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Wohnraummiete: Zulässigkeit der Kombination von Index- und Staffelmiete; Mietminderung bei fehlendem Dachbodenraum und unzureichender Lüftung; Wirksamkeit der Kündigungserklärung wegen Mietzinsrückstand; Zulässigkeit einer Drittwiderklage

1. Die Kombination der Vereinbarung einer Staffel- als auch einer Indexmiete ist in einem Wohnraummietvertrag zulässig, wenn sie unterschiedliche Zeiträume betrifft und die Ein-Jahres-Zeiträume eingehalten werden, in denen die Miete nach § 557a Abs. 2 Satz 1 BGB und § 557b Abs. 2 Satz 1 BGB unverändert bleiben muss.(Rn.48)

2. Ein mietvertraglich mitvermieteter, aber tatsächlich nicht vorhandener Dachbodenraum sowie ein nicht voll funktionsfähiger Lüftungsschacht in der Küche rechtfertigen zusammen eine Mietminderung in Höhe von 5% der Bruttomiete.(Rn.49)

3. Ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB erlischt durch Erfüllung, wobei dies auch bei einer Zahlung unter einem "schlichten Vorbehalt" zum Ausschluss der Wirkung des § 814 gilt.(Rn.55)

4. Eine Nachforderung aus einer Betriebskostenabrechnung gehört nicht zur geschuldeten Miete i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB.(Rn.63)

5. Das Geschuldete i.S.v. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB wird durch ein Zurückbehaltungsrecht gemindert, solange es besteht. Bei einem Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB genügt für den (vorläufigen) Wegfall der Leistungspflicht das bloße Entstehen des Leistungsverweigerungsrechts, wobei sich der Mieter vorgerichtlich nicht, wohl aber im Prozess darauf berufen muss. Die Bemessung des Zurückbehaltungsrechts richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.(Rn.66)

6. Ein Zahlungsrückstand von weniger als 2 Monatsmieten kann den Ausspruch einer ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 2 Satz 1 BGB rechtfertigen, wobei hier die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind. Eine nachträgliche Zahlung hat zwar nicht die Unwirksamkeit der Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zur Folge, aber sie kann bewirken, dass die Erheblichkeit der Pflichtverletzung des Mieters in einem "milderen Licht" zu sehen ist.(Rn.68)

7. Eine isolierte Drittwiderklage ist bei Ansprüchen aus demselben Lebenssachverhalt hinsichtlich desselben Mietverhältnisses, das früher mit der Drittwiderbeklagten und nun mit der Klägerin, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, besteht, deren Mitgesellschafter der Drittwiderbeklagte ist, ausnahmsweise zulässig.(Rn.73)

1. Die Beklagte wird verurteilt, die für die Monate Oktober 2019 bis August 2020 geleisteten Mietzahlungen in Höhe von jeweils 857,85 € für vorbehaltlos zu erklären.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Auf die Drittwiderklage wird die Drittwiderbeklagte verurteilt, an die Beklagte 991,86 € nebst 5% Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 30.1.2021 zu zahlen.

4. Von den Gerichtskosten hat die Klägerin 57%, die Beklagte 39% und die Drittwiderbeklagte 4% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Beklagte 41% zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten haben die Klägerin 57% und die Drittwiderbeklagte 4% zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre Kosten selbst.

5. Das Urteil ist für die Klägerin hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Das Urteil ist für die Beklagte vorläufig vollstreckbar, gegenüber der Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Drittwiderbeklagte kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert wird auf insgesamt 25.059,05 € festgesetzt. Davon entfallen auf den Klageantrag zu 1) 7.980,00 € (12 x 665,00 €), auf den Klageantrag zu 2) 1.639,19 €, auf den Klageantrag zu 3) 9.030,00 € (10 x 903,00 €), auf den Klageantrag zu 4) 5.418,00 € (6 x 903,00 €) und auf den Widerklageantrag 991,86 €.

Tatbestand Randnummer

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Räumung einer Wohnung sowie auf Vorbehaltloserklärung geleisteter Mietzahlungen in Anspruch. Die Beklagte begehrt im Wege der isolierten Drittwiderklage von der Drittwiderbeklagten die Rückzahlung überzahlter Mieten.

Die Drittwiderbeklagte und die Beklagte schlossen unter dem 16.9.2013 einen Mietvertrag über die Wohnung in der (…) (…), (…) (…), I. OG links mit einer Wohnfläche von ca. 46,17 m². Seit 2019 ist alleinige Vermieterin die Klägerin, deren Mitgesellschafterin die Drittwiderbeklagte ist.

Gemäß § 1 des Mietvertrags sind ein Bodenraum und ein Kellerraum mitvermietet. Gemäß § 4 des Mietvertrags zahlt der Mieter als monatliche Nettomiete 575,00 €. § 5 des Mietvertrags enthält unter der Überschrift „Indexmiete“ u.a. folgende Regelung:

Die Parteien vereinbaren, dass die Miete durch den vom Statistischen Bundesamt ermittelten Verbraucherpreisindex für Deutschland bestimmt wird. Eine erste Änderung der Miete kann frühestens zum Ablauf eines Jahres, mithin zum 01.10.2020 vorgenommen werden. [...]

§ 6 des Mietvertrags enthält unter der Überschrift „Staffelmiete“ folgende Regelung:

Die in § 4 vereinbarte Nettomiete erhöht sich frühestens nach Ablauf jeweils eines Jahres, und zwar

ab 01.10.2015 auf 605,00 €

ab 01.10.2017 auf 635,00 €

ab 01.10.2019 auf 665,00 €

Während der Laufzeit der Staffelmiete sind keine weiteren gesetzlichen Mieterhöhungen zulässig, ausgenommen Erhöhungen der Betriebskosten.

Für den weiteren Inhalt des Mietvertrags wird auf die Anlage K 1 (Bl. 7 ff. d.A.) Bezug genommen. Die monatliche Betriebs- und Heizkostenvorauszahlung betrug zuletzt 238,00 €.

Die Küche der Wohnung ist nicht durch eine Tür von den Wohnräumlichkeiten getrennt. In der Küche befindet sich ein Lüftungsschacht, der dem Abzug von Dunst und Gerüchen dienen soll. Ein Bodenraum wurde der Beklagten seit Beginn des Mietverhältnisses nicht überlassen. Das Gebäude verfügt auch über keinen Dachboden und hat ein Flachdach.

In dem ab 2016 vor dem hiesigen Amtsgericht geführten Rechtsstreit zum Aktenzeichen 916 C 444/16 stritten die Drittwiderbeklagte als damalige Vermieterin und die Beklagte u.a. um eine Mietminderung wegen unzureichender Funktionsfähigkeit des Abzugsschachts in der Küche und wegen des fehlenden Bodenraumes. Sämtliche Mietzahlungen für die Jahre 2017 und 2018 leistete die Beklagte mit dem Hinweis „Unter Vorbehalt der Rückforderung“. Für die im Einzelnen geleisteten Zahlungen wird auf das Anlagenkonvolut B 9 (Bl. 130 ff. d.A.) Bezug genommen. Am 29.8.2018 verurteilte das Amtsgericht die Drittwiderbeklagte, der Beklagten für den Zeitraum bis August 2016 einen Teilbetrag der geleisteten Miete zu erstatten und stellte in diesem Zusammenhang fest, dass die Miete aufgrund des nur unzureichend funktionierenden Luftabzugs in der Küche um 2,5 % und aufgrund des fehlenden Bodenraums um weitere 2,5 % gemindert sei. Das Landgericht Hamburg hat die Berufung der Drittwiderbeklagten gegen das Urteil mit Beschluss vom 3.1.2019 zurückgewiesen. Eine Instandsetzung des Lüftungsschachts erfolgte seither nicht. Auch der Bodenraum existiert nach wie vor nicht.

Mit Schreiben vom 14.12.2018 erteilte die Drittwiderbeklagte der Beklagten eine Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Jahr 2017, wonach der Beklagten ein Guthaben in Höhe von 1.580,41 € zustand (Anlage B 6, Bl. 46 d.A.). Das Guthaben wurde am 2.1.2019 an die Beklagte ausgezahlt. Der Abrechnung war die Heizkostenabrechnung vom 24.7.2018 der Firma (…) beigefügt, aus der sich eine Nachzahlung in Höhe von 1.152,88 € ergab (Anlage B 7, Bl. 47 d.A.).

Am 24.1.2019 wurde eine Korrekturabrechnung erstellt, aus der sich ein Nachzahlungsbetrag von 1.152,88 € zu Lasten der Beklagten ergab. Die Beklagte monierte die korrigierte Abrechnung mit Schreiben vom 22.8.2019 (Anlage B 8, Bl. 48 d.A.) als verfristet.

Die Betriebs- uns Heizkostenabrechnung für 2018 ergab ein Guthaben zu Gunsten der Beklagten in Höhe von 416,69 €.

Für März 2020 leistete die Beklagte keine Mietzahlung. Für August 2020 leistete die Beklagte bis zum 5.8.2020 ebenfalls keine Mietzahlung.

Daraufhin kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 6.8.2020 fristlos, hilfsweise fristgemäß wegen Zahlungsverzugs. Für den Inhalt des Kündigungsschreibens wird auf die Anlage K 2 (Bl. 23 ff. d.A.) Bezug genommen.

Am 10.8.2020 überwies die Beklagte für den Monat August 2020 einen Betrag in Höhe von 903,00 € an die Klägerin mit dem Hinweis „Unter Vorbehalt der Rückforderung“.

Die Klägerin behauptet, die Betriebs- und Heizkostenabrechnung vom 14.12.2018 sei der Beklagten vor Ablauf des 31.12.2018 zugegangen. Das Kündigungsschreiben sei am 6.8.2020 gegen 15.30 Uhr in den empfangsbereiten Briefkasten der Beklagten eingelegt worden.

Die Klägerin ist der Auffassung, die monatliche Netto-Gesamtmiete betrage 665,00 €, die monatliche Bruttomiete 903,00 €. Bei der zweiten für das Jahr 2017 erteilten Abrechnung vom 24.1.2019 handele es sich ersichtlich um die Korrektur eines offensichtlichen Fehlers, weswegen die Abrechnung nicht verfristet sei. Die Beklagte sei zur Mietminderung nicht berechtigt. Der Bodenraum habe bereits zu Beginn des Mietverhältnisses offensichtlich nicht existiert und nur versehentlich Eingang in den Mietvertrag gefunden. Der Luftabzugsschacht weise jedenfalls eine gewisse Restfunktion auf und eine ausreichende Lüftung der Räume sei durch Querlüften möglich. Die Kündigung sei auch nicht aufgrund einer Schonfristzahlung unwirksam geworden, weil die Beklagte die entsprechenden Zahlungen lediglich unter Vorbehalt geleistet habe.

Mit der am 20.8.2020 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 10.10.2020 zugestellten Klage beantragte die Klägerin unter erneutem Ausspruch einer fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung zunächst, die Beklagte zu verurteilen,

1. die Mieträumlichkeiten belegen (…) (…), (…) (…), I. OG links, bestehend aus 1,5 Zimmern, Küche, Flur, Vollbad, WC, einem Kellerraum Nr. 2, ca. 46,17 m² im geräumtem Zustand herauszugeben,

2. an die Klägerin 1.639,19 € zzgl. 5 Prozentpunkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 736,19 € seit dem 25.2.2019 sowie auf 903,00 € seit dem 5.3.2020 zu zahlen,

3. die Beklagte zu verurteilen, die für die Monate Oktober 2019 bis einschließlich Februar 2020 sowie April 2020 bis einschließlich August 2020 gezahlte Miete in Höhe von jeweils 903,00 € für vorbehaltlos zu erklären,

4. die Beklagte künftig zu verpflichten, ab der rechtlichen Beendigung des Mietverhältnisses und bis zur vollständigen Räumung und Herausgabe der im Klageantrag zu 1 bezeichneten Wohnung an die Klägerin monatlich, jeweils bis zum 3. Werktag eines jeden Monats im Voraus, eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 903,00 € zu zahlen.

Am 31.8.2020 überwies die Beklagte für den Monat März 2020 einen Betrag in Höhe von 903,00 € an die Klägerin mit dem Hinweis „Unter Vorbehalt der Rückforderung“. Am 9.10.2020 überwies die Beklagte nach Aufrechnung gegen das Guthaben aus der Betriebs- und Heizkostenabrechnung für 2018 einen Betrag in Höhe von 736,19 € an die Klägerin mit dem Hinweis „Restnachzahlung Heizkosten 2017 unter Vorbehalt“.

Mit Schriftsatz vom 7.1.2021 hat die Klägerin den Klageantrag zu 2) daraufhin in Höhe von 736,19 € für erledigt erklärt und in Höhe von 903,00 € in einen Antrag auf Vorbehaltloserklärung geändert, so dass sie hinsichtlich des Klageantrags zu 2) nunmehr beantragt,

2. Die Beklagte zu verurteilen, die für den Monat März 2020 gezahlte Miete in Höhe von 903,00 € für vorbehaltlos zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Einräumung einer angemessenen Räumungsfrist.

Die Beklagte hat der Teilerledigungserklärung in Höhe von 327,84 € widersprochen.

Die Beklagte bestreitet den Zugang der Betriebs- und Heizkostenabrechnung vom 14.12.2018 vor dem 31.12.2018 mit Nichtwissen. Sie habe die Abrechnung erst nach Rückkehr aus ihrem Weihnachtsurlaub vorgefunden. Das Kündigungsschreiben habe sie erst am 13.8.2020 über ihr Postfach erhalten. Hintergrund sei, dass das Briefkastenschloss der Beklagten 2017 gewaltsam zerstört worden sei und die Briefkastentür dadurch immer offen gestanden habe. Eine entsprechende Anzeige bei der Hausverwaltung habe diese nicht zur Schadensbehebung bewegt, weswegen die Beklagte 2019 die Briefkastenklappe mit Klebestreifen zugeklebt und einen Zettel an den Briefkasten geklebt habe mit dem Hinweis, dass Briefe nur über ein Postfach zugestellt werden mögen, wie auf dem Foto der Anlage B 3 (Bl. 42 d.A.) ersichtlich. Die Beklagte ist der Auffassung, die Voraussetzungen einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs hätten zu keinem Zeitpunkt vorgelegen. Aufgrund einer unzulässigen Kombination von Staffel- und Indexmiete habe die monatliche Nettokaltmiete bis 30.9.2020 lediglich 575,00 € betragen. Zudem sei die Bruttomiete aufgrund der weiterhin bestehenden Mietmängel um 5% gemindert. Den dreifachen Betrag der Mietminderung habe die Beklagte im Wege des Zurückbehaltungsrechts einbehalten dürfen. Eine Kündigung sei auch unverhältnismäßig sowie treuwidrig vor dem Hintergrund, dass die Beklagte die Zahlung der Miete für den Monat März 2020 schlicht vergessen habe, zu keinem Zeitpunkt gemahnt worden sei und die Klägerin die bestehenden Mängel ungeachtet des rechtskräftigen Urteils nicht behoben habe. Jedenfalls liege eine wirksame Schonfristzahlung vor.

Hinsichtlich der Widerklage, mit der die Beklagte überzahlte Mieten für die Jahre 2017 und 2018 zurückverlangt, meint die Beklagte, diese sei ausnahmsweise als isolierte Drittwiderklage zulässig aufgrund des engen Sachzusammenhangs zwischen der Klage und der Widerklage. Sie sei auch begründet, da die Miete für den Zeitraum vom 1.1.2017 bis zum 31.12.2018 um den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag gemindert gewesen sei. Der Betrag errechne sich bei Zugrundelegung einer Mietminderung in Höhe von 5% und folgenden Bruttowarmmieten unter Einbeziehung der Abrechnungsergebnisse der Betriebs- und Heizkostenabrechnungen 2017 und 2018: Vom 1.1.2017 bis zum 30.9.2017 monatlich 807,37 €, für den Zeitraum 1.10.2017 bis 31.12.2018 monatlich 837,37 € und für den Zeitraum 1.1.2018 bis 31.12.2018 monatlich 838,28 €.

Mit der am 31.12.2020 zunächst ohne Abschriften zum bisherigen Gang des Verfahrens bei Gericht eingegangenen und der Drittwiderbeklagten am 29.1.2021 mit den am 19.1.2021 nachgereichten Abschriften zugestellten Drittwiderklage beantragt die Beklagte,

die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, 991,86 € nebst 5% Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Widerklage an die Beklagte zu zahlen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt,

die Drittwiderklage abzuweisen.

Die Drittwiderbeklagte meint, die isolierte Drittwiderklage sei unzulässig, insbesondere da es sich um unterschiedliche Streitgegenstände handele. Sie sei auch unbegründet, da kein Minderungsrecht bestanden habe. Etwaige Rückforderungsansprüche seien auch nach § 814 BGB ausgeschlossen. Ergänzend beruft sich die Drittwiderbeklagte auf Verwirkung und erhebt hinsichtlich der Rückforderung für 2017 die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes nimmt das Gericht Bezug auf die Schriftsätze der Parteien, die Protokolle über die Termine zur mündlichen Verhandlung am 17.2.2021 (Blatt 118 f. d.A.) und am 25.11.2021 (Blatt 158 f. d.A.).

Entscheidungsgründe Randnummer

Die zulässige Klage ist hinsichtlich der Vorbehaltloserklärungen überwiegend begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Die Widerklage ist zulässig und begründet

1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Vorbehaltloserklärung der für die Monate Oktober 2019 bis August 2020 geleisteten Mietzahlungen (zuletzt gestellte Klageanträge zu 2. und 3.) in Höhe von jeweils 857,85 €.

Eine Klage auf Vorbehaltloserklärung erfolgter Mietzahlungen ist zulässig und begründet, wenn und soweit der Mieter die Miete lediglich unter Vorbehalt gezahlt hat und der Vorbehalt des Klägers zu Unrecht erfolgt ist (vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 9.6.2011 – 10 U 148/10, BeckRS 2011, 21942).

Dies ist für die streitgegenständlichen Monate in Höhe von jeweils 857,85 € der Fall.

a) Die monatliche Brutto-Miete betrug grundsätzlich 903,00 €, bestehend aus einer Netto-Kaltmiete gemäß § 6 des Mietvertrags in Höhe von 665,00 € und einer Nebenkostenvorauszahlung von 238,00 €.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind die in § 6 des Mietvertrags vorgesehenen Mieterhöhungen nicht aufgrund einer unzulässigen Kombination von Staffel- und Indexmiete unwirksam. § 557 Abs. 2 BGB besagt, dass die Mietparteien künftige Änderungen der Miethöhe als Staffelmiete nach § 557a BGB oder als Indexmiete nach § 557b BGB vereinbaren können. Hier werden in § 5 sowohl eine Indexmiete als auch in § 6 eine Staffelmiete festgelegt. Allerdings beinhalten diese Regelungen keine unzulässige Kombination von Staffel- und Indexmiete. Denn es ist nach dem Wortlaut der Klauseln eindeutig, dass die Regelungen für unterschiedliche Zeiträume gelten sollen: Bis 1.10.2020 soll die Staffelmietvereinbarung gemäß § 6 gelten und ab 1.10.2020 die Indexmietvereinbarung gemäß § 5. Nichts anderes ergibt sich aus § 5 Ziff. 1 S. 2 des Mietvertrags, wonach eine erste Änderung der Miete frühestens zum Ablauf eines Jahres, mithin zum 1.10.2020 erfolgen soll. Denn aus dem systematischen Zusammenhang dieser Regelung und ihrem Sinn und Zweck folgt eindeutig, dass diese Vorgabe sich lediglich auf die ab 1.10.2020 geltende Indexmiete bezieht, nicht hingegen auf die vorher geltende Staffelmiete. § 5 Ziff. 1 S. 2 schließt damit weder die Staffelerhöhungen gemäß § 6 aus noch führt er zur Intransparenz der Klausel.

b) Die monatliche Miete war für den streitgegenständlichen Zeitraum aufgrund des fehlenden Bodenraums und des nicht voll funktionsfähigen Lüftungsschachts in der Küche jedoch um 5%, mithin um 45,15 € auf 857,85 € gemindert.

Das Amtsgericht hat diesbezüglich in seinem Urteil betreffend das Verfahren 916 C 444/18, in dem es bereits um die identischen Mängel ging, auf S. 11 ff. (Bl. 405 ff. der beigezogenen Akte 916 C 444/18) Folgendes ausgeführt:

Eine weitere Minderung folgt daraus, dass entgegen den vertraglichen Abreden die Klägerin der Beklagten keinen Bodenraum zur Verfügung gestellt hat. Der Mietvertrag enthält bei der Beschreibung der zur Verfügung gestellten Räume vor dem Wort „Boden“ die Eintragung „=>1“. Dieser Eintragung entspricht auch der vor dem Wort „Keller“ und soll offenkundig deutlich machen, dass zu der Wohnung auch ein Bodenraum gehört. Im Unterschied hierzu ist vor dem Wort „Garten“ der Leerraum mit den Zeichen „./.“ gefüllt, was kenntlich macht, dass ein Garten nicht mitvermietet sein soll. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum die den Mietvertrag unterzeichnenden Parteien abweichend von diesen eindeutigen Eintragungen im Mietvertrag davon ausgegangen sein sollten, dass in Wirklichkeit ein Bodenraum nicht Bestandteil des Mietvertrages sein sollte. So ist nicht etwa vorgetragen worden, dass über die Nebenräume im Rahmen der Wohnungsbesichtigung ausdrücklich worden ist oder dass Nebenräume gezeigt wurden. Die Beklagte musste sich auch nicht selbstständig Gedanken darüber machen, ob denn die im Mietvertrag angegebenen Nebenräume tatsächlich zur Verfügung stehen würden. Sie durfte vielmehr darauf vertrauen, dass die von der Hausverwaltung in Vertretung für die Klägerin vorgenommenen Eintragungen den Tatsachen entsprechen würden. Ob der Vermietungsanzeige ein Bodenraum nicht zu entnehmen war, wie die Klägerin behauptet, kann dabei dahinstehen. Unabhängig davon durfte die Beklagte auf die Richtigkeit der Angaben im Mietvertrag vertrauen. Das gilt auch, wenn sich die streitgegenständliche Wohnung in einem Haus mit Flachdach befindet. Ein klassischer Dachboden unter einem Spitzdach dürfte dann zwar auch für die Beklagte erkennbar nicht möglich gewesen sein, dies bedeutet aber nicht, dass nicht auch andere Flächen im Haus mit der Bezeichnung „Boden“ umschrieben worden sein konnten. Es war daher für die Beklagte nicht erkennbar, dass ihr ein weiterer Nutzraum neben dem ebenfalls vereinbarten Kellerraum entgegen den Angaben im Mietvertrag nicht zur Verfügung stehen würde. Das Fehlen des Bodenraums stellt einen Mangel gemäß § 536 Abs. 1 BGB dar. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Kellerraum ausgeführt, sind zusätzliche Abstellflächen gerade bei einer Wohnung mit eher geringer Grundfläche von nicht unerheblicher Bedeutung. Im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Bodenraum jedoch bereits um den zweiten zusätzlichen Abstellraum außerhalb der Wohnung handelt, bewertet das Gericht das Fehlen dieses Raumes im Unterschied zu dem Fehlen des Kellerraumes lediglich mit einer Minderungsquote von 2,5%.

Darüber hinaus war in diesem streitgegenständlichen Zeitraum die Miete zusätzlich wegen eines nicht funktionsfähigen Abluftschachtes in der Küche gemindert. Der Sachverständige (…) hat in seinem Gutachten vom 15.05.2018 dargelegt, dass die Schachtlüftung in der Küche keine ausreichende Lüftungswirkung aufweist und damit insoweit technisch mangelhaft einzustufen ist. Aufgrund der vom Sachverständigen durchgeführten Messungen vermochte der Sachverständige davon auszugehen, dass die Schachtlüftung vielmehr als weitgehend funktionsuntüchtig einzustufen sei. Gleichzeitig hat der Sachverständige aber auch festgestellt, dass dies eine ausreichende Beheiz- und Belüftbarkeit der Räume nicht hindert, da die Küche/Kochnische aufgrund einer fehlenden Abschlusstür von der Querlüftung der übrigen Räume profitiert. Insgesamt erachtet der Sachverständige die Wohnung deshalb für ausreichend beheizbar und belüftbar, um kondensationsbedingte Schimmelpilzschäden zu vermeiden. Die Nutzungseinschränkung für die Beklagte durch die fehlende Funktionsfähigkeit der Schachtlüftung in der Küche ist daher begrenzt. Sie beschränkt sich somit im Wesentlichen darauf, dass im Rahmen der Nutzung entstehende Gerüche nicht zeitnah abtransportiert werden. Das Gericht erachtet vor diesem Hintergrund eine Minderung von 2,5 % der Gesamtmiete für angemessen.

Das Gericht schließt sich diesen Ausführungen sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung an. Da die Mängel unstreitig nicht behoben worden sind, war auch für den streitgegenständlichen Zeitraum Oktober 2019 bis August 2020 von einer 5 prozentigen Minderung der Bruttomiete auszugehen.

c) Soweit sich die Beklagte neben der Minderung auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB in Höhe von weiteren 15% der Bruttomiete beruft, führt dies nicht zu einer weitergehenden Berechtigung zur Aufrechterhaltung des Vorbehaltes. Denn unabhängig davon, ob und in welchem Umfang der Beklagten ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht in den entsprechenden Monaten zustand, ist dieses spätestens jeweils mit Zahlung der Miete erloschen. Dies ergibt sich aus der Natur des Zurückbehaltungsrechts. Der Erfüllungsanspruch hinsichtlich der Mängelbeseitigung berechtigt den Mieter nach § 320 BGB, die Zahlung der Miete bis zur Mangelbeseitigung – über eine angemessene Mietminderung hinaus – zu verweigern. Durch das Zurückbehaltungsrecht soll der Vermieter zur Erfüllung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht angehalten werden. Damit entfällt das Zurückbehaltungsrecht jedoch denklogisch, wenn und soweit der Mieter die Miete nicht zurückbehält, sondern zahlt.

Dies gilt nach dem Dafürhalten des Gerichts auch für eine Zahlung unter Vorbehalt, jedenfalls sofern diese ungeachtet des Vorbehaltes Erfüllungswirkung hat. Bei einer Zahlung unter Vorbehalt ist zu unterscheiden: der sog. „schlichte Vorbehalt“ hat Erfüllungswirkung (LG München I, WuM 1987, 223; LG Frankfurt, WuM 1987, 318). Wird unter einem „ qualifizierten Vorbehalt“ geleistet, tritt hingegen keine sofortige Erfüllung ein, so dass Verzug vorliegt (Harsch, ZMR 2017, 223).

Der schlichte Vorbehalt dient dem Ausschluss des § 814 BGB. Es handelt sich um eine Zahlung unter dem Vorbehalt der Rückforderung nach § 812 BGB, falls sich herausstellt, dass kein Rechtsgrund für die Zahlung besteht. Beim qualifizierten Vorbehalt wird unter der Bedingung gezahlt, dass die Forderung besteht. Es tritt keine Erfüllungswirkung ein, weil der Vermieter nach der Vorstellung des Mieters weiterhin den Beweis für die Existenz der Schuld erbringen soll. Der qualifizierte Vorbehalt ist die Ausnahme; er muss deshalb unmissverständlich erklärt werden (Blank/Börstinghaus/Blank/Börstinghaus, 6. Aufl. 2020, BGB § 556b Rn. 25-27).

Danach hatten die unter Vorbehalt geleisteten Mietzahlungen hier Erfüllungswirkung, da die Beklagte hier jeweils nur einen einfachen Vorbehalt erklärt hat. Dem Sachvortrag der Parteien sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Vorbehalt den letztgenannten, weitgehenden und damit eher ungewöhnlichen Inhalt gehabt hätte. Vielmehr kann der Vorbehalt im Hinblick auf die vorgelegten Kontoauszüge nur in dem - üblichen - Sinn verstanden werden, dass die Beklagte lediglich dem Verständnis ihrer Leistung als Anerkenntnis entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offenhalten wollte, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Räumung und Herausgabe der streitgegenständlichen Mietwohnung aus § 546 Abs. 1 bzw. § 985 BGB (Klageantrag zu 1)). Das Mietverhältnis besteht fort, da die ausgesprochenen Kündigungen vom 6.8.2020 und vom 18.8.2020 das Mietverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet haben.

a) Die ausgesprochenen außerordentlichen Kündigungen sind unwirksam, weil kein Kündigungsgrund vorlag. Insbesondere war die Klägerin nicht gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB berechtigt, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen.

Ein Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 a) BGB bestand nicht, weil die Beklagte zu keinem Zeitpunkt mit zwei aufeinander folgenden Mietzahlungen in Verzug war. Auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 b) BGB waren nicht gegeben. Danach besteht ein außerordentliches Kündigungsrecht des Vermieters, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Dies war vorliegend nicht der Fall.

Auszugehen ist dabei aus den unter 1. a) ausgeführten Gründen von einer monatlichen Brutto-Miete in Höhe von 903,00 €. Ein zur Kündigung berechtigender Mietrückstand wäre somit bei einem Rückstand von 1.806,00 € anzunehmen. Mit diesem Betrag ist die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in Zahlungsrückstand geraten.

Zu berücksichtigen waren insoweit lediglich die nicht bzw. nicht rechtzeitig gezahlten Mieten für März 2020 und August 2020. Nicht zu berücksichtigen war hingegen der Nachzahlungsbetrag aus der Betriebskostenabrechnung vom 24.1.2019. Denn der Nachzahlungsbetrag aus einer Betriebskostenabrechnung gehört nicht zur geschuldeten Miete iSv § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB (Schmidt-Futterer/Streyl BGB § 543 Rn. 165).

Der maximale Zahlungsrückstand der Beklagten betrug lediglich 1.444,80 € (2 x 722,40 €), weil die monatliche Bruttomiete aufgrund von Mängeln um 5% gemindert war und der Beklagten in Höhe von weiteren 15% ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB zustand.

Aus den unter 1. b) ausgeführten Gründen war die Brutto-Miete mangelbedingt um 5% gemindert.

Aufgrund der Mängel war die Beklagte außerdem berechtigt, einen Betrag in Höhe von weiteren 15% der Bruttomiete im Wege des Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB einzubehalten. Ein Zurückbehaltungsrecht vermindert das Geschuldete iSv § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB, solange es besteht. Ergibt sich das Zurückbehaltungsrecht - wie hier - aus § 320 BGB, so genügt für den (vorläufigen) Wegfall der Leistungspflicht das bloße Entstehen des Verweigerungsrechts; der Mieter muss sich vorgerichtlich nicht, wohl aber später im Prozess darauf berufen (BGH, NJW 1992, 556; Schmidt-Futterer/Streyl, 15. Aufl. 2021, BGB § 543 Rn. 180 mwN). Letzteres hat die Beklagte getan, indem sie sich in der Klageerwiderung auf ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 15% der Bruttomiete berufen hat. Hinsichtlich der Bemessung des Zurückbehaltungsrechts existiert keine allgemein gültige Regel. Vielmehr ist die Quote vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben zu entscheiden, wobei die Zurückbehaltungsquote in einer angemessenen Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen muss und einer zeitlichen und einer betragsmäßigen Beschränkung unterliegt (BGH, NZM 2019, 533 Rz. 43 ff.). Davon ausgehend ist die Höhe des hier geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts aus Sicht des Gerichts nicht zu beanstanden. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Höhe der Minderung mit 5% relativ gering ist. Andererseits handelt es sich bei dem defekten Lüftungsschacht um einen seit Jahren bestehende Mangel welchen die Vermieterin ungeachtet eines insoweit bereits rechtskräftigen Urteils nicht behebt. Vor diesem Hintergrund erscheint ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Minderungsbetrags nicht unangemessen hoch. Selbst wenn man ein Zurückbehaltungsrecht lediglich in geringerer Höhe für berechtigt halten würde, würde dies zu keinem anderen Ergebnis in Bezug auf die Wirksamkeit der Kündigungen führen, da auch in diesem Fall der kündigungsrelevante Zahlungsrückstand nicht erreicht würde.

b) Die hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen sind ebenfalls unwirksam.

(1) Gemäß § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB kann der Vermieter das Mietverhältnis ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat, weil der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Zahlungsverzug kann eine Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB rechtfertigen, wenn er eine spürbare Gefährdung der Interessen des Vermieters begründet, weil dieser das Insolvenzrisiko des Mieters zu tragen hat. Auch ein Mietrückstand unterhalb der Schwelle des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB, also von weniger als zwei Monatsmieten, kann nach der Rechtsprechung des BGH eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen (BGH, NJW 2013, 1590). Beträgt der Mietrückstand - wie hier - weniger als zwei, aber mehr als eine Monatsgesamtmiete und die Verzugsdauer mindestens ein Monat, sind im Rahmen des tatgerichtlichen Beurteilungsspielraums sämtliche Umstände des Einzelfalls, namentlich die bisherige Dauer des Mietverhältnisses, die Häufigkeit von Zahlungspflichtverletzungen in der (jüngeren) Vergangenheit sowie das Verhalten des Mieters im Übrigen zu berücksichtigen (vgl. BGH, WuM 2018, 514; LG Berlin, ZMR 2017, 239 (240); LG Potsdam, WuM 2020, 32 (34)). Nach der Rechtsprechung des BGH führt ein nachträglicher Ausgleich der Mietrückstände innerhalb von zwei Monaten nach Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs (sog. Schonfristzahlung) nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung. § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB gilt hier weder direkt noch analog. Jedoch ist dessen Rechtsgedanke bei der Beurteilung der „Erheblichkeit“ der Pflichtverletzung im Rahmen einer ordentlichen Kündigung entsprechend anzuwenden. Demgemäß ist die nachträgliche Zahlung der Mietrückstände im Rahmen der Verschuldensabwägung zu berücksichtigen, denn sie lässt ein etwaiges Fehlverhalten des Mieters „in einem milderen Licht“ erscheinen (BGH, NZM 2005, 334 (335)).

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist vorliegend bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände nicht von einer erheblichen Pflichtverletzung der Beklagten auszugehen. Sie hat die rückständigen Mieten beglichen noch bevor ihr die Klage zugestellt wurde. Ungeachtet des erklärten Vorbehalts der Rückforderung hatten die Zahlungen auch Erfüllungswirkung, weil es sich - wie ausgeführt - lediglich um einen einfachen Vorbehalt handelte. Ferner ist davon auszugehen, dass es sich um jeweils fahrlässig verursachte Zahlungsrückstände handelte. Insoweit hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass sie die Mietzahlung für März 2020 schlicht vergessen hatte. Die März-Miete war von der Klägerin auch niemals angemahnt worden. Schließlich ist auch zu Gunsten der Beklagten zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin ihrerseits nicht vertragstreu verhält, indem sie die bestehenden Mängel der Wohnung trotz rechtskräftiger Verurteilung nach wie vor nicht behoben hat. Im Ergebnis überwiegt danach deutlich das Interesse der Beklagten an einem Fortbestand des Mietverhältnisses.

3. Aus der Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen ergibt sich die Unbegründetheit des Klageantrags zu 4).

4. Den ursprünglichen Klagantrag zu 2) (Zahlungsantrag) haben die Parteien in Höhe von 408,35 € übereinstimmend für erledigt erklärt. In Höhe von 327,84 € hat die Beklagte der Erledigungserklärung widersprochen. Auch bzgl. des damit auf Feststellung der Erledigung gerichteten Antrags der Klägerin war die Klage abzuweisen, denn die Klage war diesbezüglich von Anfang an unbegründet. Aufgrund der mängelbedingten Mietminderung und des Zurückbehaltungsrechts konnte die Beklagte die Zahlung in dieser Höhe verweigern.

1. Die Widerklage ist als isolierte Drittwiderklage ausnahmsweise zulässig.

a) Allerdings setzt eine Widerklage nach § 33 Abs. 1 ZPO eine anhängige Klage voraus; der Widerkläger muss ein Beklagter und der Widerbeklagte muss ein Kläger sein. Daher ist eine Widerklage gegen einen bisher am Prozess nicht beteiligten Dritten grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie zugleich gegenüber dem Kläger erhoben wird. Eine Drittwiderklage, die sich ausschließlich gegen einen am Prozess bislang nicht beteiligten Dritten richtet (isolierte Drittwiderklage), ist regelmäßig unzulässig (BGH, NJW 2019, 1610 Rn. 18, mwN).

Der BGH hat jedoch unter Berücksichtigung des prozessökonomischen Zwecks der Widerklage, eine Vervielfältigung und Zersplitterung von Prozessen über einen einheitlichen Lebenssachverhalt zu vermeiden und eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung über zusammengehörende Ansprüche zu ermöglichen, mehrfach Ausnahmen von dem vorstehenden Grundsatz zugelassen, dass eine Widerklage auch gegen den Kläger erhoben worden sein muss. So hat der BGH etwa eine isolierte Drittwiderklage gegen Gesellschafter einer klagenden Gesellschaft für zulässig gehalten, wenn das auf die Drittwiderklage ergehende Urteil für die Gesellschaft verbindlich ist und damit für die Zahlungsklage vorgreiflich sein kann (BGH, NJW 1984, 2104). Eine isolierte Drittwiderklage hat der BGH weiter in Fällen zugelassen, in denen die mit ihr geltend gemachte Forderung auf einem einheitlichen Schadensereignis beruhte (BGH, NJW 2007, 1753 Rn. 12) oder in denen sie gegen den Zedenten der Klageforderung gerichtet war und die Gegenstände der Klage und Drittwiderklage tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft waren (BGH, NJW 2001, 2094). Ausschlaggebend für die Zulässigkeit einer isolierten Drittwiderklage ist danach eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht enge Verknüpfung der Streitgegenstände von Klage und Drittwiderklage sowie eine fehlende Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Drittwiderbeklagten (BGH, NJW 2021, 1093 mwN).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die isolierte Drittwiderklage der Beklagten auch hier zulässig. Denn die Gegenstände der Klage und der Drittwiderklage sind tatsächlich und rechtlich eng miteinander verknüpft und schutzwürdige Interessen der Drittwiderbeklagten werden durch ihre Einbeziehung in den Rechtsstreit nicht verletzt.

Die Klage und die Drittwiderklage sind sachlich und rechtlich eng miteinander verwoben. Es handelt sich bei Klage und Widerklage um Ansprüche aus demselben Mietverhältnis, welches früher mit der Drittwiderbeklagten und heute mit der Klägerin besteht, einer GbR, deren Mitgesellschafterin die Drittwiderbeklagte ist. Klage und Drittwiderklage liegen in weiten Teilen dieselben rechtlichen und tatsächlichen Fragen zugrunde, nämlich in welcher Höhe die Beklagte aufgrund der Mietvertragsgestaltung und der Minderung aufgrund von Mängeln zur Mietzahlung verpflichtet war. Die Drittwiderbeklagte war außerdem als Partei an dem hierzu bereits geführten Verfahren 916 C 444/19 beteiligt und wurde in diesem Verfahren rechtskräftig verurteilt, den auch im hiesigen verfahren streitgegenständlichen Mangel (defekter Lüftungsschacht) zu beseitigen. Auch wenn Klage und Widerklage sich hier auf unterschiedliche Zeiträume beziehen, so dass kein identischer Streitgegenstand im Sinne der herrschenden Definition vorliegt, besteht nach dem Dafürhalten des Gerichts damit gleichwohl ein hinreichend enger rechtlicher und tatsächlicher Zusammenhang zwischen Klage und Widerklage. Es geht um dieselbe Wohnung, dieselben Mängel und dasselbe Minderungsrecht.

Schutzwürdige Interessen der Drittwiderbeklagten werden durch ihre Einbeziehung in den Rechtsstreit nicht verletzt. Hinsichtlich des Gerichtsstandes würden sich bei einer gesonderten Klage gegen die Drittwiderbeklagte keine Vorteile ergeben, da auch insoweit der ausschließliche Gerichtsstand nach § 29c ZPO gelten würde. Die Drittwiderbeklagte war zudem bereits Partei des Rechtsstreits 916 C 444/18 und ist mit dem Streitgegenstand dementsprechend vertraut. Es sind keinerlei Nachteile für die Drittwiderbeklagte ersichtlich gegenüber einer Klage umgekehrten Rubrums in einem gesonderten Verfahren. Ob auch etwaige schützenswerte Interessen der Klägerin zu berücksichtigen sind, kann offenbleiben. Denn solche sind durch die Drittwiderklage jedenfalls nicht beeinträchtigt. Insbesondere ergibt sich durch die Drittwiderklage keine Verzögerung des Rechtsstreits.

Auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Widerklage sind gegeben. Insbesondere ist das Gericht für die Widerklage örtlich gemäß § 29c ZPO, besteht die nach § 33 ZPO erforderliche Konnexität zwischen Klage und Widerklage und im Hinblick auf die Prozessökonomie ist die isolierte Drittwiderklage als sachdienlich iSd § 263 ZPO zu bewerten, weil sie der Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits dient.

2. Die Drittwiderklage ist auch begründet.

a) Die Beklagte hat gegen die Drittwiderbeklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Miete aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB für die Jahre 2017 und 2018 in Höhe von insgesamt 991,86 € aufgrund der um jeweils 5% geminderten Brutto-Miete.

Die Bruttomiete war in den Jahren 2017 und 2018 durchgängig um jeweils 5% gemindert aufgrund der unzulänglichen Funktion des Küchenabluftschachts und des fehlenden Bodenraumes. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen und die Begründung des Urteils in dem Verfahren 916 C 444/18 verwiesen.

Hinsichtlich der Höhe des Minderungsbetrags wird auf die seitens der Drittwiderbeklagten nicht angegriffenen Berechnung der Beklagten auf S. 2 der Widerklage (Bl. 75 d.A.) Bezug genommen.

b) Der Rückforderungsanspruch ist auch nicht nach § 814 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte hatte erst mit der Zurückweisung der Berufung gegen das Urteil 916 C 444/18 durch das Landgericht im Januar 2019 sichere Kenntnis davon, dass sie in Höhe von 5% zur Mietminderung berechtigt war. Im Übrigen hat sie sämtliche Mietzahlungen in den Jahren 2017 und 2018 unter Vorbehalt geleistet. Die Vorbehaltserklärung war auch hinreichend konkret, da der Drittwiderbeklagten aufgrund des seinerzeit laufenden Rechtsstreits bekannt war, aus welchem Grund die Zahlungen unter Vorbehalt gestellt wurden.

c) Ohne Erfolg beruft sich die Drittwiderbeklagte auf Verjährung hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs für 2017. Denn der Anspruch war bei Erhebung der Widerklage noch nicht verjährt. Der Rückzahlungsanspruch unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB und beginnt gemäß § 199 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die Verjährungsfrist für den Rückzahlungsanspruch begann somit Ende 2017 und endete grundsätzlich mit Ablauf des 31.12.2020. Der Fristablauf wurde jedoch § 204 Abs. 1 Nr.1 BGB durch Klageerhebung gehemmt. Die Rechtshängigkeit der Drittwiderklage ist zwar erst bei Zustellung der Drittwiderklage am 29.1.2021 eingetreten. Da die Beklagte die Klage aber bereits am 31.12.2020 eingereicht hat und diese der Beklagten demnächst zugestellt wurde, wirkt die Zustellung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Antrages zurück, § 167 ZPO.

Eine Zustellung „demnächst“ nach Eingang der Klage bedeutet eine Zustellung innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat. Die Zustellung ist dagegen nicht mehr „demnächst“ erfolgt, wenn die Partei, der die Fristwahrung obliegt, oder ihr Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges - auch leicht fahrlässiges - Verhalten zu einer nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat. Hat der Veranlasser die Zustellung nicht vorwerfbar verzögert oder fällt ihm nur eine geringfügige Verzögerung zur Last, überwiegen regelmäßig seine Interessen gegenüber den Belangen des Zustellungsadressaten (BGH, BeckRS 2019, 35241 mwN). Bei der Bemessung einer Verzögerung ist auf die Zeitspanne abzustellen, um die sich der ohnehin erforderliche Zeitraum für die Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert. Dem Zustellungsveranlasser zuzurechnende Verzögerungen von bis zu 14 Tagen gelten regelmäßig als geringfügig und sind deshalb hinzunehmen (BGH, BeckRS 2019, 35241).

Die Beklagte hat die Zustellung der Drittwiderklage hier nicht verzögert. Dass die Widerklage erst am 29.1.2021 zugestellt worden ist, war im Wesentlichen dadurch begründet, dass die Beklagte der Drittwiderklage keine Abschriften zum bisherigen Gang des Verfahrens für die Drittwiderbeklagte beigefügt hatte und das Gericht die Drittwiderklage erst zugestellt hat, nachdem die Beklagte entsprechende Abschriften auf Anforderung des Gerichts (unverzüglich) nachgereicht hat. Die Beifügung entsprechender Abschriften zum bisherigen Gang des Verfahrens ist jedoch keine Wirksamkeitsvoraussetzung iSd § 253 ZPO für eine Drittwiderklage. Dementsprechend beruhte die verzögerte Zustellung maßgeblich auf der prozessleitenden Entscheidung des Gerichts, die Widerklage erst nach Einreichung der angeforderten Unterlagen zuzustellen; es hätte die Drittwiderklage auch bereits vorher zustellen können.

d) Ebenfalls ohne Erfolg beruft sich die Drittwiderbeklagte schließlich auf Verwirkung. Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2014 - IV ZR 76/11, juris Rn. 39; Urteil vom 23.01.2014 - VII ZR 177/13, juris Rn. 13). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Dabei sieht das Gericht hier bereits das Zeitmoment als nicht erfüllt an angesichts der Tatsache, dass die Rückzahlungsansprüche noch nicht verjährt sind.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 ZPO.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1, 100 ZPO. Soweit die Parteien den Klageantrag zu 2) (Zahlungsantrag) übereinstimmend für erledigt erklärt haben, beruht die Kostenentscheidung auf § 91a ZPO. Hier entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits insoweit der Beklagten aufzuerlegen. Ein entsprechender Zahlungsanspruch der Klägerin bestand im Zeitpunkt der Klageerhebung aufgrund der nicht gezahlten März 2020 - Miete und der restlichen Nebenkostennachforderung unter Berücksichtigung des Minderungsrechts und des Zurückbehaltungsrechts. Auf die Nebenkostennachzahlung aus der Abrechnung vom 24.1.2021 hatte die Klägerin einen Anspruch. Insbesondere war die Abrechnung nicht verfristet iSd § 556 Abs. 3 S. 3 ZPO, da es sich erkennbar um eine noch im Dezember 2020 irrtümlich falsch erteilte Nebenkostenabrechnung handelte. Dass die erste Abrechnung vom 14.12.2018 der Beklagten vor dem 31.12.2018 zugegangen ist, hat die Beklagte hier nicht hinreichend substantiiert bestritten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO. Hinsichtlich des Tenors zu 1) erfolgt die Vollstreckung gemäß § 894 ZPO, so dass insoweit eine vorläufige Vollstreckbarkeit nicht auszusprechen war.

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