Nach dem Gesetz ist bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Vorschrift des § 275 Abs. 2 BGB schließt es mithin nicht aus, dass es Umstände geben kann, unter denen sich auch ein Schuldner, der das Leistungshindernis vorsätzlich herbeigeführt hat, mit Erfolg auf die Einrede berufen kann.
Sachverhalt
Vermieterin errichtete 2010/2011 ein mehrstöckiges Wohnhaus an der Melanchtonstraße 16 in Berlin unmittelbar an die Giebelseite des Nachbarhauses Calvinstraße 21 an. Dadurch wurden die Fenster von Küche und Bad der vom Beklagten gemieteten Wohnung massiv beeinträchtigt. Der Mieter (Beklagter) stellte Widerklage auf Herstellung eines Mindestabstands von drei Metern und berief sich auf seinen Mangelbeseitigungsanspruch gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das Berufungsgericht wies die Widerklage ab und bestätigte die Einrede der Vermieterin aus § 275 Abs. 2 BGB (Unmöglichkeit wegen Übersteigung der Opfergrenze). Die Revision der Vermieterin wurde vor dem BGH zugelassen.
Aus den Entscheidungsgründen
Der BGH bejaht, dass die Einrede der Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 2 BGB auch dann bestehen bleibt, wenn der Vermieter den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat. Maßstab ist eine wertende Gesamtbetrachtung, die berücksichtigt, ob zwischen Aufwand und Erfolg der Mangelbeseitigung ein krasses Missverhältnis besteht. Hier war ein Teil-Abriss des Neubaus erforderlich (sechsstelliger Aufwand), die Beeinträchtigung betraf nur Funktionsräume (nicht zentrale Wohnbereiche), und der Mieter hatte den Baufortschritt ohne Unterlassungsanspruch hingenommen. Das Berufungsgericht hat diese Abwägung fehlerfrei vorgenommen. Die Revision zeigt keine Rechtsfehler auf und hat damit keine Erfolgsaussicht.
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beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.
Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Senat hat zur Reichweite der dem Mangelbeseitigungsanspruch des Mieters (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) entgegenstehenden Einrede aus § 275 Abs. 2 BGB bereits entschieden, dass die Verpflichtung des Vermieters zur Beseitigung eines Mangels dort endet, wo der dazu erforderliche Aufwand die "Opfergrenze" überschreitet. Unter welchen Umständen diese Zumutbarkeitsgrenze überschritten ist, muss unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen wertend ermittelt werden. Besteht etwa ein krasses Missverhältnis zwischen dem Mangelbeseitigungsaufwand einerseits und dem Nutzen der Mangelbeseitigung für den Mieter andererseits, ist das Überschreiten der Zumutbarkeitsgrenze indiziert. Im Extremfall kann dieses Indiz so stark sein, dass es
schwer vorstellbar erscheint, welche weiteren Umstände zu einer anderen Abwägung sollten führen können (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09, NJW 2010, 2050 Rn. 21 ff.; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284 unter II 2). Die Anwendung dieser Grundsätze auf den Einzelfall ist Sache des Tatrichters. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Nach den Feststellungen der Vorinstanzen ließ die Klägerin/Vermieterin in den Jahren 2010/2011 auf dem Grundstück Melanchthonstraße 16 in Berlin ein mehrstöckiges Wohnhaus errichten, das mit einer Au- ßenwand unmittelbar an die Giebelseite des Anwesens Calvinstraße 21 angrenzt, in der sich die Fenster von Küche und Bad der an die Beklagte vermieteten Wohnung befinden. b) Den auf Herstellung eines Mindestabstands von drei Metern zwischen den beiden Gebäuden gerichteten Widerklageantrag der Beklagten - der allein noch Gegenstand des Revisionsverfahrens ist - hat das Berufungsgericht mit der Begründung abgewiesen, dass die Klägerin dem Mangelbeseitigungsanspruch der Beklagten mit Erfolg den Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB entgegensetzen könne. Zwar sei zugunsten der Beklagten eine vorsätzlich mietvertragswidrige Errichtung des Neubaus zu unterstellen. Der Erfolg der erstrebten Mangelbeseitigung stehe jedoch in keinem Verhältnis zum Aufwand der Mangelbeseitigung, der sich wegen des dafür erforderlich werdenden Teilabrisses des neu errichteten Gebäudes zumindest auf einen namhaften sechsstelligen Betrag belaufe. Zwischen dem Mangelbeseitigungsaufwand und dem Mangelbeseitigungserfolg bestehe daher ein krasses Missverhältnis, zumal von den Beeinträchtigungen nicht zentrale Wohnräume, sondern allein Funktionsräume betroffen seien. In die wertende Gesamtbetrachtung sei einzubeziehen, dass
die Beklagte den Baufortschritt hingenommen habe, ohne die Klägerin auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen. c) Diese Wertung des Berufungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision führt es nicht zum Verlust der Einrede aus § 275 Abs. 2 BGB, dass die Klägerin den zum Mangel der Mietsache führenden Umstand (Errichtung des Neubaus direkt an der Grundstücksgrenze) vorsätzlich herbeigeführt hat. Nach dem Gesetz ist bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB). Die Vorschrift des § 275 Abs. 2 BGB schließt es mithin nicht aus, dass es Umstände geben kann, unter denen sich auch ein Schuldner, der das Leistungshindernis vorsätzlich herbeigeführt hat, mit Erfolg auf die Einrede berufen kann. Auch der von der Revision zitierten Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs lässt sich nicht entnehmen, dass einem vorsätzlich handelnden Schuldner die Berufung auf die Einrede in jedem Fall verwehrt wä- re. Der V. Zivilsenat hat lediglich ausgeführt, dass die nach § 275 Abs. 2 BGB gebotene Abwägung bei einem Anspruch auf Beseitigung eines grob fahrlässig (und erst recht eines vorsätzlich) errichteten Überbaus in der Regel dazu führen wird, dass die Einrede zu versagen ist (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 171/07, NJW 2008, 3123 Rn. 23). Es obliegt mithin auch bei einem vorsätzlich herbeigeführten Leistungshindernis der wertenden Gesamtbetrachtung des Tatrichters, ob er angesichts der von ihm zu berücksichtigenden Gesamtumstände des Einzelfalls die Einre-
de für begründet erachtet. Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung werden im Streitfall von der Revision nicht aufgezeigt. Insbesondere legt die Revision nicht dar, dass das Berufungsgericht weitere für eine Gesamtbewertung maß- gebliche Umstände bei seiner Beurteilung außer Acht gelassen hätte. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel
Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden.
Vorinstanzen: AG Berlin-Tiergarten, Entscheidung vom 17.07.2012 - 606 C 598/11 - LG Berlin, Entscheidung vom 07.05.2013 - 63 S 387/12 -