrage In- genieurbüro S. brachte am 10. März 2005 Prüfplaketten an den Wänden des Hauses an, um die Rissbildung zu verfolgen. 4 Die Klägerin legte der Beklagten mit Schreiben vom 25. September 2007 ein Gutachten des Architekturbüros K. vom 24. August 2007 vor und drohte an, Klage zu erheben, wenn die Beklagte nicht innerhalb von zehn Ta- gen anerkenne, dass die Schäden zu beseitigen seien, und entsprechende Vor- schläge unterbreitet würden. Der Gutachter, der auftragsgemäß keine Untersu- chung der Ursache für die festgestellten Schäden durchgeführt hatte, bezifferte die Kosten für eine Beseitigung der Risse mit Kunstharzmasse und die Repara- tur der übrigen Schäden einschließlich der erforderlichen Vor- und Nacharbei- ten auf 47.546 €, wies aber darauf hin, dass es vor Beginn dieser Arbeiten not- wendig sei, die Ursache für die protokollierten Rissbilder im Gebäude festzu- stellen und nach Möglichkeit zu beseitigen. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 2. Oktober 2007, dass eine Risssanierung ohne dauerhaften Erfolg wäre, wenn weitere Setzungserschei- nungen aufträten. Sie bat die Klägerin, derzeit von einer Klage abzusehen, und bot ab 1. Oktober 2007 eine Mietminderung um 20 % - monatlich 98,95 € - an, die von der Klägerin in der Folgezeit in Anspruch genommen wurde. Mit Schrei- ben vom 8. Oktober 2007 teilte die Beklagte ergänzend mit, dass die Auswer- tung der neu gesetzten Gipsplomben bis zum 15. Februar 2008 erfolgen werde. Sollten keine oder nur noch geringfügige Setzungserscheinungen vorhanden sein, werde die Sanierung umgehend in Auftrag gegeben; werde jedoch ein Fortschreiten der Rissbildung festgestellt, sei eine Risssanierung nicht erfolg- versprechend. In diesem Fall werde bis zum 28. Februar 2008 ein Gutachten über die Ursachen in Auftrag gegeben. Erst wenn dieses Ergebnis vorliege, könnten Art und Umfang der notwendigen Arbeiten eingeschätzt werden. 5 - 5 - Nachdem die Beklagte mit Schreiben der Klägerin vom 14. April 2008 vergeblich aufgefordert worden war, das Ergebnis der Auswertung mitzuteilen, hat die Klägerin Klage auf Zahlung von 47.576 € erhoben, um mit diesem Be- trag die in dem Gutachten des Architekturbüros K. vorgesehenen Ar- beiten durchführen zu lassen; außerdem begehrt sie die Erstattung außerge- richtlicher Anwaltskosten. Die Klägerin hat behauptet, dass sich die Mängel des Hauses durch die im Gutachten K. aufgeführten Maßnahmen beseiti- gen ließen, weil die Rissbildung abgeschlossen sei. 6 Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, dass eine dauerhafte Besei- tigung der Risse wie auch der weiteren Mängel mit einem Sanierungsaufwand von 47.576 € nicht möglich sei; ohne die Ursachen der Rissbildungen zu ken- nen und von Grund auf zu beseitigen, sei das im Gutachten K. be- schriebene Verschließen der Risse mit einer Kunstharzmasse zwecklos. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf das Gutachten des Ingenieurbüros S. vom 2. Mai 2007, demzufolge die Risse weiterhin in Bewegung sind. In dem Gutachten werden Mängel in der Standfestigkeit des Baugrundes als vorrangi- ge Ursache für die Risse gesehen. In geringerem Maß kämen thermische Spannungen infolge unzureichender Wärmedämmung an Dach und Wand so- wie Konstruktionsmängel des Gebäudes als Ursachen hinzu. Um Klarheit hin- sichtlich der Art und des Umfanges der Sanierung des Gebäudes zu erhalten, seien umfangreiche Baugrunduntersuchungen sowie Untersuchungen der Dachkonstruktion und des Ringankers sowie des Wärmedämmverhaltens des Gebäudes unbedingt notwendig. Die Standsicherheit des Gebäudes sei ge- genwärtig gegeben; für den Gesamtzustand des Gebäudes sei es aber unbe- dingt notwendig, die Sanierung möglichst bald zu beginnen. Das Gutachten schließt mit der Feststellung, dass zur Behebung der Rissursachen mit großer Sicherheit Sanierungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich sein würden. In welcher Art und welchem Umfang diese Maßnahmen notwendig seien, könne 7 - 6 - erst nach den entsprechenden Untersuchungen festgestellt werden. Die not- wendige Tiefe und Stärke von Unterfangungen könne nur in Abhängigkeit von der Lage der tragenden Bodenschicht festgelegt werden. Die Schätzung der Gesamtkosten für die Risssanierung könne ohne die Erkenntnisse aus dem Baugrund und die weiteren Untersuchungen am Bauwerk nicht festgestellt wer- den. Auf der Grundlage dieser Ausführungen schätzt die Beklagte die mögli- chen Sanierungskosten auf mindestens das Doppelte des von der Klägerin gel- tend gemachten Betrages, im ungünstigsten Fall auf etwa 170.000 €; den Ver- kehrswert des Hausgrundstücks gibt sie mit 28.000 € an. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge- rin hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Beklagte begehrt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts und beantragt, die Klägerin zur Rückzahlung des zur Abwen- dung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrages von 53.442,90 € nebst Zin- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 47.576 € seit dem 11. Juni 2009 zu verurteilen. 8 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 9 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 10 Die Klägerin habe gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB Anspruch auf Zah- lung eines zweckgebundenen Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Män- 11 - 7 - gelbeseitigungskosten. Die Mietsache sei seit 1995 mit mehreren gravierenden Mängeln behaftet, die der Beklagten spätestens seit 1995 bekannt seien. Die Beklagte habe die Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt, weshalb sie sich mit der Mangelbeseitigung in Verzug befinde. Ein Fall der objektiven Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) liege nicht vor. Auch die Beklagte bestreite nicht die Mög- lichkeit der Mangelbeseitigung, sondern wende die Unwirtschaftlichkeit der Sa- nierung ein. Diesen Fall der behaupteten Überschreitung der "Opfergrenze" fasse die Rechtsprechung unter § 275 Abs. 2 BGB. Im vorliegenden Fall sei die Opfergrenze nicht überschritten. Dabei könnten die Angaben der Beklagten zu den Sanierungskosten und zum Verkehrswert des Grundstücks als wahr unter- stellt werden. Auch bei einem groben Missverhältnis von Sanierungskosten und Verkehrswert verstoße es in mehrfacher Hinsicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sich die Beklagte nunmehr auf eine Opfergrenze berufe. Zum einen habe es die Beklagte zu einem Reparaturstau kommen las- sen. Ihr seien die Mängel seit 1995 bekannt gewesen, ohne dass sie, von einer Notreparatur abgesehen, Reparaturmaßnahmen durchgeführt hätte. Zum ande- ren habe die Beklagte durch Kaufvertragsverhandlungen mit der Klägerin einen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen die Klägerin einen An- spruch auf Mangelbeseitigung in Erwartung ihres Erwerbs aus nachvollziehba- ren Gründen nicht forciert habe. Auch mit der Beauftragung des Gutachters, der die Rissbildungen über Jahre beobachtet habe und mit dem Schreiben vom 8. Oktober 2007, in dem eine Beseitigung der Mängel dem Grunde nach zuge- sagt worden sei, habe die Beklagte Umstände geschaffen, die die Klägerin da- von abgehalten hätten, Mangelbeseitigungsmaßnahmen zu verlangen. Zum dritten verhalte sich die Beklagte auch deshalb treuwidrig, weil sie der Klägerin umfassenden Kündigungsschutz gewährt habe. Das Unterlassen von Mangel- beseitigungsmaßnahmen lasse diesen Kündigungsschutz leerlaufen, weil die Klägerin wegen der Mangelhaftigkeit und der zu erwartenden weiteren Ver- 12 - 8 - schlechterung der Mietsache faktisch zum Auszug gedrängt sei. Schließlich halte die Kammer das Berufen auf ein grobes Missverhältnis von Sanierungs- kosten und Verkehrswert auch deshalb für treuwidrig, weil die Klägerin der Be- klagten ein Kaufangebot unterbreitet gehabt habe, dessen Kaufpreis den beklagtenseits behaupteten Verkehrswert deutlich überschreite. 13 Die von der Klägerin auf der Grundlage des von ihr vorprozessual einge- holten Sachverständigengutachtens ermittelten voraussichtlichen Mangelbesei- tigungskosten seien der Höhe nach von der Beklagten nicht in Abrede gestellt; diese behaupte vielmehr einen sogar darüber hinausgehenden Kostenaufwand. Ein bestimmtes Vorgehen zur Mangelbeseitigung könne die Beklagte der Klä- gerin nicht vorgeben, nachdem sie selbst eine Mangelbeseitigung ausdrücklich abgelehnt habe. Darüber hinaus habe die Klägerin Anspruch auf Ersatz der aus dem Streitwert entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin kann der geltend gemachte Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB auf Zahlung ei- nes Vorschusses in Höhe von 47.556 € zur Durchführung der in dem Gutachten des Architekturbüros K. beschriebenen Arbeiten nicht mit der vom Be- rufungsgericht gegebenen Begründung zuerkannt werden. Damit entfällt auch der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Rechtsanwaltskosten. 14 Gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter den Mangel der Miet- sache selbst beseitigen (lassen) und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Zu diesem Zweck kann der Mieter vom Vermieter die Zahlung eines Vorschus- ses in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Beseitigungskosten verlangen 15 - 9 - (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432, Tz. 8; BGHZ 56, 136, 141). Diese Tatbestandsvoraussetzungen für den von der Klägerin gel- tend gemachten Vorschussanspruch liegen nach dem revisionsrechtlich zu- grunde zu legenden Sachverhalt nicht vor. 16 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei den Rissen an den Innen- und Außenwänden des Hauses und den damit zu- sammenhängenden weiteren Schäden am Schornstein und am Dach um gra- vierende Mängel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB handelt. Dies ist zwischen den Parteien auch nicht im Streit. 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass die Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 BGB für den von der Klägerin geltend gemachten Vor- schussanspruch gegenwärtig nicht erfüllt sind, weil die Reparaturen, welche die Klägerin gemäß dem Gutachten des von ihr beauftragten Architekturbüros K. durchführen lassen will, nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten zwecklos sind, solange nicht die Ursachen der Rissbildung erforscht und beseitigt worden sind. Zwecklose Maßnahmen sind ungeeignet und damit nicht erforderlich im Sinne des § 536a Abs. 2 BGB. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Opfergrenze (§ 275 Abs. 2 BGB) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte mit der Mangelbeseitigung in Verzug befindet; auch wenn dies der Fall ist, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für ungeeignete Maßnahmen zur Mangelbeseitigung. 17 a) Verlangt der Mieter gemäß § 536a Abs. 2 BGB Kostenvorschuss für Maßnahmen, mit denen er die Mängel selbst beseitigen lassen will, so besteht ein solcher Anspruch nur dann, wenn die als Vorschuss verlangten Beseiti- gungskosten zur Mangelbeseitigung erforderlich sind (Senatsurteil vom 28. Mai 18 - 10 - 2008, aaO). Die Ersatzpflicht des Vermieters beschränkt sich danach auf die Aufwendungen, die der Mieter bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt für angemessen halten darf; darunter fallen lediglich solche Kosten, die nach vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise nötig und zweckmäßig sind (Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 536a Rdnr. 32; vgl. zum Werkver- tragsrecht: BGH, Urteile vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, NJW-RR 1989, 86, unter II 3 c; vom 31. Januar 1991 - VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789, unter II 2). Erforderlich in diesem Sinn können Beseitigungskosten nur sein, wenn die Maßnahmen, die der Mieter mit dem verlangten Vorschuss durchzu- führen beabsichtigt, voraussichtlich zur Mangelbeseitigung geeignet sind. Da- von kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die Revision rügt insoweit mit Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten übergangen hat, wonach die Rissbildung noch nicht ab- geschlossen sei und aus diesem Grund das in dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten K. als Sanierungsmaßnahme vorgesehene Ver- schließen der Risse mit Kunstharzmasse jedenfalls derzeit zwecklos sei. Dies wird auch in dem Gutachten K. selbst angedeutet, wenn es dort ein- schränkend heißt, dass auftragsgemäß keine Untersuchung der Ursache für die festgestellten Schäden durchgeführt worden sei und es vor Beginn der nachfol- gend beschriebenen Arbeiten notwendig sei, die Ursache für die protokollierten Rissbilder im Gebäude festzustellen und nach Möglichkeit zu beseitigen. Über- einstimmend damit wird in dem von der Beklagten eingeholten Gutachten des Ingenieurbüros S. vom 2. Mai 2007 darauf hingewiesen, dass vorab Unter- suchungen zu den Rissursachen unbedingt notwendig seien, um Klarheit ins- besondere hinsichtlich der Art und des Umfangs der Sanierung des Gebäudes zu erhalten; zur Behebung der Rissursache seien mit großer Sicherheit Sanie- rungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich. Aus beiden Gutachten ergibt sich 19 - 11 - somit, dass es mit dem im Gutachten K. beschriebenen Verschließen der Risse mit Kunstharzmasse nicht getan ist, wenn die Rissbildung, wie die Beklagte behauptet, noch nicht abgeschlossen ist. Daher müssen zunächst die Ursachen der Rissbildung geklärt und - wenn möglich - beseitigt werden. Erst dann kann eine Sanierung gemäß dem Gutachten K. in Angriff ge- nommen werden. Ohne vorherige Klärung der Frage, ob die Rissbildung noch fortschreitet und worauf dies gegebenenfalls beruht, sind die im Gutachten K. vorgesehenen Maßnahmen zur nachhaltigen Mangelbeseitigung nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand ungeeignet, weil mit ihnen der zweite Schritt vor dem ersten getan würde. Auch eine Teilsanierung - etwa die Beseiti- gung der rissebedingten Feuchtigkeitsschäden an Fenstern und Türen - ist nicht sachgerecht, solange nicht geklärt ist, worin die Ursache der Risse liegt und ob und mit welchem Aufwand sie beseitigt werden kann. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Vorschusses zur Durchführung der im Gutachten K. vorgesehenen Arbeiten kann danach vor einer Klärung der vorgenannten Fra- gen nicht bejaht werden. Da somit bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für den Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB hinsichtlich der Erforderlichkeit der Man- gelbeseitigungskosten derzeit nicht erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung (§ 275 Abs. 2 BGB) durchgreift. b) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin einen Vorschuss zur Er- forschung und gegebenenfalls Beseitigung der Ursachen für die Rissbildung verlangen könnte. Denn einen solchen Anspruch macht die Klägerin nicht gel- tend. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es nicht ihre Aufgabe sei, die Ursa- che der Rissbildung begutachten zu lassen; das sei Sache der Beklagten. Dies trifft zwar für den Fall zu, in dem der Mieter vom Vermieter Mangelbeseitigung verlangt. Anders ist es dagegen, wenn der Mieter - wie hier - die Mangelbeseiti- gung selbst durchführen lassen will. Da der Mieter nur Anspruch auf Vorschuss 20 - 12 - für solche Maßnahmen hat, die zu einer nachhaltigen Mangelbeseitigung ge- eignet sind, muss er die Mangelursache selbst feststellen lassen, wenn die Eig- nung der von ihm beabsichtigten Maßnahmen von der Ursache des Mangels abhängt. Ist der Mieter dazu nicht bereit oder nicht in der Lage, so hat er keinen Anspruch auf Kostenvorschuss für Maßnahmen, deren Eignung zweifelhaft ist. 21 3. Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung des Berufungsge- richts, dass es der Beklagten trotz einem - vom Berufungsgericht unterstellten - "rechnerisch krassen" Missverhältnis zwischen den Sanierungskosten und dem Verkehrswert des Mietobjekts nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gemäß § 275 Abs. 2 BGB darauf zu berufen, dass die Sanierung we- gen unverhältnismäßig hoher Kosten für sie unzumutbar sei. a) Der Senat hat entschieden, dass die Verpflichtung des Vermieters zur Beseitigung eines Mangels dort endet, wo der dazu erforderliche Aufwand die "Opfergrenze" überschreitet. Wann diese Zumutbarkeitsgrenze überschritten ist, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinte- ressen wertend ermittelt werden. Doch darf kein krasses Missverhältnis entste- hen zwischen dem Reparaturaufwand einerseits und dem Nutzen der Reparatur für den Mieter sowie dem Wert des Mietobjekts und den aus ihm zu ziehenden Einnahmen andererseits (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284, unter II 2, m.w.N.; so bereits OLG Karlsruhe, NJW-RR 1995, 849, 850; vgl. auch OLG Hamburg, NZM 2002, 343, 344; LG Dresden, NZM 2008, 165). 22 Danach lässt sich eine Überschreitung der "Opfergrenze" nicht aus einer bloßen Gegenüberstellung zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert her- leiten; erforderlich ist eine Würdigung aller Umstände. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch ein etwaiges Verschul- 23 - 13 - den des Schuldners zu berücksichtigen (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB); dies war bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung in der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs anerkannt (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 140/86, NJW 1988, 699, unter III 2 b; vgl. auch OLG Hamburg, aaO). 24 Es besteht jedoch ein Zusammenhang zwischen der Frage, wie sich et- wa die Sanierungskosten und der Verkehrswert "rechnerisch" zueinander ver- halten, und der Frage, ob dem Vermieter die Beseitigung des Mangels unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen und eines etwaigen Ver- schuldens zugemutet werden kann. Je ungünstiger sich das Verhältnis zwi- schen Sanierungskosten und Verkehrswert darstellt, desto gewichtiger müssen die entgegenstehenden Umstände sein, die es dem Vermieter trotz bestehen- dem Missverhältnis zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert verwehren sollen, sich auf den Einwand der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit (§ 275 Abs. 2 BGB) zu berufen. Ein auffälliges Missverhältnis indiziert eine Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze. Im Extremfall kann dieses Indiz so stark sein, dass schwer vorstellbar erscheint, welche weiteren Umstände zu einer anderen Ab- wägung sollten führen können. Das ist gemeint mit der vom Senat aufgegriffe- nen Formulierung, es dürfe kein "krasses Missverhältnis" entstehen (Urteil vom 20. Juli 2005, aaO, im Anschluss an OLG Karlsruhe, aaO; vgl. auch OLG Ham- burg, aaO). Mit diesem Hinweis sollte aber, wie sich bereits aus dem Zusam- menhang des Senatsurteils ergibt, nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es nur auf das rechnerische Verhältnis zwischen Sanierungskosten und Ver- kehrswert ankomme und weitere Umstände - etwa ein bereits nach § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB zu berücksichtigendes Verschulden - von vornherein nicht maßgeblich wären. b) Von diesen Grundsätzen geht auch das Berufungsgericht aus. Es un- terstellt das Vorbringen der Beklagten als wahr, dass einem aktuellen Ver- 25 - 14 - kehrswert des Hausgrundstücks von 28.000 € Sanierungskosten mindestens in der doppelten Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Vorschusses, das heißt in Höhe von etwa 95.000 €, ungünstigstenfalls sogar in Höhe von etwa 170.000 € gegenüber stünden, und verkennt nicht, dass damit - jedenfalls "rechnerisch" - ein "grobes" oder "krasses" Missverhältnis zwischen dem be- haupteten Verkehrswert und der behaupteten Höhe der Sanierungskosten be- steht. Das Berufungsgericht meint jedoch, dass auch bei einem solchen Miss- verhältnis die "Opfergrenze" im vorliegenden Fall nicht erreicht sei, weil die Be- klagte sich auf das - zu unterstellende - Missverhältnis nach Treu und Glauben nicht berufen könne. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Revision rügt mit Recht, dass die Tatsachenfeststellungen des Berufungsge- richts nicht die Annahme rechtfertigen, dass sich die Beklagte nach Treu und Glauben auch dann nicht auf den Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbe- seitigung (§ 275 Abs. 2 BGB) berufen kann, wenn ihre Angaben zur voraus- sichtlichen Höhe der Sanierungskosten und zum Verkehrswert der Immobilie zutreffen sollten. Zwar obliegt die Beurteilung, ob dem Vermieter die Mangelbeseitigung unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlich unzumutbar ist, dem Tat- richter (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, Tz. 15, zur Mangelbeseitigung beim Kauf). Die tatrichterliche Würdigung kann aber vom Revisionsgericht daraufhin überprüft werden, ob ein Rechtsfehler der Art vorliegt, dass der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen nicht vollständig festgestellt und gewürdigt oder die allgemein anerkannten Maßstäbe nicht be- rücksichtigt oder nicht richtig angewandt hat (vgl. Senaturteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781, Tz. 19, m.w.N.). Ein solcher Rechtsfeh- ler liegt hier vor. 26 - 15 - aa) Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne sich auf den Ein- wand aus § 275 Abs. 2 BGB schon deshalb nicht berufen, weil sie es zu einem "Reparaturstau" habe kommen lassen und deshalb die Höhe der Sanierungs- kosten zu vertreten habe (vgl. dazu Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 504). Dieser Vorwurf ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht gerechtfertigt. 27 Die Revision rügt mit Recht, dass es bereits an Feststellungen des Beru- fungsgerichts dazu fehlt, dass der Sanierungsaufwand und die damit verbunde- nen Kosten zu einem früheren Zeitpunkt wesentlich niedriger gewesen wären. Davon ist auch nicht ohne Weiteres auszugehen, wenn die vom Berufungsge- richt unterstellte Behauptung der Beklagten zutrifft, dass die Risse, wie in dem Gutachten S. ausgeführt, weiterhin in Bewegung sind und die wesentliche Ursache dafür in der mangelnden Tragfähigkeit des Baugrundes und in Kon- struktionsmängeln des Gebäudes zu suchen ist. Denn dann bestanden die für die Rissbildung verantwortlichen Mängel, deren Beseitigung nur mit hohen Kos- ten möglich ist, schon seit der Errichtung des Gebäudes; sie sind nicht erst da- durch entstanden, dass die Beklagte auf das Beseitigungsverlangen der Kläge- rin nur zögerlich eingegangen ist. 28 bb) Auch verhält sich die Beklagte nicht deshalb treuwidrig, weil sie, wie das Berufungsgericht meint, durch die von ihr in Auftrag gegebene Begutach- tung einen Vertrauenstatbestand geschaffen und der Klägerin im Schreiben vom 8. Oktober 2007 eine Sanierung "dem Grunde nach" zugesagt hätte, wo- durch die Klägerin davon abgehalten worden sei, Mangelbeseitigung zu verlan- gen. Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil eine solche Zusage dem Schreiben vom 8. Oktober 2007 nicht zu entnehmen ist; vielmehr heißt es dort, dass eine Risssanierung bei einem Fortschreiten der Rissbildung nicht erfolgversprechend sei und erst aufgrund des Ergebnisses einer dann erforder- 29 - 16 - lichen Ursachenforschung Art und Umfang der notwendigen Arbeiten einge- schätzt und weitere Aussagen dazu getroffen werden könnten. Davon abgese- hen ist die Klägerin weder durch die Begutachtung noch durch das Schreiben davon abgehalten worden, Mangelbeseitigung zu verlangen. Bereits seit dem Jahr 2001 verlangte die Klägerin Mangelbeseitigung. Dieses Verlangen führte gerade dazu, dass die Beklagte das Gutachten S. in Auftrag gab. cc) Ebenso wenig lässt sich ein dem Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB entgegenstehender Verstoß der Klägerin gegen Treu und Glauben daraus her- leiten, dass sich die Klägerin bis zum Jahr 2001 erfolglos um einen Ankauf des Hauses bemüht hat. Das Berufungsgericht legt nicht nachvollziehbar dar, auf- grund welcher Umstände die Klägerin bis zum Jahr 2001, als die Beklagte das Kaufangebot der Klägerin ablehnte, darauf hätte vertrauen dürfen, die Immobilie zu erwerben, und aus welchen Gründen ein insoweit vor dem Jahr 2001 etwa bestehender Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin dazu führen soll, der Beklagten die Berufung auf den Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB zu versagen. Einen Zusammenhang, der eine solche "Sanktion" rechtfertigen würde, vermag der Senat nicht zu erkennen. 30 dd) Schließlich ist auch nicht nachzuvollziehen, inwiefern der Umstand, dass die Klägerin der Beklagten im Jahr 2006 im Rahmen der Dresdner Sozial- charta umfassenden Kündigungsschutz gewährt hat, dem Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB entgegenstehen soll. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zu- sammenhang meint, dass die Beklagte die Mangelbeseitigung unterlasse, um die Klägerin zum Auszug zu drängen, setzt die Berechtigung eines solchen Vorwurfs voraus, dass die Beklagte zur Mangelbeseitigung verpflichtet ist. Das Bestehen einer solchen Verpflichtung hängt aber davon ab, ob der Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB durchgreift, darf also bei der Prüfung dieses Einwands nicht vorausgesetzt werden. 31 - 17 - III. 32 Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Dies hat zur Folge, dass die Klägerin auf den von der Beklagten gestellten Antrag zu verurteilen ist, an die Beklagte den Betrag von 53.442,90 € zurückzuzahlen, den die Beklagte nach ihrem von der Klägerin in der mündli- chen Verhandlung vor dem Senat nicht bestrittenen Vorbringen aufgrund des Berufungsurteils an die Klägerin gezahlt hat (§ 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO in Verbindung mit §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Klägerin hat unter Beweisantritt behauptet, dass die Rissbildung abgeschlossen sei und deshalb die vom Gutachter K. vorgesehenen Maßnahmen und der da- für veranschlagte Betrag von 47.576 € zur nachhaltigen Mangelbeseitigung er- forderlich, aber auch ausreichend seien. Die Beklagte hat demgegenüber unter Beweisantritt behauptet, dass die Feststellungen des Sachverständigen S. zuträfen, nach denen die Risse weiter in Bewegung seien und insbesondere auch Sanierungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich machten, und dass sich die Sanierungskosten deshalb auf mindestens das Doppelte des von der Kläge- rin geltend gemachten Betrages, ungünstigstenfalls auf 170.000 € beliefen; dem stehe nur ein Verkehrswert der Immobilie in Höhe von etwa 28.000 € gegen- über. Zu diesen Behauptungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Vom Ergebnis der durchzuführenden Beweisaufnahme hängt es ab, ob die Maßnahmen gemäß dem Gutachten K. , zu deren Durchführung die Klägerin Vorschuss verlangt, zur nachhaltigen Mangelbeseitigung geeignet sind, wie sich das Verhältnis von Sanierungskosten und Verkehrswert der Im- mobilie tatsächlich darstellt und ob es der Beklagten unter Berücksichtigung 33 - 18 - dieser und der weiteren Umstände zugemutet werden kann, die Mängel zu be- seitigen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 05.09.2008 - 141 C 2898/08 - LG Dresden, Entscheidung vom 22.04.2009 - 4 S 479/08 -

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 125/11 vom 25. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 544 Abs. 7; BGB § 536 Abs. 1 Zu den Substantiierungsanforderungen bei der Geltendmachung von Mängeln am Mietobjekt. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 11. März 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 1. April 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Be- klagten erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbe- schwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurück- verwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 9.146,85 € festgesetzt. Gründe: I. Der Beklagte ist Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung der Klägerin in Berlin. Die Nettomiete beläuft sich auf 496,11 € im Monat. Zusätzlich monatlicher Vorauszahlungen in Höhe von 131 € auf die Heizkosten und in Höhe von 176 € auf die Betriebskosten ergibt sich eine Brut- tomiete von 803,11 € monatlich. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung 1 - 3 - rückständiger Mieten und Nebenkostennachforderungen aus den Betriebs- und Heizkostenabrechnungen für das Jahr 2008 sowie auf Räumung und Heraus- gabe der Mietwohnung in Anspruch. Der Beklagte zahlte in den Monaten Juli und August 2009 jeweils nur ei- ne um 142,47 € verringerte Miete und behielt auch im September 2009 einen Betrag von 120,47 € ein. Im Zeitraum von Oktober 2009 bis einschließlich Feb- ruar 2010 nahm er keine Mietkürzungen vor, wies allerdings mit E-Mail vom 1. Oktober 2009 darauf hin, dass Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgten. Im März 2010 entrichtete der Beklagte keine Miete. Insoweit hat er später die Auf- rechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen Mietminderungen in den Monaten Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 erklärt. Im April 2010 entrichtete der Beklagte lediglich eine um 124,50 € verringerte Miete; die Miete für den Monat Mai 2010 kürzte er um 294,59 €. Auf die ihm in Rechnung ge- stellten Nachzahlungsbeträge aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2008 in Höhe von 478,28 € und von 120,43 € erbrachte der Be- klagte keine Zahlungen. Die Klägerin kündigte über ihre Hausverwaltung wegen der sich hieraus ergebenden Zahlungsdifferenz von 2.226,32 € das Mietverhältnis mit Schreiben vom 12. Mai 2010 fristlos, hilfsweise ordentlich. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 1.784,56 € Zug um Zug gegen Beseitigung eines Mangels hinsichtlich der Wasserzähler in Bad und WC verurteilt und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumungsklage abgewiesen. Auf die beiderseitigen Berufungen der Parteien und unter Berück- sichtigung einer in zweiter Instanz erfolgten Klageerweiterung um 967,21 € (Mietrückstände von Juni 2010 bis einschließlich November 2010) hat das Landgericht den Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und 2 3 4 - 4 - unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung der Rechtsmit- tel im Übrigen zur Zahlung von 2.728,52 € nebst Zinsen sowie zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von 236,43 € hat es die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt, nachdem die Klägerin in diesem Umfang gegen Rückerstattungsansprüche des Beklagten aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2009 die Aufrechnung erklärt hatte. Die Revision hat das Landgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Die Nichtzulassungs- beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es die Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Beklagten zu den von ihm gerügten Mängeln überspannt und infolgedessen von der gebotenen Be- weiserhebung abgesehen habe. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Beru- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so- weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im We- sentlichen ausgeführt: 5 6 7 - 5 - Die vom Beklagten geschuldete Miete von 803,11 € monatlich sei wegen der bis zum 4. Oktober 2010 vorhanden gewesenen bedienungsunfreundlichen Anbringung von Wasserzählern in den betroffenen Monaten um 2 %, also um 16,06 €, gemindert. Hinsichtlich der weiteren vom Beklagten gerügten Mängel fehle es - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - an einem ausrei- chend substantiierten Sachvortrag zum Vorhandensein von Mängeln oder je- denfalls zu deren Erheblichkeit. Den Beweisantritten des Beklagten sei daher nicht nachzugehen gewesen. Bei seiner Rüge, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden ver- legt, weswegen nach Benutzung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerü- che entstünden, habe der Beklagte bereits einen Zusammenhang zwischen der Verlegung des Badewannenabflusses und dem Entstehen der Gerüche nicht dargelegt. Zudem weise sein Vortrag auch hinsichtlich Zeitpunkt, Häufigkeit und Intensität der beanstandeten Gerüche nicht die erforderliche Substanz auf. Auch sein Sachvortrag zum Vorhandensein eines durchgerosteten und undich- ten Zuleitungsrohrs zum WC genüge nicht den Substantiierungsanforderungen. Ohne eine konkrete Zustandsbeschreibung könne sich das Gericht kein Bild von einer möglichen Beeinträchtigung des Mieters und der Erheblichkeit des Mangels machen. Dies gelte sowohl für den Umfang des Rostbefalls als auch hinsichtlich der gerügten Undichtigkeit. Der Beklagte hätte im Einzelnen dartun müssen, was mit dem Vortrag "Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs" gemeint sei. Auch dem Vorbringen des Beklagten, der Heizkörper in der Küche funktioniere nicht, fehle die notwendige Substanz. Da die Klägerin eine Fehlfunktion bestrit- ten habe, hätte der Beklagte seinen Vortrag insoweit präzisieren müssen. In erster Instanz sei offen geblieben, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgele- gen habe oder nicht; der Beklagte habe es auch versäumt, unter Vorlage eines Protokolls konkret vorzutragen, welche Temperaturen innerhalb welcher Zeit- räume hätten erreicht werden können. Der erstmals in der Berufungsinstanz 8 9 - 6 - erfolgte Vortrag, der Heizkörper habe "gänzlich" nicht funktioniert, bleibe nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt. Soweit der Beklagte rüge, die Klägerin habe ihn vertragswidrig an der Nutzung des Gartens gehindert, lasse sein Vortrag über die Mitvermietung ei- nes Gartenanteils ebenfalls die notwendige Substanz vermissen. Da eine Mit- vermietung des Gartens im schriftlichen Mietvertrag keine Erwähnung gefunden habe und diese Urkunde die Vermutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der darin getroffenen Regelungen begründe, hätte der Beklagte zum einen dar- tun müssen, wann und mit wem er eine hiervon abweichende Vereinbarung getroffen habe, und zum anderen darlegen müssen, weshalb diese Abrede kei- nen Eingang in die Vertragsurkunde gefunden habe. Der Vortrag des Beklagten, im Winter 2009/2010 sei kein Winterdienst erfolgt, sei nur durch zwei Lichtbilder belegt worden. Diese seien als Moment- aufnahmen nicht geeignet, seinen auf drei Monate bezogenen Sachvortrag zu substantiieren. Komme es innerhalb eines solchen Zeitraums in Anbetracht der bekannten Witterungsverhältnisse zu zwei Zeitpunkten zu einer verzögerten Schneeräumung, stelle dies noch keine erhebliche Beeinträchtigung des Mie- ters dar. Zudem habe die nicht im Mietobjekt ansässige Klägerin unstreitig ein anderes Unternehmen mit der Verrichtung des Winterdienstes betraut. Falls dieses Unternehmen seine Pflichten unzureichend erfüllt haben sollte, wäre der Beklagte daher gehalten gewesen, der Klägerin hiervon rechtzeitig Anzeige zu machen. Der weiter vom Beklagten beschriebene vernachlässigte Zustand des Gartens stelle keine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar. Glei- ches gelte für die unstreitig defekte Gartentorbeleuchtung. Die nach dem Vor- bringen des Beklagten unterlassene Regenrinnenreinigung lasse ebenfalls kei- 10 11 12 - 7 - ne erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs erkennen. Der Beklagte ha- be keinen konkreten Wassereintritt im Bereich der Fenster geschildert, sondern halte einen solchen nur für möglich. Hinsichtlich der aus dem Keller dringenden, von einer defekten Toilette ausgehenden Fäkalgerüche lasse der Vortrag des Beklagten offen, wie lange die Gerüche andauerten und ob auch die vom Be- klagten bewohnte Wohnung im ersten Obergeschoss hiervon tangiert worden sei. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es den von ihm gerügten Zustand des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC und des Heizkörpers in der Küche, die von ihm beanstandete Verweigerung der Gartenmitbenutzung sowie die behauptete Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller mit der Begründung unberücksichtigt gelassen hat, ein zur Minderung berechti- gender Mangel sei in diesen Fällen nicht substantiiert dargelegt worden. Das Berufungsgericht hat insoweit die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvor- trag des Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2; vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6) a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer 13 14 - 8 - Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 6 f.). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu ent- scheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2 a). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Be- weisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7). b) Den beschriebenen Anforderungen werden die Mängelrügen des Be- klagten hinsichtlich des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC, des Heizkörpers in der Küche, der verweigerten Gartenmitbenutzung sowie der Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller gerecht. Die gegentei- lige Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einem gravierenden Fehlver- ständnis der Substantiierungslast des Beklagten. Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen 15 16 - 9 - bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF). Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangel- symptome") hinaus die - ihm häufig nicht bekannte - Ursache dieser Symptome bezeichnet (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 210/96, NJW-RR 1997, 1376 unter II 1; vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97, NJW 1999, 1330 unter II 1; jeweils zum Beseitigungsverlangen von Baumängeln). Gemessen an diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Anforde- rungen an einen substantiierten und schlüssigen Sachvortrag in mehrfacher Weise überspannt. Es hat abweichend von den beschriebenen Grundsätzen (weiteren) Vortrag des Beklagten zum Umfang und zur Intensität der Ge- brauchsbeeinträchtigungen verlangt. Außerdem hat es unter Missachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine konkrete Darlegung der Mängelursa- chen (Art der Fehlfunktion bei der Heizung; Zusammenhang zwischen Bade- zimmerabfluss und gerügten Fäkalgerüchen) oder jedenfalls eine detaillierte Beschreibung der Mängel (Umfang der Durchrostung und Undichtigkeit des Zu- leitungsrohrs zum WC; Umstände des Vertragsschlusses über ein Recht zur Gartenmitbenutzung) für erforderlich gehalten. aa) Das Berufungsgericht hätte dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Beklagten zu dem offen im Fliesenboden verlegten Badewannenabfluss und dem Entstehen von Fäkalgerüchen bei Benutzung des Badezimmers nach- gehen müssen. Der Beklagte hat unter Vorlage eines Lichtbilds dargelegt, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, weswegen nach Benut- zung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerüche entstünden. Zum Nach- weis dieser Mängelrüge hat er sich auf die Einnahme eines Augenscheins und 17 18 - 10 - auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Der Beklagte hat damit ausreichend eine unsachgemäße Installation des Badewannenabflusses und ein damit nach seiner Auffassung verbundenes Auftreten von unangeneh- men Gerüchen dargetan. Weitere Einzelheiten, wie etwa die Schilderung der Intensität und der Häufigkeit entstehender Gerüche und die Darlegung eines Zusammenhangs zwischen Geruchsbildung und offener Verlegung des Abflus- ses, sind von ihm nicht zu fordern. Diese Fragen sind im Rahmen der Beweis- aufnahme zu klären. bb) Auch über den vom Beklagten beanstandeten Zustand des Zulei- tungsrohrs zum WC, den der Beklagte als "durchgerostet und undicht" be- schrieben hat, hätte das Berufungsgericht Beweis erheben müssen. Es hat zu Unrecht konkrete Angaben über den Umfang der Roststelle und darüber ver- misst, was mit der behaupteten Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs gemeint sei. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend anführt, finden die spekulativen Erwägungen des Berufungsgerichts über den Umfang der Korrosion ("kleine oder größere Roststelle") und der Undichtigkeit des Rohrs ("ganz oder teilweise undicht") im Sachvortrag keine Stütze. Nach dem Vorbringen des Beklagten ist das Rohr "durchrostet", weist also nicht nur eine kleinere Roststelle auf, son- dern hat seine ursprüngliche Materialfestigkeit eingebüßt. Außerdem ist es "un- dicht", was bedeutet, dass Wasser austritt. Für seine Behauptungen hat der Beklagte in der Berufungsbegründung rechtzeitig Beweis durch Einnahme eines Augenscheins und Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Diese Beweismittel sind nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungs- instanz ausgeschlossen, denn der Beklagte hat nach Zugang des das Vorliegen eines Mangels bestreitenden Schriftsatzes der Klägerin vom 28. Juli 2010 in erster Instanz keine Gelegenheit mehr erhalten, sein Vorbringen unter Beweis zu stellen. Der zu den Mängelrügen des Beklagten Stellung nehmende Schrift- satz der Klägerin vom 28. Juli 2010 wurde dem Beklagtenvertreter erst in der 19 - 11 - mündlichen Verhandlung vom 3. August 2010 übergeben; das von ihm hierauf beantragte Schriftsatzrecht (§ 283 ZPO) wurde nicht gewährt. cc) Das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zum Defekt des Heizkörpers in der Küche hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft und gehörswidrig zurückgewiesen. Mit seinem Vorbringen, der Heizkörper funk- tioniere nicht, hat der Beklagte bereits in erster Instanz seiner Darlegungslast genügt. Von ihm war nicht zu fordern, dass er die Art der Fehlfunktion oder gar die erzielten Temperaturen näher darlegt. Die Rüge, der Heizkörper funktioniere nicht, ist bei verständiger Würdigung gleichbedeutend mit der Aussage, das Gerät gebe keine Heizwärme ab. Das Berufungsgericht verkennt die Anforde- rungen an die Darlegungslast eines Mieters, wenn es zusätzlich Angaben dar- über verlangt, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgelegen habe oder ob und in welchem Umfang und über welchen Zeitraum hinweg die Heizleistung redu- ziert gewesen sei. Der Beklagte war auch nicht - anders als das Berufungsge- richt meint - deswegen gehalten, sein Vorbringen zu ergänzen, weil die Klägerin einen Defekt des Heizkörpers bestritten hat. Denn eine Partei, die ein Recht beansprucht, ist nicht schon deshalb, weil der Gegner ihr Vorbringen bestreitet, gezwungen, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben (BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 a; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 8). Bei den Angaben in der Berufungsbegründung, der Heizkörper "funktio- niere gänzlich nicht" handelt es sich nach alledem nicht um einen neuen Tatsa- chenvortrag, der nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzu- lassen wäre, sondern nur um eine jederzeit zulässige Klarstellung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7 20 21 - 12 - mwN). Das Berufungsgericht hätte daher die angebotenen Beweise (Augen- schein bzw. Sachverständigengutachten) erheben müssen. dd) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht substantiierten Vor- trag des Beklagten zu der von ihm behaupteten mündlichen Abrede über die Nutzung der Gartenfläche vermisst. Dem schriftlichen Mietvertrag vom 26. Feb- ruar/1. März 2004, in dem keine Regelung über eine Gartennutzung getroffen worden ist, kommt zwar als eine über ein Rechtsgeschäft errichtete Privatur- kunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164 unter II 1 a mwN; KG, GE 2002, 930). Dies bedeutet aber nicht, dass sich der Beklagte nicht darauf beru- fen könnte, er habe mit der ursprünglichen Vermieterin bei Abschluss des Miet- vertrages eine mündliche Nebenabrede über die Nutzung der Gartenfläche ge- troffen. Das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung hat der Beklagte aus- reichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Er hat vorgetragen, dass ihm - wie allen anderen Mietern auch - bei Vertragsschluss das Recht zur Nutzung der Gartenfläche eingeräumt worden sei, ohne dass dies schriftlich fixiert wor- den sei, und hat dies in das Wissen der Zeugin P. gestellt, die nach seinem Vorbringen bei den Vertragsverhandlungen zugegen war. Soweit zusätzlich zur Darlegung einer Willensübereinstimmung bei Vertragsschluss (vgl. hierzu BAG, NZA 2005, 1298, 1301) in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Erklärung dafür gefordert wird, weshalb die Parteien davon abgesehen haben, eine be- hauptete mündliche Nebenabrede in die Vertragsurkunde aufzunehmen (vgl. KG, aaO mwN), stehen diese Anforderungen in Widerspruch dazu, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sach- verhaltsschilderung für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Be- deutung ist (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, aaO; 22 23 - 13 - vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7; jeweils mwN). Unabhängig davon genügt das Vorbringen des Beklagten selbst diesen strengen Substantiierungs- anforderungen, denn er hat dargetan, dass die ursprüngliche Vermieterin auch mit den übrigen Mietern des Anwesens entsprechende mündliche Nebenabre- den über die Gartennutzung getroffen habe. Dieser Vortrag enthält bei vernünf- tiger Betrachtung die die unterbliebene Aufnahme der Nebenabrede in den Ver- tragstext erklärende Aussage, das von den Vertragsparteien gewählte Vorge- hen habe der üblichen Handhabung entsprochen. Das Berufungsgericht hat somit rechtsfehlerhaft und gehörswidrig von der Vernehmung der Zeugin P. abgesehen. ee) Weiter hat das Berufungsgericht die Substantiierungsanforderungen überspannt, soweit es den Vortrag des Beklagten als unzureichend bewertet hat, aus einer alten, defekten Toilette im Keller mache sich durchdringender Fäkalgeruch im Haus breit. Anders als das Berufungsgericht meint, ist es für einen substantiierten Vortrag nicht erforderlich, dass der Beklagte die Dauer der Gerüche im Einzelnen schildert und zudem darlegt, ob von der Geruchsentwick- lung auch die von ihm genutzte Wohnung betroffen war. Durch den beschriebe- nen und mit Lichtbildern belegten Zustand der Toilette im Keller hat er den in den hiervon ausgehenden Geruchsbeeinträchtigungen liegenden Sachmangel hinreichend dargelegt. Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass der beanstande- te Zustand der Toilette erstmals mit E-Mail vom 22. Juni 2009 gerügt worden und im Juli 2010 noch - durch Lichtbilder belegt - vorhanden war. Sein Vorbrin- gen ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er eine Beeinträchtigung seiner im ersten Obergeschoss gelegenen Wohnung nicht dargetan hat. Denn wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, müssen auch bei der Be- nutzung des Treppenhauses und des Kellers Fäkalgerüche von Mietern nicht hingenommen werden. 24 - 14 - 3. Soweit das Berufungsgericht dagegen den vom Beklagten beschrie- benen Zustand des Gartens und das unstreitig defekte Gartentorlicht als uner- hebliche Gebrauchsbeeinträchtigungen gewertet hat, lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen. Gleiches gilt für die vom Beklagten geschilderten Beeinträchti- gungen durch verstopfte Regenrinnen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die vom Beklagten befürchtete, sich aber bislang nicht verwirklichte Ge- fahr von Wassereintritten im Bereich der Fenster keine erhebliche Beeinträchti- gung des Mietgebrauchs darstellt, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterli- cher Würdigung. Dies gilt auch, wenn man zusätzlich die vom Beklagten gerüg- te Verschmutzung der angrenzenden Fensterscheiben berücksichtigt. Soweit der Beklagte eine unzureichende Ausführung des an ein Fremdunternehmen übertragenen Winterdiensts im Zeitraum von Dezember 2009 bis Februar 2010 rügt, hat das Berufungsgericht ein Minderungsrecht des Beklagten rechtsfehler- frei am Unterlassen einer nach § 536c Abs. 1 BGB gebotenen Anzeige dieses Mangels scheitern lassen (vgl. § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). 4. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zu den unter II. 2 aufgeführ- ten Mängeln der Mietsache zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurück- zuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge- richt auch zu prüfen haben, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 12. Mai 2010 der Beklagte für die Monate Juli, August und September 2009 Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von jeweils 131 € schuldete, denn die Klägerin hat im Berufungsverfahren die auf den 4. März 2010 datierte Heizkos- tenabrechnung für das Jahr 2009 vorlegt. War diese Abrechnung dem Beklag- 25 26 27 - 15 - ten vor der Kündigung zugegangen, sind nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge maßgebend; ein Anspruch auf Vorauszahlungen besteht dann nicht mehr (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NJW 2011, 145 Rn. 22; vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10, NJW 2011, 1957 Rn. 14 für den Fall des Eintritts der Abrechnungsreife). Sollte sich nach Durchführung einer Beweisaufnahme kein höherer Min- derungsbetrag als der vom Berufungsgericht bereits berücksichtigte ergeben, wird dieses im Rahmen der Räumungsklage zu prüfen haben, ob der zum Zeit- punkt der Kündigung aufgelaufene Zahlungsrückstand auch angesichts der be- stehenden Schätzungsunsicherheiten bei der Bemessung der Minderung für die bedienungsunfreundliche Anbringung von Wasserzählern (das Amtsgericht hat 5 % angesetzt, das Berufungsgericht 2 %), und im Hinblick auf das erst mit Be- hebung dieses Mangels am 4. Oktober 2010 erloschene Zurückbehaltungsrecht (vgl. auch Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 11 f.) des Beklagten als schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverlet- zung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten ist. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 31.08.2010 - 226 C 111/10 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.03.2011 - 65 S 357/10 - 28

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 222/06 Verkündet am: 16. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 286 Abs. 2 Nr. 4, § 536a Abs. 1 und 2, § 539 Abs. 1 Beseitigt der Mieter eigenmächtig einen Mangel der Mietsache, ohne dass der Ver- mieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug ist (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Be- stands der Mietsache notwendig ist (§ 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB), so kann er die Auf- wendungen zur Mangelbeseitigung weder nach § 539 Abs. 1 BGB noch als Scha- densersatz gemäß § 536a Abs. 1 BGB vom Vermieter ersetzt verlangen. BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 - VIII ZR 222/06 - LG Bochum AG Recklinghausen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 4. Juli 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch Mietvertrag vom 28. Dezember 2001 mietete die Klägerin von dem Beklagten ab dem 1. Februar 2002 eine Doppelhaushälfte. In der Anlage zum Mietvertrag heißt es unter anderem: "Es wurde folgendes vereinbart: … Hei- zung muss dringend kontrolliert werden." 1 Im Oktober 2002 erneuerte das Installateurunternehmen K. unter anderem zwei Ausdehnungsgefäße der Heizung sowie sämtliche dreizehn Heizkörperventile und legte einen Außenwasseranschluss. Die Arbeiten be- rechnete die Fa. K. der Klägerin, die in einem Vorprozess zur Bezahlung der Vergütung verurteilt wurde. 2 Mit der Klage hat die Klägerin von dem Beklagten Erstattung des von ihr entrichteten Werklohns und der Prozesskosten verlangt. Die Klägerin hat be- hauptet, dass die ausgetauschten Teile der Heizung defekt gewesen seien. Ein 3 - 3 - Außenwasseranschluss sei zu Beginn des Mietverhältnisses vorhanden gewe- sen, im Zuge von Bauarbeiten jedoch beseitigt worden; da der Beklagte nichts weiter veranlasst habe, habe die Fa. K. den Anschluss erneuert. 4 Das Amtsgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen abgewie- sen. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zah- lungsverlangen weiter. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 6 Die Klägerin könne Ersatz ihrer Aufwendungen nicht nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen. Sie habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte mit der Beseitigung der angeblichen Mängel der Mietsache in Verzug gewesen sei (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB). Eine Mahnung habe die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag nicht ausgesprochen. 7 Sie habe auch nicht dargelegt, dass die umgehende Mängelbeseitigung zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig gewesen sei (§ 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB). Dies könne zwar bei einem Totalaus- fall einer Heizung in den Wintermonaten der Fall sein; dazu fehle es jedoch an hinreichendem Vortrag. Im Hinblick auf den fehlenden Außenwasseranschluss mangele es an jeglichem Sachvortrag der Klägerin zu den Voraussetzungen 8 - 4 - des Verzugs oder dem Erfordernis einer sofortigen Beseitigung des bestehen- den Zustands. 9 Der Klägerin stehe auch kein Aufwendungsersatzanspruch aus § 539 Abs. 1, § 683 BGB zu. Der Anwendungsbereich des § 539 Abs. 1 BGB sei nur dann eröffnet, wenn die Aufwendungen des Mieters nicht der Mängelbeseiti- gung im Sinne von § 536a Abs. 2 BGB dienten. § 539 Abs. 1 BGB sei nur auf solche Aufwendungen anwendbar, die der Vermieter "nicht gemäß § 536a Abs. 2 BGB zu ersetzen" habe. Das schließe Aufwendungen aus, die die Sache erst in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzten. Bei Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln sei der Mieter verpflichtet, den Vermieter gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB zunächst in Verzug zu setzen. Ver- säume er dies, sei ein Rückgriff auf § 539 Abs. 1 BGB nicht erlaubt. Für die Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 539 Abs. 1 BGB auf Aufwendungen, die keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen darstellten, sei die Gesetzessystematik entscheidend. Die beschränkenden Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 536a Abs. 2 BGB wären bei Zulassung eines Erstat- tungsanspruchs über §§ 539, 683 ff. BGB weitgehend hinfällig. Eine restriktive Interpretation beeinträchtige die Interessen des Mieters auch nicht unangemes- sen; § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB stelle sicher, dass ihm die Kosten sofort durchzu- führender Notmaßnahmen zu erstatten seien. 10 Für eine restriktive Handhabung des Anwendungsbereichs des § 539 BGB spreche auch die Vermeidung von Wertungswidersprüchen. Der Bundes- gerichtshof habe entschieden, dass der Käufer, der einen Mangel der Kaufsa- che selbst beseitige, ohne dem Verkäufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB analog die Anrechnung der vom Verkäufer ersparten Aufwendungen für die 11 - 5 - Mangelbeseitigung auf den Kaufpreis verlangen oder den bereits gezahlten Kaufpreis in dieser Höhe zurückfordern könne (BGHZ 162, 219). 12 Wegen des abschließenden Charakters der Regelung in § 536a Abs. 2 BGB im Hinblick auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Mieter scheide auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus. Ein Anspruch aus § 994 BGB scheitere daran, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Reparaturen berechtigte Besitzerin gewesen sei. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprü- fung stand, sodass die Revision der Klägerin trotz der Säumnis des Beklagten durch kontradiktorisches Urteil zurückzuweisen ist (BGH, Urteil vom 14. Juli 1967 - V ZR 112/64, NJW 1967, 2162). 13 Ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichts- punkt zu. 14 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Mieter, der einen Mangel der Mietsache selbst besei- tigt, Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nur dann verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Der Revision verhilft nicht zum Erfolg, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getrof- fen hat, ob die von der Klägerin in Auftrag gegebenen Arbeiten der Mängelbe- seitigung dienten. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei offen gelas- sen. Zutreffend hat es angenommen, dass die Klägerin den Beklagten mangels Mahnung nicht in Verzug gesetzt hat (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Mahnung war nicht entbehrlich, entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nach 15 - 6 - § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB. Nach dieser Vorschrift bedarf es zur Herbeiführung des Verzugs keiner Mahnung, wenn dies aus besonderen Gründen unter Ab- wägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Senat kann die gebotene Interessenabwägung selbst vor- nehmen, weil das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ist eine Mahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die alsbaldige Leistung angekündigt hat, aber gleichwohl nicht leistet (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 286 Rdnr. 25; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., § 286 Rdnr. 45; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 536a Rdnr. 16; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536a Rdnr. 124; Blank in: Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 536a Rdnr. 37; Schmid/Harting, Mietrecht, 2006, § 536a Rdnr. 32; aA Staudinger/Löwisch, BGB (2004), § 286 Rdnr. 87). Eine solche Bedeutung kommt der Formulierung im Mietvertrag "Es wurde fol- gendes vereinbart: … Heizung muss dringend kontrolliert werden" indessen nicht zu. Danach hätte die Klägerin allenfalls eine Kontrolle der Heizung, aber nicht die Beseitigung von Mängeln in Auftrag geben dürfen. Die Kontrolle der Heizungsanlage sollte vielmehr ersichtlich dazu dienen, erst einmal festzustel- len, ob und inwieweit die Heizung reparaturbedürftig war. Eine Absprache die- ses Inhalts konnte eine Mahnung in Bezug auf die Beseitigung von Mängeln nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB entbehrlich machen. 16 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB verneint, denn die umgehende Besei- tigung der von der Klägerin behaupteten Mängel war zur Erhaltung oder Wie- derherstellung des Bestands der Mietsache nicht notwendig. Die Vorschrift er- fasst Notmaßnahmen des Mieters, die keinen Aufschub dulden und auch ohne vorherige Mahnung einen Aufwendungsersatzanspruch auslösen sollen (BT- 17 - 7 - Drs. 14/4553, S. 41). Entsprechende Umstände, zum Beispiel einen Ausfall der Heizung im Winter (vgl. Dauner-Lieb, NZM 2004, 641, 643), hat die Klägerin jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht festgestellt hat, nicht vorgetragen. Das gilt, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend gesehen hat, erst recht für den Außenwasseranschluss. 18 3. Die Klägerin kann Ersatz ihrer Aufwendungen für die Beseitigung der behaupteten Mängel auch nicht nach § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Voraussetzungen einer berechtigten (§ 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB) oder un- berechtigten (§ 684 Satz 1, §§ 812 ff. BGB) Geschäftsführung ohne Auftrag ver- langen. Entgegen der Ansicht der Revision ist nicht bereits aufgrund fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass die erbrachten Arbeiten zur Mängelbeseitigung erforderlich gewesen seien, zugunsten der Klägerin zu un- terstellen, dass der Anwendungsbereich des § 539 Abs. 1 BGB eröffnet ist. Denn die Klägerin hat stets geltend gemacht, dass die Arbeiten der Mängelbe- seitigung gedient hätten. a) Beseitigt der Wohnraummieter einen (von ihm behaupteten) Mangel der Mietsache selbst, ohne den Vermieter zuvor in Verzug gesetzt zu haben (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB), und liegt auch keine Notmaßnahme im Sinne von § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, ist ein Rückgriff auf § 539 Abs. 1 BGB in Verbin- dung mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht gestat- tet (so auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536a Rdnr. 165; Staudin- ger/Emmerich, aaO, § 536a Rdnr. 41; Blank in: Blank/Börstinghaus, aaO, § 539 Rdnr. 11; Erman/Jendrek, aaO, § 536a Rdnr. 13, 20; Derleder, NZM 2002, 676, 681 f.; AnwKommBGB/Klein-Blenkers, 2005, § 536a Rdnr. 21, § 539 Rdnr. 2; jew. m.w.N.). Dieser Grundsatz knüpft an die Rechtsprechung des Senats vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts zu der Frage an, ob der Vermieter dem Mieter Aufwendungen zu ersetzen hat, wenn dieser 19 - 8 - einen Mangel durch einen Dritten beseitigen lässt, ohne dass die Vorausset- zungen des § 538 Abs. 2 BGB aF - Verzug des Vermieters mit der Mängelbe- seitigung im Zeitpunkt der Selbstvornahme - vorliegen. § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB entspricht § 538 Abs. 2 BGB aF (BT-Drs. 14/4553, S. 41). Diese Vor- schrift, die eine spezielle Aufwendungsersatzregelung für Fälle der Selbstbesei- tigung von Mängeln der Mietsache durch den Mieter vorsah, war nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich abschließend, sodass in Fällen, in denen die Voraussetzungen dieser Norm fehlten, nicht auf die allgemeine Ver- wendungsersatzregelung in § 547 Abs. 1 Satz 1 BGB aF zurückgegriffen wer- den konnte, weil Aufwendungen des Mieters zur Herstellung des vertragsge- mäßen Zustands der Mietsache keine notwendigen Verwendungen im Sinne von § 547 Abs. 1 Satz 1 BGB aF waren (Senatsurteile vom 22. November 1958 - VIII ZR 121/57, WM 1958, 1420, unter VI; vom 13. Februar 1974 - VIII ZR 233/72, WM 1974, 348, unter II 3; vom 30. März 1983 - VIII ZR 3/82, WM 1983, 766, unter A I 4; vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, WM 1993, 797, unter II 2 b; ebenso zum Verhältnis von § 538 Abs. 2, § 547 Abs. 2 BGB aF Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rdnr. II 589). b) Nach einer verbreiteten Auffassung kann in Fällen einer Selbstbeseiti- gung von Mängeln der Mietsache durch den Mieter allerdings auf § 539 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden, wenn die Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGB nicht vorliegen. Dies vermeide, dass dem Vermieter Vorteile zuflössen, die nur deshalb nicht ausgleichspflichtig seien, weil der Mieter das Verfahren des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht beachtet habe (vgl. Schmidt- Futterer/Langenberg, aaO, § 539 Rdnr. 3; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 536a Rdnr. 17, § 539 Rdnr. 2; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozess- recht, 4. Aufl., § 539 Rdnr. 6; Herresthal/Riehm, NJW 2005, 1457, 1460 f., jew. m.w.N.). Dem ist nicht zu folgen. 20 - 9 - aa) Zwar könnte der Wortlaut des § 539 Abs. 1 BGB auch dahin verstan- den werden, dass der Vermieter generell alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die der Mieter nicht schon nach § 536a Abs. 2 BGB ersetzt verlangen kann. Dagegen sprechen jedoch bereits die Gesetzesmaterialien. Der Gesetzgeber hatte bei § 539 Abs. 1 BGB Mängelbeseitigungsarbeiten nicht im Blick, sondern allein Fälle, in denen der Mieter Einbauten vornimmt, die in erster Linie im eige- nen Interesse liegen, wie zum Beispiel die Ausstattung von Küchen und Bade- zimmern (BT-Drs. 14/4553, S. 42). 21 bb) Der Anwendbarkeit des § 539 Abs. 1 BGB auf Fälle der eigenmächti- gen Mängelbeseitigung durch den Mieter steht insbesondere der Zweck des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegen. Nach dieser gesetzlichen Wertung soll dem Vermieter der Vorrang bei der Beseitigung eines Mangels zukommen. Das dient zum einen deswegen auch seinem Schutz, weil er dadurch die Minderung der Miete (§ 536 BGB) oder Schadensersatzansprüche des Mieters (§ 536a Abs. 1 BGB) abwenden kann. Die dem Vermieter grundsätzlich einzuräumende Mög- lichkeit, den Mangel selbst zu beseitigen, soll es ihm zudem ermöglichen, die Mietsache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel besteht, auf wel- cher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann, und hierzu gegebenenfalls Beweise zu sichern. Diese Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung verliert der Vermieter, wenn er nach der vom Mieter vorgenommenen Mängelbeseitigung im Rahmen der Geltendma- chung eines Anspruchs aus § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Voraus- setzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag vor "vollendete Tatsachen" ge- stellt wird. Hierdurch würden sich seine Verteidigungsmöglichkeiten ungerecht- fertigt verschlechtern (vgl. BGHZ 162, 219, 227 ff. zum Kaufrecht; siehe auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 1965 - VII ZR 124/63, NJW 1966, 39, unter I 4, zum Ausschluss von Bereicherungsansprüchen im Fall der Nichteinhaltung des Fristsetzungserfordernisses nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB(B)). 22 - 10 - 4. Entgegen der Ansicht der Revision folgt eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 536a Abs. 1 BGB. 23 24 Ein Anspruch aus § 536a Abs. 1 Fall 2 BGB scheitert schon daran, dass die - insoweit darlegungsbelastete (Senatsbeschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061, Tz. 2 und 3; BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 - XII ZR 47/04, NJW-RR 2006, 1238, Tz. 8) - Klägerin nicht vorgetragen hat, dass die behaupteten Mängel der Heizungsanlage wegen eines Umstands entstan- den sind, den der Beklagte zu vertreten hat. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 536a Abs. 1 Fall 3 BGB sind bereits mangels Inverzugsetzung des Beklagten nicht gegeben. Schließlich kann dahinstehen, ob die genannten Mängel schon bei Vertragsschluss vorhanden waren, denn ein Schadensersatzanspruch aufgrund verschuldensunabhängiger Garantiehaf- tung des Vermieters für anfängliche Mängel (§ 536a Abs. 1 Fall 1 BGB) besteht bereits aus einem anderen Grund nicht. § 536a Abs. 1 BGB eröffnet keinen Anspruch auf Ersatz der vom Mieter zum Zweck der Mängelbeseitigung gemachten Aufwendungen, sofern die Vor- aussetzungen von § 536a Abs. 2 BGB nicht vorliegen (Erman/Jendrek, aaO; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 536a Rdnr. 14; aA Schmid/Harting, aaO, § 536a Rdnr. 37; BeckOK BGB/Ehlert, Stand: Februar 2007, § 536a Rdnr. 19a; Staudinger/Emmerich, aaO, § 536a Rdnr. 22, 41). Auch das wäre, wie ausge- führt, mit dem Sinn und Zweck des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB, wonach grund- 25 - 11 - sätzlich dem Vermieter der Vorrang bei der Mängelbeseitigung zukommt, nicht zu vereinbaren. Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Recklinghausen, Entscheidung vom 19.12.2005 - 52 C 263/04 - LG Bochum, Entscheidung vom 04.07.2006 - 11 S 350/05 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 223/10 Verkündet am: 13. April 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556 Abs. 3 Zur Berücksichtigung einer Minderung der Miete bei der jährlichen Betriebskostenab- rechnung. BGH, Urteil vom 13. April 2011 - VIII ZR 223/10 - LG Hamburg AG Hamburg-Harburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 7, vom 12. August 2010 in der Fassung der Berichtigungsbeschlüsse vom 19. August 2010 und vom 1. September 2010 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung der Klägerin in H. . We- gen Mängeln der Wohnung minderte sie - von der Klägerin unbeanstandet - die monatliche Miete von 304 € in den Monaten August 2005 bis Februar 2006 je- weils um 64 € und von März bis Juni 2006 um monatlich 104 €. Die Miete setzte sich in dieser Zeit aus einer Nettokaltmiete in Höhe von 250,53 € und einer Be- triebskostenvorauszahlung von 53,47 € zusammen. 1 Die Klägerin macht Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnun- gen für die Jahre 2006 (183,81 €) und 2007 (112,57 €) sowie restliche Miete für 2 - 3 - Januar 2008 (77,84 €) geltend, insgesamt 374,22 € nebst Zinsen. Ihre Berech- nung der Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen beruht dar- auf, dass die Klägerin die Mietminderung der Beklagten anteilig auf die Netto- miete und die Betriebskostenvorauszahlung anrechnet und in der jährlichen Abrechnung der Betriebskosten nur die entsprechend der Minderung reduzier- ten Vorauszahlungsbeträge gegenüber dem (ungeminderten) Jahresbetrag der auf die Beklagte entfallenden Betriebskosten in Ansatz bringt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge- rin hat das Landgericht der Klage nur in geringem Umfang (2,83 € nebst Zin- sen) stattgegeben; im Übrigen hat das Landgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision, mit der sie ihr abgewiesenes Klagebegehren wei- terverfolgt. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 5 Die Berufung der Klägerin bleibe bis auf einen Nachforderungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung für das Abrechnungsjahr 2007 in Höhe von 2,83 € ohne Erfolg. Weitergehende Nachforderungsansprüche stünden der Klä- gerin nicht zu, da trotz der von der Beklagten vorgenommenen Minderung die 6 - 4 - Vorauszahlungen in ungeminderter Höhe in die Betriebskostenabrechnungen einzustellen seien. 7 Zwar sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Brutto- miete Bemessungsgrundlage für die Minderung. Dies führe aber nicht dazu, dass die Minderung anteilig auf die Nettomiete einerseits und die Betriebs- kostenvorauszahlungen andererseits anzurechnen sei, denn die Nettomiete und die Vorauszahlungen teilten ein unterschiedliches rechtliches Schicksal. Die Vorauszahlungen tilgten - im Gegensatz zu den Zahlungen auf die Nettomiete - die Miete nicht endgültig im Sinne des § 362 BGB; vielmehr sei über die Vor- auszahlungen wegen deren Rechtsnatur noch abzurechnen, so dass deren Verbleib beim Vermieter nicht zwingend endgültig sei. Vor diesem Hintergrund erscheine es der Kammer sachgerecht und angemessen, die Vorschrift des § 366 BGB trotz der Einheitlichkeit der Miete entsprechend anzuwenden, da sich die beiden Forderungsteile insoweit rechtlich verselbständigt hätten. Dies führe im Fall des Fehlens einer ausdrücklichen Tilgungsbestimmung des Mie- ters - wie vorliegend - dazu, dass die Vorauszahlungsschuld vollständig und der Nettomietanteil der Mietforderung gemäß § 535 Abs. 2 BGB lediglich in der im Umfang des einbehaltenen Betrages geminderten Höhe gemäß §§ 362, 366 Abs. 2 BGB getilgt werde. Damit stehe der Klägerin aus der Betriebskostenab- rechnung für das Abrechnungsjahr 2006 kein Anspruch und aus der Abrech- nung für das Abrechnungsjahr 2007 lediglich noch ein Nachforderungsanspruch in Höhe von 2,83 € zu. Der Klägerin stehe auch ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete für den Monat Januar 2008 nicht zu, da der Beklagten aus den gleichen Gründen ein Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 zustehe, in dessen Höhe die Mietforderung für Januar 2008 durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen sei. - 5 - II. 8 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen. 9 Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 über den vom Berufungsgericht zuerkannten Betrag hinaus keine Nachforderungen zustehen und aufgrund der von der Beklagten erklärten Aufrechnung mit einem Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2004 auch ein Anspruch auf Zahlung restli- cher Miete für den Monat Januar 2008 nicht besteht. 1. Die Revision zieht nicht in Zweifel, dass weitergehende Nachforderun- gen aus den Betriebskostenabrechnungen 2006 und 2007 nicht bestehen, wenn die von der Beklagten monatlich einbehaltenen Minderungsbeträge - entsprechend der Auffassung des Berufungsgerichts - voll auf die monatliche Nettomiete angerechnet werden und dementsprechend bei der Jahresabrech- nung der Umlagen ungeminderte Betriebskostenvorauszahlungen der Beklag- ten in Ansatz gebracht werden. Sie meint aber, die monatlichen Minderungsbe- träge müssten nach der Senatsrechtsprechung anteilig sowohl auf die Netto- miete als auch auf die Betriebskostenvorauszahlungen angerechnet werden und bei einer solchen Aufteilung des Minderungsbetrages errechneten sich die von der Klägerin geltend gemachten Nachforderungen. Beides trifft nicht zu. 10 a) Der Senat hat nicht, wie die Revision meint, in seinem Urteil vom 20. Juli 2005 (VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773) entschieden, dass ein Betrag, den der Mieter wegen einer von ihm beanspruchten Minderung von der monat- lichen Miete einbehält, anteilig sowohl auf die Nettomiete als auch auf die ge- schuldete Betriebskostenvorauszahlung angerechnet werden müsste. Er hat sich in diesem Urteil (aaO unter II 1 a) für die Wohnraummiete der Rechtspre- 11 - 6 - chung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs angeschlossen, nach der die Bruttomiete (Miete einschließlich aller Nebenkosten) Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist und dies unabhängig davon gilt, ob die Neben- kosten als Pauschale oder als Vorauszahlung geschuldet werden (BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 6 ff.). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass aus dieser Rechtsprechung nichts herzulei- ten ist für die Frage, ob ein monatlicher Minderungsbetrag anteilig auf die Net- tomiete und die monatliche Betriebskostenvorauszahlung anzurechnen ist. Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es einer solchen Auftei- lung des Minderungsbetrages auch nicht, um im Falle vereinbarter Betriebskos- tenvorauszahlungen etwaige Nachforderungen des Vermieters oder Guthaben des Mieters in der Jahresabrechnung der Betriebskosten unter Berücksichti- gung der Minderung korrekt berechnen zu können. Da sich die Minderung, so- weit sie gerechtfertigt ist, auf die Gesamtmiete einschließlich aller Nebenkosten bezieht, kann erst aufgrund der Jahresabrechnung der Betriebskosten ab- schließend ermittelt werden, ob hinsichtlich der Gesamtmiete unter Berücksich- tigung der gerechtfertigten Minderung noch eine Nachforderung des Vermieters oder ein Guthaben des Mieters besteht. Dafür ist es unerheblich, ob und gege- benenfalls wie die monatlich einbehaltenen Beträge auf die Nettomiete einer- seits und die Betriebskostenvorauszahlung andererseits angerechnet werden. Dies verkennt die Revision und hat auch das Berufungsgericht verkannt. Für das rechnerische Gesamtergebnis spielt es keine Rolle, ob der monatliche Min- derungsbetrag, wie das Berufungsgericht für zwingend geboten gehalten hat, ausschließlich auf die Nettomiete angerechnet wird, oder ob, wie die Revision fordert, eine anteilige Anrechnung der Minderung sowohl auf die Nettomiete als auch auf die Betriebskostenvorauszahlung stattfindet. 12 - 7 - b) In der mietrechtlichen Kommentarliteratur, auf die das Berufungsge- richt Bezug nimmt, wird allerdings die Frage für erheblich gehalten, wie die An- rechnung einer Mietminderung bei vereinbarten Betriebskostenvorauszahlun- gen zu erfolgen hat, und die Auffassung vertreten, der auch das Berufungsge- richt gefolgt ist, dass ein monatlicher Minderungsbetrag in entsprechender An- wendung des § 366 Abs. 2 BGB nur auf die Nettomiete anzurechnen sei und nicht auf die geschuldete Betriebskostenvorauszahlung angerechnet werden dürfe (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536 BGB Rn. 350 ff., 360; wohl auch Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 5. Aufl., G Rn. 162). Ob dies zutrifft, bedarf keiner Ent- scheidung. Denn es handelt sich hierbei um ein Scheinproblem. 13 Bereits das Amtsgericht hat im erstinstanzlichen Urteil zutreffend ausge- führt, dass unterschiedliche Anrechnungsweisen zum gleichen Ergebnis führen (so auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO Rn. 358). Lediglich Gesichtspunk- te der Praktikabilität und der Übersichtlichkeit können dafür sprechen, dass der Vermieter den Minderungsbetrag ausschließlich bei der Nettomiete verbucht. Dies führt insofern zu einer gewissen Vereinfachung, weil dann die Betriebskos- ten ohne Berücksichtigung der Minderung abgerechnet werden können (vgl. Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO). Rechtlich zwingend ist dies entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts aber nicht. Möglich ist eine Anrechnung des Minderungsbetrages ausschließlich auf die Nettomiete ohnehin nur, wenn der Minderungsbetrag die Nettomiete nicht übersteigt. Andernfalls erfasst er zwangsläufig auch die Betriebskostenvorauszahlung. Das steht einer korrekten Jahresabrechnung der Betriebskosten unter Berücksichtigung der gerechtfertig- ten Minderung aber nicht entgegen. An der allein maßgeblichen Gesamtab- rechnung ändert sich nichts durch unterschiedliche Anrechnungen der monatli- chen Minderungsbeträge auf die monatliche Nettomiete einerseits und/oder die monatliche Betriebskostenvorauszahlung andererseits. 14 - 8 - c) Auch im vorliegenden Fall spielt es keine Rolle, ob und gegebenenfalls wie die monatlichen Minderungsbeträge auf die monatliche Nettomiete und/oder die monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen angerechnet werden. Denn eine Nachforderung der Klägerin aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2006 und 2007 besteht entgegen der Auffassung der Revision auch dann nicht, wenn die Minderung anteilig auf die geschuldeten Betriebskostenvoraus- zahlungen angerechnet würde. 15 Die Berechnung der geltend gemachten Nachforderungen ist im Ansatz fehlerhaft, weil die Klägerin den anteilig geminderten Betriebskostenvorauszah- lungen einen ungeminderten Jahresbetrag der auf die Beklagte entfallenden Betriebskosten gegenüber gestellt hat. Dabei hat die Klägerin verkannt, dass bei einer anteiligen Anrechnung der Minderung auf die Betriebskostenvoraus- zahlungen auch der Jahresbetrag der geschuldeten Betriebskosten entspre- chend zu reduzieren wäre. Dessen bedarf es aber nicht. Denn eine etwaige Nachforderung der Klägerin ist am einfachsten dadurch zu berechnen, dass die von der Beklagten im Abrechnungsjahr insgesamt geleisteten Zahlungen der von ihr geschuldeten Gesamtjahresmiete (Jahresbetrag der Nettomiete zuzüg- lich der abgerechneten Betriebskosten abzüglich des in dem betreffenden Jahr insgesamt gerechtfertigten Minderungsbetrages) gegenübergestellt werden. Dass der Klägerin bei einer solchen Gegenüberstellung Nachforderungen zu- stünden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und macht auch die Revisi- on nicht geltend. 16 2. Ein Anspruch auf Zahlung von 77,84 € restlicher Miete für den Monat Januar 2008 besteht ebenfalls nicht. Die Jahresabrechnung der Klägerin für das Jahr 2004 ist aus den gleichen Gründen fehlerhaft wie die Abrechnungen für die Jahre 2006 und 2007, so dass der Beklagten aus den Abrechnungen für die Jahre 2004, 2006 und 2007 das vom Berufungsgericht festgestellte Guthaben 17 - 9 - von zusammengerechnet 77,84 € zusteht und die Beklagte mit diesem Gutha- ben gegen den streitigen Teilbetrag der Miete für Januar 2008 wirksam aufge- rechnet hat. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 18.02.2010 - 646 C 405/09 - LG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2010 - 307 S 30/10 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 284/05 Verkündet am: 19. Juni 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 566 Abs. 1, 535 Abs. 1 Satz 2, 320 Abs. 1 Satz 1 Wird vermieteter Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert, verliert der Mieter dem Veräußerer gegenüber sein Zu- rückbehaltungsrecht an der rückständigen Miete wegen eines Mangels der Mietsa- che, der vor der Veräußerung entstanden ist. Vom Zeitpunkt der Veräußerung an ist nur noch der Erwerber zur Mangelbeseitigung verpflichtet und kann der Mieter nur die Leistung der diesem geschuldeten Miete bis zur Mangelbeseitigung verweigern. BGH, Urteil vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05 - LG Berlin AG Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 11. November 2005 wird zurückge- wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin war Eigentümerin und Vermieterin einer von der Beklagten seit dem 1. November 2000 gemieteten Wohnung. Für die Zeit von Dezember 2002 bis September 2003 war eine Nettokaltmiete von 809,45 € vereinbart. Wegen eines Wasser- und Schimmelflecks oberhalb des Balkonfensters der Wohnung gewährte die Klägerin eine Minderung von 15 %, so dass die Netto- kaltmiete noch 688,03 € betrug. Die Beklagte zahlte darauf von Dezember 2002 bis September 2003 monatlich jeweils 568,48 €. 1 Im Dezember 2003 ließ die Klägerin Arbeiten an dem Wasser- und Schimmelfleck vornehmen. Am 29. Juni 2004 ist das Eigentum an der vermiete- 2 - 3 - ten Wohnung auf die D. Aktiengesellschaft in B. übergegangen. 3 Mit der Klage hat die Klägerin unter anderem restliche Miete für Dezem- ber 2002 bis September 2003, - nach Abzug von weiteren Minderungsbeträgen für andere, im Januar 2003 beseitigte Mängel - insgesamt 1067,65 € nebst Zin- sen, begehrt. Die Beklagte hat demgegenüber ein Zurückbehaltungsrecht we- gen des Wasserflecks geltend gemacht, der nach ihrem Vortrag bereits kurze Zeit nach den von der Klägerin veranlassten Mangelbeseitigungsarbeiten er- neut aufgetreten sei, wie sie dieser mit Schreiben vom 10. Dezember 2003 auch mitgeteilt habe. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich der restlichen Miete für De- zember 2002 bis September 2003 nur Zug um Zug gegen Beseitigung des Wasserflecks stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte uneinge- schränkt zur Zahlung der rückständigen Miete von 1067,65 € nebst Zinsen ver- urteilt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision, mit der sie weiterhin ein Zurückbehaltungsrecht an der Mie- te bis zur dauerhaften Beseitigung des Wasserflecks geltend macht. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - veröf- fentlicht in WuM 2006, 145 - ausgeführt: 7 Der Klägerin stehe für den Zeitraum von Dezember 2002 bis einschließ- lich Oktober 2003 (richtig: September 2003) gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Ver- bindung mit § 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrages ein restlicher Mietanspruch in Höhe von 1067,65 € zu. Die Beklagte könne sich ge- genüber der Klägerin nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß §§ 320, 322 BGB berufen, weil die Klägerin seit dem 29. Juni 2004 nicht mehr Eigentümerin der Wohnung sei. Mit dem Eigentumsübergang sei die D. gemäß § 566 BGB in das Mietverhältnis eingetreten und Vermieterin geworden. Instandset- zungsansprüche stünden der Beklagten nach § 566 BGB nur noch gegenüber der neuen Vermieterin zu. Voraussetzung für ein Zurückbehaltungsrecht sei der synallagmatische Zusammenhang zwischen dem Mängelbeseitigungsanspruch des Mieters auf der einen Seite und dem Mietzahlungsanspruch des Vermieters auf der anderen Seite. Daran fehle es im Verhältnis zum alten Vermieter. Dieser habe nach § 566 Abs. 2 BGB nur für Schadensersatzansprüche des Mieters gegenüber dem Erwerber wie ein Bürge einzustehen; darum handele es sich bei dem Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mangelbeseitigungsanspruchs jedoch nicht. Der Mieter verliere daher das bis zur Veräußerung dem Vermieter gegenüber bestehende Zurückbehaltungsrecht und müsse die bis dahin einbe- haltenen Beträge an den aus dem Mietverhältnis ausscheidenden alten Vermie- ter zahlen. Denn der Gegenanspruch des Mieters aus § 536 BGB und ein dar- - 5 - auf gestütztes Zurückbehaltungsrecht richte sich nun nur noch gegen den Er- werber. II. 8 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Be- rufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklagten gegenüber dem Anspruch der Klägerin aus § 535 Abs. 2 BGB auf Zahlung der Mietrückstände von 1067,65 € für die Zeit von Dezember 2002 bis September 2003 ein Leis- tungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB bis zur Beseitigung des nach der Behauptung der Beklagten erneut aufgetretenen Wasserflecks in der Wohnung nicht zusteht. Der von der Beklagten mit dem Leistungsverweigerungsrecht geltend gemachte Anspruch auf Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemä- ßen Gebrauch geeigneten Zustand (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist zwar ein ech- ter Erfüllungsanspruch, der neben den Gewährleistungsrechten nach den §§ 536 ff. BGB besteht und grundsätzlich gegenüber dem Anspruch des Ver- mieters auf Mietzahlung als vertragliche Gegenleistung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) rechtfertigen kann (BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01, NJW-RR 2003, 727 unter 4; BGHZ 84, 42, 44 ff.). Das Berufungsgericht ist jedoch zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte Mangelbeseitigung gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB von der Klä- gerin nach § 566 BGB nicht mehr fordern kann und dass der an die Stelle die- ser Forderung getretene Mangelbeseitigungsanspruch gegenüber der neuen Eigentümerin und Vermieterin der Beklagten nicht das Recht gibt, die Zahlung der Miete zu verweigern, die sie der Klägerin für die Zeit vor dem Eigentums- übergang schuldet. 9 - 6 - 1. Gemäß § 566 Abs. 1 BGB tritt der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis erge- benden Rechte und Pflichten ein. Durch den Eigentumsübergang tritt hinsicht- lich der vertraglichen Ansprüche eine Zäsur ein: alle schon vorher entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche bleiben bei dem bisherigen Vermieter, und nur die nach dem Zeitpunkt des Eigentumswechsels fällig werdenden Forde- rungen stehen dem Grundstückserwerber zu. Ebenso richten sich vertragliche Ansprüche des Mieters gegen den Erwerber, falls sie erst nach dem Eigen- tumswechsel entstehen oder fällig werden (Senatsurteil vom 9. Februar 2005 - VIII ZR 22/04, NJW 2005, 1187 unter II 2 a m.w.Nachw.). 10 Zu den erst nach dem Eigentumswechsel entstehenden oder fällig wer- denden Ansprüchen in diesem Sinne gehört auch der Anspruch des Mieters aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Erhaltung der Mietsache in gebrauchsfähigem Zustand. Das gilt entgegen der Ansicht der Revision unabhängig davon, ob ein nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beseitigender Mangel vor oder nach dem Ei- gentumsübergang entstanden ist (MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 566 Rdnr. 38; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 566 Rdnr. 11; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1311). Denn bei der Verpflichtung des Vermieters, die Mietsache wäh- rend der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zu- stand zu erhalten, handelt es sich um eine Dauerverpflichtung, die auch hin- sichtlich solcher Mängel, die bereits vor Eigentumsübergang aufgetreten sind, in die Zukunft gerichtet ist und die Gegenleistung für die laufend geschuldete Miete darstellt. Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Vermieters be- gründet der Anspruch des Mieters auf Herstellung eines zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes der Mietsache deshalb unabhängig davon, ob der mangelhafte Zustand vor oder nach Eröffnung des Verfahrens entstanden ist, eine Masseschuld (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, WM 2003, 11 - 7 - 984 = NZM 2003, 472 unter II 2 und 3). Entsprechend trifft bei einer Veräuße- rung der Mietsache gemäß § 566 Abs. 1 BGB die Erhaltungspflicht und damit die Verpflichtung zur Beseitigung von Mängeln ab dem Zeitpunkt des Eigen- tumsübergangs den Erwerber der Mietsache, auch wenn der Mangel schon vor dem Eigentumsübergang vorhanden war. 12 Der Erwerber wird "anstelle des (bisherigen) Vermieters" verpflichtet, das heißt, der auf Mangelbeseitigung gerichtete Erfüllungsanspruch gegen den Ver- äußerer geht unter (Senatsurteil, BGHZ 51, 273, 274; Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 350; Erman/Jendrek, aaO, § 566 Rdnr. 13). Insofern gilt für die Erhaltung der Mietsache in einem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes als für die Gebrauchsüberlassung, die der Mieter ab dem Zeitpunkt des Eigentumsübergangs ebenfalls nur noch von dem Erwerber verlangen kann (Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 566 Rdnr. 20). 2. Da die Klägerin danach nicht mehr zur Beseitigung des von der Be- klagten behaupteten Mangels verpflichtet ist, fehlt es für ein Leistungsverweige- rungsrecht der Beklagten gegenüber dem Mietzahlungsanspruch der Klägerin an einem - damit synallagmatisch verbundenen (§ 320 BGB) oder dazu im Ge- genseitigkeitsverhältnis stehenden und auf demselben Lebensverhältnis beru- henden (§ 273 BGB) - Gegenanspruch der Beklagten (Schenkel, NZM 1998, 502, 504; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO; a. A. Gellwitzki, WuM 2006, 126, 129 f.; Kinne, Mängel in Mieträumen, 4. Aufl., § 536 Abs. 1 Rdnr. 140). Einen Schaden wegen Nichterfüllung der Mangelbeseitigungspflicht durch die Erwer- berin, für den die Klägerin als ehemalige Vermieterin nach § 566 Abs. 2 Satz 1 BGB wie eine Bürgin einzustehen hätte, macht die Beklagte nicht geltend. Der nunmehr gegenüber der Erwerberin und neuen Vermieterin bestehende Man- gelbeseitigungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt die Beklagte 13 - 8 - weder gemäß § 320 BGB noch gemäß § 273 BGB zur Zurückhaltung der Miete, die sie der Klägerin für die Zeit vor dem Eigentumsübergang schuldet. 14 Eine Fortdauer des Leistungsverweigerungsrechts des Mieters gegen- über dem Veräußerer über den Zeitpunkt des Eigentumsübergangs hinaus ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb geboten, damit sich der durch § 566 Abs. 1 BGB angeordnete Vermieterwechsel nicht zum Nachteil des Mieters auswirkt. Die Regelung des § 566 BGB bezweckt zwar grundsätz- lich den Schutz des Mieters und soll dessen Schlechterstellung durch den Ver- kauf des Mietobjektes vorbeugen (BGHZ 141, 239, 247). Sie bewirkt diesen Schutz aber dadurch, dass der Erwerber mietrechtlich an die Stelle des Veräu- ßerers tritt und letzterer - vorbehaltlich der sich aus § 566 Abs. 2 BGB ergeben- den Schadensersatzpflicht - aus dem Mietverhältnis ausscheidet. Soweit damit ein Nachteil des Mieters verbunden ist, weil er ein ihm bis zum Eigentumsüber- gang zustehendes Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Mietzahlungs- verlangen des Veräußerers verliert, ist dies die notwendige Folge davon, dass nach diesem Zeitpunkt im Interesse des Mieters anstelle des Veräußerers der Erwerber für alle sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Pflichten einzustehen hat. Der Mieter kann deshalb bis zu der nunmehr von dem Erwerber geschulde- ten Mängelbeseitigung die von diesem zu fordernde Miete zurückhalten. Allein auf diese Weise erfüllt das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB seinen Zweck, als Druckmittel zur Mangelbeseitigung zu dienen (BGHZ 127, 245, 253). Das Prinzip der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung bleibt unab- hängig davon auch im Verhältnis zum Veräußerer dadurch gewahrt, dass eine schon vor dem Eigentumsübergang wegen des Mangels nach § 536 BGB ein- getretene - hier einvernehmlich erfolgte - Mietminderung diesem gegenüber fortbesteht. Es ist deshalb entgegen der Auffassung der Revision nicht aus Bil- ligkeitsgründen geboten, dem Mieter darüber hinaus so lange ein Leistungs- 15 - 9 - verweigerungsrecht gegenüber dem Mietzahlungsverlangen des Veräußerers zu gewähren, bis der vertragsgemäße Zustand der Mietsache - durch den Er- werber - hergestellt worden ist. Dr. Deppert Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 07.12.2004 - 3 C 182/04 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.11.2005 - 63 S 37/05 -

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Betriebskostenabrechnung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Tempelhof-Kreuzberg Entscheidungsdatum: 27.02.2015 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 4 C 549/13 ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2015:0227.4C549.13.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 BGB, § 536 Abs 1 BGB, § 556 Abs 3 S 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Betriebskostenabrechnung Wohnraummiete: Beweislastverteilung im Rahmen einer vermieterseits akzeptierten, gestaffelten Mietminderung wegen Baumaßnahmen und Mietmängeln; formelle Unwirksamkeit der Betriebskostenabrechnung für eine Mischeinheit; Rückforderung von Betriebskostenvorauszahlungen bei Vermieterwechsel Orientierungssatz 1. Akzeptiert der Vermieter eine mieterseitige Mietminderung wegen Baumaßnahmen und Kleinmängeln "in Abhängigkeit vom Baufortschritt bzw. der Mängelbeseitigung", so obliegt ihm die Darlegungs- und Beweispflicht hinsichtlich des Zeitpunkts der Beseitigung dieser Mängel.(Rn.24) 2. Eine nicht nach Wohn- und Gewerbefläche aufgeschlüsselte Betriebskostenabrechnung ist bei einer Mischeinheit formell unwirksam.(Rn.30) 3. Auch auf eine unwirksame Betriebskostenabrechnung geleistete Betriebskostenvorauszahlungen können seitens des Mieters bereits beim Vermieterwechsel zurückgefordert werden.(Rn.29) Verfahrensgang nachgehend LG Berlin, 22. Februar 2016, 65 T 207/15, Beschluss Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 622,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 183,24 EUR seit dem 13.02.2014, auf 351,72 EUR seit dem 19.03.2014 und auf 87,64 EUR seit dem 27.08.2014. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Bezüglich der Vollstreckung in der Hauptsache aus dem Tenor zu Ziffer 1. wird der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Bezüglich der Vollstreckung wegen der Kosten aus dem Tenor zu Ziffer 2. ist das Urteil nur gegen vorherige Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Der Kläger begehrt von der Beklagten nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung und teilweiser Klagerücknahme noch die Auszahlung von Guthaben aus Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2009, 2011 und 2012 in Höhe von insgesamt 622,60 EUR. Randnummer 2 Der Kläger ist Mieter, die Beklagte war Vermieterin der vom Kläger seit dem 01.01.2005 bewohnten Wohnung in der R. Straße, VH, 6. OG links, ... Berlin. Seit dem 02.05.2013 ist die X Immobilien GmbH & Co. KG Eigentümerin des Grundstücks. Randnummer 3 Mit Schreiben vom 22.12.2010 rechnete die Hausverwaltung der Beklagten über die Betriebs- und Heizkosten für das Jahr 2009 und die vom Kläger geleisteten Vorauszahlungen von insgesamt 1.545 € ab. Wegen der Einzelheiten der Abrechnung wird auf diese Betriebskostenabrechnung (K5, Bl. 14 d.A.) Bezug genommen. Randnummer 4 Der Kläger rügte vorgerichtlich mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 23.10. und 18.12.2012 und auch im hiesigen Verfahren die formelle Wirksamkeit der Abrechnung. Randnummer 5 Mit Schreiben vom 16.06.2011 und 23.06.2011 zeigte der Kläger bei der Hausverwaltung der Beklagten diverse Mängel an der Mietsache an und kündigte zugleich die Minderung der Miete in Abhängigkeit der jeweiligen Wohnwertbeeinträchtigung an, zuletzt mit Schreiben vom 23.06.2011 in Höhe von 30%. Mit Schreiben vom 27.06.2011 bestätigte die Hausverwaltung die angezeigten Mängel und akzeptierte die “angekündigte Mietminderung wegen Baumaßnahmen und Kleinmängeln” unter der Ankündigung, “in Abhängigkeit von Baufortschritt bzw. Abstellung der Mängel [...] die schrittweise Reduzierung der Minderung [zu] vereinbaren”. Mit Schreiben vom 23.10.2012 (K6, Bl. 15 d.A.) nahm der Kläger Stellung zu seinen Mietzahlungen ab Januar 2012 und zeigte den Fortbestand verschiedener Mängel an aufgrund derer er weiterhin eine Minderung in Höhe von 20% geltend machte. Im Oktober zahlte der Kläger 108,00 EUR (9 x 12,00 EUR) an die Beklagte zum Ausgleich der von ihm für die Monate Januar 2012 bis September 2012 zunächst bei der Mietzahlung nicht berücksichtigte Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen ab Januar 2012. Randnummer 6 Gegen die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012 vom 13.11.2013 erhob der Kläger mit Schreiben vom 31.12.2013 (K10, Bl. 35 d.A.) Einwendungen. Die Hausverwaltung bestätigte mit Schreiben vom 03.01.2014 (K12, Bl. 37 d.A.) ein Guthaben in Höhe von 351,72 EUR, kehrte dies jedoch nicht aus. Randnummer 7 Die Beklagte legte mit Schriftsatz vom 19.08.2014 unter Aufrechterhaltung ihrer Auffassung, dass bereits die ursprünglich erteilten Betriebskostenabrechnungen formal wirksam gewesen seien, neue Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2009, 2010 und 2011 vor (B3 bis B5). Randnummer 8 Der Kläger ist der Auffassung, dass ihm aus den mit Schriftsatz vom 19.08.2014 vorgelegten neuen Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2009, 2011 und aus der ursprünglichen Betriebskostenabrechnung für 2012 vom 13.11.2013 noch ein Guthaben von insgesamt 622,60 EUR (183,24 EUR aus 2009, 87,64 EUR für 2011 und 351,72 EUR für 2012) zustehe. Randnummer 9 Ursprünglich hatte der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.545,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Mit Klageerweiterung vom 3.3.2014 beantragte er, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 351,72 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen. Mit weiterer Klageerweiterung vom 12.8.2014 beantragte er, die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 3.618,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Randnummer 10 Die Beklagte rechnete während des laufenden Rechtsstreits über die Betriebskosten für 2009, 2010 und 2011 erneut ab. Die Abrechnungen wurden dem Klägerbevollmächtigten mit dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 19.08.2014 übersandt. Randnummer 11 Daraufhin erklärte der Kläger den Rechtstreit mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 23.8.2014, eingegangen bei Gericht am 25.08.2014, in der Hauptsache in Höhe von 1.361,76 € für erledigt und nahm die Klage in Höhe von weiteren 3.530,36 € zurück, jeweils unter Protest gegen die Kostentragungspflicht. Randnummer 12 Der Kläger ist der Auffassung, dass die zunächst erteilte Betriebskostenabrechnungen für 2009 vom 22.12.2010, sowie auch die Betriebskostenabrechnungen für 2010 und 2011 formal unwirksam gewesen seien. Sämtliche Kosten seien nach Fläche umgelegt worden, ohne dass in der Abrechnung eine Aufschlüsselung nach Nutz-, Wohn- und Gewerbefläche erfolgt sei. Die Abrechnungen wiesen die im Objekt vorhandene Gewerbefläche nicht aus. Es sei nicht erkennbar, ob es sich bei den ausgewiesenen Einheiten/qm um die gesamte Nutzfläche oder nur um die Wohnfläche handele. Die Abrechnungen entsprächen nicht den Anforderungen des § 259 BGB an eine ordnungsgemäße Rechnungslegung, da sie nicht prüffähig seien. Die Beklagte müsse sich aufgrund der formal unwirksamen Abrechnungen so behandeln lassen, als hätte sie überhaupt nicht abgerechnet. Aufgrund des Eigentümerwechsels sei das Mietvertragsverhältnis mit der Beklagten seit dem 02.05.2013 beendet. Bei beendetem Mietverhältnis und fehlender Abrechnung könne der Mieter sogleich die vollständige Rückzahlung der Abschlagszahlungen verlangen und sei nicht verpflichtet, zunächst auf Abrechnung zu klagen. Die Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung 2011 von 29,92 EUR sei ebenfalls nicht geschuldet, weil auch diese Abrechnung formal unwirksam sei. Der Rückzahlungsanspruch des Klägers sei nicht vor Klageerweiterung durch Aufrechnung erloschen, da eine solche nicht erklärt worden sei. Aus dem Mietkontenauszug (K 18, Bl. 83-84 d.A.) gehe hervor, dass die Beklagte die Mietminderung bis September 2012 akzeptiert hätte. Die Beklagte bestreitet, dass dem Kläger auch ab Januar 2012 noch ein Minderungsrecht zustand. Die Mängelanzeigen im Juni 2011 seien nicht geeignet, Minderungen im Jahr 2012 zu rechtfertigen. Der Beklagtenvertreter habe selbst mit Schreiben vom 23.10.2012 mitgeteilt, dass die Bautätigkeit im Oktober 2011 abgeschlossen gewesen seien. Der Kläger ist der Auffassung, dass die Betriebskostenabrechnungen für 2009, 2010 und 2011 formal unwirksam seien. Der Kläger meint, dass er aufgrund der Mietminderung in Höhe von 20% bis Dezember 2011 nur 672,40 EUR Miete und ab Januar 2012 nur Miete in Höhe von 840,50 EUR schuldete und ein aufrechenbarer Mietrückstand nicht bestehe. Randnummer 13 Nunmehr beantragt der Kläger noch, Randnummer 14 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 622,60 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtsfähigkeit zu zahlen. Randnummer 15 Die Beklagte beantragt, Randnummer 16 die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Die Beklagte hatte bezüglich des ursprünglich klageerweiternd geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung von 351,72 EUR aus Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für 2012 behauptet, dass ein Mietrückstand in Höhe von 1.012,40 EUR bestanden habe, mit dem das Guthaben von 351,72 EUR vor Klageerweiterung verrechnet worden sei, so dass der ursprüngliche Zahlungsanspruch erloschen sei. Wegen der Einzelheiten der Zusammensetzung des behaupteten Mietrückstands wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 25.04.2014 (Bl. 64 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte behauptete zuletzt, dass jedenfalls ein Mietrückstand des Klägers in Höhe von 171,90 EUR (279,90 EUR – 108,00 EUR) bestehen dürfte. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der Beklagen vom 19.08.2014 (Bl. 116 d.A.) Bezug genommen. Sie hatte bezüglich der ursprünglich geltend gemachten Rückforderung der Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für das Jahr 2009 durch den Kläger die Einrede der Verjährung erhoben. Vorsorglich erklärte der Beklagtenvertreter namens und in Vollmacht der Beklagten mit Schriftsatz vom 25.04.2014 nochmals die Aufrechnung. Mit Schriftsatz vom 22.07.2014 erklärte die Beklagte vorsorglich erneut die Aufrechnung mit den über die im Schriftsatz vom 25.04.2014 hinausgehenden Mietforderungen der Beklagten für den Zeitraum von Januar bis August 2012 gegen die Klageforderung. Bezüglich der Einzelheiten der Zusammensetzung des behaupteten Mietrückstands wird auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 22.07.2014 (Bl. 93 d.A.) Bezug genommen. Die Beklagte ist der Auffassung, dass jedenfalls ab 01. September 2012 kein Minderungsrecht des Klägers mehr bestanden habe, da die Beklagte den Kläger im Schreiben der Hausverwaltung vom 17.09.2012 (K17, Bl. 82) ausdrücklich aufgefordert habe, ab September 2012 wieder die vollständige Miete zu zahlen. Randnummer 18 Die Beklagte hat sich im Termin zu mündlichen Verhandlung vom 25.11.2014 der Teilerledigungserklärung unter Protest gegen die Kostenlast angeschlossen und der teilweisen Klagerücknahme zugestimmt. Randnummer 19 Die Klage wurde der Beklagten am 12.02.2014, die Klageerweiterung vom 03.03.2014 dem Beklagtenvertreter am 18.03.2014 und die Klageerweiterung vom 12.08.2014 dem Beklagtenvertreter am 26.08.2014 zugestellt. Randnummer 20 Bezüglich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen und den Akteninhalt Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die zulässige Klage ist, soweit noch über sie zu entscheiden war, nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für teilweise in Höhe von 1.361,76 EUR erledigt erklärt haben und der Kläger die Klage in Höhe weiterer 3.530,36 EUR zurückgenommen hat, bis auf einen Teil der Zinsforderung, begründet. Randnummer 22 Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 622,60 EUR aus dem im Zeitraum der streitgegenständlichen Abrechnungen zwischen den Parteien bestehenden Mietverhältnis gem. § 535 BGB i.V.m. § 556 BGB und der während des Rechtsstreits neu erstellten Betriebskostenabrechnungen für 2009 und 2011 und der Betriebskostenabrechnung für 2012 vom 13.11.2013. Randnummer 23 Dieser Zahlungsanspruch von 622,60 EUR ergibt sich aus der Addition der Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2009 in Höhe von 183,24 EUR (B6, Bl.147 d.A.) aus der Betriebskostenabrechnung für 2011 in Höhe von 87,64 EUR (B5, Bl. 122 d.A.) und für 2012 in Höhe von 351,72 EUR (vgl. Schreiben vom 03.01.2014, K12, Bl. 37 d.A.). Randnummer 24 Der Anspruch ist auch nicht durch Aufrechnung der Beklagten gem. § 387 ff. BGB mit Mietrückständen des Klägers untergegangen. Unabhängig davon, dass die Beklagte keinen Beweis für de bestrittenen Vortrag angetreten hat, dass vor der ersten Klageerweiterung bereits eine Aufrechnung mit Mietrückständen erfolgt sei, kann die Beklagte insgesamt auch mit der während des Rechtsstreits erklärten Aufrechnung nicht durchdringen. Die Beklagte trifft vorliegend in Umkehr der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger für die Monate, in denen Mietrückstände behauptet werden, nicht mehr zu einer Minderung berechtigt war. Grundsätzlich ist zwar der Mieter darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen zur Minderung berechtigender Mängel. Vorliegend hatte die Hausverwaltung der Beklagten jedoch mit Schreiben vom 27.06.2011 die vom Kläger angekündigte Mietminderung “wegen Baumaßnahmen und Kleinmängeln” akzeptiert und ihrerseits mitgeteilt, dass die Reduzierung der Minderung “in Abhängigkeit von Baufortschritt bzw. Abstellung der Mängel” zu vereinbaren sein werde. Unabhängig davon, dass der Kläger selbst in einem Schreiben an die Hausverwaltung mitgeteilt hat, dass die Bauarbeiten bereits im Oktober 2011 beendet waren, verbleibt es dabei, dass die Beklagte nach hiesiger Auffassung hätte darlegen und beweisen müssen, dass sie auch die angezeigten Mängel abgestellt hat. Daraus, dass die Beklagte selbst darauf abstellt, dass eine Reduzierung der Minderung zu vereinbaren sein würde mit Blick auf Baufortschrift und Abstellung der Mängel, ergibt sich zum Einen, dass nicht einseitig von Beklagtenseite festgelegt werden konnte, ab wann ein Minderungsrecht nicht mehr bestand. Zum Anderen ergibt sich daraus die Umkehr der Beweislast, nämlich dass es der Beklagten oblag, die Beseitigung der Mängel vorzunehmen, vorzutragen und entsprechend nachzuweisen. Die Beklagte hat nicht dazu vorgetragen, dass sie etwas bzw. was sie zur Beseitigung der nicht mit der Baustelle in Verbindung stehenden Mängel unternommen hat. Insoweit sie vorträgt, dass die vom Kläger angeführten Mängel keine zur Minderung berechtigende Intensität hätten, trifft sie auch insoweit die - angesichts der ursprünglich mitgeteilten Akzeptanz der vom Kläger vorgenommenen Minderung umgekehrte - Darlegungs- und Beweislast der Unerheblichkeit der gerügten Mängel. Angesichts der hier angenommenen umgekehrten Darlegungs- und Beweislastverteilung ist das Gericht auch der Auffassung, dass es dem Kläger nicht oblag, die einmal gerügten Mängel wiederholt vorzutragen. Vielmehr hätte es der Beklagten oblegen, nachzuweisen, dass die Mängel vollständig beseitigt wurden. Vor diesem Hintergrund ist nach Darlegungs- und Beweislastregeln von einem fortbestehenden Minderungsrecht des Klägers auch im Jahr 2012 und auch für den Zeitraum ab September 2012 auszugehen. Randnummer 25 Der Vortrag der Beklagten ist auch nicht geeignet, Mietrückstände ab September 2012 zu begründen, mit denen sie aufrechnen könnte. Denn die ausdrückliche Aufforderung an den Kläger, ab September 2012 wieder die volle Miete zu zahlen, bringt zwar zum Ausdruck, dass sie einen Minderungsrecht spätestens ab diesem Zeitpunkt widersprochen hat. Die Aufforderung kann jedoch nicht Vortrag und Beweis dazu ersetzen, dass die für die ursprünglich akzeptierte Mietminderung angeführten Mängel tatsächlich beseitigt wurden. Somit hat die Beklagte keinen Mietrückstand dargelegt, mit dem eine Aufrechnung hätte erfolgen können. Die Aufrechnungserklärung geht ins Leere. Randnummer 26 Der Zinssausspruch zur Hauptforderung ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB. Zinsen auf den Betrag von 351,72 EUR waren erst ab Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 03.03.2014, also ab 19.03.2014, zu gewähren. Ein sich auf die Betriebskostenabrechnung 2012 beziehender Rückzahlungsanspruch war zu einem früheren Zeitpunkt nicht geltend gemacht. Zinsen auf den Betrag von 87,64 EUR waren erst ab Rechtshängigkeit der weiteren Klageerweiterung vom 12.08.2014, also ab 27.08.2014, zu gewähren. Ein sich auf die Betriebskostenabrechnung 2011 beziehender Rückzahlungsanspruch war zu einem früheren Zeitpunkt nicht geltend gemacht. Randnummer 27 Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, 91a, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Randnummer 28 Bezüglich des Hauptsacheantrages beruht die Kostentragungslast der Beklagten auf § 92 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Klage war nur bezüglich der Zinsforderung nicht vollumfänglich ab Rechtshängigkeit der Klage sondern z.T. erst ab Rechtshängigkeit der jeweiligen Klageerweiterungen, im Übrigen - bezüglich der Hauptforderung - jedoch vollumfänglich stattzugeben. Das geringfügige Unterliegen des Klägers bezüglich der Nebenforderungen veranlasst keine höheren Kosten, so dass die Kosten bezüglich des Ausspruchs zu Ziffer 1. des Tenors insgesamt gem. § 92 ZPO der Beklagten aufzuerlegen waren. Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in Höhe von 1.361,76 EUR für erledigt erklärt haben, waren gem. § 91a Abs. 1 ZPO ebenfalls der Beklagten die Kosten aufzuerlegen. Dies entspricht der Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Auch die auf den zurückgenommenen Teil der Klageforderung entfallenden Kosten waren gem. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO der Beklagten aufzuerlegen, weil kein Grund ersichtlich ist, diese dem Beklagten aufzuerlegen. Die vor Teilrücknahme mit Schriftsatz vom 12.08.2014 erklärte Klageerweiterung war entgegen der Auffassung der Beklagten auch zulässig. Sie war nicht gem. § 296a ZPO wegen Verspätung unzulässig. Denn nachdem beiden Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.07.2014 Stellungnahmemöglichkeit gewährt worden war und beiderseits neuer Vortrag erfolgte, war die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, was eine Verspätung gem. § 296a ZPO ausschließt. Randnummer 29 Die ausgesprochene Kostentragungslast der Beklagten betreffend die Teilrücknahme und die Teilerledigung ergibt sich daraus, dass die ursprünglich erstellten Betriebskostenabrechnungen für 2009 und 2011 nach dem bisherigen Sach- und Streitstand formell unwirksam waren und der Kläger nach hiesigem Dafürhalten auch nicht verpflichtet war, vor Geltendmachung eines Zahlungsanspruches zunächst auf ordnungsgemäße Abrechnung zu klagen. Denn die Beklagte musste sich nach hiesiger Auffassung im Zeitpunkt vor neu vorgenommener Abrechnung im August 2014 so behandeln lassen, als ob sie über die Betriebskostenvorauszahlungen des Klägers überhaupt nicht abgerechnet gehabt hätte. Das Mietverhältnis des Klägers über die Wohnung in der R. Str., ... Berlin besteht zwar trotz des Eigentümerwechsels mit der Rechtsnachfolgerin der Beklagten gem. § 566 BGB fort. Das Mietverhältnis zwischen mit der Beklagten war jedoch aufgrund des Eigentümerwechsels seit dem 02.05.2013 beendet und die Abrechnungspflicht für die streitgegenständlichen Zeiträume hat die Beklagte als Vermieterin in jenen Zeiträumen. Das Gericht ist der Auffassung, dass der Mieter nicht nur in der Situation, dass das Mietverhältnis insgesamt beendet ist (hierzu: BGH, GE 2005, 543), sondern auch in der Situation, dass das Mietverhältnis mit demjenigen, der während des streitgegenständlichen Zeitraums Vermieter war aufgrund eines Eigentümerwechsels beendet ist, sofort auf Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen klagen kann und sich nicht auf die Klage auf Abrechnung verweisen lassen muss. Dies ist nach hiesigem Dafürhalten jedenfalls dann anzunehmen, wenn die Frist zur Abrechnung i.S.d. § 556 Abs. 3 BGB abgelaufen ist, was vorliegend im Zeitpunkt des Eigentümerwechsels im Mai 2013 für die Abrechnungszeiträume 2009 und 2011 der Fall war. Randnummer 30 Das erkennende Gericht hält die Betriebskostenabrechnungen 2009 und 2011 nach dem bisherigen Sach- und Streitstand für formell unwirksam. Die Abrechnungen entsprachen nicht den Anforderungen des § 259 BGB an eine ordnungsgemäße Rechnungslegung, da sie - auch unter Hinzuziehung der Erläuterungen - nicht hinreichend prüffähig ist. Weder aus der Betriebskostenabrechnung für 2009 vom 22.12.2010 noch aus der für 2011 vom 12.10.2012 selbst noch aus den ihr jeweils beigefügten Erläuterungen ist erkennbar, ob es sich bei den in den Abrechnungen ausgewiesenen Einheiten/qm um die gesamte Nutzfläche oder nur um die Wohnfläche handelt. Für die formelle Wirksamkeit einer Betriebkostenabrechnung ist nach hiesiger Auffassung erforderlich, dass jedenfalls erkennbar ist, ob in den der Berechnung zugrunde gelegten Einheiten/qm nur Wohnfläche oder auch Gewerbefläche berücksichtigt wurde. Dies gilt unabhängig davon, dass nach Rechtsprechung des BGH bei der Abrechnung der Betriebskosten für ein teils gewerblich, teils zu Wohnzwecken genutztes Gebäude die Vornahme eines Vorwegabzugs für die gewerbliche Nutzung selbst dann nicht zu den an eine Abrechnung zu stellenden Mindestanforderungen gehört, wenn durch die gewerbliche Nutzung ein erheblicher Mehrverbrauch verursacht wir und deshalb eine Vorwegabzug geboten ist (BGH, Urteil vom 11.08.2010 - VIII ZR 45/10), Rn. 11), da es sich um eine vorgelagerte Frage handelt. Nach der Rechtsprechung des BGH obliegt dem Mieter bei einer Abrechnung der Betriebskosten eines gemischt genutzten Objekts nach dem Flächenmaßstab die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass durch die gewerbliche Nutzung erhebliche Mehrkosten pro Quadratmeter bestehen (BGH, aaO, Rn. 22). Kann der Mieter jedoch aus der Betriebskostenabrechnung nicht erkennen, ob Gewerbefläche überhaupt in der Abrechnung berücksichtigt wurde, kann er dieser ihm obliegenden Darlegungs- und Beweislast nicht nachkommen, weil es ihm bereits an der Möglichkeit einer Plausibilitätskontrolle aus der Betriebkostenabrechnung selbst bei Hinzuziehung der Erläuterungen, fehlt, da sich diese zur Frage der Wohn-/Gewerbefläche nicht verhalten. Erst durch die in formaler Hinsicht an die Betriebskostenabrechnung zu stellende Anforderung, dass erkennbar sein muss, auf welche Art von Flächen sich die ausgewiesenen Einheiten/qm beziehen, wird der Mieter in die Lage versetzt, seiner Darlegungs- und Beweislast im Weiteren nachzukommen. Die Einrede der Verjährung bezüglich der Rückforderung der Vorauszahlungen auf die Betriebskosten 2009 greift nicht durch, §§ 195, 199 BGB, 187 ZPO. Abrechnungsfrist der Beklagten war der 31.12.2010. Die Klage wurde am 31.12.2013 eingereicht und alsbald i.S.d. § 167 ZPO am 12.02.2014 nach Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses am29.01.2014 zugestellt, nachdem der Kläger zulässigerweise die am 15.01.2014 abgesandte Kostenanforderung abgewartet hatte. Randnummer 31 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus bezüglich des Hauptsachetenors aus § 708 Nr. 11 und bezüglich der Vollstreckung wegen der Kosten aus 709 S. 1 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001220223 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 209/10 Verkündet am: 2. März 2011 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 2 Auch wenn eine Wohnung möbliert vermietet ist, ist die Bruttomiete bei einer Wohn- flächenabweichung um mehr als 10 % gegenüber der vereinbarten Wohnfläche im Verhältnis der Wohnflächenabweichung gemindert. BGH, Urteil vom 2. März 2011 - VIII ZR 209/10 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil der Zivilkam- mer 65 des Landgerichts Berlin vom 13. Juli 2010 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Char- lottenburg vom 17. Dezember 2009 abgeändert, soweit zum Nach- teil des Klägers erkannt worden ist. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 939,40 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2009 zu zahlen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist seit Oktober 2006 Mieter einer möblierten Wohnung des Beklagten in B. . In dem Mietvertrag vom 11. Oktober 2006 ist die Woh- nungsgröße mit 50 qm angegeben; weiter vereinbarten die Parteien eine mo- natliche Kaltmiete von 560 € sowie pauschalierte Nebenkostenvorauszahlungen für Heizung (15 €) und Strom (25 €). In § 3 Nr. 1 des Mietvertrages ist unter an- 1 - 3 - derem bestimmt, dass sich die Kaltmiete aus einer Kapitalverzinsung, Ab- schreibung der Möbel, Betriebskosten und Reparaturkosten am Haus und der Wohnung zusammensetzt. 2 Die tatsächliche Wohnfläche der Wohnung des Klägers beträgt 44,30 qm. Wegen der Flächenabweichung von 11,5 % zu der im Mietvertrag angegebenen Wohnungsgröße ist der Kläger der Auffassung, dass die Kaltmie- te um 11,5 % gemindert sei und ihm für die vergangene Mietzeit vom 15. Okto- ber 2006 bis 30. April 2009 (= 30,5 Monate) ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.964,20 € zustehe; in dieser Höhe habe wegen der Wohnflächen- abweichung kein Rechtsgrund für eine Mietzahlung bestanden. Der Beklagte zahlte vorprozessual 736,58 € an den Kläger. Mit seiner Klage macht der Klä- ger den Differenzbetrag von 1.227,62 € nebst Zinsen geltend. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 288,22 € nebst Zin- sen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 5 - 4 - Die an den Kläger vermietete Wohnung weise einen Mangel auf, da die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % abweiche. Damit stehe dem Kläger grundsätzlich nach § 536 BGB ein Minde- rungsanspruch zu; die für den streitgegenständlichen Zeitraum 15. Oktober 2006 bis 30. April 2009 aufgrund des Mangels der Mietsache überzahlte Miete könne nach § 812 BGB zurückgefordert werden. Bemessungsgrundlage der Minderung sei die vereinbarte monatliche Kaltmiete in Höhe von 560 € zuzüg- lich der Heizkostenvorauszahlung in Höhe von 15 €, insgesamt 575 €. Zwar sei bei der Bemessung des Minderungsanspruchs nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich von der Bruttomiete auszugehen. Die nach dem Mietvertrag im Voraus zu zahlende Stromkostenpauschale in Höhe von 25 € gehöre jedoch hierzu nicht, da diese Kosten nicht zu den Betriebskosten in An- lage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung zu zählen seien. Die Stromkos- ten fielen nicht typischerweise beim Vermieter, sondern beim Mieter an. 6 Die damit dem Minderungsanspruch zugrunde zu legende monatliche Bruttomiete in Höhe von 575 € sei vorliegend nicht um den Prozentsatz der Wohnflächenabweichung (11,5 %), sondern - der vom Amtsgericht angenom- menen Minderungsquote von 6 % folgend - unter Berücksichtigung der Heiz- kostenpauschale nur um 5,8 % zu mindern. Bei der vollständig möblierten und auch im Übrigen vollständig mit Hausrat eingerichteten Wohnung sei das Maß der Beeinträchtigung bei einer erheblichen Wohnflächenabweichung nicht iden- tisch mit dem Maß der Wohnflächenabweichung, weil die vollständige Möblie- rung und Einrichtung einen wesentlichen Teil der Mietsachgesamtheit ausma- che. Der Gebrauchswert beziehungsweise die Nutzungsmöglichkeit sei ange- sichts der Einrichtung nicht so erheblich beeinträchtigt wie bei einer leer vermie- teten Wohnung, in der die geringere Wohnfläche auch die Einrichtungsmöglich- keiten beschränken könne und die Bewegungsfläche erheblich gemindert sein könne. Der Vortrag des Klägers, dass die Möblierung und Einrichtung seit Miet- 7 - 5 - beginn bereits erheblichem Verschleiß unterlegen sei, ändere nichts an dem vertragsgemäßen Zustand. Denn maßgeblich für die Mietminderung sei der Gebrauchswert der Mietsache, nicht ihr finanzieller Wert. Auch ältere Einrich- tungsgegenstände könnten einen erheblichen Gebrauchswert haben. Davon sei auch im Streitfall auszugehen, denn der Beklagte habe nicht behauptet, dass Einrichtungsgegenstände nicht mehr zu nutzen seien oder ihre Nutzung durch die Flächenunterschreitung erheblich eingeschränkt sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen steht dem Klä- ger für den streitgegenständlichen Zeitraum 15. Oktober 2006 bis 30. April 2006 aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Rückforderungsanspruch in der einge- klagten Höhe von 1.227,62 € zu, da die vom Kläger geschuldete Miete über die vorprozessual gezahlten 736,58 € hinaus jedenfalls in dieser Höhe gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert war. 8 1. Nach der Rechtsprechung des Senats - von der im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgeht - stellt die Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % einen Mangel der Mietsache dar, der den Mieter gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minde- rung der Miete in dem Verhältnis berechtigt, in dem die tatsächliche Wohnfläche die vereinbarte Wohnfläche unterschreitet (Senatsurteile vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8, 11 f.; vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14; jeweils mwN). 9 - 6 - So liegen die Dinge nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Streitfall, denn die tatsächliche Wohnfläche weicht von der im Mietver- trag vereinbarten Wohnfläche um 11,5 % ab; in dieser Höhe war daher die ver- traglich geschuldete Bruttomiete gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB gemindert. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Minderung nicht etwa deshalb geringer, weil die an den Kläger vermietete Wohnung möbliert ist. Der Auffassung des Berufungsgerichts, bei einer vollständig möblierten und auch im Übrigen vollständig mit Hausrat eingerichteten Wohnung sei das Maß der Be- einträchtigung bei einer erheblichen Wohnflächenabweichung nicht mit dem Maß der Wohnflächenabweichung identisch, vermag der Senat nicht zu folgen. Die von einer Wohnflächenabweichung ausgehende Beeinträchtigung der Nut- zungsmöglichkeit ist nicht deshalb geringer zu veranschlagen, weil trotz der geringeren Fläche die für eine Haushaltsführung benötigten Einrichtungsge- genstände vollständig untergebracht werden können. 10 2. Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist grundsätz- lich die Bruttomiete einschließlich einer Nebenkostenpauschale oder einer Vor- auszahlung auf die Nebenkosten (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a). Daran ändert die Möblierung der Woh- nung im Streitfall nichts, denn der Mietwert der Wohnungseinrichtung ist aus- weislich § 3 Nr. 1 des Mietvertrags der Parteien vom 11. Oktober 2005 Teil der Kalkulation der Nettokaltmiete gewesen. Ob eine andere Beurteilung gerecht- fertigt ist, wenn im Mietvertrag der Tatsache der Möblierung ein gegenüber den übrigen Mietkonditionen eigenständiges Gewicht - etwa durch die Vereinbarung eines Möblierungszuschlags - verliehen wird, bedarf hier keiner Entscheidung. 11 Ob - wie es das Berufungsgericht annimmt - die Stromkostenvorauszah- lung zur Bruttomiete zu zählen ist, kann im Streitfall offen bleiben, da der Kläger seine Rückzahlungsforderung auf Basis der Nettokaltmiete errechnet hat. Bei 12 - 7 - einem geltend gemachten Minderungszeitraum vom 15. Oktober 2006 bis 30. April 2009 (= 30,5 Monate) errechnet sich daher unter Zugrundelegung der Nettokaltmiete ein Minderungsanspruch von 1.964,20 €. III. 13 Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuhe- ben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren tatsächlichen Feststellungen zu tref- fen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Wie dargestellt, steht dem Kläger für den streitgegenständlichen Zeitraum ein (weiterer) aufgrund der Minderung gerechtfertigter Rückzahlungsanspruch je- denfalls in Höhe von 939,40 € zu. Der Klage ist daher in vollem Umfang statt- zugeben. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 17.12.2009 - 211 C 334/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 13.07.2010 - 65 S 28/10 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 159/08 Verkündet am: 14. Oktober 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 558 Zum genossenschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz im Fall eines Mieter- höhungsverlangens nach § 558 BGB nur gegenüber einem einzelnen Mitglied der Genossenschaft. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2009 - VIII ZR 159/08 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider und die Rich- terin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 8. Mai 2008 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist seit 1971 Mitglied der beklagten Genossenschaft und schloss mit dieser am 27. April 1971 einen Nutzungsvertrag über eine Genos- senschaftswohnung in K. . Seit dem 1. Juni 2003 betrug die Grundmiete 341,95 €; seit dem 1. November 2004 beträgt sie 376,20 €. 1 Im Herbst 2005 wurden in der Wohnanlage die Fenster ausgetauscht und Sanierungsarbeiten an den Balkonen durchgeführt. Wegen der damit ver- bundenen Beeinträchtigungen durch Lärm und Staub minderte die Klägerin - als einziges Genossenschaftsmitglied - die Miete für November 2005 durch ent- sprechende Kürzung der Miete für Januar 2006 rückwirkend um 50 %. Die Be- klagte wies mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 und 4. Januar 2006 die an- 2 - 3 - gekündigte Minderung zunächst als unverhältnismäßig zurück. Weiter heißt es im Schreiben vom 4. Januar 2006: "Wir möchten Sie nochmals darauf aufmerksam machen, dass Sie Mit- glied in einer Genossenschaft, also einer Solidargemeinschaft, sind. Ohne diese Gemeinschaft, deren Leitgedanke u.a. ein Miteinander und Füreinander ist, wäre die von uns durchgeführte Maßnahme an dem Ob- jekt R. 5-11 nicht realisierbar. Zudem würden Sie auf dem freien Markt direkt nach Abschluss der Maßnahme eine Erhöhung der Grundnutzungsgebühr aufgrund der Mo- dernisierungsarbeiten erhalten. Da wir auf das Wohl unserer Mitglieder achten und wir uns zudem über die Beeinträchtigungen während der Bauphase für unsere Mitglieder bewusst sind, sehen wir von einer sol- chen Erhöhung in der Regel ab. Mitglieder, die jedoch auf ihr Mietminde- rungsrecht bestehen, müssen mit einer Erhöhung der Nutzungsgebühr zum nächstmöglichen Zeitpunkt rechnen. Natürlich sprechen wir unseren Mitgliedern das Recht zur Vornahme der Minderung nicht ab. Wir weisen allerdings darauf hin, dass die Vornah- me einer Mietminderung dem genossenschaftlichen Grundgedanken wi- derspricht und appellieren an unsere Mitglieder, auf dieses Minderungs- recht zu verzichten. Letztendlich profitieren Sie als Mitglied mit den übri- gen Mitgliedern von den von uns eingesetzten Mitteln für Modernisie- rungs- und Sanierungsarbeiten. Vor diesem Hintergrund empfehlen wir Ihnen, Ihre Mietminderung noch- mals zu überdenken." 3 Die Klägerin bestand auf der von ihr vorgenommenen Minderung, die daraufhin von der Beklagten akzeptiert wurde. Mit Schreiben vom 9. März 2006 begehrte die Beklagte unter Berücksichtigung von Zuschlägen unter anderem für die neuen Isolierglasfenster die Zustimmung der Klägerin zu einer Anhebung der Grundmiete ab dem 1. Juni 2006 auf 410,34 €. Die Klägerin stimmte nicht zu. Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst die Feststellung begehrt, dass Mieterhöhungsverlangen, bei denen die Klägerin gegenüber anderen Mitglie- dern der Beklagten ohne Rechtsgrund schlechter gestellt werde, unwirksam 4 - 4 - sind. Die Beklagte hat Widerklage auf Zustimmung der Klägerin zur begehrten Mieterhöhung erhoben. Das Amtsgericht hat die Feststellungsklage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Berufung der Klägerin, mit der diese ih- ren Feststellungsantrag in einen Unterlassungsantrag abgeändert hat, ist erfolg- los geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin nur noch ihren auf Abweisung der Widerklage gerichteten Beru- fungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht (LG Köln, ZMR 2008, 718 f.) hat, soweit im Revisi- onsverfahren von Interesse, ausgeführt: 6 Das Amtsgericht habe zu Recht der Widerklage entsprochen. Die Vor- aussetzungen für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB lägen vor. Die Klägerin behaupte selbst nicht, dass die ortsübliche Vergleichsmiete durch die seitens der Beklagten geforderte Erhöhung der Miete überschritten werde. Sie berufe sich allein darauf, dass die individuelle Sanktion in Form einer Mieterhöhung zu Lasten eines einzelnen Genossenschaftsmitglieds dem Genossenschaftsge- danken widerspreche. Damit habe die Klägerin keinen Erfolg. Zutreffend sei zwar, dass der genossenschaftliche Gleichheitsgrundsatz nicht nur die mitglied- schaftliche Stellung als solche beherrsche, sondern von der Genossenschaft auch im Nutzungsverhältnis zu beachten sei. Die rechtliche Gleichstellung der Mitglieder sei allerdings nicht absolut. Inhalt des Gleichbehandlungsgrundsat- zes sei vielmehr, einzelne Mitglieder der Genossenschaft nicht ohne sachlichen 7 - 5 - Grund anders zu behandeln als andere Mitglieder. Im vorliegenden Fall habe die Klägerin wegen der mit den Modernisierungsmaßnahmen einhergehenden Beeinträchtigungen von ihrem - unabdingbaren - Recht auf Minderung der Mie- te nach § 536 BGB Gebrauch gemacht, während die anderen Mitglieder der Genossenschaft im Interesse der Genossenschaft von einer möglichen Minde- rung abgesehen hätten. Damit habe die Klägerin selbst einen Unterschied ge- schaffen zu den übrigen Mitgliedern der Genossenschaft, an den die Genos- senschaft unterschiedliche Folgen knüpfen könne, ohne gegen das Verbot von Willkür zu verstoßen. Die Beklagte habe daher von dem ihr nach § 558 BGB zustehenden Recht zur Mieterhöhung in zulässiger Weise Gebrauch gemacht; ein Ermessensfehlgebrauch oder -missbrauch liege nicht vor. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenom- men, dass der Beklagten der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der Grundmiete auf 410,34 € ab dem 1. Juni 2006 zusteht. Das Mieterhöhungsverlangen verstößt weder gegen das genossenschaftsrechtliche Gebot zur Gleichbehandlung der Mitglieder der Genossenschaft noch gegen die genossenschaftsrechtliche Treuepflicht der Beklagten oder gegen deren Satzung. 8 1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der gel- tend gemachte Anspruch der Beklagten auf Zustimmung der Klägerin zur Erhö- hung der Grundmiete nach § 558 BGB zu beurteilen ist. Denn bei dem genos- senschaftsrechtlichen Nutzungsvertrag vom 27. April 1971 handelt es sich der Sache nach um einen Mietvertrag (vgl. Senatsurteil vom 10. September 2003 - VIII ZR 22/03, WuM 2003, 691, unter II). 9 - 6 - 2. Die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 558 BGB für das Zustimmungsbegehren der Beklagten sind nach den rechtsfehlerfreien, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. 10 11 3. Dem Anspruch der Beklagten aus § 558 BGB steht das genossen- schaftsrechtliche Gebot der Gleichbehandlung der Mitglieder der Genossen- schaft nicht entgegen. Mit dem nur gegenüber der Klägerin geltend gemachten Erhöhungsverlangen verstößt die Beklagte, anders als die Revision meint, nicht gegen den genossenschaftlichen Gleichbehandlungsgrundsatz oder gegen ihre genossenschaftsrechtliche Treuepflicht. a) Der genossenschaftliche Gleichbehandlungsgrundsatz gilt nicht nur für die sich aus der Mitgliedschaft ergebenden Beziehungen zwischen der Genos- senschaft und ihren Mitgliedern, sondern auch für die Rechte und Pflichten, die sich für die einzelnen Mitglieder aus der Inanspruchnahme von Genossen- schaftseinrichtungen ergeben (BGH, Urteil vom 11. Juli 1960 - II ZR 24/58, NJW 1960, 2142). Er fordert im genossenschaftlich geprägten Mietverhältnis eine willkürfreie, auf sachlich nachvollziehbare Kriterien gestützte Behandlung der Genossenschaftsmieter (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 98; Börstinghaus, jurisPR-Mietrecht 2/2009, Anm. 4; Keßler, Der genossenschaftliche Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Woh- nungsgenossenschaften, in: Genossenschaftliches Nutzungsverhältnis und Mietrecht, 2003, S. 38 f.). Die Genossenschaft und ihre Organe sind daher be- rechtigt, unterschiedlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen und zwischen den Mitgliedern nach sachlichen Kriterien in angemessener Weise zu differen- zieren (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO; Börstinghaus, aaO; Keßler, aaO: "Relative Gleichbehandlung"; vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Juli 1960, aaO). 12 - 7 - b) Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann zwar den Anspruch begründen, die benachteiligten Genossen so zu stellen, wie die be- vorzugten Mitglieder gestellt worden sind (BGH, Urteil vom 11. Juli 1960, aaO, Ls.). Ein solcher Anspruch steht der Klägerin aber nicht zu. Denn das Beru- fungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Beklagte mit dem auf die Klägerin beschränkten Erhöhungsverlangen nicht gegen den genossenschaftli- chen Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt. Da die Klägerin - als einziges Mit- glied der Genossenschaft - die Miete wegen der durch die Bauarbeiten verur- sachten Beeinträchtigungen gemindert hat, hat sie keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihr gegenüber auf das - nach § 558 BGB berechtigte - Miet- erhöhungsverlangen ebenso verzichtet wie gegenüber den anderen Genossen- schaftsmietern, die ebenfalls zur Mietminderung berechtigt waren, darauf aber verzichtet haben (ebenso Börstinghaus, aaO; Krautschneider, WuM 2006, 184). 13 aa) Die Revision meint dagegen, die Beklagte dürfe die allein von der Klägerin vorgenommene Minderung der Miete nicht zum Anlass für eine Mieter- höhung nur gegenüber der Klägerin nehmen. Dies trifft nicht zu, auch wenn die Klägerin unstreitig zur Minderung berechtigt war und das Minderungsrecht un- abdingbar ist (§ 536 Abs. 4 BGB). Die Beklagte hat das Minderungsrecht der Klägerin nicht in Frage gestellt; sie hat die Minderung akzeptiert. Aus der Be- rechtigung der Klägerin zur Minderung folgt aber nicht, dass es der Beklagten verwehrt wäre, auf die berechtigte Minderung seitens der Klägerin mit einem - nach § 558 BGB berechtigten - Mieterhöhungsverlangen zu reagieren. 14 Das Minderungsrecht nach § 536 BGB ist zwar unabdingbar (§ 536 Abs. 4 BGB); gleichwohl kann der Mieter auf eine konkrete, aus einem be- stimmtem Anlass gerechtfertigte Minderung verzichten. Die Beklagte hatte der Klägerin im Schreiben vom 4. Januar 2006 in Aussicht gestellt, dass sie gegen- über der Klägerin - ebenso wie gegenüber den anderen Genossenschaftsmie- 15 - 8 - tern - von einer Mieterhöhung aufgrund der durchgeführten Modernisierungsar- beiten absehen wird, wenn die Klägerin - ebenso wie die anderen Genossen- schaftsmieter - auf eine Minderung verzichtet. Damit hatte die Klägerin die Wahl zwischen einer Minderung, zu der sie berechtigt war, und einem freiwilligen Ver- zicht der Beklagten auf eine nach § 558 BGB zulässige Mieterhöhung. Es liegt kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz darin, dass sich die Be- klagte gegenüber der Klägerin ebenso verhielt wie gegenüber den anderen Ge- nossenschaftsmietern, die ebenso wie die Klägerin vor der Wahl standen, auf eine Minderung zu verzichten oder eine Mieterhöhung in Kauf zu nehmen. Wenn sich die Klägerin für die Minderung entschied, so hat sie keinen Anspruch auf den von der Beklagten angebotenen Verzicht auf eine Mieterhöhung. Die Klägerin kann unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung mit den anderen Genossenschaftsmietern nicht verlangen, in den Genuss sowohl der Mietmin- derung als auch des freiwilligen Verzichts der Beklagten auf eine nach § 558 BGB zulässige Mieterhöhung zu kommen (ebenso Börstinghaus, aaO). bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist die von der Beklagten nunmehr begehrte Mieterhöhung auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer übermäßigen Reaktion unzulässig. Zwar hat die Klägerin aufgrund der dauer- haften Mieterhöhung ab dem 1. Juni 2006 im Ergebnis mehr an Miete zu zahlen als den Betrag, um den sie die Miete für November 2005 gemindert hat. Auch dies ist aber die von der Klägerin hinzunehmende Folge ihrer eigenen Ent- scheidung gegen das Angebot der Beklagten, von einer Mieterhöhung nach § 558 BGB abzusehen, wenn die Klägerin ebenso wie die anderen Genossen- schaftsmitglieder auf eine Mietminderung verzichtete. Die Beklagte ist auch nicht verpflichtet, die erhöhte Miete nur so lange zu verlangen, bis sie die ge- minderten Beträge wieder erhalten hat (aA Krautschneider, aaO). Für eine der- artige zeitliche Beschränkung des Anspruchs auf Zustimmung zur Mieterhö- hung bietet § 558 BGB keinen Raum. 16 - 9 - 4. Entgegen der Auffassung der Revision folgt die Unzulässigkeit der Mieterhöhung auch nicht aus § 15 Abs. 1 Buchst. b der Satzung. Um Gemein- schaftshilfe im Sinne der Satzung geht es hier nicht. Der freiwillige Verzicht aller Mitglieder der Genossenschaft - mit Ausnahme der Klägerin - auf eine Minde- rung der Miete stellt, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, keine Gemeinschaftshilfe im Sinne dieser Satzungsbestimmung dar. 17 Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 06.10.2006 - 201 C 194/06 - LG Köln, Entscheidung vom 08.05.2008 - 1 S 387/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 164/08 Verkündet am: 28. Oktober 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus mit Garten stellt eine Wohnflächenab- weichung einen zur Minderung berechtigenden Mangel dar, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten ab- weicht. Eine Anhebung dieses Grenzwerts wegen der mitvermieteten Gartenfläche kommt nicht in Betracht (Fortführung von BGH, Urteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, und VIII ZR 295/03, WuM 2004, 336). BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08 - LG Berlin AG Berlin-Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Rich- ter Dr. Achilles sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 28. April 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als im Hinblick auf einen auf Wohnflächen- abweichung gestützten Bereicherungsanspruch zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Übrigen wird die Revision als unzulässig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren aufgrund des Mietvertrages vom 20. Juni 2003 Mie- ter einer Doppelhaushälfte des Klägers samt zugehörigem Grundstück in B. . In § 1 des Mietvertrages ist unter anderem aufgeführt: "Wohnfläche ca. 145 m²." Die Miete betrug 1.420 € einschließlich einer Vorauszahlung für Nebenkosten in Höhe von 171 €. 1 - 3 - Die Parteien streiten, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeu- tung, über einen von den Beklagten erhobenen Anspruch auf Rückerstattung überzahlter Miete, den die Beklagten damit begründen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte nur 119 m² betrage und somit um mehr als 10 % von der mit ca. 145 m² vereinbarten Wohnfläche abweiche. Mit dem auf eine monatliche Mietminderung um 223,96 € gestützten Erstattungsanspruch haben sie gegen die Klageforderung, die dem Kläger vom Amtsgericht in Höhe von 671,94 € zuerkannt worden ist, aufgerechnet. Mit der Widerklage verlangen sie darüber hinaus Rückzahlung eines Betrages von 4.153,78 € nebst Zinsen, den sie am 5. Oktober 2006 unter Vorbehalt an den Kläger gezahlt haben. Das Amtsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen, der Klage stattge- geben, und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungs- und Widerklagebegeh- ren weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen, soweit für das Revisionsver- fahren noch von Bedeutung, ausgeführt: 4 Ein Anspruch auf Rückzahlung des unter Vorbehalt geleisteten Betrags in der geltend gemachten Höhe von 4.153,78 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB bestehe nicht. Die auf eine Mietminderung gegründete Aufrechnung gegen die Klageforderung gehe ebenfalls ins Leere. 5 - 4 - Zu einer Minderung könne zwar die tatsächliche Abweichung der Woh- nungsgröße von der im Mietvertrag angegebenen Fläche dann führen, wenn es sich um eine erhebliche Abweichung handele, was bei einer Flächenabwei- chung von mehr als 10 % angenommen werde. Auf der Grundlage des einge- holten Sachverständigengutachtens würde die völlige Streichung der Terras- senfläche zu einer Abweichung der tatsächlichen Wohnfläche von der vertrag- lich vereinbarten um 12,68 % und die Berücksichtigung des überdeckten Anteils der Terrasse zu einer Abweichung um 11,02 % führen. Diese Werte stellten sich im konkreten Fall jedoch nicht als Mangel dar. 6 Nach dem Mietvertrag sei den Beklagten nicht nur die Doppelhaushälfte zur Benutzung als Wohnung, sondern ausdrücklich auch das zugehörige Grundstück mit Garten und Wageneinstellplatz vermietet worden. Mithin sei über die Wohnräume hinausgehend eine Grundstücksfläche Teil der Mietkalku- lation geworden mit der Folge, dass das vom Bundesgerichtshof entwickelte Kriterium für die Erheblichkeit der Flächenabweichung von mehr als 10 % nicht ohne weiteres übertragbar sei. Aufgrund der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Grundstücksflächen - wobei der Anteil des Gartens pauschal vorliegend mit 5 % der Miete bewertet werde - sei erst eine Flächenabweichung von mehr als 15 % erheblich, um vom Vorliegen eines Mangels ausgehen zu können. 7 Auch das Dachgeschoss sei als Wohnraum zu berücksichtigen. Dies sei zwar im Sachverständigengutachten nicht schriftlich erläutert. Die Angaben des Sachverständigen, dass der Dachgeschossraum vollständig ausgebaut und belichtet sei und dessen Höhe die Anerkennung als Wohnraum nach der Bau- ordnung von B. rechtfertige, könnten jedoch nur so verstanden werden, dass die erforderliche Raumhöhe von 2,30 m bei mehr als der Hälfte der Grund- fläche vorliege. 8 - 5 - II. 9 Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 10 A. Die Revision ist entsprechend dem aus dem Tenor ersichtlichen Um- fang entgegen der Auffassung der Beklagten nur teilweise zulässig und im Üb- rigen als unzulässig zu verwerfen. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf den Mietminderungsanspruch wegen einer Abweichung der tatsächlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche beschränkt. 1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungs- gründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360 f.; BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, unter B I 1 a; Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, unter II 2; Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1). Allerdings muss sich die Beschränkung eindeutig aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheb- lich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die ein- deutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu se- hen ist (BGHZ aaO, 361 f.) So verhält es sich hier. 11 Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungs- bedürftig hält, ob bei der Vermietung einer Doppelhaushälfte mit Außenfläche erst bei einer Wohnflächenabweichung von mehr als 15 % ein erheblicher Man- gel des Mietobjekts anzunehmen ist. Damit hat es die Revision allein auf den von den Beklagten hilfsweise geltend gemachten Mangel der Wohnflächenab- 12 - 6 - weichung beschränkt. Die weiteren Mängel, die die Beklagten zur Begründung der Mietminderung vorgebracht haben, sind davon nicht erfasst. 13 2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulas- sung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 9. März 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Der auf eine Wohnflächenabwei- chung von mehr als 10 % gestützte Bereicherungsanspruch, mit dem die Be- klagten gegen die dem Kläger zuerkannte Klageforderung von 671,94 € aufge- rechnet haben und auf den sie die Widerklage hilfsweise stützen, stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächli- cher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beur- teilt werden kann und auf den die Beklagten ihre Revision hätten beschränken können (vgl. BGHZ 45, 287, 289). B. Soweit die Revision zulässig ist, hält die Beurteilung des Berufungsge- richts einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begrün- dung kann ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung der unter Vorbehalt gezahlten Miete in Höhe von 4.153,78 € und das Bestehen einer Gegenforde- rung in Höhe der noch in Streit stehenden Klageforderung von 671,94 € nicht verneint werden. 14 Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist nicht auszuschließen, dass die tatsächliche Wohnfläche von der vereinbar- ten Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte um mehr als 10 % abweicht, so dass die Miete entsprechend gemindert und ein Anspruch auf Rückzahlung 15 - 7 - überzahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in der geltend ge- machten Höhe begründet ist. 16 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass ein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Miete gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehen kann, wenn die tatsächliche Wohnfläche von der vertrag- lich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % nach unten abweicht und damit ein zur Minderung berechtigender Mangel im Sinne von § 536 BGB gegeben ist (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268, unter II). 2. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Doppelhaushälfte grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen der Zweiten Berech- nungsverordnung (II. BV) zu ermitteln ist. Nach der Rechtsprechung des Senats bedarf es zur Ermittlung der Kriterien, nach denen die Wohnfläche zu berech- nen ist, der Auslegung, weil insoweit kein einheitliches Verständnis besteht (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 1 und - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b). Soweit nicht die Parteien dem Begriff "Wohnfläche" eine andere Bedeutung beigemessen haben oder ein anderer Berechnungsmo- dus ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender ist, ist davon auszugehen, dass sich die Parteien stillschweigend darauf geeinigt haben, dass die Vorschriften der Wohnflächenverordnung beziehungsweise der §§ 42 bis 44 II. BV anzuwenden sind (Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, aaO, Tz. 13, 17 und vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Mietverträgen, die - wie hier - vor Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung ab- geschlossen worden sind, ist dabei auf die Vorschriften der Zweiten Berech- nungsverordnung abzustellen (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 17). 17 - 8 - Das Berufungsgericht hat in Ermangelung von Anhaltspunkten für ein anderwei- tiges Verständnis der Vertragsparteien oder eines vorrangig anzuwendenden anderen Berechnungsmodus angenommen, dass bei dem am 20. Juni 2003 geschlossenen Mietvertrag von der Geltung der Zweiten Berechnungsverord- nung auszugehen ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden und wird von der Revision auch nicht angegriffen. Ein abweichender Anrechnungsmodus kommt allerdings nach den vom Berufungsgericht wiedergegebenen Ausfüh- rungen des gerichtlich bestellten Gutachters hinsichtlich der Terrassenfläche in Betracht (siehe dazu unten unter 4 b). 3. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht der Auffassung, bei einer Doppelhaushälfte sei - anders als bei einer Wohnung in einem Mehrfamilien- haus - wegen der zusätzlich zur Nutzung vermieteten Garten-Grundstücks- fläche ein Mangel erst dann gegeben, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 15 % unter der vertraglich vereinbarten Wohnfläche liege. 18 Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erheblichkeitsgrenze im In- teresse der Praktikabilität und der Rechtssicherheit bei 10 % anzusetzen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, aaO, unter II). Eine zusätzli- che Toleranzschwelle liefe diesem Interesse zuwider und ist auch bei einem vermieteten Einfamilienhaus sachlich nicht gerechtfertigt. Die Wohnfläche stellt ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung dar. So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der angebo- tenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit verschie- dener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter errechnen zu können (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO, unter II 2 b). Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Mietraum einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus oder in einem Einfamilienhaus wie etwa einer Doppelhaus- hälfte mit Gartenfläche handelt. 19 - 9 - 4. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil. Da die Erheblich- keitsgrenze auch im vorliegenden Fall bei 10 % zu ziehen ist, kommt es darauf an, in welchem Umfang das Dachgeschoss (Atelier) und die Terrassenfläche bei der Ermittlung der Wohnfläche zu berücksichtigen sind. 20 21 a) Hinsichtlich der Anrechnung der Dachgeschossfläche rügt die Revisi- on zu Recht, dass die Berechnung des Sachverständigen - entgegen der Auf- fassung des Berufungsgerichts - nicht mit den Vorgaben der Zweiten Berech- nungsverordnung in Übereinstimmung zu bringen ist. So hat der Sachverstän- dige zwar Raumteile mit einer lichten Höhe von unter einem Meter abgezogen und Raumteile mit einer Höhe zwischen einem Meter und 1,5 Meter zur Hälfte angesetzt, jedoch entgegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 II. BV Raumteile zwischen 1,5 Meter und 2 Meter nicht nur zur Hälfte, sondern voll angesetzt. Das Gutachten des Sachverständigen ist insoweit - entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts - nicht "nachvollziehbar", so dass die darauf fußende Feststellung des Berufungsgerichts zu der auf die Wohnfläche anrechenbaren Fläche des Dach- geschosses rechtsfehlerhaft ist. b) Zudem hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - rechtsfehlerhaft keine abschließenden Feststellungen zur Anrechnung der Ter- rasse auf die Wohnfläche getroffen. Es hat unter Bezugnahme auf das einge- holte Sachverständigengutachten lediglich ermittelt, welche Gesamtwohnfläche sich bei einer vollständigen Streichung der Terrassenfläche oder bei einer Be- rücksichtigung des überdachten Teils ergibt. 22 Nach § 44 Abs. 2 II. BV können die Grundflächen von gedeckten Freisit- zen bis zur Hälfte auf die Wohnfläche angerechnet werden. Eine Terrasse er- füllt diese Anforderungen, wenn sie über einen Sichtschutz verfügt (BVerwGE 52, 178, 182 f.; OLG Nürnberg, NJW-RR 2001, 82, 83; LG Hamburg, WuM 23 - 10 - 1996, 278; Heix in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, Stand April 2009, II. BV § 44 Anm. 6.4; Langenberg, NZM 2003, 177, 178; Isenmann, WuM 2006, 303 f.; Eisenschmid, WuM 2004, 3, 6). Eine Über- deckung oder Überdachung ist dagegen nicht erforderlich, denn mit "gedeckt" ist keine Überdeckung oder Abdeckung, sondern lediglich ein Schutz gegen die Einsichtnahme gemeint, zum Beispiel durch Umfassungswände, Sichtblenden oder Bepflanzung, wobei der Sichtschutz nicht vollständig zu sein braucht (BVerwGE, aaO; Langenberg, aaO; aA LG Rostock, WuM 2006, 247; Dröge, Handbuch der Mietpreisbewertung für Wohn- und Gewerberaum, 3. Aufl., S. 21 f.). Ob die Terrasse in diesem Sinne "gedeckt" ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, sondern nur auf den überdachten Terrassenanteil abgestellt. Auf diese Frage kommt es allerdings nicht an, falls eine hälftige Anrech- nung der Terrassenfläche auch für nicht "gedeckte" Terrassen ortsüblich sein sollte. In diesem Sinne könnte die vom Berufungsgericht wiedergegebene An- gabe des gerichtlich bestellten Gutachters, die Anrechnung der Fläche einer Terrasse mit 50% sei "übliche Praxis", zu verstehen sein. Ob ein solcher, von den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung abweichender An- rechnungsmodus für Terrassenflächen ortsüblich ist, hat das Berufungsgericht jedoch nicht aufgeklärt. 24 III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es der Revision unter- liegt, keinen Bestand haben; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Soweit die Revision die Kostenentscheidung des Berufungsge- richts nur teilweise angegriffen hat, muss eine Beschränkung der Aufhebung des Berufungsurteils im Kostenpunkt ausscheiden, weil nur eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentschei- 25 - 11 - dung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob eine Flächenabweichung besteht, die einen Minderungsanspruch nach den vor- stehenden Ausführungen rechtfertigt. Die Sache ist daher im Umfang der Auf- hebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die weitergehende Revision ist man- gels Zulassung unstatthaft und daher gemäß § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO als un- zulässig zu verwerfen. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 14.05.2007 - 15 C 322/06 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.04.2008 - 67 S 183/07 + 67 S 236/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 200/08 Verkündet am: (VIII ZR 266/08) 8. Juli 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 363, 535, 536; ZPO § 592 Eine Klage auf Zahlung von Miete aus einem Wohnraummietvertrag ist auch dann im Urkundenprozess statthaft, wenn der Mieter, der wegen behaupteter anfänglicher Mängel der Mietsache Minderung geltend macht oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt, die ihm vom Vermieter zum Gebrauch überlassene Wohnung als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen, sofern dies unstreitig ist oder vom Vermieter durch Urkunden be- wiesen werden kann (im Anschluss an Senatsurteile vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04, NJW 2005, 2701, und vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 112/06, NJW 2007, 1061). BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08 - (VIII ZR 266/08) - LG Düsseldorf AG Düsseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Klägerin werden die Urteile der 21. Zivil- kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2008 und vom 11. September 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru- fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit Mai 2004 Mieter einer Wohnung der Klägerin in D. . Nach dem Mietvertrag beträgt die monatliche Nettomiete 453,24 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 100 €. Die Beklagten zahlten von April bis Juni 2006 monatlich jeweils 128,14 €, für die Monate Juli bis Oktober 2006 sowie für den Zeitraum April bis Dezember 2007 zahlten sie nichts. 1 Die Klägerin fordert im Urkundenprozess unter Vorlage des Mietvertra- ges für den Zeitraum von April bis Oktober 2006 3.488,26 € rückständige Miete nebst Zinsen und für den Zeitraum April bis Dezember 2007 85 % der Miete in Höhe von 4.323,25 € nebst Zinsen. Die Beklagten sind der Ansicht, die Klage 2 - 3 - sei im Urkundenprozess unstatthaft, weil der Anspruch der Klägerin auf Miet- zahlung durch Minderung wegen verschiedener Mängel der Mietsache, die teil- weise bereits bei Einzug der Beklagten vorgelegen hätten, erloschen sei. Au- ßerdem erheben sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrages. 3 Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Vorbehalt ihrer Rechte im Nachverfahren hinsichtlich der Klage auf Zahlung von 3.488,26 € antragsge- mäß und hinsichtlich der Klage auf Zahlung von 4.323,25 € in Höhe von 3.615,16 € nebst Zinsen unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt. Auf die Berufungen der Beklagten hat das Landgericht die Vorbehaltsurteile abgeändert und die Klagen als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen erstrebt die Klägerin die Wieder- herstellung der erstinstanzlichen Urteile. Der Senat hat die beiden Revisions- verfahren zur gemeinsamen Entscheidung miteinander verbunden. Entscheidungsgründe: Die Revisionen haben Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidungen im Wesentlichen ausgeführt: 5 Die Klage sei im Urkundenprozess gemäß § 592 ZPO nicht statthaft. Denn die Klägerin habe keinen im Urkundenverfahren zulässigen Beweis für die Mängelfreiheit der Mietsache bei Übergabe angetreten. 6 Zwar könnten grundsätzlich Ansprüche auf Miete auch dann im Urkun- denprozess geltend gemacht werden, wenn der Mieter sich mit behaupteten Mängeln verteidige und die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 7 - 4 - BGB erhebe, sofern der Mieter die Wohnung unstreitig in vertragsgemäßem Zustand erhalten habe und der Mangel erst nachträglich eingetreten sei. Vorlie- gend hätten die Beklagten jedoch - neben nachträglich eingetretenen Mängeln - im Rahmen der Einrede des nicht erfüllten Vertrages geltend gemacht, die Elektroinstallation der Wohnung habe bei ihrem Einzug nicht den vertraglichen Absprachen und dem vertragsgemäßen Zustand entsprochen, weil die Stromin- stallation veraltet und damit mangelhaft gewesen sei. Insoweit treffe die Kläge- rin die Darlegungs- und Beweislast, dass die Mietsache mangelfrei übergeben worden sei oder der behauptete Mangel im streitgegenständlichen Zeitraum bereits behoben worden sei. II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der gegebenen Begründung kann die Statthaftigkeit einer Klage auf Zahlung rückständiger Miete im Urkundenprozess gemäß § 592 ZPO nicht verneint wer- den. Das Berufungsgericht geht zu Unrecht davon aus, die mangelfreie Über- gabe der Mietsache sei als anspruchsbegründende Tatsache von der Klägerin durch Urkunden zu beweisen. 8 1. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, steht der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht entgegen, dass der beklagte Mieter wegen behaupteter Mängel der Miet- sache Minderung geltend macht (Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04, NJW 2005, 2701, unter II 2 b; BGH, Beschluss vom 10. März 1999 - XII ZR 321/97, NJW 1999, 1408, unter II) oder dass der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gemäß § 320 BGB darauf stützt, ein Mangel sei nachträglich eingetreten, sofern der Mieter die Wohnung unstreitig in vertrags- gemäßem Zustand erhalten hat (Senatsurteil vom 20. Dezember 2006 - VIII ZR 112/06, NJW 2007, 1061, Tz. 9 ff.). Offengelassen hat der Senat dabei, ob dies auch dann gelte, wenn der Mieter die Einrede des nicht erfüllten Vertrages dar- 9 - 5 - auf stützt, er habe die Sache überhaupt nicht erhalten oder - wie hier - sie sei von Anfang an mit Mängeln behaftet gewesen (Senat, aaO, Tz. 12). 10 2. Der Senat entscheidet diese Frage nunmehr dahin, dass die Klage auch dann gemäß § 592 ZPO im Urkundenprozess statthaft ist, wenn der Mie- ter, der wegen behaupteter anfänglicher Mängel der Mietsache Minderung gel- tend macht oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt, die ihm vom Vermieter zum Gebrauch überlassene Wohnung als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen. Zwar muss nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen der Vermieter be- weisen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in ver- tragsgemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat. Demgegenüber trägt nach Überlassung der Mietsache gemäß § 363 BGB grundsätzlich der Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (BGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04, NJW 2007, 2394, Tz. 23 f. m.w.N.; Senatsurteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328, unter II 2 b). Die Vorschrift des § 363 BGB führt zu einer Beweislastumkehr (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 363 Rdnr. 3). Ihr liegt zugrunde, dass demjenigen, der eine Leistung als Erfüllung annimmt, die Beweislast obliegt, wenn er die Leistung später nicht mehr als die geschuldete gelten lassen will (Flatow, DWW 2008, 88, 91). 11 Demzufolge ist die Klage des Vermieters im Urkundenprozess statthaft, wenn entweder unstreitig ist, dass der Mieter die Mietsache als Erfüllung ange- nommen hat, oder wenn der Vermieter ein solches Verhalten des Mieters durch Urkunden - etwa ein Übergabeprotokoll oder Kontoauszüge, aus denen sich ergibt, dass der Mieter zunächst die ungeminderte Miete gezahlt hat - beweisen kann. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 12 - 6 - III. 13 Nach alldem können die Urteile des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; sie sind daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es, wie vorstehend ausgeführt, weiterer Feststel- lungen bedarf. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Entscheidung vom 09.03.2007 - 30 C 15434/06 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2008 - 21 S 177/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 300/08 Verkündet am: 23. September 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, § 536 Abs. 1 a) Mietvertragliche Abreden zur Beschaffenheit der Mietsache können auch konklu- dent in der Weise getroffen werden, dass der Mieter dem Vermieter bestimmte An- forderungen an die Mietsache zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt. Eine ein- seitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt dafür jedoch selbst dann noch nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist vielmehr, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert. b) Ein Mieter kann nicht ohne Weiteres erwarten, dass der Vermieter Veränderungen am Gebäude, die durch die Nutzungsbedürfnisse anderer Mieter erforderlich wer- den, unterlässt, wenn dies zwar zu einer Steigerung der Geräuschimmissionen führt, die Belastung aber auch nach der Veränderung noch den technischen Nor- men genügt, deren Einhaltung der Vermieter schuldet. BGH, Urteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08 - LG Nürnberg-Fürth AG Nürnberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28. Oktober 2008 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklag- ten erkannt worden ist. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Nürn- berg vom 2. April 2008 wird zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger sind seit 1972 Mieter einer Wohnung der Beklagten, die sich im 4. Obergeschoss eines in der Innenstadt von Nürnberg gelegenen Wohn- und Geschäftshauses befindet. In der Vertragsurkunde sind - unter Streichung der im Formular enthaltenen Eintragungen für Nebenräume und eine Mitbenut- zung von Gemeinschaftseinrichtungen - folgende Wohnräume zur Benutzung als Wohnung vermietet eingetragen: "3 Zimmer, 1 Küche, 1 Flur, 1 Bad … 1 Kammer" 1 - 3 - An der straßenabgewandten Seite der Wohnung befindet sich ein vier mal vier Meter großer, allseits umschlossener Lichthof, auf den die Flur-, Bad- und Küchenfenster der Wohnung hinausgehen. Vom Flur aus führt eine Tür auf eine in einer Grundrisszeichnung als Plattform bezeichnete Fläche ins Freie, die zum Lichthof ein Geländer aufweist. Im Erdgeschoss des Hauses wurde seinerzeit eine Bankfiliale betrieben. Seit dem Frühjahr 2000 ist das Erdgeschoss an die N. GmbH & Co KG (im Folgenden: N. ) zum Betrieb eines Fischrestaurants vermietet. Zu die- sem Zweck ließ N. eine Kühlungs- und Lüftungsanlage errichten, deren Zu- und Abluftkamine durch den Lichthof nach oben auf eine Höhe über Dach geführt wurden. Die Kläger, die durch die werktags in der Zeit von 7:30 Uhr bis nach 20:30 Uhr verursachten Abluftgeräusche die Gebrauchstauglichkeit ihrer Wohnung sowie insbesondere die Nutzung der Plattform als Dachterrasse als erheblich beeinträchtigt sehen, haben von der Beklagten verlangt, einen Betrieb der Abluftanlage an Werktagen vor 9:00 Uhr und nach 20:00 Uhr (samstags schon nach 16:00 Uhr) zu unterlassen sowie dafür Sorge zu tragen, dass N. dies unterlässt, und die Feststellung eines Rechts zur Mietminderung um 20% begehrt, wenn die Abluftanlagen mehrfach im Monat außerhalb der ge- nannten Zeiten laufen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Beru- fungsgericht hat unter teilweiser Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils und Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Kläger die Beklagte verurteilt, dafür Sorge zu tragen, dass die Be- und Entlüftungsanlagen zu den genannten Zeiten nicht betrieben werden, und in eingeschränktem Umfang ein Minde- rungsrecht der Kläger festgestellt. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Die Rechte und Pflichten von Mieter und Vermieter ergäben sich in erster Linie durch Auslegung des Mietvertrages. Sofern zu bestimmten Punkten keine ausdrücklichen Regelungen getroffen seien, ergebe sich dies aus dem mut- maßlichen Willen und durch ergänzende Auslegung des Vertragsinhalts. Dabei komme den Umständen, die bei Vertragsschluss vorgelegen hätten und für die Mietparteien erkennbar gewesen sein, maßgebliche Bedeutung zu. Insbeson- dere könne jede Partei erwarten, dass der Zustand, den sie bei Unterzeichnung des Mietvertrages vorgefunden habe, sich - auch über längere Zeiträume - nicht im Wesentlichen zu ihrem Nachteil verändern werde. Technische Regelwerke hätten jeweils nur insofern Bedeutung, als der Mieter bei Fehlen anderslauten- der Absprachen davon ausgehen könne, dass das hierin zum Zeitpunkt der Anmietung angegebene Maß eingehalten sei; spätere Änderungen hätten auf den Umfang der mietvertraglichen Rechte und Pflichten keinen Einfluss. Dem- entsprechend hätten die gegenwärtigen Lärmgrenzwerte für sich genommen keine Bedeutung für die Frage, ob die Beklagte ihre mietvertraglichen Pflichten gegenüber den Klägern gewahrt habe. Sie legten nur ein generelles Mindestni- veau fest, dem die von den Vertragsparteien getroffenen Abreden dazu, was erlaubt sein sollte, vorgingen. Vorliegend schulde die Beklagte den Klägern ein Lärmniveau, das nicht über gelegentlichen Störgeräuschen geringen Umfangs liege. Die Kläger hätten 4 5 6 7 - 5 - nach dem Bild, das sich ihnen bei Anmietung mit der seinerzeit im Erdgeschoss befindlichen Bankfiliale geboten hätte, nicht davon ausgehen können, dass nennenswerte Störgeräusche aus dem Lichthof über geöffnete Fenster in ihre Wohnung sowie auf die Plattform dringen würden. Hinsichtlich der Plattform müsse nach dem Inhalt der konkludenten mietvertraglichen Abreden eine Nut- zung als Dachterrasse möglich sein. Auch wenn eine solche Nutzung im Miet- vertrag nicht unmittelbar vorgesehen sei, habe sie sich nach Lage der Dinge für einen Mieter angeboten. Die Kläger hätten deshalb diese Nutzung aufnehmen dürfen und könnten nunmehr verlangen, dass ihnen diese Nutzungsmöglichkeit erhalten bleibe. Von den Entlüftungsanlagen gehe ein Dauergeräusch aus, das mit einem ganz erheblichen Störungscharakter verbunden sei, da es sowohl beim Aufent- halt auf der Terrasse als auch in den unmittelbar angrenzenden Räumen bei geöffneten Fenstern wahrnehmbar sei. Auch wenn die Grenzwerte der TA Lärm für den Innenraum nicht überschritten würden, sei der bei geöffnetem Fenster gemessene Geräuschpegel, der der Lautstärke bei einer Unterhaltung entspre- che, keinesfalls unerheblich und als Dauergeräusch nicht hinnehmbar. Dies gelte erst recht für den auf der Terrasse gemessenen Wert. Die Kläger könnten beanspruchen, dass zu den von ihnen genannten Zeiten keine Störgeräusche stattfinden. Auch wenn diese außerhalb der üblichen Hauptbetriebs- und -geschäftszeiten liegenden Zeiten nicht den "Ruhezeiten" zuzuordnen sein, lie- ßen sie jedenfalls ein gewisses Schonungsbedürfnis erkennen. Allerdings schulde die Beklagte, die das Geschäft nicht selbst betreibe, den Klägern ledig- lich, auf ihre Mieterin N. einzuwirken, damit diese den Betrieb der stören- den Anlagen unterlässt. Dass sie nach dem Inhalt des mit N. geschlosse- nen Mietvertrages rechtlich nicht in der Lage sei, die Einhaltung der genannten Zeiten durchzusetzen, führe noch nicht zur Unmöglichkeit. Selbst dann, wenn rechtliche Ansprüche nicht bestünden, sei der Beklagten eine Erreichung des 8 - 6 - geschuldeten Erfolgs durch Einwirkung auf N. , etwa durch Nachverhand- lungen, entsprechende Geldleistungen oder sonstiges Entgegenkommen, mög- lich. Die Frage, welche Maßnahmen für die Beklagte zumutbar seien, stelle sich erst im Rahmen der Zwangsvollstreckung, wenn bei einer Zwangsgeldfestset- zung zu prüfen sei, ob sie alles Gebotene unternommen habe, um ihren Mieter N. zu einer Einstellung des störenden Anlagenbetriebs zu bewegen. Aus dem in den störenden Geräuschen liegenden Mangel der Mietsache ergebe sich des Weiteren ein Recht der Kläger zur Minderung der Miete. Die Minderung sei jedoch geringer als verlangt anzusetzen, da der Lärm zwar stö- rend sei, aber nicht jede Wohnnutzung vereitele und bei geschlossenen Fens- tern oder in den zur Straßenseite gelegenen Räumen gar nicht oder nur ganz gering zu vernehmen sei. Allerdings sei eine um das Doppelte höhere Minde- rung anzusetzen, wenn die Ruhezeiten vom Lärm betroffen seien. II. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung im ent- scheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von einer konkludenten mietvertraglichen Abrede der Parteien zur Nutzung der Plattform als Dachterrasse ausgegangen und hat dadurch das Maß an Geräuschimmissi- onen unzutreffend beurteilt, das die Kläger bei Benutzung dieser Plattform als noch vertragsgemäß hinzunehmen haben. Ebenso ist das Berufungsgericht von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen, soweit es angenommen hat, dass die vom Betrieb der Zu- und Abluftanlage ausgehenden Geräuschimmis- sionen bei den drei zum Lichthof gelegenen Räumen der vermieteten Wohnung (Küche, Flur und Bad) zu einem Mangel geführt hätten. 1. Ein Mangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt oder mindert und deshalb dem Mieter sowohl ein Recht zur 9 10 11 - 7 - Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbesei- tigung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) gewährt, ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vo- rausgesetzten Zustand. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der Mietvertragsparteien (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218, unter II 1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441, Tz. 9). Soweit Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, wird der zum vertragsgemäßen Gebrauch geeignete Zustand durch den vereinbarten Nutzungszweck - hier die Nutzung als Wohnung - be- stimmt. Der Mieter einer Wohnung kann nach der allgemeinen Verkehrsan- schauung erwarten, dass die von ihm angemieteten Räume einen Wohnstan- dard aufweisen, der bei vergleichbaren Wohnungen üblich ist. Dabei sind ins- besondere das Alter, die Ausstattung und die Art des Gebäudes, aber auch die Höhe der Miete und eine eventuelle Ortssitte zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, WuM 2004, 527, unter II A 1 b bb). Gibt es zu bestimmten Anforderungen technische Normen, ist jedenfalls deren Einhal- tung geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteile vom 6. Oktober 2004, aaO; vom 17. Juni 2009, aaO, Tz. 10). 2. Das Berufungsgericht hat aus dem bei Anmietung der Wohnung vor- gefundenen Zustand an Geräuschimmissionen im Bereich des Lichthofs sowie der Nutzbarkeit der Plattform als Dachterrasse, auch wenn eine solche Nutzung im Mietvertrag nicht unmittelbar vorgesehen gewesen sei, auf eine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung dahin geschlossen, dass die Beklagte ein Lärmni- veau schulde, das nicht über gelegentlichen Störgeräuschen geringen Umfangs liege. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Zwar ist die tatrichterliche Auslegung einer - auch konkludenten - Individualerklärung revisionsrechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln, aner- 12 - 8 - kannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Verfahrensvorschriften ver- letzt worden sind (Senatsurteile vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, WM 2005, 1895, unter II 2 a; vom 4. Juni 2008 - VIII ZR 292/07, WuM 2008, 497, Tz. 10; vom 11. November 2008 - VIII ZR 265/07, WM 2009, 911, Tz. 10). Das ist hier indessen der Fall. a) Die Mietvertragsurkunde trifft, worauf die Revision zutreffend hinweist, zu der im Bereich des Lichthofs gelegenen Plattform keine Aussage. Sie er- wähnt sie noch nicht einmal als mitvermietete Räumlichkeit. Zwar gelten bei einer Raummiete die zu den Mieträumen gehörenden Nebengelasse grundsätz- lich ohne zusätzliches Entgelt als mitvermietet (Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., § 535 Rdnr. 28). Das gilt auch für Außenflächen, die (allein) von der vermiete- ten Wohnung aus betreten werden können und deshalb nur für eine alleinige Benutzung durch den Mieter in Betracht kommen (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 535 Rdnr. 16; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rdnr. 25; AG Eschweiler, WuM 1994, 427). Jedoch ist der außerhalb der Wohnung gelegenen Plattform kein bestimmter Nutzungszweck beigemessen worden. Er erschließt sich auch nicht von selbst. Abgesehen da- von, dass ein Mieter nicht ohne Weiteres erwarten kann, eine bestimmte Wohnnutzung wie die Terrassennutzung auf eine nicht als (Außen-) Wohnflä- che mitvermietete Nebenfläche dauerhaft ausweiten zu können, die auch eine andere sinnvolle Nutzung etwa als Trocken- oder Abstellfläche zulässt, ist hier zusätzlich die Lage der Plattform oberhalb eines im Inneren eines Wohn- und Geschäftshauses gelegenen Lichthofs zu berücksichtigen. Derartigen Lichthö- fen kommt nicht selten die Funktion zu, straßenseitig unzulässige oder sonst aus nachvollziehbaren Gründen unerwünschte haustechnische Anlagen ein- schließlich ihrer lüftungstechnischen Ver- und Entsorgungsleitungen entspre- chend den Nutzungserfordernissen der jeweiligen Mitmieter aufzunehmen, so dass dieser Zweck die Nutzungsmöglichkeiten etwaiger Nebenflächen anderer 13 - 9 - Mieter im Bereich des Lichthofs - vorbehaltlich abweichender Abreden - mitbe- stimmt. b) Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht getroffe- nen Feststellungen eine konkludente Abrede der Parteien nicht tragen, nach der die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern die Plattform als Dachterrasse zur Verfügung zu stellen und ihnen während der Mietzeit diese Nutzungsmöglich- keit zu erhalten. Zwar können mietvertragliche Abreden auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten getroffen werden (Senatsbeschluss vom 2. November 2005 - VIII ZR 52/05, WuM 2005, 774). Insbesondere kann eine solche Abrede dadurch getroffen werden, dass in einer Beschreibung des Miet- objekts zugleich eine Aussage über seinen Charakter und damit eine diesem Charakter entsprechende Beschaffenheit enthalten ist (Senatsbeschluss vom 28. November 2007 - VIII ZR 106/07, ZMR 2008, 116, Tz. 2). Hier enthält die Vertragsurkunde zur Plattform und ihrer Nutzung jedoch keine Aussage. Dass dahingehend mündliche Absprachen erfolgt sind, ist ebenfalls nicht festgestellt; hierzu ergibt sich auch aus dem Sachvortrag der Parteien kein Anhalt. Ebenso wenig reicht es zur Annahme einer konkludent getroffenen Beschaffenheitsver- einbarung aus, dass die Plattform zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von der Wohnung aus betreten werden konnte und neben anderen Nutzungsmöglich- keiten auch Platz zum Sitzen, Liegen und Ruhen bot. Zwar kann die für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderliche Willensübereinstimmung auch kon- kludent in der Weise erzielt werden, dass der Mieter dem Vermieter bestimmte Anforderungen an die Mietsache zur Kenntnis bringt und dieser zustimmt. Eine einseitig gebliebene Vorstellung des Mieters genügt dafür jedoch selbst dann noch nicht, wenn sie dem Vermieter bekannt ist. Erforderlich ist vielmehr weiter, dass der Vermieter darauf in irgendeiner Form zustimmend reagiert (vgl. Se- natsurteil vom 20. Mai 2009 - VIII ZR 191/07, NJW 2009, 2807, Tz. 9). Anhalts- punkte für eine solche Zustimmung ergeben sich weder aus den vom Beru- 14 - 10 - fungsgericht getroffenen Feststellungen noch aus den sonstigen Umständen. Insbesondere kommt dem vom Berufungsgericht ergänzend angesprochenen Umstand, dass ein Geländer mit stabiler Brüstung vorhanden ist, keine Bedeu- tung zu, weil dessen Fehlen bereits aus bauordnungsrechtlichen Gründen jed- wedem Betreten der Plattform und damit zugleich jeder anderen Nutzungsmög- lichkeit entgegen gestanden hätte. 3. Auch sonst führen die von den Zu- und Abluftleitungen ausgehenden Geräuschimmissionen nicht zu einem Mangel der Mietsache. Zwar schuldet die Beklagte trotz Fehlens einer Abrede der Parteien zum Maß einer Immissionsbe- lastung der zum Lichthof hin gelegenen Räumlichkeiten jedenfalls die Einhal- tung der maßgeblichen technischen Normen. Die einschlägigen Immissions- richtwerte gemäß Abschnitt 6 der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm vom 26. August 1998 (GMBl. Nr. 26, S. 503, im Folgenden: TA Lärm), die bei den hier maßgeblichen Richtwerten für Immissionsorte außerhalb von Ge- bäuden keine Änderung gegenüber den entsprechenden Werten der Techni- schen Anleitung zum Schutz gegen Lärm vom 16. Juli 1968 (Beil. BAnz. Nr. 137) erfahren haben, werden jedoch nach den Feststellungen des Beru- fungsgerichts in keinem Fall überschritten. Soweit das Berufungsgericht der Auffassung ist, der gemessene Ge- räuschpegel sei wegen seiner Dauerhaftigkeit in den angrenzenden Zimmern bei geöffnetem Fenster und erst recht auf der Terrasse für den Mieter gleich- wohl nicht hinnehmbar, ist diese tatrichterliche Würdigung von Rechtsfehlern beeinflusst. Eine Benutzung der Plattform als Dachterrasse hat wegen Fehlens einer dahingehenden Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien (dazu vorste- hend unter II 2 b) für die Annahme eines Mangels der Mietsache außer Betracht zu bleiben; dafür, dass sonst in Betracht kommende Nutzungsmöglichkeiten dieser Nebenfläche in einer ins Gewicht fallenden Weise beeinträchtigt sind, 15 16 - 11 - besteht kein Anhalt. Ebenso wenig berücksichtigt das Berufungsgericht, wenn es meint, die Kläger müssten sich nicht darauf verweisen lassen, die Fenster zum Innenhof aus Gründen des Schallschutzes permanent geschlossen zu hal- ten, dass zum einen die gemessenen Werte die Grenzwerte der TA Lärm nicht überschreiten und schon deshalb kein Erfordernis besteht, die betreffenden Fenster ständig geschlossen zu halten, und dass es sich zum anderen bei den zum Lichthof gelegenen Räumlichkeiten mit Küche, Flur und Bad ausschließlich um Funktionsräume handelt, bei denen in Bezug auf die Hinnehmbarkeit von Geräuschimmissionen nicht so hohe Anforderungen zu stellen sind wie bei Wohn- und Schlafräumen. Es kommt hinzu, dass ein Mieter bei Fehlen gegenteiliger Abreden nicht ohne Weiteres erwarten kann, dass der Vermieter Veränderungen, die durch die Nutzungsbedürfnisse anderer Mieter erforderlich werden, unterlässt, wenn dadurch die Geräuschimmissionen zwar steigen, die Belastung aber - wie hier - auch nach der Veränderung noch den technischen Normen genügt, deren Ein- haltung vom Vermieter geschuldet ist. Weist das Gebäude im Zeitpunkt der Be- gründung des Mietverhältnisses tatsächlich einen Immissionsstandard auf, der besser ist als der, den der Mieter nach den maßgeblichen technischen Normen vom Vermieter verlangen kann, kann der Mieter im allgemeinen nicht davon ausgehen, dass der Vermieter ihm gegenüber dafür einstehen will, dass dieser Zustand während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses erhalten bleibt. Mangels konkreter - auch hier nicht ersichtlicher - Anhaltspunkte für die Über- nahme einer dahingehenden Verpflichtung durch den Vermieter kann der Mieter vielmehr sowohl zu Beginn des Mietverhältnisses als auch in seinem weiteren Verlauf nur erwarten, dass die für die Belastung mit Geräuschimmissionen ein- schlägigen Vorgaben der TA Lärm eingehalten werden (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009, aaO, Tz. 13). 17 - 12 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit der Klage stattgegeben worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit hiernach zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sa- che selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des klageabweisenden amtsgerichtlichen Urteils durch Zurückweisung der Be- rufung. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Nürnberg, Entscheidung vom 02.04.2008 - 27 C 8716/07 - LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 28.10.2008 - 7 S 4016/08 - 18

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 171/03 Verkündet am: 4. Februar 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 61 des Landgerichts Berlin vom 27. März 2003 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten von der Klägerin gemäß Mietvertrag vom 14./25. November 1996 eine Zwei-Zimmer-Dachgeschoßwohnung in B. . Ab Dezember 1998 minderten die Beklagten unter Hinweis auf angebliche Mängel die Miete um 30 %. Mit Schreiben vom 30. März 2001 kündigte die Klä- gerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges fristlos. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Räumung der Woh- nung sowie auf Zahlung rückständiger Miete und Nebenkosten für die Zeit von Dezember 1998 bis einschließlich März 2001 in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage hinsichtlich des Räumungsantrags sowie des Antrags auf Mietzinszahlungen in Höhe von 13.663,20 DM nebst Zinsen - 3 - stattgegeben; hinsichtlich der Nebenkostennachforderungen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Zahlungs- klage abgewiesen, soweit die Beklagten zur Zahlung von mehr als 6.330,71 (= 12.381,80 DM) nebst Zinsen verurteilt worden sind. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Be- klagten ihr Ziel einer vollständigen Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Inter- esse - ausgeführt: Der Mietzins sei wegen mangelhafter Fenster um 5 % ab Februar 1999 gemindert. Weitere Minderungsrechte bestünden nicht. Der Vortrag der Be- klagten zur angeblich mangelhaften Beheizung der Wohnung sei unsubstantiiert und ermögliche weder eine Beweisaufnahme noch die Bemessung einer Minde- rung. Die angeblich mangelhafte Isolierung des Dachgeschosses berechtige die Beklagten nicht zur Minderung, da nicht dargelegt sei, in welcher Weise sich dies konkret auf den vertragsgemäßen Gebrauch ausgewirkt habe. Der Mietzinsanspruch sei auch nicht verwirkt oder in umgekehrter Analo- gie zu § 539 BGB a.F. erloschen. Für Verwirkung fehle es an dem sogenannten Umstandsmoment. Die Beklagten beriefen sich allein auf den Zeitablauf. Dieser könne jedoch ohne weitere Umstände nicht das berechtigte Vertrauen der Be- - 4 - klagten begründen, vor Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr in Anspruch ge- nommen zu werden. Eine umgekehrte Analogie zu § 539 BGB a.F. scheide aus, da es an ei- ner Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehle. § 539 BGB a.F. regele die Hin- nahme der Mietsache als vertragsgemäß, die der Mieter - "in einfacher Analogie zu § 539 BGB a.F." - dadurch dokumentieren könne, daß er den Mietzins trotz eines im laufenden Mietverhältnis entstehenden Mangels vorbehaltlos weiterhin vollständig zahle. Ein entsprechender Erklärungswert, einen in zu geringer Hö- he gezahlten Mietzins als vertragsgemäß hinzunehmen, könne dem vorbehalt- losen Erbringen der Vermieterleistung nicht beigemessen werden, weil der Vermieter bei seiner Leistung nicht die Möglichkeit habe, den Leistungsumfang zu reduzieren. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand, so daß die Revision zurückzuweisen ist. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Verwirkung des Miet- zinsanspruchs der Klägerin verneint. Die Verwirkung einer Forderung setzt vor- aus, daß zum Ablauf einer gewissen Zeit (Zeitmoment) besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrau- en des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (st. Rechtspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824 unter II 1 m.w.Nachw.). Ein solcher Ver- trauenstatbestand ist hier, wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, schon deshalb nicht gegeben, weil die Klägerin sowohl mit Schreiben vom 22. Dezember 1998 wie mit Schreiben vom 2. Februar 2000 den von den Beklagten vorgenommenen Mietminderungen widersprochen hat. Die Beklag- - 5 - ten konnten daher nicht davon ausgehen, daß die Klägerin auf ihren restlichen Mietzinsforderungen nicht mehr bestehen werde. Wenn die Klägerin ihre An- sprüche erst mit Mahnbescheiden vom 14. November 2000 gerichtlich geltend gemacht hat, begründete der eingetretene Zeitablauf daher noch nicht den Verwirkungstatbestand (vgl. BGHZ 91, 62, 71 m.w.Nachw.; Senat, Urteil vom 29. Februar 1984 - VIII ZR 310/82, WM 1984, 818 unter 2 b und c; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rdnr. 532). 2. Eine umgekehrt analoge Anwendung des § 539 BGB a.F. scheidet entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls aus. Zwar wird in der Rechtsprechung vereinzelt die Ansicht vertreten, daß der Vermieter nach längerer widerspruchsloser Hinnahme einer Mietzinsminde- rung seinen Anspruch auf den restlichen Mietbetrag verliert (vgl. OLG Hamburg ZMR 1999, 328; LG Hamburg WuM 1994, 608; offengelassen in BGH, Urteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01, NJW-RR 2003, 727 unter 2 c; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 536 Rdnr. 33; a.A. Kraemer in: Bub/Treier, Hand- buch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III B Rdnr. 1367, Schmidt- Futterer/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 548 Rdnr. 130; Wiechert ZMR 2000, 65, 68). Diese Frage, wegen der das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben, weil die Klägerin, wie zuvor ausgeführt, den Mietzinsminderungen der Beklagten mit ihren Schreiben vom 22. Dezember 1998 und vom 2. Februar 2000 ausdrücklich widersprochen hat. Eine vorbehaltlose Hinnahme der geleisteten Mietzinszahlungen der Beklagten durch die Klägerin liegt daher nicht vor, so daß ein Vertrauenstatbestand zu- gunsten der Beklagten nicht gegeben ist. - 6 - 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision schließlich dagegen, daß das Berufungsgericht eine Mietminderung erst für die Zeit ab Februar 1999 als be- rechtigt angesehen hat. Die dagegen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit abgese- hen (§ 564 ZPO). 4. Mit Rücksicht auf den festgestellten Mietrückstand war die Klägerin daher zur fristlosen Kündigung am 30. März 2001 berechtigt (§ 554 Abs. 1 Nr. 2 BGB a.F.), so daß auch der Räumungsanspruch gerechtfertigt ist. Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 271/07 Verkündet am: 28. Mai 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 536a, 538 a) Einen im Laufe des Mietverhältnisses auftretenden Mangel der Mietsache hat der Vermieter auch dann auf seine Kosten zu beseitigen, wenn die Mangelursache zwar der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist, der Mieter den Mangel aber nicht zu vertreten hat, weil er die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs nicht ü- berschritten hat. b) Ist der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels der Mietsache in Verzug, kann der Mieter den Mangel selbst beseitigen (lassen) und zu diesem Zweck vom Vermieter einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Besei- tigungskosten verlangen. BGH, Urteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07 - LG Berlin AG Berlin-Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 14. September 2007 wird zurückge- wiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten in B. . Sie verlangt Vorschuss für die Beseitigung von in der Woh- nung aufgetretenen Schwarzstaubablagerungen ("Fogging"). Die Ablagerungen traten zunächst Anfang Dezember 2002 in geringem Umfang in Küche, Bad und den Zimmern der Wohnung auf und verbreiteten sich bis Februar 2003 auf sämtliche Decken und Wände der Wohnung. 1 Die Klägerin forderte die Beklagten im April 2003 erfolglos zur Beseiti- gung der Schwarzverfärbungen auf; ebenso erfolglos verlangte sie mit Schrei- ben vom 7. Mai 2003 die Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Besei- 2 - 3 - tigung der Verfärbungen. Der geltend gemachte Betrag von 5.423 € entspricht dem Kostenvoranschlag eines Fachbetriebes. 3 Da die Beklagten keine Zahlung leisteten, hat die Klägerin diesen Betrag mit ihrer Klage geltend gemacht. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge- rin hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Be- rufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederher- stellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2007, 1487) hat ausgeführt: 6 Die Klägerin sei berechtigt, den geltend gemachten Betrag als Vorschuss zur Beseitigung eines Mangels zu fordern. Die aufgetretenen Schwarzverfär- bungen seien ein Mangel der Mietwohnung. Ursache dieses Mangels in Form der Schwarzstaubablagerungen sei ein Zusammenwirken von Emissionen aus Wandfarbe und Teppichboden und einer Absenkung der Bauteiloberflächen- temperatur während des im Winter vorgenommenen Fensterputzens und dem zusätzlichen Eintrag flüchtiger organischer Stoffe während des Fensterputzens. Damit liege die Ursache der "Fogging-Erscheinungen" nicht im Gefahrenbereich der Beklagten begründet, sondern stamme aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin, die Wandfarbe und Teppich in die Wohnung eingebracht und die Rei- nigung der Fenster veranlasst habe. Dennoch habe die Klägerin den Mangel 7 - 4 - nicht zu vertreten, weil sie die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache nicht überschritten habe. Liege - wie hier - ein Mangel der Mietsache vor, sei der Vermieter, unabhängig von einem etwaigen Verschulden auf seiner Seite, verpflichtet, den vertragsgemäßen Zustand wiederherzustellen. II. 8 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zuerkannt (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB; BGHZ 56, 136, 141). 1. Rechtsfehlerfrei und insoweit von der Revision nicht beanstandet sieht das Berufungsgericht in den Schwarzstaubablagerungen, die nach den tatrich- terlichen Feststellungen im Dezember 2002 plötzlich auftraten und sich bis Feb- ruar 2003 über sämtliche Decken und Wände der Mietwohnung der Klägerin ausbreiteten, einen Mangel der Mietsache i.S. des § 536 BGB. Dessen Beseiti- gung schulden die Beklagten als Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in ihrem eigenen oder im Gefahren- bereich der Klägerin zu suchen ist. Anders wäre das, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, nur dann, wenn die Klägerin die Entstehung des Mangels zu vertreten hätte. Das ist, wie auch die Revision nicht in Abrede stellt, hier nicht der Fall, weil die nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Sach- verständigengutachten in Frage kommenden Maßnahmen der Klägerin - die Ausstattung der Wohnung mit einem handelsüblichen Teppichboden, das Strei- chen der Wände mit handelsüblicher Farbe und das Reinigen der Fenster im Winter - sich als vertragsgemäßer Gebrauch der Mietwohnung darstellen, des- sen Folgen der Mieter gemäß § 538 BGB nicht zu vertreten hat. Aus dem Be- schluss des Senats vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04 (NJW 2006, 1061) 9 - 5 - ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Senat ausgeführt, die Voraussetzungen für einen vom Mieter geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB gegen den Vermieter wegen "Foggings" seien einschließlich des Verschuldens des Vermieters vom Mieter darzulegen und zu beweisen. Insoweit gelte nur dann etwas anderes, wenn feststehe, dass die Schadensur- sache im Herrschafts- und Einflussbereich des Vermieters gesetzt worden sei. Im vorliegenden Streitfall ist indessen nicht über einen Anspruch auf Schadens- ersatz wegen eines Mangels der Mietsache nach § 536a Abs. 1 BGB zu ent- scheiden, sondern allein über einen Anspruch auf Beseitigung eines Mangels. Dieser Herstellungsanspruch besteht unabhängig davon, ob der Mieter Minde- rung geltend machen oder Schadensersatz verlangen kann (vgl. etwa Kin- ne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl. § 535 Rdnr. 75). 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf die Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs (Urteil vom 10. Januar 1962 - VIII ZR 199/60, WM 1962, 271 f.), wonach ein Mangelbeseitigungsanspruch des Mieters ausscheidet, wenn der Mangel darauf beruht, dass der Vermieter auf Wunsch des Mieters eine Veränderung der Mietsache durchgeführt hat und sich hieraus eine Beein- trächtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs ergibt. Die Revision meint, glei- ches müsse dann gelten, wenn der Mieter selbst eine Veränderung der Mietsa- che vorgenommen hat, die zu einem Mangel der Mietsache führe. 10 Die Revision übersieht, dass die Mietsache nicht verändert wurde. Die von der Klägerin vorgenommene Teilrenovierung der Wohnung durch Tapezie- ren einiger Wände mit handelsüblicher Tapete und Verlegung eines ebenfalls handelsüblichen Teppichbodens ist keine Veränderung der Mietsache. Beides waren lediglich Maßnahmen, die der Erhaltung der Mietsache zu dienen be- stimmt sind. Auch hat die Klägerin weder schuldhaft gehandelt noch mit ihren Maßnahmen die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten. 11 - 6 - Nach § 538 BGB hat der Mieter Verschlechterungen der Mietsache, die durch vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt worden sind, nicht zu vertreten. 12 3. Zu Unrecht meinen die Beklagten, es sei unerheblich, ob den Vermie- ter grundsätzlich die Erhaltungspflicht treffe und der Mieter Verschlechterungen der Mietsache, die durch vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt wurden, nicht zu vertreten habe. Denn § 538 BGB betreffe lediglich Abnutzungen der Mietsache infolge vertragsgemäßen Gebrauchs. "Fogging-Erscheinungen" in- folge des Einbringens eines Teppichbodens, Streichens der Wand oder Fens- terputzens stellten indes keine Abnutzung dar. Dabei verkennt die Revision, dass zwar die Überschrift der Bestimmung des § 538 BGB lautet "Abnutzung der Mietsache durch vertragsgemäßen Gebrauch", die Bestimmung selbst aber nach ihrem Wortlaut ohne Einschränkung "Veränderungen oder Verschlechte- rungen, ..., die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden ..." erfasst. Um eine Verschlechterung handelt es sich hier. Auch enthält § 538 BGB lediglich eine klarstellende Wiederholung zu § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach ist der Vermieter verpflichtet, die vermietete Sache während der Miet- - 7 - zeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 538 BGB Rdnr. 2). Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 19.09.2006 - 11 C 303/03 - LG Berlin, Entscheidung vom 14.09.2007 - 63 S 359/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 131/08 Verkündet am: 17. Juni 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 536 Eine Mietwohnung in einem älteren Gebäude weist, wenn nicht vertraglich etwas an- deres vereinbart ist, in schallschutztechnischer Hinsicht keinen Mangel auf, sofern der Trittschallschutz den zur Zeit der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN- Normen entspricht. Das gilt auch dann, wenn während der Mietzeit in der Wohnung darüber der Fußbodenbelag ausgetauscht wird und sich dadurch der Schallschutz gegenüber dem Zustand bei Anmietung der Wohnung verschlechtert (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218). BGH, Urteil vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08 - LG Duisburg AG Oberhausen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Achilles für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 15. April 2008 wird zurückgewie- sen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Mieterin einer Eigentumswohnung der Klägerin in einem um das Jahr 1970 errichteten Gebäude. Die Streithelfer der Klägerin sind Ei- gentümer der darüber gelegenen Wohnung. Nachdem sie in ihrer Wohnung den früher vorhandenen PVC-Belag durch Bodenfliesen ersetzt hatten, rügte die Beklagte das Vorhandensein von Schallbrücken. In einem von der Klägerin ge- gen die Streithelfer eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte ein Sachverständiger fest, dass mit 61 dB zwar die Trittschall-Anforderungen der im Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden DIN 4109 - Schallschutz im Hochbau - in der Fassung von 1962 (maximal 63 dB), nicht aber diejenigen der DIN 4109 in der Fassung von 1989 (maximal 53 dB) eingehalten und dass 1 - 3 - durch die Fliesen Schallbrücken entstanden waren. Die Beklagte minderte des- halb ab Juli 2002 die Miete um monatlich 30 % der Nettomiete (125,11 €) und behielt weitere 20 % (83,40 €) zurück. 2 Mit ihrer Klage hat die Klägerin Zahlung der rückständigen Beträge bis April 2005 (35 Monate x 208,51 €) in Höhe von 7.297,85 € und Ersatz der Kos- ten des selbständigen Beweisverfahrens von 2.769,21 €, jeweils nebst Zinsen, verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage lediglich in Höhe von 1.459,50 € (10 % der Nettomiete) nebst Zinsen stattgegeben. Mit ihrer - auch von den Streithel- fern geführten - Berufung hat die Klägerin ihren erstinstanzlich geltend gemach- ten Anspruch auf rückständige Miete in vollem Umfang weiterverfolgt und die Klage um rückständige Miete für die Zeit von Mai 2005 bis Dezember 2007 in Höhe von 5.337,60 € (32 Monate x 166,80 € = 40 % der Nettomiete) nebst Zin- sen erweitert. Das Landgericht hat unter teilweiser Abänderung des Urteils des Amtsgerichts der Mietklage in vollem Umfang stattgegeben und die Beklagte zur Zahlung von weiteren 11.175,95 € nebst Zinsen verurteilt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit dies für das Revisionsverfahren noch von Interesse ist, ausgeführt: 4 Die Klägerin habe gemäß § 535 Abs. 2 BGB über die bereits erstinstanz- lich zugesprochenen Beträge hinaus Anspruch auf Zahlung aller weiteren von 5 - 4 - der Beklagten im Zeitraum von Juli 2002 bis Dezember 2007 nicht gezahlten Restmieten in Höhe von 11.175,95 €. Die Beklagte könne sich weder nach § 536 Abs. 1 BGB auf eine Minderung des Mietzinses noch auf ein Zurückbe- haltungsrecht berufen, weil die gemietete Wohnung nicht mängelbehaftet ge- wesen sei. 6 Trittschallfreiheit sei bei Anmietung der Wohnung nicht vereinbart wor- den. Es komme deshalb nur darauf an, ob die Mietsache den technischen Nor- men genüge, die zur Zeit ihrer Errichtung gegolten hätten. Das sei hinsichtlich der DIN 4109 in der Fassung von 1962 der Fall. Der darin festgelegte Tritt- schallschutzwert von 63 dB werde nach den Feststellungen des vom Beru- fungsgericht beauftragten Sachverständigen J. eingehalten. Zwar könne ein Mieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs erwarten, dass der Vermieter, der bauliche Änderungen vornehme, dabei den Lärmschutzanforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genüge. Eine reine Veränderung des Bodenbelags werde jedoch in der Recht- sprechung jedenfalls zum Wohnungseigentumsrecht nicht als bauliche Ände- rung angesehen. Gleiches müsse im Wohnraummietrecht gelten. Die Arbeiten der Streithelfer seien in diesem Rahmen geblieben. Nach dem Gutachten des Sachverständigen J. sei es nicht in einem solchen Ausmaß zu Eingrif- fen in die Zwischendecke gekommen, dass es gerechtfertigt sei, die Einhaltung neuerer Schallnutznormen zu fordern. 7 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Zahlung der rückständigen Miete für die Zeit von Juli 2002 bis Dezember 2007 zuerkannt, weil die vermietete Wohnung nicht mit einem 8 - 5 - Mangel behaftet ist, so dass weder die Miete gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemin- dert ist noch der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete zusteht. 9 1. Ein Mangel ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tat- sächlichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand. Maßgeblich sind daher, wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, in erster Linie die Vereinbarungen der Parteien (Senatsurteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218, unter II 1). Vertragliche Abreden über Art und Umfang des Trittschallschutzes der vermieteten Wohnung oder über deren Lärmfreiheit im Allgemeinen sind nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hier jedoch nicht getroffen worden. 2. Fehlen ausdrückliche Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsa- che, so ist jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen ge- schuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei der Er- richtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteile vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, WuM 2004, 527, unter II A 1 b bb, und vom 6. Oktober 2004, aaO). Danach genügt die Wohnung der Beklagten den gebo- tenen schallschutztechnischen Standards. Zur Zeit der Errichtung des Gebäu- des galt für die Schalldämmung die DIN-Norm 4109 in der Fassung von 1962. Deren Werte werden nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nach dem Austausch des Bodenbelags in der Woh- nung der Streithelfer eingehalten. 10 3. Nach der Rechtsprechung des Senats kann allerdings der Mieter er- warten, dass Lärmschutzmaßnahmen getroffen werden, die den Anforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genügen, wenn der Vermieter selbst bauliche Veränderungen vornimmt, die zu Lärmimmissionen führen kön- nen (Senatsurteil vom 6. Oktober 2004, aaO). Der Senat hat dies in einem Fall 11 - 6 - entschieden, in dem das über der Wohnung des Mieters gelegene Dachge- schoss zunächst nur als Abstellraum gedient hatte und während der Mietzeit von dem Vermieter erstmals als Wohnung ausgebaut und genutzt worden ist. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass der jetzt zu be- urteilende Sachverhalt damit nicht vergleichbar ist. Die Maßnahmen, die die Beklagte beanstandet, sind schon nicht von der Klägerin als Vermieterin selbst, sondern von den Streithelfern vorgenommen worden, die Eigentümer der über der Wohnung der Beklagten gelegenen Wohnung sind. Vor allem aber sind die- se Maßnahmen von der Intensität des Eingriffs in die Gebäudesubstanz her dem erstmaligen Ausbau eines Dachgeschosses für eine Wohnnutzung nicht gleichzustellen. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Streithelfer in ihrer Wohnung nur den Boden- belag ausgetauscht; der darunter liegende Estrich und die Geschossdecke sind unverändert geblieben. Es handelt sich also ausschließlich um solche Arbeiten, die aufgrund der Abnutzung des Fußbodens zum Zwecke der Instandhaltung der Wohnungsausstattung von Zeit zu Zeit erforderlich sind, ohne dass damit eine Veränderung oder Modernisierung des Gebäudes als solchem einhergeht. Bei einem bloßen Austausch des Fußbodenbelags in der Oberwohnung, sei es durch den Vermieter selbst, sei es durch einen anderen Sondereigentü- mer, kann der Mieter nicht erwarten, dass die Maßnahme so durchgeführt wird, dass der Trittschallschutz anschließend den höheren Anforderungen der zur Zeit des Austauschs geltenden DIN-Normen genügt. Die damit verbundenen Eingriffe in die Gebäudesubstanz sind - anders als der erstmalige Ausbau des Dachgeschosses zur Wohnnutzung - mit einem Neubau oder einer grundlegen- den Veränderung des Gebäudes nicht vergleichbar. Der Mieter kann deshalb nicht verlangen, dass bei ihrer Durchführung höhere Lärmschutzwerte eingehal- ten werden, als sie bis dahin für das Gebäude galten. 12 - 7 - 4. Der Mieter kann, sofern nicht etwas anderes vereinbart ist, auch nicht erwarten, dass Veränderungen des Fußbodenbelags in der Wohnung über ihm, sei es durch den Vermieter selbst, sei es durch einen anderen Sondereigentü- mer, unterbleiben, wenn dadurch die schallschutztechnische Situation zwar ver- schlechtert wird, der Trittschallschutz aber - wie hier - auch nach der Verände- rung den technischen Normen genügt, die bei Errichtung des Gebäudes galten und deren Einhaltung vom Vermieter geschuldet ist (siehe oben unter 2). Dafür kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht darauf an, ob der Ver- mieter selbst nach § 14 Nr. 1 WEG von dem handelnden Wohnungseigentümer Unterlassung der Maßnahme oder jedenfalls deren fachgerechte Ausführung zum Zwecke der Verringerung der Lärmimmissionen verlangen könnte. Weist das Gebäude im Zeitpunkt der Begründung des Mietverhältnisses tatsächlich einen schallschutztechnischen Standard auf, der höher ist, als der Mieter nach den maßgeblichen technischen Normen vom Vermieter verlangen kann, kann der Mieter im Allgemeinen nicht davon ausgehen, dass der Vermieter ihm ge- genüber dafür einstehen will, dass dieser Zustand während der gesamten Dau- er des Mietverhältnisses erhalten bleibt. Mangels konkreter - hier weder von der Revision angeführter noch sonst ersichtlicher - Anhaltspunkte für die Übernah- me einer dahingehenden Verpflichtung durch den Vermieter kann der Mieter vielmehr sowohl zu Beginn des Mietverhältnisses als auch im weiteren Verlauf nur erwarten, dass die für den Schallschutz einschlägigen DIN-Normen ein- 13 - 8 - gehalten werden. Das ist in der Wohnung der Beklagten, wie ausgeführt, der Fall. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Oberhausen, Entscheidung vom 28.03.2006 - 32 C 1298/05 - LG Duisburg, Entscheidung vom 15.04.2008 - 13 S 128/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 342/03 Verkündet am: 20. Juli 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 275, 535 Wären die erforderlichen Aufwendungen für die Beseitigung eines Mangels einer Wohnung im Bereich des Gemeinschaftseigentums voraussichtlich unverhältnismä- ßig hoch und würden sie die "Opfergrenze" für den Vermieter übersteigen, kann der Mieter vom Vermieter nicht die Beseitigung des Mangels verlangen. Grundsätzlich steht dem Verlangen einer Mangelbeseitigung jedoch nicht entgegen, daß der Ver- mieter der Eigentumswohnung die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer herbeiführen muß. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03 - LG Berlin AG Neukölln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Juli 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Teilurteil der Zivilkam- mer 64 des Landgerichts Berlin vom 9. September 2003 aufgeho- ben, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, - die Feuchtigkeit sowie die Feuchtigkeitsschäden im Durchgang zum Keller sowie zur Tiefgarage des Mietshauses P. , B. , fachgerecht zu beseitigen; - durch fachgerechte Maßnahmen sicherzustellen, daß bei Re- genfällen kein Wassereintritt in den Durchgang zum Keller und zur Tiefgarage des Hauses P. , B. , erfolgt. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah- rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: - 3 - Die Kläger sind aufgrund eines Vertrages vom 25. April 2001 Mieter, der Beklagte ist Vermieter einer Wohnung im Hause P. in B. . Zur Wohnung gehören ein Kellerraum, ein Pkw-Stellplatz sowie ein wei- terer Stellplatz in der Tiefgarage der Anlage. Mit ihrer Klage haben die Mieter vom Beklagten die Beseitigung ver- schiedener behaupteter Mängel verlangt sowie die Feststellung, daß sie zur Minderung der Miete in bestimmter Höhe berechtigt seien. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht die Kläger durch Teilurteil zur Minderung der Miete im dort näher bezeichneten Umfang für berechtigt erklärt und den Beklagten unter anderem verurteilt, - die Feuchtigkeit sowie die Feuchtigkeitsschäden im Durchgang zum Keller sowie zur Tiefgarage des Mietshauses P. , B. , fachgerecht zu beseitigen, - durch fachgerechte Maßnahmen sicherzustellen, daß bei Regenfällen kein Wassereintritt in den Durchgang zum Keller und zur Tiefgarage des Hauses P. , B. , erfolgt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision wendet sich der Beklagte ge- gen seine Verurteilung zu den beiden vorbezeichneten Verpflichtungen. - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Landgericht hat von der Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststel- lungen in dem angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen "gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO" abgesehen. Zur Sache hat es ausgeführt: Die starke Feuchtigkeit im Durchgangsbereich vom Haus zum Keller und zur Tiefgarage sei als Mangel im Sinne des § 536 BGB anzusehen. Insofern sei unstreitig, daß sich regelmäßig über lange Zeiträume Wasser in diesem Bereich sammle. Diesen Bereich müßten die Kläger passieren, um in ihren Kel- ler bzw. zu ihrem Pkw in der Tiefgarage zu gelangen. Eine Wasseransamm- lung zum Zeitpunkt des Mietvertragsbeginns sei nicht dargetan. Der Mangel sei daher zu beseitigen. Der Einwand, dies sei unzumutbar teuer, sei nicht durch Bezifferung der Beseitigungskosten substantiiert worden. II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach der Beklagte zur Be- seitigung der Feuchtigkeit und Feuchtigkeitsschäden im Durchgangsbereich zum Keller und zur Tiefgarage sowie zur Verhinderung künftigen Wasserein- - 5 - tritts an dieser Stelle durch geeignete Maßnahmen verpflichtet ist (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind von Rechtsfehlern beeinflußt. 1. Das Berufungsurteil unterliegt nicht schon deshalb der Aufhebung, weil es keinen Tatbestand enthält. Allerdings ist das Berufungsgericht zu Un- recht davon ausgegangen, daß ein Tatbestand oder die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Urteil der Vorinstanz gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO entbehrlich ist. Ein mit der Nichtzulassungs- beschwerde anfechtbares Urteil erfüllt nicht die Voraussetzung dieser Vor- schriften, daß ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist (vgl. BGHZ 156, 97, 100), und muß deshalb die zu einer revisionsrechtli- chen Nachprüfung erforderlichen tatbestandlichen Darstellungen enthalten (BGH, Beschluss vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02, NJW 2003, 3208). Der Senat kann aber dennoch in der Sache entscheiden und von der grundsätz- lich wegen dieses Verfahrensfehlers von Amts wegen vorzunehmenden Auf- hebung des Urteils absehen, weil sich der Sach- und Streitstand aus den Entscheidungsgründen in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfragen noch ausreichenden Umfang ergibt (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03, NJW-RR 2004, 494 = WM 2004, 1403 mit weiteren Nachw.; vgl. für § 543 ZPO a.F. Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, NJW-RR 2002, 743). 2. Zu Recht rügt die Revision, das Landgericht habe den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, indem es ent- scheidungserheblichen Tatsachenvortrag zu seinem Nachteil anders als die Vorinstanz beurteilt habe, ohne ihm vorher einen Hinweis nach § 139 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu geben. - 6 - Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine Partei, wenn das Erstgericht ein Vorbringen als schlüssig angesehen hat, darauf ver- trauen, daß eine davon abweichende Auffassung des Berufungsgerichts ihr rechtzeitig durch einen Hinweis mitgeteilt wird (BGH, Urteil vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566 unter II 2). Das Berufungsgericht hat diese Hinweispflicht in verfassungsrechtlich nicht hinnehmbarer Weise verletzt. Das Erstgericht hatte im Zusammenhang mit den von den Klägern behaupteten Feuchtigkeitsschäden und dem Eintritt von Wasser ausgeführt: "Eine vollständige Sanierung des Durchganges würde nur mit ei- nem so hohen Aufwand möglich sein, daß der daraus resultieren- de Vorteil für die Kläger in keinem Verhältnis stünde. Nur durch eine vollständige Erneuerung der Betonwanne unter dem Haus wäre letztlich sicherzustellen, daß überhaupt kein Wasser mehr eintritt. Dies würde aber den Abriß und Neuaufbau des Hauses erfordern, wozu der Vorteil für die Kläger bei jedem Wetter tro- ckenen Fußes zu ihrem Pkw zu gelangen in keinem Verhältnis steht. ..." Das Berufungsgericht hat seine Annahme, der Beklagte sei zur Beseiti- gung dieser Mängel verpflichtet, unter anderem damit begründet, daß der Ein- wand des Beklagten, dies sei zu teuer, nicht durch Bezifferung der Beseiti- gungskosten substantiiert sei. Einen entsprechenden Hinweis hat das Berufungsgericht dem Beklagten vorher nicht erteilt. Die Revision hat die Verfahrensrüge ordnungsgemäß ausgeführt. Sie trägt vor, der Beklagte hätte - wäre ein Hinweis erteilt worden - behauptet, daß die Feuchtigkeit im wesentlichen aus dem Erdreich durch die Wanne in den Kel- ler bzw. in den Durchgang zur Tiefgarage eintrete und daß die Kosten für die von dem Gutachter empfohlene Sanierung rund 100.000 €, ohne Erdarbeiten rund 65.000 € bis 75.000 € betragen würden. Zur Höhe des Beseitigungsauf- - 7 - wandes hatte sich der Beklagte auch bereits in erster Instanz unter Beweisantritt - Gutachten eines Sachverständigen - geäußert. Auf diesem Rechtsfehler beruht das Berufungsurteil; denn es ist nicht ausgeschlossen, daß eine Beseitigungspflicht bei einem derart hohen Aufwand entfallen würde. Es entsprach schon bisher der Rechtsprechung des Bundesge- richtshofs, daß die Verpflichtung des Vermieters zur Wiederherstellung der Miet- sache dort endet, wo der dazu erforderliche Aufwand die "Opfergrenze" über- steigt (Senat, Urteil vom 26. September 1990 - VIII ZR 205/89, WuM 1990, 546 unter II 2 a, m.w.Nachw.; siehe auch Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III B Rdnr. 1286). Dieses Ergebnis ist nunmehr aus § 275 Abs. 2 BGB herzuleiten (MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 535 Rdnr. 110). Wann diese Zumutbarkeitsgrenze überschritten ist, muß zwar von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinte- ressen wertend ermittelt werden (OLG Karlsruhe, WuM 1995, 307 f.). Doch darf kein krasses Mißverhältnis entstehen zwischen dem Reparaturaufwand einer- seits und dem Nutzen der Reparatur für den Mieter sowie dem Wert des Mietob- jekts und den aus ihm zu ziehenden Einnahmen andererseits (Münch- KommBGB/Schilling, aaO, Rdnr. 109 m.w.Nachw.). 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Landge- richt den Beklagten zu einer Leistung verurteilt hat, bei der nach jetzigem Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen werden kann, daß es dem Beklagten un- möglich ist, diese zu erbringen (§ 275 Abs. 1 BGB). Die Revision beruft sich auf die - auch nach dem Vorbringen der Parteien in den Vorinstanzen - naheliegende Annahme, daß es sich bei der vermieteten - 8 - Wohnung um eine dem Beklagten gehörende Eigentumswohnung in einer grö- ßeren Wohnanlage handelt. Ist dies der Fall, dann hat das Landgericht den Be- klagten zu einer baulichen Maßnahme im Bereich von Gemeinschaftseigentum verurteilt. Der Beklagte ist als Eigentümer einer Wohnung grundsätzlich nicht berechtigt, Arbeiten am Gemeinschaftseigentum vorzunehmen, denn nach § 21 Abs. 1 WEG steht die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums den Woh- nungseigentümern nur gemeinschaftlich zu. Lediglich unter den Voraussetzun- gen des § 21 Abs. 2 WEG darf der einzelne Wohnungseigentümer ohne Zu- stimmung der anderen Eigentümer Maßnahmen ergreifen, die zur Abwendung eines dem gemeinschaftlichen Eigentum unmittelbar drohenden Schadens not- wendig sind. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Landgericht nicht festgestellt. Allerdings ist der Mieter einer Eigentumswohnung nicht daran gehindert, einen ihm gegenüber seinem Vermieter zustehenden Instandsetzungsanspruch gerichtlich durchzusetzen, auch wenn es hinsichtlich der Instandsetzung noch an einem Beschluß der Wohnungseigentümergemeinschaft nach den Regelun- gen der §§ 21, 23 WEG fehlt (KG WuM 1990, 376 f.; MünchKommBGB/Schilling, aaO, Rdnr. 109). § 21 Abs. 4 WEG gewährt dem einzelnen Wohnungseigentü- mer einen Rechtsanspruch gegen die übrigen Wohnungseigentümer auf Mitwir- kung an einer Verwaltung, die dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungsei- gentümer nach billigem Ermessen entspricht. Gegebenenfalls ist sodann der einzelne Wohnungseigentümer verpflichtet, die Mitwirkung der anderen Woh- nungseigentümer gerichtlich einzuklagen. Vorliegend könnte jedoch die Beseiti- gung des Wassereintritts - sofern die Aufwendungen hierfür die genannte Grö- ßenordnung erreichen - nicht mehr dem Interesse der Wohnungseigentümer entsprechen. In diesem Fall hätte der Beklagte keine Möglichkeit, die ihm aufer- - 9 - legte Verpflichtung gegenüber den anderen Wohnungseigentümern durchzuset- zen. - 10 - III. Das angegriffene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzu- heben (§ 562 ZPO), und die Sache ist, da noch weitere Feststellungen zu der vom Beklagten behaupteten Höhe der Instandsetzungskosten zu treffen sind, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 223/04 vom 25. Januar 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 a Abs. 1 Alt. 2 Die Voraussetzungen für den von einem Mieter wegen des sogenannten Fogging gegen den Vermieter geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB einschließlich des Verschuldens des Vermieters sind vom Mie- ter darzulegen und zu beweisen. Insoweit gilt nur dann etwas anderes, wenn fest- steht, dass die Schadensursache im Herrschafts- und Einflussbereich des Vermie- ters gesetzt worden ist; in diesem Fall muss sich der Vermieter hinsichtlich des Verschuldens entlasten. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04 - LG Frankfurt/Main AG Frankfurt/Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2006 durch den Richter am Bundesgerichtshof Dr. Beyer als Vorsitzenden und die Richter Ball, Wiechers, Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns beschlossen: Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi- sion in dem Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. Juli 2004 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 113.751,47 €. Gründe: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1 Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass grund- sätzlich alle Voraussetzungen für den von der Klägerin wegen des schwärzli- chen Niederschlags in ihrer Mietwohnung ("Fogging") geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 536 a Abs. 1 BGB (= § 538 Abs. 1 BGB a.F.) und damit auch das Verschulden des Vermieters in der zweiten Alternative der Vorschrift vom Mieter darzulegen und zu beweisen sind und dass insoweit nur dann etwas anderes gilt, wenn feststeht, dass die Schadensursache im Herr- 2 - 3 - schafts- und Einflussbereich des Vermieters gesetzt worden ist; in diesem Fall muss sich der Vermieter hinsichtlich des Verschuldens entlasten. Dies ent- spricht nicht nur der ganz herrschenden Auffassung (vgl. neben den im Beru- fungsurteil angeführten Belegen ferner Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 536 a BGB Rdnr. 29; Staudinger/Emmerich, BGB [2003], § 536 a Rdnr. 46; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III Rdnr. 1385 a; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 536 a Rdnr. 23; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 536 a Rdnr. 11 und Rdnr. 19, jew.m.w.Nachw.; unklar lediglich Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 a BGB Rdnr. 177 einerseits und Rdnr. 178 andererseits), son- dern auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15. März 2000 - XII ZR 81/97, WM 2000, 1017 unter 1 zu § 538 Abs. 1 Alt. 2 BGB a.F.; siehe auch Senatsurteil vom 16. Oktober 1963 - VIII ZR 28/62, WM 1963, 1327 unter II 2 b; Senatsurteil vom 31. Mai 1978 - VIII ZR 263/76, WM 1978, 957 un- ter 3 a, jew. zu dem vergleichbaren Problem des Nachweises der Schadens- verursachung durch den Vermieter). Der Grundsatz, dass der Mieter die Voraussetzungen des Schadenser- satzanspruchs aus § 536 a Abs. 1 BGB darzulegen und zu beweisen hat, folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift und der allgemeinen Regel, dass der An- spruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des von ihm geltend gemachten Anspruchs trägt. Die Ausnahme, dass sich der Vermie- ter entlasten muss, wenn feststeht, dass die Schadensursache in seinem Herr- schafts- und Einflussbereich gesetzt worden ist, beruht auf der im Mietrecht gel- tenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nach Verantwortungsberei- chen (vgl. BGHZ 126, 124, 127 ff.; Senatsurteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04, NJW-RR 2005, 381 unter II 1, jew. m.w.Nachw.). Diese Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast, die der fehlenden Einsichtsmöglichkeit in den Ver- antwortungsbereich der jeweils anderen Seite Rechnung trägt, kann entgegen 3 - 4 - der Intention der Klägerin nicht so weit gehen, dass sich der Vermieter im Rah- men des Schadensersatzanspruchs des Mieters aus § 536 a Abs. 1 BGB auch dann entlasten muss, wenn ungeklärt bleibt, in wessen Verantwortungsbereich die Schadensursache gesetzt worden ist. Sonst würde dem Vermieter contra legem der Nachweis für ein pflichtgemäßes Verhalten auferlegt. 4 Im Übrigen wird von einer näheren Begründung gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. Dr. Beyer Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Vorinstanzen: AG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 23.09.2003 - 33 C 1805/03-67 - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.07.2004 - 2/11 S 296/03 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 355/03 Verkündet am: 6. Oktober 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 536 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Mietwohnung Mängel aufweist, ist in erster Linie die von den Mietvertragsparteien vereinbarte Beschaffenheit der Wohnung, nicht die Einhaltung bestimmter technischer Normen maßgebend. Fehlt es an einer Beschaffenheitsvereinbarung, so ist die Einhaltung der maßgeblichen tech- nische Normen geschuldet. Dabei ist nach der Verkehrsanschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen. Nimmt der Vermieter bauliche Veränderungen vor, die zu Lärmimmissionen führen können, so kann der Mieter erwarten, daß Lärmschutzmaßnahmen getroffen werden, die den Anfor- derungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genügen. Wird ein älteres Wohnhaus nachträglich um ein weiteres Wohngeschoß aufgestockt, so ent- steht an der Mietwohnung, die vor der Aufstockung im obersten Wohngeschoß gelegen war, ein Mangel, wenn die Trittschalldämmung der darüber errichteten Wohnung nicht den Anfor- derungen der im Zeitpunkt der Aufstockung geltenden DIN-Norm an normalen Trittschall- schutz genügt. Die Einhaltung der Anforderungen an erhöhten Trittschallschutz kann der Mieter nur dann verlangen, wenn dies mit dem Vermieter vereinbart ist. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Rich- ter Ball, Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 7, vom 30. Oktober 2003 wird zurückge- wiesen. Auf die Anschlußrevision der Kläger wird das vorbezeichnete Ur- teil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kläger erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger mieteten von den Rechtsvorgängern der Beklagten mit Ver- trag vom 28. Juli 1987 eine Wohnung im dritten Obergeschoß des Anwesens H. Straße in H. . Das direkt über der von den Klägern gemiete- ten Wohnung gelegene Dachgeschoß des vor dem Jahre 1918 errichteten Hauses war zunächst nicht ausgebaut und wurde lediglich als Abstellraum ge- - 3 - nutzt. Im Jahr 2001 wurde der Dachboden abgetragen und an seiner Stelle von der Beklagten eine zweigeschossige Wohnung errichtet, die sie als Eigentums- wohnung veräußerte. Seit dem Bezug der neuerrichteten Dachgeschoßwohnung, die Ende Oktober 2001 fertiggestellt war, fühlen sich die Kläger durch den von dort aus- gehenden Trittschall gestört. Ein von ihnen in Auftrag gegebenes Privatgutach- ten des Sachverständigen M. ergab einen Normtrittschallpegel von L' = 58,5, der die Grenzwerte der DIN 4109 (Normtrittschallpegel L' < 53 dB bzw. < 46 dB für erhöhten Schallschutz) überschreitet. Der ferner eingeschalte- te Sachverständige T. ermittelte in seinem Prüfbericht Nr. 09.2001.02 einen Wert von 57 dB. Die Kläger minderten ab November 2002 die Miete um 20 %. Mit ihrer Klage begehren die Kläger von den Beklagten die Herstellung eines erhöhten Trittschallschutzes von 46 dB, hilfsweise einen Trittschallschutz von 53 dB. Ferner verlangen sie im Hinblick auf den ihrer Ansicht nach mangel- haften Trittschallschutz Rückzahlung bereits gezahlter Miete und Ersatz der Kosten für das Gutachten des Sachverständigen M. . Widerklagend hat die Beklagte Zahlung der Differenz zwischen der vereinbarten und der gemin- derten Miete gefordert. Das Amtsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten, mit der sie allein die Entscheidung über die Klage angegriffen hat, hat das Landgericht die Beklagten lediglich zur Herstellung eines Trittschallschutzes von 53 dB verurteilt und die Klage hinsichtlich des verlangten erhöhten Trittschallschutzes abgewiesen. Es hat ferner dem Zahlungsantrag der Kläger stattgegeben. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die vollständige Klageabweisung erstrebt. Die Kläger begehren mit ihrer - 4 - unselbständigen Anschlußrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Es sei vom Vorliegen eines Mangels der Mietwohnung auszugehen. Maßgebend sei zwar in erster Linie das, was die Parteien als vertragsgemäß vereinbart hätten. Fehle es an entsprechenden Abreden, sei aber die Einhal- tung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet. Danach seien grund- sätzlich die DIN-Normen zugrunde zu legen, die zur Zeit der Errichtung des Gebäudes galten. Das sei für den nachträglichen Dachgeschoßausbau die zu diesem Zeitpunkt gültige DIN-Norm 4109, da die Wohnung über der Wohnung der Kläger erst durch den Ausbau errichtet worden sei. Es komme nicht ent- scheidend darauf an, ob die bei Anmietung vorhandene einfache Holzbalken- decke baualtersgemäß gewesen sei oder ob der technisch vorhandene Tritt- schallschutz nach Umbau des Dachgeschosses den öffentlich-rechtlichen Vor- schriften entspreche und besser sei als bei Anmietung des Objekts. Bei Anmie- tung seien Lärmimmissionen aus der Etage über der Mietwohnung nicht zu be- fürchten gewesen, weil oberhalb der Wohnung keine weitere Wohnnutzung stattgefunden habe. Die Sollbeschaffenheit des Mietobjekts sei deshalb eine Wohnung ohne störenden Lärmbelästigungen aus dem darüber liegenden Dachgeschoß. Der Mieter dürfe davon ausgehen, daß er auch bei einem späte- ren Ausbau des Dachgeschosses vor Lärmimmissionen jedenfalls in der Weise - 5 - geschützt werde, daß die zum Zeitpunkt des nachträglichen Ausbaus geltenden technischen Normen eingehalten würden. Die Kläger hätten jedoch keinen Anspruch auf Einhaltung der Grenzwer- te gemäß den "Empfehlungen für einen erhöhten Schallschutz" nach Beiblatt 2 der DIN 4109. Vorbehaltlich besonderer Vereinbarungen müsse der Mieter die Geräusche hinnehmen, die durch eine vertragsgemäße Nutzung der anderen Wohnungen eines Mehrfamilienhauses entstünden. Soweit die Beklagte einwende, die Ursache der Lärmimmissionen liege im Gemeinschaftseigentum bzw. im Sondereigentum eines anderen Woh- nungseigentümers, führe dies nicht zu einer Unmöglichkeit der Mangelbeseiti- gung, sondern lediglich dazu, daß die Vornahme der Mangelbeseitigung wegen der Notwendigkeit der Mitwirkung Dritter nicht allein vom Willen der Beklagten abhänge, so daß Zwangsmittel nach § 888 ZPO ausgeschlossen seien, wenn der Schuldner vorher mit der gebotenen Intensität zumindest versucht habe, diese Dritten zur Mitwirkung zu veranlassen. Im übrigen sei die Trittschalldäm- mung anders als der Bodenbelag nicht Gegenstand des Sondereigentums, sondern gehöre grundsätzlich zum gemeinschaftlichen Eigentum, wobei die anderen Wohnungseigentümer zumindest zur Duldung der Arbeiten verpflichtet seien. Den Klägern seien auch die Kosten der Rechtsverfolgung zu ersetzen, weil die Beklagte die Mangelhaftigkeit durch den von ihr veranlaßten Umbau schuldhaft herbeigeführt habe. Die klägerseitig vorgenommene Mietminderung von 20 % sei unter Zugrundelegung eines Trittschallschutzes von L' ~ 57 dB angemessen. - 6 - II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Über- prüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Die Revision der Beklagten hat allerdings in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Mangel der Mietwohnung im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB wegen des nicht ausreichenden Trittschallschutzes be- jaht. Ein Mangel ist eine für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächli- chen Zustands der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten Zustand (BGH, Urteil vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714 unter A II 2 a m.w.Nachw. zur Rechtsprechung; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. III. B Rdnr. 1344). Maßgeblich sind da- her, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, die Vereinbarungen der Parteien und nicht in erster Linie die Einhaltung bestimmter technischer Nor- men. Fehlen jedoch ausdrückliche Parteiabreden zur Beschaffenheit der Miet- sache, so ist jedenfalls die Einhaltung der maßgeblichen technischen Normen geschuldet (vgl. KG, WuM 1980, 255; LG Berlin GE 1996, 1249; Staudin- ger/Emmerich, BGB (2003), § 536 Rdnr. 27; vgl. auch LG Berlin, GE 1996, 677). Dabei ist, wovon auch die Revision zu Recht ausgeht, nach der Verkehrs- anschauung grundsätzlich der bei Errichtung des Gebäudes geltende Maßstab anzulegen (Senatsurteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, WuM 2004, 527; Kraemer in Bub/Treier aaO Rdnr. 1338; differenzierend Schmidt-Futterer/ Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 29 f.). Entgegen der Auffassung der Revision bedeutet dies jedoch nicht, daß die Kläger keinen höheren Schallschutz verlangen können, als er der Zeit vor 1918 entsprach. Zwar haben die Parteien einen Mietvertrag über eine Wohnung abgeschlossen, die sich in einem vor dem Jahr 1918 errichteten und nicht den - 7 - aktuellen Schallschutzbestimmungen angepaßten Gebäude befindet. Auch trifft den Vermieter grundsätzlich keine Pflicht zur Modernisierung (so auch Schmidt- Futterer/Eisenschmid aaO Rdnr. 30). Wenn der Vermieter jedoch selbst bauli- che Veränderungen vornimmt, die zu Lärmimmissionen führen können, kann der Mieter erwarten, daß Lärmschutzmaßnahmen getroffen werden, die den Anforderungen der zur Zeit des Umbaus geltenden DIN-Normen genügen. Die Revision übersieht, daß die Kläger zunächst im obersten bewohnten Stockwerk gewohnt haben, weil der darüber befindliche Dachboden lediglich als Abstell- raum genutzt wurde. Durch die Errichtung der zweigeschossigen Wohnung über der Wohnung der Kläger haben sich die Nutzungsgewohnheiten erheblich geändert. Zu Recht führt das Berufungsgericht aus, daß die Wohnung über der Wohnung der Kläger durch den Ausbau erst errichtet worden ist. Dementspre- chend sind hinsichtlich des zwischen diesen Wohnungen erforderlichen Tritt- schallschutzes auch die zum Zeitpunkt des Ausbaus geltenden DIN-Normen die den jeweiligen technischen Mindeststandard wiedergeben (vgl. BGHZ 139, 16, 20), als Vertragsinhalt anzusehen. Auch der Durchführung einer Ortsbesichtigung bedurfte es entgegen der Ansicht der Revision zur Ermittlung der Lärmbeeinträchtigung nicht. Das Beru- fungsgericht hat festgestellt, daß der Trittschallpegel in der Wohnung der Kläger den von der DIN 4109 festgelegten Grenzwert jedenfalls um 4 dB überschreitet. Damit steht auch unabhängig von einer Ortsbesichtigung fest, daß der Tritt- schallschutz nicht ausreichend und folglich die Wohnung der Kläger mit einem Mangel behaftet ist. Die Kläger waren daher berechtigt, die Miete zu mindern. Die vom Tat- richter für angemessen gehaltene Höhe der Minderung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. - 8 - 2. Dagegen hat die Anschlußrevision der Kläger Erfolg. Allerdings ergibt sich ein Anspruch der Kläger auf Einbau eines erhöhten Trittschallschutzes von 46 dB entgegen der Auffassung der Revisionserwide- rung nicht schon daraus, daß das Dachgeschoß vor dem Umbau nicht bewohnt war und die Kläger somit "außergewöhnlich störungsfrei" wohnen konnten. Ein Mieter ist nicht davor geschützt, daß in dem Haus, welches er bewohnt, Um- bauarbeiten stattfinden. Es bleibt die freie Entscheidung des Vermieters, ob er solche Arbeiten durchführen und zum Beispiel das Dachgeschoß ausbauen läßt. Einen Anspruch auf erhöhten Schallschutz hat der Mieter nur dann, wenn dies mit dem Vermieter vereinbart ist. Ob dies hier der Fall war, ist zwischen den Parteien streitig. Die Anschlußrevision weist mit Recht darauf hin (§ 286 ZPO), daß die Kläger unter Benennung von Zeugen eine solche Vereinbarung behauptet haben. Diesen Beweisangeboten hätte das Berufungsgericht nach- gehen müssen, um zu klären, ob die Kläger Anspruch auf erhöhten Schall- schutz haben. Zur Klärung dieser Frage und Durchführung der dazu erforderlichen Be- weisaufnahme ist das Berufungsurteil daher auf die Anschlußrevision der Klä- - 9 - ger aufzuheben, soweit die Klage auf erhöhten Schallschutz abgewiesen wor- den ist, und die Sache ist insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Dr. Wolst Dr. Frellesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 295/03 Verkündet am: 24. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, daß infol- ge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Ge- brauch gemindert ist, bedarf es nicht. BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 - LG Osnabrück AG Bersenbrück - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 5. September 2003 wird zurückge- wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten von den Klägern für die Zeit vom 1. Februar 2001 bis zum 31. Mai 2003 nach Besichtigung der Räumlichkeiten ein Reihenhaus in B. , S. straße . In § 1 des Mietvertrages heißt es: "Die Wohnfläche wird mit 126,45 Quadratmetern vereinbart". Die monatliche Miete betrug zunächst 1.300 DM, ab dem 1. Februar 2002 682,57 €. Die monatliche Nebenkostenvorauszahlung belief sich auf 58,80 €. Nach § 5 des Mietvertrages erfolgte die Abrechnung der Betriebs- kosten nach dem Verhältnis der Wohnfläche. - 3 - Die Beklagten entrichteten für den Monat Februar 2003 eine um 87,57 € geminderte Miete, für die Monate März 2003 bis Mai 2003 wurde keine Miete gezahlt. Zur Begründung gaben die Beklagten an, eine Nachmessung der Räumlichkeiten im Dezember 2002 habe ergeben, daß die Gesamtfläche des Reihenhauses entgegen der Angaben im Mietvertrag nur 106 m2 betrage. Da- mit ständen ihnen Rückforderungsansprüche jedenfalls in Höhe der einbehalte- nen Miete zu, mit denen die Aufrechnung erklärt werde. Mit der Klage verlangen die Kläger Zahlung der Mietrückstände für die Monate Februar bis Mai 2003 in Höhe von insgesamt 2.311,68 €. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen gerichte- te Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebe- gehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch auf rück- ständige Miete nicht zu, da die Beklagten wegen eines Mangels der Mietsache zu Recht gemindert hätten und der sich ergebende Restbetrag durch Aufrech- nung erloschen sei. Der Umstand, daß die Wohnfläche des Reihenhauses tat- sächlich nur 106 m2 betrage, stelle einen Mangel dar. Die Angabe der Größe des Objekts im Mietvertrag sei als rechtsverbindliche Feststellung zu werten, von der die unstreitige tatsächliche Größe des Hauses um 16 % und damit er- - 4 - heblich abweiche. Bereits dieser Flächenmangel beeinträchtige die Tauglichkeit der Mietsache für die Ausübung des vertragsgemäßen Gebrauches und den Nutzwert der Mietsache. Auch die Vorschrift des § 539 BGB a.F. stehe der Min- derung nicht entgegen. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand, so daß die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Klägern die geltend gemachte Restmiete von 87,57 € für den Monat Februar 2003 versagt und gegen die be- gründete Mietzinsforderung für die Monate März bis Mai 2003 von jeweils 635,03 €, insgesamt 1.905,09 €, die Aufrechnung der Beklagten wegen über- zahlter Mieten in den Monaten Februar 2001 bis Januar 2003 durchgreifen las- sen. Das Berufungsgericht hat mit Rücksicht auf eine Grundfläche des Mietob- jekts von nur 106 m2 zutreffend das Vorhandensein eines Mangels bejaht. Die Beklagten können daher die vertraglich geschuldete Miete mindern und Rück- zahlung der insoweit in der Vergangenheit zuviel gezahlten Miete verlangen mit der Folge, daß ihnen gegen die Klageforderung aufrechenbare Gegenansprü- che in gleicher Höhe zustehen. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht als tatsächliche Größe des gemieteten Reihenhauses eine Fläche von 106 m2 zugrunde gelegt. Die Be- klagten haben das Wohnhaus unter Berücksichtigung der vorhandenen Dach- schrägen und einer hälftigen Anrechnung des überdachten Teils der Terrasse ausmessen lassen, dabei wurde die Wohnfläche mit 106 qm errechnet. Den - 5 - Vortrag der Beklagten zur tatsächlichen Größe des Objekts haben die Kläger nicht angegriffen. Allerdings weist die Revision darauf hin, daß der Begriff der "Wohnflä- che" auslegungsbedürftig und nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht eindeutig ist (BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519 unter II 4; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, WM 2001, 482 unter II 2). Sie meint, die Parteien hätten sich mit der Formulierung im Mietvertrag "die Wohnfläche wird mit 126,45 Quadratmetern vereinbart" auf einen bestimm- ten Berechnungsmodus verständigt, der zu einer Wohnfläche von 126,45 m2 führe. Für diese Annahme fehlt es jedoch nach den Darlegungen des Landge- richts an Anhaltspunkten. Danach haben die Kläger einen konkreten Tatsa- chenvortrag, wie es zu einer solchen Abrede gekommen sein soll, nicht er- bracht; gegen das Vorbringen der Kläger spreche ihr eigener Hinweis, man ha- be die Größenangaben aus vorherigen Verträgen des Voreigentümers des Hauses übernommen. Diese Erwägungen des Berufungsgericht sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Übergangenen Sachvortrag der Kläger, wonach sich die Vertragspartner insbesondere auf eine Einbeziehung der bei- den als Hobby- und Fitnessräume nutzbaren Kellerräume in die Wohnflächen- berechnung geeinigt hätten, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. 2. a) Weist eine gemietete Wohnung tatsächlich eine Wohnfläche auf, die erheblich unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, so kann dieser Umstand einen Mangel der Mietsache nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. und einen Fehler nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. darstellen (OLG Dresden, MDR 1998, 643; OLG Karlsruhe, NZM 2002, 218; KG GE 2002, 257; OLG Frankfurt, GE 2003, 184; Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III B Rdnr. 1359 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 44; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., - 6 - § 536 Rdnr. 22; Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 536 Rdnr. 22; Staudin- ger/Emmerich (2003) § 536 Rdnr. 38, 39; einschränkend Lammel, Wohnraum- mietrecht, 2. Aufl., § 536 Rdnr. 49; a.A. Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., § 536 Rdnr. 30). Die vereinbarte Fläche ist Teil der vertraglich festgelegten Sollbeschaffenheit der Mietsache. Zwar kann eine vertragliche Vereinbarung der Mietfläche den Sinn haben, die wahre Größe dem Streit zu entziehen und die Wohnfläche unabhängig von den tatsächlichen Umständen verbindlich fest- zulegen. Hierfür fehlt es jedoch - wie bereits ausgeführt - an Anhaltspunkten. b) Umstritten ist, ob der Mieter zusätzlich darlegen muß, daß infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Ge- brauch gemindert ist (dafür OLG Dresden aaO; LG Berlin, NZM 1999, 412; LG Düsseldorf, DWW 1999, 153; LG Freiburg, WuM 1988, 263; LG Kleve, WuM 1988, 13; LG Würzburg, WuM 1984, 213; Feuerlein GE 2002, 1110; dagegen OLG Karlsruhe aaO; OLG Frankfurt a.M. aaO [bei 25 % Abweichung]; LG Köln, ZMR 2003, 429; Kraemer, WuM 2000, 515, 522; ders. NZM 1999, 156; 2000, 1121; Blank, WuM 1998, 467; Pauly, WuM 1998, 469; Emmerich/Sonnenschein aaO; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO; für Gewerberaum: Schul/Wichert, ZMR 2002, 633, 638). Dies ist nicht erforderlich. Bei einem erheblichen Flächenmangel spricht bereits eine tatsächliche Vermutung für eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit, die der Mieter nicht gesondert belegen muß. Zwar ist der Gegenmeinung zuzugeben, daß für den Mieter in erster Linie der bei der Besichtigung gewonnene Eindruck von der Wohnung, ihrer Lage, ihres Zuschnitts und der Zimmeraufteilung maßgeblich ist. Sie verkennt jedoch, daß die vereinbarte Fläche ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung ist (Blank, WuM 1998, 467, 469). So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der ange- botenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit ver- - 7 - schiedener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter er- rechnen zu können. Hat ein Wohnungssuchender mehrere Wohnungen, deren Mietzins und Ausstattung ähnlich sind, zur Auswahl, wird er sich in vielen Fällen für die größere Wohnung entscheiden. Während des Mietverhältnisses ist die Wohnfläche in aller Regel - so auch im vorliegenden Fall - Berechnungsgrund- lage für die Verteilung von Betriebskosten und deren Erhöhung (vgl. §§ 6 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 1 und 2, 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1, 9 a Abs. 1 HeizKostVO, § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.). Ebenso ist die Wohnungsgröße ein Faktor bei der Er- mittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Rahmen eines Mieterhöhungsver- langens nach § 558 Abs. 2 BGB n.F. und § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MHG. Schon aus diesen Gründen kann dem Mieter durch die Angabe einer überhöhten Wohnfläche im Mietvertrag ein unmittelbarer wirtschaftlicher Schaden entste- hen; dies ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß er möglicherweise nach- träglich eine Neuberechnung der Betriebskosten unter Berücksichtigung der geringeren Wohnfläche verlangen kann. Liegt die tatsächliche Wohnfläche er- heblich unter der vertraglich vereinbarten, so ist auch die Tauglichkeit der Woh- nung gemindert, ohne daß es auf einen Nachweis einer konkreten Beeinträchti- gung des Mieters durch die Flächenabweichung ankommt. Denn die Tauglich- keit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch setzt voraus, daß die Woh- nung mit der vertraglich vereinbarten Größe nutzbar ist (OLG Karlsruhe aaO; LG Köln aaO; Kraemer, NZM 1999, 156, 161). Auch ist unerheblich, wenn dem Mieter - wie hier den Beklagten vor der Nachmessung im Dezember 2002 - die geringere Wohnfläche nicht aufgefallen ist. c) Ein abweichendes Flächenmaß ist im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. und des § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. dann erheblich, wenn die tat- sächliche Fläche um mehr als 10 % hinter der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt (OLG Karlsruhe aaO; KG aaO; Emmerich/Sonnenschein aaO; Kin- ne GE 2003, 100 jew. m.w.Nachw.). Ein zur Minderung berechtigender Sach- - 8 - mangel wird auch bei einem Vertrag über den Kauf oder die Errichtung eines Hauses bzw. einer Eigentumswohnung im Falle einer Unterschreitung der ver- einbarten Wohnfläche von mehr als 10 % anerkannt (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874 unter II 2; vgl. auch Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, EBE/BGH 2004, 111 unter II 1 und III 1 b). Gründe für eine andere Bemessung der Wesentlichkeitsgrenze im Mietrecht liegen nicht vor (Blank, WuM 1998, 467, 468; Kraemer, NZM 1999, 156, 158). Die Revision bringt zwar zutreffend vor, daß bei einem Wohnungskauf die Größe für die mit dem Kauf bezweckte Wertschöpfung anders als im Mietrecht von Bedeutung ist. Dies rechtfertigt es jedoch - wie ausgeführt - nicht, eine Flächenabweichung von mehr als 10 % für die Tauglichkeitsminderung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) noch als unerheblich anzusehen. Für den Mieter ist die tatsächliche Wohnungsgröße ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung und für die Beurteilung der Höhe des geforderten Mietpreises. d) Der Höhe nach ist die Minderung entsprechend der prozentualen Flä- chenabweichung gerechtfertigt (Kraemer, NZM 1999, 156, 161). Die Berech- - 9 - nung des Berufungsgerichts wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden. Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Dr. Beyer Dr. Hübsch ist wegen Ausscheidens aus dem Justizdienst an der Unterzeichnung verhindert Karlsruhe, 26. April 2004 Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 44/03 Verkündet am: 24. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Für die Beantwortung der Frage, ob die anrechenbare Wohnfläche einer Mietwoh- nung von der im Mietvertrag angegebenen Fläche in erheblicher Weise abweicht, können im Regelfall auch im frei finanzierten Wohnraum die Bestimmungen der §§ 42-44 II. BV als Maßstab herangezogen werden. BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03 - LG Köln AG Bergisch-Gladbach - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger und die Anschlußrevision der Beklag- ten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29. Januar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte mietete von den Klägern ab dem 1. Oktober 1997 nach Be- sichtigung der Räumlichkeiten eine im Dachgeschoß gelegene 4-Zimmer- Maisonette-Wohnung in R. , G. -Straße . Bei dem Obergeschoß der Wohnung handelt es sich um einen ausgebauten Spitzboden. Im Mietvertrag vom 1. Oktober 1997 heißt es in § 1: "Wohnfläche: 110 m2". Die monatliche Miete betrug 1.550 DM. Im Jahr 2001 ließ die Beklagte die Wohnung ausmessen. Tatsächlich be- trägt die Wohnfläche 89 m2 unter Anrechnung der Dachschrägen im Spitzboden - 3 - bzw. 109,03 m2 bei einer Addition der reinen Grundrißflächen beider Geschos- se. Dabei entfallen auf den unteren Teil der Wohnung 69,03 m2 und auf die Grundrißfläche des ausgebauten Spitzbodens 40 m2. Die Beklagte minderte die Miete für die Monate August bis November 2001 um monatlich 460 DM oder 235,19 €, für die Monate Dezember 2001 bis März 2002 um monatlich 360 DM oder 184,07 €. Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Zahlung der einbehaltenen Beträge in Höhe von 1.677,03 €. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen gerichte- te Berufung hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 466,63 € verur- teilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision verfolgen die Kläger weiterhin ihr ursprüngliches Zahlungs- begehren. Die Beklagte hat Anschlußrevision mit dem Ziel einer Klageabwei- sung insgesamt eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision und die Anschlußrevision haben Erfolg. Sie führen zur Auf- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be- rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZM 2003, 278 veröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt: - 4 - Die Beklagte sei zur Minderung der Miete aufgrund der tatsächlichen Wohnfläche von 89 m2 statt der im Mietvertrag aufgeführten Größe von 110 m2 berechtigt. Dabei habe es sich nicht nur um eine unverbindliche Beschreibung gehandelt, sondern um eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit. Die abwei- chende Wohnfläche beeinträchtige die Tauglichkeit der Wohnung zum ver- tragsgemäßen Gebrauch mehr als nur unerheblich. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte in dem von ihr ausgeübten konkreten Mietgebrauch durch die Mindergröße beeinträchtigt gewesen sei. Eine Flächendifferenz von mehr als 19 % berechtige zu einer monatlichen Minderung von 295,91 DM oder 151,30 €, somit insgesamt von 1.210 € für den hier maßgeblichen Zeitraum. Im übrigen bleibe die Beklagte zur Zahlung verpflichtet. Soweit diese hilfsweise unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlichen Mietpreisüberhöhung mit Rück- zahlungsansprüchen von monatlich 84,30 DM für die Zeit ab dem 1. Oktober 1997 die Aufrechnung erklärt habe, hätte sie, da die Aufrechnungsforderung die Klageforderung übersteige, angeben müssen, in welcher Reihenfolge - bezogen auf die einzelnen Monate - sie die von ihr gezahlten Mieten zurückfordere. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete für die Monate August 2001 bis einschließlich März 2002, wenn die Beklagte die Miete zu Recht nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (für den Monat August 2001) und § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (für die Folgezeit) gemindert hat. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die tatsächliche Größe der gemie- teten Wohnung bleibe erheblich hinter der im Mietvertrag angegebenen Fläche - 5 - zurück, kann dies einen Mangel der Mietsache darstellen, der den Mieter zu einer Mietminderung berechtigt, wenn die Abweichung mehr als 10 % beträgt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 unter II 2, zur Veröffentli- chung bestimmt). Dies hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, bei der Angabe der Wohnflä- che im Mietvertrag handele es sich nicht um eine unverbindliche Beschreibung, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen. b) Ein Sachmangel liegt jedoch nur vor, wenn der nach dem Vertrag vor- ausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 16). Dies ist dann der Fall, wenn der tat- sächliche Zustand der Mietsache von der vertraglich vereinbarten Beschaffen- heit nachteilig abweicht. Zur Größe der Wohnung ist in § 1 des Mietvertrages vereinbart: "Mietwohnfläche: 110 m2". Der Begriff der "Wohnfläche" ist ausle- gungsbedürftig. Ausdrückliche Vereinbarungen der Parteien oder eine Bezug- nahme auf andere Regelungen und ihre Berechnung liegen nicht vor. Ein all- gemeiner, völlig eindeutiger Sprachgebrauch für den Begriff der Wohnfläche hat sich nicht entwickelt (BGHZ 146, 250, 254 f.; BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874 = WM 1997, 2176 unter II 2 b aa; Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912 = WM 1991, 519 unter II 4; anders für einen hier nicht einschlägigen Sonderfall Senat, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, NJW-RR 1991, 1120 = WM 1991, 1266 unter II 1 aa) und wird auch von den Parteien nicht vorgetragen. Wie sie den Begriff der "Wohn- fläche" verstanden haben, ist daher vom Gericht nicht festgestellt. Eine verbind- liche Regelung zur Berechnung der Flächen von preisfreiem Wohnraum fehlt. - 6 - aa) Grundsätzlich ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummiet- recht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der Bestimmungen der vor- liegend für preisgebundenen Wohnraum noch anwendbaren §§ 42 bis 44 II. Berechnungsverordnung (BV), die ab dem 1. Januar 2004 durch die aufgrund § 19 Abs. 1 Satz 2 WoFG erlassene Verordnung zur Berechnung der Wohnflä- che vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346) im wesentlichen gleichlautend ersetzt worden sind, auszulegen und zu ermitteln (so auch Börstinghaus: in Schmidt-Futterer, aaO, § 558, Rdnr. 65; Kraemer, DWW 1998, 365, 371). Zwar beziehen sich die genannten Vorschriften ihrem Wortlaut nach nur auf den öf- fentlich geförderten Wohnraum und nicht auch auf den frei finanzierten Woh- nungsbau. Sie führen jedoch in der Praxis zu sachgerechten Ergebnissen und werden in größerem Umfang auch für die Ermittlung der Wohnflächen im preis- freien Wohnraum herangezogen (Langenberg, NZM 2003, 177, 179). Die Vor- gaben, nach denen aufgrund der II. BV und der Wohnflächenverordnung die Wohnfläche zu berechnen ist, sind nicht durch die Preisbindung des Wohn- raums bedingt und stehen damit in keinem inneren Zusammenhang. Für eine entsprechende Heranziehung dieser Vorschrift spricht auch, daß die DIN 283 Teil 2, die bis 1983 im frei finanzierten Wohnungsbau anwendbar war, im we- sentlichen mit §§ 42 bis 44 II. BVO und den Bestimmungen der Wohnflächen- verordnung übereinstimmt. Der Umstand, daß die DIN 283 seinerzeit zurückge- zogen wurde, läßt sich nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit verwenden. Der Grund der Aufhebung lag allein darin, daß ein Bedürfnis für eine Regelung zur Berechnung der Wohnfläche bei preisfreiem Wohnraum irrtümlich verneint wur- de (Nachweise bei Langenberg aaO). Es liegt auf der Hand, daß auch im frei finanzierten Wohnungsbau ein erhebliches praktisches Bedürfnis für die Anwendung eines allgemein aner- kannten Maßstabes für die Wohnflächenberechnung im Mietrecht besteht. Die- sem Interesse kann durch die Heranziehung der II. Berechnungsverordnung in - 7 - angemessener Weise Rechnung getragen werden. Im Regelfall werden des- halb ihre Vorschriften auch für Fälle der vorliegenden Art maßgebend und eine entsprechende stillschweigende Vereinbarung der Vertragsparteien im Zweifel anzunehmen sein. bb) Soweit die Vorschriften der DIN 283 einerseits und der §§ 42 bis 44 II. BV sowie der Wohnflächenverordnung andererseits geringfügig voneinander abweichen und bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall unter Umstän- den zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, kann dahinstehen, welche Be- rechnungsmethode anzuwenden ist. Nach den genannten Vorschriften sind die Grundflächen von Räumen und Raumteilen übereinstimmend mit einer lichten Höhe von mindestens 1 Meter und unter 2 Metern zur Hälfte anrechenbar; Räume und Raumteile mit einer lichten Höhe von weniger als 1 Meter sind nicht zu berücksichtigen. Unstreitig beläuft sich im vorliegenden Fall die danach unter Berücksichtigung der Dachschrägen im Spitzboden ermittelte Wohnfläche nicht auf 110 m2, sondern nur auf 89 m2, so daß ein zur Minderung berechtigender Mangel vorläge. cc) Die angestellten Erwägungen schließen es allerdings nicht aus, daß die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine von den obigen Aus- führungen abweichende Bedeutung beimessen. Ebenso ist es möglich, daß ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung na- heliegender ist. Es erscheint bei einer Maisonette-Wohnung mit Dachschrägen im ausgebauten Spitzboden auch denkbar, als Wohnfläche die reine Grundflä- che der Wohnung nach der DIN 277 (DIN 277 - Grundflächen und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau, Ausgabe 1973/1987) anzusetzen, ohne dabei ei- nen Abzug von Flächen mit einer lichten Höhe unter 2 Meter vorzunehmen (so für gewerblich genutzte Flächen der Normenausschuß Bauwesen im Deutschen Institut für Normung e.V., zitiert nach Isenmann NZM 1998, 749; dagegen Lan- - 8 - genberg, NZM 2003, 177, 179; Schießer, MDR 2003, 1401, 1403). Die tatsäch- liche Grundfläche der angemieteten Wohnung beträgt unstreitig 109,03 m2, so daß - eine Vereinbarung über die Berechnung nach der reinen Grundfläche un- terstellt - gegenüber der angegebenen Fläche von 110 m2 allenfalls eine uner- hebliche Abweichung vorläge, die nicht zur Minderung berechtigt (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. und § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). c) Da die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung, wie die Vertrags- partner den Begriff der "Wohnfläche" verstanden haben, im bisherigen Prozeß- verlauf nicht ausreichend erörtert worden ist und die Sache aus anderen, noch auszuführenden Gründen ohnehin zurückverwiesen werden muß, erscheint es sachgerecht, die erforderliche Vertragsauslegung - gegebenenfalls nach er- gänztem Parteivorbringen - dem Tatrichter zu übertragen. Dabei wird eine be- stehende örtliche Verkehrssitte, die Wohnfläche nach einer der oben genannten Bestimmungen zu berechnen, zu berücksichtigen sein (BGH, Urteil vom 30. November 1990 aaO; vgl. für Berlin KG, IBR 2001, 202). Sollte eine Miet- minderung wegen einer zu geringen Wohnungsgröße grundsätzlich in Betracht kommen, wird das Landgericht zusätzlich zu bedenken haben, daß die Beklagte hinsichtlich einer Forderung der Kläger für die Monate August bis November 2001 in Höhe von 100 DM monatlich die Aufrechnung erklärt hat mit Rückforde- rungsansprüchen wegen zuviel gezahlter Mieten für die Zeit bis Juli 2001. Entgegen der Ansicht der Revision scheitern Ansprüche der Beklagten nicht daran, daß die Flächenabweichung ihr etwa bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre (§ 539 BGB a.F.). Selbst wenn die Beklagte gewußt hätte, daß die lichte Höhe unter Dachschrägen nach den aufgeführten Vorschriften nicht oder nur zum Teil berücksichtigt wird, konnte von ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die anre- - 9 - ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die anrechenbare Wohnfläche gemäß DIN 283 oder § 44 II. BVO auch nur annähernd einzuschät- zen (Kraemer, aaO; Kinne, GE 2003, 100, 102). 2. Die Anschlußrevision ist kraft Gesetzes statthaft und auch im übrigen zulässig (§ 554 ZPO). Soweit das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung der Beklagten man- gels hinreichender Bestimmtheit für unzulässig gehalten hat, kann dem Landge- richt ebenfalls nicht gefolgt werden. a) Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz ausgeführt, aufgrund der tat- sächlich geringeren Wohnfläche habe sie eine Miete von 17,79 DM/m2 gezahlt, die die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % übersteigt. Ihr ständen deshalb Rückzahlungsansprüche von monatlich 84,30 DM für die gesamte Mietvertragszeit ab dem 1. Oktober 1997 zu. Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO, der auch für die Prozeßaufrechnung gilt (BGHZ 149, 120, 124), ist gewahrt. Die Beklagte hat ihre zur hilfsweisen Aufrechnung gestellten Gegenforderungen im einzelnen dargelegt und beziffert. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Schuldner nicht gehalten, nun noch ausdrücklich darzulegen, in welcher Reihenfolge mit den Forderungen aufgerechnet werden solle. Trifft der Schuldner keine derartige Bestimmung, so ergibt sich aus der Auslegungsregel der §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB materiell-rechtlich die Rangordnung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen. Dabei gilt § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB auch, wenn sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner mehrere Forderungen geltend machen (MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 396 Rdnr. 1; Soergel/Zeiss, BGB, 12. Aufl., § 396 Rdnr. 1). Die Vor- schrift betrifft zudem nicht nur eine Mehrheit von selbständigen Forderungen, sondern ist auch bei der Aufrechnung mit mehreren Mietzinsraten anwendbar - 10 - (Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2003, § 396 Rdnr. 1; zur entsprechenden Anwendung des § 366 BGB für diesen Fall BGHZ 91, 375, 379). Mangels einer ausdrücklichen Erklärung der aufrechenden Prozeßpartei ist davon auszuge- hen, daß die Geltendmachung ihrer Forderungen im Prozeß der materiell- rechtlich vorgegebenen Rangordnung folgt. Im übrigen hat die Beklagte in ihrer Begründung der Anschlußrevision deutlich gemacht, in welcher Reihenfolge ihre behaupteten Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt werden sollen. Eine derartige Klarstellung in der Revisionsinstanz ist zulässig (BGHZ 11, 192, 195; vgl. Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., aaO, § 253 Rdnr. 28). b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob die von der Beklagten ab dem 1. Oktober 1997 gezahlte Miete unter Berück- sichtigung des Vorbringens in der Revisionsinstanz und der im Urteil des Se- nats vom 28. Januar 2004 (VIII ZR 190/03, zur Veröffentlichung bestimmt) dar- gelegten Grundsätze unangemessen hoch im Sinne des § 5 Abs. 2 WiStG war mit der Folge, daß ihr im Umfang einer eventuellen Teilnichtigkeit der Mietpreis- vereinbarung Rückforderungsansprüche nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu- stünden. Mit diesen könnte die Beklagte hilfsweise gegen die Klageforderung aufrechnen, wenn die Mietminderung ganz oder teilweise nicht berechtigt wäre. Der Senat ist insoweit an einer eigenen Entscheidung gehindert, weil es hierzu weiterer Feststellungen über die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 WiStG bedarf. Gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist die Sache unter Auf- - 11 - hebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Dr. Beyer Dr. Hübsch ist wegen Ausscheidens aus dem Justizdienst an der Unterzeichnung verhindert Karlsruhe, 26. April 2004 Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: KG Berlin 12. Zivilsenat Entscheidungsdatum: 03.06.2010 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 12 U 164/09 ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0603.12U164.09.0A Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Normen: § 266 BGB, § 535 BGB, § 536 Abs 1 BGB, § 546a BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmelbildung Beendeter Wohn- und Gewerberaummietvertrag: Vorenthaltung der Mietsache bei Teilräumung und Hinterlassen einer Vielzahl von Gegenständen; Anspruch auf Nutzungsentschädigung; Anforderungen an den Nachweis einer Gefährdung durch Schimmelbildung Leitsatz 1. Das Vorenthalten der Mietsache im Sinne des § 546a BGB endet erst mit vollständiger Erfüllung der Rückgabepflicht; dies ist nicht der Fall, wenn eine Vielzahl von Gegenständen (hier: ein Verkaufscontainer, mehrere Mülltonnen sowie mehrere Kubikmeter Sperrmüll) in den Mieträumen zurückbleibt (Rn.33) (Rn.34) . 2. Dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB steht nicht entgegen, dass der Vermieter nicht beabsichtigt hat, die Räume erneut zu vermieten (Rn.43) . 3. Stützt der Mieter die Minderung der Miete darauf, dass eine Schimmelbildung in den Mieträumen seine Familie gesundheitlich gefährdet und zu einer Krebserkrankung geführt habe, muss er konkret zu Art und Konzentration der Schimmelsporen vortragen sowie ärztliche Atteste vorlegen, damit ggf. darüber durch Einholen eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben werden kann (Rn.52) . Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, kein Datum verfügbar, 29 O 15/09 nachgehend KG Berlin, 23. Juli 2010, 12 U 164/09, Berufung zurückgewiesen Tenor Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin macht Ansprüche auf Mietzins und Nutzungsentschädigung geltend. Im Übrigen begehrt sie die Feststellung der Erledigung der Hauptsache. Randnummer 2 Das Land Berlin vermietete an den Beklagten durch Mietvertrag vom 4. April 1990 Räumlichkeiten nebst Hofanlagen, Gartenflächen und Keller auf dem Grundstück F Weg 60 in Berlin zum Betrieb einer Gaststätte und eines Beherbergungsbetriebes mit Wohnung. Vereinbarungsgemäß verlängerte sich die Laufzeit des Vertrages jeweils um ein Jahr, weil dem keine Mietvertragspartei widersprach. Ab 1. April 1995 belief sich die zu entrichtende Gesamtmiete auf 1.590,12 EUR. Randnummer 3 Die Klägerin behauptet, das Land Berlin habe ihr das Objekt übertragen und sie sei in das Mietverhältnis eingetreten. Randnummer 4 Der Beklagte geriet in den Jahren 2003 bis 2005 unstreitig mit einzelnen Zahlungen in Rückstand, die sich zum Jahreswechsel 2005/2006 auf insgesamt 3.298,36 EUR summierten. Die Parteien einigten sich daraufhin am 2./23. März 2006 auf ein Schuldanerkenntnis und eine Ratenzahlung (Anlage K 4). Randnummer 5 Der Beklagte kam in der folgenden Zeit mit weiteren Zahlungen in Rückstand, woraufhin die Klägerin unter dem 11. September 2007 wegen eines vermeintlichen Zahlungsrückstandes in Höhe von 23.767,46 EUR die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärte. Randnummer 6 Am 31. März 2008 nahm die Klägerin das Grundstück wieder in Besitz. Randnummer 7 Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe um eine Räumungsfrist bis zum 30. November 2007 gebeten und erklärt, dass er eine Nutzungsentschädigung in Höhe der Miete leisten und in monatlichen Raten begleichen werde. Randnummer 8 Sie behauptet weiter, dass das Grundstück nicht geräumt gewesen sei und sich auf dem Grundstück und in dem Haus erhebliche Mengen Sperrmülls befunden hätten. Randnummer 9 Nach Klageerhebung verrechnete die Klägerin die Mietkaution in Höhe von 6.135,50 EUR mit dem restlichen Anspruch aus dem Schuldanerkenntnis, mit Mietforderungen für Juli, September und anteilig Oktober 2006, mit einen Anspruch auf Erstattung vermeintlich entstandener Rücklastschriftgebühren und vermeintlich entstandener Kosten für die Räumung und Reinigung des Objekts. Insoweit hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Randnummer 10 Die Klägerin verlangt zuletzt Zahlung der Miete/Nutzungsentschädigung für Oktober 2006 (anteilig) bis März 2008 in Höhe von insgesamt 27.611,21 EUR nebst Zinsen. Randnummer 11 Der Beklagte trat den Ansprüchen der Klägerin entgegen und erklärte mit seinem Kautionsguthaben die Aufrechnung gegen eventuell noch bestehende Mietansprüche. Randnummer 12 Der Beklagte behauptet, der Keller und die Küche der Gaststätte seien großflächig mit Schimmel überzogen gewesen, der durch im Jahre 2004/2005 durchgeführte Straßenbauarbeiten sichtbar geworden sei. Er und seine Familie seien einer erheblichen Gesundheitsgefährdung ausgesetzt gewesen. Seine Frau und seine Kinder seien daher ausgezogen. Die Schimmelbildung sei eine Ursache seiner Krebserkrankung. Der Geschäftsbetrieb sei wegen der Schimmelbildung nicht aufrecht zu erhalten gewesen. Die Gäste seien wegen übelriechender Luft ausgeblieben. Die Schimmelbildung sei der Klägerin mehrfach mitgeteilt worden. Randnummer 13 Der Beklagte meint daher, zumindest seit Juli 2006 sei die Miete auf Null gemindert gewesen. Randnummer 14 Die ab Oktober 2007 geltend gemachte Nutzungsentschädigung stehe der Klägerin nicht zu, weil er schon zum 30. September 2007 ausgezogen sei. Im Übrigen sei die Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung rechtsmissbräuchlich, weil eine Neuvermietung nicht geplant gewesen sei. Randnummer 15 Das Landgericht hat der Klage abgesehen von einem Teil der Nebenforderungen stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 27.611,21 EUR nebst Zinsen verurteilt und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 6.135,50 EUR festgestellt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Randnummer 16 Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete/Nutzungsentschädigung in Höhe von 27.611,21 EUR zu. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, was sich u. a. aus dem eingereichten Grundbuchauszug ergebe. Die Aufrechnung der Beklagten greife nicht durch, weil der Anspruch der Höhe nach nicht dargelegt sei. Die Miete sei nicht gemindert. Es fehle an jeglichem konkreten Vortrag dazu, an welcher Stelle und in welchem Umfang Schimmel vorhanden gewesen sein solle. Mit der Vereinbarung vom 2./23. März 2006 habe der Beklagte die Vertragsgemäßheit des Zustandes anerkannt. Durch die Bitte um ein Entgegenkommen der Klägerin habe er den Rückstand auch anerkannt. Daher könne er jetzt nicht mehr auf Minderung abstellen. Die pauschale Behauptung übelriechender Luft sei nicht geeignet, eine Minderung zu begründen. Von einer Rückgabe der Räumlichkeiten könne erst zum 31. März 2008 ausgegangen werden, weil der Auszug keine Rückgabe darstelle. Dass der Beklagte bei einem Vorabnahmetermin vom 2. Oktober 2007 schon versucht habe, die Schlüssel zurückzugeben, habe er nicht vorgetragen. Randnummer 17 In Höhe von 6.135,50 EUR sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die monatlichen Zahlungen seien geschuldet gewesen. Für die Höhe der Rücklastschriftgebühren gelte § 287 ZPO. Das Bestreiten der Aufwendungen für die Räumung und Säuberung liege neben der Sache, weil der Beklagte für die ordnungsgemäße Rückgabe darlegungs- und beweispflichtig gewesen sei. Das erledigende Ereignis sei die Aufrechnungserklärung. Randnummer 18 Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er den Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Er macht im Wesentlichen geltend: Randnummer 19 Das Landgericht habe seine Aufrechnung zumindest in der Höhe des Betrages berücksichtigen müssen, den die Klägerin selbst genannt habe. Im Übrigen sei über das Kautionsguthaben schon vor Klageerhebung abzurechnen gewesen. Ein erledigendes Ereignis sei daher nicht eingetreten. Randnummer 20 Entgegen der Annahme des Landgerichts sei der Schimmelbefall konkret dargelegt worden. Das Landgericht hätte im Übrigen einen Hinweis nach § 139 ZPO geben müssen. Der Beklagte hätte dann seinen Vortrag weiter substanziiert. Die Klägerin habe den Schimmelbefall mit Nichtwissen bestritten, was unzulässig sei, weil ihr das Objekt bekannt gewesen sei und daher auf eigener Wahrnehmung beruhe. Randnummer 21 In dem Schreiben vom 2./23. März 2006 liege kein Einwendungsverzicht für einen späteren Zeitraum. Auch ein Anerkenntnis des Mietrückstands sei nicht erfolgt. Randnummer 22 Im Hinblick auf die vom Landgericht bis zum 31. März 2008 zugesprochenen Ansprüche macht der Beklagte geltend: Sein Vortrag, das in Rede stehende Grundstück sei zum 30. September 2007 beräumt zurückgegeben und eine Übergabe sei verweigert worden, sei unstreitig. Im Übrigen sei eine Neuvermietung gar nicht angedacht gewesen und das Objekt inzwischen sogar vollständig abgerissen. Selbst wenn eine Mietsache mangelhaft zurückgegeben werde, könne Nutzungsentschädigung nur verlangt werden, wenn der Vermieter nachweise, dass ohne die Mängel sofort nach Rückgabe eine Neuvermietung möglich gewesen wäre. Randnummer 23 Unrichtig sei die Ansicht des Landgerichts, der Beklagte sei für eine Beräumung darlegungs- und beweispflichtig. Es sei bestritten worden, dass die Klägerin 438,35 EUR aufgewendet habe und unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass die Mietsache ordnungsgemäß beräumt gewesen sei. Randnummer 24 Eine Schätzung der Rücklastgebühren sei nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 287 Abs. 2 ZPO nicht vorgelegen hätten. II. Randnummer 25 Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts, § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO. Randnummer 26 Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier indes nicht der Fall. Randnummer 27 1. Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung in Höhe von insgesamt 27.611,21 EUR zugesprochen. Der Klägerin stehen Ansprüche für Oktober 2006 in anteiliger Höhe von 579,17 EUR und von November bis einschließlich März 2008 in Höhe von monatlich 1.590,12 EUR gemäß § 535 Abs. 2 BGB (Miete) und ab der fristlosen Kündigung im September 2007 gemäß § 546 a Abs. 1 BGB (Nutzungsentschädigung) zu. Randnummer 28 a) Die Berufung greift die vom Landgericht zu Recht festgestellte Aktivlegitimation der Klägerin nicht mehr an. Randnummer 29 Denn nachdem die Klägerin in erster Instanz Ablichtungen der entsprechenden Grundbücher vorgelegt hat, kann gemäß § 566 Abs. 1 BGB davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in den Mietvertrag eingetreten ist. Denn das Eigentum an dem Grundstück ist vom Land Berlin, dem ursprünglichen Vermieter, auf die Klägerin übertragen worden. Randnummer 30 b) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte der Klägerin Miete für den Zeitraum von Oktober 2006 (anteilig) bis zur Kündigung im September 2007 gemäß § 535 Abs. 2 BGB und von da an Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB bis zum März 2008 einschließlich schuldete. Denn seit der Kündigung des Mietvertrages im September 2007 bis zum 31. März 2008 hat der Beklagte der Klägerin die Mietsache vorenthalten und schuldet daher gemäß § 546 a Abs. 1 BGB in Höhe der vereinbarten Miete eine Nutzungsentschädigung. Randnummer 31 Die Mietsache wird gemäß § 546 a BGB vorenthalten, wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH, NJW 2007, 1594, 1595). So liegt es hier. Randnummer 32 aa) Anders als die Berufung geltend macht, kann nicht schon von einer Rückgabe des Grundstücks zum 30. September 2007 ausgegangen werden. Randnummer 33 (1) Die Vorenthaltung endet erst mit der Erfüllung der Rückgabepflicht (Gather in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 546 a, Rn. 18; Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, Kap. V. Rn. 74). Hierzu gehört neben der Übertragung des unmittelbaren Besitzes die Räumung der Mietsache (BGH, NJW 1994, 3232, 3234; OLG Hamm, ZMR 1996, 372, 373). Zwar ist die Pflicht zur Rückgabe auch erfüllt, wenn nur noch einzelne Gegenstände in den Räumen zurückbleiben. Ob dies der Fall ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (BGH, NJW 1983, 1049, 1050). Bleibt hingegen eine Vielzahl von Gegenständen zurück, liegt nur eine teilweise Räumung vor, die, weil Teilleistungen gemäß § 266 BGB unzulässig sind, zur Vorenthaltung der gesamten Mietsache führt (vgl. OLG Koblenz, NZM 2006, 181; OLG Hamm, ZMR 1996, 372, 374; Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546 a, Rn. 22; Scheuer in Bub/Treier, aaO, Kap. V. Rn. 60). Das ist auch hier der Fall. Randnummer 34 (2) Die Klägerin hat in der Klageschrift konkret vorgetragen, dass sich z. B. am 27. Dezember 2007 noch immer ein Verkaufscontainer, mehrere Mülltonnen, Blumenbehälter sowie mehrere Kubikmeter Sperrmüll und auch Einrichtungsgegenstände in dem Mietobjekt befanden. Auch den Zustand des Mietobjekts am 31. März 2007 hat die Klägerin durch Bezugnahme auf die Anlage K 9 (Übernahme-/Übergabeprotokoll) detailliert beschrieben. Daraus ergibt sich, dass der Beklagte in erheblichen Umfang Gegenstände in dem Mietobjekt zurückgelassen hat und daher seiner Räumungspflicht in einem so erheblichen Umfang nicht nachgekommen ist, dass nur von einer unzureichenden Teilräumung ausgegangen werden kann. Randnummer 35 Dem ist der Beklagte, den bei einem Streit über die Rückgabe die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass er die Mietsache zurückgegeben hat (Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546 a, Rn. 52; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Auflage, Rn. 1135; Scheuer in Bub/Treier, aaO, Kap. V. Rn 111), lediglich mit dem Vortrag entgegengetreten, er bestreite, dass das Grundstück nicht beräumt worden sei und sich noch Sperrmüll dort befunden habe. Damit hat der Beklagte weder den konkreten Vortrag der Klägerin ausreichend bestritten noch gar seiner eigenen Darlegungslast genügt. Vielmehr hätte er im Einzelnen darlegen müssen, welche Gegenstände sich nach seinem Auszug noch auf dem Grundstück befanden. Das ist jedoch nicht geschehen. Randnummer 36 Der Berufung kann auch nicht in ihrer Einschätzung beigetreten werden, dass das Vorbringen des Beklagten unstreitig geworden sei, weil die Klägerin diesem in ihrem nachfolgenden Vortrag nicht mehr entgegengetreten sei. Randnummer 37 Zwar sind gemäß § 138 Abs. 3 ZPO Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Allerdings kann bereits in einem vorangegangenen widersprechenden Vortrag ein konkludentes Bestreiten nachfolgender Behauptungen liegen (BGH, NJW-RR 2001, 1294). Randnummer 38 Das ist hier der Fall, weil die Klägerin schon in der Klageschrift im Einzelnen die zurückgelassenen Gegenstände bezeichnet hatte und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, dass sie ihren dem Vorbringen des Beklagten widersprechenden Vortrag fallen lassen wollte. Randnummer 39 bb) Das Unterlassen der Rückgabe des Mietobjekts erfolgte auch gegen den Willen der Klägerin. Randnummer 40 (1) Die Klägerin behauptet zwar, dass der Beklagte eine Räumungsfrist bis zum 30. November 2007 erbeten habe. Die etwaige Gewährung einer Räumungsfrist durch die Klägerin stünde der Annahme einer Vorenthaltung der Mietsache gemäß § 546 a BGB jedoch nicht entgegen. Denn ausreichend ist der grundsätzliche Rückerlangungswille des Vermieters, der auch bei Einräumung einer Räumungsfrist gegeben ist (BGH, NZM 2006, 820). Randnummer 41 (2) Die Klägerin durfte zudem die Rücknahme des Mietobjektes an den beiden Rückgabeterminen, die nach ihrem Vortrag im Dezember 2007 stattgefunden haben, ablehnen. Randnummer 42 Denn nach den obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass das Mietobjekt nur teilweise geräumt gewesen ist. Da Teilleistungen gemäß § 266 BGB nicht zulässig sind, kann sie der Gläubiger ablehnen (Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Auflage, § 266, Rn. 10). Daher durfte die Klägerin die Annahme des nur teilweise geräumten Mietobjekts ablehnen ohne dadurch ihren Rücknahmewillen zu verlieren. Randnummer 43 cc) Dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung steht entgegen der Annahme des Beklagten auch nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise nicht beabsichtigt hat, die Räume weiter zu vermieten. Randnummer 44 Das für seine Ansicht angeführte Urteil des LG Berlin vom 18. Februar 2000 – 63 S 336/99 – betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um einen sog. Mietausfallschaden hier um Nutzungsentschädigung. Die Fälle sind nicht vergleichbar. Randnummer 45 Macht der Vermieter einen Mietausfallschaden geltend, muss er darlegen, dass ihm infolge des Zustandes der Mietsache ein konkreter Mietausfall entstanden ist (Langenberg in Schmidt-Futterer, aaO, § 538, Rn. 400). Das ist der Schaden, den er ersetzt verlangen kann. Zweck der Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB ist es hingegen, dem Vermieter bei nicht rechtzeitiger Rückgabe der Mietsache auf einfachem Weg einen vom Schadensersatzrecht unabhängigen Entschädigungsanspruch in Höhe der bisherigen Miete zu gewähren (Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546 a, Rn. 4). Die Entschädigung hat daher Entgeltcharakter (Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 1119). Ein Schaden muss dem Vermieter daher gerade nicht entstanden sein. Es kommt mithin auch nicht darauf an, ob das Mietobjekt weiter vermietet werden sollte oder konnte. Randnummer 46 c) Das Landgericht hat der Klägerin auch zu Recht den Anspruch auf Miete und Nutzungsentschädigung in voller Höhe zugesprochen. Randnummer 47 aa) Ohne Erfolg rügt der Beklagte mit seiner Berufung, das Landgericht hätte seine Aufrechnungserklärung berücksichtigen müssen. Randnummer 48 Der Beklagte hat vortragen, er habe zugunsten des Vermieters ein Sparbuch anlegen müssen. Der Anspruch auf Rückerstattung der Kaution ist in diesem Fall auf Herausgabe bzw. Pfandfreigabe und nicht auf Auszahlung gerichtet (Peitz/Leo in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 16, Rn. 292; Blank in Schmidt-Futterer, aaO, § 551, Rn. 105; Riecke/Schmidt in Schmid, Miete und Mietprozess, 4. Auflage, Kap. 6, Rn. 89). Daher kann der Beklagte mit diesem Anspruch nicht gegen die Klageforderungen aufrechnen. Denn gemäß § 387 BGB können nur Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden, deren Gegenstand gleichartig ist. Das ist bei den auf Zahlung von Geld gerichteten Ansprüchen der Klägerin und dem auf Herausgabe bzw. Pfandfreigabe gerichteten Anspruch des Beklagten nicht der Fall. Randnummer 49 bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte die Miete/Nutzungsentschädigung ungemindert schuldete. Denn der Beklagte hat keinen Mangel der Mietsache vorgetragen, der gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung der Miete führte. Randnummer 50 Unter einem Mangel ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen (BGH, NJW 2006, 899, 900). Sie muss die Tauglichkeit zu dem von den Vertragspartnern vorausgesetzten Gebrauch ganz aufheben oder erheblich mindern (Weidenkaff in Palandt, aaO, § 536, Rn. 16; Emmerich in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 536, Rn. 5; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 536, Rn. 17). Für das Vorliegen des Mangels und die Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast (Weidenkaff in Palandt, aaO, § 536, Rn. 5; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 536, Rn. 443). Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Beklagten nicht gerecht. Randnummer 51 Entgegen der Annahme der Berufung ist das Vorliegen eines Mangels streitig. Die Klägerin durfte diesen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten, weil sie während der Mietzeit den Zustand der Mietsache aus eigener Wahrnehmung nicht kannte. Randnummer 52 Der Kläger behauptet zwar großflächigen Schimmelbefall im Keller und in der zur Gaststätte gehörenden Küche. Eine Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch macht er hingegen ausreichend konkret nicht geltend. Die Behauptung, die Schimmelbildung habe seine Familie gesundheitlich gefährdet und sei eine Ursache seiner Krebserkrankung, ist zu pauschal, um sie auf ihre Richtigkeit überprüfen zu können. Denn da sich die Frage, ob Schimmelpilze in Mieträumen die Gesundheit der Bewohner gefährden, nicht allgemein beantworten lässt, kann sie letztlich nur durch ein Sachverständigengutachten geklärt werden (BGH, NZM 2007, 439, 441; Senat, NJOZ 2004, 2217, 2219). Hierfür fehlt es aber an Anknüpfungstatsachen. Der Beklagte trägt weder zur Art des Schimmels noch zur Konzentration von Sporen in den einzelnen Räumen vor. Auch die Art seiner Erkrankung und der Gesundheitsgefährdung seiner Familie wird nur pauschal vorgetragen. Der Beklagte legt keine ärztlichen Atteste bezüglich seiner Erkrankung und keine Laboruntersuchungen bezüglich des vermeintlichen Schimmelbefalls im Mietobjekt vor. Darüber hinaus ist das Mietobjekt nach Angabe des Beklagten inzwischen abgerissen worden, so dass auch nachträglich keine Untersuchung des Schimmelbefalls mehr stattfinden kann. Dem auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichteten Beweisangebot des Beklagten kann daher nicht nachgekommen werden. Randnummer 53 Die weiter vom Beklagten angeführte “übelriechende Luft” ist ebenfalls nicht geeignet, eine erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit zu begründen. Der Vortrag des Beklagten ist dazu zu unkonkret. Randnummer 54 Auf den vom Landgericht angenommenen Einwendungsverzicht und das erkannte Anerkenntnis des bestehenden Rückstandes und die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung kommt es daher nicht mehr an. Randnummer 55 2. Zutreffend hat das Landgericht die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe von 6.135,50 EUR festgestellt. Die zulässige und in dieser Höhe begründete Klage ist erst durch die Abrechnung der Mietkaution durch die Klägerin unbegründet geworden. Erst dadurch hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise erledigt. Randnummer 56 a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das erledigende Ereignis erst die Verrechnung der Mietsicherheit mit den der Klägerin als Vermieter zustehenden Forderungen darstellt. Randnummer 57 Denn der Vermieter wird erst durch die Einziehung des Kautionsbetrages, sei es infolge der Sicherungsabtretung des Sparguthabens oder sei es infolge eines vertraglichen Forderungspfandrechts hieran, befriedigt (Riecke/Schmidt in Schmid, aaO, Kap. 6, Rn. 97). Randnummer 58 Die Berufung geht daher fehl, wenn sie meint, in Höhe des Kautionsguthabens sei die Klage von Anfang an unbegründet gewesen. Randnummer 59 b) Der Klägerin standen – wie auch das Landgericht richtigerweise annimmt – die einzelnen Ansprüche zu, auf die sie das Kautionsguthaben verrechnet hat. Soweit der Beklagte dies mit der Berufung angreift, dringt er hiermit nicht durch. Randnummer 60 aa) Der Klägerin stand ein Anspruch auf Erstattung der ihr entstandenen Kosten für die Räumung und Säuberung des Mietobjektes gemäß §§ 280, 281 BGB zu. Randnummer 61 Aufgrund der Klausel in § 7 Nr. 3 des Mietvertrages war der Beklagte verpflichtet, die Mieträume in einem ordnungsgemäßen Zustand zurückzugeben, das bedeutet, dass sie auch gereinigt zurückgegeben werden müssen (vgl. Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546, Rn. 84). Darüber hinaus war er gemäß § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Mieträume zu räumen. Diesen Pflichten ist der Beklagte nicht nachgekommen. Randnummer 62 Die Klägerin hat zum Zustand der Mieträume konkret vorgetragen. Untermauert hat sie diesen Vortrag mit der Vorlage der Lichtbilder des Grundstücks, die dem Übernahme-/Übergabeprotokoll beigefügt sind (Anlage K 9). Der Beklagte ist diesem Vortrag nur unzureichend entgegengetreten. Er kann sich insbesondere nicht darauf zurückziehen, die Fotos hätten keine Relevanz, weil sie nicht erkennen ließen, wann sie gefertigt worden seien. Denn der Beklagte ist am 31. März 2008 bei der Übernahme des Grundstücks durch die Klägerin anwesend gewesen und kennt daher den Zustand des Mietobjekts an diesem Tag. Es wäre daher gemäß § 138 Abs. 2 ZPO erforderlich gewesen, dem Vortrag der Klägerin mit konkretem Gegenvortrag zu begegnen. Da dies unterblieben ist, ist sein Bestreiten unzureichend und daher unbeachtlich, § 138 Abs. 3 ZPO. Randnummer 63 Weil der Beklagte mehrfachen Aufforderungen der Klägerin, das Grundstück in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen (vgl. insbesondere Anlagen K 6 und K 7) nicht nachkam, und unstreitig auch bereits Ende September 2007 ausgezogen war, konnte die Klägerin von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gemäß § 281 Abs. 2 BGB ausgehen und daher ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz verlangen. Randnummer 64 Die Klägerin konnte auch den durch die Anlagen K 10 bis K 12 belegten Aufwand für die Reinigung und die Beseitigung von Abfall von dem Beklagten ersetzt verlangen. Der Beklagte legt auch mit der Berufung nicht dar, was er im Hinblick auf die Rechnungen bestreiten wolle. Sofern er den Aufwand allein deshalb in Abrede stellen will, weil er den von der Klägerin behaupteten Zustand des Mietobjekts bestritten hat, dringt er damit nicht durch, weil – wie ausgeführt – dieses Bestreiten gerade unzureichend gewesen ist. Randnummer 65 bb) Soweit der Kläger das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Schätzung des durch die Rücklastschriften entstandenen Gebühren mit dem Argument angreift, § 287 Abs. 2 ZPO lasse hier eine Schätzung des Schadens nicht zu, geht dies fehl, weil nicht § 287 Abs. 2 ZPO Anwendung findet (gilt für vermögensrechtliche Streitigkeiten in anderen Fällen), sondern § 287 Abs. 1 ZPO (gilt für Schäden). III. Randnummer 66 Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001006507 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

ECLI:DE:BGH:2016:091116UVIIIZR73.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 73/16 Verkündet am: 9. November 2016 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 1 Satz 2 a) § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangt eine Abwägung der beiderseitigen Interes- sen der Mietvertragsparteien und eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles; hierzu gehören auch etwaige Härtegründe auf Seiten des Mie- ters (Bestätigung des Senatsurteils vom 8. Dezember 2004 - VIII ZR 218/03, NZM 2005, 300 unter II 3; hier: Besorgnis einer ernsthaften Verschlechterung des Gesundheitszustands einer 97-jährigen, bettlägerigen Mieterin infolge eines erzwungenen Wechsels der bisherigen häuslichen Umgebung und Pflegesituation). b) Bei drohenden schwerwiegenden Gesundheitsbeeinträchtigungen oder Le- bensgefahr sind die Gerichte im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gehal- ten, ihre Entscheidung auch verfassungsrechtlich auf eine tragfähige Grund- lage zu stellen und diesen Gefahren bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen hinreichend Rechnung zu tragen. Das kann bei der Gesamtabwä- gung nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Folge haben - was vom Gericht im Einzelfall zu prüfen ist -, dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung wegen besonders schwerwiegender persönlicher Härtegründe auf Seiten des Mieters trotz seiner erheblichen Pflichtverletzung nicht vorliegt (im Anschluss an Senatsurteil vom 8. Dezember 2004 - VIII ZR 218/03, NZM 2005, 300 unter II 4). BGH, Urteil vom 9. November 2016 - VIII ZR 73/16 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I - 14. Zivilkammer - vom 20. Januar 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die im Jahr 1919 geborene Beklagte zu 1 hat zusammen mit ihrem zwi- schenzeitlich verstorbenen Ehemann von den Eltern (Rechtsvorgängern) der Klägerin im Jahr 1955 eine Dreizimmerwohnung in München S. und im Jahr 1963 zusätzlich eine in demselben Gebäude und Stockwerk gelegene Ein- zimmerwohnung angemietet. Die Klägerin selbst wohnt in W. . Die (bettlägerige) Beklagte zu 1, für die wegen einer Demenzerkrankung eine Betreuung angeordnet ist, bewohnt die Dreizimmerwohnung. Der Beklagte zu 2 bewohnt seit dem Jahr 2000 die Einzimmerwohnung und pflegt die Beklag- te zu 1 ganztägig. Er ist außerdem seit dem Jahr 2007 ihr Betreuer mit dem Aufgabenkreis Gesundheitsfürsorge, Aufenthaltsbestimmung und Vertretung gegenüber Behörden. Als weiterer Betreuer der Beklagten zu 1 ist ein Rechts- 1 2 - 3 - anwalt mit den Aufgabenkreisen Vermögenssorge, Wohnungsangelegenheiten und Kontrolle des zwischen den Beklagten abgeschlossenen Pflegevertrages bestellt. Im Jahr 2007 äußerte die Klägerin gegenüber dem Betreuungsgericht Bedenken hinsichtlich der Person des Beklagten zu 2 als Betreuer. Im Jahr 2010 versuchte die Klägerin, bei dem Betreuungsgericht auf die Entbindung des Beklagten zu 2 hinzuwirken. Das Betreuungsgericht und die Landeshauptstadt München sprachen sich jedoch mit Rücksicht auf die als uneingeschränkt posi- tiv beurteilte Pflege für eine Fortdauer der Betreuung und Pflege aus. Im Zeit- raum 2010/2011 schrieb der Beklagte zu 2 wiederholt Briefe und E-Mails mit beleidigendem Inhalt an Nachbarn und die Klägerin. In der Folgezeit gab die Klägerin die Hausverwaltung an ihren geschiedenen Ehemann ab. Dieser wandte sich mit Schreiben vom 31. März 2015 an die Beklagten mit der Bitte, ein Fahrrad aus dem Hausflur zu entfernen. Dies lehnte der Beklagte zu 2 mit einer beleidigenden E-Mail an den Verwalter ab, unter anderem mit den Worten "eure beschissene/verschissene Anfeindungscharakter". Die Klägerin erklärte daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 21. April 2015, das an den als Betreuer der Beklagten zu 1 bestellten Rechtsanwalt als deren gesetzlichen Vertreter adressiert war, die fristlose Kündigung der Mietverhält- nisse. Dies veranlasste den Beklagten zu 2 zu einer E-Mail vom 24. April 2015, in der er der Klägerin "Hausverbot" erteilte, "perverse Anfeindungstendenzen" beklagte und die Klägerin unter anderem als "feige Lästerin" bezeichnete. Die Klägerin kündigte daraufhin mit weiterem Anwaltsschreiben vom 27. April 2015 erneut fristlos und - nach einer weiteren grob beleidigenden E-Mail des Beklag- ten zu 2 an den Verwalter - nochmals mit Schreiben vom 6. Mai 2015. Das Betreuungsgericht hat die Bestellung des Beklagten zu 2 als Be- treuer der Beklagten zu 1 in Kenntnis seines Verhaltens aufrechterhalten. 3 4 5 - 4 - Das Amtsgericht hat die auf Räumung und Herausgabe beider Wohnun- gen (gegen beide Beklagte) sowie auf Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten (insoweit nur gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Klage abgewiesen. Das Landgericht hat der Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils statt- gegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Räumungs- und Herausgabe- anspruch zu, weil jedenfalls die fristlose Kündigung vom 6. Mai 2015 nach § 543 Abs. 1 BGB begründet sei und die Mietverhältnisse mit der Beklagten zu 1 beendet habe. Der Beklagte zu 2 habe die Klägerin und ihre Hausverwal- tung unter anderem als "Terroristen" und "naziähnlichen braunen Misthaufen" bezeichnet, die er "in den Knast schicken" und dazu veranlassen werde, "seine Stiefel und die benutzte Windel der Beklagten zu 1 zu lecken". Bei derart gro- ben Beleidigungen liege die Unzumutbarkeit einer weiteren Vertragsfortsetzung auf der Hand. Es habe seitens der Klägerin auch keine Provokation vorgelegen, die das Verhalten des Beklagten zu 2 in einem milderen Licht erscheinen lasse. Vielmehr habe die Klägerin, soweit aus den Akten ersichtlich, stets einen sach- lichen Ton bewahrt. 6 7 8 9 - 5 - Die Beklagte zu 1 als Mieterin habe die Beleidigungen zwar weder selbst ausgesprochen noch gutgeheißen. Sie müsse sich aber das schuldhafte Ver- halten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen, weil sie diesem die Einzimmer- wohnung zum selbständigen Gebrauch überlassen habe. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts führe es zu keiner anderen Beurteilung, dass die Beklagte zu 1 schuldunfähig und dem Verhalten des Be- klagten zu 2 gegenüber der Klägerin schutzlos ausgeliefert sei. Zwar habe der Beklagte zu 2 die hilflose Beklagte zu 1 in den streitgegenständlichen Konflikt geführt. Für eine "Billigkeitskorrektur" bleibe indes auf der Tatbestandsebene des § 543 Abs. 1 BGB kein Raum. Eine "Verschiebung der Zumutbarkeitsgren- ze", wie sie das Amtsgericht in Betracht gezogen habe, komme nur in Betracht, wenn der schuldlos handelnde Mieter selbst "aufgrund seines natürlichen Hand- lungswillens" Rechte des Vermieters verletzt habe. In derartigen Fällen könne es angesichts der Schuldlosigkeit des Mieters geboten sein, dem Vermieter ein gesteigertes Maß an Toleranz abzuverlangen. Hier habe sich die Klägerin aber nicht einer schuldlosen Person gegenüber gesehen, sondern einem mit Be- dacht und offen zur Schau getragener Verachtung handelnden Betreuer. Die Beklagte zu 1 habe zwar angesichts der langen Dauer des Mietver- hältnisses ein erhebliches Bestandsinteresse. Die Abwägung der Interessen der Mietvertragsparteien ergebe jedoch, dass der Klägerin angesichts der Schwere der Beleidigungen ein Festhalten am Mietvertrag nicht mehr zuzumuten sei. Die in der Person der Beklagten zu 1 liegenden Härtegründe könnten nur im Rahmen der Sozialklausel (§§ 574, 574a BGB) berücksichtigt werden, die im Rahmen einer fristlosen Kündigung indes nach allgemeiner Auffassung keine Anwendung finde. 10 11 12 13 - 6 - Die Kammer verkenne nicht, dass die Beklagte aufgrund ihrer geistigen und körperlichen Verfassung und ihrer Abhängigkeit vom Verhalten des Beklag- ten zu 2 in hohem Maße schutzwürdig sei. Billigkeitserwägungen und die Be- rücksichtigung von Härtegründen dürften jedoch auf der Tatbestandsebene bei der Frage, ob das streitige Mietverhältnis beendet worden sei, nach der Geset- zessystematik keine Rolle spielen. Für den schutzbedürftigen Mieter halte die Rechtsordnung andere Instrumente bereit, die auch nach Beendigung des Mietverhältnisses unerträgliche Härten abfedern könnten. So bleibe es der Be- klagten zu 1 unbenommen, mit einem Vollstreckungsschutzantrag nach § 765a ZPO die Zwangsräumung auf ihre Vereinbarkeit mit den guten Sitten überprü- fen zu lassen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können ein Anspruch der Klägerin auf Räumung und Herausgabe der streitigen Wohnungen und die insoweit gel- tend gemachte Nebenforderung nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht hat die zur Beurteilung einer fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB gebotene Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls rechtsfehlerhaft un- terlassen, indem es die in der Person der Beklagten zu 1 liegenden Härtegrün- de außer Betracht gelassen und diese - in Verkennung der gesetzlichen Syste- matik und der sich mit Rücksicht auf drohende gesundheitliche Beeinträchti- gungen stellenden verfassungsrechtlichen Anforderungen - darauf verwiesen hat, bereits vorliegende Härtegründe erst bei drohender Zwangsräumung im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nach § 765a ZPO vorzubringen. 14 15 - 7 - 1. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt ein wichtiger Grund zur Kündi- gung vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Diese Würdigung obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer rechtsfehlerfrei gewonnenen Tatsachen- grundlage beruht, alle relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt worden sind und der Tatrichter den zutreffenden rechtlichen Maßstab angewandt hat (Se- natsurteile vom 8. Dezember 2004 - VIII ZR 218/03, NZM 2005, 300 unter II 4; vom 9. März 2005 - VIII ZR 394/03, NJW 2005, 2552 unter II 3; vom 4. Juni 2014 - VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 Rn. 12). Einer an diesem Maßstab ausgerichteten Prüfung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand. Das Berufungsgericht hat mit den in der Person der Beklagten zu 1 lie- genden Härtegründen wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen und dabei auch die verfassungsrechtlichen Anforderungen verkannt, die im vorlie- genden Fall an die Gesamtabwägung nach § 543 Abs. 1 BGB zu stellen sind. 2. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass es sich bei den wiederholten und ungewöhnlich groben Beleidigungen, die der Be- klagte zu 2 im Zusammenhang mit dem Mietverhältnis vielfach in E-Mails oder Schreiben an die Klägerin beziehungsweise ihren Verwalter geäußert hat, um schwerwiegende Vertragsverletzungen handelt, die sich die Beklagte zu 1 schon deshalb zurechnen lassen muss, weil sie dem Beklagten zu 2 die Ein- zimmerwohnung zum selbständigen Gebrauch überlassen hat (§ 540 Abs. 2 BGB). Im Übrigen sind auch Besucher, die sich im Einverständnis mit dem Mie- ter in der Wohnung aufhalten, im Hinblick auf die Einhaltung des Hausfriedens als Erfüllungsgehilfen des Mieters anzusehen, deren Verhalten sich dieser mit- 16 17 - 8 - hin nach § 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 540 Rn. 42). Nach den Gesamtumständen liegt es zudem auf der Hand, dass der zum gesetzlichen Vertreter (Betreuer) mit dem Aufgaben- kreis Wohnungsangelegenheiten, Vermögenssorge und Kontrolle des zwischen den beiden Beklagten abgeschlossenen Pflegevertrages bestellte Rechtsan- walt, der die Beklagte zu 1 in den Vorinstanzen auch gerichtlich vertreten hat, den Aufenthalt des Beklagten zu 2 in den streitigen Wohnungen, der schon zur Durchführung der Pflege erforderlich ist, billigt. Ungeachtet der persönlichen Schuldlosigkeit der Beklagten zu 1 liegen deshalb schwerwiegende (schuldhaf- te) Verletzungen des Mietvertrages vor. 3. Vergeblich macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsge- richt habe verkannt, dass die Äußerungen des Beklagten zu 2 mit Rücksicht auf sein "Temperament" und das Verhalten der Klägerin, unter anderem die von ihr im Jahr 2010 unternommenen Versuche, auf eine Ablösung des Beklagten zu 2 als Betreuer hinzuwirken, nicht als schwerwiegende Vertragsverletzung oder zumindest in einem milderen Licht zu sehen seien. Damit setzt die Revision lediglich ihre eigene Wertung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts, zeigt aber einen Rechtsfehler nicht auf. Es liegt im Übrigen auf der Hand, dass die im Jahr 2015 vom Beklagten zu 2 gegenüber der Kläge- rin geäußerten groben Formalbeleidigungen weder dadurch zu entschuldigen sind, dass sie im Jahr 2010 zur Überprüfung der Situation der Beklagten zu 1 die Betreuungsbehörde eingeschaltet hat, noch dadurch, dass sie den Beklag- ten zu 2 in jüngerer Zeit aufgefordert hat, sein Fahrrad und andere Gegenstän- de aus dem Hausflur zu entfernen. Nach den Feststellungen des Berufungsge- richts hat die Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 2 stets einen sachlichen Ton bewahrt; übergangenen Sachvortrag, aus dem sich Anhaltspunkte dafür ergäben, dass das Verhalten der Klägerin als "schikanös" oder "provozierend" einzuordnen sein könnte, zeigt die Revision nicht auf. 18 - 9 - 4. Das Berufungsgericht hat indes verkannt, dass zu den bei der Abwä- gung zu berücksichtigenden Umständen des Einzelfalls (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB) auch die im Hinblick auf die Situation der Beklagten zu 1 vorgebrachten schwerwiegenden persönlichen Härtegründe gehören. Zwar findet die soge- nannte Sozialklausel (§§ 574, 574a BGB), die in Härtefällen eine Fortsetzung des Mietverhältnisses - gegebenenfalls auch zu im Urteil festzusetzenden Be- dingungen (§ 574a Abs. 2 BGB) - ermöglicht, gegenüber einer fristlosen Kündi- gung keine Anwendung (§ 574 Abs. 1 Satz 2 BGB), wie das Berufungsgericht zumindest im Ansatz richtig gesehen hat. Das heißt aber - selbstverständlich - nicht, dass Härtegründe bei der Gesamtabwägung einer nach der Generalklau- sel des § 543 Abs. 1 BGB erklärten Kündigung außer Betracht zu bleiben hät- ten oder - wie das Berufungsgericht gemeint hat - ausschließlich im Vollstre- ckungsverfahren zu berücksichtigen wären. a) § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB schreibt - im Gegensatz zu den in § 543 Abs. 2 BGB geregelten Kündigungsgründen, die eine Berücksichtigung von persönlichen Umständen und Zumutbarkeitserwägungen grundsätzlich nicht zulassen (vgl. dazu Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, BGHZ 204, 134 Rn. 21) - ausdrücklich eine Abwägung der beiderseitigen Interessen der Mietvertragsparteien und eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzel- falles bei der Beurteilung der Frage der Unzumutbarkeit einer weiteren Ver- tragsfortsetzung vor. Die Abwägung auf bestimmte Gesichtspunkte zu be- schränken und deren Berücksichtigung ausschließlich in das Vollstreckungsver- fahren zu verschieben, verbietet sich mithin bereits aufgrund der eindeutigen gesetzlichen Regelung (Senatsurteil vom 8. Dezember 2004 - VIII ZR 218/03, aaO unter II 3). 19 20 - 10 - b) Die Einbeziehung der schwerwiegenden persönlichen Härtegründe ist zudem auch verfassungsrechtlich aufgrund der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte geboten. Aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgt, dass die Gerichte bei drohenden schwerwiegenden Gesundheitsbeeinträchtigungen oder Lebensgefahr verfas- sungsrechtlich gehalten sind, ihre Entscheidung auf eine tragfähige Grundlage zu stellen, Beweisangeboten besonders sorgfältig nachzugehen (BVerfG WM 2016, 1449, 1450; NJW-RR 2014, 584, 585; NZM 2005, 657, 658 f.; NJW 1991, 3207) und diesen Gefahren bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen hinreichend Rechnung zu tragen (BVerfG NJW 1998, 295, 296; vgl. auch BVerfG NJW-RR 2001, 1523 f.; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2016 - V ZB 115/15, NJW-RR 2016, 336 Rn. 6, 10 ff.). Im Zusammenhang mit § 765a ZPO entspricht es daher ständiger Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei der Beurteilung, ob die Zwangs- räumung für den Schuldner und ehemaligen Mieter eine sittenwidrige Härte darstellt, das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit maßgeblich berücksichtigt werden muss (BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2016 - I ZB 109/15, WM 2016, 1606 Rn. 12; vom 4. Mai 2005 - I ZB 10/05, BGHZ 163, 66, 72; jeweils mwN). In besonders gelagerten Einzelfällen kann in diesen Fallge- staltungen daher die Vollstreckung sogar für einen längeren Zeitraum und - in absoluten Ausnahmefällen - auf unbestimmte Zeit einzustellen sein (st. Rspr.; zuletzt BVerfG WM 2016, 1449, 1450; BGH, Beschluss vom 4. Mai 2005 - I ZB 10/05 aaO S. 72 f.; jeweils mwN). Ebenso müssen die Grundrechte des Mieters und insbesondere das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit bei der Gesamtabwägung nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB berücksichtigt werden. Das kann zur Folge haben - was vom Gericht im Einzelfall zu prüfen ist -, dass ein wichtiger Grund für eine 21 22 23 24 - 11 - außerordentliche Kündigung wegen besonders schwerwiegender persönlicher Härtegründe auf Seiten des Mieters trotz seiner erheblichen Pflichtverletzung nicht vorliegt (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 2004 - VIII ZR 218/03, aaO unter II 4). c) Die Beklagten haben insoweit, wie die Revision unter Bezugnahme auf deren Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen zutreffend rügt, geltend gemacht, dass die Beklagte zu 1 auf die Betreuung durch den Beklagten zu 2 in ihrer bis- herigen häuslichen Umgebung angewiesen sei und bei einem Wechsel der Be- treuungsperson oder einem Umzug schwerwiegendste Gesundheitsschäden zu besorgen seien. Hierzu hat das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund der von ihm vertretenen Rechtsauffassung folgerichtig - keine konkreten Feststellungen getroffen. Es ist aber jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass der Klägerin eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der hochbetagten Beklagten zu 1 - die ihr Leben weitgehend in den streitgegenständlichen, schon von den Eltern der Klägerin angemieteten Wohnungen verbracht hat - trotz der (fast "zwang- haft" anmutenden) Beleidigungen gröbster Natur, zu denen sich der Beklagte zu 2 - offenbar ohne den geringsten nachvollziehbaren Anlass - immer wieder in Schreiben und E-Mails hinreißen lässt, nicht unzumutbar ist, wenn bei der Be- klagten zu 1 für den Fall eines erzwungenen Wechsels der bisherigen häusli- chen Umgebung und Pflegesituation schwerwiegende gesundheitliche Beein- trächtigungen zu besorgen sind. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent- scheidung reif, weil die erforderlichen weiteren Feststellungen - unter sachkun- 25 26 - 12 - diger Beratung - sowie die erforderliche Gesamtabwägung nachzuholen sind. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 14.08.2015 - 417 C 11029/15 - LG München I, Entscheidung vom 20.01.2016 - 14 S 16950/15 -

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 49/06 vom 19. Dezember 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB § 839a; ZPO §§ 72, 73 Auch in Mietsachen ist die von einer Partei gegenüber einem gerichtlichen Sachver- ständigen erklärte Streitverkündung zur Vorbereitung von Haftungsansprüchen auf- grund im Rechtsstreit erbrachter, angeblich fehlerhafter Gutachterleistungen unzu- lässig; eine gleichwohl erfolgte Zustellung der Streitverkündungsschrift ist rechtswid- rig (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, NJW 2006, 3214). BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2006 - VIII ZB 49/06 - LG Hamburg AG Hamburg-Barmbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 11, vom 3. Mai 2006 wird zu- rückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah- rens zu tragen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1.200 Euro festgesetzt. Gründe: I. Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung der Kläger in H. . Sie minderten die Miete unter Berufung auf Mängel der Mietwohnung. 1 Zur Feststellung der behaupteten Mängel haben die Beklagten ein selb- ständiges Beweisverfahren eingeleitet. Das Amtsgericht hat ein Sachverständi- gengutachten eingeholt. Die Beklagten haben den gerichtlich bestellten Sach- verständigen (im Folgenden: Streitverkündeter) aufgrund des Inhalts seines Gutachtens wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und ihm im Hin- blick auf einen möglichen Regressanspruch aus § 839a BGB den Streit verkün- det mit der Aufforderung, dem Rechtsstreit beizutreten. 2 - 3 - Der Streitverkündete hat gegen die Zustellung der Streitverkündungs- schrift beim Amtsgericht "Beschwerde" eingelegt mit dem Antrag, festzustellen, dass die Streitverkündung unzulässig ist und dass die Zustellung der Streitver- kündungsschrift rechtswidrig erfolgt ist. Das Amtsgericht hat diese Anträge in dem inzwischen anhängig gewordenen Hauptverfahren, in dem die Kläger die Beklagten unter anderem auf Zahlung rückständiger Miete in Anspruch neh- men, mit Beschluss vom 28. März 2006 abgelehnt. Auf die sofortige Beschwer- de des Streitverkündeten hat das Landgericht den Beschluss des Amtsgerichts abgeändert und die vom Streitverkündeten beantragten Feststellungen ausge- sprochen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom Landgericht zuge- lassenen Rechtsbeschwerde. 3 II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde der Be- klagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. 4 1. Das Landgericht hat mit Recht angenommen, dass die von den Be- klagten gegenüber dem Sachverständigen erklärte Streitverkündung unzulässig ist und dass die Zustellung der Streitverkündungsschrift rechtswidrig erfolgt ist. Die Streitverkündung gegenüber einem gerichtlichen Sachverständigen zur Vorbereitung von Haftungsansprüchen gegen diesen aus angeblich fehlerhaf- ter, im selben Rechtsstreit erbrachter Gutachterleistungen ist, wie der Bundes- gerichtshof nach Erlass des angefochtenen Beschlusses entschieden hat, ge- nerell unzulässig; aus diesem Grund ist die Zustellung des Streitverkündungs- schriftsatzes als rechtsmissbräuchlich zu verweigern (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, NJW 2006, 3214 unter II 3 b und c; vgl. auch be- reits BGH, Urteil vom 12. Januar 2006 - VII ZR 207/04, BauR 2006, 716 unter II 5 - 4 - 1; OLG Koblenz, BauR 2006, 144; OLG München, IBR 2006, 239; OLG Celle, BauR 2006, 140; Böckermann, MDR 2002, 1348, 1350 f.). 6 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht unter dem prozessualen Ge- sichtspunkt begründet, dass die sofortige Beschwerde des Streitverkündeten gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 28. März 2006, wie die Rechtsbe- schwerde meint, nicht statthaft gewesen wäre. Eine etwaige Unstatthaftigkeit der sofortigen Beschwerde des Streitverkündeten könnte der Rechtsbeschwer- de nicht zum Erfolg verhelfen, weil in einem solchen Fall auch die Rechtsbe- schwerde selbst nicht statthaft wäre; deren Zulassung durch das Beschwerde- gericht würde daran nichts ändern, so dass die Rechtsbeschwerde nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen könnte (BGH, Beschluss vom 17. Oktober 2005 - II ZB 4/05, NJW-RR 2006, 286, unter III 1 und 2 m.w.Nachw.). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die sofortige Be- schwerde des Streitverkündeten statthaft war. 3. Die sofortige Beschwerde des Streitverkündeten war entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht verfristet. Maßgebend für den Lauf der Rechtsmittelfrist ist nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, der Zeit- punkt der Zustellung der Streitverkündungsschrift, sondern der Zeitpunkt der Zustellung des vom Streitverkündeten angefochtenen Beschlusses des Amts- gerichts, mit dem die Feststellungsanträge des Streitverkündeten abgelehnt 7 - 5 - worden sind. Dass insoweit die Frist gewahrt worden ist, zieht auch die Rechts- beschwerde nicht in Zweifel. Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 28.03.2006 - 816 C 452/05 - LG Hamburg, Entscheidung vom 03.05.2006 - 311 T 19/06 -

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Tempelhof-Kreuzberg Entscheidungsdatum: 30.06.2011 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 8 C 228/10 ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2011:0630.8C228.10.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 Abs 1 BGB, § 536a BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderungsanspruch, Schimmelpilzbefall, Schimmelpilzfreiheit Wohnraummiete: Anspruch des Mieters auf Bestätigung der Schimmelpilzfreiheit der sanierten Wohnung Orientierungssatz Dem Mieter steht nach der vom Vermieter durchgeführten Sanierung der Wohnung wegen Schimmelpilzbefalls ein Anspruch auf Aushändigung einer schriftlichen Bestätigung zu, dass die sanierte Wohnung inklusive der Möbel des Mieters schimmelpilzfrei sei, d.h. keinerlei Schimmelpilzsporen mehr in der Wohnung vorhanden seien, wenn der Mieter durch ärztliches Attest nachweist, dass der Schimmelpilzbefall seiner Wohnung bei ihm zu Gesundheitsbeeinträchtigungen geführt hat.(Rn.25) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 1.981,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2010 zu zahlen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für den Beklagten nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung im Hause der Klägerin in der E Straße ... Berlin. Randnummer 2 Am 21. Juli 2009 ereignete sich in dieser Wohnung ein erheblicher Wasserschaden, wobei insbesondere Bad und Küche von dem Wassereintritt betroffen waren. Die Wände wurden großflächig durchfeuchtet. An der Wand zwischen Bad und Küche bildete sich auf jeder Seite auf einer Fläche von ca. jeweils 4 m² Schimmel. Ende September 2009 begutachtete ein von der Klägerin beauftragter Gutachter der Versicherung den Schaden. In der Folgezeit wurde die Decke im Bad und der Küche aufgerissen und der darüber befindliche Schimmel freigelegt. Randnummer 3 Am 17. September 2009 fand eine Begehung durch das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin, Gesundheitsamt, statt. Lt. Schreiben des Bezirksamtes vom 17.09.2009 wurde bestätigt, dass in der Küche und im Bad Schimmelpilzbefall aufgetreten war. Obwohl in der Küche an den Wänden zwischenzeitlich Arbeiten seitens der Klägerin durchgeführt worden waren, sei an diesen Stellen jedoch erneut Schimmelpilz sichtbar geworden. Randnummer 4 Mit Schreiben vom 23.09.2009 kündigte der Beklagte wegen des vorhandenen Wasserschadens nebst Schimmelpilzbefall eine Mietminderung von mindestens 60 % an. Randnummer 5 Ab Anfang November 2009 stellte die Klägerin den Beklagten eine Umsetzwohnung zur Verfügung. Nach Abschluss der Sanierungsarbeiten bezog der Beklagte ab Anfang Dezember 2009 wieder die angemietete Wohnung. Randnummer 6 Mit der Klage begehrt die Klägerin Zahlung von Restmietzins in Höhe von 275,46 EUR für den Monat Dezember 2009, für den Monat Januar 2010 in Höhe von 337,38 EUR und für den Zeitraum von März 2010 bis Oktober 2010 in Höhe von jeweils 4,00 EUR, insgesamt 32,00 EUR. Randnummer 7 Die Klägerin beantragt, Randnummer 8 den Beklagten zu verurteilen, an sie 644,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen Randnummer 11 sowie im Wege der Widerklage, Randnummer 12 die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.981,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2010 zu zahlen. Randnummer 13 Der Beklagte behauptet: Er habe aufgrund der bestehenden Feuchtigkeit und Schimmelbildung seit Ende Juli 2009 zunehmend unter Atembeschwerden und einer Verschlechterung der Atemfunktion gelitten. Dies sei nach Auffassung seines Arztes auf den Wasserschaden und Schimmelbefall in der Wohnung zurückzuführen gewesen. Wegen dieser starken gesundheitlichen Probleme und des Umstandes, dass das Gesundheitsamt ebenfalls festgestellt habe, dass ein weiteres Verbleiben seinerseits in der Wohnung nicht zumutbar sei und außerdem die Klägerin sich weiterhin mit der Schadensbeseitigung Zeit gelassen habe, sei er gezwungen gewesen, für die Zeit vom 1. bis 27. Oktober 2009 in ein Hotel zu ziehen. Für die 26 Übernachtungen in einem Einzelzimmerzimmer ohne Frühstück habe er insgesamt 910,00 EUR bezahlt. Da der Teil der Einrichtungsgegenstände, welchen er in die Umsetzwohnung habe verbringen lassen, nicht von Schimmelsporen gereinigt worden sei, habe die Befürchtung bestanden, dass die sanierte Wohnung ebenfalls nicht schimmelfrei sei und die dort verbliebenen Einrichtungsgegenstände nicht gereinigt worden seien. Diese seien während der Sanierungsarbeiten weder geschützt noch danach gereinigt worden und auch die in die Umsetzwohnung verbrachten Gegenstände seien weder vor dem Hin- noch vor oder nach dem Rücktransport in die streitgegenständliche Wohnung gereinigt worden. Er habe davon ausgehen müssen, dass entsprechende Reinigungsarbeiten nicht durchgeführt worden seien und deshalb die Klägerin mit Schreiben vom 04.12.2009 und 04.01.2010 aufgefordert, eine Bestätigung darüber herzureichen, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei und keinerlei Schimmelpilzsporen sich mehr in der Wohnung befänden. Da die Klägerin diese Bestätigung nicht erteilt habe, habe er ein Gutachten in Auftrag geben müssen, um die Oberflächen auf vorhandene Schimmelpilzsporen zu untersuchen. Der Prüfbericht habe ergeben, dass die Einrichtungsgegenstände eine auffällig erhöhte Oberflächenbelastung durch Schimmelpilze aufgewiesen hätten und dass bereits rein optisch aufgrund der deutlichen Staubablagerungen auf den untersuchten Einrichtungsgegenständen erkennbar gewesen sei, dass eine hinreichende und hygienische Reinigung nicht durchgeführt worden sei. Mit der Widerklage begehre er daher die Kosten für die Erstellung des Gutachtens in Höhe von 1.071,00 EUR sowie die Hotelkosten in Höhe von 910,00 EUR. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin bestreitet die behaupteten Atembeschwerden und die Verschlechterung der Atemfunktion und außerdem, dass diese ursächlich auf den Wasserschaden in der Wohnung zurückzuführen gewesen seien, da aufgrund der Abwesenheit des Beklagten und nach Durchführung von Sanierungsmaßnahmen kein Schimmelbefall festzustellen gewesen sei, der zu diesen angeblichen Beeinträchtigungen der Gesundheit geführt haben könnte. Sie bestreitet außerdem, dass die Möbel des Beklagten mit Schimmelsporen behaftet gewesen seien. Eine Beseitigung sei weder notwendig gewesen, noch habe ein Anspruch hierauf bestanden. Die Wohnung sei seit Dezember 2009 vollständig fertiggestellt gewesen und ohne jeglichen Schimmel bezugsfertig gewesen. Die Möbel seien in die Wohnung des Beklagten zurückgebracht worden und vom Beklagten sei die Wohnung wieder bezogen worden. Die behaupteten “Staubablagerungen” seien nicht durch sie, die Klägerin, verursacht worden, sondern allenfalls durch mangelndes Reinigungsverhalten des Beklagten. Sie bestreite im Übrigen, dass auf den Möbeln des Beklagten Schimmelsporen vorhanden gewesen sein sollen und dies auf den Wasserschaden zurückgeführt werden könne. Es habe kein Anlass bestanden, einen Sachverständigen einzuschalten. Bei dem Prüfbericht handele es sich um den einer Partei und nicht um ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten, so dass sie dessen Verwertung widerspreche. Außerdem sei der Prüfbericht nicht verwertbar, da lediglich (bestrittene) Staubablagerungen und Sporen festgestellt worden seien, aber nicht untersucht und dargelegt worden sei, von wann diese stammen und welche Ursache diese hätten. Sie bestreite auch, dass die behaupteten Ablagerungen auf den vier überprüften Gegenständen nach dem Transport und der Reinigung noch vorhanden gewesen sein sollen. Bestritten bleibe auch, dass der Wasserschaden ursächlich für die Ablagerungen auf den Gegenständen gewesen sein solle. Im Übrigen ergebe sich aus dem Prüfbericht, dass die genannten Gegenstände lediglich abgesaugt und anschließend mit Einwegtüchern gereinigt werden müssten. Es sei dem Beklagten auch zumutbar, die vier genannten Gegenstände abzusaugen bzw. mit feuchten Reinigungstüchern zu wischen und - wenn er möchte, mit Sagrotan-Tüchern nachzuwischen. Randnummer 17 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 18 Die Klage ist unbegründet. Randnummer 19 Die Widerklage ist begründet. Randnummer 20 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Restmietzins in Höhe von insgesamt 644,84 EUR gemäß § 535 Abs. 1 BGB, da dem Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch in Höhe von 696,00 EUR zustand, so dass die Klageforderung erloschen ist. In Höhe des Betrages von 696,00 EUR (60 % der Bruttowarmmiete monatlich von 580,00 EUR = 348,00 EUR monatlich) stand dem Beklagten ein Minderungsanspruch für September 2009 und Oktober 2009 zu, mit der er wirksam die Aufrechnung gegenüber der jetzt geltend gemachte Klageforderung erklärt hat. Randnummer 21 Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des Betrages von 1.981,00 EUR gemäß § 536 a BGB, der sich zusammensetzt aus dem Betrag der Hotelkosten für den Zeitraum vom 01. bis 27.10.2009 in Höhe von 910,00 EUR und den Gutachterkosten in Höhe von 1.071,00 EUR. Randnummer 22 Der Beklagte war zur Minderung des Mietzinses in Höhe von 60 % der Bruttomiete berechtigt. Der Wasserschaden hatte die Wände derart großflächig durchfeuchtet, dass an der Wand zwischen Bad und Küche auf jeder Seite eine Fläche von jeweils 4 m² Schimmel sich gebildet hatte. Auch als die Decke im Bad und der Küche aufgerissen war, zeigte sich der darüber befindliche Schimmel. Diese äußerst starken Einwirkungen auf Küche und Bad sind auch aufgrund der bei der Akte befindlichen Fotos ersichtlich. Im Ergebnis war nach Ansicht des Gerichts aufgrund dieser massiven Mangelhaftigkeit der Küche und des Bades die Wohnung gar nicht mehr bewohnbar, d. h. die Minderungsquote hätte auch 100 % sein können. Da sich der Beklagte auf 60 % der Bruttowarmmiete als Kürzungsbetrag beschränkt hat, erscheint dies in jedem Fall angemessen und hat die Klageforderung im Wege der Aufrechnung zum Erlöschen gebracht. Die Minderung in dieser Höhe für die Monate September und Oktober 2009 hatte der Beklagte ordnungsgemäß durch den Berliner Mieterverein der Klägerin angekündigt. Randnummer 23 Dem Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin gemäß § 536 a BGB auf Ersatz seiner Hotelkosten und Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 1.981,00 EUR (910,00 EUR und 1.071,00 EUR) zu. Randnummer 24 Die Klägerin hat dem Beklagten unstreitig ab November 2009 eine Umsetzwohnung zur Verfügung gestellt. Sie wäre jedoch verpflichtet gewesen, eine derartige andere Unterkunft dem Beklagten bereits früher zur Verfügung zu stellen, da der Schaden in seiner massiven Auswirkung bereits im September 2009 vorhanden war. In dieser nicht bewohnbaren Wohnung aufgrund des Ausfalls von Küche und Bad musste der Beklagte sich nicht mehr aufhalten und er war berechtigt, da die Klägerin bis 1. Oktober 2009 keine Ersatzwohnung zur Verfügung gestellt hatte, vom 1. bis 27. Oktober 2009 ein Hotel zu beziehen. Die Kosten für das Einzelzimmer nebst Frühstück sind von der Klägerin zu ersetzen. Randnummer 25 Der Beklagte hatte auch das Recht, ein Gutachten darüber einzuholen, ob die in der Wohnung verbliebenen Einrichtungsgegenstände derart gereinigt worden waren, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei. Die Klägerin ist der Aufforderung des Beklagten vom 01.04.12.2009 und 04.01.2010 durch den Berliner Mieterverein nicht nachgekommen, dem Beklagten eine schriftliche Bestätigung darüber auszuhändigen, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei, d. h. keinerlei Schimmelpilzsporen mehr in der Wohnung vorhanden seien. Der Beklagte hat substanziiert durch Einreichung eines ärztlichen Attestes dargelegt, dass sein behandelnder Arzt die seit Ende Juli 2009 zunehmenden Atembeschwerden und eine Verschlechterung der Atemfunktion auf den Wasserschaden und Schimmelbefall in der Wohnung zurückführte und diese Gesundheitsprobleme als unzumutbar bezeichnete, von denen der Arzt nicht mit Sicherheit sagen könne, ob sie dauerhaft repariert werden könnten. Aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte die ärztliche Diagnose erhalten hatte, dass seine gesundheitlichen Probleme mit dem Zustand der Wohnung zusammenhingen, durfte er eine Sicherheit dahin verlangen, dass ein weiteres Bewohnen in dieser Wohnung - nach Abschluss der Sanierungsarbeiten - für ihn gesundheitlich keine Beeinträchtigung darstellen würde. Die Klägerin hätte auf die Schreiben vom 04.12.2009 und 04.01.2010 zumindest derart reagieren müssen, dass sie substanziiert dem Beklagten gegenüber geschildert hätte, welche fachlichen Maßnahmen sie hat durchführen lassen, um jegliche Schimmelsporten zu beseitigen, d. h. welche Reinigung der Möbel sie durchgeführt hat, die über die übliche Reinigung von Möbeln hinausgehen. Da der Beklagte keine Reaktion erhalten hatte, war er berechtigt, durch einen Fachmann eine Untersuchung dahin durchführen zu lassen, ob sich noch Schimmelsporen in der Wohnung befänden. Durch Einreichung des Prüfberichtes einer Firma, die baubiologische Messtechnik durchführt, hat der Beklagte substanziiert dargelegt, dass sich auf den Möbeln Konzentrationen von Sporen vom Typ Aspergillus/Penicillium sowie Penicillium spp. befanden und viele Sporen von Sedimentationssporen, außerdem Cladosporium spp. und Hefen, außerdem wurde nachgewiesen Chaetomium sp. und Stachybotrys Chartarum. Aufgrund des substanziierten Vortrages kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, sie bestreite die Behauptung, die Möbel seien mit Schimmelsporen behaftet gewesen. Die Klägerin ist beweispflichtig für den Umstand, dass der Beklagte eine Wohnung bezogen hat, die nach der Sanierung vollkommen schimmelsporenfrei gewesen ist. Sie hätte substanziiert unter Beweisantritt darlegen müssen, welche konkreten Reinigungsmaßnahmen welche Firma an welchem Tag in welcher Weise durchgeführt hat, die sich insbesondere auf die Beseitigung von - grundsätzlich gar nicht sichtbaren - Schimmelsporen bezog. Daran fehlt es. Aufgrund des Umstandes, dass - unstreitig - ein erheblicher Wasserschaden nebst Schimmelbefall die Wohnung betroffen hat, ist nicht der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen seinem Gesundheitszustand und dem Zustand der Wohnung bestand und er ist auch nicht darlegungs- und beweispflichtig für den Umstand, dass die im Prüfbericht aufgefundenen Sporen nicht dem ehemaligen Zustand und der mangelhaften Reinigung durch die Klägerin zuzuordnen sind, sondern einer mangelhaften Reinigung seinerseits. Der unstreitige Zustand der Wohnung aufgrund des Wasserschadens und die daraufhin erfolgte Umsetzung des Beklagten in eine andere Wohnung sind eine Grundlage des Beweis des ersten Anscheins dafür, dass Schimmelpilzsporen ihre Ursache in dem ursprünglichen Schimmelpilzbefall der Wohnung haben. Diesen ursächlichen Zusammenhang aufgrund des Beweis des ersten Anscheins hätte die Klägerin substanziiert widerlegen müssen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens stellte einen Ausforschungsbeweis dar. Randnummer 26 Die Zinsentscheidung rechtfertigt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 27 Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709, 708 Ziffer 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001090124 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 66/02 vom 20. November 2002 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO § 259 Wurde Wohnraum gekündigt, weil der zahlungsunfähige Mieter über mehrere Monate hinweg keinen Mietzins zahlte, und erhebt der Vermieter Räumungs- klage, kann er zugleich die künftig fällig werdende Nutzungsentschädigung bis zur Herausgabe der Wohnung einklagen. BGH, Beschluß vom 20. November 2002 - VIII ZB 66/02 - LG Berlin AG Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. November 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil der Zivil- kammer 65 des Landgerichts Berlin vom 30. April 2002 im Kos- tenpunkt aufgehoben. Insoweit wird die Sache zur erneuten Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Beschwerdewert: 1.400 Gründe: I. Die Beklagte bewohnte ab Oktober 1975 aufgrund eines Mietvertrages mit der Klägerin Räume in deren Haus in B. . Da die Beklagte seit Juli 2000 keine Mietzinszahlungen mehr leistete, kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 7. Dezember 2000 fristlos. Auf entsprechende Klage vom Januar 2001 hat das Amtsgericht Schö- neberg die Beklagte am 6. Juli 2001 im Wege des Versäumnisurteils zur Zah- - 3 - lung von rückständigem Mietzins in Höhe von 20.298,73 DM nebst Zinsen und zur Räumung der Wohnung verurteilt. Soweit die Klägerin beantragt hatte, die Beklagte für die Zeit ab August 2001 bis zur Herausgabe der Wohnung zu mo- natlicher Nutzungsentschädigung in Höhe von 1.128,12 DM nebst Zinsen zu verurteilen, hat das Amtsgericht die Klage durch Schlußurteil vom 7. August 2001 abgewiesen. Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Nach Räumung der Wohnung durch die Beklagte am 1. März 2002 und Zahlung geforderter Nutzungsentschädigung für Januar 2002 haben die Partei- en den Rechtsstreit insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt. Hinsichtlich der begehrten Nutzungsentschädigung für die Monate August 2001 bis Dezem- ber 2001 und für Februar 2002 hat die Beklagte den Zahlungsantrag anerkannt. Daraufhin hat das Landgericht am 30. April 2002 antragsgemäß ein Teilaner- kenntnis- und Schlußurteil erlassen. Soweit der Rechtsstreit von den Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt worden war, hat das Landgericht der Klägerin nach § 91 a ZPO die Kosten auferlegt. Es hat bezüglich der Kostenentscheidung nach übereinstim- menden Erledigungserklärungen der Parteien die Rechtsbeschwerde zugelas- sen. Die Klägerin, der das Berufungsurteil am 14. Juni 2002 zugestellt worden ist, hat mit Schriftsatz vom 4. Juli 2002, eingegangen am 8. Juli 2002, Rechts- beschwerde eingelegt und diese innerhalb der bis zum 16. September 2002 antragsgemäß verlängerten Frist begründet. - 4 - II. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft; sie ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§ 575 ZPO). 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. a) Das Berufungsgericht hat in seiner Entscheidung nach § 91 a Abs. 1 ZPO die Kosten der Klägerin auferlegt, weil es die Klage insoweit für unzulässig gehalten und gemeint hat, deshalb wäre die Klägerin ohne Erledigungserklä- rungen in diesem Umfang mit ihren Klageanträgen unterlegen. Hierzu hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Die Klage auf künftige Leistung der Nutzungsentschädigung sei nicht nach §§ 257 ff. ZPO zulässig gewesen. Anders wäre dies nur, wenn die Kläge- rin aus den Erklärungen oder dem Verhalten der Beklagten hätte schließen dürfen, daß diese nicht leisten wolle. Einen solchen Erklärungswert könne man der bloßen Nichtleistung jedoch nicht beimessen. Die Beklagte habe die Forde- rungen der Klägerin gerade nicht bestritten. Im erstinstanzlichen Verfahren sei sie säumig geblieben. Ihr Verhalten und ihre Erklärungen im Berufungsverfah- ren ließen lediglich Schlüsse auf ihre Leistungsunfähigkeit, nicht aber auf man- gelnden Leistungswillen zu. Nach verbreiteter Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum sei eine voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit nicht ausreichend, um die Besorgnis zu begründen, die andere Partei werde sich im Sinne des § 259 ZPO der Leistung entziehen. Aus § 258 ZPO lasse sich die Zulässigkeit des Antrags der Klägerin gleichfalls nicht herleiten, weil die Forderung auf Nut- zungsentschädigung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu weiterhin gegebe- nen Verpflichtungen des Vermieters stehe. - 5 - b) Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. aa) Nach §§ 257, 258 ZPO ist eine Klage auf künftige, nach Erlaß des Urteils fällig werdende wiederkehrende Leistungen dann zulässig, wenn ihre Geltendmachung nicht von einer Gegenleistung abhängig ist. Diese Vorausset- zungen sind bei einer Klage auf Miet- oder Pachtzahlung nicht gegeben, weil der Anspruch auf Miet- oder Pachtzins mit einer Gegenleistung verknüpft ist. Hingegen ist bei einer auf eine gesetzliche Anspruchsgrundlage (Eigentü- mer/Besitzer-Verhältnis, ungerechtfertigte Bereicherung) gestützten Klage auf wiederkehrende Nutzungsentschädigung ein Gegenseitigkeitsverhältnis zu ver- neinen, weil mit dem Nutzungsentgelt die rein tatsächliche Nutzung, nicht eine entsprechende Leistung des zur Entschädigung Berechtigten abgegolten wer- den soll (BGH, Urteil vom 20. Juni 1996 - III ZR 116/94, MDR 1996, 1232 unter I. 1.); daher können diese künftigen Forderungen auf Nutzungsentschädigung im Wege einer Klage nach §§ 258, 257 ZPO geltend gemacht werden. Ob diese Grundsätze auch auf den Entschädigungsanspruch nach § 557 BGB a.F. zu übertragen sind, ist umstritten. In dem Anspruch aus § 557 BGB a.F. ist ein vertraglicher Anspruch eigener Art zu sehen, der an die Stelle des Mietzinsan- spruchs tritt (BGHZ 104, 285, 290; Scheuer in: Bub/Treier, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummieter, 3. Aufl., V. A Rdnr. 97) und seine Ursache gleichfalls in der Gewährung einer Leistung findet (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95, WM 1998, 609 unter II, 1 b aa; Gather in: Schmidt- Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 557 Rdnr. 3). Unter diesen Umständen spricht einiges dafür, daß die Vorschrift des § 258 ZPO auf diesen Anspruch keine An- wendung finden kann (Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 258 Rdnr. 2; vgl. auch Henssler, NJW 1989, 138, 140; a.A. MünchKommZPO-Lüke, 2. Aufl., § 258 Rdnr. 9), zumal dem Vermieter, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, darüber hinaus weiterhin eine Vielzahl von Verpflichtungen auferlegt wird. - 6 - bb) Eine Entscheidung dieser Frage kann aber letztlich dahingestellt bleiben. Die Zulässigkeit der Klage auf die ab August 2001 bis zur Herausgabe der Wohnung zu entrichtenden monatlichen Beträge von 1.128,12 DM ergibt sich jedenfalls aus § 259 ZPO. Nach § 259 ZPO kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn die Besorgnis gerechtfertigt ist, daß sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesge- richtshofes ist ein "Sich-Entziehen" im Sinne des § 259 ZPO stets anzunehmen, wenn der Schuldner die Forderung des Gläubigers ernstlich bestreitet (BGHZ 43, 28, 31; BGH, Urteil vom 20. Juni 1996 aaO; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 unter II 2). Umstritten ist, ob künftig fällig werdende Nutzungsentschädigungen nach dieser Vorschrift auch dann einge- klagt werden können, wenn der Mieter nach beendetem Mietverhältnis eine Nutzungsentschädigung voraussichtlich wegen Zahlungsunfähigkeit nicht zah- len wird. Nach einer Ansicht ist § 259 ZPO nicht anwendbar, weil die zu erwar- tende Nichtleistung infolge Zahlungsunfähigkeit einem Sich-Entziehen nicht gleichstehen soll (OLG Koblenz, FamRZ 1980, 583, 585; für die Besorgnis künftiger Zahlungsunfähigkeit: MünchKommZPO-Lüke aaO, § 259 Rdnr. 13; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 259 Rdnr. 3). Nach anderer Auffassung ist § 259 ZPO auch in Fällen voraussichtlicher Zahlungsunfähigkeit des Mieters anwendbar (OLG Dresden, NZM 1999, 173; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingsrechts, 8. Aufl., Rdnr. 1124; Fischer in: Bub/Treier aaO, 3. Aufl. VIII Rdnr. 34; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 259 Rdnr. 5; Henssler aaO S. 140 f.). Jedenfalls bei schon eingetretener Zahlungs- unfähigkeit des Mieters hält der Senat die Anwendung des § 259 ZPO für ge- rechtfertigt. - 7 - Dafür spricht zunächst das Schutzbedürfnis des Gläubigers, dem durch die Vorschrift des § 259 ZPO Rechnung getragen werden soll. Bei Sachverhal- ten wie dem vorliegenden wird durch den über einen längeren Zeitraum beste- henden, auf Zahlungsunfähigkeit beruhenden Mietrückstand des Mieters die Vermutung begründet, er werde auch die nach Beendigung des Mietvertrages fällig werdenden Raten der Nutzungsentschädigung nicht bezahlen (Henssler aaO S. 141. Auch der der Vorschrift des § 259 ZPO zugrundeliegende Zweck läßt eine Anwendung geboten erscheinen. Die §§ 257 bis 259 ZPO sind in das Gesetz eingefügt worden, um einem praktischen Bedürfnis nachzukommen; sie sollen die Effektivität des Rechtsschutzes fördern. Die Zulassung der Klage nach § 259 ZPO entspricht zudem dem Bedürfnis nach einer wirtschaftlichen Prozeßführung, weil die Ansprüche auf rückständige Miete sowie auf die zu- künftige Nutzungsentschädigung aus demselben Sachverhalt hergeleitet wer- den und in einem besonders engen Zusammenhang stehen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1996 aaO). Bei Nichtanwendung des § 259 ZPO wird es in Fällen wie dem vorliegenden regelmäßig zu Folgeprozessen kommen. Wenn mit der Räumungsklage bzw. der Klage auf Mietrückstände die Klage auf künftig fällig werdende Nutzungsentschädigung verbunden werden kann, liegt dies auch im Interesse des ehemaligen Mieters, der nicht mit einer Mehrzahl von Prozessen überzogen wird, die in ihrer Summe höhere, auf ihn entfallende Kosten verursa- chen als ein einmal angestrengtes Verfahren. Mit seiner Entscheidung weicht der erkennende Senat nicht von der oben aufgeführten Rechtsprechung der anderen Zivilsenate ab. Zwar wird in den ge- nannten Entscheidungen ein "Sich-Entziehen" im Sinne des § 259 ZPO bejaht, wenn der Schuldner die Forderung des Gläubigers ernstlich bestreitet. Daß sich die Heranziehung des § 259 ZPO auf die Fälle des Bestreitens beschränken soll (vgl. Gesetzesbegründung in Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu - 8 - den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 8 S. 100), ist diesen Entscheidungen aber nicht zu entnehmen. Deppert Hübsch Leimert Wiechers Wolst

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Tempelhof-Kreuzberg Entscheidungsdatum: 24.04.2012 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 7 C 326/10 ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2012:0424.7C326.10.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 2 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmelbefall, Schimmelbildung Wohnraummiete: Mietminderung bei Schimmelbefall infolge Baumangels und unzureichender Beheizung durch den Mieter Leitsatz 1. Stellt ein Sachverständiger in seinem Gutachten zu Feuchtigkeitsschäden (Schimmel) Wärmebrücken fest, die unabhängig vom Verhalten des Mieters wie Männer für die Schäden ursächlich sein sollen, kann der Mieter Instandsetzung und Minderung verlangen.(Rn.18) 2. Bei der Minderungsquote ist eine Mitverursachung durch den Mieter zu seinen Ungunsten zu berücksichtigen (Anschluss an LG Berlin, 15. Juni 2009, 67 S 279/08, Grundeigentum 2009, 1125).(Rn.34) Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, die Mietsache im Hause A Straße, 12105 Berlin, Parterre, vom Garten aus auf das Haus gesehen linken Außenwand, dergestalt in einen vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu versetzen, dass sie die Ursachen des Schimmelpilzbefalls, der die linke Außenwand bis in die hintere Ecke des Zimmers in einer Höhe von fünf Zentimetern über der Scheuerleiste durchgehend verläuft, beseitigt. 2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, die monatliche Bruttowarmmiete in der Zeit vom 23.12.2010 bis zur endgültigen Mängelbeseitigung um 2% zu mindern. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 75% und die Beklagte zu 25% zu tragen. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung der Beklagten in der A Straße, Parterre, 12105 Berlin. Unter der Wohnung befindet sich ein ungeheizter Keller. Im Balkonzimmer trat im Winter 2007/2008 Schimmel auf. Dieser wurde auf Veranlassung der Beklagten dergestalt behandelt, dass Putzarbeiten vorgenommen wurden, eine Folie von innen auf die Wand aufgebracht und mit Tapete überdeckt wurde. Nach erneutem Auftreten des Schimmels an der linken Außenwand in einer Höhe von 5 cm über der Scheuerleiste, forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17.08.2010 zur Mängelbeseitigung bis zum 31.08.2010 auf. An 02.09.2010 besichtigte der von der Beklagten beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. Joachim Schulz die Wohnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.11.2010 wurde die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Mit Schreiben vom 07.12.2010 bot die Beklagte an eine Wohnungsbesichtigung durchzuführen. Am 06.09.2009 wurde ein Thermostatventil im Balkonzimmer ausgewechselt. Randnummer 2 Die Klägerin behauptet, der Schimmel erstrecke sich über die - vom Garten aus gesehen - gesamte linke Außenwand bis in die hintere Ecke des Zimmers. Sie heize und lüfte regelmäßig. Sie habe das Wohnzimmer ausreichend beheizt. Ursache der Schimmelbildung sei ein Riss in der Mauer und Putz der nicht in Ordnung sei. Die Beklagte habe im Jahr 2008 eine Luftlangzeitmessung vorgenommen, die sie nicht vorlege, woraus zu schließen sei, dass sie in Ordnung sei. Der Schimmel stelle eine Beeinträchtigung dar und sei auch gesundheitsschädigend Randnummer 3 Sie habe im Jahr 2010 im Wohnzimmer 2378 Einheiten verbraucht. Den Wert von 507 Einheiten aus dem Jahr 2009 könne sie sich auch nicht erklären. Eventuell hänge er mit dem Austausch des Thermostatventils zusammen Randnummer 4 Auch in anderen Wohnungen im Haus sei Schimmelbefall aufgetreten. Randnummer 5 Sie meint, eine den Schimmelpilz begünstigende Möblierung sei von ihr nicht zu vertreten. In Wohnräumen solle es möglich sein, Möbel an jeder Stelle aufzustellen. Ansonsten sei ein Hinweis des Vermieters bei Mietvertragsabschluss nötig. Randnummer 6 Die Klägerin beantragt, Randnummer 7 1. die Beklagte zu verurteilen, die Mietsache im Hause A Straße, 12105 Berlin, Parterre, vom Garten aus auf das Haus gesehen linken Außenwand, dergestalt in einen vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu versetzen, dass sie die Ursachen des Schimmelpilzbefalls, der über die gesamte linke Außenwand bis in die hintere Ecke des Zimmers in einer Höhe von fünf Zentimetern über der Scheuerleiste durchgehend verläuft, auffindet und beseitigt, sowie weiter, inzwischen ebenfalls derzeit noch nicht erkennbar Gefahr- und Befallstellen, die hinter einer Möblierung verborgen sind, auffindet und beseitigt, Randnummer 8 2. festzustellen, dass sie berechtigt ist, die von ihr zu leistenden Monatsmiete um 15% bis zur endgültigen Mängelbeseitigung zu gemindert wird. Randnummer 9 Die Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Sie trägt vor, Ursache des Schimmels sei nicht ein baulicher Mangel, sondern das Heiz- und Lüftungsverhalten der Beklagten. Der Schimmel sei nur in dem Bereich von der Ecke bis zur Balkontür vorhanden. Die Schimmelbeseitigung im Jahr 2008 habe sie kulanzweise vorgenommen. Die an der Wand stehenden Möbel der Klägerin begünstigten die Schimmelbildung ebenso wie die zahlreichen Zimmerpflanzen. Aus den Heizkostenabrechnungen ergebe sich, dass die Klägerin die Wohnung nur unzureichend heize. Der durchschnittliche Verbrauch des Hauses habe in den Jahren 2008 und 2009 bei 92,60 VW/m² bzw. 96,26 VW/m² (Verbrauchseinheiten je Quadratmeter beheizbarer Fläche) gelegen. Dagegen habe der Verbrauch in der Wohnung der Klägerin nur 36 VM/m² in 2008 und 22,87 VW/m ² in 2009 betragen. In Bad und Küche heize die Klägerin ausweislich der Abrechnungen gar nicht. Die Klägerin habe im Wohnzimmer im Jahr 2010 nicht 2.378 Einheiten, sondern 504 Einheiten verbraucht. Die Klägerin habe ihr Heizverhalten in den vergangenen Jahren drastisch reduziert. Im Jahr 2009 sei eine Langzeitluftmessung in der Wohnung der Klägerin vorgenommen worden, die aufgrund eines Gerätedefekts oder einer Manipulation ergebnislos geblieben sei. Randnummer 12 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 13 Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 07.06.2011 durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Architekt Michael Wünsch, sowie durch dessen ergänzende mündliche Anhörung. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 10.11.2011 und das Sitzungsprotokoll vom 06.03.2012 verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 14 Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Randnummer 15 Die Klägerin hat einen Instandsetzungsanspruch aus § 535 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Randnummer 16 Nach § 535 Abs. 1 BGB ist der Vermieter verpflichtet, die Mietsache in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Liegt ein Feuchtigkeitsschaden vor, so obliegt grundsätzlich dem Vermieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Schadensursache nicht in seinem Verantwortungsbereich liegt und kein Baumangel vorliegt (vgl. Blank in Blank / Börstinghaus, Miete 3. Aufl. 2008, § 538 Rn. 32). Liegt zwar kein Baumangel vor, aber ist der Gebäudeteil schadensanfällig, zum Beispiel aufgrund einer Wärmebrücke, so ist der Mieter zu einem Wohnverhalten verpflichtet, das dem konkret gegebenen Gebäudezustand Rechnung trägt (Blank / Börstinghaus, a.a.O. Rn. 30). Tut er dies nicht, kann eine Vertragsverletzung vorliegen. Die Annahme eines Verschuldens ist allerdings nur gerechtfertigt, wenn der Mieter erkennen konnte, dass die Feuchtigkeitsschäden ihre Ursache in einem nicht behebbaren Gebäudemangel oder in einem besonders schadensempfindlichen Gebäudezustand haben und dass zur Vermeidung der Schäden bestimmte Änderungen der Wohngewohnheiten erforderlich sind. Die Rechtsprechung fordert in diesem Zusammenhang, dass der Vermieter einer schadensanfälligen Wohnung verpflichtet ist, dem Mieter genaue Hinweise über die Art des Heizens und Lüftens zu geben (vgl. Blank / Börstinghaus a.a.O.). Randnummer 17 Vorliegend ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Wunsch davon auszugehen, dass eine Schimmelbildung aufgrund der baulichen Gegebenheiten auch dann nicht ausgeschlossen werden kann, wenn sich die Klägerin normgerecht verhält. Randnummer 18 Der Sachverständige Wunsch hat im Schadensbereich aufgrund des Wandaufbaus eine Oberflächentemperatur von 12,34 °C berechnet und festgestellt, dass bei einer solchen Oberflächentemperatur auch bei gebrauchsüblicher Nutzung (20°C und 50% relativer Luftfeuchtigkeit) unabhängig vom Mieterverhalten Schimmelpilz auftreten kann (Seite 15 des Gutachtens, Bl. 152 der Akte). Dies hat der Sachverständige in seiner Anhörung dahin erläutert, dass Schimmel bei normgerechten Verhalten entstehen kann, aber nicht muss und falsches Mieterverhalten nur dazu führt, dass mehr Schimmel entsteht. Primäre Ursache für den vorgefundenen Schimmel ist nach seiner Auffassung der bauliche Zustand. Randnummer 19 Die Beklagte hat daher den ihr obliegenden Beweis, dass der Schimmel nicht aus ihrem Verantwortungsbereich stammt, nicht erbracht. Das Gericht hat berücksichtigt, dass der Sachverständige keinen Baumangel festgestellt hat, dass also das Haus den bauzeitlichen Anforderungen entspricht. Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zustand der Wand eine Ursache für die Schimmelbildung darstellt, zumal der Sachverständige in seiner Anhörung erklärt hat, dass die Oberflächentemperatur von 12,34 °C in einer Entfernung von ca. 1,20 m zur Zimmerecke ermittelt wurden und davon auszugehen ist, dass die Werte in der Fallrohrnische und in der Ecke noch geringer sind. Randnummer 20 Das Gericht hat berücksichtigt, dass die Klägerin seit 1996 in der Wohnung wohnt und die Beklagte im Einzelnen dargelegt hat, dass der Durchschnittsheizverbrauch in ihrer Wohnung gesunken ist. Der Durchschnitt aus den Jahren 2003, 2004, 2005 und 2008 beträgt 3.535 Einheiten. Im Jahr 2008 hat die Klägerin 2.523 Einheiten verbraucht. 2009 waren es 1.601 und 2010 nur noch 753 Einheiten (vgl. Heizkostenabrechnungen für 2008 und 2009, (Bl. 77ff. der Akte) und die Ablesequittung für 2010 (Bl.105 der Akte). Der Verbrauch im Wohnzimmer ist ausweislich dieser Unterlagen von 1.525 Einheiten im Jahr 2008, auf 507 Einheiten 2009 und 504 Einheiten 2010 gesunken. Randnummer 21 Das aus den Heizkostenabrechnungen ersichtliche Heizverhalten ist zwar ein Indiz für das Mieterverhalten als Ursache, aber es lässt nicht den Rückschluss zu, dass ausschließlich das Mietverhalten als Ursache feststeht. Vorliegend ist vielmehr davon auszugehen, dass die geringe Oberflächentemperatur aufgrund des Wandaufbaus primär ursächlich ist und das Heizverhalten lediglich das Ausmaß der Schimmelbildung beeinflusst hat. Hierfür spricht auch, dass der Schimmel bereits im Winter 2007/2008 aufgetreten ist und sich das Heizverhalten erst danach verändert hat. Randnummer 22 Für ihre Behauptung, der Heizverbrauch der Klägerin liege unter dem Durchschnittsverbrauch des Hauses, ist die Beklagte beweisfällig. Ein Hinweis war nicht geboten, weil auch daraus nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden könnte, dass das Heizverhalten primär ursächlich ist. Randnummer 23 Ein Anspruch auf Beseitigung des Schimmels und dessen Ursachen besteht, weil ein normgerechtes Mieterverhalten die Schimmelbildung nicht sicher verhindern kann. Randnummer 24 Das Gutachten des Sachverständigen Schulz widerspricht diesem Ergebnis nicht. Der Sachverständige Schulz hat festgestellt, dass keine Feuchtigkeit von außen in die Wände eindringt und nach seinen Untersuchungen kein Baumangel vorliegt. Dass das Gebäude an der schimmelbehafteten Stelle aufgrund von Wärmebrücken schadensgeneigt ist, hat er nicht in Frage gestellt. Die Frage, welche Maßnahmen dem Mieter zur Vermeidung einer Schimmelbildung zumutbar sind, oder ob (auch) der Vermieter tätig werden muss, ist eine Rechtsfrage. Randnummer 25 Als weitere Mitursachen für die Schimmelbildung kommen die sehr breite Fensterbank und die aufgestellten Möbel (frühere Eckmöblierung) in Betracht. Beide behindern die Luftzirkulation (so der Sachverständige Schulz auf Seite 20 seines Gutachtens, Bl. 34 der Akte und der Sachverständige Wunsch auf Seite 7 seines Gutachtens, Bl. 144 ). Beide Feststellungen stehen dem Instandsetzungsanspruch nicht entgegen, denn die Fensterbank ist vermieterseits gestellt und die Möblierung ist nicht vertragswidrig, da die Klägerin bei Mietvertragsabschluss nicht darauf hingewiesen, wurde, dass diese Ecke nicht möbliert werden darf. Randnummer 26 Hinreichende Anhaltspunkte für ein falsches Lüftungsverhalten liegen nicht vor. Unschädlich ist, dass der Sachverständige hierzu keine Untersuchungen durchgeführt hat. Hätte er eine hohe Luftfeuchtigkeit festgestellt, wäre das allenfalls ein Indiz für falsches Mieterverhalten. Ein sicherer Rückschluss auf das Lüftungsverhalten in der Vergangenheit könnte nicht gezogen werden. Randnummer 27 Der Instandsetzungsanspruch war auf die Wand von der Ecke bis zur Balkontür zu begrenzen, weil die Klägerin nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen hat, dass sich der Schimmel über die gesamte Außenwand erstreckt. Vielmehr ist - auch aufgrund der eingereichten Fotos (Bl. 87ff. der Akte) davon auszugehen, dass lediglich der Bereich zwischen Ecke und Balkontür betroffen ist. Dort sind einzelne Flecken oberhalb der Scheuerleiste erkennbar. Randnummer 28 Weiteren - zuvor unentdeckten - Schimmelbefall an anderen Stellen hat die Klägerin weder dargelegt noch bewiesen. Randnummer 29 Der Feststellungsanspruch ist zulässig. Ein Feststellungsinteresse besteht, weil dem Recht der Klägerin auf Mietminderung eine Unsicherheit droht, weil die Beklagte es bestreitet und das angestrebte Urteil geeignet ist, diese Unsicherheit zu beseitigen. Der Feststellungsanspruch ist jedoch nur teilweise begründet. Randnummer 30 Der Antrag ist dahingehend auszulegen, dass die Feststellung ab Eingang des Prozesskostenhilfeantrags gewollt ist. Nach den für die Antragsauslegung maßgeblichen Grundsätzen gilt im Zweifel als gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 06.06.2000, VI ZR 172/99, NJW 2000, 3287 - zitiert nach juris). Grundsätzlich beginnt der begehrte Zeitraum ab Klageeinreichung (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 256, Rn. 15; BGH a.a.O.). Da die Klägerin aber zuvor in ihrem Prozesskostenhilfeantrag verdeutlicht hat, dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt die Feststellung begehrt, ist auf den Eingang des Prozesskostenhilfeantrags abzustelle-n, mithin auf den 23.12.2010. Randnummer 31 Die Klägerin hat ein Minderungsrecht aus § 536 Abs. 1 BGB in Höhe von 5%. Die Schimmelbildung stellt einen Mangel dar, der die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Wie bereits ausgeführt wurde, ist der bauliche Zustand des Hauses (der selbst nicht mangelhaft ist) die primäre Ursache für den Mangel. Vorliegend steht jedoch fest, dass das Heizverhalten der Klägerin das Ausmaß des Schimmels begünstigt hat. Die Klägerin hat selbst gegenüber dem Sachverständigen Wunsch im Ortstermin angegeben, dass sie das Wohnzimmer auf 17-19°C heize. Diese Beheizung ist unzureichend und führt zu einer weiteren Senkung der Oberflächentemperatur der Außenwand (vgl. Seite 16 des Gutachtens des Sachverständigen Wunsch, Bl. 153 der Akte), wodurch sie die Schimmelbildung verstärkt hat (vgl. Seite 16 und 18 des Gutachtens des Sachverständigen Wunsch, Bl. 153 und 155 der Akte). Randnummer 32 Dass 17-19°C zu niedrig sind, insbesondere in einer Wohnung, die über einem unbeheizten Keller liegt und in der schon einmal Schimmel aufgetreten ist, ist allgemein bekanntes Mieterwissen, über das der Durchschnittsmieter verfügen muss. Eine weitere Belehrung durch die Vermieterin war insoweit nicht erforderlich. Ein Defekt der Heizung ist nicht ersichtlich. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass nach den Herstellerinformationen bei einer Einstellung des Thermostats auf “3” eine Temperatur von 20°C erreicht wird. Sie hat in der Wohnung gewohnt, so dass sie hätte merken können und müssen, dass diese Temperatur nicht erreicht wird. Wie ihre Äußerung gegenüber dem Sachverständigen im Ortstermin zeigt, war ihr bekannt, dass eine Raumtemperatur von 20°C nicht erreicht wurde. Randnummer 33 Die mögliche weitere Mitverursachung durch die Eckmöblierung ist der Klägerin aus den genannten Gründen nicht anzulasten. Randnummer 34 Steht wie vorliegend fest, dass der Schimmel Ursachen hat, die von Vermieter und vom Mieter gesetzt wurden, so ist dies bei der Minderungsquote zu berücksichtigen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 15.06.2009, 67 S 279/08; GE 2009, 1125ff. - zitiert nach juris). Ferner war zu berücksichtigen, dass die Klägerin eine Gesundheitsgefährdung und körperliche Beeinträchtigungen lediglich pauschal behauptet, jedoch weder konkret dargelegt, noch Beweis dafür angeboten hat. Ein gerichtlicher Hinweis war nicht geboten, weil die Beklagte auf den insoweit ungenügenden Vortrag hingewiesen hat (vgl. Seite 6 des Schriftsatzes vom 15.04.2011, Bl. 75 der Akte). Es ist daher davon auszugehen, dass der Schimmel lediglich eine optische Beeinträchtigung an einer relativ kleinen Fläche in der ca. 75 m² großen Wohnung darstellt. Wegen der Lage im Wohnzimmer hält das Gericht und der Mitverursachung erachtet das Gericht eine Minderungsquote von auf 2 % für angemessen. Randnummer 35 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11 und 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001103152 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

ECLI:DE:BGH:2022:041022BVIIIZR394.21.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 394/21 vom 4. Oktober 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Oktober 2022 durch den Richter Dr. Bünger als Vorsitzenden, den Richter Dr. Schmidt, die Richterinnen Wiegand und Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers durch einstimmi- gen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. 1. Der Kläger ist Mieter einer im Erdgeschoss liegenden Dreizimmerwoh- nung (ca. 62 qm) der Beklagten in Berlin. Der Eingang der Wohnung ist durch den Garten des Anwesens erreichbar. Die anderen vermieteten Wohnungen so- wie eine zu Mietbeginn des Klägers am 1. September 2017 für alle Mieter zu- gängliche Waschküche, in der sich eine Waschmaschine und ein Trockner be- fanden, können (nur) über das Haupthaus betreten werden, zu dem der Kläger bei seinem Einzug in die Wohnung von der Hausverwaltung der Beklagten - wie in § 1 Abs. 2 des Mietvertrags vorgesehen - einen Schlüssel erhalten hatte. Die- ser Schlüssel passte auch für das Schloss des Gartentors. Die Hausverwaltung wies den Kläger bei Mietbeginn darauf hin, dass das Waschen und Trocknen von Wäsche in den Wohnungen nicht erwünscht sei. In der dem Mietvertrag als Anlage 1 beigefügten Hausgemeinschaftsordnung ist un- ter Punkt "A" (Absatz 8) geregelt, dass das Waschen und Trocknen von Wäsche 1 2 - 3 - in der Wohnung "nur nicht gestattet ist, soweit es zu Schäden an der Mietsache führen kann". Mit Schreiben vom 16. Juli 2020 kündigte die Beklagte an, dass den Mie- tern die Waschküche ab dem 22. Juli 2020 nicht mehr zur Verfügung stehen werde, da sich außer dem Kläger seit Monaten niemand mehr in das Waschbuch eingetragen habe. Ab dem in dem Schreiben genannten Zeitpunkt hatte der Klä- ger keinen Zugang zur Waschküche mehr, denn die Beklagte ließ den Schließ- zylinder für die Hauseingangstür auswechseln. Aufforderungen des Klägers, ihm einen neuen Schlüssel auszuhändigen, lehnte die Beklagte durch Schreiben ihrer Hausverwaltung vom 14. August 2020 mit dem Hinweis ab, die Waschküche werde von anderen Mietern nicht mehr genutzt. Sie bot dem Kläger an, in seiner Wohnung Anschlussmöglichkeiten einrichten zu lassen, welche den Betrieb einer Waschmaschine erlaubten. Der Kläger, der die Waschküche als mitvermietete Gemeinschaftsfläche ansieht, nimmt die Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren noch von Inte- resse - darauf in Anspruch, ihm wieder einen Zugang zu der Waschküche zu verschaffen und dort eine Waschmaschine und einen Wäschetrockner zur Ver- fügung zu stellen. Außerdem verlangt er die Übergabe eines Haustürschlüssels - auch deshalb, um jederzeitigen Zugang zu dem nur über das Haupthaus zu erreichenden, seine Wohnung betreffenden Stromzähler zum Zweck der regel- mäßigen Stromverbrauchskontrolle zu erhalten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Be- rufung des Klägers hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 2. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: 3 4 5 6 - 4 - Der Kläger habe aus § 535 BGB keinen Anspruch auf Zugang zum Haupt- haus, denn die Waschküche sei nach dem schriftlichen Mietvertrag nicht Gegen- stand der Mietsache. Im Text des Mietvertrags sei sie nicht erwähnt. Aus Punkt "A" (Absatz 8) des Mietvertrags ergebe sich nichts Anderes; dort sei lediglich geregelt, dass die Wäsche nur dann nicht in der Wohnung gewaschen und ge- trocknet werden dürfe, wenn dies zu Schäden führen könne. Die Waschküche sei dem Kläger auch nicht konkludent mitvermietet wor- den. Der Umfang des Vertragsgegenstands beziehungsweise des Nutzungs- rechts ergebe sich aus dem Vertrag oder aus sonstigen Vereinbarungen der Par- teien. Dabei sei zu prüfen, ob dem Mieter die Nutzung einer bestimmten Sache lediglich gestattet werde oder ob sie vom Mietgebrauch erfasst sein solle. Fehle zu einem Punkt eine Vereinbarung oder seien nur unvollständige Abreden getrof- fen worden, müsse der Umfang des Gebrauchsrechts durch Auslegung der ge- troffenen Vereinbarungen gemäß § 157 BGB nach Treu und Glauben und der Verkehrsanschauung ermittelt werden. Zu unterscheiden sei dabei zwischen Tei- len des Gebäudes und des Grundstücks, deren Nutzung zum Mietgebrauch er- forderlich sei, und solchen, deren Gebrauch aus Sicht des Mieters lediglich wün- schenswert sei. Bei ersteren umfasse die Leistungspflicht des Vermieters auch ohne ausdrückliche Regelung die Mitüberlassung dieser Gebäudeteile; erfasst seien hier etwa Zugangswege, Eingangstüren, Aufzüge, das Treppenhaus und Flure. Gemeinschaftsflächen hingegen, die der Mieter nur mitbenutzen dürfe, seien ohne besondere Vereinbarung grundsätzlich nicht mitvermietet. Regelmä- ßig könne der Mieter aber davon ausgehen, dass vorhandene Wasch- und Tro- ckenräume mitgenutzt werden dürften, auch wenn sie nicht Gegenstand der miet- vertraglichen Gebrauchsüberlassungspflicht des Vermieters seien. Die Auslegung der Parteivereinbarungen im hier zur Entscheidung stehen- den Fall ergebe, dass die Nutzung der Waschküche nicht vom Mietgebrauch des 7 8 9 - 5 - Klägers umfasst sei. Zum Mietgebrauch des Klägers an der Wohnung sei die Nutzung der Waschküche nicht erforderlich. Das Waschen und Trocknen in der Wohnung sei nach dem Mietvertrag erlaubt, soweit dies nicht zu Schäden an der Mietsache führe. Die Beklagte habe dem Kläger mehrfach das Legen eines Waschmaschinenanschlusses in der Wohnung angeboten. Der Kläger habe nicht substantiiert dargetan, dass der Betrieb einer Waschmaschine in der Wohnung unmöglich sei. Zudem bliebe ihm immer noch die Möglichkeit außerhalb der Woh- nung zu waschen oder waschen zu lassen. Die nach alledem bloße Gestattung der Nutzung der Waschküche habe die Beklagte gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 16. Juli 2020 wirksam widerrufen. In der Rechtsprechung und der juristischen Literatur sei umstritten, ob die Gestattung der Nutzung einer Gemeinschaftseinrichtung nach dem Er- messen des Vermieters frei widerruflich sei oder ob es hierfür eines sachlichen Grundes bedürfe. Die Kammer halte einen sachlichen Grund für erforderlich, der hier aber gegeben sei. Denn ausweislich des vom Kläger vorgelegten Wasch- buchs sei die Waschküche in den letzten Monaten vor dem Widerruf nur noch vom Kläger genutzt worden. Den Betrieb der Waschküche allein für den Kläger aufrechtzuerhalten, sei ein unverhältnismäßiger wirtschaftlicher Aufwand, der die Beklagte berechtigt habe, die Nutzungsmöglichkeit zu widerrufen. Ein Anspruch des Klägers auf Herausgabe eines Schlüssels für die Haus- eingangstür bestehe auch nicht zum Zwecke der vom Kläger beabsichtigten täg- lichen Kontrolle des seine Wohnung betreffenden Stromzählers. 10 11 - 6 - II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegt nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfor- dert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Recht- sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vom Berufungsgericht unter dem Gesichtspunkt der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung für klärungsbedürftig erachtete Frage, unter welchen Voraussetzungen eine ein- seitige Nutzungsgestattung vom Vermieter widerrufen werden könne, kann die Zulassung bereits deshalb nicht begründen, weil deren Klärung für die Entschei- dung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich ist. Selbst wenn die dem Kläger von der Beklagten eingeräumte Gestattung der Nutzung der Waschküche nicht nach dem Ermessen der Beklagten frei widerruflich gewesen wäre, sondern es hierfür eines sachlichen Grundes bedurft hätte, wäre ein solcher nach der in ver- tretbarer tatrichterlicher Würdigung der Umstände des Einzelfalls getroffenen und damit revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Beurteilung des Berufungsge- richts im Streitfall gegeben. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Das Berufungsgericht hat den Mietvertrag der Parteien dahin ausgelegt, dass die Waschküche nicht an den Kläger (mit)vermietet wurde, sondern dem Kläger der Zugang zu ihr und die Nutzung der dort befindlichen Gegenstände lediglich gestattet waren. Diese Auslegung kann als tatrichterliche Würdigung einer Individualver- einbarung (§§ 133, 157 BGB) vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentli- cher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf von 12 13 14 15 - 7 - der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; siehe nur Senatsurteil vom 1. Juni 2022 - VIII ZR 287/20, WuM 2022, 456 Rn. 65, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2021 - VIII ZR 26/20, NZM 2021, 759 Rn. 11; jeweils mwN). Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. aa) Soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe bei der Erörterung, ob die Waschküche Gegenstand der vertraglichen Überlassungspflicht der Beklagten nach § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB sei, den Vorrang übereinstimmenden Parteiwillens missachtet und das Verfahrensgrundrecht des Klägers auf Gewährung rechtli- chen Gehörs verletzt, indem es vom Kläger angebotene Beweise nicht erhoben habe, trifft dies nicht zu. (1) Die Revision verweist darauf, der Kläger habe Zeugen dafür benannt, dass die Beklagte bereits bei Anlage ihres Baukonzepts und im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Kläger zum Schutz der Bausubstanz den Plan ver- folgt habe, alle Mieter dazu zu bewegen, ihre Wäsche nicht in den Wohnungen, sondern in der Waschküche zu waschen und zu trocknen. So habe der Kläger unter Beweisantritt vorgetragen, dass auch er bei Mietbeginn von der Hausver- waltung darauf hingewiesen worden sei, die Wäsche in der Gemeinschafts- waschküche des Hauses zu waschen. Deshalb hätten auch bis Juli 2020 eine Waschmaschine und ein Wäschetrockner im Waschraum zur Verfügung gestan- den. Diese Behauptungen würden, so die Revision, von dem Vortrag der Beklag- ten gestützt, die Handhabung der Waschküche sei bis Dezember 2019 auf Ver- anlassung der damaligen Hausverwaltung geregelt gewesen. Erst danach hätten sich die Eigentümer darum gekümmert, in den Wohnungen entsprechende An- schlussmöglichkeiten für Waschmaschinen vorzusehen. Deshalb habe der Klä- ger zu Mietbeginn einen Hausschlüssel erhalten, damit er die Waschküche habe nutzen können und sollen. 16 17 - 8 - Dies alles habe das Berufungsgericht bei der Auslegung unbeachtet ge- lassen. Vielmehr hätte das Berufungsgericht die vom Kläger angebotenen Be- weise erheben müssen, um zu klären, ob - wie vom Kläger behauptet - der bei- derseitige Vertragswille darauf gerichtet gewesen sei, die Nutzung der Waschkü- che in den vertragsgemäßen Mietgebrauch einzubeziehen. Indem das Beru- fungsgericht diese Beweise nicht erhoben habe, habe es das rechtliche Gehör des Klägers verletzt. (2) Das Berufungsgericht hat - entgegen der Auffassung der Revision - weder den Vorrang übereinstimmenden Parteiwillens missachtet noch das recht- liche Gehör des Klägers verletzt. Von dem Vortrag des Klägers, die Beklagte sei im Zeitpunkt des Beginns des Mietverhältnisses mit dem Kläger bestrebt gewesen, die Mieter des Hauses - und damit auch den Kläger - zu bewegen, ihre Wäsche nicht in den Wohnungen, sondern in der Waschküche zu waschen, ist das Berufungsgericht ausweislich der von ihm in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts sowie der Ausführungen in den Gründen des Berufungsurteils ersichtlich ausgegangen. Dort wird insbesondere auf die Anlage 1 des Mietvertrags hingewiesen; darüber hinaus werden die das Waschen und Trocknen betreffenden Passagen dieser Anlage (dort A Punkt 8) wörtlich wiedergegeben. Ebenso wird der dem Kläger von der damaligen Hausverwaltung zu Mietbeginn mündlich erteilte Hinweis, die Wäsche solle in der Waschküche und nicht in der Wohnung gewaschen werden, als unstreitige Tatsache aufgeführt. Die von der Revision vermisste Beweisaufnahme über diese Gegebenhei- ten war nicht veranlasst. Denn die Wertung des Berufungsgerichts, dass die Nut- zung der Waschküche nicht zu dem nach § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB von der Be- klagten zu gewährenden Mietgebrauch gehört, beruht nicht etwa darauf, dass das Berufungsgericht die oben genannten Umstände nicht für erwiesen erachtet 18 19 20 21 - 9 - hätte, sondern auf einer unter ausdrücklicher Berücksichtigung dieser Tatsachen vorgenommenen Auslegung der Parteivereinbarungen. Der Umstand, dass die Beklagte den dem Kläger zu Mietbeginn schriftlich und mündlich gegebenen Hin- weisen eine andere rechtliche Bedeutung beimisst und demgemäß zu einem an- deren Auslegungsergebnis kommt, begründet weder einen Gehörsverstoß noch wird dadurch die vertretbare Auslegung des Tatrichters in revisionsrechtlich be- achtlicher Weise in Frage gestellt. Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch, soweit das Beru- fungsgericht ausgeführt hat, die von dem Kläger vorgetragenen unstreitigen Ab- läufe bei der Übergabe der an die zeitlich nach dem Kläger in das Objekt einge- zogenen Mieter G. und B. (Hinweis auf die Nutzungsmöglichkeit der Waschküche und Einweisung in die dort vorhandenen Geräte) sprächen da- für, dass die Beklagte ihren Mietern ein Mitbenutzungsrecht an der Waschküche habe einräumen wollen, diese aber nicht als Mietgegenstand angesehen habe. Das Berufungsgericht hat hier - entgegen der Auffassung der Revision - aus den geschilderten Umständen nicht etwa einen unzulässigen Schluss auf den zeitlich zurückliegenden Willen der Beklagten bei Vertragsschluss mit dem Kläger gezo- gen. Es hat - aus dem Kontext ersichtlich - lediglich ausgeführt, die von dem Kläger in der Klageschrift wiedergegebenen Geschehnisse um die Wohnungsan- mietung G. und B. belegten entgegen der mit dem Vortrag ver- knüpften Sichtweise des Klägers nicht, dass die Beklagte die Waschküche als Mietgegenstand angesehen habe. bb) Das Berufungsgericht hat sich, anders als die Revision meint, bei der von ihm vorgenommenen Auslegung auch nicht von einem zu engen Verständnis des Begriffs des Mietgebrauchs leiten lassen und deshalb entscheidungserheb- liche Umstände des unstreitigen Sachverhalts verkannt beziehungsweise unbe- rücksichtigt gelassen. Auch von einer in sich widersprüchlichen Entscheidung 22 23 - 10 - des Berufungsgerichts, die die Revision erkannt haben will, kann nicht die Rede sein. (1) Die Revision meint, da sich das Gebrauchsrecht des Mieters grund- sätzlich auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung auf die für die zeitge- mäße Nutzung der Wohnung notwendigen Gemeinschaftsflächen beziehe, müsse dies im Streitfall auch für die Waschküche gelten, da das Waschen und Trocknen von Wäsche mit technischen Hilfsmitteln nach der Verkehrsanschau- ung zum Mindeststandard zeitgemäßen Wohnens zähle. Ein Zustand der Woh- nung, der unterhalb eines solchen Mindeststandards liege, sei nach der Recht- sprechung des Senats nur dann vertragsgemäß, wenn er - wie hier nicht - ein- deutig vereinbart sei. Der Kläger habe daher bei Anmietung der Wohnung im Jahr 2017 berechtigterweise erwarten dürfen, dass in der Wohnung Anschlussmög- lichkeiten für eine Waschmaschine vorhanden seien. Da dies jedoch nicht der Fall gewesen sei, sei die Waschküche als Teil des Mietgegenstands anzusehen. Die anderslautenden Ausführungen des Berufungsgerichts seien wider- sprüchlich und damit rechtsfehlerhaft. Denn danach sei dem Kläger zwar das Waschen in der Wohnung erlaubt gewesen; die Anschlüsse für die dafür notwen- digen Geräte hätten indes bei Mietbeginn gefehlt. Bisher gebe es lediglich ein Angebot der Beklagten, entsprechende Anschlüsse in der Wohnung des Klägers legen zu lassen. Mit alledem sei die Auffassung des Berufungsgerichts, die Nut- zung der Waschküche sei für den Kläger nicht erforderlich, nicht in Einklang zu bringen. Das vom Berufungsgericht erzielte Auslegungsergebnis führe im Übri- gen zu einem Minderungsanspruch des Klägers, da die nicht mit Anschlussmög- lichkeiten für eine Waschmaschine ausgestattete Wohnung mangelhaft sei. Dem Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung hätte es somit allein entsprochen, wenn die Waschküche als mitvermietet angesehen worden 24 25 - 11 - wäre, denn dann wäre die Beklagte einem - andernfalls gegebenen - Minderungs- anspruch des Klägers nicht ausgesetzt. (2) Diese Erwägungen der Revision treffen nicht zu. Nach der vertragli- chen Regelung in der Anlage 1 (dort A Punkt 8) zum Mietvertrag ist es dem Klä- ger, wovon auch die Revision ausgeht, seit Beginn des Mietverhältnisses grund- sätzlich erlaubt, Wäsche in der Wohnung zu waschen und zu trocknen. Es hätte für ihn also auch während des Betriebs der Waschküche die Möglichkeit bestan- den, eine Waschmaschine in der Wohnung zu betreiben, sofern die entsprechen- den Anschlüsse gelegt worden wären. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Be- rufungsgericht Vortrag des Klägers zu einer von der Beklagten abschlägig be- schiedenen Bitte, einen Waschmaschinenanschluss in seiner Wohnung einzu- richten, übergangen hätte. Da es dem Kläger mithin offenbar genügte, seine Wä- sche in der allen Mietern zur Verfügung stehenden Waschküche zu waschen, erscheint es fernliegend, aus dem ihm seit Mietbeginn bekannten Umstand, dass in seiner Wohnung ein Waschmaschinenanschluss nicht vorhanden war, einen Mangel der Wohnung abzuleiten. Auch das Gebot der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung gebietet es nach alledem nicht, die Waschküche als einen dem Kläger mitvermieteten Raum anzusehen. (3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Revision zur Stützung ihrer Auffassung zusätzlich herangezogenen Regelungen in § 18, § 20 Abs. 7 und § 10 Abs. 3 des Mietvertrags. Zwar werden in § 18 und § 20 Abs. 7 des Mietvertrags der Flur, das Treppenhaus und der Keller als "gemeinschaftlich genutzte Flächen und Räume des Objekts" bezeichnet; auch wird der Mieter in § 10 Abs. 3 des Vertrags dazu verpflichtet, die gemeinschaftlich genutzten Flä- chen und Räume schonend zu behandeln und ordnungsgemäß zu reinigen. Diese formularvertraglichen Regelungen setzen indes voraus, dass der Mieter 26 27 - 12 - die genannten Flächen und Räume zur ordnungsgemäßen Nutzung der Woh- nung betreten muss. Dies hat das Berufungsgericht - wie oben ausgeführt - hin- sichtlich des Klägers indes rechtsfehlerfrei verneint. cc) Bei der geschilderten Sachlage ist es aus Rechtsgründen nicht zu be- anstanden, wenn das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der Um- stände des vorliegenden Einzelfalls zu dem Ergebnis gelangt ist, die Nutzung der Waschküche sei weder zu Beginn des Mietverhältnisses für eine ordnungsge- mäße Nutzung der Wohnung erforderlich gewesen noch in Zukunft notwendig, mit der Folge, dass sie nicht als (mit)vermieteter Raum anzusehen ist. b) Die Revision ist überdies der Auffassung, selbst wenn dem Kläger ein mietvertragliches Nutzungsrecht an der Waschküche nicht zustünde, ergebe sich ein Anspruch auf Übergabe eines Haustürschlüssels entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bereits aus dem vertraglichen Recht des Klägers auf täg- liche Ablesung des im Haupthaus befindlichen Stromzählers. Denn das Beru- fungsgericht habe unbeachtet gelassen, dass dem Kläger in Anlage 3 des Miet- vertrags das Recht eingeräumt worden sei, seinen Stromverbrauch anhand des im Keller des Haupthauses befindlichen Stromzählers zu kontrollieren. Da dieses vertragliche Recht keiner Einschränkung unterliege, sei die Begründung des Be- rufungsgerichts, die Übergabe eines Haustürschlüssels an den Kläger sei des- halb nicht erforderlich, weil es weder vorgetragen noch ersichtlich sei, dass der Zugang nicht durch die Hausverwaltung ermöglicht werden könne, nicht mit dem Vertragswortlaut vereinbar. Mit diesem Vorbringen kann die Revision keinen Erfolg haben. Gegen die vom Berufungsgericht gegebene Begründung ist revisionsrechtlich schon des- halb nichts zu erinnern, weil sie mit dem Wortlaut der von der Revision angespro- chenen Regelung in der Anlage 3 zum Mietvertrag vereinbar ist. Die Regelung 28 29 30 - 13 - lautet: "Den eigenen Verbrauch kann der Mieter im Hausanschlussraum des Ge- bäudes ggf. von seinem Zähler ablesen". Der Wortlaut sagt nichts darüber aus, in welcher Weise dem Mieter der Zugang zum Hausanschlussraum gewährt wer- den muss. Dies kann also, wie vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenom- men, auch durch die Hausverwaltung geschehen. c) Schließlich meint die Revision, das Berufungsgericht habe ein Indiz übersehen, welches für den Willen der Parteien spreche, dem Kläger jedenfalls ein Mitbenutzungsrecht an den im Haupthaus befindlichen Gemeinschaftsflächen einzuräumen. Der Kläger habe nämlich Betriebskosten für die Reinigung und die Beleuchtung dieser Gemeinschaftsflächen zu zahlen, was dafür spreche, dass er auch ein Nutzungsrecht daran haben sollte. Das Berufungsgericht hat dieses bereits in der Berufungsinstanz vom Klä- ger vorgebrachte Argument gesehen und mit der Erwägung zurückgewiesen, aus der Umlage von Betriebskosten lasse sich ein Anspruch auf Nutzung nicht ablei- ten. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, da aus einer solchen Um- lage kein hinreichender Rückschluss auf den Willen der Parteien bei Vertrags- schluss hinsichtlich des Umfangs der Nutzungsberechtigung gezogen werden kann. d) Von der Revision insoweit unangegriffen, hat das Berufungsgericht ei- nen von ihm für erforderlich gehaltenen sachlichen Grund für den Widerruf der einseitigen Gestattung der Nutzung der Waschküche darin gesehen, dass deren Weiterbetrieb allein für die Nutzung durch den Kläger unwirtschaftlich sei. Gegen diese vertretbare tatrichterliche Wertung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern mit der Folge, dass die die Berufung des Klägers zurückweisende Entscheidung des Landgerichts insgesamt rechtsfehlerfrei getroffen worden ist. 31 32 33 - 14 - III. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustel- lung dieses Beschlusses. Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Dr. Matussek Dr. Reichelt Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin-Spandau, Entscheidung vom 15.04.2021 - 10 C 297/20 - LG Berlin, Entscheidung vom 02.11.2021 - 67 S 113/21 - 34

ECLI:DE:BGH:2017:270917UVIIIZR193.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 193/16 Verkündet am: 27. September 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, b, Abs. 2 Satz 2; § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 a) Ist durch Auflauf eines Zahlungsrückstands des Mieters in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Ver- mieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstan- des vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen (Bestätigung der Senatsurteile vom 14. Juli 1970 - VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4; vom 23. September 1987 - VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77 unter II 2 a [jeweils zu § 554 BGB aF]; vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 90/04, WM 2005, 459 unter II 2 d bb; vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585 Rn. 10; vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437 Rn. 23 [jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB]). b) Bei der Beurteilung, ob der Zahlungsrückstand des Mieters die Miete für einen Monat übersteigt (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB), ist nicht auf die (berechtigterweise) geminderte Miete, sondern auf die ver- traglich vereinbarte Gesamtmiete abzustellen (Bestätigung und Fortführung der Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41; vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 16). BGH, Urteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16 - LG Potsdam AG Nauen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richte- rinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Hoffmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 3. August 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich des Klageantrags auf Räumung und Herausgabe der Wohnung zum Nachteil der Kläge- rin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Nauen vom 30. Dezember 2015 zu- rückgewiesen. Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Klä- gerin 18 Prozent und die Beklagte 82 Prozent, von den Kosten des Berufungsverfahrens die Klägerin 10 Prozent und die Beklag- te 90 Prozent zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte mietete im Jahr 1999 von der Rechtsvorgängerin der Kläge- rin eine Zweizimmerwohnung in D. . Die monatliche Miete betrug zuletzt 386,96 € zuzüglich einer Vorauszahlung auf die Betriebskosten - mit 1 - 3 - Ausnahme der Heizkosten - in Höhe von 93 € pro Monat, insgesamt mithin 479,96 €. Im September 2014 forderte die Beklagte die Klägerin auf, bis Ende Ok- tober 2014 den in der Wohnung bereits seit Beginn des Mietvertrages vorhan- denen - damals neuen - Teppichboden zu ersetzen, da dieser abgenutzt und stellenweise schadhaft sei. Anderenfalls werde sie ab November 2014 die Miete um 15 Prozent mindern. Zugleich kündigte die Beklagte eine Minderung der Miete um weitere 20 Prozent ab Oktober 2014 an, da die über ihr wohnende Mieterin Raumspray in die geöffneten Fenster der Wohnung der Beklagten sprühe. Die Klägerin wies diese Mietminderungen zurück und kündigte die Er- neuerung des Teppichbodens für die Zeit ab dem 1. Dezember 2014 an; letzt- lich konnte ein Austausch des Teppichbodens jedoch nicht erfolgen, da die Be- klagte die von der Klägerin hierzu angebotenen Termine ablehnte. Ab Oktober 2014 zahlte die Beklagte nur noch einen Teil der Miete. Für Oktober 2014 zahlte sie 383,96 €, für November und Dezember 2014 sowie Januar 2015 jeweils 287,96 €. Am 9. Januar 2015 nahm sie eine Teilnachzah- lung in Höhe von 456 € auf die Zahlungsrückstände vor, wovon 96 € auf die Oktobermiete und jeweils 120 € auf die drei weiteren vorstehend genannten Monatsmieten verrechnet werden sollten. Auf die Miete für Februar 2015 zahlte die Beklagte nur einen Teilbetrag von 407,96 €. Der von ihr für den Monat März 2015 geleistete Teilbetrag von 402,96 € wurde dem Konto der Klägerin am 16. März 2015 gutgeschrieben. Mit Schreiben ebenfalls vom 16. März 2015, das der Beklagten am da- rauf folgenden Tag zuging, erklärte die Klägerin die fristlose, hilfsweise die or- dentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. 2 3 4 - 4 - Ein vollständiger Ausgleich des Zahlungsrückstands für die Monate Februar und März 2015 erfolgte in der Folgezeit - auch innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB - nicht. Vielmehr sprach die Klägerin mehrfach (unter anderem) wegen weiteren Zahlungsverzugs der Beklagten die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Zah- lung restlicher Miete und einer Betriebskostennachforderung, jeweils nebst Zin- sen, sowie die Räumung und Herausgabe der Wohnung verlangt. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Erneuerung des Teppichbodens für das Wohnzimmer und das Arbeitszimmer erstrebt. Das Amtsgericht hat der Zahlungsklage teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt; die Widerklage hat es ab- gewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage insge- samt abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Räumungs- und Heraus- gabebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Räumung der Wohnung. Keine der von der Klägerin erklärten Kündigungen habe das Ver- 5 6 7 8 9 - 5 - tragsverhältnis der Parteien beendet. Die fristlose Kündigung vom 16. März 2015 sei unwirksam. Die Beklagte sei zum Zeitpunkt der Kündigung nicht ge- mäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB für zwei aufeinanderfolgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen - den Betrag einer Monatsmiete übersteigenden - Teils der Miete in Verzug ge- wesen. Eine Kündigung müsse sowohl zum Zeitpunkt ihres Ausspruchs als auch noch zum Zeitpunkt ihres Zugangs beim Mieter den Kündigungstatbe- stand erfüllen. Für die fristlose Kündigung sei es nicht ausreichend, dass ein Kündigungstatbestand einmal entstanden und zumindest bis zur Abgabe der Kündigungserklärung nicht wieder erloschen sei. Denn gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB sei für die Wirksamkeit einer empfangsbedürftigen Willenserklärung wie der Kündigung stets auf deren Zugang abzustellen. Sei der Vermieter in der Zwischenzeit teilweise befriedigt worden, könne die fristlose Kündigung jeden- falls dann keine Wirksamkeit mehr entfalten, wenn die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zum Zeitpunkt ihres Zugangs nicht mehr vorlä- gen. An diesem Ergebnis ändere auch die Heilungsvorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nichts, wonach im Falle des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB eine Kündigung ausgeschlossen sei, wenn der Vermieter vorher befriedigt werde. In der Rechtsprechung und in der Literatur werde zwar regelmäßig vertreten, dass eine einmal erklärte Kündigung nur dann ihre Wirksamkeit verliere, wenn der Mieter vor dem Zugang des Kündigungsschreibens den vollständigen Mietrück- stand ausgleiche; eine Teilleistung reiche insofern nicht aus. Dies entspreche auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der bereits entschieden ha- be, dass bei allen Mietverhältnissen die fristlose Kündigung wegen Zahlungs- verzugs nur dann ausgeschlossen sei, wenn der Verzug vor Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Rückstands beseitigt werde. 10 - 6 - Die Kammer folge dieser Rechtsauffassung jedoch nicht. Die Erforder- lichkeit einer vollständigen Zahlung sei weder sachgerecht noch ergebe sie sich aus dem Gesetz. Der Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB sei insofern uner- giebig, als er lediglich eine vorherige Befriedigung des Vermieters voraussetze. Eine vollständige Befriedigung durch Begleichung sämtlicher Rückstände werde nicht verlangt. Schließlich stelle die genannte Heilungsvorschrift eine Schutz- vorschrift zugunsten des Mieters dar, deren Zweck in das Gegenteil verkehrt würde, wenn eine einmal ausgesprochene Kündigung zur Beendigung des Mietverhältnisses führen würde, obwohl zum Zeitpunkt ihres Zugangs ein Kün- digungsgrund und damit die Tatbestandvoraussetzungen einer Kündigung nicht mehr vorlägen. Die Schutznorm dürfe mithin nicht zu Lasten des Mieters ausge- legt werden. Im Streitfall hätten zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 17. März 2015 die Kündigungsvoraussetzungen nicht mehr vorgelegen. Denn ausgehend von einer ab Februar 2015 geschuldeten Monatsmiete von 455,96 € (479,96 € abzüglich einer berechtigten Minderung von fünf Prozent wegen des Teppichbodens) habe sich durch die am Tag vor dem Zugang der Kündigung erfolgte (Teil-)Zahlung der Beklagten in Höhe von 402,96 € deren Zahlungs- rückstand für die Monate Februar und März 2015 von bis dahin 503,96 € - mit- hin von mehr als einer Monatsmiete - auf nur noch 101 € verringert. Auch die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB hätten nicht vorgelegen. Denn der bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aufgelaufene Zahlungsrückstand der vergangenen Monate habe insgesamt nur noch 317 € betragen und selbst vor der Gutschrift der oben genannten (Teil-) Zahlung der Beklagten von 402,96 € habe sich der gesamte Rückstand nur auf 719,96 € belaufen und erreiche da- 11 12 13 - 7 - her die in der genannten Kündigungsvorschrift vorausgesetzte Miete für zwei Monate nicht. Das Mietverhältnis sei auch weder durch die im Schreiben der Klägerin vom 16. März 2015 hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung noch durch die weiteren Kündigungserklärungen der Klägerin beendet worden. Die Widerklage sei begründet, da der Beklagten gegen die Klägerin ge- mäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Anspruch auf Erneuerung des Teppichbo- dens im Wohnzimmer und im Arbeitszimmer der Wohnung zustehe. Dass die Beklagte die von der Klägerin angebotenen Termine für einen Austausch des Teppichbodens abgelehnt habe, ändere hieran nichts. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit sie dieser auf- grund des Revisionsangriffs unterliegt, nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen - allein den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden - Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Räumung und Herausgabe der Wohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) verneint. Das Mietverhältnis der Parteien ist, anders als das Berufungsgericht angenom- men hat, durch die wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin vom 16. März 2015 beendet worden. Das Be- rufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei und von der Revision insoweit unange- griffen die Voraussetzungen für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB verneint. Es hat jedoch verkannt, dass die Klägerin gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB berechtigt war, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Der Wirksamkeit dieser Kündigung steht nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der 14 15 16 17 - 8 - Kündigungserklärung der Zahlungsrückstand der Beklagten die Miete für einen Monat (§ 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB) nicht mehr überstieg. Ist durch Auflauf eines Rückstands in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstandes vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen. 1. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses ins- besondere dann vor, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Als nicht unerheblich ist der rückständige Teil der Miete nur dann anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt (§ 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB). Dies ist hier der Fall. a) Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und von der Revision hinge- nommenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug die von der Beklagten zu zahlende monatliche Miete in den Monaten Februar und März 2015 - unter Zugrundelegung einer monatlichen Betriebskostenvorauszahlung in unverän- derter Höhe von 93 € und unter Berücksichtigung einer vom Berufungsgericht als berechtigt angesehenen Mietminderung von fünf Prozent wegen des Zu- stands des Teppichbodens - 455,96 €. Statt dieses Betrages zahlte die Beklag- te im Februar 2015 nur 407,96 €. Auf die Märzmiete zahlte sie erst am 16. März 2015 einen Betrag von 402,96 €. Bis zu diesem Zeitpunkt befand sie sich, wo- von auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, bezogen auf die beiden vorbezeichneten aufeinanderfolgenden Monate mit einem Gesamtbetrag von 503,96 € in Verzug. Das Berufungsgericht hat allerdings bei der Beurtei- lung, ob dieser Zahlungsrückstand die Miete für einen Monat übersteigt (§ 543 18 19 - 9 - Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB) zu Unrecht auf die (berechtigterweise) geminderte oben genannten Miete von 455,96 € abge- stellt. Miete im Sinne der § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB und damit Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rück- stand ist jedoch nicht die geminderte Miete, sondern die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41; vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 16; BeckOGK-BGB/Mehle, Stand 1. Juli 2017, § 543 Rn. 134 mwN; vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Oktober 2001 - XII ZR 307/98, juris Rn. 21; vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06, NJW 2008, 3210 Rn. 31 ff; vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 47). Im Streitfall wirkt sich dies indes nicht aus, da der Zah- lungsrückstand von 503,96 € auch die von den Parteien vertraglich vereinbarte monatliche Gesamtmiete von 479,96 € übersteigt. Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung mit ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Gegenrüge gegen die Höhe des vorbe- zeichneten Zahlungsrückstands ein, das Berufungsgericht habe bei dessen Be- rechnung übersehen, dass die Beklagte die Aufrechnung mit einer auf die Be- triebskosten bezogenen Rückforderung erklärt habe. Dieser Einwand greift be- reits deshalb nicht durch, weil sich den von der Revisionserwiderung angeführ- ten Schreiben der Beklagten lediglich deren Weigerung, auf die Betriebskosten Nachzahlungen und erhöhte Vorauszahlungen zu erbringen, nicht hingegen eine Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen entnehmen lässt. Dement- sprechend haben die Tatsachengerichte - rechtsfehlerfrei - weder hinsichtlich der vorbezeichneten Schreiben der Beklagten noch hinsichtlich deren sonstigen Vortrags eine Aufrechnungserklärung festgestellt. Die von der Revisionserwide- rung hiergegen erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 20 - 10 - b) An der daraus folgenden Berechtigung der Klägerin zu einer außeror- dentlichen fristlosen Kündigung des Mietvertrags gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB hat - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die vorstehend erwähnte, einen Tag vor dem Zugang des Kündigungsschreibens erfolgte Zahlung der Beklagten in Höhe von 402,96 € nichts geändert. Denn hierdurch ist der vorbezeichnete Zahlungsrück- stand der Beklagten nicht vollständig ausgeglichen worden; es verblieb viel- mehr, was auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat, eine Restforderung der Klägerin für die beiden hier in Rede stehenden Monate in Höhe von 101 €. Die Beklagte ist damit nicht, wie § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB dies für einen Aus- schluss der fristlosen Kündigung vorausgesetzt, "vorher" - mithin vor dem Zugang der Kündigung - "befriedigt" worden. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die einmal entstandenen Kündi- gungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB müssten auch noch im Zeitpunkt des Zugangs der Kündi- gungserklärung gegeben sein und die Kündigung sei auch dann nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher hinsichtlich des Zahlungsrückstands nicht vollständig befriedigt werde. aa) Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 14. Juli 1970 (VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4 [zu § 554 BGB aF als der wortgleichen Vorgän- gervorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB]) entschieden, dass - entspre- chend allgemeiner Auffassung - das gesetzliche Kündigungsrecht wegen Zah- lungsverzugs des Mieters nur bei rechtzeitiger völliger Befriedigung des Vermie- ters entfällt. Im Urteil vom 23. September 1987 (VIII ZR 265/86, NJW-RR 1988, 77 unter II 2 a [zu § 554 BGB aF]) hat der Senat bekräftigt, dass die fristlose Kün- 21 22 23 24 - 11 - digung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs nur dann ausgeschlossen ist, wenn der Verzug vor dem Wirksamwerden der Kündigung durch vollständige Zahlung des gesamten Rückstands beseitigt wird. Von diesem Erfordernis einer vollständigen Zahlung des Rückstands und damit einer vollständigen Befriedigung des Vermieters ist der Senat auch in seinem Beschluss vom 26. Juli 2004 (VIII ZB 44/03, WuM 2004, 547 unter II 3 [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]) sowie in seinen Urteilen vom 26. Januar 2005 (VIII ZR 90/04, WM 2005, 459 unter II 2 d bb), vom 11. Januar 2006 (VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585 Rn. 10 [jeweils zu § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB]), vom 21. April 2010 (VIII ZR 6/09, NJW 2010, 2208 Rn. 12) und vom 17. Juni 2015 (VIII ZR 19/14, aaO Rn. 37 [jeweils zur Schonfristzah- lung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]) ausgegangen (vgl. ferner auch Se- natsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3010 Rn. 21 f.; Se- natsbeschluss vom 17. Februar 2015 - VIII ZR 236/14, NJW 2015, 1749 Rn. 5). Diese Rechtsprechung des Senats hat, wie die Revision zutreffend aus- führt und auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat, so- wohl bei den Berufungsgerichten (siehe nur KG, KGR 2008, 935; GE 2016, 459 Rn. 22 f.; LG Köln, ZMR 2002, 428, 429; LG Flensburg, ZMR 2014, 984; siehe ferner LG Köln, NJW-RR 1991, 208 f.; LG Berlin, ZMR 1997, 143, 144; GE 2007, 847 Rn. 16) als auch in der Literatur (siehe nur Staudinger/ V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 543 Rn. 63.1; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 543 Rn. 23, 27; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 543 BGB Rn. 125, 136; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 543 Rn. 34; BeckOGK/Mehle, Stand 1. Juli 2017, § 543 Rn. 201; BeckOK Mietrecht/Schach, Stand 15. Februar 2017, § 543 Rn. 57; siehe ferner MünchKommBGB/Bieber, 7. Aufl., § 543 Rn. 55), soweit ersichtlich, einhellige Zustimmung gefunden. Die vom Berufungsgericht für seine gegenteilige Auffassung angeführten amtsge- 25 26 - 12 - richtlichen Entscheidungen (AG Hamburg-Bergedorf, ZMR 2005, 876, 877; AG Halle (Saale), WuM 2009, 651) sind vereinzelt geblieben. Der Senat hat seine oben dargestellte ständige Rechtsprechung zuletzt - nach Erlass des Berufungsurteils - durch Urteil vom 24. August 2016 (VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437) erneut bestätigt und zusammenfassend ausgeführt, dass eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB grundsätzlich gerechtfertigte Kündigung nur unter bestimmten, vom Gesetz im Einzelnen aufgeführten Vor- aussetzungen ausgeschlossen ist oder unwirksam wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Kündigung nach Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher - das heißt vor dem Zugang der Kündigung - befriedigt wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündigung unwirksam, wenn sich der Schuldner von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüg- lich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Schließlich wird die Kündi- gung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Ent- schädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet (sogenannte Schonfristzahlung). Sämtliche genannten Vorschriften setzen allerdings, was das Berufungs- gericht hinsichtlich des hier in Rede stehenden Kündigungsausschlusses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB verkannt hat, eine vollständige Befriedigung des Ver- mieters voraus (Senatsurteil vom 24. August 2016 - VIII ZR 261/15, aaO Rn. 21 ff. mwN). bb) Die vom Berufungsgericht hiergegen vorgebrachten Argumente ver- mögen bereits im Ansatz nicht zu überzeugen. Insbesondere beruht die vorste- hend dargestellte Rechtsprechung des Senats nicht, wie das Berufungsgericht 27 28 29 - 13 - meint, auf einer unzulässigen Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zu Lasten des Mieters. (1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts spricht bereits der Wortlaut des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter "vorher befriedigt wird", dafür, dass die Voraussetzun- gen dieser - grundsätzlich eng auszulegenden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 c) - Ausnahmevor- schrift nicht bereits dann erfüllt sind, wenn der Mieter lediglich eine Teilzahlung leistet und hierdurch erreicht, dass sein ursprünglich mehr als eine Monatsmiete betragender Zahlungsrückstand unter diese Schwelle sinkt. Denn eine solche Teilzahlung ist mit der in § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB geforderten Befriedigung des Vermieters ersichtlich nicht gemeint. (2) Diese Auslegung entspricht auch dem aus den Gesetzesmaterialien zu entnehmenden Willen des Gesetzgebers. Dieser hat durch das Mietrechtsre- formgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) das Recht zur fristlosen Kündi- gung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund in § 543 BGB als zentraler Vorschrift zusammengefasst. Hierbei ging der Gesetzgeber davon aus, dass die neue Regelung im Wesentlichen der bisherigen Rechtslage entspricht - welche durch die beiden oben genannten Senatsurteile vom 14. Juli 1970 (VIII ZR 12/69, aaO) und vom 23. September 1987 (VIII ZR 265/86, aaO) sowie die hiermit übereinstimmende allgemeine Auffassung geprägt wurde - und § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB die allgemeine Kündigungsregelung des § 554 Abs. 1 BGB aF wegen Zahlungsverzugs übernimmt (BT-Drucks. 14/4553, S. 43 f.; siehe hierzu auch BT-Drucks., aaO S. 64 [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]). 30 31 - 14 - (3) Die vom Berufungsgericht vorgenommene gegenteilige Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist schließlich auch mit dem Sinn und Zweck die- ser Vorschrift nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a, § 569 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 BGB die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter jedenfalls dann unzumut- bar ist, wenn sich der Mieter für zwei aufeinanderfolgende Termine mit einem Teil der Miete in Verzug befindet, der die Miete für einen Monat übersteigt. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Verzuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter- und Vermieterinteressen bedarf (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 35 mwN). Der Gesetzgeber ist dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der ei- nen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, dadurch entgegengekom- men, dass er ihm mit § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB die Möglichkeit der Nachholung der rückständigen Zahlungen bis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung eingeräumt hat, um im Falle einer bis dahin erfolgenden Befriedigung des Ver- mieters eine auf den Mietzahlungsverzug gestützte außerordentliche fristlose Kündigung auszuschließen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO [zur Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB]). Dem Vermie- ter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem vertragsuntreuen Mie- ter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten Mietrückstände ausgegli- chen werden (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 37). Diesen vom Gesetzgeber bezweckten angemessenen Ausgleich der In- teressen des Vermieter und des Mieters im Falle des Zahlungsverzugs verkennt das Berufungsgericht grundlegend, wenn es meint, in die Auslegung des § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB dürften allein mieterschützende Erwägungen einfließen. 32 33 34 - 15 - Mit Recht weist die Revision in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass der vertragsuntreue Mieter es anderenfalls in der Hand hätte, einer be- rechtigten fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses - gegebenenfalls auch mehrfach - dadurch zu entgehen, indem er lediglich eine Teilzahlung vornimmt, die den Gesamtrückstand (knapp) unter die Grenze des für eine solche Kündi- gung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB erforderlichen Betrages verringert. Eine solche Möglichkeit des Unterlaufens des Kündigungsrechts des Vermie- ters soll durch die vom Gesetzgeber gewählte Regelungskonzeption jedoch verhindert werden. 2. Da die Beklagte nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beru- fungsgericht den Zahlungsrückstand hinsichtlich der hier in Rede stehenden Monate Februar und März 2015 auch nicht innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB (vollständig) beglichen hat, bleibt es auch insoweit bei der Wirksamkeit der von der Klägerin ausgesprochenen außerordentlichen frist- losen Kündigung des Mietverhältnisses. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang des Revisionsangriffs keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Se- nat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und zur Wiederherstellung 35 36 37 - 16 - des Urteils des Amtsgerichts, soweit die Beklagte zur Räumung und Herausga- be der streitgegenständlichen Wohnung verurteilt worden ist. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hoffmann Vorinstanzen: AG Nauen, Entscheidung vom 30.12.2015 - 16 C 17/15 - LG Potsdam, Entscheidung vom 03.08.2016 - 4 S 4/16 -

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 221/14 vom 16. September 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Der Antrag des Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 27. Juni 2014 einstweilen einzustellen, wird abgelehnt. Gründe: Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist un- begründet. Nach § 719 Abs. 2 ZPO, der gemäß § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO in dem hier gegebenen Fall der Nichtzulassungsbeschwerde entsprechend an- wendbar ist, kann das Revisionsgericht die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil an- ordnen, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. Eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt aber nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat (st. Rspr., siehe nur Senatsbeschlüsse vom 15. August 2012 - VIII ZR 238/12, juris Rn. 6; vom 22. Oktober 2013 - VIII ZR 214/13, juris Rn. 1). So liegt es hier. Ein Revisionszulassungsgrund (§ 543 ZPO) ist nicht ersichtlich. 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass nach Beseitigung des Mangels der Mietsache am 8. Juni 2013 zum Kündigungszeitpunkt am 1 2 - 3 - 25. Juni 2013 kein Zurückbehaltungsrecht (§ 320 BGB) mehr bestanden und der Beklagte die zurückbehaltene Miete nachzuzahlen habe. Der Beklagte habe den Zahlungsverzug zu vertreten (§ 286 Abs. 4 BGB). Zwar habe er geltend gemacht, dass er von dem Schreiben der Kläger vom 11. Juni 2013 erst nach Rückkehr von einem Auslandsaufenthalt am 19. Juni 2013 erfahren habe. Er hätte jedoch Vorkehrungen für den Abwesenheitsfall treffen müssen. Zudem habe er sich lediglich damit entschuldigt, das Geld erst "flüssig machen" zu müssen. Es habe kein weiterer Prüfbedarf im Hinblick auf die Forderungshöhe bestanden. Die Rechnung sei denkbar einfach und vom Zurückbehaltenden ohnehin jeden Monat selbst zu aktualisieren. Schließlich sei die Beseitigung des Mangels mit beträchtlichem finanziellem Druck gefordert worden, weshalb je- derzeit mit ihr zu rechnen gewesen sei. 2. Diese Ausführungen gebieten nicht die Zulassung der Revision. Ent- gegen der Ansicht des Beklagten ist es insbesondere keine Frage von grund- sätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO), "wie viel Zeit der Vermie- ter dem Mieter zur Rückzahlung zurückbehaltener Miete gewähren muss, wenn der Vermieter den angezeigten Mangel jahrelang nicht beseitigt und die Besei- tigung dann plötzlich und ohne Ankündigung vornimmt." Gleiches gilt für die Frage, ob dem Mieter "eine zusätzliche Prüfungsfrist zuzuerkennen ist, wenn der Vermieter seine Forderung auf Auskehr des zurückbehaltenen Betrages in ein mehrseitiges Aufrechnungsrechenwerk einbettet, insbesondere dann, wenn danach auch Nebenkostenvorauszahlungen als solche auszukehren sind, ob- wohl für die betroffenen Jahre bereits Abrechnungsreife eingetreten ist". Diese Fragen entziehen sich einer generalisierenden Betrachtung. Viel- mehr hat der Tatrichter aufgrund einer Würdigung aller Umstände des Einzel- falls festzustellen, ob der Zahlungsverzug wegen fehlenden Verschuldens ent- 3 4 - 4 - fällt, wenn der Mieter die nachzuzahlende Miete auch nach Erlöschen des Zu- rückbehaltungsrechts nicht begleicht. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat darauf ab- gestellt, dass im Streitfall jederzeit mit der Beseitigung des Mangels zu rechnen gewesen sei. Dies gilt namentlich während des fortgeschrittenen Räumungs- rechtsstreits. Das Berufungsgericht konnte auch dem Umstand Bedeutung zu- messen, dass der Beklagte keine Vorkehrungen für den Fall getroffen hat, dass das Zurückbehaltungsrecht während seines vorübergehenden Auslandsaufent- halts erlischt. Diese Würdigung ist unter zulassungsrechtlichen Gesichtspunk- ten nicht zu beanstanden. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 14.02.2013 - 145 C 5644/12 - LG Dresen, Entscheidung vom 27.06.2014 - 4 S 141/13 - 5

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 135/13 vom 22. Januar 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision durch einstim- migen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung erforderlich. Der Senat hat zur Reichweite der dem Mangelbeseitigungsanspruch des Mieters (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) entgegenstehenden Einrede aus § 275 Abs. 2 BGB bereits entschieden, dass die Verpflichtung des Vermieters zur Be- seitigung eines Mangels dort endet, wo der dazu erforderliche Aufwand die "Op- fergrenze" überschreitet. Unter welchen Umständen diese Zumutbarkeitsgrenze überschritten ist, muss unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteres- sen wertend ermittelt werden. Besteht etwa ein krasses Missverhältnis zwi- schen dem Mangelbeseitigungsaufwand einerseits und dem Nutzen der Man- gelbeseitigung für den Mieter andererseits, ist das Überschreiten der Zumutbar- keitsgrenze indiziert. Im Extremfall kann dieses Indiz so stark sein, dass es 1 2 - 3 - schwer vorstellbar erscheint, welche weiteren Umstände zu einer anderen Ab- wägung sollten führen können (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09, NJW 2010, 2050 Rn. 21 ff.; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284 unter II 2). Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzel- fall ist Sache des Tatrichters. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen ließ die Kläge- rin/Vermieterin in den Jahren 2010/2011 auf dem Grundstück Melanchthon- straße 16 in Berlin ein mehrstöckiges Wohnhaus errichten, das mit einer Au- ßenwand unmittelbar an die Giebelseite des Anwesens Calvinstraße 21 an- grenzt, in der sich die Fenster von Küche und Bad der an die Beklagte vermie- teten Wohnung befinden. b) Den auf Herstellung eines Mindestabstands von drei Metern zwischen den beiden Gebäuden gerichteten Widerklageantrag der Beklagten - der allein noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist - hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin dem Mangelbeseitigungsan- spruch der Beklagten mit Erfolg den Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB entgegen- setzen könne. Zwar sei zugunsten der Beklagten eine vorsätzlich mietvertrags- widrige Errichtung des Neubaus zu unterstellen. Der Erfolg der erstrebten Man- gelbeseitigung stehe jedoch in keinem Verhältnis zum Aufwand der Mangelbe- seitigung, der sich wegen des dafür erforderlich werdenden Teilabrisses des neu errichteten Gebäudes zumindest auf einen namhaften sechsstelligen Be- trag belaufe. Zwischen dem Mangelbeseitigungsaufwand und dem Mangelbe- seitigungserfolg bestehe daher ein krasses Missverhältnis, zumal von den Be- einträchtigungen nicht zentrale Wohnräume, sondern allein Funktionsräume betroffen seien. In die wertende Gesamtbetrachtung sei einzubeziehen, dass 3 4 5 - 4 - die Beklagte den Baufortschritt hingenommen habe, ohne die Klägerin auf Un- terlassung in Anspruch zu nehmen. c) Diese Wertung des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision führt es nicht zum Verlust der Ein- rede aus § 275 Abs. 2 BGB, dass die Klägerin den zum Mangel der Mietsache führenden Umstand (Errichtung des Neubaus direkt an der Grundstücksgrenze) vorsätzlich herbeigeführt hat. Nach dem Gesetz ist bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumu- tenden Anstrengungen auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leis- tungshindernis zu vertreten hat (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Vorschrift des § 275 Abs. 2 BGB schließt es mithin nicht aus, dass es Umstände geben kann, unter denen sich auch ein Schuldner, der das Leistungshindernis vorsätzlich herbeigeführt hat, mit Erfolg auf die Einrede berufen kann. Auch der von der Revision zitierten Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs lässt sich nicht entnehmen, dass einem vorsätzlich handelnden Schuldner die Berufung auf die Einrede in jedem Fall verwehrt wä- re. Der V. Zivilsenat hat lediglich ausgeführt, dass die nach § 275 Abs. 2 BGB gebotene Abwägung bei einem Anspruch auf Beseitigung eines grob fahrlässig (und erst recht eines vorsätzlich) errichteten Überbaus in der Regel dazu führen wird, dass die Einrede zu versagen ist (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 171/07, NJW 2008, 3123 Rn. 23). Es obliegt mithin auch bei einem vorsätzlich herbeigeführten Leistungs- hindernis der wertenden Gesamtbetrachtung des Tatrichters, ob er angesichts der von ihm zu berücksichtigenden Gesamtumstände des Einzelfalls die Einre- 6 7 8 9 10 - 5 - de für begründet erachtet. Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung werden im Streitfall von der Revision nicht aufgezeigt. Insbesondere legt die Revision nicht dar, dass das Berufungsgericht weitere für eine Gesamtbewertung maß- gebliche Umstände bei seiner Beurteilung außer Acht gelassen hätte. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 17.07.2012 - 606 C 598/11 - LG Berlin, Entscheidung vom 07.05.2013 - 63 S 387/12 - 11

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 39/11 vom 22. November 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision des Klägers durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision ge- mäß § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil es der Frage grundsätzli- che Bedeutung beigemessen hat, ob die Mieter im Falle des Einschaltens eines Zwischenlieferanten für Fernwärme ein Recht auf Einsicht in die Liefervereinba- rungen zwischen dem Vermieter und dem Fernwärmelieferanten haben und ihnen deswegen im Falle der Verweigerung der Einsichtnahme ein Zurückbe- haltungsrecht an den abgerechneten Betriebskosten für Heizung und Warm- wasser sowie an den für Heizung und Warmwasser anfallenden Vorauszahlun- gen zusteht. Eine Zulassung der Revision ist jedoch weder wegen grundsätzli- cher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass dem Mieter gegen- über der Nachforderung des Vermieters ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 1 2 - 3 - Abs. 1 BGB zusteht, solange der Vermieter ihm nicht die Überprüfung der Ab- rechnung ermöglicht. Hierzu gehört die Einsichtnahme in die Abrechnungsun- terlagen (Senatsurteile vom 8. März 2006 - VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419 Rn. 21; vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552 Rn. 11, 13). Zu den vom Vermieter vorzulegenden Abrechnungsunterlagen gehören - entgegen der Auffassung der Revision - auch Verträge des Vermieters mit Dritten, soweit deren Heranziehung zur sachgerechten Überprüfung der Nebenkostenabrech- nung und zur Vorbereitung etwaiger Einwendungen gegen die Nebenkostenab- rechnung gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 und 6 BGB erforderlich ist. Dies ist, wie der Senat bereits ausgesprochen hat (Senatsurteil vom 6. Dezember 1978 - VIII ZR 273/77, NJW 1979, 1304 unter II 2 c), insbesondere bei einem Wärme- lieferungsvertrag der Fall. Der Mieter muss vom Vermieter in die Lage versetzt werden, den Wärmelieferungsvertrag zwischen diesem und dem Lieferanten und vor allem die darin enthaltene Preisberechnungsformel und Preisände- rungsformel kennenzulernen, um prüfen zu können, ob Wärmepreisberechnun- gen mit dem Vertrag und den vereinbarten Formeln in Einklang stehen. Das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 BGB gilt gleichermaßen hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen für Heizung und Warmwasser, solange der Vermieter dem Mieter nicht die Einsicht in den zu- grundeliegenden Wärmeliefervertrag gewährt (Senatsurteil vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 288/09, WuM 2010, 630 Rn. 3, 5). Der vorliegende Fall weist keine Besonderheiten auf, die eine weitere höchstrichterliche Leitentscheidung erforderlich machten. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung anhand der obengenannten Rechtsprechung des Senats und auch im Übrigen stand. Das Berufungsgericht ist bei seiner Ent- 3 4 5 - 4 - scheidung von den durch die Rechtsprechung des Senats aufgezeigten Grundsätzen ausgegangen. Den Beklagten steht gegen den Kläger hinsichtlich der geltend gemachten Nachforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2007 bis 2008 sowie hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvor- auszahlungen für Heizung und Warmwasser ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB zu, solange der Kläger den Beklagten keine Einsicht in den zwischen ihm und der H. GmbH bestehenden Wärmliefervertrag gewährt. Erfolglos bleibt schließlich auch die von der Revision vorsorglich erhobe- ne Rüge, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den Anspruch auf Nachzah- lung aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2005 wegen Ablaufs der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abgewiesen. Der Ausschluss des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB betrifft nicht nur solche Nachforderungen, die über die vom Mieter geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen hinausgehen (Senatsurteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 190/06, NJW 2008, 1150 Leit- satz Satz 2). So verhält es sich hier. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Betriebskosten für 2005 innerhalb der Abrech- nungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB durch eine wirksame Abrechnung gel- tend gemacht worden. Nach Ablauf der genannten Frist kann der Vermieter keinen Betrag fordern, der das Ergebnis einer bereits erteilten Abrechnung übersteigt. Dies gilt namentlich auch dann, wenn dieses Ergebnis - wie hier - ein Guthaben des Mieters ist (Senatsurteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 190/06, aaO Rn. 12). Aus den von der Revision angeführten Senatsurteilen (Senatsurteile vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499; vom 31. Oktober 2010 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 f.) ergibt sich nichts ande- res. 6 - 5 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: AG Pirna, Entscheidung vom 11.06.2009 - 12 C 821/08 - LG Dresden, Entscheidung vom 30.12.2010 - 4 S 317/09 - 7

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 269/06 Verkündet am: 12. Dezember 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 301 Zur Frage der Zulässigkeit eines Teilurteils im Falle einer Klage des Vermieters auf Zahlung rückständiger Miete und auf Räumung des Mietobjekts. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 269/06 - LG München II AG Starnberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 12. Zivil- kammer des Landgerichts München II vom 25. Juli 2006 und das Teilurteil des Amtsgerichts Starnberg vom 11. Januar 2006 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht zu- rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1 mietete von den Klägern ab dem 1. August 2004 ein Hausgrundstück in S. , das sie zusammen mit dem Beklagten zu 2 be- wohnt. Die Kläger kündigten im Lauf des Jahres 2005 das Mietverhältnis mit Schreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mehrmals fristlos und nehmen die Beklagten auf Räumung und Herausgabe des Mietobjekts so- wie auf Zahlung von rückständiger Miete und Nutzungsentschädigung in An- spruch; die Beklagten berufen sich auf ein Recht zur Minderung der Miete we- 1 - 3 - gen Mängeln der Mietsache und auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen unter- bliebener Mangelbeseitigung. 2 Das Amtsgericht hat die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs für gerechtfertigt gehalten und der Räumungs- und Herausgabeklage durch ein Teilurteil stattgegeben; zugleich hat das Amtsgericht sich die Anordnung von Beweiserhebungen zur Feststellung der konkreten Höhe des der Beklagten zu 1 zustehenden Mietminderungsbetrages und des geltend gemachten Zu- rückbehaltungsrechts vorbehalten. Das Landgericht hat die Berufung der Be- klagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Re- vision der Beklagten, mit der diese ihr Begehren auf Abweisung der Räumungs- und Herausgabeklage weiterverfolgen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht. 3 I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: 4 Die Beklagten seien zur Räumung und Herausgabe des Mietobjekts ver- pflichtet. Zwar habe bei der Beklagten zu 1 ein die fristlose Kündigung rechtfer- tigender Zahlungsverzug entgegen der Auffassung des Amtsgerichts weder bei der Kündigung vom 6. Juli 2006 noch bei den weiteren fristlosen Kündigungen vorgelegen. Die Kläger hätten jedoch mit ihrer Kündigung vom 6. Juli 2006 das Mietverhältnis aus einem anderen wichtigen Grund gemäß § 543 Abs. 1 BGB wirksam fristlos gekündigt. Die Beklagten hätten die Vertragsgrundlage zerrüt- 5 - 4 - tet, indem sie einen Wanddurchbruch zwischen Küche und Wohn-/Esszimmer vorgenommen und das Schwimmbad trotz Abmahnung nicht ordnungsgemäß betrieben und nicht ordnungsgemäß stillgelegt hätten; angesichts dieses Ver- haltens sei den Klägern die weitere Durchführung des Vertrages unzumutbar. II. 6 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in prozessualer Hin- sicht nicht stand. Die Revision rügt - ebenso wie schon die Berufung der Be- klagten - zu Recht, dass dem Räumungs- und Herausgabeanspruch der Kläger durch ein Teilurteil stattgegeben worden ist. Ein Teilurteil ist unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche noch einmal stellt, weil dann die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen besteht. Ein Teil- urteil gemäß § 301 ZPO darf daher nur ergehen, wenn die Beurteilung des durch das Teilurteil entschiedenen Anspruchs, auch unter Berücksichtigung einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, vom Ausgang des Streits über die weiteren Ansprüche unabhängig ist (st.Rspr.; Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 378/04, MietPrax-AK, § 301 ZPO Nr. 1, unter II; Senatsurteil vom 18. Juli 2007 – VIII ZR 236/05, WM 2007, 1901, Tz. 25). Diese Grundsätze haben das Amtsgericht und das Berufungsgericht nicht beachtet. Das Berufungsgericht hätte das unzulässige Teilurteil des Amtsgerichts nicht bestätigen dürfen, sondern hätte das Teilurteil aufheben und die Sache zur wei- teren Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverweisen müssen. 7 1. Das mit einem Zahlungsverzug der Beklagten zu 1 (§ 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB) begründete Teilurteil des Amtsgerichts über die Verurteilung der Beklagten zur Räumung und Herausgabe des Mietobjekts ist unzulässig. Es 8 - 5 - birgt die Gefahr widersprechender Entscheidungen in sich, weil das Amtsgericht bei der späteren Entscheidung über den Zahlungsanspruch an sein Teilurteil über den Räumungsanspruch und die hierzu getroffenen Feststellungen zum Zahlungsverzug der Beklagten nicht gebunden ist (Senatsurteil vom 22. Juni 2005, aaO). Deshalb könnte das weitere Verfahren über den Zahlungsan- spruch, wenn das Teilurteil inzwischen rechtskräftig geworden ist, zu dem Er- gebnis führen, dass die von der Beklagten zu 1 geltend gemachte Mietminde- rung und das Zurückbehaltungsrecht in solcher Höhe begründet sind, dass Mietrückstände, die eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB ge- rechtfertigt hätten, nicht bestanden; das widerspräche dem auf Mietrückstände gestützten Teilurteil über die Räumung. Ebenso könnte im Rechtsmittelverfahren über das vom Amtsgericht er- lassene Teilurteil ein die fristlose Kündigung rechtfertigender Zahlungsverzug der Beklagten zu 1 mit Mietrückständen entgegen der Auffassung des Amtsge- richts verneint und die Räumungsklage dementsprechend abgewiesen werden; auch daran wäre das Amtsgericht bei seiner späteren Entscheidung über das Zahlungsbegehren der Kläger nicht gebunden, so dass es das Vorliegen von Mietrückständen, die eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten, wiederum bejahen könnte; dies widerspräche einer im Rechtsmittelverfahren erfolgten Abweisung der Räumungsklage. 9 2. An der Unzulässigkeit des vom Amtsgericht erlassenen und vom Beru- fungsgericht bestätigten Teilurteils ändert sich nichts dadurch, dass das Beru- fungsgericht das Recht der Kläger zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnis- ses nicht auf einen Zahlungsverzug der Beklagten zu 1 mit Mietrückständen, sondern auf einen anderen wichtigen Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 BGB (Zerrüttung der Vertragsgrundlage) gestützt hat. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen ist dadurch nicht beseitigt worden. Hätte nämlich die Begrün- 10 - 6 - dung des Berufungsgerichts im Rechtsmittelverfahren keinen Bestand, so käme es darauf an, ob die Räumungsklage wegen Zahlungsverzugs begründet ist; vom Standpunkt des Berufungsgerichts müsste die Räumungsklage dann ab- gewiesen werden. An diese Entscheidung wären jedoch das Amtsgericht und auch das Berufungsgericht im nachfolgenden Zahlungsprozess - wie ausgeführt (unter 1) - nicht gebunden (Senatsurteil vom 22. Juni 2005, aaO). Es könnte also im Zahlungsprozess über die Mietrückstände zu einem Urteil kommen, nach dem die (abgewiesene) Räumungsklage doch begründet gewesen wäre. Das soll vermieden werden. III. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann über die Unzulässigkeit des Teilurteils selbst ent- scheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Er hebt auf die Berufung der Beklagten das Teil- urteil des Amtsgerichts auf und verweist die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 11 - 7 - Nr. 7, Satz 3 ZPO an das Amtsgericht zurück (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2007, aaO, Tz. 27). Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Starnberg, Entscheidung vom 11.01.2006 - 1 C 2028/05 - LG München II, Entscheidung vom 25.07.2006 - 12 S 651/06 -

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: KG Berlin 12. Zivilsenat Entscheidungsdatum: 03.06.2010 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 12 U 164/09 ECLI: ECLI:DE:KG:2010:0603.12U164.09.0A Dokumenttyp: Beschluss Quelle: Normen: § 266 BGB, § 535 BGB, § 536 Abs 1 BGB, § 546a BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmelbildung Beendeter Wohn- und Gewerberaummietvertrag: Vorenthaltung der Mietsache bei Teilräumung und Hinterlassen einer Vielzahl von Gegenständen; Anspruch auf Nutzungsentschädigung; Anforderungen an den Nachweis einer Gefährdung durch Schimmelbildung Leitsatz 1. Das Vorenthalten der Mietsache im Sinne des § 546a BGB endet erst mit vollständiger Erfüllung der Rückgabepflicht; dies ist nicht der Fall, wenn eine Vielzahl von Gegenständen (hier: ein Verkaufscontainer, mehrere Mülltonnen sowie mehrere Kubikmeter Sperrmüll) in den Mieträumen zurückbleibt (Rn.33) (Rn.34) . 2. Dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB steht nicht entgegen, dass der Vermieter nicht beabsichtigt hat, die Räume erneut zu vermieten (Rn.43) . 3. Stützt der Mieter die Minderung der Miete darauf, dass eine Schimmelbildung in den Mieträumen seine Familie gesundheitlich gefährdet und zu einer Krebserkrankung geführt habe, muss er konkret zu Art und Konzentration der Schimmelsporen vortragen sowie ärztliche Atteste vorlegen, damit ggf. darüber durch Einholen eines Sachverständigengutachtens Beweis erhoben werden kann (Rn.52) . Verfahrensgang vorgehend LG Berlin, kein Datum verfügbar, 29 O 15/09 nachgehend KG Berlin, 23. Juli 2010, 12 U 164/09, Berufung zurückgewiesen Tenor Der Senat beabsichtigt, die Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin macht Ansprüche auf Mietzins und Nutzungsentschädigung geltend. Im Übrigen begehrt sie die Feststellung der Erledigung der Hauptsache. Randnummer 2 Das Land Berlin vermietete an den Beklagten durch Mietvertrag vom 4. April 1990 Räumlichkeiten nebst Hofanlagen, Gartenflächen und Keller auf dem Grundstück F Weg 60 in Berlin zum Betrieb einer Gaststätte und eines Beherbergungsbetriebes mit Wohnung. Vereinbarungsgemäß verlängerte sich die Laufzeit des Vertrages jeweils um ein Jahr, weil dem keine Mietvertragspartei widersprach. Ab 1. April 1995 belief sich die zu entrichtende Gesamtmiete auf 1.590,12 EUR. Randnummer 3 Die Klägerin behauptet, das Land Berlin habe ihr das Objekt übertragen und sie sei in das Mietverhältnis eingetreten. Randnummer 4 Der Beklagte geriet in den Jahren 2003 bis 2005 unstreitig mit einzelnen Zahlungen in Rückstand, die sich zum Jahreswechsel 2005/2006 auf insgesamt 3.298,36 EUR summierten. Die Parteien einigten sich daraufhin am 2./23. März 2006 auf ein Schuldanerkenntnis und eine Ratenzahlung (Anlage K 4). Randnummer 5 Der Beklagte kam in der folgenden Zeit mit weiteren Zahlungen in Rückstand, woraufhin die Klägerin unter dem 11. September 2007 wegen eines vermeintlichen Zahlungsrückstandes in Höhe von 23.767,46 EUR die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärte. Randnummer 6 Am 31. März 2008 nahm die Klägerin das Grundstück wieder in Besitz. Randnummer 7 Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe um eine Räumungsfrist bis zum 30. November 2007 gebeten und erklärt, dass er eine Nutzungsentschädigung in Höhe der Miete leisten und in monatlichen Raten begleichen werde. Randnummer 8 Sie behauptet weiter, dass das Grundstück nicht geräumt gewesen sei und sich auf dem Grundstück und in dem Haus erhebliche Mengen Sperrmülls befunden hätten. Randnummer 9 Nach Klageerhebung verrechnete die Klägerin die Mietkaution in Höhe von 6.135,50 EUR mit dem restlichen Anspruch aus dem Schuldanerkenntnis, mit Mietforderungen für Juli, September und anteilig Oktober 2006, mit einen Anspruch auf Erstattung vermeintlich entstandener Rücklastschriftgebühren und vermeintlich entstandener Kosten für die Räumung und Reinigung des Objekts. Insoweit hat sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Randnummer 10 Die Klägerin verlangt zuletzt Zahlung der Miete/Nutzungsentschädigung für Oktober 2006 (anteilig) bis März 2008 in Höhe von insgesamt 27.611,21 EUR nebst Zinsen. Randnummer 11 Der Beklagte trat den Ansprüchen der Klägerin entgegen und erklärte mit seinem Kautionsguthaben die Aufrechnung gegen eventuell noch bestehende Mietansprüche. Randnummer 12 Der Beklagte behauptet, der Keller und die Küche der Gaststätte seien großflächig mit Schimmel überzogen gewesen, der durch im Jahre 2004/2005 durchgeführte Straßenbauarbeiten sichtbar geworden sei. Er und seine Familie seien einer erheblichen Gesundheitsgefährdung ausgesetzt gewesen. Seine Frau und seine Kinder seien daher ausgezogen. Die Schimmelbildung sei eine Ursache seiner Krebserkrankung. Der Geschäftsbetrieb sei wegen der Schimmelbildung nicht aufrecht zu erhalten gewesen. Die Gäste seien wegen übelriechender Luft ausgeblieben. Die Schimmelbildung sei der Klägerin mehrfach mitgeteilt worden. Randnummer 13 Der Beklagte meint daher, zumindest seit Juli 2006 sei die Miete auf Null gemindert gewesen. Randnummer 14 Die ab Oktober 2007 geltend gemachte Nutzungsentschädigung stehe der Klägerin nicht zu, weil er schon zum 30. September 2007 ausgezogen sei. Im Übrigen sei die Geltendmachung einer Nutzungsentschädigung rechtsmissbräuchlich, weil eine Neuvermietung nicht geplant gewesen sei. Randnummer 15 Das Landgericht hat der Klage abgesehen von einem Teil der Nebenforderungen stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 27.611,21 EUR nebst Zinsen verurteilt und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache in Höhe von 6.135,50 EUR festgestellt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Randnummer 16 Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete/Nutzungsentschädigung in Höhe von 27.611,21 EUR zu. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, was sich u. a. aus dem eingereichten Grundbuchauszug ergebe. Die Aufrechnung der Beklagten greife nicht durch, weil der Anspruch der Höhe nach nicht dargelegt sei. Die Miete sei nicht gemindert. Es fehle an jeglichem konkreten Vortrag dazu, an welcher Stelle und in welchem Umfang Schimmel vorhanden gewesen sein solle. Mit der Vereinbarung vom 2./23. März 2006 habe der Beklagte die Vertragsgemäßheit des Zustandes anerkannt. Durch die Bitte um ein Entgegenkommen der Klägerin habe er den Rückstand auch anerkannt. Daher könne er jetzt nicht mehr auf Minderung abstellen. Die pauschale Behauptung übelriechender Luft sei nicht geeignet, eine Minderung zu begründen. Von einer Rückgabe der Räumlichkeiten könne erst zum 31. März 2008 ausgegangen werden, weil der Auszug keine Rückgabe darstelle. Dass der Beklagte bei einem Vorabnahmetermin vom 2. Oktober 2007 schon versucht habe, die Schlüssel zurückzugeben, habe er nicht vorgetragen. Randnummer 17 In Höhe von 6.135,50 EUR sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die monatlichen Zahlungen seien geschuldet gewesen. Für die Höhe der Rücklastschriftgebühren gelte § 287 ZPO. Das Bestreiten der Aufwendungen für die Räumung und Säuberung liege neben der Sache, weil der Beklagte für die ordnungsgemäße Rückgabe darlegungs- und beweispflichtig gewesen sei. Das erledigende Ereignis sei die Aufrechnungserklärung. Randnummer 18 Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er den Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Er macht im Wesentlichen geltend: Randnummer 19 Das Landgericht habe seine Aufrechnung zumindest in der Höhe des Betrages berücksichtigen müssen, den die Klägerin selbst genannt habe. Im Übrigen sei über das Kautionsguthaben schon vor Klageerhebung abzurechnen gewesen. Ein erledigendes Ereignis sei daher nicht eingetreten. Randnummer 20 Entgegen der Annahme des Landgerichts sei der Schimmelbefall konkret dargelegt worden. Das Landgericht hätte im Übrigen einen Hinweis nach § 139 ZPO geben müssen. Der Beklagte hätte dann seinen Vortrag weiter substanziiert. Die Klägerin habe den Schimmelbefall mit Nichtwissen bestritten, was unzulässig sei, weil ihr das Objekt bekannt gewesen sei und daher auf eigener Wahrnehmung beruhe. Randnummer 21 In dem Schreiben vom 2./23. März 2006 liege kein Einwendungsverzicht für einen späteren Zeitraum. Auch ein Anerkenntnis des Mietrückstands sei nicht erfolgt. Randnummer 22 Im Hinblick auf die vom Landgericht bis zum 31. März 2008 zugesprochenen Ansprüche macht der Beklagte geltend: Sein Vortrag, das in Rede stehende Grundstück sei zum 30. September 2007 beräumt zurückgegeben und eine Übergabe sei verweigert worden, sei unstreitig. Im Übrigen sei eine Neuvermietung gar nicht angedacht gewesen und das Objekt inzwischen sogar vollständig abgerissen. Selbst wenn eine Mietsache mangelhaft zurückgegeben werde, könne Nutzungsentschädigung nur verlangt werden, wenn der Vermieter nachweise, dass ohne die Mängel sofort nach Rückgabe eine Neuvermietung möglich gewesen wäre. Randnummer 23 Unrichtig sei die Ansicht des Landgerichts, der Beklagte sei für eine Beräumung darlegungs- und beweispflichtig. Es sei bestritten worden, dass die Klägerin 438,35 EUR aufgewendet habe und unter Beweisantritt vorgetragen worden, dass die Mietsache ordnungsgemäß beräumt gewesen sei. Randnummer 24 Eine Schätzung der Rücklastgebühren sei nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 287 Abs. 2 ZPO nicht vorgelegen hätten. II. Randnummer 25 Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg, die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts, § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO. Randnummer 26 Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung erfolgreich nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist hier indes nicht der Fall. Randnummer 27 1. Zutreffend hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung in Höhe von insgesamt 27.611,21 EUR zugesprochen. Der Klägerin stehen Ansprüche für Oktober 2006 in anteiliger Höhe von 579,17 EUR und von November bis einschließlich März 2008 in Höhe von monatlich 1.590,12 EUR gemäß § 535 Abs. 2 BGB (Miete) und ab der fristlosen Kündigung im September 2007 gemäß § 546 a Abs. 1 BGB (Nutzungsentschädigung) zu. Randnummer 28 a) Die Berufung greift die vom Landgericht zu Recht festgestellte Aktivlegitimation der Klägerin nicht mehr an. Randnummer 29 Denn nachdem die Klägerin in erster Instanz Ablichtungen der entsprechenden Grundbücher vorgelegt hat, kann gemäß § 566 Abs. 1 BGB davon ausgegangen werden, dass die Klägerin in den Mietvertrag eingetreten ist. Denn das Eigentum an dem Grundstück ist vom Land Berlin, dem ursprünglichen Vermieter, auf die Klägerin übertragen worden. Randnummer 30 b) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte der Klägerin Miete für den Zeitraum von Oktober 2006 (anteilig) bis zur Kündigung im September 2007 gemäß § 535 Abs. 2 BGB und von da an Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB bis zum März 2008 einschließlich schuldete. Denn seit der Kündigung des Mietvertrages im September 2007 bis zum 31. März 2008 hat der Beklagte der Klägerin die Mietsache vorenthalten und schuldet daher gemäß § 546 a Abs. 1 BGB in Höhe der vereinbarten Miete eine Nutzungsentschädigung. Randnummer 31 Die Mietsache wird gemäß § 546 a BGB vorenthalten, wenn der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (BGH, NJW 2007, 1594, 1595). So liegt es hier. Randnummer 32 aa) Anders als die Berufung geltend macht, kann nicht schon von einer Rückgabe des Grundstücks zum 30. September 2007 ausgegangen werden. Randnummer 33 (1) Die Vorenthaltung endet erst mit der Erfüllung der Rückgabepflicht (Gather in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Auflage, § 546 a, Rn. 18; Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, Kap. V. Rn. 74). Hierzu gehört neben der Übertragung des unmittelbaren Besitzes die Räumung der Mietsache (BGH, NJW 1994, 3232, 3234; OLG Hamm, ZMR 1996, 372, 373). Zwar ist die Pflicht zur Rückgabe auch erfüllt, wenn nur noch einzelne Gegenstände in den Räumen zurückbleiben. Ob dies der Fall ist, hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (BGH, NJW 1983, 1049, 1050). Bleibt hingegen eine Vielzahl von Gegenständen zurück, liegt nur eine teilweise Räumung vor, die, weil Teilleistungen gemäß § 266 BGB unzulässig sind, zur Vorenthaltung der gesamten Mietsache führt (vgl. OLG Koblenz, NZM 2006, 181; OLG Hamm, ZMR 1996, 372, 374; Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546 a, Rn. 22; Scheuer in Bub/Treier, aaO, Kap. V. Rn. 60). Das ist auch hier der Fall. Randnummer 34 (2) Die Klägerin hat in der Klageschrift konkret vorgetragen, dass sich z. B. am 27. Dezember 2007 noch immer ein Verkaufscontainer, mehrere Mülltonnen, Blumenbehälter sowie mehrere Kubikmeter Sperrmüll und auch Einrichtungsgegenstände in dem Mietobjekt befanden. Auch den Zustand des Mietobjekts am 31. März 2007 hat die Klägerin durch Bezugnahme auf die Anlage K 9 (Übernahme-/Übergabeprotokoll) detailliert beschrieben. Daraus ergibt sich, dass der Beklagte in erheblichen Umfang Gegenstände in dem Mietobjekt zurückgelassen hat und daher seiner Räumungspflicht in einem so erheblichen Umfang nicht nachgekommen ist, dass nur von einer unzureichenden Teilräumung ausgegangen werden kann. Randnummer 35 Dem ist der Beklagte, den bei einem Streit über die Rückgabe die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, dass er die Mietsache zurückgegeben hat (Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546 a, Rn. 52; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Auflage, Rn. 1135; Scheuer in Bub/Treier, aaO, Kap. V. Rn 111), lediglich mit dem Vortrag entgegengetreten, er bestreite, dass das Grundstück nicht beräumt worden sei und sich noch Sperrmüll dort befunden habe. Damit hat der Beklagte weder den konkreten Vortrag der Klägerin ausreichend bestritten noch gar seiner eigenen Darlegungslast genügt. Vielmehr hätte er im Einzelnen darlegen müssen, welche Gegenstände sich nach seinem Auszug noch auf dem Grundstück befanden. Das ist jedoch nicht geschehen. Randnummer 36 Der Berufung kann auch nicht in ihrer Einschätzung beigetreten werden, dass das Vorbringen des Beklagten unstreitig geworden sei, weil die Klägerin diesem in ihrem nachfolgenden Vortrag nicht mehr entgegengetreten sei. Randnummer 37 Zwar sind gemäß § 138 Abs. 3 ZPO Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht. Allerdings kann bereits in einem vorangegangenen widersprechenden Vortrag ein konkludentes Bestreiten nachfolgender Behauptungen liegen (BGH, NJW-RR 2001, 1294). Randnummer 38 Das ist hier der Fall, weil die Klägerin schon in der Klageschrift im Einzelnen die zurückgelassenen Gegenstände bezeichnet hatte und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, dass sie ihren dem Vorbringen des Beklagten widersprechenden Vortrag fallen lassen wollte. Randnummer 39 bb) Das Unterlassen der Rückgabe des Mietobjekts erfolgte auch gegen den Willen der Klägerin. Randnummer 40 (1) Die Klägerin behauptet zwar, dass der Beklagte eine Räumungsfrist bis zum 30. November 2007 erbeten habe. Die etwaige Gewährung einer Räumungsfrist durch die Klägerin stünde der Annahme einer Vorenthaltung der Mietsache gemäß § 546 a BGB jedoch nicht entgegen. Denn ausreichend ist der grundsätzliche Rückerlangungswille des Vermieters, der auch bei Einräumung einer Räumungsfrist gegeben ist (BGH, NZM 2006, 820). Randnummer 41 (2) Die Klägerin durfte zudem die Rücknahme des Mietobjektes an den beiden Rückgabeterminen, die nach ihrem Vortrag im Dezember 2007 stattgefunden haben, ablehnen. Randnummer 42 Denn nach den obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass das Mietobjekt nur teilweise geräumt gewesen ist. Da Teilleistungen gemäß § 266 BGB nicht zulässig sind, kann sie der Gläubiger ablehnen (Grüneberg in Palandt, BGB, 69. Auflage, § 266, Rn. 10). Daher durfte die Klägerin die Annahme des nur teilweise geräumten Mietobjekts ablehnen ohne dadurch ihren Rücknahmewillen zu verlieren. Randnummer 43 cc) Dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung steht entgegen der Annahme des Beklagten auch nicht entgegen, dass die Klägerin möglicherweise nicht beabsichtigt hat, die Räume weiter zu vermieten. Randnummer 44 Das für seine Ansicht angeführte Urteil des LG Berlin vom 18. Februar 2000 – 63 S 336/99 – betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um einen sog. Mietausfallschaden hier um Nutzungsentschädigung. Die Fälle sind nicht vergleichbar. Randnummer 45 Macht der Vermieter einen Mietausfallschaden geltend, muss er darlegen, dass ihm infolge des Zustandes der Mietsache ein konkreter Mietausfall entstanden ist (Langenberg in Schmidt-Futterer, aaO, § 538, Rn. 400). Das ist der Schaden, den er ersetzt verlangen kann. Zweck der Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a Abs. 1 BGB ist es hingegen, dem Vermieter bei nicht rechtzeitiger Rückgabe der Mietsache auf einfachem Weg einen vom Schadensersatzrecht unabhängigen Entschädigungsanspruch in Höhe der bisherigen Miete zu gewähren (Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546 a, Rn. 4). Die Entschädigung hat daher Entgeltcharakter (Wolf/Eckert/Ball, aaO, Rn. 1119). Ein Schaden muss dem Vermieter daher gerade nicht entstanden sein. Es kommt mithin auch nicht darauf an, ob das Mietobjekt weiter vermietet werden sollte oder konnte. Randnummer 46 c) Das Landgericht hat der Klägerin auch zu Recht den Anspruch auf Miete und Nutzungsentschädigung in voller Höhe zugesprochen. Randnummer 47 aa) Ohne Erfolg rügt der Beklagte mit seiner Berufung, das Landgericht hätte seine Aufrechnungserklärung berücksichtigen müssen. Randnummer 48 Der Beklagte hat vortragen, er habe zugunsten des Vermieters ein Sparbuch anlegen müssen. Der Anspruch auf Rückerstattung der Kaution ist in diesem Fall auf Herausgabe bzw. Pfandfreigabe und nicht auf Auszahlung gerichtet (Peitz/Leo in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2. Auflage, Kap. 16, Rn. 292; Blank in Schmidt-Futterer, aaO, § 551, Rn. 105; Riecke/Schmidt in Schmid, Miete und Mietprozess, 4. Auflage, Kap. 6, Rn. 89). Daher kann der Beklagte mit diesem Anspruch nicht gegen die Klageforderungen aufrechnen. Denn gemäß § 387 BGB können nur Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden, deren Gegenstand gleichartig ist. Das ist bei den auf Zahlung von Geld gerichteten Ansprüchen der Klägerin und dem auf Herausgabe bzw. Pfandfreigabe gerichteten Anspruch des Beklagten nicht der Fall. Randnummer 49 bb) Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass der Beklagte die Miete/Nutzungsentschädigung ungemindert schuldete. Denn der Beklagte hat keinen Mangel der Mietsache vorgetragen, der gemäß § 536 Abs. 1 BGB zur Minderung der Miete führte. Randnummer 50 Unter einem Mangel ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes von dem vertraglich geschuldeten zu verstehen (BGH, NJW 2006, 899, 900). Sie muss die Tauglichkeit zu dem von den Vertragspartnern vorausgesetzten Gebrauch ganz aufheben oder erheblich mindern (Weidenkaff in Palandt, aaO, § 536, Rn. 16; Emmerich in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2006, § 536, Rn. 5; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 536, Rn. 17). Für das Vorliegen des Mangels und die Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast (Weidenkaff in Palandt, aaO, § 536, Rn. 5; Eisenschmid in Schmidt-Futterer, aaO, § 536, Rn. 443). Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Beklagten nicht gerecht. Randnummer 51 Entgegen der Annahme der Berufung ist das Vorliegen eines Mangels streitig. Die Klägerin durfte diesen gemäß § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen bestreiten, weil sie während der Mietzeit den Zustand der Mietsache aus eigener Wahrnehmung nicht kannte. Randnummer 52 Der Kläger behauptet zwar großflächigen Schimmelbefall im Keller und in der zur Gaststätte gehörenden Küche. Eine Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch macht er hingegen ausreichend konkret nicht geltend. Die Behauptung, die Schimmelbildung habe seine Familie gesundheitlich gefährdet und sei eine Ursache seiner Krebserkrankung, ist zu pauschal, um sie auf ihre Richtigkeit überprüfen zu können. Denn da sich die Frage, ob Schimmelpilze in Mieträumen die Gesundheit der Bewohner gefährden, nicht allgemein beantworten lässt, kann sie letztlich nur durch ein Sachverständigengutachten geklärt werden (BGH, NZM 2007, 439, 441; Senat, NJOZ 2004, 2217, 2219). Hierfür fehlt es aber an Anknüpfungstatsachen. Der Beklagte trägt weder zur Art des Schimmels noch zur Konzentration von Sporen in den einzelnen Räumen vor. Auch die Art seiner Erkrankung und der Gesundheitsgefährdung seiner Familie wird nur pauschal vorgetragen. Der Beklagte legt keine ärztlichen Atteste bezüglich seiner Erkrankung und keine Laboruntersuchungen bezüglich des vermeintlichen Schimmelbefalls im Mietobjekt vor. Darüber hinaus ist das Mietobjekt nach Angabe des Beklagten inzwischen abgerissen worden, so dass auch nachträglich keine Untersuchung des Schimmelbefalls mehr stattfinden kann. Dem auf Einholung eines Sachverständigengutachtens gerichteten Beweisangebot des Beklagten kann daher nicht nachgekommen werden. Randnummer 53 Die weiter vom Beklagten angeführte “übelriechende Luft” ist ebenfalls nicht geeignet, eine erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit zu begründen. Der Vortrag des Beklagten ist dazu zu unkonkret. Randnummer 54 Auf den vom Landgericht angenommenen Einwendungsverzicht und das erkannte Anerkenntnis des bestehenden Rückstandes und die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung kommt es daher nicht mehr an. Randnummer 55 2. Zutreffend hat das Landgericht die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe von 6.135,50 EUR festgestellt. Die zulässige und in dieser Höhe begründete Klage ist erst durch die Abrechnung der Mietkaution durch die Klägerin unbegründet geworden. Erst dadurch hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise erledigt. Randnummer 56 a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass das erledigende Ereignis erst die Verrechnung der Mietsicherheit mit den der Klägerin als Vermieter zustehenden Forderungen darstellt. Randnummer 57 Denn der Vermieter wird erst durch die Einziehung des Kautionsbetrages, sei es infolge der Sicherungsabtretung des Sparguthabens oder sei es infolge eines vertraglichen Forderungspfandrechts hieran, befriedigt (Riecke/Schmidt in Schmid, aaO, Kap. 6, Rn. 97). Randnummer 58 Die Berufung geht daher fehl, wenn sie meint, in Höhe des Kautionsguthabens sei die Klage von Anfang an unbegründet gewesen. Randnummer 59 b) Der Klägerin standen – wie auch das Landgericht richtigerweise annimmt – die einzelnen Ansprüche zu, auf die sie das Kautionsguthaben verrechnet hat. Soweit der Beklagte dies mit der Berufung angreift, dringt er hiermit nicht durch. Randnummer 60 aa) Der Klägerin stand ein Anspruch auf Erstattung der ihr entstandenen Kosten für die Räumung und Säuberung des Mietobjektes gemäß §§ 280, 281 BGB zu. Randnummer 61 Aufgrund der Klausel in § 7 Nr. 3 des Mietvertrages war der Beklagte verpflichtet, die Mieträume in einem ordnungsgemäßen Zustand zurückzugeben, das bedeutet, dass sie auch gereinigt zurückgegeben werden müssen (vgl. Gather in Schmidt-Futterer, aaO, § 546, Rn. 84). Darüber hinaus war er gemäß § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Mieträume zu räumen. Diesen Pflichten ist der Beklagte nicht nachgekommen. Randnummer 62 Die Klägerin hat zum Zustand der Mieträume konkret vorgetragen. Untermauert hat sie diesen Vortrag mit der Vorlage der Lichtbilder des Grundstücks, die dem Übernahme-/Übergabeprotokoll beigefügt sind (Anlage K 9). Der Beklagte ist diesem Vortrag nur unzureichend entgegengetreten. Er kann sich insbesondere nicht darauf zurückziehen, die Fotos hätten keine Relevanz, weil sie nicht erkennen ließen, wann sie gefertigt worden seien. Denn der Beklagte ist am 31. März 2008 bei der Übernahme des Grundstücks durch die Klägerin anwesend gewesen und kennt daher den Zustand des Mietobjekts an diesem Tag. Es wäre daher gemäß § 138 Abs. 2 ZPO erforderlich gewesen, dem Vortrag der Klägerin mit konkretem Gegenvortrag zu begegnen. Da dies unterblieben ist, ist sein Bestreiten unzureichend und daher unbeachtlich, § 138 Abs. 3 ZPO. Randnummer 63 Weil der Beklagte mehrfachen Aufforderungen der Klägerin, das Grundstück in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen (vgl. insbesondere Anlagen K 6 und K 7) nicht nachkam, und unstreitig auch bereits Ende September 2007 ausgezogen war, konnte die Klägerin von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gemäß § 281 Abs. 2 BGB ausgehen und daher ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz verlangen. Randnummer 64 Die Klägerin konnte auch den durch die Anlagen K 10 bis K 12 belegten Aufwand für die Reinigung und die Beseitigung von Abfall von dem Beklagten ersetzt verlangen. Der Beklagte legt auch mit der Berufung nicht dar, was er im Hinblick auf die Rechnungen bestreiten wolle. Sofern er den Aufwand allein deshalb in Abrede stellen will, weil er den von der Klägerin behaupteten Zustand des Mietobjekts bestritten hat, dringt er damit nicht durch, weil – wie ausgeführt – dieses Bestreiten gerade unzureichend gewesen ist. Randnummer 65 bb) Soweit der Kläger das Urteil des Landgerichts im Hinblick auf die Schätzung des durch die Rücklastschriften entstandenen Gebühren mit dem Argument angreift, § 287 Abs. 2 ZPO lasse hier eine Schätzung des Schadens nicht zu, geht dies fehl, weil nicht § 287 Abs. 2 ZPO Anwendung findet (gilt für vermögensrechtliche Streitigkeiten in anderen Fällen), sondern § 287 Abs. 1 ZPO (gilt für Schäden). III. Randnummer 66 Es wird daher angeregt, die Fortführung der Berufung zu überdenken. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001006507 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Tempelhof-Kreuzberg Entscheidungsdatum: 24.04.2012 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 7 C 326/10 ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2012:0424.7C326.10.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 2 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmelbefall, Schimmelbildung Wohnraummiete: Mietminderung bei Schimmelbefall infolge Baumangels und unzureichender Beheizung durch den Mieter Leitsatz 1. Stellt ein Sachverständiger in seinem Gutachten zu Feuchtigkeitsschäden (Schimmel) Wärmebrücken fest, die unabhängig vom Verhalten des Mieters wie Männer für die Schäden ursächlich sein sollen, kann der Mieter Instandsetzung und Minderung verlangen.(Rn.18) 2. Bei der Minderungsquote ist eine Mitverursachung durch den Mieter zu seinen Ungunsten zu berücksichtigen (Anschluss an LG Berlin, 15. Juni 2009, 67 S 279/08, Grundeigentum 2009, 1125).(Rn.34) Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, die Mietsache im Hause A Straße, 12105 Berlin, Parterre, vom Garten aus auf das Haus gesehen linken Außenwand, dergestalt in einen vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu versetzen, dass sie die Ursachen des Schimmelpilzbefalls, der die linke Außenwand bis in die hintere Ecke des Zimmers in einer Höhe von fünf Zentimetern über der Scheuerleiste durchgehend verläuft, beseitigt. 2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, die monatliche Bruttowarmmiete in der Zeit vom 23.12.2010 bis zur endgültigen Mängelbeseitigung um 2% zu mindern. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 75% und die Beklagte zu 25% zu tragen. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung der Beklagten in der A Straße, Parterre, 12105 Berlin. Unter der Wohnung befindet sich ein ungeheizter Keller. Im Balkonzimmer trat im Winter 2007/2008 Schimmel auf. Dieser wurde auf Veranlassung der Beklagten dergestalt behandelt, dass Putzarbeiten vorgenommen wurden, eine Folie von innen auf die Wand aufgebracht und mit Tapete überdeckt wurde. Nach erneutem Auftreten des Schimmels an der linken Außenwand in einer Höhe von 5 cm über der Scheuerleiste, forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17.08.2010 zur Mängelbeseitigung bis zum 31.08.2010 auf. An 02.09.2010 besichtigte der von der Beklagten beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. Joachim Schulz die Wohnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.11.2010 wurde die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Mit Schreiben vom 07.12.2010 bot die Beklagte an eine Wohnungsbesichtigung durchzuführen. Am 06.09.2009 wurde ein Thermostatventil im Balkonzimmer ausgewechselt. Randnummer 2 Die Klägerin behauptet, der Schimmel erstrecke sich über die - vom Garten aus gesehen - gesamte linke Außenwand bis in die hintere Ecke des Zimmers. Sie heize und lüfte regelmäßig. Sie habe das Wohnzimmer ausreichend beheizt. Ursache der Schimmelbildung sei ein Riss in der Mauer und Putz der nicht in Ordnung sei. Die Beklagte habe im Jahr 2008 eine Luftlangzeitmessung vorgenommen, die sie nicht vorlege, woraus zu schließen sei, dass sie in Ordnung sei. Der Schimmel stelle eine Beeinträchtigung dar und sei auch gesundheitsschädigend Randnummer 3 Sie habe im Jahr 2010 im Wohnzimmer 2378 Einheiten verbraucht. Den Wert von 507 Einheiten aus dem Jahr 2009 könne sie sich auch nicht erklären. Eventuell hänge er mit dem Austausch des Thermostatventils zusammen Randnummer 4 Auch in anderen Wohnungen im Haus sei Schimmelbefall aufgetreten. Randnummer 5 Sie meint, eine den Schimmelpilz begünstigende Möblierung sei von ihr nicht zu vertreten. In Wohnräumen solle es möglich sein, Möbel an jeder Stelle aufzustellen. Ansonsten sei ein Hinweis des Vermieters bei Mietvertragsabschluss nötig. Randnummer 6 Die Klägerin beantragt, Randnummer 7 1. die Beklagte zu verurteilen, die Mietsache im Hause A Straße, 12105 Berlin, Parterre, vom Garten aus auf das Haus gesehen linken Außenwand, dergestalt in einen vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu versetzen, dass sie die Ursachen des Schimmelpilzbefalls, der über die gesamte linke Außenwand bis in die hintere Ecke des Zimmers in einer Höhe von fünf Zentimetern über der Scheuerleiste durchgehend verläuft, auffindet und beseitigt, sowie weiter, inzwischen ebenfalls derzeit noch nicht erkennbar Gefahr- und Befallstellen, die hinter einer Möblierung verborgen sind, auffindet und beseitigt, Randnummer 8 2. festzustellen, dass sie berechtigt ist, die von ihr zu leistenden Monatsmiete um 15% bis zur endgültigen Mängelbeseitigung zu gemindert wird. Randnummer 9 Die Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Sie trägt vor, Ursache des Schimmels sei nicht ein baulicher Mangel, sondern das Heiz- und Lüftungsverhalten der Beklagten. Der Schimmel sei nur in dem Bereich von der Ecke bis zur Balkontür vorhanden. Die Schimmelbeseitigung im Jahr 2008 habe sie kulanzweise vorgenommen. Die an der Wand stehenden Möbel der Klägerin begünstigten die Schimmelbildung ebenso wie die zahlreichen Zimmerpflanzen. Aus den Heizkostenabrechnungen ergebe sich, dass die Klägerin die Wohnung nur unzureichend heize. Der durchschnittliche Verbrauch des Hauses habe in den Jahren 2008 und 2009 bei 92,60 VW/m² bzw. 96,26 VW/m² (Verbrauchseinheiten je Quadratmeter beheizbarer Fläche) gelegen. Dagegen habe der Verbrauch in der Wohnung der Klägerin nur 36 VM/m² in 2008 und 22,87 VW/m ² in 2009 betragen. In Bad und Küche heize die Klägerin ausweislich der Abrechnungen gar nicht. Die Klägerin habe im Wohnzimmer im Jahr 2010 nicht 2.378 Einheiten, sondern 504 Einheiten verbraucht. Die Klägerin habe ihr Heizverhalten in den vergangenen Jahren drastisch reduziert. Im Jahr 2009 sei eine Langzeitluftmessung in der Wohnung der Klägerin vorgenommen worden, die aufgrund eines Gerätedefekts oder einer Manipulation ergebnislos geblieben sei. Randnummer 12 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 13 Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 07.06.2011 durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Architekt Michael Wünsch, sowie durch dessen ergänzende mündliche Anhörung. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 10.11.2011 und das Sitzungsprotokoll vom 06.03.2012 verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 14 Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Randnummer 15 Die Klägerin hat einen Instandsetzungsanspruch aus § 535 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Randnummer 16 Nach § 535 Abs. 1 BGB ist der Vermieter verpflichtet, die Mietsache in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Liegt ein Feuchtigkeitsschaden vor, so obliegt grundsätzlich dem Vermieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Schadensursache nicht in seinem Verantwortungsbereich liegt und kein Baumangel vorliegt (vgl. Blank in Blank / Börstinghaus, Miete 3. Aufl. 2008, § 538 Rn. 32). Liegt zwar kein Baumangel vor, aber ist der Gebäudeteil schadensanfällig, zum Beispiel aufgrund einer Wärmebrücke, so ist der Mieter zu einem Wohnverhalten verpflichtet, das dem konkret gegebenen Gebäudezustand Rechnung trägt (Blank / Börstinghaus, a.a.O. Rn. 30). Tut er dies nicht, kann eine Vertragsverletzung vorliegen. Die Annahme eines Verschuldens ist allerdings nur gerechtfertigt, wenn der Mieter erkennen konnte, dass die Feuchtigkeitsschäden ihre Ursache in einem nicht behebbaren Gebäudemangel oder in einem besonders schadensempfindlichen Gebäudezustand haben und dass zur Vermeidung der Schäden bestimmte Änderungen der Wohngewohnheiten erforderlich sind. Die Rechtsprechung fordert in diesem Zusammenhang, dass der Vermieter einer schadensanfälligen Wohnung verpflichtet ist, dem Mieter genaue Hinweise über die Art des Heizens und Lüftens zu geben (vgl. Blank / Börstinghaus a.a.O.). Randnummer 17 Vorliegend ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Wunsch davon auszugehen, dass eine Schimmelbildung aufgrund der baulichen Gegebenheiten auch dann nicht ausgeschlossen werden kann, wenn sich die Klägerin normgerecht verhält. Randnummer 18 Der Sachverständige Wunsch hat im Schadensbereich aufgrund des Wandaufbaus eine Oberflächentemperatur von 12,34 °C berechnet und festgestellt, dass bei einer solchen Oberflächentemperatur auch bei gebrauchsüblicher Nutzung (20°C und 50% relativer Luftfeuchtigkeit) unabhängig vom Mieterverhalten Schimmelpilz auftreten kann (Seite 15 des Gutachtens, Bl. 152 der Akte). Dies hat der Sachverständige in seiner Anhörung dahin erläutert, dass Schimmel bei normgerechten Verhalten entstehen kann, aber nicht muss und falsches Mieterverhalten nur dazu führt, dass mehr Schimmel entsteht. Primäre Ursache für den vorgefundenen Schimmel ist nach seiner Auffassung der bauliche Zustand. Randnummer 19 Die Beklagte hat daher den ihr obliegenden Beweis, dass der Schimmel nicht aus ihrem Verantwortungsbereich stammt, nicht erbracht. Das Gericht hat berücksichtigt, dass der Sachverständige keinen Baumangel festgestellt hat, dass also das Haus den bauzeitlichen Anforderungen entspricht. Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zustand der Wand eine Ursache für die Schimmelbildung darstellt, zumal der Sachverständige in seiner Anhörung erklärt hat, dass die Oberflächentemperatur von 12,34 °C in einer Entfernung von ca. 1,20 m zur Zimmerecke ermittelt wurden und davon auszugehen ist, dass die Werte in der Fallrohrnische und in der Ecke noch geringer sind. Randnummer 20 Das Gericht hat berücksichtigt, dass die Klägerin seit 1996 in der Wohnung wohnt und die Beklagte im Einzelnen dargelegt hat, dass der Durchschnittsheizverbrauch in ihrer Wohnung gesunken ist. Der Durchschnitt aus den Jahren 2003, 2004, 2005 und 2008 beträgt 3.535 Einheiten. Im Jahr 2008 hat die Klägerin 2.523 Einheiten verbraucht. 2009 waren es 1.601 und 2010 nur noch 753 Einheiten (vgl. Heizkostenabrechnungen für 2008 und 2009, (Bl. 77ff. der Akte) und die Ablesequittung für 2010 (Bl.105 der Akte). Der Verbrauch im Wohnzimmer ist ausweislich dieser Unterlagen von 1.525 Einheiten im Jahr 2008, auf 507 Einheiten 2009 und 504 Einheiten 2010 gesunken. Randnummer 21 Das aus den Heizkostenabrechnungen ersichtliche Heizverhalten ist zwar ein Indiz für das Mieterverhalten als Ursache, aber es lässt nicht den Rückschluss zu, dass ausschließlich das Mietverhalten als Ursache feststeht. Vorliegend ist vielmehr davon auszugehen, dass die geringe Oberflächentemperatur aufgrund des Wandaufbaus primär ursächlich ist und das Heizverhalten lediglich das Ausmaß der Schimmelbildung beeinflusst hat. Hierfür spricht auch, dass der Schimmel bereits im Winter 2007/2008 aufgetreten ist und sich das Heizverhalten erst danach verändert hat. Randnummer 22 Für ihre Behauptung, der Heizverbrauch der Klägerin liege unter dem Durchschnittsverbrauch des Hauses, ist die Beklagte beweisfällig. Ein Hinweis war nicht geboten, weil auch daraus nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden könnte, dass das Heizverhalten primär ursächlich ist. Randnummer 23 Ein Anspruch auf Beseitigung des Schimmels und dessen Ursachen besteht, weil ein normgerechtes Mieterverhalten die Schimmelbildung nicht sicher verhindern kann. Randnummer 24 Das Gutachten des Sachverständigen Schulz widerspricht diesem Ergebnis nicht. Der Sachverständige Schulz hat festgestellt, dass keine Feuchtigkeit von außen in die Wände eindringt und nach seinen Untersuchungen kein Baumangel vorliegt. Dass das Gebäude an der schimmelbehafteten Stelle aufgrund von Wärmebrücken schadensgeneigt ist, hat er nicht in Frage gestellt. Die Frage, welche Maßnahmen dem Mieter zur Vermeidung einer Schimmelbildung zumutbar sind, oder ob (auch) der Vermieter tätig werden muss, ist eine Rechtsfrage. Randnummer 25 Als weitere Mitursachen für die Schimmelbildung kommen die sehr breite Fensterbank und die aufgestellten Möbel (frühere Eckmöblierung) in Betracht. Beide behindern die Luftzirkulation (so der Sachverständige Schulz auf Seite 20 seines Gutachtens, Bl. 34 der Akte und der Sachverständige Wunsch auf Seite 7 seines Gutachtens, Bl. 144 ). Beide Feststellungen stehen dem Instandsetzungsanspruch nicht entgegen, denn die Fensterbank ist vermieterseits gestellt und die Möblierung ist nicht vertragswidrig, da die Klägerin bei Mietvertragsabschluss nicht darauf hingewiesen, wurde, dass diese Ecke nicht möbliert werden darf. Randnummer 26 Hinreichende Anhaltspunkte für ein falsches Lüftungsverhalten liegen nicht vor. Unschädlich ist, dass der Sachverständige hierzu keine Untersuchungen durchgeführt hat. Hätte er eine hohe Luftfeuchtigkeit festgestellt, wäre das allenfalls ein Indiz für falsches Mieterverhalten. Ein sicherer Rückschluss auf das Lüftungsverhalten in der Vergangenheit könnte nicht gezogen werden. Randnummer 27 Der Instandsetzungsanspruch war auf die Wand von der Ecke bis zur Balkontür zu begrenzen, weil die Klägerin nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen hat, dass sich der Schimmel über die gesamte Außenwand erstreckt. Vielmehr ist - auch aufgrund der eingereichten Fotos (Bl. 87ff. der Akte) davon auszugehen, dass lediglich der Bereich zwischen Ecke und Balkontür betroffen ist. Dort sind einzelne Flecken oberhalb der Scheuerleiste erkennbar. Randnummer 28 Weiteren - zuvor unentdeckten - Schimmelbefall an anderen Stellen hat die Klägerin weder dargelegt noch bewiesen. Randnummer 29 Der Feststellungsanspruch ist zulässig. Ein Feststellungsinteresse besteht, weil dem Recht der Klägerin auf Mietminderung eine Unsicherheit droht, weil die Beklagte es bestreitet und das angestrebte Urteil geeignet ist, diese Unsicherheit zu beseitigen. Der Feststellungsanspruch ist jedoch nur teilweise begründet. Randnummer 30 Der Antrag ist dahingehend auszulegen, dass die Feststellung ab Eingang des Prozesskostenhilfeantrags gewollt ist. Nach den für die Antragsauslegung maßgeblichen Grundsätzen gilt im Zweifel als gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 06.06.2000, VI ZR 172/99, NJW 2000, 3287 - zitiert nach juris). Grundsätzlich beginnt der begehrte Zeitraum ab Klageeinreichung (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 256, Rn. 15; BGH a.a.O.). Da die Klägerin aber zuvor in ihrem Prozesskostenhilfeantrag verdeutlicht hat, dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt die Feststellung begehrt, ist auf den Eingang des Prozesskostenhilfeantrags abzustelle-n, mithin auf den 23.12.2010. Randnummer 31 Die Klägerin hat ein Minderungsrecht aus § 536 Abs. 1 BGB in Höhe von 5%. Die Schimmelbildung stellt einen Mangel dar, der die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Wie bereits ausgeführt wurde, ist der bauliche Zustand des Hauses (der selbst nicht mangelhaft ist) die primäre Ursache für den Mangel. Vorliegend steht jedoch fest, dass das Heizverhalten der Klägerin das Ausmaß des Schimmels begünstigt hat. Die Klägerin hat selbst gegenüber dem Sachverständigen Wunsch im Ortstermin angegeben, dass sie das Wohnzimmer auf 17-19°C heize. Diese Beheizung ist unzureichend und führt zu einer weiteren Senkung der Oberflächentemperatur der Außenwand (vgl. Seite 16 des Gutachtens des Sachverständigen Wunsch, Bl. 153 der Akte), wodurch sie die Schimmelbildung verstärkt hat (vgl. Seite 16 und 18 des Gutachtens des Sachverständigen Wunsch, Bl. 153 und 155 der Akte). Randnummer 32 Dass 17-19°C zu niedrig sind, insbesondere in einer Wohnung, die über einem unbeheizten Keller liegt und in der schon einmal Schimmel aufgetreten ist, ist allgemein bekanntes Mieterwissen, über das der Durchschnittsmieter verfügen muss. Eine weitere Belehrung durch die Vermieterin war insoweit nicht erforderlich. Ein Defekt der Heizung ist nicht ersichtlich. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass nach den Herstellerinformationen bei einer Einstellung des Thermostats auf “3” eine Temperatur von 20°C erreicht wird. Sie hat in der Wohnung gewohnt, so dass sie hätte merken können und müssen, dass diese Temperatur nicht erreicht wird. Wie ihre Äußerung gegenüber dem Sachverständigen im Ortstermin zeigt, war ihr bekannt, dass eine Raumtemperatur von 20°C nicht erreicht wurde. Randnummer 33 Die mögliche weitere Mitverursachung durch die Eckmöblierung ist der Klägerin aus den genannten Gründen nicht anzulasten. Randnummer 34 Steht wie vorliegend fest, dass der Schimmel Ursachen hat, die von Vermieter und vom Mieter gesetzt wurden, so ist dies bei der Minderungsquote zu berücksichtigen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 15.06.2009, 67 S 279/08; GE 2009, 1125ff. - zitiert nach juris). Ferner war zu berücksichtigen, dass die Klägerin eine Gesundheitsgefährdung und körperliche Beeinträchtigungen lediglich pauschal behauptet, jedoch weder konkret dargelegt, noch Beweis dafür angeboten hat. Ein gerichtlicher Hinweis war nicht geboten, weil die Beklagte auf den insoweit ungenügenden Vortrag hingewiesen hat (vgl. Seite 6 des Schriftsatzes vom 15.04.2011, Bl. 75 der Akte). Es ist daher davon auszugehen, dass der Schimmel lediglich eine optische Beeinträchtigung an einer relativ kleinen Fläche in der ca. 75 m² großen Wohnung darstellt. Wegen der Lage im Wohnzimmer hält das Gericht und der Mitverursachung erachtet das Gericht eine Minderungsquote von auf 2 % für angemessen. Randnummer 35 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11 und 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001103152 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Tempelhof-Kreuzberg Entscheidungsdatum: 30.06.2011 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 8 C 228/10 ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2011:0630.8C228.10.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 Abs 1 BGB, § 536a BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderungsanspruch, Schimmelpilzbefall, Schimmelpilzfreiheit Wohnraummiete: Anspruch des Mieters auf Bestätigung der Schimmelpilzfreiheit der sanierten Wohnung Orientierungssatz Dem Mieter steht nach der vom Vermieter durchgeführten Sanierung der Wohnung wegen Schimmelpilzbefalls ein Anspruch auf Aushändigung einer schriftlichen Bestätigung zu, dass die sanierte Wohnung inklusive der Möbel des Mieters schimmelpilzfrei sei, d.h. keinerlei Schimmelpilzsporen mehr in der Wohnung vorhanden seien, wenn der Mieter durch ärztliches Attest nachweist, dass der Schimmelpilzbefall seiner Wohnung bei ihm zu Gesundheitsbeeinträchtigungen geführt hat.(Rn.25) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 1.981,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2010 zu zahlen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für den Beklagten nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung im Hause der Klägerin in der E Straße ... Berlin. Randnummer 2 Am 21. Juli 2009 ereignete sich in dieser Wohnung ein erheblicher Wasserschaden, wobei insbesondere Bad und Küche von dem Wassereintritt betroffen waren. Die Wände wurden großflächig durchfeuchtet. An der Wand zwischen Bad und Küche bildete sich auf jeder Seite auf einer Fläche von ca. jeweils 4 m² Schimmel. Ende September 2009 begutachtete ein von der Klägerin beauftragter Gutachter der Versicherung den Schaden. In der Folgezeit wurde die Decke im Bad und der Küche aufgerissen und der darüber befindliche Schimmel freigelegt. Randnummer 3 Am 17. September 2009 fand eine Begehung durch das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin, Gesundheitsamt, statt. Lt. Schreiben des Bezirksamtes vom 17.09.2009 wurde bestätigt, dass in der Küche und im Bad Schimmelpilzbefall aufgetreten war. Obwohl in der Küche an den Wänden zwischenzeitlich Arbeiten seitens der Klägerin durchgeführt worden waren, sei an diesen Stellen jedoch erneut Schimmelpilz sichtbar geworden. Randnummer 4 Mit Schreiben vom 23.09.2009 kündigte der Beklagte wegen des vorhandenen Wasserschadens nebst Schimmelpilzbefall eine Mietminderung von mindestens 60 % an. Randnummer 5 Ab Anfang November 2009 stellte die Klägerin den Beklagten eine Umsetzwohnung zur Verfügung. Nach Abschluss der Sanierungsarbeiten bezog der Beklagte ab Anfang Dezember 2009 wieder die angemietete Wohnung. Randnummer 6 Mit der Klage begehrt die Klägerin Zahlung von Restmietzins in Höhe von 275,46 EUR für den Monat Dezember 2009, für den Monat Januar 2010 in Höhe von 337,38 EUR und für den Zeitraum von März 2010 bis Oktober 2010 in Höhe von jeweils 4,00 EUR, insgesamt 32,00 EUR. Randnummer 7 Die Klägerin beantragt, Randnummer 8 den Beklagten zu verurteilen, an sie 644,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen Randnummer 11 sowie im Wege der Widerklage, Randnummer 12 die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.981,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2010 zu zahlen. Randnummer 13 Der Beklagte behauptet: Er habe aufgrund der bestehenden Feuchtigkeit und Schimmelbildung seit Ende Juli 2009 zunehmend unter Atembeschwerden und einer Verschlechterung der Atemfunktion gelitten. Dies sei nach Auffassung seines Arztes auf den Wasserschaden und Schimmelbefall in der Wohnung zurückzuführen gewesen. Wegen dieser starken gesundheitlichen Probleme und des Umstandes, dass das Gesundheitsamt ebenfalls festgestellt habe, dass ein weiteres Verbleiben seinerseits in der Wohnung nicht zumutbar sei und außerdem die Klägerin sich weiterhin mit der Schadensbeseitigung Zeit gelassen habe, sei er gezwungen gewesen, für die Zeit vom 1. bis 27. Oktober 2009 in ein Hotel zu ziehen. Für die 26 Übernachtungen in einem Einzelzimmerzimmer ohne Frühstück habe er insgesamt 910,00 EUR bezahlt. Da der Teil der Einrichtungsgegenstände, welchen er in die Umsetzwohnung habe verbringen lassen, nicht von Schimmelsporen gereinigt worden sei, habe die Befürchtung bestanden, dass die sanierte Wohnung ebenfalls nicht schimmelfrei sei und die dort verbliebenen Einrichtungsgegenstände nicht gereinigt worden seien. Diese seien während der Sanierungsarbeiten weder geschützt noch danach gereinigt worden und auch die in die Umsetzwohnung verbrachten Gegenstände seien weder vor dem Hin- noch vor oder nach dem Rücktransport in die streitgegenständliche Wohnung gereinigt worden. Er habe davon ausgehen müssen, dass entsprechende Reinigungsarbeiten nicht durchgeführt worden seien und deshalb die Klägerin mit Schreiben vom 04.12.2009 und 04.01.2010 aufgefordert, eine Bestätigung darüber herzureichen, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei und keinerlei Schimmelpilzsporen sich mehr in der Wohnung befänden. Da die Klägerin diese Bestätigung nicht erteilt habe, habe er ein Gutachten in Auftrag geben müssen, um die Oberflächen auf vorhandene Schimmelpilzsporen zu untersuchen. Der Prüfbericht habe ergeben, dass die Einrichtungsgegenstände eine auffällig erhöhte Oberflächenbelastung durch Schimmelpilze aufgewiesen hätten und dass bereits rein optisch aufgrund der deutlichen Staubablagerungen auf den untersuchten Einrichtungsgegenständen erkennbar gewesen sei, dass eine hinreichende und hygienische Reinigung nicht durchgeführt worden sei. Mit der Widerklage begehre er daher die Kosten für die Erstellung des Gutachtens in Höhe von 1.071,00 EUR sowie die Hotelkosten in Höhe von 910,00 EUR. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin bestreitet die behaupteten Atembeschwerden und die Verschlechterung der Atemfunktion und außerdem, dass diese ursächlich auf den Wasserschaden in der Wohnung zurückzuführen gewesen seien, da aufgrund der Abwesenheit des Beklagten und nach Durchführung von Sanierungsmaßnahmen kein Schimmelbefall festzustellen gewesen sei, der zu diesen angeblichen Beeinträchtigungen der Gesundheit geführt haben könnte. Sie bestreitet außerdem, dass die Möbel des Beklagten mit Schimmelsporen behaftet gewesen seien. Eine Beseitigung sei weder notwendig gewesen, noch habe ein Anspruch hierauf bestanden. Die Wohnung sei seit Dezember 2009 vollständig fertiggestellt gewesen und ohne jeglichen Schimmel bezugsfertig gewesen. Die Möbel seien in die Wohnung des Beklagten zurückgebracht worden und vom Beklagten sei die Wohnung wieder bezogen worden. Die behaupteten “Staubablagerungen” seien nicht durch sie, die Klägerin, verursacht worden, sondern allenfalls durch mangelndes Reinigungsverhalten des Beklagten. Sie bestreite im Übrigen, dass auf den Möbeln des Beklagten Schimmelsporen vorhanden gewesen sein sollen und dies auf den Wasserschaden zurückgeführt werden könne. Es habe kein Anlass bestanden, einen Sachverständigen einzuschalten. Bei dem Prüfbericht handele es sich um den einer Partei und nicht um ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten, so dass sie dessen Verwertung widerspreche. Außerdem sei der Prüfbericht nicht verwertbar, da lediglich (bestrittene) Staubablagerungen und Sporen festgestellt worden seien, aber nicht untersucht und dargelegt worden sei, von wann diese stammen und welche Ursache diese hätten. Sie bestreite auch, dass die behaupteten Ablagerungen auf den vier überprüften Gegenständen nach dem Transport und der Reinigung noch vorhanden gewesen sein sollen. Bestritten bleibe auch, dass der Wasserschaden ursächlich für die Ablagerungen auf den Gegenständen gewesen sein solle. Im Übrigen ergebe sich aus dem Prüfbericht, dass die genannten Gegenstände lediglich abgesaugt und anschließend mit Einwegtüchern gereinigt werden müssten. Es sei dem Beklagten auch zumutbar, die vier genannten Gegenstände abzusaugen bzw. mit feuchten Reinigungstüchern zu wischen und - wenn er möchte, mit Sagrotan-Tüchern nachzuwischen. Randnummer 17 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 18 Die Klage ist unbegründet. Randnummer 19 Die Widerklage ist begründet. Randnummer 20 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Restmietzins in Höhe von insgesamt 644,84 EUR gemäß § 535 Abs. 1 BGB, da dem Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch in Höhe von 696,00 EUR zustand, so dass die Klageforderung erloschen ist. In Höhe des Betrages von 696,00 EUR (60 % der Bruttowarmmiete monatlich von 580,00 EUR = 348,00 EUR monatlich) stand dem Beklagten ein Minderungsanspruch für September 2009 und Oktober 2009 zu, mit der er wirksam die Aufrechnung gegenüber der jetzt geltend gemachte Klageforderung erklärt hat. Randnummer 21 Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des Betrages von 1.981,00 EUR gemäß § 536 a BGB, der sich zusammensetzt aus dem Betrag der Hotelkosten für den Zeitraum vom 01. bis 27.10.2009 in Höhe von 910,00 EUR und den Gutachterkosten in Höhe von 1.071,00 EUR. Randnummer 22 Der Beklagte war zur Minderung des Mietzinses in Höhe von 60 % der Bruttomiete berechtigt. Der Wasserschaden hatte die Wände derart großflächig durchfeuchtet, dass an der Wand zwischen Bad und Küche auf jeder Seite eine Fläche von jeweils 4 m² Schimmel sich gebildet hatte. Auch als die Decke im Bad und der Küche aufgerissen war, zeigte sich der darüber befindliche Schimmel. Diese äußerst starken Einwirkungen auf Küche und Bad sind auch aufgrund der bei der Akte befindlichen Fotos ersichtlich. Im Ergebnis war nach Ansicht des Gerichts aufgrund dieser massiven Mangelhaftigkeit der Küche und des Bades die Wohnung gar nicht mehr bewohnbar, d. h. die Minderungsquote hätte auch 100 % sein können. Da sich der Beklagte auf 60 % der Bruttowarmmiete als Kürzungsbetrag beschränkt hat, erscheint dies in jedem Fall angemessen und hat die Klageforderung im Wege der Aufrechnung zum Erlöschen gebracht. Die Minderung in dieser Höhe für die Monate September und Oktober 2009 hatte der Beklagte ordnungsgemäß durch den Berliner Mieterverein der Klägerin angekündigt. Randnummer 23 Dem Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin gemäß § 536 a BGB auf Ersatz seiner Hotelkosten und Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 1.981,00 EUR (910,00 EUR und 1.071,00 EUR) zu. Randnummer 24 Die Klägerin hat dem Beklagten unstreitig ab November 2009 eine Umsetzwohnung zur Verfügung gestellt. Sie wäre jedoch verpflichtet gewesen, eine derartige andere Unterkunft dem Beklagten bereits früher zur Verfügung zu stellen, da der Schaden in seiner massiven Auswirkung bereits im September 2009 vorhanden war. In dieser nicht bewohnbaren Wohnung aufgrund des Ausfalls von Küche und Bad musste der Beklagte sich nicht mehr aufhalten und er war berechtigt, da die Klägerin bis 1. Oktober 2009 keine Ersatzwohnung zur Verfügung gestellt hatte, vom 1. bis 27. Oktober 2009 ein Hotel zu beziehen. Die Kosten für das Einzelzimmer nebst Frühstück sind von der Klägerin zu ersetzen. Randnummer 25 Der Beklagte hatte auch das Recht, ein Gutachten darüber einzuholen, ob die in der Wohnung verbliebenen Einrichtungsgegenstände derart gereinigt worden waren, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei. Die Klägerin ist der Aufforderung des Beklagten vom 01.04.12.2009 und 04.01.2010 durch den Berliner Mieterverein nicht nachgekommen, dem Beklagten eine schriftliche Bestätigung darüber auszuhändigen, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei, d. h. keinerlei Schimmelpilzsporen mehr in der Wohnung vorhanden seien. Der Beklagte hat substanziiert durch Einreichung eines ärztlichen Attestes dargelegt, dass sein behandelnder Arzt die seit Ende Juli 2009 zunehmenden Atembeschwerden und eine Verschlechterung der Atemfunktion auf den Wasserschaden und Schimmelbefall in der Wohnung zurückführte und diese Gesundheitsprobleme als unzumutbar bezeichnete, von denen der Arzt nicht mit Sicherheit sagen könne, ob sie dauerhaft repariert werden könnten. Aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte die ärztliche Diagnose erhalten hatte, dass seine gesundheitlichen Probleme mit dem Zustand der Wohnung zusammenhingen, durfte er eine Sicherheit dahin verlangen, dass ein weiteres Bewohnen in dieser Wohnung - nach Abschluss der Sanierungsarbeiten - für ihn gesundheitlich keine Beeinträchtigung darstellen würde. Die Klägerin hätte auf die Schreiben vom 04.12.2009 und 04.01.2010 zumindest derart reagieren müssen, dass sie substanziiert dem Beklagten gegenüber geschildert hätte, welche fachlichen Maßnahmen sie hat durchführen lassen, um jegliche Schimmelsporten zu beseitigen, d. h. welche Reinigung der Möbel sie durchgeführt hat, die über die übliche Reinigung von Möbeln hinausgehen. Da der Beklagte keine Reaktion erhalten hatte, war er berechtigt, durch einen Fachmann eine Untersuchung dahin durchführen zu lassen, ob sich noch Schimmelsporen in der Wohnung befänden. Durch Einreichung des Prüfberichtes einer Firma, die baubiologische Messtechnik durchführt, hat der Beklagte substanziiert dargelegt, dass sich auf den Möbeln Konzentrationen von Sporen vom Typ Aspergillus/Penicillium sowie Penicillium spp. befanden und viele Sporen von Sedimentationssporen, außerdem Cladosporium spp. und Hefen, außerdem wurde nachgewiesen Chaetomium sp. und Stachybotrys Chartarum. Aufgrund des substanziierten Vortrages kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, sie bestreite die Behauptung, die Möbel seien mit Schimmelsporen behaftet gewesen. Die Klägerin ist beweispflichtig für den Umstand, dass der Beklagte eine Wohnung bezogen hat, die nach der Sanierung vollkommen schimmelsporenfrei gewesen ist. Sie hätte substanziiert unter Beweisantritt darlegen müssen, welche konkreten Reinigungsmaßnahmen welche Firma an welchem Tag in welcher Weise durchgeführt hat, die sich insbesondere auf die Beseitigung von - grundsätzlich gar nicht sichtbaren - Schimmelsporen bezog. Daran fehlt es. Aufgrund des Umstandes, dass - unstreitig - ein erheblicher Wasserschaden nebst Schimmelbefall die Wohnung betroffen hat, ist nicht der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen seinem Gesundheitszustand und dem Zustand der Wohnung bestand und er ist auch nicht darlegungs- und beweispflichtig für den Umstand, dass die im Prüfbericht aufgefundenen Sporen nicht dem ehemaligen Zustand und der mangelhaften Reinigung durch die Klägerin zuzuordnen sind, sondern einer mangelhaften Reinigung seinerseits. Der unstreitige Zustand der Wohnung aufgrund des Wasserschadens und die daraufhin erfolgte Umsetzung des Beklagten in eine andere Wohnung sind eine Grundlage des Beweis des ersten Anscheins dafür, dass Schimmelpilzsporen ihre Ursache in dem ursprünglichen Schimmelpilzbefall der Wohnung haben. Diesen ursächlichen Zusammenhang aufgrund des Beweis des ersten Anscheins hätte die Klägerin substanziiert widerlegen müssen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens stellte einen Ausforschungsbeweis dar. Randnummer 26 Die Zinsentscheidung rechtfertigt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 27 Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709, 708 Ziffer 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001090124 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Tempelhof-Kreuzberg Entscheidungsdatum: 02.05.2019 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 16 C 289/18 ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2019:0502.16C289.18.00 Dokumenttyp: Entscheidung Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmelpilzbefall Wohnraummiete: Mietminderung bei ständiger Durchfeuchtung von Decken, Wänden und Fußböden Orientierungssatz 1. Sind große Teile der Decken-, Wand- und Fußbodenflächen der Wohnung durchfeuchtet und verschimmelt und sind Decken, Wände und Fußböden ständig – bei jedem Regen – erneuten Wassereintritten ausgesetzt, führt dies zur völligen Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit der Wohnung und rechtfertigt eine Minderung von 100%.(Rn.23) 2. Ob ein Mietmangel vorliegt bzw. welches Ausmaß die durch den Mangel hervorgerufene Wohnwertbeeinträchtigung hat, ist objektiv zu bestimmen und nicht danach, wie hartgesotten ein einzelner Mieter darin sein mag, widrige Umstände in seiner Wohnung zu ertragen.(Rn.25) Tenor I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5.624,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2018 zu zahlen. II. Die Beklagte wird verurteilt, die Wohnung (…) dergestalt instand zu setzen, dass folgende Mängel nicht mehr vorliegen: 1. Im Eingangsflur (Raum 1; alle Raumnummern gemäß Anlage) sind die Decke und alle Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. 2. Im vom Eingangsflur zu erreichenden Zimmer (Zimmer 2) sind die Decke und die Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. 3. Die Decke der Wohnküche (Raum 3) ist oberhalb der Fensterwand sowie oberhalb der Trennwand zum Flur (Raum 1) und Raum 2 sowie im Bereich von der Fensterwand bis ca. zur Hälfte der Trennwand zu Raum 4 durchfeuchtet und weist großflächig Schimmelpilzbefall auf. 4. Die Wände der Wohnküche (Raum 3) weisen oberhalb des Fensters sowie im oberen Wandbereich neben dem Fenster sowie im jeweils oberen Bereich der Türwände und neben der Tür zum Flur (Raum 1) bis fast hinab zum Boden Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 5. Die Decke des Raums 4 weist in der Zimmerecke, in der sich die Tür zur Wohnküche befindet, großflächig Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 6. Die Wände in Raum 4 weisen oberhalb sowie rechts und links neben der Tür zur Küche sowie an derselben Wand im Sockelbereich und an der Wand neben dem Fenster in der oberen Ecke Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. 7. Die Decke in Raum 5 weist im Bereich der Trennwand zu Raum 2 und der Außenwand sowie in dem Bereich rechts über dem Fenster Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. III. Es wird festgestellt, dass die Bruttowarmmiete für die im Antrag zu II. genauer bezeichnete Wohnung in der Zeit vom 28.07.2018 bis zur vollständigen Beseitigung der im Antrag zu II. genauer beschriebenen Mängel um 100 % gemindert ist. IV. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; hinsichtlich des Tenors zu Ziff. I. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages; hinsichtlich des Tenors zu Ziffer II. nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 €. Tatbestand Randnummer 1 Zwischen den Klägern als Mietern und der Beklagten als Vermieterin besteht ein Mietverhältnis über die im Tenor genannte Wohnung. Ende Juli 2017 bildete sich ein Wasserfleck an der Küchendecke, über den die Kläger die Beklagte über ihre Hausverwaltung informierten. Im September 2017 begann es nach Regenfällen an verschiedenen Stellen der Wohnung von der Decke zu tropfen. Ende Oktober 2017 wurde als Ursache für den Wassereintritt ein abgelöstes Hauptwasserrohr ermittelt, durch das permanent Wasser durch das Mauerwerk floss und immer weitere erhebliche Schäden anrichtete. Ab dem 10.10.2017 lief bei jedem Regen Wasser durch die Decke der Wohnung, so dass die Kläger Eimer aufstellen mussten, um den Fußboden zu schützen. Ab dem 21.10.2017 bildete sich an verschiedenen Stellen der Wohnung Schimmel. Die Decken, Wände und Fußböden der gesamten Wohnung sind bis auf ein Zimmer durch den Wassereintritt durchnässt und weit überwiegend von Schimmel befallen. Alle Möbel und übrigen Gegenstände wurden von den Klägern in dem einzig verbliebenen trockenen Raum untergebracht. Bezüglich des Ausmaßes der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden wird im Übrigen auf den Tenor zu Ziffer II Bezug genommen. Randnummer 2 Die monatliche Bruttomiete betrug in dem hier relevanten Zeitraum 1.032,05 €. Die Kläger zahlten die Miete ab Oktober 2017 unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 zahlten die Kläger insgesamt 5.624,30 €: Randnummer 3          gez. Okt 17 980,08 € Nov 17 1.032,05 € Dez 17 1.032,05 € Jan 18 1.032,05 € Feb 18 1.032,05 € Mrz 18 516,02 € Summe         5.624,30 € Randnummer 4 In der Folgezeit kamen die Parteien überein, dass die Kläger für die Zeit der Sanierungsarbeiten in eine Ersatzwohnung im 1. OG links des gleichen Objektes umziehen sollten. Die Hausverwaltung der Beklagten fasste die besprochenen Punkte in einem Schreiben vom 20.12.2017 zusammen (Anlage K2, Bl. 9) und gab in diesem Schreiben an, dass die Kläger für die Ersatzwohnung Miete „ab Umzug“ zahlen sollten. Aus Umständen, die zwischen den Parteien umstritten sind, bezogen die Kläger die Ersatzwohnung erst Mitte März 2018. Ende Juli 2018 zogen die Kläger in ihre alte Wohnung zurück, ohne dass in der Zwischenzeit dort Sanierungsarbeiten durchgeführt wurden. Randnummer 5 Die Kläger begehren mit ihrer Klage Rückzahlung der im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 gezahlten Mieten, eine Instandsetzung der in der Wohnung vorhandenen Mängel sowie die Feststellung, dass die Bruttowarmmiete ab Ende Juli 2018 (vom 28.07.2018) bis zur vollständigen Beseitigung der Mängel um 100 % gemindert ist. Randnummer 6 Die Kläger sind der Ansicht, dass die Miete um 100 % gemindert sei, da die Wohnung aufgrund der Feuchtigkeits- und Schimmelschäden unbewohnbar sei. Sie behaupten, dass sie Ende Juli 2018 nur deshalb in ihre alte Wohnung zurückgekehrt seien, weil sie befürchtet hätten, dass die Beklagte ihnen den Zugang zu dieser Wohnung verwehren würde, nachdem diese mit einem Schreiben vom 06.07.2018 mitgeteilt habe, dass keine Erlaubnis zur Nutzung der Räume im 3. OG als Wohnung vorliege. Randnummer 7 Die Kläger beantragen, Randnummer 8 I. die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 5.624,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2018 zu zahlen. Randnummer 9 II. die Beklagte zu verurteilen, die Wohnung (…) dergestalt instand zu setzen, dass folgende Mängel nicht mehr vorliegen: Randnummer 10 1. Im Eingangsflur (Raum 1; alle Raumnummern gemäß Anlage) sind die Decke und alle Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 11 2. Im vom Eingangsflur zu erreichenden Zimmer (Zimmer 2) sind die Decke und die Wände durchfeuchtet und weisen großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 12 3. Die Decke der Wohnküche (Raum 3) ist oberhalb der Fensterwand sowie oberhalb der Trennwand zum Flur (Raum 1) und Raum 2 sowie im Bereich von der Fensterwand bis ca. zur Hälfte der Trennwand zu Raum 4 durchfeuchtet und weist großflächig Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 13 4. Die Wände der Wohnküche (Raum 3) weisen oberhalb des Fensters sowie im oberen Wandbereich neben dem Fenster sowie im jeweils oberen Bereich der Türwände und neben der Tür zum Flur (Raum 1) bis fast hinab zum Boden Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 14 5. Die Decke des Raums 4 weist in der Zimmerecke, in der sich die Tür zur Wohnküche befindet, großflächig Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 15 6. Die Wände in Raum 4 weisen oberhalb sowie rechts und links neben der Tür zur Küche sowie an derselben Wand im Sockelbereich und an der Wand neben dem Fenster in der oberen Ecke Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 16 7. Die Decke in Raum 5 weist im Bereich der Trennwand zu Raum 2 und der Außenwand sowie in dem Bereich rechts über dem Fenster Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall auf. Randnummer 17 III. festzustellen, dass die Bruttowarmmiete für die im Antrag zu II. genauer bezeichnete Wohnung in der Zeit vom 28.07.2018 bis zur vollständigen Beseitigung der im Antrag zu II. genauer beschriebenen Mängel um 100 % gemindert ist. Randnummer 18 Die Beklagte hat den Klageantrag zu Ziff. II. anerkannt und beantragt, Randnummer 19 die Klage im Übrigen abzuweisen. Randnummer 20 Die Beklagte behauptet, dass die Wohnung nicht unbewohnbar gewesen sei. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Kläger bis Anfang März 2018 noch in der Wohnung gewohnt hätten und Ende Juli 2018 ohne Absprache mit der Beklagten wieder in die Wohnung zurückgekehrt seien. Daher meint die Beklagte, dass maximal eine Minderung von 50 % der Bruttomiete angemessen sei. Der Beklagten stehe aber ein Gegenanspruch auf Zahlung der Miete für die Ersatzwohnung für den Zeitraum von Januar 2018 bis März 2018 in Höhe von 2.278,02 € zu, mit dem die Beklagte die Aufrechnung erklärt. Die Beklagte behauptet, dass die Kläger die Ersatzwohnung spätestens ab dem 20.12.2017 hätten beziehen können, da sie an diesem Tag die Schlüssel für die Wohnung erhalten hätten. Es treffe auch nicht zu, dass die Ersatzwohnung ihrerseits aufgrund eines Wasserschadens bis März 2018 unbewohnbar gewesen sei. Im Übrigen blockierten die Kläger die Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten in der alten Wohnung. Entscheidungsgründe Randnummer 21 Die Klage ist begründet. Randnummer 22 I. Die Kläger haben einen Anspruch auf Rückzahlung der im Zeitraum von Oktober 2017 bis März 2018 gezahlten Miete in Höhe von insgesamt 5.624,30 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Kläger haben die Miete in diesem Zeitraum rechtsgrundlos geleistet, da die Miete im Hinblick auf die in der Wohnung vorhandenen Mängel gem. § 536 BGB um 100 % gemindert war. Randnummer 23 Die Feuchtigkeits- und Schimmelschäden haben ein solches Ausmaß, dass nicht erkannt werden kann, dass die Wohnung noch einen Wohnwert aufweist. Große Teile der Decken-, Wand- und Fußbodenflächen der Räume 1 bis 5 sind durchfeuchtet und verschimmelt. Durch Schimmel können erhebliche „unsichtbare“ Gesundheitsgefahren für die Bewohner entstehen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, 13. Aufl. 2017, BGB § 536 Rn. 226), weshalb in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass Feuchtigkeitsschäden bzw. deren Folgen zur völligen Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit führen und damit eine Minderung bis zu 100 % rechtfertigen können (LG Berlin, Urteil vom 20. Januar 2009 – 65 S 345/07 –, Rn. 20, juris; LG Berlin, Urteil vom 19. Dezember 1988 – 61 S 211/87 –, juris; AG Charlottenburg, Urteil vom 09. Juli 2007 – 203 C 607/06 –, juris). Darüber hinaus ist naheliegend davon auszugehen, dass die ständige Durchfeuchtung der Wohnung zu einem muffigen Geruch führt und sich die Wohnung auch nicht mehr uneingeschränkt zur Aufbewahrung von Hausrat eignet, da dieser durch die Feuchtigkeit Schaden erleiden kann. Randnummer 24 Dies gilt auch angesichts des Umstands, dass der Raum 6 nicht von Schimmel oder Feuchtigkeit betroffen ist. Dieser Raum ist gleichwohl nicht nutzbar, weil er mit dem Hausrat der übrigen Wohnung vollgestellt ist. Anders als bei einem einmaligen Wassereintritt kann hier auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Wohnung über einen bestimmten Zeitraum hinweg abgetrocknet ist und daher wieder – wenn auch mit Einschränkungen – bewohnbar sein könnte. Die Kläger haben unwidersprochen dargelegt, dass Decken, Wände und Fußböden ständig – bei jedem Regen – erneuten Wassereintritten ausgesetzt sind. Zuletzt ist es am 23.01.2019 zu einem weiteren Wasserschaden gekommen, da aus einem Riss in der Hauptwasserleitung große Mengen Wasser durch die Rückwand des Badezimmers in die streitgegenständliche Wohnung gelaufen sind. Dadurch ist auch der – bislang nicht betroffene – Raum 6 in Mitleidenschaft gezogen worden. Randnummer 25 Der Annahme einer Unbewohnbarkeit der Wohnung kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Kläger die Ausweichwohnung nicht schon im Dezember 2017, sondern erst im März 2018 bezogen haben und dass die Kläger Ende Juli 2018 wieder in ihre Wohnung zurückgezogen sind. Die Frage eines Mangels bzw. des Ausmaßes der durch einen Mangel hervorgerufenen Wohnwertbeeinträchtigung ist nämlich objektiv zu bestimmen und nicht danach, wie hartgesotten ein einzelner Mieter darin sein mag, widrige Umstände in seiner Wohnung zu ertragen. Randnummer 26 Der Anspruch der Kläger scheitert auch nicht an § 814 BGB, da die Kläger die Miete ab Oktober 2017 unter Vorbehalt gezahlt haben. Randnummer 27 Der Anspruch der Kläger ist nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. Der Beklagten steht eine Gegenforderung auf Zahlung von Miete für die Ersatzwohnung im Zeitraum von Januar bis März 2018 nicht zu. Die Parteien haben – wie sich dem Schreiben der Hausverwaltung vom 20.12.2017 entnehmen lässt – vereinbart, dass die Miete für die Ersatzwohnung erst ab dem Umzug in diese geschuldet sein sollte. Der Umzug der Kläger ist aber unstreitig erst Mitte März 2018 erfolgt und ab diesem Zeitpunkt haben die Kläger auch die Miete für die Ersatzwohnung gezahlt. Auf die Frage, ob die Kläger die Wohnung auch früher hätten beziehen können, kommt es daher nach dem Wortlaut der Vereinbarung nicht an. Randnummer 28 Es kann auch nicht erkannt werden, dass die Kläger den Eintritt dieser Bedingung gemäß § 162 Abs. 1 BGB treuwidrig verhindert hätten. Insoweit kann dahinstehen, ob sich der Umzug wegen Mängeln in der Ersatzwohnung verzögerte oder weil der Umzug ständig wegen terminlicher Probleme der Kläger verschoben werden musste. Selbst wenn letzteres der Fall gewesen sein sollte, läge hierin keine treuwidrige Vereitelung des Umzugs, da ein Umzug mit genügend zeitlichem Vorlauf geplant und koordiniert werden muss. Dass die aufgrund beruflicher Verpflichtungen bestehenden terminlichen Probleme der Kläger lediglich vorgeschoben gewesen sein könnten, behauptet auch die Beklagte nicht. Randnummer 29 Der Zinsanspruch folgt aus § 291 BGB. Randnummer 30 II. Von einer Begründung des Tenors zu Ziff. II. wird gemäß § 313b Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. Randnummer 31 III. Der Feststellungsantrag der Kläger ist ebenfalls begründet. Insoweit kann zunächst auf die obigen Ausführungen Bezug genommen werden. Der Minderung steht auch nicht entgegen, dass die Kläger eine Instandsetzung der Wohnung verweigert hätten. Eine Verweigerung der Instandsetzung kann nicht bereits darin gesehen werden, dass die Kläger im Juli 2018 bereits in ihre Wohnung zurückgezogen sind. Eine Verweigerung der Instandsetzung setzt zumindest voraus, dass der Mieter die Instandsetzung überhaupt dulden muss. Für eine Duldung ist wiederum Voraussetzung, dass der Vermieter die Instandsetzungsmaßnahmen gemäß § 555 a Abs. 2 rechtzeitig und konkret angekündigt hat. Dies ist hier jedoch nicht ansatzweise ersichtlich. Randnummer 32 IV. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001438705 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 65. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 22.10.2020 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 65 S 185/19 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 535 BGB, § 536 BGB, § 542 BGB, § 543 Abs 1 BGB, § 543 Abs 2 S 1 Nr 3 Buchst b BGB ... mehr Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmel, Schimmelbefall Mietrecht: Anforderungen an die Annahme eines Schimmelbefalls an unbehebbarer Mangel; Verlegung eines asbesthaltigen Bodens als Sachmangel einer Mietwohnung Leitsatz 1. Das Minderungsrecht geht verloren, wenn Mieter die Besichtigung des angezeigten Schimmelbefalls verweigert haben. 2. Eine Bescheinigung einer Fachärztin für Innere Medizin mit der schlichten Feststellung, dass das Asthma bronchiale, an dem die Mieterin leide, „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf den Schimmelbefall im Badezimmer und auf die Asbestbodcnplatten zurückzuführen" sei, genügt nicht als Kausalitätsnachweis. Orientierungssatz 1. Wurde ein Schimmelbefall in einer Wohnung durch einen Vermieter beseitigt, so ist ein zwei Jahre später auftretender erneuter Schimmelbefall noch kein ausreichendes Indiz für eine Unbehebbarkeit des Mangels.(Rn.21) 2. Allein die Verlegung eines asbesthaltigen Bodens in einer Mietwohnung stellt für sich genommen noch keinen Sachmangel der Wohnung dar.(Rn.26) Verfahrensgang vorgehend AG Neukölln, 26. Juni 2019, 13 C 482/18 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Neukölln vom 26. Juni 2019 - 13 C 482/18 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Dieses und das Urteil des Amtsgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 10.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Den Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 31. Januar 2021 gewährt, dies unter der Voraussetzung, dass sie die Nutzungsentschädigung in Höhe der aktuell geschuldeten Bruttomiete vollständig jeweils bis zum 3. Werktag des Monats an die Klägerin zahlen. Gründe I. Randnummer 1 Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung im Hause (…) Berlin. Randnummer 2 Mit Urteil vom 26. Juni 2019, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, Hat das Amtsgericht die Beklagten zur Räumung der Wohnung sowie zur Zahlung von 2852,55 € nebst Zinsen an die Beklagte verurteilt, die Klage im Übrigen abgewiesen. Gemäß Berichtigungsbeschluss vom 8. Juli 2019 hat es die Widerklage der Beklagten, soweit sie auf Feststellung gerichtet ist, als unzulässig abgewiesen, im Übrigen als unbegründet. Randnummer 3 Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen. Randnummer 4 Die Beklagten haben gegen das ihnen am 1. Juli 2019 zugestellte Urteil am 30. Juli 2019 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist innerhalb der verlängerten Frist begründet. Randnummer 5 Die Beklagten meinen, das Amtsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass es sich mit Blick auf das Wiederauftreten des Schimmel zum einen behebbaren Mangel handelte. Wegen des Asbestsachverhaltes verweisen sie Auf das zu den Akten gereichte ärztliche Attest, wonach die Erkrankung der Beklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf den Schimmelbefall im Badezimmer und auf die Asbestbodenplatten zurückzuführen sei. Sie verweisen weiter darauf, dass es unstreitig einen Wasserschaden gegeben habe, der auf den Boden und die Bodenplatten eingewirkt habe. Sie halten daran fest, dass wegen der Undichtigkeit der Türen und Fenster sowie wegen des beschädigten Laminatfußbodens eine Mietminderung von 6 % eingetreten sei. Randnummer 6 Aus den Beanstandungen der Entscheidung über die Klage ergebe sich, dass der mit der Widerklage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch Wegen Überzahl der Miete bestehe. Unter erneutem Hinweis auf das ärztliche Attest seien auch die begehrten Feststellungen bezüglich der Schadensersatzpflicht der Klägerin zu treffen. Die Beklagte könne zudem ein Schmerzensgeld geltend machen. Randnummer 7 Aus den Beanstandungen der erstinstanzlichen Entscheidung ergebe sich auch, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Räumung der von den Beklagten inne gehaltenen Wohnung habe. Auch die Nebenforderungen seien deshalb zu Unrecht zugesprochen worden. Randnummer 8 Die Beklagten beantragen, Randnummer 9 die Klage unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Neukölln vom 26. Juni 2019 - 13 C 482/18 - abzuweisen; Randnummer 10 widerklagend, Randnummer 11 festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) sämtliche Schäden zu ersetzen, die sich aus dem Schimmelbefall im Badezimmer der von den Beklagten inne gehaltenen Wohnung (…) Berlin ergeben; Randnummer 12 festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten zu 1) sämtliche Schäden zu ersetzen, die sich aus den in der von den Beklagten inne gehaltenen Wohnung (…) Berlin verbauten Asbestbodenplatten ergeben; Randnummer 13 die Klägerin zu verurteilen, 1.249,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus an die Beklagten zu zahlen. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Sie macht unter Hinweis auf ihr erstinstanzlichen Vortrag und Beweisantritt geltend, dass ein Zurückbehaltungsrecht auch deshalb entfalle, weil die Beklagten die Besichtigung des angezeigten Schimmel Schimmelbefall am 11. Februar 2 Tage 1019 verweigert haben. Die Beklagten hätten damit eine Mängelbeseitigung verhindert und könnten sich daher nicht auf Minderung und Zurückbehaltungsrechte berufen. II. Randnummer 17 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist unbegründet. Die der Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, §§ 513, 529, 546 ZPO. Randnummer 18 1. Frei von Rechtsfehlern hat das Amtsgericht die Beklagten zur Räumung und Herausgabe der von diesen inne gehaltenen Wohnung verurteilt, § 546 Abs. 1 BGB. Randnummer 19 Zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass jedenfalls die in der Klageschrift ausgesprochene fristlose Kündigung das Mietverhältnis nach §§ 542, 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b) BGB fristlos beendet hat. Randnummer 20 Ebenfalls zutreffend hat das Amtsgericht einen Mietrückstand von 2.172,24 € zugrunde gelegt; der die - variierende - monatlich geschuldete Miete für zwei Monate nicht nur erreicht, sondern übersteigt. Randnummer 21 a) Weitergehende Mietminderungen sind nicht eingetreten. Soweit die Beklagten bezüglich des Schimmels einen unbehebbaren Mangel geltend machen, übersehen sie, dass sie mit Schreiben vom 4. Februar 2016 die Vornahme der Schimmelbeseitigungsarbeiten durch die Klägerin bestätigt haben und nach dem weiteren Inhalt des Schreibens diesbezüglich keine weiteren Arbeiten für erforderlich hielten. Randnummer 22 Danach musste die Klägerin davon ausgehen, dass der mit Schreiben vom 25. August 2015 angezeigte Mangel in Form des Schimmels im Bereich der Baddecke nicht mehr vorhanden, die Mangelanzeige erledigt war. Wenn die Beklagten sodann erstmals mit Schreiben vom 22. Juni 2017 erneuten Schimmelbefall anzeigen, so ergibt sich allein aus dem Umstand wiederholten Auftretens nach fast zwei Jahren kein Hinweis auf einen unbehebbaren Mangel. Randnummer 23 b) Den Eintritt einer Mietminderung wegen der behaupteten Asbestlastigkeit von Bodenbelägen hat das Amtsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei verneint. Randnummer 24 Die Kammer teilt nicht die Auffassung der Beklagten, dass dem als Anlage K 3 vorgelegten ärztlichen Attest vom 19. Juli 2017 die Qualität eines Gutachtens zukommt. Die Fachärztin für Innere Medizin beschränkt sich darin auf die schlichte Feststellung, dass das Asthma bronchiale, an dem die Beklagte seit 2009 leide, „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auf den Schimmelbefall im Badezimmer und auf die Asbestbodenplatten zurückzuführen“ ist. Welche fachärztlichen Qualifikationen, konkreten Untersuchungen der Beklagten und Besichtigungen der von der Ärztin in der Wohnung der Beklagten lokalisierten Ursachen der Erkrankung sie zu dieser sicheren Erkenntnis haben gelangen lassen, kann dem Attest nicht einmal andeutungsweise entnommen werden. Der Inhalt des Attestes deutet vielmehr darauf hin, dass die Ärztin die Angaben der Beklagten ungeprüft als Ursache des von ihr bereits Jahre zuvor diagnostizierten Asthma bronchiale zugrunde gelegt hat. Randnummer 25 Von einer Vernehmung der prozessleitend als Zeugin geladenen Ärztin hat die Kammer auf Wunsch beider Parteien abgesehen. Randnummer 26 Im Übrigen folgt die Kammer den Feststellungen des Amtsgerichts (S. 7f. des Urteils) nach eigener rechtlicher Prüfung, dass allein die Möglichkeit der Verlegung von asbesthaltigen, unbeschädigten Böden keinen Sachmangel begründet, ferner, unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten schon nicht davon ausgegangen werden kann, dass überhaupt Asbest verbaut wurde. Randnummer 27 c) Das Amtsgericht hat auch den Zeitraum zutreffend bestimmt, in dem die Mietminderung zunächst eingetreten, dann weggefallen und erneut eingetreten ist. Randnummer 28 d) Ohne Erfolg verweisen die Beklagten bezüglich der Feststellungen des Amtsgerichts zu den Undichtigkeiten an Türen und Fenstern sowie des beschädigten Laminatbodens auf Entscheidungen anderer Gerichte. Es ergibt sich schon nichts dafür, dass die den Entscheidungen zugrundeliegenden Sachverhalte dem hier gegebenen wenigstens vergleichbar waren. Randnummer 29 e) Eine weitergehende Mietminderung und ein weitergehendes Zurückbehaltungsrecht ist zugunsten der Beklagten auch deshalb nicht zu berücksichtigen, weil die Beklagten - wie die Klägerin zu Recht geltend macht - die entsprechenden Rechte dadurch verloren haben, dass sie die Besichtigung des angezeigten Schimmelbefalls am 11. Februar 2019 verweigert haben. Randnummer 30 Ein Mieter, der dem Vermieter nicht die Möglichkeit gibt, die im Vorfeld einer Mangelbeseitigung erforderlichen Feststellungen zu treffen, kann sich auf seine Rechte aus §§ 536 Abs. 1, 320 BGB nicht berufen (vgl. auch BGH, Urt. v. 10.04.2019 - VIII ZR 12/18, juris, mwN.). Randnummer 31 Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen Kieslich steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte zunächst einen Termin bestätigt hat. Nachdem der Zeuge den von der Beklagten vorgeschlagenen Termin mit seinem Chef abgestimmt hatte und ihn gegenüber der Beklagten bestätigen wollte, verweigerte diese dessen Durchführung. Randnummer 32 2. Aus den Feststellungen zu 1 folgt, dass das Amtsgericht die Beklagten auch zu Recht zur Zahlung von 2852,55 € verurteilt hat. Soweit die Beklagten sich mit dem der Klägerin zugesprochenen Betrag überhaupt auseinandersetzen, folgt dessen Berechtigung daraus, dass sie sich - den Feststellungen des Amtsgerichts gemäß - mit Mietzahlungen sowie einer Nachzahlung aus einer Nebenkostenabrechnung in Verzug befanden, sie der Klägerin daher auch die Mahnkosten für 11 Schreiben sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten nach §§ 280 Abs. 1, 249ff BGB zu ersetzen haben. Auch den Zinsanspruch hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei zugesprochen. Randnummer 33 3. Aus den Feststellungen unter 1 folgt auch, dass die Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung Überzahl der Miete gegen die Klägerin haben. Die geltend gemachten Feststellungsansprüche bestehen schon deshalb nicht, weil die Beklagte schon nicht hinreichend dargelegt hat, dass ihr Schäden drohen, die auf Handlungen der Klägerin zurückzuführen sind. III. Randnummer 34 1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Randnummer 35 2. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 1, 2 ZPO nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung auf der Grundlage des Gesetzes, seiner Materialien und höchstrichterlich bereits entwickelter Maßstäbe. Randnummer 36 3. Die Entscheidung über die Gewährung einer Räumungsfrist beruht auf § 721 Abs. 1 ZPO. Randnummer 37 Danach kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen eine den Umständen nach angemessener Räumungsfrist gewähren, wenn auf Räumung von Wohnraum erkannt wird.. Randnummer 38 Im Rahmen des pflichtgemäß auszuübenden Ermessens hat das jeweils zuständige Instanzgericht, nach allgemeiner Ansicht am Sinn und Zweck der Vorschrift orientiert, sorgfältig die Interessen des Gläubigers gegen die des Schuldners abzuwägen (MüKoZPO/Götz, 5. Aufl. 2016, ZPO § 721 Rn. 1 Seibel in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 721 Rn. 9, m.w.N.; Kammer, Beschl. v. 03.04.2020 - 65 S 205/19, WuM 2020, 301 Beschl. v. 29.02.2016 - 65 S 11/16, n.v.). Randnummer 39 Danach war hier zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass der bestehende Mietrückstand sehr hoch ist und sich monatlich erhöht. Die kurz bemessene Räumungsfrist soll den Beklagten Gelegenheit geben, sich nunmehr um Ersatzwohnraum zu bemühen, wobei zu berücksichtigen ist, dass - gerichtsbekannt - die Wohnungssuche im bevorstehenden Monat Dezember wegen der zahlreichen Feiertage Einschränkungen unterliegt. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001455177 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Charlottenburg Entscheidungsdatum: 31.08.2010 Aktenzeichen: 226 C 111/10 ECLI: ECLI:DE:AGBECH:2010:0831.226C111.10.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 273 BGB, § 536 Abs 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung Wohnraummietvertrag: Anspruch auf Räumung nach Kündigung wegen Zahlungsverzug; Zurückbehaltungsrecht des Mieters wegen Mängelbeseitigungsansprüchen Orientierungssatz 1. Kein Anspruch auf Räumung der Wohnung bei unwirksamer Kündigung.(Rn.19) 2. Kein Zahlungsverzug aufgrund des Zurückbehaltungsrechts.(Rn.19) 3. Sind in Bad und WC die Warmwasserzähler so angebracht, dass jeweils nur wenige Millimeter Platz zwischen den Zählern und den Reglern der Wasserhähne bleibt, mit der Folge, dass die Regler lediglich mit den Fingerspitzen ergriffen werden können, so liegt ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB vor, der den Mieter zur Minderung der Miete in Höhe von 5% der Gesamtmiete berechtigt.(Rn.13) (Rn.14) 4. Verweigert der Vermieter die Beseitigung des Mangels steht dem Mieter gegenüber offenen Mieten und Nachzahlungsbeträgen ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des fünffachen monatlichen Minderungsbetrages zu.(Rn.16) Verfahrensgang nachgehend BGH, 25. Oktober 2011, VIII ZR 125/11, Beschluss Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.784,56 € zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung folgenden Mangels in der Wohnung … Berlin, 1. OG links durch die Klägerin: Die Warmwasserzähler in Bad und WC sind so nahe an den Armaturen angebracht, dass sich die Wasserhähne zum Auf- und Zudrehen nicht vollständig umgreifen lassen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 86 % und der Beklagte zu 14 % zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist Vermieterin, der Beklagte Mieter der Wohnung … Berlin, 1. OG links, aufgrund noch mit der Voreigentümerin geschlossenen Mietvertrages vom 01.03.2004 (Anlage K 1 - Blatt 4 bis 13 d. A.). In der Wohnung sind Warmwasserzähler jeweils direkt neben den Armaturen in Bad und WC angebracht, wie aus den vom Beklagten vorgelegten Fotografien ersichtlich (Blatt 57 d. A.). Die Nettokaltmiete beträgt 496,11 €; nebst 131,00 € Heizkosten- und 176,00 € Betriebskostenvorauszahlung ergibt sich eine Gesamtmiete in Höhe von 803,11 €. Der Beklagte zahlte hierauf in den Monaten Juli und August 2009 jeweils 142,47 € weniger, im September 2009 120,47 € weniger, im April 2010 124,50 € weniger und im Mai 2010 294,59 € weniger. Im März 2010 leistete der Beklagte keine Zahlung auf die Miete. In den Monaten Oktober bis einschließlich Februar 2010 leistete er die vollständige Miete. Hierzu teilte der Beklagte der Klägerin mit e-mail vom 01.10.2009 (Blatt 60 d. A.) u. a. mit, dass er ab Oktober 2009 die volle Miete unter Vorbehalt zahle. Auf die Nachzahlungsbeträge in Höhe von 120,43 € aus der Betriebskostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2008 vom 25.06.2009 (Anlage K 3 - Blatt 18, 19 d. A.) und in Höhe von 478,28 € aus der Heizkostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2008 vom 09.09.2009 (Blatt 81 bis 83 d. A.) leistete der Beklagte keine Zahlung. Die Klägerin erklärte mit Schreiben ihrer Hausverwaltung vom 12.05.2009 (Anlage K 2 - Blatt 14 d. A.) die Kündigung des Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges. Randnummer 2 Die Klägerin macht mit der Klage offene Mieten für die Monate Juli bis einschließlich September 2009 sowie März bis einschließlich Mai 2010 und die Nachzahlungsbeträge aus den Nebenkostenabrechnungen, insgesamt 2.226,32 €, sowie die Räumung und Herausgabe der Wohnung geltend. Der Beklagte erklärte die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich tatsächlich geminderter Miete für die Monate Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 mit der Miete für März 2010. Randnummer 3 Die Klägerin trägt vor: Randnummer 4 Hinsichtlich der Anbringung der Wasserzähler liege kein Mangel vor, da die Wasserhähne bedienbar seien, jedenfalls sei die Wesentlichkeitsgrenze nicht erreicht. Der Beklagte habe diesen Mangel bis zu dem weiter vor dem Amtsgericht Charlottenburg zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 203 C 267/09 nicht angezeigt, obwohl er die Wohnung bereits ab 2006 miete. Randnummer 5 Die Klägerin beantragt, Randnummer 6 1. den Beklagten zu verurteilen, die Wohnung … Berlin, 1. Obergeschoss, links, Einheit 0015, bestehend aus 3 Zimmern, Küche, Bad, Diele und einem Kellerraum, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Randnummer 7 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.226,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (24.06.2010) zu zahlen. Randnummer 8 Der Beklagte beantragt, Randnummer 9 die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Der Beklagte trägt vor: Die Warmwasserzuflüsse seien aufgrund der fehlerhaften Anbringung der Warmwasserzähler nicht oder nur schwer zu regulieren. Der Heizkörper in der Küche funktioniere nicht. Der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, wodurch unangenehme Fäkalgerüche nach Benutzung des Badezimmers entstünden. Das Zuleitungsrohr zum WC sei durchgerostet und undicht. Der Garten würde nicht mehr gepflegt. Wegen des Vortrags des Beklagten hierzu wird auf den Vortrag in der Klageerwiderung, Seite 2, letzter Absatz, bis Seite 3, erster Absatz (Blatt 46, 47 d. A.) verwiesen. Die Müllstandsflächen würden nicht mehr gereinigt, der Hauptaufgang des Treppenhauses würde nur unregelmäßig, die Nebenaufgänge nicht mehr gereinigt. Die Fenster würden nicht geputzt. Die Beleuchtungsanlage am Gartentor und im Keller sei defekt. Im Hausflur an der Rückwand der Wohnung befinde sich eine 1 m² große wachsende Schimmelstelle. Die Klägerin habe die Gartenmöbel des Beklagten mittels verbotener Eigenmacht aus dem Garten entfernt, obwohl die Gartennutzung Teil der vertraglichen Vereinbarung gewesen sei, nachdem sie - unstreitig - den Beklagten mit Schreiben vom 24.06.2009 zur Entfernung der Gartenmöbel aufgefordert hatte. Die Regenrinnen seien verstopft, so dass Wasser bei normalem Regen gegen die Scheiben spritze und durch die Fenster in die Wohnung eindringen könne. Es mache sich durchdringender Fäkalgeruch im Hause breit, der aus der alten Toilette im Keller herrühre. Im gesamten Winter 2009/2010 habe kein Winterdienst stattgefunden. Der Beklagte habe die Mieten in den Monaten Juli und August 2009 insbesondere wegen der fehlenden Gartennutzungsmöglichkeit und in den Wintermonaten wegen fehlendem Winterdienst gemindert. Wegen des Vortrags des Beklagten hierzu wird auf den Vortrag in der Klageerwiderung, Seite 5, zweiter bis vierter Absatz (Blatt 49 d. A.) verwiesen. Von der Miete für Mai 2010 habe er 124,50 € Abschleppkosten eines Pkw abgezogen, nachdem die Klägerin - unstreitig - das Parken auf dem Grundstück untersagt, das Fahrzeug am 25.02. 2010 abschleppen ließ und der Beklagte die hierfür in Rechnung gestellten 176,12 € ausgeglichen habe. Der Beklagte beruft sich wegen der noch vorhandenen Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 weise Kosten für die Dachrinnenreinigung in Höhe von 3.366,26 € auf, während im Jahr 2007 nur Dachrinnenreinigungskosten von 261,80 € fällig geworden seien. In der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2008 seien die Veränderungen der Umrechnungsfaktoren (“UF“) im Vergleich zu den Heizkostenabrechnungen der Jahre 2006 und 2007 (Blatt 94, 95 d. A.) nicht erläutert worden. Da die Klägerin auf die Aufforderung das Beklagten nur eine hinsichtlich der Leerwohnungen geschwärzte Nutzeraufstellung überreicht habe, könne der Beklagte nicht nachvollziehen, wie die Heizkosten der Leerwohnungen vom Vermieter berücksichtigt worden seien. Randnummer 11 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 12 Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Zahlungsanspruches in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Randnummer 13 Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung restlicher Miete in Höhe von jeweils 102,31 € für die Monate Juli und August 2009, 80,31 € für September 2009, 562,15 € für März 2010, 84,34 € für April 2010 und 254,43 € für Mai 2010 sowie der Nachzahlungsbeträge aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 120,43 € und der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 478,28 €, insgesamt 1.784,56 € gegen den Beklagten aus §§ 535 Abs. 2, 566 Abs. 1 BGB Zug um Zug gegen Beseitigung des durch die Anbringung der Warmwasserzähler in Bad und WC der streitgegenständlichen Wohnung vorhanden Mängel durch die Klägerin. Die aus den vom Beklagten überreichten Fotografien (Blatt 57 d. A.) ersichtliche unstreitige Art und Weise der Anbringung der Warmwasserzähler stellt einen Mangel der Mietsache dar (§ 536 Abs. 1 BGB). Die Warmwasserzähler sind so angebracht, dass jeweils nur wenige Millimeter Platz zwischen den Zählern und den Reglern der Wasserhähne bleibt, mit der Folge, dass die Regler nicht wie üblich mit der ganzen Hand ergriffen werden können, sondern lediglich mit den Fingerspitzen. Die hieraus folgende tägliche Beeinträchtigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich unerheblich, weil die Wasserhähne der Badezimmerarmaturen regelmäßig täglich mehrfach bedient werden und die nicht fachgerechte Anbringung der Warmwasserzähler sich hierbei jedes Mal störend auswirkt. Soweit die Klägerin einwendet, dass der Beklagte diesen Mangel bis zu dem weiter vor dem Amtsgericht Charlottenburg zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 203 C 267/09 nicht angezeigt hat, stellt dies keinen hinreichenden Vortrag zu einer etwaigen Verwirkung dar. Insoweit hätte die Klägerin schon im Einzelnen zum Einbauzeitpunkt der Warmwasserzähler und dem nachfolgenden Zahlungsverhalten des Beklagten vortragen müssen. Ein solcher Vortrag liegt aber nicht vor. Soweit die Klägerin mit der Behauptung, der Beklagte miete die Wohnung seit 2006, vortragen wollte, der Mangel habe schon bei Mietbeginn bestanden, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Denn abgesehen davon, dass der Mietvertrag vom 01.03.2004 datiert, ist die Klägerin erst nach Abschluss des Mietvertrages in diesen eingetreten. Danach ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, welcher Zustand hinsichtlich der Warmwasserzähler bei Mietbeginn bestanden hat. Randnummer 14 Das Gericht sieht für diesen Mangel eine Mietminderung von 5 % der Gesamtmiete, dies sind 40,16 €, für angemessen, aber auch ausreichend an. Hinsichtlich dieses Betrages ist die Miete in den Monaten Juli 2009 bis einschließlich Mai 2010 gemindert. Der Beklagte hat mit seinem entsprechenden Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Mieten für die Monate Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 auch wirksam gegenüber der Miete für März 2010 aufgerechnet. Dem steht § 814 BGB nicht entgegen, weil der Beklagte mit e-mail vom 01.10.2009 erklärt hat, dass die Mietzahlung ab Oktober 2009 unter Vorbehalt erfolgt. Die auf 762,95 € geminderte Miete für März 2010 ist daher in Höhe weiterer 200,80 € durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB) und danach noch in Höhe von 562,15 € offen. Randnummer 15 Demgegenüber ist die Miete für Mai 2010 nicht teilweise durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Soweit der Beklagte vorträgt, er habe 124,50 € Abschleppkosten eines Pkw abgezogen, nachdem die Klägerin das Parken auf dem Grundstück untersagt hat, das Fahrzeug am 25.02.2010 abschleppen ließ und der Beklagte die hierfür in Rechnung gestellten 176,12 € ausgeglichen hat, ist kein Rechtsgrund ersichtlich, aus welchem die Klägerin dem Beklagten die Erstattung der Abschleppkosten schuldet. Der Beklagte behauptet selbst nicht, dass die Klägerin ihm einen Stellplatz auf dem Grundstück vermietet hat. Soweit sie das Parken auf dem Grundstück zuvor geduldet haben sollte, hat sie es sodann unstreitig untersagt. Sie war daher berechtigt, nach Untersagung weiterhin abgestellte Fahrzeuge abschleppen zu lassen. Randnummer 16 Hinsichtlich der offenen Mieten und Nachzahlungsbeträge steht dem Beklagten das von ihm geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) zu, weil die Anbringung der Warmwasserzähler unstreitig unverändert ist. Das Zurückbehaltungsrecht besteht in Höhe des fünffachen monatlichen Minderungsbetrages, der sich für den streitgegenständlichen Zeitraum auf 2.208,80 € beläuft (40,16 € x 5 x 11 Monate) und damit den Gesamtbetrag der offenen Mieten und Nachzahlungsbeträge übersteigt. Randnummer 17 Eine weitere Minderung der Miete in den streitgegenständlichen Monaten besteht nicht. Soweit der Beklagte behauptet, dass der Heizkörper in der Küche nicht funktionieren soll, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und daher unerheblich, da der Beklagte nichts dazu vorträgt, welche Fehlfunktion vorliegen soll. Ein offener Badewannenabfluss stellt ebenfalls keinen Mangel dar, sondern ist gerichtsbekannt noch in einer Vielzahl von Badezimmern vorzufinden. Es ist nicht nachvollziehbar, dass durch diese übliche Installationsart unangenehme Fäkalgerüche nach Benutzung des Badezimmers entstehen sollen. Soweit solche vorhanden sind, ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass die Gerüche mit dem Fußbodenablauf in Zusammenhang stehen. Der weitere Vortrag, dass das Zuleitungsrohr zum WC durchgerostet und undicht sein soll, ist mangels konkreter Beschreibung des Umfangs des Rostbefalls und der Undichtigkeit ebenfalls unsubstantiiert. Danach kann auch nicht festgestellt werden, ob hierdurch eine Minderung oder lediglich ein Beseitigungsanspruch begründet ist. Zur Berücksichtigung des Letzteren im Rahmen des Zurückbehaltungsrechtes fehlt es ebenfalls an einer hinreichend konkreten Beschreibung des Mangels. Gleiches gilt für die behauptete mangelnde Gartenpflege. Deren vom Beklagten vorgetragener Umfang begründet jedenfalls keinen Anspruch auf Mietminderung. Die mangelnde Reinigung der Müllstandsflächen und der Nebenaufgänge sowie der Fenster der Aufgänge begründen mangels hinreichend erheblicher Beeinträchtigung des Gebrauchs der Mietwohnung ebenfalls keinen Mietminderungsanspruch - zumal es wiederum an einem hinreichenden Vortrag zum konkreten Zustand der Aufgänge fehlt -, sondern allenfalls einen Beseitigungsanspruch. Gleiches gilt für die nach der Behauptung des Beklagten im Hausflur befindliche Schimmelstelle, die von der alten Toilette im Keller ausgehenden Fäkalgerüche und die Verstopfung der Regenrinne. Hinsichtlich letzteren behaupteten Mangels ist nicht nachvollziehbar, wie das angeblich aufgrund der Verstopfung der Regenrinne an die Fenster spritzende Wasser durch diese hindurch in die Wohnung gelangen soll, zumal der Beklagte eine Undichtigkeit der Fenster nicht behauptet. Der weitere Vortrag des Beklagten, dass die Beleuchtungsanlage am Gartentor und im Keller defekt sein soll, ist mangels konkretem Vortrag zur Art des Defektes wiederum unsubstantiiert. Der Beklagte ist auch im Hinblick auf die von der Klägerin untersagte Gartennutzung nicht zur Mietminderung berechtigt. Der Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, dass ihm ein Teil des Gartens mitvermietet worden ist. Hierzu reicht die Behauptung, dass die Gartennutzung Teil der vertraglichen Vereinbarung bei Mietvertragsabschluss und Wohnungsübergabe gewesen sein soll, nicht aus. Denn es ist damit weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass der Voreigentümer die Benutzung des Gartens durch die Mieter nicht lediglich bis auf Weiteres dulden wollte. Hierfür spricht im Übrigen, dass dem Beklagten offenbar weder ein konkreter Teil des Gartens zur Nutzung zugewiesen worden ist, noch eine Aufnahme der Regelung in den Mietvertrag erfolgt ist. Soweit es sich aber lediglich um eine Gestattung der Nutzung handelt, war diese von der Klägerin jederzeit widerruf- bzw. kündbar. Diese Kündigung ist nach dem eigenen Vortrag des Beklagten durch Schreiben der Klägerin vom 24.06.2009 erfolgt, mit welchem die Klägerin den Beklagten zur Entfernung seiner Gartenmöbel aufgefordert hat. Soweit der Beklagte eine Mitvermietung des Gartens behaupten will, hätte er schon im Einzelnen zum ungefähren Wortlaut hierzu geführter Gespräche vortragen müssen. Soweit der Beklagte schließlich behauptet, dass im gesamten Winter 2009/2010 kein Winterdienst stattgefunden hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte der Klägerin dies jeweils angezeigt hat, mit der Folge, dass ein Minderungsanspruch bereits aus diesem Grund ausscheidet (§ 536c Abs. 2 Nr. 1 BGB). Randnummer 18 Der Vortrag des Beklagten zur Betriebskostenabrechnung und zur Heizkostenabrechnung des Jahres 2008 ist unerheblich. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot hinsichtlich der Dachrinnenreinigungskosten der Jahre 2007 und 2008 ist lediglich durch Gegenüberstellung der Rechnungsbeträge nicht feststellbar, da weder vorgetragen, noch ersichtlich ist, dass jeweils der gleiche Leistungsumfang abgerechnet worden ist. In der Heizkostenabrechnung 2008 weichen die Umrechnungsfaktoren zugunsten des Beklagten nach unten ab. Ersetzt man diese durch die Umrechnungsfaktoren der Vorjahre 2007 und 2006 ergeben sich höhere verbrauchsabhängige Kosten, nämlich in Höhe von 351,32 € statt der berechneten 350,94 €. Der weitere Einwand des Beklagten, er habe lediglich eine hinsichtlich der Leerwohnungen geschwärzte Nutzeraufstellung erhalten, geht ebenfalls ins Leere. Insbesondere ist damit weder vorgetragen, noch ist ersichtlich, dass Heizkosten der Leerwohnungen auf den Beklagten umgelegt worden sind. Vielmehr sind in den vorgelegten Heizkostenabrechnungen der Jahre 2006, 2007 und 2008 die Grundkosten jeweils gleichbleibend aufgrund einer einheitlich mit 1.510,76 m² angegebenen Gesamtheizfläche auf die einheitlich mit 91,59 m² angegebene beheizte Fläche des Beklagten umgelegt worden. Randnummer 19 Die Klägerin hat danach keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung gegen den Beklagten aus §§ 546, 543 Abs. 2 Nr. 3.b) BGB. Die Kündigung der Klägerin vom 12.05.2010 hat das Mietverhältnis nicht wirksam beendet, weil sich der Beklagte aufgrund seines Zurückbehaltungsrechtes auch hinsichtlich der für den streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von 1.784,56 € offenen Mieten bzw. Nachzahlungsbeträgen nicht in Verzug befindet. Randnummer 20 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 1 und 2 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001073973 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Tempelhof-Kreuzberg Entscheidungsdatum: 24.04.2012 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 7 C 326/10 ECLI: ECLI:DE:AGBETK:2012:0424.7C326.10.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 2 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderung, Schimmelbefall, Schimmelbildung Wohnraummiete: Mietminderung bei Schimmelbefall infolge Baumangels und unzureichender Beheizung durch den Mieter Leitsatz 1. Stellt ein Sachverständiger in seinem Gutachten zu Feuchtigkeitsschäden (Schimmel) Wärmebrücken fest, die unabhängig vom Verhalten des Mieters wie Männer für die Schäden ursächlich sein sollen, kann der Mieter Instandsetzung und Minderung verlangen.(Rn.18) 2. Bei der Minderungsquote ist eine Mitverursachung durch den Mieter zu seinen Ungunsten zu berücksichtigen (Anschluss an LG Berlin, 15. Juni 2009, 67 S 279/08, Grundeigentum 2009, 1125).(Rn.34) Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, die Mietsache im Hause A Straße, 12105 Berlin, Parterre, vom Garten aus auf das Haus gesehen linken Außenwand, dergestalt in einen vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu versetzen, dass sie die Ursachen des Schimmelpilzbefalls, der die linke Außenwand bis in die hintere Ecke des Zimmers in einer Höhe von fünf Zentimetern über der Scheuerleiste durchgehend verläuft, beseitigt. 2. Es wird festgestellt, dass die Klägerin berechtigt ist, die monatliche Bruttowarmmiete in der Zeit vom 23.12.2010 bis zur endgültigen Mängelbeseitigung um 2% zu mindern. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 75% und die Beklagte zu 25% zu tragen. 5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung der Beklagten in der A Straße, Parterre, 12105 Berlin. Unter der Wohnung befindet sich ein ungeheizter Keller. Im Balkonzimmer trat im Winter 2007/2008 Schimmel auf. Dieser wurde auf Veranlassung der Beklagten dergestalt behandelt, dass Putzarbeiten vorgenommen wurden, eine Folie von innen auf die Wand aufgebracht und mit Tapete überdeckt wurde. Nach erneutem Auftreten des Schimmels an der linken Außenwand in einer Höhe von 5 cm über der Scheuerleiste, forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 17.08.2010 zur Mängelbeseitigung bis zum 31.08.2010 auf. An 02.09.2010 besichtigte der von der Beklagten beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. Joachim Schulz die Wohnung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.11.2010 wurde die Beklagte erneut unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Mit Schreiben vom 07.12.2010 bot die Beklagte an eine Wohnungsbesichtigung durchzuführen. Am 06.09.2009 wurde ein Thermostatventil im Balkonzimmer ausgewechselt. Randnummer 2 Die Klägerin behauptet, der Schimmel erstrecke sich über die - vom Garten aus gesehen - gesamte linke Außenwand bis in die hintere Ecke des Zimmers. Sie heize und lüfte regelmäßig. Sie habe das Wohnzimmer ausreichend beheizt. Ursache der Schimmelbildung sei ein Riss in der Mauer und Putz der nicht in Ordnung sei. Die Beklagte habe im Jahr 2008 eine Luftlangzeitmessung vorgenommen, die sie nicht vorlege, woraus zu schließen sei, dass sie in Ordnung sei. Der Schimmel stelle eine Beeinträchtigung dar und sei auch gesundheitsschädigend Randnummer 3 Sie habe im Jahr 2010 im Wohnzimmer 2378 Einheiten verbraucht. Den Wert von 507 Einheiten aus dem Jahr 2009 könne sie sich auch nicht erklären. Eventuell hänge er mit dem Austausch des Thermostatventils zusammen Randnummer 4 Auch in anderen Wohnungen im Haus sei Schimmelbefall aufgetreten. Randnummer 5 Sie meint, eine den Schimmelpilz begünstigende Möblierung sei von ihr nicht zu vertreten. In Wohnräumen solle es möglich sein, Möbel an jeder Stelle aufzustellen. Ansonsten sei ein Hinweis des Vermieters bei Mietvertragsabschluss nötig. Randnummer 6 Die Klägerin beantragt, Randnummer 7 1. die Beklagte zu verurteilen, die Mietsache im Hause A Straße, 12105 Berlin, Parterre, vom Garten aus auf das Haus gesehen linken Außenwand, dergestalt in einen vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu versetzen, dass sie die Ursachen des Schimmelpilzbefalls, der über die gesamte linke Außenwand bis in die hintere Ecke des Zimmers in einer Höhe von fünf Zentimetern über der Scheuerleiste durchgehend verläuft, auffindet und beseitigt, sowie weiter, inzwischen ebenfalls derzeit noch nicht erkennbar Gefahr- und Befallstellen, die hinter einer Möblierung verborgen sind, auffindet und beseitigt, Randnummer 8 2. festzustellen, dass sie berechtigt ist, die von ihr zu leistenden Monatsmiete um 15% bis zur endgültigen Mängelbeseitigung zu gemindert wird. Randnummer 9 Die Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen. Randnummer 11 Sie trägt vor, Ursache des Schimmels sei nicht ein baulicher Mangel, sondern das Heiz- und Lüftungsverhalten der Beklagten. Der Schimmel sei nur in dem Bereich von der Ecke bis zur Balkontür vorhanden. Die Schimmelbeseitigung im Jahr 2008 habe sie kulanzweise vorgenommen. Die an der Wand stehenden Möbel der Klägerin begünstigten die Schimmelbildung ebenso wie die zahlreichen Zimmerpflanzen. Aus den Heizkostenabrechnungen ergebe sich, dass die Klägerin die Wohnung nur unzureichend heize. Der durchschnittliche Verbrauch des Hauses habe in den Jahren 2008 und 2009 bei 92,60 VW/m² bzw. 96,26 VW/m² (Verbrauchseinheiten je Quadratmeter beheizbarer Fläche) gelegen. Dagegen habe der Verbrauch in der Wohnung der Klägerin nur 36 VM/m² in 2008 und 22,87 VW/m ² in 2009 betragen. In Bad und Küche heize die Klägerin ausweislich der Abrechnungen gar nicht. Die Klägerin habe im Wohnzimmer im Jahr 2010 nicht 2.378 Einheiten, sondern 504 Einheiten verbraucht. Die Klägerin habe ihr Heizverhalten in den vergangenen Jahren drastisch reduziert. Im Jahr 2009 sei eine Langzeitluftmessung in der Wohnung der Klägerin vorgenommen worden, die aufgrund eines Gerätedefekts oder einer Manipulation ergebnislos geblieben sei. Randnummer 12 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Randnummer 13 Das Gericht hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 07.06.2011 durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Architekt Michael Wünsch, sowie durch dessen ergänzende mündliche Anhörung. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 10.11.2011 und das Sitzungsprotokoll vom 06.03.2012 verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 14 Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Randnummer 15 Die Klägerin hat einen Instandsetzungsanspruch aus § 535 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Randnummer 16 Nach § 535 Abs. 1 BGB ist der Vermieter verpflichtet, die Mietsache in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Liegt ein Feuchtigkeitsschaden vor, so obliegt grundsätzlich dem Vermieter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Schadensursache nicht in seinem Verantwortungsbereich liegt und kein Baumangel vorliegt (vgl. Blank in Blank / Börstinghaus, Miete 3. Aufl. 2008, § 538 Rn. 32). Liegt zwar kein Baumangel vor, aber ist der Gebäudeteil schadensanfällig, zum Beispiel aufgrund einer Wärmebrücke, so ist der Mieter zu einem Wohnverhalten verpflichtet, das dem konkret gegebenen Gebäudezustand Rechnung trägt (Blank / Börstinghaus, a.a.O. Rn. 30). Tut er dies nicht, kann eine Vertragsverletzung vorliegen. Die Annahme eines Verschuldens ist allerdings nur gerechtfertigt, wenn der Mieter erkennen konnte, dass die Feuchtigkeitsschäden ihre Ursache in einem nicht behebbaren Gebäudemangel oder in einem besonders schadensempfindlichen Gebäudezustand haben und dass zur Vermeidung der Schäden bestimmte Änderungen der Wohngewohnheiten erforderlich sind. Die Rechtsprechung fordert in diesem Zusammenhang, dass der Vermieter einer schadensanfälligen Wohnung verpflichtet ist, dem Mieter genaue Hinweise über die Art des Heizens und Lüftens zu geben (vgl. Blank / Börstinghaus a.a.O.). Randnummer 17 Vorliegend ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Wunsch davon auszugehen, dass eine Schimmelbildung aufgrund der baulichen Gegebenheiten auch dann nicht ausgeschlossen werden kann, wenn sich die Klägerin normgerecht verhält. Randnummer 18 Der Sachverständige Wunsch hat im Schadensbereich aufgrund des Wandaufbaus eine Oberflächentemperatur von 12,34 °C berechnet und festgestellt, dass bei einer solchen Oberflächentemperatur auch bei gebrauchsüblicher Nutzung (20°C und 50% relativer Luftfeuchtigkeit) unabhängig vom Mieterverhalten Schimmelpilz auftreten kann (Seite 15 des Gutachtens, Bl. 152 der Akte). Dies hat der Sachverständige in seiner Anhörung dahin erläutert, dass Schimmel bei normgerechten Verhalten entstehen kann, aber nicht muss und falsches Mieterverhalten nur dazu führt, dass mehr Schimmel entsteht. Primäre Ursache für den vorgefundenen Schimmel ist nach seiner Auffassung der bauliche Zustand. Randnummer 19 Die Beklagte hat daher den ihr obliegenden Beweis, dass der Schimmel nicht aus ihrem Verantwortungsbereich stammt, nicht erbracht. Das Gericht hat berücksichtigt, dass der Sachverständige keinen Baumangel festgestellt hat, dass also das Haus den bauzeitlichen Anforderungen entspricht. Dennoch kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Zustand der Wand eine Ursache für die Schimmelbildung darstellt, zumal der Sachverständige in seiner Anhörung erklärt hat, dass die Oberflächentemperatur von 12,34 °C in einer Entfernung von ca. 1,20 m zur Zimmerecke ermittelt wurden und davon auszugehen ist, dass die Werte in der Fallrohrnische und in der Ecke noch geringer sind. Randnummer 20 Das Gericht hat berücksichtigt, dass die Klägerin seit 1996 in der Wohnung wohnt und die Beklagte im Einzelnen dargelegt hat, dass der Durchschnittsheizverbrauch in ihrer Wohnung gesunken ist. Der Durchschnitt aus den Jahren 2003, 2004, 2005 und 2008 beträgt 3.535 Einheiten. Im Jahr 2008 hat die Klägerin 2.523 Einheiten verbraucht. 2009 waren es 1.601 und 2010 nur noch 753 Einheiten (vgl. Heizkostenabrechnungen für 2008 und 2009, (Bl. 77ff. der Akte) und die Ablesequittung für 2010 (Bl.105 der Akte). Der Verbrauch im Wohnzimmer ist ausweislich dieser Unterlagen von 1.525 Einheiten im Jahr 2008, auf 507 Einheiten 2009 und 504 Einheiten 2010 gesunken. Randnummer 21 Das aus den Heizkostenabrechnungen ersichtliche Heizverhalten ist zwar ein Indiz für das Mieterverhalten als Ursache, aber es lässt nicht den Rückschluss zu, dass ausschließlich das Mietverhalten als Ursache feststeht. Vorliegend ist vielmehr davon auszugehen, dass die geringe Oberflächentemperatur aufgrund des Wandaufbaus primär ursächlich ist und das Heizverhalten lediglich das Ausmaß der Schimmelbildung beeinflusst hat. Hierfür spricht auch, dass der Schimmel bereits im Winter 2007/2008 aufgetreten ist und sich das Heizverhalten erst danach verändert hat. Randnummer 22 Für ihre Behauptung, der Heizverbrauch der Klägerin liege unter dem Durchschnittsverbrauch des Hauses, ist die Beklagte beweisfällig. Ein Hinweis war nicht geboten, weil auch daraus nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden könnte, dass das Heizverhalten primär ursächlich ist. Randnummer 23 Ein Anspruch auf Beseitigung des Schimmels und dessen Ursachen besteht, weil ein normgerechtes Mieterverhalten die Schimmelbildung nicht sicher verhindern kann. Randnummer 24 Das Gutachten des Sachverständigen Schulz widerspricht diesem Ergebnis nicht. Der Sachverständige Schulz hat festgestellt, dass keine Feuchtigkeit von außen in die Wände eindringt und nach seinen Untersuchungen kein Baumangel vorliegt. Dass das Gebäude an der schimmelbehafteten Stelle aufgrund von Wärmebrücken schadensgeneigt ist, hat er nicht in Frage gestellt. Die Frage, welche Maßnahmen dem Mieter zur Vermeidung einer Schimmelbildung zumutbar sind, oder ob (auch) der Vermieter tätig werden muss, ist eine Rechtsfrage. Randnummer 25 Als weitere Mitursachen für die Schimmelbildung kommen die sehr breite Fensterbank und die aufgestellten Möbel (frühere Eckmöblierung) in Betracht. Beide behindern die Luftzirkulation (so der Sachverständige Schulz auf Seite 20 seines Gutachtens, Bl. 34 der Akte und der Sachverständige Wunsch auf Seite 7 seines Gutachtens, Bl. 144 ). Beide Feststellungen stehen dem Instandsetzungsanspruch nicht entgegen, denn die Fensterbank ist vermieterseits gestellt und die Möblierung ist nicht vertragswidrig, da die Klägerin bei Mietvertragsabschluss nicht darauf hingewiesen, wurde, dass diese Ecke nicht möbliert werden darf. Randnummer 26 Hinreichende Anhaltspunkte für ein falsches Lüftungsverhalten liegen nicht vor. Unschädlich ist, dass der Sachverständige hierzu keine Untersuchungen durchgeführt hat. Hätte er eine hohe Luftfeuchtigkeit festgestellt, wäre das allenfalls ein Indiz für falsches Mieterverhalten. Ein sicherer Rückschluss auf das Lüftungsverhalten in der Vergangenheit könnte nicht gezogen werden. Randnummer 27 Der Instandsetzungsanspruch war auf die Wand von der Ecke bis zur Balkontür zu begrenzen, weil die Klägerin nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen hat, dass sich der Schimmel über die gesamte Außenwand erstreckt. Vielmehr ist - auch aufgrund der eingereichten Fotos (Bl. 87ff. der Akte) davon auszugehen, dass lediglich der Bereich zwischen Ecke und Balkontür betroffen ist. Dort sind einzelne Flecken oberhalb der Scheuerleiste erkennbar. Randnummer 28 Weiteren - zuvor unentdeckten - Schimmelbefall an anderen Stellen hat die Klägerin weder dargelegt noch bewiesen. Randnummer 29 Der Feststellungsanspruch ist zulässig. Ein Feststellungsinteresse besteht, weil dem Recht der Klägerin auf Mietminderung eine Unsicherheit droht, weil die Beklagte es bestreitet und das angestrebte Urteil geeignet ist, diese Unsicherheit zu beseitigen. Der Feststellungsanspruch ist jedoch nur teilweise begründet. Randnummer 30 Der Antrag ist dahingehend auszulegen, dass die Feststellung ab Eingang des Prozesskostenhilfeantrags gewollt ist. Nach den für die Antragsauslegung maßgeblichen Grundsätzen gilt im Zweifel als gewollt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 06.06.2000, VI ZR 172/99, NJW 2000, 3287 - zitiert nach juris). Grundsätzlich beginnt der begehrte Zeitraum ab Klageeinreichung (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 256, Rn. 15; BGH a.a.O.). Da die Klägerin aber zuvor in ihrem Prozesskostenhilfeantrag verdeutlicht hat, dass sie bereits zu diesem Zeitpunkt die Feststellung begehrt, ist auf den Eingang des Prozesskostenhilfeantrags abzustelle-n, mithin auf den 23.12.2010. Randnummer 31 Die Klägerin hat ein Minderungsrecht aus § 536 Abs. 1 BGB in Höhe von 5%. Die Schimmelbildung stellt einen Mangel dar, der die Gebrauchstauglichkeit der Wohnung nicht nur unerheblich beeinträchtigt. Wie bereits ausgeführt wurde, ist der bauliche Zustand des Hauses (der selbst nicht mangelhaft ist) die primäre Ursache für den Mangel. Vorliegend steht jedoch fest, dass das Heizverhalten der Klägerin das Ausmaß des Schimmels begünstigt hat. Die Klägerin hat selbst gegenüber dem Sachverständigen Wunsch im Ortstermin angegeben, dass sie das Wohnzimmer auf 17-19°C heize. Diese Beheizung ist unzureichend und führt zu einer weiteren Senkung der Oberflächentemperatur der Außenwand (vgl. Seite 16 des Gutachtens des Sachverständigen Wunsch, Bl. 153 der Akte), wodurch sie die Schimmelbildung verstärkt hat (vgl. Seite 16 und 18 des Gutachtens des Sachverständigen Wunsch, Bl. 153 und 155 der Akte). Randnummer 32 Dass 17-19°C zu niedrig sind, insbesondere in einer Wohnung, die über einem unbeheizten Keller liegt und in der schon einmal Schimmel aufgetreten ist, ist allgemein bekanntes Mieterwissen, über das der Durchschnittsmieter verfügen muss. Eine weitere Belehrung durch die Vermieterin war insoweit nicht erforderlich. Ein Defekt der Heizung ist nicht ersichtlich. Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass nach den Herstellerinformationen bei einer Einstellung des Thermostats auf “3” eine Temperatur von 20°C erreicht wird. Sie hat in der Wohnung gewohnt, so dass sie hätte merken können und müssen, dass diese Temperatur nicht erreicht wird. Wie ihre Äußerung gegenüber dem Sachverständigen im Ortstermin zeigt, war ihr bekannt, dass eine Raumtemperatur von 20°C nicht erreicht wurde. Randnummer 33 Die mögliche weitere Mitverursachung durch die Eckmöblierung ist der Klägerin aus den genannten Gründen nicht anzulasten. Randnummer 34 Steht wie vorliegend fest, dass der Schimmel Ursachen hat, die von Vermieter und vom Mieter gesetzt wurden, so ist dies bei der Minderungsquote zu berücksichtigen (vgl. LG Berlin, Urteil vom 15.06.2009, 67 S 279/08; GE 2009, 1125ff. - zitiert nach juris). Ferner war zu berücksichtigen, dass die Klägerin eine Gesundheitsgefährdung und körperliche Beeinträchtigungen lediglich pauschal behauptet, jedoch weder konkret dargelegt, noch Beweis dafür angeboten hat. Ein gerichtlicher Hinweis war nicht geboten, weil die Beklagte auf den insoweit ungenügenden Vortrag hingewiesen hat (vgl. Seite 6 des Schriftsatzes vom 15.04.2011, Bl. 75 der Akte). Es ist daher davon auszugehen, dass der Schimmel lediglich eine optische Beeinträchtigung an einer relativ kleinen Fläche in der ca. 75 m² großen Wohnung darstellt. Wegen der Lage im Wohnzimmer hält das Gericht und der Mitverursachung erachtet das Gericht eine Minderungsquote von auf 2 % für angemessen. Randnummer 35 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11 und 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001103152 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit