Kaution

ECLI:DE:BGH:2025:140525UVIIIZR256.23.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 256/23 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja JNEU: nein BGB § 569 Abs. 2a, § 551 Ist ein Mieter mit der Leistung einer als Mietsicherheit (§ 551 BGB) vereinbarten Bankbürgschaft im Verzug, kann der Vermieter das Mietverhältnis nicht nach § 569 Abs. 2a BGB fristlos kündigen, weil eine Bankbürgschaft nicht in den An- wendungsbereich dieses Kündigungstatbestands fällt. BGH, Urteil vom 14. Mai 2025 - VIII ZR 256/23 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Mai 2025 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, die Richter Dr. Schmidt, Dr. Reichelt und Messing sowie die Richterin Dr. Böhm für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 11. Zivilkammer - vom 23. Oktober 2023 wird als unzulässig verworfen, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil des Beklagten entschieden hat. Die insoweit vorsorglich eingelegte Beschwerde des Beklagten ge- gen die teilweise Nichtzulassung der Revision in dem vorbezeich- neten Urteil wird zurückgewiesen. Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Be- klagten gegen das Teilurteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 1. Dezember 2022 hinsichtlich seiner Verurteilung zur Räu- mung und Herausgabe der Mietwohnung nebst einem Tiefgaragen- stellplatz zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte war seit Januar 2020 Mieter einer Wohnung der Klägerin nebst Tiefgaragenstellplatz in F. . Die monatliche Nettokaltmiete betrug 1.950 € zuzüglich einer Betriebskostenpauschale in Höhe von 250 €. Die Parteien vereinbarten im Mietvertrag die Stellung einer Mietsicherheit durch den Beklagten wie folgt: "§ 4 Kaution Der Mieter leistet bei Abschluss des Mietvertrages eine Kaution in Höhe von 4.400,00 €. Diese ist spätestens zur Übergabe der Wohnung in Form einer unbefristeten, selbstschuldnerischen Bankbürgschaft zu erbringen." Die Klägerin überließ dem Beklagten die Wohnung; dieser erbrachte - trotz entsprechender Ankündigung - die Bankbürgschaft nicht. Mit Schreiben vom 11. Mai 2020 erklärte die Klägerin die außerordentliche fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen unterbliebener Leistung der Mietsicherheit. Gestützt auf diese - sowie auf weitere Kündigungen - hat die Klägerin Klage auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung sowie auf Zahlung rück- ständiger Miete und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten erhoben. Nach Beglei- chung sämtlicher Mietrückstände durch die Bundesagentur für Arbeit hat die Klä- gerin den Rechtsstreit insoweit (einseitig) für erledigt erklärt. Das Amtsgericht hat den Beklagten mit Teilurteil - allein gestützt auf die Kündigung der Klägerin vom 11. Mai 2020 - zur Räumung und Herausgabe der Wohnung nebst Tiefgaragenstellplatz verurteilt und die von ihm erhobene, auf 1 2 3 4 - 4 - Feststellung, dass der zwischen den Parteien bestehende Mietvertrag auf unbe- stimmte Zeit fortbesteht, gerichtete Widerklage abgewiesen. Die hiergegen ge- richtete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und der vorsorglich eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt der Beklagte sein Klageabwei- sungsbegehren sowie seinen Widerklageantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die - ohne Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG durch den Einzelrich- ter zugelassene (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2020 - VIII ZR 355/18, NJW 2020, 1947 Rn. 12; vom 12. Juli 2023 - VIII ZR 125/22, juris Rn. 12 mwN; Se- natsbeschluss vom 27. September 2023 - VIII ZR 117/22, NJW-RR 2023, 1438 Rn. 5) - Revision hat, soweit sie eröffnet ist, Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Woh- nung zu, da sie das Mietverhältnis wirksam nach § 569 Abs. 2a BGB fristlos ge- kündigt habe. Gemäß den Bestimmungen der § 543 Abs. 1, § 569 Abs. 2a Satz 1 BGB liege ein Grund für die außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnis- ses vor, wenn der Mieter mit einer Sicherheitsleistung nach § 551 BGB in Höhe 5 6 7 8 9 - 5 - eines Betrags im Verzug sei, der der zweifachen Monatsmiete entspreche. Diese Voraussetzungen lägen vor, da der Beklagte die Mietsicherheit nicht erbracht habe. Insbesondere erfasse der Kündigungstatbestand des § 569 Abs. 2a BGB auch eine Kautionsabrede in Form der Stellung einer Bankbürgschaft. Zwar werde im Schrifttum vertreten, den Anwendungsbereich dieser Be- stimmung auf solche Sicherheiten zu beschränken, die durch Geldleistung zu er- bringen seien. Hierfür sprächen systematische Argumente. Der Kündigungs- grund sei der "Zahlungsverzug" mit der Mietkaution. Einen Zahlungsverzug gebe es nur in den Fällen, in denen der Mieter eine Geldsumme bereitzustellen habe. Jedoch sei nach einer anderen Ansicht der Wortlaut des § 569 Abs. 2a BGB eindeutig. Dieser verweise auf die gesamte Vorschrift des § 551 BGB, die wiederum alle Arten von Mietsicherheiten erfasse. Aus dem in der Gesetzesbe- gründung verwendeten Begriff der "Zahlungsverpflichtung" des Mieters könnten keine tragfähigen Schlüsse auf den Anwendungsbereich der Norm gezogen wer- den, da nicht anzunehmen sei, der Gesetzgeber habe hiermit zum Ausdruck brin- gen wollen, andere Arten von Sicherheiten als Geldleistungen auszuschließen. Die Kammer schließe sich der letztgenannten Ansicht an. Aus dem ein- deutigen Wortlaut des Kündigungstatbestands des § 569 Abs. 2a BGB lasse sich eine Begrenzung auf bestimmte Formen der Mietsicherheit nicht entnehmen. Eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs sei nicht angezeigt. Die Gesetzesbegründung sei für sich genommen wenig aussagekräftig und der Ge- setzeszweck spreche gegen eine teleologische Reduktion. Denn mit der - eine Abwägung der beiderseitigen Interessen der Mietvertragsparteien und eine Be- rücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nicht voraussetzenden - Kündi- gungsmöglichkeit des § 569 Abs. 2a BGB habe der Vermieter schon zu Beginn 10 11 12 - 6 - des Mietverhältnisses geschützt sowie die Bedeutung der Mietsicherheit als In- strument zur Verringerung seines Ausfallrisikos hervorgehoben werden sollen. Sei der Mieter bereits bei Beginn des Mietverhältnisses mit der Leistung der Si- cherheit im Rückstand, sei dies ein Frühindikator für ein vertragswidriges Verhal- ten, auf welches der Vermieter zeitnah mit der Kündigung reagieren können solle. Es sollten wirtschaftliche Schäden, die durch solche Mieter verursacht würden, die das Mietverhältnis bereits in betrügerischer Absicht begründeten und keine Miete zahlten, eingedämmt werden. Diesem Anliegen könne nur Rechnung ge- tragen werden, wenn alle Arten der Mietsicherheiten im Sinne des § 551 BGB - mithin auch eine Bankbürgschaft - von der Vorschrift des § 569 Abs. 2a BGB erfasst würden. Denn das Interesse des Vermieters, dessen Schutz der Kündi- gungstatbestand diene, sei in allen Fällen dasselbe. Die Widerklage des Beklagten, gerichtet auf die Feststellung, dass der zwischen den Parteien bestehende Mietvertrag auf unbestimmte Zeit fortbe- stehe, sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Denn von der Ent- scheidung über den mit der Klage rechtshängig gemachten Räumungs- und Her- ausgabeanspruch werde auch der Streitgegenstand der Feststellungswiderklage erfasst. Wäre keine der von der Klägerin erklärten Kündigungen wirksam, wäre die Klage abzuweisen und stünde rechtskräftig fest, dass das Mietverhältnis nicht durch eine der Kündigungserklärungen beendet worden sei. Dies sei aber gerade auch der Streitgegenstand der Widerklage. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit sie aufgrund des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung eröffnet ist, nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin 13 14 - 7 - auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) nicht bejaht werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aufgrund der Nichtleistung der als Mietsicherheit (§ 551 BGB) vereinbarten Bankbürgschaft seitens des Beklagten nicht mit Erfolg auf die Vorschrift des § 569 Abs. 2a BGB stützen. Denn eine sol- che Mietsicherheit fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Kündigungstat- bestands. 1. Soweit der Beklagte mit seiner Revision auch die Abweisung der auf Feststellung des Fortbestands des zwischen den Parteien bestehenden Mietver- hältnisses auf unbestimmte Zeit gerichteten Widerklage angreift, ist sie bereits nicht statthaft (§ 542 Abs. 1, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und damit als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 ZPO). Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision zulässigerweise auf die wegen Verzugs des Beklagten mit der Stel- lung der Mietkautionsbürgschaft ausgesprochene fristlose Kündigung be- schränkt, welche Gegenstand der Klage ist und auf die das Amtsgericht in seinem Teilurteil die Verurteilung des Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Woh- nung allein gestützt hat. a) Eine solche Beschränkung der Zulassung der Revision muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch aus den Entschei- dungsgründen ergeben, wenn sie sich diesen mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen lässt. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechts- frage zugelassen, die nur für einen eindeutig abgrenzbaren Teil des Streitstoffs von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung der Entscheidungsgründe er- geben, dass die Zulassung der Revision auf diesen Teil des Streitstoffs be- schränkt ist (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 24; vom 20. Dezember 2023 - VIII ZR 309/21, juris 15 16 - 8 - Rn. 26; vom 18. Dezember 2024 - VIII ZR 16/23, NZM 2025, 247 Rn. 13; jeweils mwN). So verhält es sich hier. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zu- gelassen, weil zur Auslegung des § 569 Abs. 2a BGB - konkret zur Frage, ob der Verzug des Mieters mit der Leistung einer Bankbürgschaft den Vermieter zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt - unterschiedliche Ansich- ten vertreten werden und diese Rechtsfrage bislang höchstrichterlich nicht ge- klärt sei. Diese Frage stellt sich - aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Beru- fungsgerichts - nur bei dem mit der Klage verfolgten Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung und der diese (auch) nach der Ansicht des Beru- fungsgerichts (allein) tragenden fristlosen Kündigung wegen Verzugs des Be- klagten mit der Erbringung der Mietkaution (§ 569 Abs. 2a BGB). Sie ist damit nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs maßge- bend. Hingegen stellt sich die vorgenannte Frage nicht bei der auf die Feststel- lung des Fortbestands des Mietverhältnisses gerichteten Widerklage des Beklag- ten, die das Berufungsgericht bereits als unzulässig angesehen hat. b) Diese Beschränkung der Zulassung der Revision ist auch wirksam. Zwar ist eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder An- spruchselemente unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht je- doch die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte. Voraussetzung hier- für ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zu dem unanfechtbaren Teil des 17 18 - 9 - Streitstoffs auftreten kann (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 20. Dezember 2023 - VIII ZR 309/21, juris Rn. 28; vom 18. Dezember 2024 - VIII ZR 16/23, NZM 2025, 247 Rn. 16 f.; jeweils mwN; Senatsbeschluss vom 21. Februar 2023 - VIII ZR 106/21, juris Rn. 8 f.). Nach diesem Maßstab kann die Zulassung der Revision im Streitfall auf den mit der Klage verfolgten und auf die fristlose Kündigung der Klägerin wegen Nichterbringung der Kautionsbürgschaft durch den Beklagten (§ 569 Abs. 2a BGB) gestützten Räumungsanspruch beschränkt werden (vgl. zur Möglichkeit der Beschränkung der Revisionszulassung auf eine von mehreren Kündigungen Senatsurteile vom 19. September 2018 - VIII ZR 261/17, WuM 2018, 758 Rn. 17; vom 27. November 2024 - VIII ZR 159/23, WRP 2025, 346 Rn. 20; jeweils mwN). Denn dieser betrifft einen selbständigen Teil des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig vom dem mit der Wi- derklage verfolgten Feststellungsbegehren beurteilt werden und auch im Fall ei- ner Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streit- stoffs auftreten kann. Zum einen geht selbst die Revision davon aus, dass die vorgenannte Kün- digung vom 11. Mai 2020 nicht (mehr) Gegenstand der Prüfung im Rahmen der Widerklage ist, da sie zur Begründung der aus ihrer Sicht gegebenen Zulässigkeit der Widerklage ausführt, deren Streitgegenstand umfasse - lediglich - solche Kündigungen, die "im Nachgang", mithin zeitlich nach der Kündigung wegen Nichterbringung der Mietsicherheit erklärt worden seien. Zum anderen bedarf die vorgenannte Frage bei der auf die Feststellung des Fortbestands des Mietver- hältnisses gerichteten Widerklage des Beklagten keiner eigenständigen (erneu- ten) inhaltlichen Prüfung. Denn ob eine Beendigung des Mietverhältnisses wegen der auf § 569 Abs. 2a BGB gestützten Kündigung eingetreten ist, wird - als Vor- frage - bereits im Rahmen der (Räumungs-)Klage entschieden. 19 20 - 10 - 2. Die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegrün- det, weil die Rechtssache bezüglich der - von der Revisionszulassung nicht um- fassten - Widerklage weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung insoweit eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 ZPO dies- bezüglich abgesehen. 3. Soweit die Revision eröffnet ist, ist sie begründet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Voraussetzungen für eine außerordentliche frist- lose Kündigung des Mietverhältnisses nach § 569 Abs. 2a BGB nicht gegeben, weil die zwischen den Parteien vereinbarte Mietsicherheit in Form einer Bank- bürgschaft nicht in den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fällt. a) Nach § 569 Abs. 2a Satz 1 BGB liegt ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhält- nisses ferner vor, wenn der Mieter mit einer Sicherheitsleistung nach § 551 BGB in Höhe eines Betrages im Verzug ist, der der zweifachen Monatsmiete ent- spricht. Die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskos- ten sind bei der Berechnung der Monatsmiete nach Satz 1 nicht zu berücksichti- gen (§ 569 Abs. 2a Satz 2 BGB). Einer Abhilfefrist oder einer Abmahnung nach § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB bedarf es nicht (§ 569 Abs. 2a Satz 3 BGB). Der Anwendungsbereich dieses Kündigungstatbestands ist umstritten. Nach einer - auch vom Berufungsgericht vertretenen - Ansicht erfasst die Vorschrift des § 569 Abs. 2a BGB alle Arten von Sicherheitsleistungen im Sinne von § 551 BGB, mithin auch die hier in Rede stehende Bankbürgschaft (vgl. BeckOGK-BGB/Geib, Stand: 1. Januar 2025, § 569 Rn. 50; BeckOK-BGB/ Wöstmann, Stand: 1. Februar 2025, § 569 Rn. 14; jurisPK-BGB/Tiedemann, 21 22 23 24 25 - 11 - Stand: 17. Dezember 2024, § 569 Rn. 125; Erman/Lützenkirchen/Selk, BGB, 17. Aufl., § 569 Rn. 15b; Lützenkirchen/Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl., § 569 Rn. 79, 82; Sommer, IMR 2014, 139 Rn. 14 ff.; Schmid, MDR 2014, 940; Zehelein, WuM 2013, 133, 135; einschränkend Dauner-Lieb/Langen/Hinz, BGB, 4. Aufl., § 569 Rn. 50 [Anwendung bei einer Bürgschaft, wobei ein kündigungs- relevanter Verzug erst durch die Fälligkeit der zweiten Monatsmiete ausgelöst werde]). Nach einer anderen Ansicht berechtigt lediglich der Verzug des Mieters mit der Leistung einer Barkaution beziehungsweise einer Geldsumme (§ 551 Abs. 2, 3 BGB) den Vermieter zur fristlosen Kündigung nach § 569 Abs. 2a BGB (vgl. Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2024, § 569 Rn. 66; Schmidt- Futterer/Streyl, Mietrecht, 16. Aufl., § 569 BGB Rn. 61; Siegmund in: Blank/ Börstinghaus/Siegmund, Miete, 7. Aufl., § 569 BGB Rn. 39; Grüneberg/ Weidenkaff, BGB, 84. Aufl., § 569 Rn. 14a; Bub/Treier/Fleindl, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Kapitel IV Rn. 398; MünchKommBGB/ Häublein, 9. Aufl., § 569 Rn. 33 [gestützt auf eine teleologische Reduktion der Norm]; Wiek, WuM 2013, 195, 198; J. Emmerich, WuM 2013, 323, 326; Horst, MDR 2013, 249; Karabulut, WuM 2014, 186, 187 und 191). Ist eine andere Art von Mietsicherheit vereinbart, könne der Vermieter das Mietverhältnis lediglich - unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls sowie der jeweiligen wei- teren Voraussetzungen - fristlos nach § 543 Abs. 1 BGB beziehungsweise or- dentlich nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB kündigen (vgl. Staudinger/V. Emmerich, aaO Rn. 66 aE; Schmidt-Futterer/Streyl, aaO Rn. 57, 61; Siegmund in: Blank/ Börstinghaus/Siegmund, aaO). 26 - 12 - b) Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. Ist der Mieter - wie vorliegend der Beklagte - mit der Leistung einer als Mietsicherheit vereinbarten Bankbürg- schaft im Verzug, kann der Vermieter das Mietverhältnis nicht nach § 569 Abs. 2a BGB fristlos kündigen. aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 569 Abs. 2a BGB nicht "eindeutig", dass hiervon sämtliche Formen von Mietsicherheiten erfasst würden. Vielmehr ist der Aus- schluss einer Bankbürgschaft als Mietsicherheit aus dem Anwendungsbereich der Bestimmung des § 569 Abs. 2a BGB vom möglichen Wortsinn gedeckt; ent- gegen der Ansicht der Revision bedarf es somit keiner teleologischen Reduktion der Norm. Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass eine grammatische Gesetzesauslegung das nach dem Wortlaut sprachlich Mögliche, also den möglichen Wortsinn zu ermitteln hat (vgl. hierzu Senatsurteil vom 13. Oktober 2021 - VIII ZR 91/20, NZM 2022, 49 Rn. 33 mwN). Die Bestimmung des Wortsinns wiederum hat nicht isoliert, sondern im Zusammenhang des Norm- textes zu erfolgen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2006 - 1 StR 384/06, NJW 2007, 524 Rn. 12; Möllers, Juristische Methodenlehre, 6. Aufl., § 4 Rn. 42). Demgegenüber hat das Berufungsgericht zur Begründung seiner Ansicht, wonach sich aus dem Wortlaut des § 569 Abs. 2a BGB eine Begrenzung auf be- stimmte Formen von Mietsicherheiten nicht entnehmen lasse, allein darauf abge- stellt, dass die Vorschrift allgemein und ohne einschränkenden Zusatz auf eine "Sicherheitsleistung nach § 551" verweise. Somit hat das Berufungsgericht be- reits aus Teilen des Wortlauts der Norm auf deren Anwendungsbereich geschlos- sen, jedoch zur Auslegung des Begriffs "Sicherheitsleistung" nicht - wie geboten - den gesamten Normtext von § 569 Abs. 2a BGB in den Blick genommen. 27 28 29 30 - 13 - Hiernach kann zur Bestimmung der vom Kündigungstatbestand des § 569 Abs. 2a BGB erfassten Arten von "Sicherheitsleistungen" nicht allein der Verweis auf § 551 BGB herangezogen werden, sondern ist auch zu berücksichtigen, dass der Mieter mit einer Sicherheitsleistung in Höhe "eines Betrages" im Verzug sein muss, der der zweifachen Monatsmiete entspricht. Obgleich auch eine Bürg- schaft durch den Mieter über einen bestimmten "Betrag" gestellt wird, ergibt sich aus dem Erfordernis einer betragsmäßigen Berechnung des Rückstands, dass nur solche Mietsicherheiten unter § 569 Abs. 2a BGB fallen, die in Form eines (teilbaren) Geldbetrags (Geldsumme beziehungsweise Barkaution) zu leisten sind. bb) Die systematische Stellung und die Konzeption der Vorschrift des § 569 Abs. 2a BGB sprechen ebenfalls für einen Ausschluss der Bankbürgschaft aus deren Anwendungsbereich. Denn zum einen weist der Kündigungstatbe- stand einen Gleichlauf mit den Voraussetzungen der Kündigung wegen Zah- lungsverzugs des Mieters (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) auf. Zum anderen folgt dies aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift des § 569 Abs. 2a BGB zu der die Stellung einer Mietsicherheit regelnden Bestimmung des § 551 Abs. 1 BGB. (1) Die in § 569 Abs. 2a BGB geregelte Befugnis des Vermieters zur frist- losen Kündigung des Mietverhältnisses im Falle des Verzugs des Mieters mit der Leistung einer Mietsicherheit ist an die Kündigung wegen Verzugs des Mieters mit der Mietzahlung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) angelehnt (vgl. BT-Drucks. 17/10485, S. 25). Hiermit wollte der Gesetzgeber einen "Gleichlauf" zwischen den beiden Kündigungstatbeständen herstellen (vgl. BT-Drucks. aaO S. 26). Die Normierung nicht direkt in § 543 BGB, sondern in der - die Vorschrift des § 543 BGB ergänzenden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 13. Oktober 2021 - VIII ZR 91/20, NZM 2022, 49 Rn. 42) - Bestimmung des § 569 BGB, erklärt sich daraus, 31 32 33 - 14 - dass sie nach dem Willen des Gesetzgebers ausschließlich für den Bereich der Wohnraummiete Geltung beanspruchen soll (vgl. BT-Drucks. aaO S. 25). Hierin erschöpfen sich entgegen vertretener Ansicht (vgl. Sommer, IMR 2014, 139 Rn. 16) die aus der systematischen Betrachtung der Vorschrift des § 569 Abs. 2a BGB zu ziehenden Schlussfolgerungen bezüglich deren Anwen- dungsbereichs jedoch nicht. Vielmehr folgt aus der Stellung dieser Bestimmung unmittelbar vor dem die Zahlungsverzugskündigung "ergänzend" regelnden Ab- satz 3 des § 569 BGB sowie aus deren sonstigen - mit denen der Zahlungsver- zugskündigung übereinstimmenden - Voraussetzungen, dass diese nur solche Fälle erfassen soll, in denen die Mietsicherheit in Form einer Geldsumme (Bar- kaution) zu erbringen ist. Denn ebenso wie die fristlose Kündigung wegen Verzugs des Mieters mit der Mietzahlung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b, Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BGB) erfordert auch die Vorschrift des § 569 Abs. 2a BGB einen Verzug in Höhe von zwei Monatsmieten und bedarf es weder des Setzens einer Abhilfefrist noch einer Abmahnung (§ 569 Abs. 2a Satz 3 BGB). Wiederum in Übereinstimmung mit der Zahlungsverzugskündigung sind die Fälle des Nachholrechts des Mieters (§ 569 Abs. 2a Satz 4 iVm § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB) sowie der Schonfristzahlung (§ 569 Abs. 2a Satz 4 iVm Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) geregelt. (2) Ferner ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang der Vor- schrift des § 569 Abs. 2a BGB zu der die Stellung einer Mietsicherheit regelnden Bestimmung des § 551 BGB, dass unter den Kündigungstatbestand nur solche Sicherheiten fallen, welche der Mieter in Teilleistungen erbringen kann, was bei einer Bankbürgschaft grundsätzlich nicht der Fall ist (§ 266 BGB). 34 35 36 37 - 15 - Denn die fristlose Kündigung setzt einen Verzug des Mieters mit einem Betrag der Sicherheitsleistung voraus, "der der zweifachen Monatsmiete" ent- spricht. Da die Höhe der Sicherheitsleistung gemäß § 551 Abs. 1 BGB jedoch bis zum dreifachen der monatlichen Nettokaltmiete betragen darf, die Kündigung nach Vorstehendem aber bereits zulässig ist, wenn der Mieter lediglich mit einem Betrag in Höhe von zwei Monatsmieten im Verzug ist, wird deutlich, dass der Kündigungstatbestand des § 569 Abs. 2a BGB nur solche Mietsicherheiten er- fasst, welche durch Teilleistungen erbracht werden können. Eine solche Teilzah- lungsmöglichkeit normiert § 551 Abs. 2 BGB - zum Schutz des Mieters vor einer finanziellen Überforderung zu Beginn des Mietverhältnisses (vgl. BT-Drucks. 9/2079, S. 14; BT-Drucks. 14/4553, S. 48) - jedoch nur für den Fall, dass als Si- cherheit eine Geldsumme bereitzustellen ist. Demgegenüber sieht das Gesetz die Leistung einer Mietkautionsbürgschaft in Raten nicht vor; ein Recht des Mie- ters auf Teilleistungen besteht insoweit grundsätzlich nicht (§ 266 BGB; vgl. auch Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2024, § 551 Rn. 44; Kraemer, NZM 2001, 737, 738 f.). cc) Zudem folgt, worauf die Revision zutreffend verweist, auch aus der Entstehungsgeschichte des § 569 Abs. 2a BGB die Nichtanwendbarkeit dieser Kündigungsbestimmung auf eine Mietsicherheit in Form einer Bankbürgschaft. Denn gleichzeitig mit der Einführung dieser Bestimmung wurde die Befug- nis des Mieters zu Teilzahlungen bei Sicherheiten in Form einer Geldsumme in § 551 Abs. 2 BGB differenzierter als zuvor geregelt. Nach dem vorherigen Rechtszustand war der Mieter zwar bereits zu drei Teilzahlungen berechtigt. Es war jedoch lediglich die Fälligkeit der ersten Rate - zu Beginn des Mietverhältnis- ses - normiert. Der Gesetzgeber sah zur näheren Ausgestaltung der Fälligkeit der beiden übrigen Raten der Geldsumme deshalb eine Veranlassung, weil der neue Kündigungsgrund des § 569 Abs. 2a BGB geschaffen wurde (vgl. 38 39 - 16 - BT-Drucks. 17/10485, S. 18) und ging somit ersichtlich von dessen Zusammen- hang mit der - in Teilleistungen möglichen - Erbringung der Mietsicherheit in Form einer Geldsumme beziehungsweise als Barkaution aus. dd) Schließlich sprechen der Sinn und Zweck des § 569 Abs. 2a BGB da- für, dieses Kündigungsrecht des Vermieters nicht auf den Fall des Verzugs des Mieters mit der Leistung einer Bankbürgschaft zu erstrecken. Denn die Rege- lungsabsicht des Gesetzgebers bezog sich lediglich auf solche Fallgestaltungen, in denen es zu einer "Nichtzahlung" der Kaution durch den Mieter kommt. Zudem bedarf ein Vermieter, welcher eine Bankbürgschaft als Mietsicherheit verlangen kann, des vom Gesetzgeber beabsichtigten Schutzes vor einem vertragsun- treuen Verhalten des Mieters bereits zu Beginn des Mietverhältnisses nicht in gleichem Maße, wie im Falle einer vereinbarten Barkaution beziehungsweise ei- ner Geldsumme. (1) Aus den Gesetzesmaterialien folgt, dass nach dem Willen des Gesetz- gebers - der, wie bereits ausgeführt (siehe oben unter II 3 b aa), entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung der Revisi- onserwiderung im Gesetzeswortlaut seinen Niederschlag gefunden hat - durch die Schaffung des Kündigungstatbestands des § 569 Abs. 2a BGB ausschließ- lich die Fallgestaltung einer zwischen den Mietvertragsparteien vereinbarten Bar- kaution beziehungsweise einer Geldsumme erfasst werden sollte. Denn der Anlass für die Normierung eines Rechts des Vermieters zur frist- losen Kündigung des Mietverhältnisses war der Umstand, dass es aus Sicht des Gesetzgebers nach vormaliger Rechtslage "nicht zweifelsfrei" war, ob und unter welchen konkreten Voraussetzungen eine solche Kündigung möglich ist, wenn der Mieter seiner Pflicht zur Leistung der vereinbarten Sicherheit nicht (fristge- 40 41 42 - 17 - recht) nachkommt. Lediglich für den Bereich der Geschäftsraummiete sei ent- schieden, dass der Vermieter bei Nichtzahlung der gesamten Kaution durch den Mieter nach § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt sei (BT-Drucks. 17/10485, S. 25 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 12. März 2007 - XII ZR 36/05, NZM 2007, 400). In der Literatur werde überwiegend davon aus- gegangen, diese Rechtsprechung sei auch auf Wohnraummietverhältnisse über- tragbar, und angenommen, bereits ein Verzug mit einem Betrag, der eine Mo- natsmiete übersteige, reiche für eine fristlose Kündigung aus, wobei eine Abmah- nung unverzichtbar sei (vgl. BT-Drucks. aaO). Ausgehend von dieser so beschriebenen - unklaren - Rechtslage formu- lierte der Gesetzgeber seine Regelungsabsicht einschränkend dahingehend, dass "nunmehr" die Voraussetzungen einer (fristlosen) Kündigung wegen "Nicht- zahlung der Kaution" für den Bereich der Wohnraummiete geregelt werden soll- ten (vgl. BT-Drucks. aaO). Hieraus folgt, dass die neu geschaffene Bestimmung des § 569 Abs. 2a BGB nicht sämtliche, sondern lediglich solche Vertragsverlet- zungen des Mieters erfasst, die in der "Nichtzahlung" einer Mietsicherheit liegen. Demgegenüber sollte die Nichtleistung von anderen Arten der Kaution einer aus- drücklichen (Kündigungs-)Regelung nicht zugeführt werden. Somit wollte der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der - die Kündi- gungsmöglichkeit des Vermieters von Wohnraum gegenüber den im Gewerbe- raummietrecht geltenden Grundsätzen (vgl. BT-Drucks. 17/10485, S. 25 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 12. März 2007 - XII ZR 36/05, NZM 2007, 400) er- weiternden - Vorschrift des § 569 Abs. 2a BGB beschränken, was sich über die hier in Rede stehende Art der erfassten Mietsicherheit hinaus auch daran zeigt, dass die Kündigungsmöglichkeit nur beim erstmaligen Verzug mit der Leistung der Mietsicherheit gelten sollte. Demgegenüber ist aus Sicht des Gesetzgebers für eine fristlose Kündigung kein Raum, wenn der Mieter mit der vom Vermieter 43 44 - 18 - geforderten Wiederauffüllung der Sicherheit nach deren Inanspruchnahme durch den Vermieter in Verzug gerät (vgl. BT-Drucks. 17/10485, S. 25; Staudinger/ V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2024, § 569 Rn. 66). (2) Der Wille des Gesetzgebers zu einer die Bankbürgschaft nicht erfas- senden Regelung der (fristlosen) Kündigungsmöglichkeit des Vermieters nach § 569 Abs. 2a BGB wird auch durch dessen weiteren Sprachgebrauch deutlich. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Gesetzesbegründung dies- bezüglich nicht etwa "wenig aussagekräftig", sondern ergibt sich aus deren For- mulierung, die mehrfach von der "Zahlung" der Sicherheitsleistung spricht, viel- mehr mit der gebotenen Klarheit, dass der Gesetzgeber nur solche Vermieter vor einem vertragsuntreuen Verhalten des Mieters schützen wollte, welche eine Geldsumme beziehungsweise eine Barkaution beanspruchen können. Denn der Gesetzgeber betont die Bedeutung der Mietsicherheit als ein wichtiges Instrument, um das Ausfallrisiko des Vermieters zu verringern, so dass dieser in dem Fall, in welchem der Mieter die vereinbarte Sicherheit nicht oder verspätet "zahlt", ebenso zu behandeln sei, wie im Falle der unterbliebenen oder verspäteten Mietzahlung (vgl. BT-Drucks. 17/10485, S. 16). Daher regele die neu geschaffene Bestimmung des § 569 Abs. 2a BGB (nunmehr) die Voraussetzun- gen einer Kündigung "wegen Nichtzahlung der Kaution". Der Vermieter erhalte hierdurch eine bessere Handhabe gegen einen Vertragspartner, der sich bereits zu Beginn des Mietverhältnisses seinen vertraglichen "Zahlungsverpflichtungen" entziehe (vgl. BT-Drucks. 17/10485, S. 25, 45; vgl. auch BR-Drucks. 313/1/12, S. 11; BT-Drucks. 17/11894, S. 2). Der Gesetzgeber spricht von der fristlosen Kündigung wegen eines "Zahlungsrückstands" mit der Kaution und wollte - wie ausgeführt - bezüglich der Schaffung des § 569 Abs. 2a BGB insgesamt einen "Gleichlauf" mit der fristlosen Kündigung wegen des Verzugs des Mieters mit der 45 46 - 19 - Mietzahlung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) herstellen (vgl. BT-Drucks. 17/10485, S. 26). (3) Des vorgenannten, mit der Schaffung der Bestimmung des § 569 Abs. 2a BGB bezweckten Schutzes vor einem vertragsuntreuen Verhalten des Mieters bedarf derjenige Vermieter, welcher - worüber er, obgleich Art und Höhe der Sicherheitsleistung der vertraglichen Vereinbarung der Mietvertragsparteien unterliegen, "in der Regel bestimmt" (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 48) - eine Bankbürgschaft als Mietsicherheit im Sinne von § 551 Abs. 1 BGB beanspruchen kann, nicht in gleichem Maße wie jener, demgegenüber der Mieter eine Geld- summe beziehungsweise eine Barkaution zu leisten hat. Denn im letztgenannten Fall, in welchem dem Mieter das Recht zusteht, die Geldsumme in drei gleichen monatlichen Teilzahlungen zu erbringen (§ 551 Abs. 2 BGB), muss der Vermieter die Mietwohnung bereits dann an den Mieter überlassen, wenn dieser die erste Rate geleistet hat; lediglich wegen der ersten Rate hat der Vermieter vor Übergabe der Mietsache ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB; vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 1998 - XII ZR 32/97, NJW-RR 1998, 1464; BT-Drucks. 17/10485, S. 18; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 84. Aufl., § 551 Rn. 5; Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl., § 551 BGB Rn. 67). Demgegenüber steht dem Vermieter bei Nichtleistung der Kautionsbürg- schaft ein umfassendes Zurückbehaltungsrecht zu (§ 273 BGB). Er muss die Wohnung dem Mieter erst überlassen, wenn dieser die Bürgschaft (in voller Höhe) erbracht hat, weil die Kautionsbürgschaft - wenn nicht anderweitige Par- teivereinbarungen getroffen werden - wie ausgeführt nicht in Raten geleistet wer- den darf (§ 266 BGB) und somit zum Fälligkeitszeitpunkt (§ 271 BGB) in voller Höhe vom Mieter zu stellen ist (vgl. MünchKommBGB/Bieber, 9. Aufl., § 551 Rn. 16; BeckOGK-BGB/Siegmund, Stand: 1. Januar 2025, § 551 Rn. 74; 47 48 49 - 20 - Spielbauer/Schneider, aaO). Vor einem vertragsuntreuen Verhalten des Mieters ist der Vermieter somit - was das Berufungsgericht bei der Prüfung der Interes- senlage der Mietvertragsparteien nicht in den Blick genommen hat - durch sein Zurückbehaltungsrecht hinreichend geschützt. Würde man dem Vermieter dennoch das Recht zugestehen, das Mietver- hältnis gemäß § 569 Abs. 2a BGB fristlos zu kündigen, weil der Mieter mit der Erbringung einer Bankbürgschaft im Verzug ist, käme regelmäßig dem Gesichts- punkt Bedeutung zu, ob der Vermieter sich mit dem Ausspruch der Kündigung treuwidrig (§ 242 BGB) verhält. Ist - wie vorliegend - die Bürgschaft (spätestens) "zur Übergabe der Wohnung" fällig (§ 271 Abs. 2 BGB), gerät der Mieter, der die Bankbürgschaft nicht leistet, ab der Überlassung der Mietsache - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - ohne Mahnung in Verzug und wäre damit der Tatbestand des § 569 Abs. 2a BGB erfüllt. Somit könnte derjenige Vermieter, welcher sein Zurückbehaltungsrecht nicht ausübt und die Wohnung trotz Nicht- leistung der Bürgschaft bereits an den Mieter überlässt, das Mietverhältnis - re- gelmäßig - am Tag nach der Überlassung fristlos kündigen. In einem solchen Fall würde der Vermieter sich jedoch dem Vorwurf eines widersprüchlichen und damit treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) aussetzen (vgl. Karabulut, WuM 2014, 186, 191). Dass der Gesetzgeber auch einem solchen Vermieter, der sich dergestalt widersprüchlich verhält, dennoch grundsätzlich das Recht hätte zugestehen wol- len, das Mietverhältnis fristlos nach § 569 Abs. 2a BGB - ohne Abwägung der beiderseitigen Interessen der Mietvertragsparteien - zu kündigen und den Mieter lediglich auf den - demgegenüber erst nach umfassender Bewertung der gesam- ten Einzelfallumstände zu beurteilenden - Einwand des individuellen Rechtsmiss- brauchs (§ 242 BGB; vgl. hierzu Senatsurteile vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, 50 51 - 21 - BGHZ 226, 208 Rn. 42 und VIII ZR 270/18, WuM 2020, 559 Rn. 37; jeweils mwN) hätte verweisen wollen, kann nicht angenommen werden. (4) Schließlich ist der Vermieter durch den Ausschluss der Kündigungs- möglichkeit nach § 569 Abs. 2a BGB im Falle einer als Mietsicherheit vereinbar- ten Bankbürgschaft - worauf die Revision zutreffend verweist - auch hinsichtlich der Beendigung des Mietverhältnisses nicht schutzlos gestellt. Da in einem solchen Fall der Anwendungsbereich des vorgenannten Kün- digungstatbestands nicht eröffnet ist, steht dem Vermieter sowohl die fristlose Kündigungsmöglichkeit nach § 543 Abs. 1 BGB als auch die Möglichkeit zur or- dentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB of- fen (vgl. hierzu Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2024, § 569 Rn. 66 aE; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 16. Aufl., § 569 BGB Rn. 57, 61; Siegmund in: Blank/Börstinghaus/Siegmund, Miete, 7. Aufl., § 569 Rn. 39). Zwar stellen beide Kündigungstatbestände im Vergleich zu § 569 Abs. 2a BGB weitere Voraussetzungen auf. Jedoch ermöglichen sie - bei Vorliegen dieser Vorausset- zungen, insbesondere der gebotenen Berücksichtigung der Umstände des Ein- zelfalls (vgl. Senatsurteile vom 8. Dezember 2004 - VIII ZR 218/03, NZM 2005, 300 unter II 3; vom 9. November 2016 - VIII ZR 73/16, NZM 2017, 26 Rn. 20 [je- weils zu § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB]; vom 25. Oktober 2023 - VIII ZR 147/22, NZM 2024, 30 Rn. 14 mwN [zu § 573 BGB]) - dem Vermieter das Mietverhältnis auf- grund des vertragswidrigen Verhaltens des Mieters zu beenden. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtli- chen Umfang keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 52 53 54 - 22 - Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Fest- stellungen dazu getroffen hat, ob das Mietverhältnis durch eine der weiteren, sei- tens der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen (wegen Zahlungsverzugs des Beklagten beziehungsweise wegen Eigenbedarfs) beendet wurde. Sollte das Berufungsgericht in Erwägung ziehen, aufgrund der Nichtleis- tung der Bankbürgschaft einen wichtigen Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 BGB oder eine schuldhafte nicht unerhebliche Vertragspflichtverletzung des Beklagten im Sinne von § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB - nach wie ausgeführt gebotener Ge- samtbetrachtung - anzunehmen, wird es Gelegenheit haben, auf den Einwand des Beklagten einzugehen, wonach es sich bei der die Mietsicherheit regelnden Bestimmung des § 4 des Mietvertrags um eine - unwirksame - Allgemeine Ge- schäftsbedingung handele. Anders als das Berufungsgericht - dessen Revisions- zulassung entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung insoweit nicht be- schränkt ist - gemeint hat, ist der entsprechende Vortrag des Beklagten zum Vor- liegen Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Denn bereits aus dem Inhalt und der Gestaltung des Mietvertrags ergibt sich vorliegend ein - von der Klägerin als Verwenderin zu widerlegender - Anschein dafür, dass die Klauseln und damit auch diejenige, welche die Pflicht des Beklagten zur Erbringung einer Bankbürgschaft regelt, zur mehrfachen Ver- wendung vorformuliert sind (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB; vgl. hierzu Senatsurteil vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, WuM 2015, 80 Rn. 15; Senatsbeschluss vom 20. November 2012 - VIII ZR 137/12, WuM 2013, 293 Rn. 6; jeweils mwN; Erman/Looschelders, BGB, 17. Aufl., § 305 Rn. 58; zur (Teil-)Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen bezüglich einer Bürgschaftsstellung, insbe- sondere des unbeschränkten Verzichts des Bürgen auf die Aufrechnung vgl. BGH, Urteile vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00, BGHZ 153, 293, 299 f.; vom 55 - 23 - 25. Januar 2022 - XI ZR 255/20, BGHZ 232, 300 Rn. 22; Börstinghaus in: Blank/Börstinghaus/Siegmund, Miete, 7. Aufl., § 551 Rn. 15). Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Bünger Dr. Schmidt Dr. Reichelt Messing Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 01.12.2022 - 33 C 697/21 (55) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.10.2023 - 2-11 S 1/23 - 56 - 24 - VIII ZR 256/23 Verkündet am: 14. Mai 2025 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

ECLI:DE:BGH:2022:090822BVIIIZR298.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 298/20 vom 9. August 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. August 2022 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Kosziol sowie die Richterinnen Dr. Liebert und Wiegand beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. 1. Die Klägerin, eine Gesellschaft mit begrenzter Haftung, die über eine Registrierung gemäß § 10 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) für den Be- reich der Inkassodienstleistungen verfügt, macht aus abgetretenem Recht der Mieterin einer Wohnung nach der zum 1. Oktober 2017 erfolgten Beendigung des Mietverhältnisses gegen die beklagte Vermieterin einen Anspruch in Höhe von 837,13 € geltend. Die Mieterin hatte zu Beginn des Mietverhältnisses eine Kaution in Höhe von 825 € geleistet. Zum Ende des Mietverhältnisses betrug das Kautionsgut- haben 837,13 €. Nach dem zwischen der Mieterin und der Beklagten geschlossenen Miet- vertrag hatte die Mieterin die Schönheitsreparaturen nach Maßgabe der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Vertragsbestimmungen (AVB) auszuführen. Die Beklagte gab nach Beendigung des Mietverhältnisses Malerarbeiten in der 1 2 3 - 3 - Wohnung in Auftrag und verrechnete die hierfür entstandenen Kosten mit dem Kautionsguthaben. Am 10. Mai 2018 unterzeichnete die Mieterin eine mit "Bestätigung Voll- macht und Abtretung" überschriebene Urkunde, in der es heißt: "Hiermit bevollmächtige ich, […], die M. GmbH [heute: C. GmbH; Klägerin], in meinem/unserem Namen (i) etwaige sich aus dem (auch konkludenten) Festhalten des Vermieters an der Geltendmachung meiner/unserer mutmaßlichen Ansprüche auf Durchführung der Schönheitsreparaturen ergebende Schadensersatz-, Herausgabe- oder sonstige Erstattungsansprüche gegen den Vermieter, die Hausverwaltung, Rechtsschutzversicherungen und/oder Dritte (z.B. auf Ersatz von Rechtsverteidi- gungs- bzw. Rechtsverfolgungskosten) (nachfolgend "Ansprüche") durchzuset- zen und (ii) einen Vertragsanwalt der M. GmbH mit der Wahrnehmung meiner/unserer rechtlichen Interessen im Zusammenhang mit der Abwehr der Pflicht zur Vor- nahme der Schönheitsreparaturen zu beauftragen und diesem (Prozess-) Voll- macht mit der Erlaubnis zur Erteilung von Untervollmachten zu erteilen. […] Ich/Wir bestätigen, dass ich/wir die Ansprüche an die M. GmbH abgetreten ha- ben und diese die Abtretung angenommen hat." Mit Schreiben vom 11. und 25. Mai 2018 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von 837,13 € auf mit dem Hinweis, dass die in dem Mietvertrag ent- haltene Schönheitsreparaturklausel unwirksam sei und die Beklagte der Mieterin die für die Schönheitsreparaturen aufgewandten Kosten gemäß §§ 812, 818 BGB zu erstatten habe, die Klägerin mit der Durchsetzung dieser Ansprüche beauf- tragt worden sei und die Mieterin die Ansprüche zum Zwecke der Einziehung an die Klägerin abgetreten habe. Im Schreiben vom 25. Mai 2018 wurden zudem Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 147,56 € geltend gemacht. Eine Zahlung seitens der Beklagten erfolgte nicht. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Zahlung von 837,13 € so- wie die Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 4 5 6 - 4 - 147,46 €, jeweils nebst Zinsen, begehrt. In der Klageschrift heißt es einleitend, die Klägerin fordere die vollständige Rückzahlung der von der Mieterin geleiste- ten Kaution. Dieser Anspruch sei an die Klägerin abgetreten worden. Eine Ver- pflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen durch die Mieterin habe nicht bestanden. Die diesbezüglichen Klauseln der AVB seien unwirksam. Zu- dem sei die Mieterin nicht unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Durchführung der abgerechneten Malerarbeiten aufgefordert worden. Weiter heißt es in der Klageschrift unter Verweis auf die vorbezeichnete Auftrags- und Abtretungsbestätigung vom 10. Mai 2018, die Mieterin habe die Klägerin mit der Durchsetzung ihrer Ansprüche im Zusammenhang mit der Durchführung der Schönheitsreparaturen beauftragt und ihre Ansprüche gegen die Beklagte auf Rückerstattung beziehungsweise Wertersatz der aufgewendeten Kosten abge- treten. Die Klägerin habe die Beklagte ohne Erfolg außergerichtlich aufgefordert, den Betrag von 837,13 € für die zu Unrecht durchgeführten Schönheitsreparatu- ren zu erstatten. Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, dass die Klägerin mit der vor- liegenden Klage einen Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution geltend ge- macht hat. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Es sei bereits fraglich, ob die Abtretungserklärung vom 10. Mai 2018 sich auf den geltend gemachten Kautionsrückzahlungsanspruch beziehe. Jedenfalls sei die Abtretung des Kautionsrückzahlungsanspruchs ge- mäß § 134 BGB nichtig, da sie auf einem Verstoß gegen das Rechtsdienstleis- tungsgesetz beruhe. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. 7 8 - 5 - II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei- dung des Revisionsgerichts (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die vom Berufungsgericht für die Zulassung gegebene Begründung, es sei nicht höchstrichterlich geklärt, ob auch in der vorliegenden Konstellation - Kautionsrückforderung und damit zusammenhängende, möglicherweise im Vordergrund stehende Abwehr von Gegenansprüchen des Vermieters wegen der Verpflichtung des Mieters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen - eine Rechtsdienstleistung im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG vorliege, die ein im Rechtsdienstleistungsregister eingetragener Inkassodienstleister erbringen dürfe, rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht. Denn diese Rechtsfrage ist nicht entscheidungserheblich. Es liegt bereits keine Abtretungserklärung bezüg- lich des streitgegenständlichen Kautionsrückzahlungsanspruchs vor. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob eine derartige Abtretung wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz, insbesondere gegen § 3 RDG, nach § 134 BGB nichtig wäre. a) Eine Abtretung des streitgegenständlichen Kautionsrückzahlungsan- spruchs liegt insbesondere nicht in der oben genannten Erklärung der Mieterin vom 10. Mai 2018, die die Klägerin als Beweis für die seitens der Beklagten be- strittene Abtretung auch dieses Anspruchs vorgelegt hat. Denn dieser Erklärung ist - wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt, aber letztlich offen- gelassen hat - die Abtretung eines etwaigen Kautionsrückzahlungsanspruchs nicht zu entnehmen. Der Senat kann selbst eine abschließende Auslegung dieser 9 10 11 - 6 - Erklärung vornehmen, weil die notwendigen tatsächlichen Feststellungen getrof- fen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. Senatsurteile vom 14. Oktober 2020 - VIII ZR 318/19, NJW 2021, 464 Rn. 32; vom 16. März 2016 - VIII ZR 326/14, WuM 2016, 353 Rn. 33). aa) In der Erklärung der Mieterin vom 10. Mai 2018 heißt es, die Mieterin bestätige, dass sie "die Ansprüche" an die M. GmbH [Klägerin] abgetreten habe und diese die Abtretung angenommen habe. Bereits dem Wortlaut nach liegt hierin - anders als bei einer Wiederholung einer Abtretung (vgl. etwa Senats- urteil vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, NJW-RR 2020, 779 Rn. 82 ff.) - keine eigenständige Abtretung, sondern nur die Bestätigung einer vermeintlich bereits vorgenommenen Abtretung. Dass und gegebenenfalls wann eine solche zuvor erfolgt sein soll, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ent- nehmen; insoweit übergangenen Vortrag in den Vorinstanzen zeigt die Revision nicht auf. bb) Selbst wenn die Erklärung entgegen ihrem Wortlaut als Abtretung aus- zulegen wäre oder die Abtretung zuvor - wie die Klägerin erstmals im Revisions- verfahren vorträgt - durch "Anklicken der entsprechenden Bestätigung auf der In- ternetseite der Klägerin" vorgenommen worden sein sollte, könnte nicht von einer Abtretung des streitgegenständlichen Kautionsrückzahlungsanspruchs ausge- gangen werden. (1) Die "Bestätigung" der Abtretung vom 10. Mai 2018 bezieht sich auf "die Ansprüche". Diese für sich genommen unbestimmte Angabe ist im Zusammen- hang mit der im ersten Satz dieser Urkunde unter (i) weiter enthaltenen Voll- machtserteilung zu betrachten. Dort ist mit dem Klammerzusatz "nachfolgend An- sprüche" klargestellt, was unter abgetretenen Ansprüchen im Sinne dieser Erklä- 12 13 14 - 7 - rung zu verstehen ist, nämlich "etwaige sich aus dem (auch konkludenten) Fest- halten des Vermieters an der Geltendmachung meiner/unserer mutmaßlichen Ansprüche auf Durchführung der Schönheitsreparaturen ergebende Schadens- ersatz-, Herausgabe- oder sonstige Erstattungsansprüche gegen den Vermieter …". Auch wenn die Formulierung grammatikalisch nicht korrekt und damit schwer verständlich ist, ließe sich hieraus möglicherweise entnehmen, dass hiervon sol- che Ansprüche umfasst sein sollten, die sich daraus ergeben, dass die Vermie- terin ihrerseits einen Anspruch auf Durchführung der Schönheitsreparaturen ge- gen die Mieterin für gegeben hielt. Dies beträfe insbesondere Schadensersatz- oder Erstattungsansprüche, die sich in Folge der vermieterseits verlangten, rechtlich aber nicht geschuldeten Durchführung der Schönheitsreparaturen durch die Mieterin ergeben könnten. Bei dem Kautionsrückzahlungsanspruch handelt es sich dagegen nicht um einen aus dem Festhalten der Vermieterin an dem Anspruch auf Durchführung der Schönheitsreparaturen resultierenden Anspruch. Er ergibt sich vielmehr aus der Sicherungsabrede, wonach eine geleistete Kaution nach dem Ende der Miet- zeit und einer dem Vermieter zuzubilligenden Abrechnungszeit zurückzuzahlen ist (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NZM 2006, 343 Rn. 8 f. mwN). Zwar kann dem Kautionsrückzahlungsanspruch ein etwaiger Anspruch des Vermieters auf Durchführung von Schönheitsreparaturen beziehungsweise - wie vorliegend geltend gemacht - auf Schadensersatz wegen unterlassener Vornahme dieser Arbeiten durch die Mieterin entgegengehalten werden, etwa - wie hier - im Wege der Aufrechnung. Hierdurch wird die Rechtsnatur des Kau- tionsrückzahlungsanspruchs jedoch nicht verändert, insbesondere wird dieser nicht zu einem - von der Abtretungserklärung umfassten - aus dem Festhalten der Vermieterin an dem Anspruch auf Durchführung der Schönheitsreparaturen resultierenden Anspruch im Sinne der Erklärung vom 10. Mai 2018. 15 - 8 - (2) Dieses Ergebnis wird bestätigt dadurch, dass neben der oben in Bezug genommenen Bevollmächtigung im zweiten Satz der Erklärung der Mieterin vom 10. Mai 2018 unter (ii) eine Bevollmächtigung zur Beauftragung eines Vertrags- anwalts der Klägerin mit der Wahrnehmung der Interessen der Mieterin im Zu- sammenhang mit der Abwehr der Pflicht zur Vornahme der Schönheitsreparatu- ren enthalten ist. Hieraus ergibt sich, dass die Erklärung vom 10. Mai 2018 ins- gesamt auf eine umfassende Bevollmächtigung der Klägerin für rechtliche Fra- gestellungen, die die Pflicht zur Durchführung von Schönheitsreparaturen betref- fen, sowie auf eine Abtretung hiermit im Zusammenhang stehender Ansprüche abzielt. Ein Kautionsrückzahlungsanspruch zählt indes nicht zu derartigen An- sprüchen. (3) Anhaltspunkte dafür, dass entgegen dem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Erklärung auch der Anspruch auf Kautionsrückzahlung abgetreten werden sollte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Auch dem - ohne- hin im Hinblick auf § 559 Abs. 1 ZPO nicht ohne Weiteres berücksichtigungsfähi- gen - Vorbringen der Revision, dass die Abtretung bereits zuvor durch Anklicken im Internet vorgenommen worden sein soll, ist nicht zu entnehmen, dass diese einen anderen Inhalt gehabt hätte als die Erklärung vom 10. Mai 2018, die in diesem Fall - ihrem Wortlaut entsprechend - nur der Bestätigung der vorange- gangenen Abtretung diente. (4) Der vorstehenden Auslegung der Erklärung vom 10. Mai 2018 ent- spricht es auch, dass die Klägerin vorgerichtlich in ihren Schreiben vom 11. und 25. Mai 2018 an die Beklagte von der Abtretung des Anspruchs auf Ersatz der von der Mieterin angeblich für Schönheitsreparaturen aufgewandten Kosten ge- sprochen und die Beklagte zu deren Bezahlung aufgefordert hat. Ein Kautions- rückzahlungsanspruch wurde in diesen Schreiben nicht geltend gemacht. 16 17 18 - 9 - b) Nach alledem fehlt es bereits an einer Abtretung des Kautionsrückzah- lungsanspruchs und damit schon aus diesem Grund an der Aktivlegitimation der Klägerin. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob - was das Berufungsgericht für durch den Bundesgerichtshof klärungsbedürftig gehalten hat - eine derartige Ab- tretung wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nach § 134 BGB in Verbindung mit § 3 RDG nichtig wäre. 2. Die Revision hat nach den vorstehenden Ausführungen auch keine Aus- sicht auf Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Rückzahlung der Kaution (§§ 551, 398 BGB in Verbindung mit der zwischen den Mietvertragsparteien getroffenen Sicherungsabrede) sowie auf Er- stattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten (§ 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB) verneint. a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin mit der vorliegenden Klage einen Anspruch auf Rückzahlung der von der Mieterin hinterlegten Mietkaution (§ 551 BGB) aus abgetretenem Recht geltend macht. Dies entspricht der über- einstimmenden und zutreffenden Auffassung beider Parteien im Revisionsver- fahren und ist auch in den Vorinstanzen nicht in Zweifel gezogen worden. b) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution aus abgetretenem Recht bereits deshalb nicht zusteht, weil die Klägerin nicht aktivle- gitimiert ist. Denn die Mieterin hat der Klägerin einen etwaigen Anspruch auf Kau- tionsrückzahlung nicht wirksam abgetreten. Es fehlt - wie ausgeführt - bereits an einer diesbezüglichen Abtretungserklärung. 19 20 21 22 23 - 10 - c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Klä- gerin aus abgetretenem Recht auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfol- gungskosten (§ 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB) verneint. Abgesehen da- von, dass der Klägerin gegen die Beklagte - wie ausgeführt - mangels Abtretung ein Anspruch auf Kautionsrückzahlung nicht zusteht und sie deshalb hiermit im Zusammenhang stehende vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten nicht bean- spruchen kann, sind die geltend gemachten Kosten ohnehin nicht durch eine et- waige außergerichtliche Rechtsverfolgung des streitgegenständlichen Kautions- rückzahlungsanspruchs entstanden. Denn in ihren Schreiben vom 11. und 25. Mai 2018 hat die Klägerin nicht den mit der Klageschrift verfolgten Anspruch auf Kautionsrückzahlung geltend gemacht, sondern einen - nicht streitgegen- ständlichen - Anspruch auf Erstattung der Kosten für von der Mieterin vermeint- lich durchgeführte Schönheitsreparaturen, den sie - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - überdies nicht schlüssig dargelegt hat. 24 - 11 - III. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustel- lung dieses Beschlusses. Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Dr. Liebert Wiegand Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Augsburg, Entscheidung vom 28.03.2019 - 12 C 3259/18 - LG Augsburg, Entscheidung vom 07.10.2020 - 472 S 1583/19 - 25

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Kein Anspruch auf Räumung der Wohnung bei unwirksamer Kündigung.(Rn.19) 2. Kein Zahlungsverzug aufgrund des Zurückbehaltungsrechts.(Rn.19) 3. Sind in Bad und WC die Warmwasserzähler so angebracht, dass jeweils nur wenige Millimeter Platz zwischen den Zählern und den Reglern der Wasserhähne bleibt, mit der Folge, dass die Regler lediglich mit den Fingerspitzen ergriffen werden können, so liegt ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB vor, der den Mieter zur Minderung der Miete in Höhe von 5% der Gesamtmiete berechtigt.(Rn.13) (Rn.14) 4. Verweigert der Vermieter die Beseitigung des Mangels steht dem Mieter gegenüber offenen Mieten und Nachzahlungsbeträgen ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des fünffachen monatlichen Minderungsbetrages zu.(Rn.16) Verfahrensgang nachgehend BGH, 25. Oktober 2011, VIII ZR 125/11, Beschluss Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.784,56 € zu zahlen Zug um Zug gegen Beseitigung folgenden Mangels in der Wohnung … Berlin, 1. OG links durch die Klägerin: Die Warmwasserzähler in Bad und WC sind so nahe an den Armaturen angebracht, dass sich die Wasserhähne zum Auf- und Zudrehen nicht vollständig umgreifen lassen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu 86 % und der Beklagte zu 14 % zu tragen. 4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin ist Vermieterin, der Beklagte Mieter der Wohnung … Berlin, 1. OG links, aufgrund noch mit der Voreigentümerin geschlossenen Mietvertrages vom 01.03.2004 (Anlage K 1 - Blatt 4 bis 13 d. A.). In der Wohnung sind Warmwasserzähler jeweils direkt neben den Armaturen in Bad und WC angebracht, wie aus den vom Beklagten vorgelegten Fotografien ersichtlich (Blatt 57 d. A.). Die Nettokaltmiete beträgt 496,11 €; nebst 131,00 € Heizkosten- und 176,00 € Betriebskostenvorauszahlung ergibt sich eine Gesamtmiete in Höhe von 803,11 €. Der Beklagte zahlte hierauf in den Monaten Juli und August 2009 jeweils 142,47 € weniger, im September 2009 120,47 € weniger, im April 2010 124,50 € weniger und im Mai 2010 294,59 € weniger. Im März 2010 leistete der Beklagte keine Zahlung auf die Miete. In den Monaten Oktober bis einschließlich Februar 2010 leistete er die vollständige Miete. Hierzu teilte der Beklagte der Klägerin mit e-mail vom 01.10.2009 (Blatt 60 d. A.) u. a. mit, dass er ab Oktober 2009 die volle Miete unter Vorbehalt zahle. Auf die Nachzahlungsbeträge in Höhe von 120,43 € aus der Betriebskostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2008 vom 25.06.2009 (Anlage K 3 - Blatt 18, 19 d. A.) und in Höhe von 478,28 € aus der Heizkostenabrechnung der Klägerin für das Jahr 2008 vom 09.09.2009 (Blatt 81 bis 83 d. A.) leistete der Beklagte keine Zahlung. Die Klägerin erklärte mit Schreiben ihrer Hausverwaltung vom 12.05.2009 (Anlage K 2 - Blatt 14 d. A.) die Kündigung des Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges. Randnummer 2 Die Klägerin macht mit der Klage offene Mieten für die Monate Juli bis einschließlich September 2009 sowie März bis einschließlich Mai 2010 und die Nachzahlungsbeträge aus den Nebenkostenabrechnungen, insgesamt 2.226,32 €, sowie die Räumung und Herausgabe der Wohnung geltend. Der Beklagte erklärte die Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich tatsächlich geminderter Miete für die Monate Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 mit der Miete für März 2010. Randnummer 3 Die Klägerin trägt vor: Randnummer 4 Hinsichtlich der Anbringung der Wasserzähler liege kein Mangel vor, da die Wasserhähne bedienbar seien, jedenfalls sei die Wesentlichkeitsgrenze nicht erreicht. Der Beklagte habe diesen Mangel bis zu dem weiter vor dem Amtsgericht Charlottenburg zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 203 C 267/09 nicht angezeigt, obwohl er die Wohnung bereits ab 2006 miete. Randnummer 5 Die Klägerin beantragt, Randnummer 6 1. den Beklagten zu verurteilen, die Wohnung … Berlin, 1. Obergeschoss, links, Einheit 0015, bestehend aus 3 Zimmern, Küche, Bad, Diele und einem Kellerraum, zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Randnummer 7 2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 2.226,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (24.06.2010) zu zahlen. Randnummer 8 Der Beklagte beantragt, Randnummer 9 die Klage abzuweisen. Randnummer 10 Der Beklagte trägt vor: Die Warmwasserzuflüsse seien aufgrund der fehlerhaften Anbringung der Warmwasserzähler nicht oder nur schwer zu regulieren. Der Heizkörper in der Küche funktioniere nicht. Der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, wodurch unangenehme Fäkalgerüche nach Benutzung des Badezimmers entstünden. Das Zuleitungsrohr zum WC sei durchgerostet und undicht. Der Garten würde nicht mehr gepflegt. Wegen des Vortrags des Beklagten hierzu wird auf den Vortrag in der Klageerwiderung, Seite 2, letzter Absatz, bis Seite 3, erster Absatz (Blatt 46, 47 d. A.) verwiesen. Die Müllstandsflächen würden nicht mehr gereinigt, der Hauptaufgang des Treppenhauses würde nur unregelmäßig, die Nebenaufgänge nicht mehr gereinigt. Die Fenster würden nicht geputzt. Die Beleuchtungsanlage am Gartentor und im Keller sei defekt. Im Hausflur an der Rückwand der Wohnung befinde sich eine 1 m² große wachsende Schimmelstelle. Die Klägerin habe die Gartenmöbel des Beklagten mittels verbotener Eigenmacht aus dem Garten entfernt, obwohl die Gartennutzung Teil der vertraglichen Vereinbarung gewesen sei, nachdem sie - unstreitig - den Beklagten mit Schreiben vom 24.06.2009 zur Entfernung der Gartenmöbel aufgefordert hatte. Die Regenrinnen seien verstopft, so dass Wasser bei normalem Regen gegen die Scheiben spritze und durch die Fenster in die Wohnung eindringen könne. Es mache sich durchdringender Fäkalgeruch im Hause breit, der aus der alten Toilette im Keller herrühre. Im gesamten Winter 2009/2010 habe kein Winterdienst stattgefunden. Der Beklagte habe die Mieten in den Monaten Juli und August 2009 insbesondere wegen der fehlenden Gartennutzungsmöglichkeit und in den Wintermonaten wegen fehlendem Winterdienst gemindert. Wegen des Vortrags des Beklagten hierzu wird auf den Vortrag in der Klageerwiderung, Seite 5, zweiter bis vierter Absatz (Blatt 49 d. A.) verwiesen. Von der Miete für Mai 2010 habe er 124,50 € Abschleppkosten eines Pkw abgezogen, nachdem die Klägerin - unstreitig - das Parken auf dem Grundstück untersagt, das Fahrzeug am 25.02. 2010 abschleppen ließ und der Beklagte die hierfür in Rechnung gestellten 176,12 € ausgeglichen habe. Der Beklagte beruft sich wegen der noch vorhandenen Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht. Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 weise Kosten für die Dachrinnenreinigung in Höhe von 3.366,26 € auf, während im Jahr 2007 nur Dachrinnenreinigungskosten von 261,80 € fällig geworden seien. In der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2008 seien die Veränderungen der Umrechnungsfaktoren (“UF“) im Vergleich zu den Heizkostenabrechnungen der Jahre 2006 und 2007 (Blatt 94, 95 d. A.) nicht erläutert worden. Da die Klägerin auf die Aufforderung das Beklagten nur eine hinsichtlich der Leerwohnungen geschwärzte Nutzeraufstellung überreicht habe, könne der Beklagte nicht nachvollziehen, wie die Heizkosten der Leerwohnungen vom Vermieter berücksichtigt worden seien. Randnummer 11 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 12 Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Zahlungsanspruches in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Randnummer 13 Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung restlicher Miete in Höhe von jeweils 102,31 € für die Monate Juli und August 2009, 80,31 € für September 2009, 562,15 € für März 2010, 84,34 € für April 2010 und 254,43 € für Mai 2010 sowie der Nachzahlungsbeträge aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 120,43 € und der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2008 in Höhe von 478,28 €, insgesamt 1.784,56 € gegen den Beklagten aus §§ 535 Abs. 2, 566 Abs. 1 BGB Zug um Zug gegen Beseitigung des durch die Anbringung der Warmwasserzähler in Bad und WC der streitgegenständlichen Wohnung vorhanden Mängel durch die Klägerin. Die aus den vom Beklagten überreichten Fotografien (Blatt 57 d. A.) ersichtliche unstreitige Art und Weise der Anbringung der Warmwasserzähler stellt einen Mangel der Mietsache dar (§ 536 Abs. 1 BGB). Die Warmwasserzähler sind so angebracht, dass jeweils nur wenige Millimeter Platz zwischen den Zählern und den Reglern der Wasserhähne bleibt, mit der Folge, dass die Regler nicht wie üblich mit der ganzen Hand ergriffen werden können, sondern lediglich mit den Fingerspitzen. Die hieraus folgende tägliche Beeinträchtigung ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht lediglich unerheblich, weil die Wasserhähne der Badezimmerarmaturen regelmäßig täglich mehrfach bedient werden und die nicht fachgerechte Anbringung der Warmwasserzähler sich hierbei jedes Mal störend auswirkt. Soweit die Klägerin einwendet, dass der Beklagte diesen Mangel bis zu dem weiter vor dem Amtsgericht Charlottenburg zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit 203 C 267/09 nicht angezeigt hat, stellt dies keinen hinreichenden Vortrag zu einer etwaigen Verwirkung dar. Insoweit hätte die Klägerin schon im Einzelnen zum Einbauzeitpunkt der Warmwasserzähler und dem nachfolgenden Zahlungsverhalten des Beklagten vortragen müssen. Ein solcher Vortrag liegt aber nicht vor. Soweit die Klägerin mit der Behauptung, der Beklagte miete die Wohnung seit 2006, vortragen wollte, der Mangel habe schon bei Mietbeginn bestanden, ist dieser Vortrag unsubstantiiert. Denn abgesehen davon, dass der Mietvertrag vom 01.03.2004 datiert, ist die Klägerin erst nach Abschluss des Mietvertrages in diesen eingetreten. Danach ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, welcher Zustand hinsichtlich der Warmwasserzähler bei Mietbeginn bestanden hat. Randnummer 14 Das Gericht sieht für diesen Mangel eine Mietminderung von 5 % der Gesamtmiete, dies sind 40,16 €, für angemessen, aber auch ausreichend an. Hinsichtlich dieses Betrages ist die Miete in den Monaten Juli 2009 bis einschließlich Mai 2010 gemindert. Der Beklagte hat mit seinem entsprechenden Rückforderungsanspruch hinsichtlich der Mieten für die Monate Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 auch wirksam gegenüber der Miete für März 2010 aufgerechnet. Dem steht § 814 BGB nicht entgegen, weil der Beklagte mit e-mail vom 01.10.2009 erklärt hat, dass die Mietzahlung ab Oktober 2009 unter Vorbehalt erfolgt. Die auf 762,95 € geminderte Miete für März 2010 ist daher in Höhe weiterer 200,80 € durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB) und danach noch in Höhe von 562,15 € offen. Randnummer 15 Demgegenüber ist die Miete für Mai 2010 nicht teilweise durch Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). Soweit der Beklagte vorträgt, er habe 124,50 € Abschleppkosten eines Pkw abgezogen, nachdem die Klägerin das Parken auf dem Grundstück untersagt hat, das Fahrzeug am 25.02.2010 abschleppen ließ und der Beklagte die hierfür in Rechnung gestellten 176,12 € ausgeglichen hat, ist kein Rechtsgrund ersichtlich, aus welchem die Klägerin dem Beklagten die Erstattung der Abschleppkosten schuldet. Der Beklagte behauptet selbst nicht, dass die Klägerin ihm einen Stellplatz auf dem Grundstück vermietet hat. Soweit sie das Parken auf dem Grundstück zuvor geduldet haben sollte, hat sie es sodann unstreitig untersagt. Sie war daher berechtigt, nach Untersagung weiterhin abgestellte Fahrzeuge abschleppen zu lassen. Randnummer 16 Hinsichtlich der offenen Mieten und Nachzahlungsbeträge steht dem Beklagten das von ihm geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) zu, weil die Anbringung der Warmwasserzähler unstreitig unverändert ist. Das Zurückbehaltungsrecht besteht in Höhe des fünffachen monatlichen Minderungsbetrages, der sich für den streitgegenständlichen Zeitraum auf 2.208,80 € beläuft (40,16 € x 5 x 11 Monate) und damit den Gesamtbetrag der offenen Mieten und Nachzahlungsbeträge übersteigt. Randnummer 17 Eine weitere Minderung der Miete in den streitgegenständlichen Monaten besteht nicht. Soweit der Beklagte behauptet, dass der Heizkörper in der Küche nicht funktionieren soll, ist dieser Vortrag unsubstantiiert und daher unerheblich, da der Beklagte nichts dazu vorträgt, welche Fehlfunktion vorliegen soll. Ein offener Badewannenabfluss stellt ebenfalls keinen Mangel dar, sondern ist gerichtsbekannt noch in einer Vielzahl von Badezimmern vorzufinden. Es ist nicht nachvollziehbar, dass durch diese übliche Installationsart unangenehme Fäkalgerüche nach Benutzung des Badezimmers entstehen sollen. Soweit solche vorhanden sind, ist weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass die Gerüche mit dem Fußbodenablauf in Zusammenhang stehen. Der weitere Vortrag, dass das Zuleitungsrohr zum WC durchgerostet und undicht sein soll, ist mangels konkreter Beschreibung des Umfangs des Rostbefalls und der Undichtigkeit ebenfalls unsubstantiiert. Danach kann auch nicht festgestellt werden, ob hierdurch eine Minderung oder lediglich ein Beseitigungsanspruch begründet ist. Zur Berücksichtigung des Letzteren im Rahmen des Zurückbehaltungsrechtes fehlt es ebenfalls an einer hinreichend konkreten Beschreibung des Mangels. Gleiches gilt für die behauptete mangelnde Gartenpflege. Deren vom Beklagten vorgetragener Umfang begründet jedenfalls keinen Anspruch auf Mietminderung. Die mangelnde Reinigung der Müllstandsflächen und der Nebenaufgänge sowie der Fenster der Aufgänge begründen mangels hinreichend erheblicher Beeinträchtigung des Gebrauchs der Mietwohnung ebenfalls keinen Mietminderungsanspruch - zumal es wiederum an einem hinreichenden Vortrag zum konkreten Zustand der Aufgänge fehlt -, sondern allenfalls einen Beseitigungsanspruch. Gleiches gilt für die nach der Behauptung des Beklagten im Hausflur befindliche Schimmelstelle, die von der alten Toilette im Keller ausgehenden Fäkalgerüche und die Verstopfung der Regenrinne. Hinsichtlich letzteren behaupteten Mangels ist nicht nachvollziehbar, wie das angeblich aufgrund der Verstopfung der Regenrinne an die Fenster spritzende Wasser durch diese hindurch in die Wohnung gelangen soll, zumal der Beklagte eine Undichtigkeit der Fenster nicht behauptet. Der weitere Vortrag des Beklagten, dass die Beleuchtungsanlage am Gartentor und im Keller defekt sein soll, ist mangels konkretem Vortrag zur Art des Defektes wiederum unsubstantiiert. Der Beklagte ist auch im Hinblick auf die von der Klägerin untersagte Gartennutzung nicht zur Mietminderung berechtigt. Der Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen, dass ihm ein Teil des Gartens mitvermietet worden ist. Hierzu reicht die Behauptung, dass die Gartennutzung Teil der vertraglichen Vereinbarung bei Mietvertragsabschluss und Wohnungsübergabe gewesen sein soll, nicht aus. Denn es ist damit weder hinreichend vorgetragen, noch ersichtlich, dass der Voreigentümer die Benutzung des Gartens durch die Mieter nicht lediglich bis auf Weiteres dulden wollte. Hierfür spricht im Übrigen, dass dem Beklagten offenbar weder ein konkreter Teil des Gartens zur Nutzung zugewiesen worden ist, noch eine Aufnahme der Regelung in den Mietvertrag erfolgt ist. Soweit es sich aber lediglich um eine Gestattung der Nutzung handelt, war diese von der Klägerin jederzeit widerruf- bzw. kündbar. Diese Kündigung ist nach dem eigenen Vortrag des Beklagten durch Schreiben der Klägerin vom 24.06.2009 erfolgt, mit welchem die Klägerin den Beklagten zur Entfernung seiner Gartenmöbel aufgefordert hat. Soweit der Beklagte eine Mitvermietung des Gartens behaupten will, hätte er schon im Einzelnen zum ungefähren Wortlaut hierzu geführter Gespräche vortragen müssen. Soweit der Beklagte schließlich behauptet, dass im gesamten Winter 2009/2010 kein Winterdienst stattgefunden hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte der Klägerin dies jeweils angezeigt hat, mit der Folge, dass ein Minderungsanspruch bereits aus diesem Grund ausscheidet (§ 536c Abs. 2 Nr. 1 BGB). Randnummer 18 Der Vortrag des Beklagten zur Betriebskostenabrechnung und zur Heizkostenabrechnung des Jahres 2008 ist unerheblich. Ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot hinsichtlich der Dachrinnenreinigungskosten der Jahre 2007 und 2008 ist lediglich durch Gegenüberstellung der Rechnungsbeträge nicht feststellbar, da weder vorgetragen, noch ersichtlich ist, dass jeweils der gleiche Leistungsumfang abgerechnet worden ist. In der Heizkostenabrechnung 2008 weichen die Umrechnungsfaktoren zugunsten des Beklagten nach unten ab. Ersetzt man diese durch die Umrechnungsfaktoren der Vorjahre 2007 und 2006 ergeben sich höhere verbrauchsabhängige Kosten, nämlich in Höhe von 351,32 € statt der berechneten 350,94 €. Der weitere Einwand des Beklagten, er habe lediglich eine hinsichtlich der Leerwohnungen geschwärzte Nutzeraufstellung erhalten, geht ebenfalls ins Leere. Insbesondere ist damit weder vorgetragen, noch ist ersichtlich, dass Heizkosten der Leerwohnungen auf den Beklagten umgelegt worden sind. Vielmehr sind in den vorgelegten Heizkostenabrechnungen der Jahre 2006, 2007 und 2008 die Grundkosten jeweils gleichbleibend aufgrund einer einheitlich mit 1.510,76 m² angegebenen Gesamtheizfläche auf die einheitlich mit 91,59 m² angegebene beheizte Fläche des Beklagten umgelegt worden. Randnummer 19 Die Klägerin hat danach keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung gegen den Beklagten aus §§ 546, 543 Abs. 2 Nr. 3.b) BGB. Die Kündigung der Klägerin vom 12.05.2010 hat das Mietverhältnis nicht wirksam beendet, weil sich der Beklagte aufgrund seines Zurückbehaltungsrechtes auch hinsichtlich der für den streitgegenständlichen Zeitraum in Höhe von 1.784,56 € offenen Mieten bzw. Nachzahlungsbeträgen nicht in Verzug befindet. Randnummer 20 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 1 und 2 ZPO. 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ECLI:DE:BGH:2019:240719UVIIIZR141.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 141/17 Verkündet am: 24. Juli 2019 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 387, § 551 a) Ist dem Vermieter in einem Wohnraummietverhältnis eine Mietsicherheit gewährt worden, hat sich der Vermieter nach dem Ende des Mietverhältnisses innerhalb angemessener, nicht allgemein bestimmbarer Frist gegenüber dem Mieter zu er- klären, ob und (gegebenenfalls) welche aus dem beendeten Mietverhältnis stam- menden Ansprüche er gegen diesen erhebt (im Anschluss an Senatsurteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 9 f.). Mit einer solchen Er- klärung wird die Mietsicherheit abgerechnet, da der Vermieter damit deutlich macht, ob und (gegebenenfalls) in Bezug auf welche Forderungen er ein Verwer- tungsinteresse an der gewährten Mietsicherheit hat. b) Eine als Mietsicherheit gewährte Barkaution kann auch durch schlüssiges Verhal- ten, etwa durch eine vom Vermieter erklärte Aufrechnung oder durch Klageerhe- bung abgerechnet werden. Hiermit bringt der Vermieter, der einen Vorbehalt, wei- tere Ansprüche geltend zu machen, nicht erklärt hat - gleichermaßen wie bei einer den Vorgaben des § 259 BGB genügenden Abrechnung - für den Mieter erkenn- bar zum Ausdruck, dass sich sein Verwertungsinteresse auf die in der Forde- rungsaufstellung bezeichneten beziehungsweise aufgerechneten oder klageweise geltend gemachten Forderungen beschränkt. - 2 - c) Eine gewährte Barkaution wird mit dem Zugang der Abrechnung beim Mieter zur Rückzahlung fällig. Denn nach erfolgter Abrechnung kann sich der Vermieter - oh- ne weitere Schritte ergreifen zu müssen - wegen seiner nunmehr bestimmten und bezifferten Ansprüche aus der Barkaution befriedigen. Dies gilt auch für streitige Forderungen des Vermieters (noch offen gelassen im Senatsurteil vom 7. Mai 2014 - VIII ZR 234/13, NJW 2014, 2496 Rn. 13). d) Macht der Vermieter nach Abrechnung von seiner Verwertungsbefugnis keinen Gebrauch, kann der Mieter seinerseits mit dem fälligen Kautionsrückzahlungsan- spruch gegen vom Vermieter erhobene Forderungen aufrechnen. BGH, Urteil vom 24. Juli 2019 - VIII ZR 141/17 - LG Lüneburg AG Lüneburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 1. Juli 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 26. April 2017 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren vom 1. Dezember 2005 bis zum 28. Februar 2015 Mieter einer Wohnung des Klägers in B. . Die Bruttomiete belief sich zuletzt auf monatlich 736 €. Unter Berufung auf behauptete Mängel der Wohnung, insbesondere Feuchtigkeitserscheinungen, Schimmelbildung und Ameisenbefall, minderten die Beklagten die Miete ab dem Monat Mai 2014 bis einschließlich des Monats Februar 2015 um insgesamt 1.774,80 €. Der Kläger ließ die Wohnung im Sep- tember 2014 von einem Sachverständigen zu Kosten von 357 € begutachten. Das Mietverhältnis endete infolge der außerordentlichen Kündigung der Beklag- ten vom 5. Februar 2015 am 28. Februar 2015. 1 2 - 4 - Nach dem Auszug der Beklagten leitete der Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein. Im Anschluss an eine im Mai 2015 erfolgte Ortsbesichti- gung mit dem gerichtlich bestellten Sachverständigen vermietete der Kläger die Wohnung ab dem 1. Juni 2015 anderweitig. Über die von den Beklagten zu Mietbeginn geleistete Barkaution in Höhe von 1.680 € hat der Kläger bisher nicht ausdrücklich abgerechnet. Mit der Klage nimmt der Kläger die Beklagten auf restliche Mietzahlung in Höhe von 1.774,80 €, einen Mietausfallschaden für die Monate März 2015 bis Mai 2015 in Höhe von 1.848 €, den Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von 357 €, Kostenersatz für Renovierungsarbeiten in Höhe von insgesamt 1.113,42 € sowie Nebenkostennachforderungen in Höhe von insgesamt 1.087,33 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch. Die geltend gemachten Neben- kosten setzen sich zusammen aus einer (unstreitigen) Nachforderung in Höhe von 309,89 € für den Abrechnungszeitraum vom 1. Dezember 2013 bis 30. No- vember 2014 (Abrechnung vom 22. Januar 2015) und einer (bestrittenen) Nach- forderung in Höhe von 777,44 € für den Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis 31. Mai 2015 (Abrechnung vom 11. Februar 2016). Das Amtsgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 4.917,13 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten, in der diese hinsichtlich der Forderungen auf Nebenkostennachzah- lung ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die von dem Kläger nicht abge- rechnete Mietkaution geltend gemacht haben, hat das Landgericht - unter Zu- rückweisung des Rechtsmittels im Übrigen - das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Klage hinsichtlich eines weiteren Betrags in Höhe von 1.703,33 € abgewiesen. 3 4 5 - 5 - Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch insoweit weiter, als das Berufungsgericht die von ihm geltend gemachten Nebenkostennachforderungen in Höhe von insgesamt 1.087,33 € durch eine von den Beklagten im Berufungsrechtszug erklärte Auf- rechnung mit dem Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 1.680 € als erlo- schen angesehen hat. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Inte- resse, zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die begehrte Nachzahlung von Mietnebenkosten in Höhe von 1.087,33 € könne der Kläger nicht beanspruchen. Neben der unstreitigen Nachforderung in Höhe von 309,89 € sei zwar auch die Nachforderung in Höhe von 777,44 € be- gründet; beide Forderungen seien jedoch durch Aufrechnung der Beklagten mit der ihnen zustehenden Forderung auf Rückzahlung der zu Mietbeginn geleiste- ten Kaution in Höhe von 1.680 € erloschen (§§ 387, 389 BGB). Die in der Berufungsschrift vom 27. Januar 2017 abgegebenen Erklärun- gen, hinsichtlich beider Nebenkostennachforderungen (jeweils) ein Zurückbe- haltungsrecht geltend zu machen, seien als Aufrechnungserklärungen auszule- gen. Denn die Beklagten hätten damit zu erkennen gegeben, dass sie wegen des ihnen zustehenden Guthabens aus der Mietsicherheit nicht bereit seien, die Forderungen des Klägers zu erfüllen. Den Weg über die Zurückhaltung hätten 6 7 8 9 10 - 6 - sie nur aufgrund der irrigen Annahme gewählt, die Forderung auf Rückzahlung der Kaution sei noch nicht fällig. Dies treffe nicht zu; die Forderung sei fällig, weil der Kläger die Kaution nicht innerhalb angemessener Frist nach dem Ende des Mietverhältnisses ab- gerechnet habe. Zwar gebe es keine starre Frist, innerhalb derer der Vermieter die Kaution abrechnen müsse; deren Länge sei vielmehr von den Umständen des Einzelfalls abhängig. In der Regel sei eine Frist von drei bis sechs Monaten ausreichend; bei komplizierten Abrechnungsverhältnissen könne die Frist je- doch auch länger sein. Jedenfalls müsse der Vermieter dann abrechnen, wenn ihm bekannt sei, welche Ansprüche ihm aus dem Mietverhältnis gegen den Mie- ter noch zustünden. Nach Auffassung der Kammer dürfe und müsse der Vermieter auch strei- tige und rechtshängige Ansprüche in die Berechnung einstellen, denn die Miet- sicherheit habe nach dem Ende des Mietverhältnisses nicht nur Sicherungs- funktion, sondern könne auch der Verwertung dienen. Hinzunehmen sei dabei, dass in diesen Fällen das Risiko der Insolvenz des Vermieters auf den Mieter übergehe. Denn dürfte der Vermieter auf die Kaution nur nach rechtskräftiger Feststellung streitiger Ansprüche zugreifen, könnte bis dahin nicht über die Kaution abgerechnet werden mit der Folge, dass der Mieter gegebenenfalls Jahre auf eine Abrechnung warten müsse. Es sei auszuschließen, dass der Vermieter durch das Einklagen behaupteter, bestrittener Ansprüche die Ab- rechnung hinauszögern könne. Dies diene den Interessen des Mieters mehr als die Vermeidung eines Insolvenzrisikos. Der Vermieter sei damit im Interesse einer zügigen Abrechnung berechtigt und verpflichtet, auch streitige Ansprüche in die Abrechnung einzustellen. 11 12 - 7 - Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sei der Kautionsrückzahlungs- anspruch der Beklagten fällig geworden, weil der Kläger über die Mietsicherheit nicht innerhalb einer angemessenen Frist abgerechnet habe. Selbst zwei Jahre nach Ende des Mietverhältnisses liege im Streitfall eine Abrechnung noch nicht vor, ohne dass dafür sachliche Gründe ersichtlich wären. Die hier streitgegen- ständlichen Ansprüche des Klägers hinderten eine Abrechnung nicht, weil der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses mit eigenen streitigen An- sprüchen aufrechnen dürfe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass im Zeit- punkt der in der Berufungsbegründungsschrift vom 27. Januar 2017 von den Beklagten abgegebenen Aufrechnungserklärungen eine Aufrechnungslage (§ 387 BGB) bestand und die Forderungen des Klägers auf Nachzahlung von Ne- benkosten in Höhe von insgesamt 1.087,33 € durch die Aufrechnung der Be- klagten mit der Forderung auf Rückzahlung der von ihnen zu Mietbeginn in bar geleisteten Kaution in Höhe von 1.680 € erloschen sind (§ 389 BGB). 1. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, die in der Beru- fungsbegründungsschrift vom 27. Januar 2017 abgegebenen Erklärungen der Beklagten, hinsichtlich der Ansprüche des Klägers auf Nebenkostennachforde- rungen ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf die bisher unterlassene aus- drückliche Kautionsabrechnung geltend zu machen, seien als Aufrechnungser- klärungen auszulegen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die Revision nimmt dies hin. 13 14 15 16 - 8 - 2. Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei dem Rück- zahlungsanspruch der Beklagten um eine Geldforderung und damit um eine den Nebenkostennachforderungen gleichartige Forderung. Das Berufungsgericht hat sowohl in dem angefochtenen Urteil als auch in dem zuvor erlassenen Hinweisbeschluss vom 6. März 2017 festgestellt, dass die Beklagten zu Mietbeginn eine Mietsicherheit in Höhe von 1.680 € geleistet haben. Diese Feststellung stimmt mit dem - insoweit handschriftlich ergänzten - Inhalt des mit der Klageschrift vorgelegten Mietvertrags überein, in dem unter § 6 "Sicherheiten" vermerkt ist, dass die Beklagten "am 23. September 2005 in bar 1.680 €" erbracht haben. Etwaig übergangenen, anderweitigen Vortrag zeigt die Revision nicht auf. 3. Im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärungen im Januar 2017 war die Forderung der Beklagten auf Rückzahlung der zu Mietbeginn - in (unstreitiger) Höhe von 1.680 € - in bar geleisteten Kaution auch fällig, weil der Kläger über sie - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - bereits (konkludent) durch die Erhebung der Klage abgerechnet hatte. a) Nach dem Ende des Mietverhältnisses hat sich der Vermieter inner- halb angemessener, nicht allgemein bestimmbarer Frist (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 9 f.; Senatsbe- schluss [Rechtsentscheid] vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 2/87, BGHZ 101, 244, 250 f.) gegenüber dem Mieter zu erklären, ob und (gegebenenfalls) welche aus dem beendeten Mietverhältnis stammenden Ansprüche er gegen diesen erhebt. Mit einer solchen Erklärung wird die Mietsicherheit abgerechnet, da der Vermie- ter damit deutlich macht, ob und (gegebenenfalls) in Bezug auf welche Forde- rungen er ein Verwertungsinteresse an der gewährten Mietsicherheit hat. 17 18 19 20 - 9 - b) Da das Bürgerliche Gesetzbuch in den mietrechtlichen Bestimmungen die Art und Weise der Abrechnung nicht vorgibt, kann die Abrechnung des Vermieters ausdrücklich oder konkludent erfolgen. So kann der Vermieter die Kaution in einer den Vorgaben des § 259 BGB genügenden Weise dergestalt (ausdrücklich) abrechnen, dass er sämtliche ihm - seiner Auffassung nach - zustehenden Forderungen im Einzelnen bezeichnet und der Kautionsrückzahlungsforderung gegenüberstellt. Darüber hinaus kann die Abrechnung auch durch schlüssiges Verhalten des Vermieters wirksam vorgenommen werden. So hat es der Senat bereits in der Vergangenheit im Falle einer - wie auch hier - zu Mietbeginn gewährten Barkaution als konkludente Abrechnung angesehen, wenn der Vermieter mit einer oder mehreren eigenen, aus dem beendeten Mietverhältnis stammenden Forderungen gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters aufrechnet (Senatsurteil vom 11. April 1984 - VIII ZR 315/82, NJW 1985, 267 unter II 2). Eine konkludente Abrechnung liegt aber auch dann vor, wenn der Vermieter - wie im Streitfall - die ihm (seiner Auffassung nach) zustehenden Forderungen aus dem beendeten Mietverhältnis gegen den Mieter klageweise geltend macht, ohne durch einen Vorbehalt kenntlich zu machen, dass noch mit der Geltend- machung weiterer Forderungen zu rechnen ist. Denn auch hiermit bringt der Vermieter - für den Mieter erkennbar - zum Ausdruck, dass sich sein Verwer- tungsinteresse auf die in der Forderungsaufstellung bezeichneten beziehungs- weise auf die aufgerechneten oder klageweise geltend gemachten Forderungen beschränkt. c) Eine gewährte Barkaution wird mit dem Zugang der Abrechnung beim Mieter zur Rückzahlung fällig. 21 22 23 24 25 - 10 - Denn mit der Abrechnung der Barkaution nach Beendigung des Mietver- hältnisses wird ein Stadium erreicht, in dem sich der Vermieter - ohne weitere Schritte ergreifen zu müssen - wegen seiner nunmehr bestimmten und beziffer- ten Ansprüche aus der Barkaution befriedigen kann, etwa durch Aufrechnung seiner Forderungen gegen die Forderung des Mieters auf Rückzahlung der Kaution. Dies gilt, wie der Senat in Übereinstimmung mit der in der Rechtspre- chung der Instanzgerichte und der mietrechtlichen Literatur überwiegend vertre- tenen Auffassung nunmehr entscheidet, auch für streitige Forderungen des Vermieters (noch offen gelassen im Senatsurteil vom 7. Mai 2014 - VIII ZR 234/13, NJW 2014, 2496 Rn. 13; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 551 BGB Rn. 100; BeckOK-Mietrecht/Lutz, Stand 1. Juni 2018, § 551 BGB Rn. 47; Schneider in Spielbauer/Schneider, Mietrecht, § 551 BGB Rn. 120; vgl. auch bereits Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 2/87, aaO S. 251; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2009, 514; LG Hamburg, ZMR 2017, 164; aA: LG Berlin [67. Zivilkammer], NZM 2018, 285; LG Halle, NZM 2008, 685; LG Wuppertal, NJW-RR 2004, 1309; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 551 Rn. 31; ohne nähere Begründung auch Pa- landt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., vor § 535 Rn. 123). Ein solches Vorgehen - Verwertung der Barkaution auch für Forderun- gen, die weder unstreitig noch rechtskräftig festgestellt sind - entspricht, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, auch dem beiderseitigen Interesse von Vermieter und Mieter, das beendete Mietverhältnis - so schnell wie rechtlich und tatsächlich möglich - zu einem endgültigen Abschluss zu bringen. Schützenswerte Interessen des Mieters werden hierdurch nicht berührt. Denn bestreitet der Mieter die zur Aufrechnung gestellten Vermieterforderun- 26 27 28 - 11 - gen, kann er auf Rückzahlung der Kaution klagen; in diesem Rechtsstreit wird geklärt, ob die Forderungen des Vermieters bestehen. Entsprechendes gilt, wenn der Vermieter - wie hier - die Abrechnung durch Klageerhebung vor- nimmt. In beiden Fällen trägt der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen der von ihm beanspruchten Forderungen. Auch der Umstand, dass der Mieter nach einem Zugriff des Vermieters auf die Barkaution das Risi- ko der Insolvenz des Vermieters trägt, vermag es nicht zu rechtfertigen, den Vermieter bei der Kautionsabrechnung auf unstreitige oder rechtskräftig festge- stellte Forderungen zu verweisen. Denn nach der Abrechnung der Kaution durch den Vermieter und der sich daran anschließenden Verwertungsphase stehen sich Mieter und Vermieter gegenüber wie jeder sonstige Sicherungsge- ber seinem Sicherungsnehmer. Macht der Vermieter allerdings - wie hier der Kläger - von seiner Verwer- tungsbefugnis keinen Gebrauch, so dass der Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters nicht durch eine Aufrechnung des Vermieters erlischt, kann der Mieter - wie hier die Beklagten - seinerseits mit dem (fälligen) Kautionsrückzah- lungsanspruch gegen die vom Vermieter erhobenen Forderungen aufrechnen. Entgegen der Auffassung der Revision gebietet es das Sicherungsbedürfnis des Vermieters gerade nicht, die Fälligkeit der Forderung auf Rückzahlung ei- ner Barkaution noch über die Erteilung der Abrechnung hinauszuschieben. Denn mit der Abrechnung hat der Vermieter gegenüber dem Mieter sein Ver- wertungsinteresse auf die abgerechneten Forderungen beschränkt. Im Übrigen hat er die Möglichkeit, eine 29 - 12 - Aufrechnung bereits mit der Abrechnung zu erklären und auf diese Weise zu entscheiden, für welche von gegebenenfalls mehreren Forderungen die Kaution vorrangig verwertet werden soll. Erteilt er hingegen eine Abrechnung, ohne auf die Barkaution zuzugreifen, rechtfertigt sein Sicherungsbedürfnis deren weite- ren Einbehalt nicht, so dass nunmehr auch der Mieter aufrechnen darf. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Lüneburg, Entscheidung vom 15.11.2016 - 9 C 292/14 - LG Lüneburg, Entscheidung vom 26.04.2017 - 6 S 109/16 -

ECLI:DE:BGH:2024:060324UVIIIZR79.22.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 79/22 Verkündet am: 6. März 2024 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2, § 307 Abs. 1 Satz 1 Bb a) Eine formularmäßige Quotenabgeltungsklausel in einem Wohnraummiet- vertrag benachteiligt den Mieter nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemes- sen und ist daher unwirksam, weil sie von dem Mieter bei Vertragsschluss verlangt, zur Ermittlung der auf ihn bei Vertragsbeendigung zukommenden Kostenbelastung mehrere hypothetische Betrachtungen anzustellen, die eine sichere Einschätzung der tatsächlichen Kostenbelastung nicht zulas- sen (Bestätigung von Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13, BGHZ 204, 316 Rn. 24). b) Zur Zulässigkeit der individualvertraglichen Vereinbarung einer Quotenab- geltungsklausel in einem Wohnraummietvertrag (im Anschluss an Senats- urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 280/09, NJW-RR 2010, 1310 Rn. 9). BGH, Urteil vom 6. März 2024 - VIII ZR 79/22 - LG Berlin AG Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 9. Februar 2024 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, die Richter Dr. Schmidt, Dr. Reichelt und Messing sowie die Richterin Dr. Böhm für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 67 - vom 15. März 2022 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger waren Mieter einer Wohnung der Beklagten in Berlin. Sie traten aufgrund einer "Vereinbarung" mit der Beklagten in einen zwischen dieser und einem Vormieter geschlossenen Mietvertrag ein. Im Mietvertrag zwischen der Beklagten und dem Vormieter vom 29. Mai 2015 ist unter anderem folgendes festgehalten: 1 2 - 3 - "§ 11 Schönheitsreparaturen […] 6. Besteht das Mietverhältnis bei Auszug des Mieter schon länger als ein Jahr oder liegen die letzten Schönheitsreparaturen während der Mietzeit länger als ein Jahr zurück, und endet das Mietverhältnis vor Fälligkeit der Schönheitsreparaturen, ist der Mieter verpflichtet, anteilige Kosten für die Schönheitsreparaturen - einschließ- lich voraussichtlicher Mehrwertsteuer - entsprechend dem Kostenvoranschlag des Vermieters oder eines vom Vermieter eingeholten Kostenvoranschlags eines Fachbetriebes oder eines Bauingenieurs zu zahlen, die dem Grad der durch sie erfolgten Abnutzung der jeweiligen Teilbereiche der Wohnung entsprechen. […]" Die zwischen den Parteien geschlossene "Vereinbarung zum Mietvertrag vom 29. Mai 2015" enthält unter anderem folgende Regelungen: "§ 1 Übernahme Mietverhältnis Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Nachmieter [die Kläger] anstelle des Mieters in den Mietvertrag vom 29. Mai 2015 mit allen Rechten und Pflichten zum 16. Oktober 2015 eintreten. […] Die Wohnung wird an den Nachmieter ohne Ge- brauchsspuren übergeben. […] § 2 Schönheitsreparaturen Zwischen dem Mieter [dem Vormieter] und dem Vermieter wurde bei Vertragsab- schluss des Mietvertrages vom 29. Mai 2015 individuell vereinbart, dass der Mieter die laufenden Schönheitsreparaturen und auch anteilige Schönheitsreparaturkos- ten trägt, wenn bei Beendigung des Mietverhältnisses Schönheitsreparaturen noch nicht fällig sind. Der Nachmieter übernimmt auch diese Verpflichtung. Zwischen den Parteien wurde dies ausdrücklich verhandelt. Der Vermieter war bereit, dem Nachmieter insoweit entgegenzukommen und die vom Mieter übernommene Verpflichtung zur 3 - 4 - Tragung der Schönheitsreparaturen bzw. anteiligen Schönheitsreparaturkosten zu übernehmen, wenn der Nachmieter im Gegenzug einen Betrag von 80,00 € zahlt. Die Miete wurde im Hinblick auf die Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Mieter zur Tragung der Schönheitsreparaturen bzw. anteiligen Schönheitsre- paraturkosten um diesen Betrag im Mietvertrag vom 29. Mai 2015 herabgesetzt. Der Nachmieter erklärt aber nach den Verhandlungen ausdrücklich, dass er den Vertrag insoweit unverändert übernimmt einschließlich der Verpflichtung zur Tra- gung der Schönheitsreparaturen bzw. anteiligen Schönheitsreparaturkosten. § 3 Mindestvertragslaufzeit 1. […] 2. […] Wird die Wohnung zurückgegeben, bevor die Schönheitsreparaturen fällig sind, verpflichtet sich der Nachmieter für das Entgegenkommen des Vermieters nochmals hinsichtlich der Verkürzung der Mindestlaufzeit auch anteilige Kosten für die Schönheitsreparaturen - einschließlich voraussichtlicher Mehrwertsteuer - ent- sprechend dem Kostenvoranschlag des Vermieters oder eines vom Vermieter ein- geholten Kostenvoranschlags eines Fachbetriebes oder eines Bauingenieurs zu zahlen, die dem Grad der durch sie erfolgten Abnutzung der jeweiligen Teilberei- che der Wohnung entsprechen. […]" Das Mietverhältnis der Parteien endete am 31. Mai 2018. Nach Rückgabe der Wohnung rechnete die Beklagte über die seitens der Kläger geleistete Kau- tion (3.205,49 €) ab und erklärte (unter anderem) mit anteiligen Schönheitsrepa- raturkosten - gestützt auf die Kalkulation eines Bauingenieurs - in Höhe von 1.253,34 € die Aufrechnung. Die Kläger sind der Ansicht, die Verpflichtung zur Zahlung anteiliger Schönheitsreparaturkosten sei ihnen nicht wirksam auferlegt worden, so dass die hierauf gestützte Aufrechnung der Beklagten ihren Kautionsrückzahlungsan- spruch nicht teilweise zum Erlöschen gebracht habe. Die auf Zahlung von 4 5 - 5 - 1.253,34 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat das Amtsgericht abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Landgericht das erstin- stanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Be- klagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, ZMR 2022, 473) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im We- sentlichen ausgeführt: Den Klägern stehe der Kautionsrückzahlungsanspruch in der geltend ge- machten Höhe zu. Ein aufrechenbarer Gegenanspruch der Beklagten aus der zwischen den Parteien vereinbarten Quotenabgeltungsklausel sei unabhängig davon nicht gegeben, ob es sich bei dieser um eine Individual- oder um eine an den Vorschriften der §§ 305 ff. BGB zu messende Formularvereinbarung han- dele. Die Quotenabgeltungsklausel sei bereits als Individualvereinbarung ge- mäß § 556 Abs. 4 Alt. 1 BGB unwirksam. Danach seien Vereinbarungen unwirk- sam, die zum Nachteil des Mieters von § 556 Abs. 1 BGB abwichen. Die in § 11 6 7 8 9 10 - 6 - Nr. 6 des mit dem Vormieter geschlossenen und von den Klägern übernomme- nen Mietvertrags und die in § 3 Nr. 2 der Vereinbarung der Parteien enthaltenen Regelungen zur Tragung anteiliger Schönheitsreparaturkosten durch die Kläger wichen zu deren Nachteil von § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB ab. Nach dieser Vorschrift sei den Parteien eines Wohnraummietvertrags lediglich eine Vereinbarung da- hingehend gestattet, "dass der Mieter Betriebskosten trägt". Damit sei es im Wohnraummietrecht nur möglich, neben der Grundmiete die Betriebskosten, nicht aber Verwaltungs- oder Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten auf den Mieter abzuwälzen. Bei der Vereinbarung der quotalen Abgeltung von Schönheitsreparaturen, die zum Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses noch nicht einmal fällig seien, handele es sich offensichtlich weder um die Ver- einbarung der Grundmiete noch um die Abwälzung von Betriebskosten im Sinne des § 556 Abs. 1 BGB. Damit unterfalle eine solche Vereinbarung, nicht anders als die einer "Verwaltungskostenpauschale" oder einer Kostenumlage von Klein- reparaturen, selbst als Individualvereinbarung zwingend dem "Unwirksamkeits- verdikt" des § 556 Abs. 4 BGB. Eine der Beklagten günstigere Beurteilung wäre nur dann in Betracht zu ziehen, wenn die von den Parteien vereinbarte Quotenabgeltung als Bestandteil der Mietabrede oder als eine dieser zuzurechnenden Offenlegung der vermieter- seitigen Kalkulation zu verstehen wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall. Weder aus dem Wortlaut noch aus der Systematik, dem Sinn und Zweck oder den Begleit- umständen des Mietvertrags ergebe sich ein belastbarer Anhalt dafür, dass die Parteien die Quotenabgeltung als Bestandteil der Vereinbarung zur Grundmiete verstanden hätten. 11 - 7 - Sollte es sich bei der Quotenabgeltungsklausel, auf welche die Beklagte ihren zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch stütze, deren Vorbringen zuwi- der um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln, folge ihre Unwirksamkeit nicht nur aus § 556 Abs. 1, 4 BGB, sondern - gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13) - wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Kläger auch aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der für die Renovierung der Wohnung (anteilig) auf- zuwendenden Kosten aus § 535 Abs. 1 BGB in Verbindung mit der zwischen den Parteien vereinbarten Quotenabgeltungsklausel, mit dem sie gegenüber dem von den Klägern geltend gemachten - hier nach dem Zugang der Abrechnung der Beklagten bei den Klägern auch fälligen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2019 - VIII ZR 141/17, NJW 2019, 3371 Rn. 24 f.) - Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution (§ 551 BGB in Verbindung mit der zwischen den Mietvertragsparteien getroffenen Sicherungsabrede) aufrechnen kann, nicht verneint werden. 1. Noch rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausge- gangen, dass die Quotenabgeltungsklausel, die den Klägern als Mietern der Wohnung einen Teil der zukünftig entstehenden Kosten für Schönheitsreparatu- ren für den Fall auferlegt, dass das Mietverhältnis - wie hier - vor Fälligkeit der ihnen nach der mietvertraglichen Vereinbarung zukommenden Verpflichtung zur Vornahme von Schönheitsreparaturen endet, dann unwirksam ist - und damit ein aufrechenbarer Gegenanspruch der Beklagten nicht besteht -, wenn es sich bei 12 13 14 15 - 8 - dieser Vereinbarung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) handelt. Denn diese benachteiligt die Kläger nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen, weil sie von ihnen verlangt, zur Ermittlung der auf sie bei Vertragsbeendigung zukommenden Kostenbelastung mehrere hypotheti- sche Betrachtungen anzustellen, die eine sichere Einschätzung der tatsächlichen Kostenbelastung nicht zulassen (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13, BGHZ 204, 316 Rn. 24 ff.). 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, dass die Beklagte ihren zur Aufrechnung gestellten Zahlungsanspruch auch dann nicht mit Erfolg auf die Quotenabgeltungsklausel stützen kann, wenn diese zwischen den Parteien - was das Berufungsgericht offen gelassen hat und was daher zu- gunsten der Beklagten im Revisionsverfahren zu unterstellen ist - individualver- traglich vereinbart wurde. In diesem Fall ist die Vereinbarung einer Quotenabgel- tungsklausel - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - wirksam möglich. a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (unter Hinweis auf Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, Mietrecht, 15. Aufl., § 538 BGB Rn. 71, 60; nunmehr 16. Aufl., § 535 BGB Rn. 861, 856) folgt eine Unwirksamkeit der - un- terstellt - individuell ausgehandelten Quotenabgeltungsklausel nicht aus der Be- stimmung des § 556 Abs. 4 BGB. Hiernach ist bei der Vereinbarung von Betriebs- kosten eine zum Nachteil des Mieters von § 556 Abs. 1 BGB abweichende Ver- einbarung unwirksam. Noch zutreffend folgert das Berufungsgericht hieraus, dass nur die enumerativ in der Betriebskostenverordnung aufgezählten Bewirt- schaftungskosten als Betriebskosten, nicht jedoch andere Kosten, wie etwa (all- gemeine) Verwaltungskosten, im Wege einer Vereinbarung nach § 556 Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 BetrKV als Pauschale oder als Vorauszahlung auf den Mieter umgelegt werden können (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2018 - VIII ZR 16 17 - 9 - 254/17, NJW-RR 2019, 721 Rn. 13). Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber angenommen, dass die Vorschrift des § 556 Abs. 4 BGB jedwede Belastung des Mieters mit sonstigen Kosten, mithin auch solchen, die ihre Rechtsgrundlage in anderen Bestimmungen haben, ausschließt. aa) Im Streitfall geht es - worauf die Revision zutreffend hinweist - nicht um die Übernahme von Betriebskosten nach Maßgabe des § 556 Abs. 1 BGB durch die Kläger. Deren hier in Rede stehende Pflicht zur anteiligen Tragung von Kosten noch nicht fälliger Schönheitsreparaturen hat ihre Grundlage nicht in § 556 Abs. 1 BGB. Hiervon ist offensichtlich auch das Berufungsgericht ausge- gangen, da es ausgeführt hat, es handele sich vorliegend nicht "um die Abwäl- zung von Betriebskosten im Sinne des § 556 Abs. 1 BGB". Damit kann aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - das Abweichungsverbot des § 556 Abs. 4 BGB von vornherein einer Auferlegung von Kosten für noch nicht fällige Schönheitsreparaturen auf die Kläger als Mieter nicht entgegenste- hen. Die Pflicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen und zur Tragung diesbezüglicher anteiliger Kosten aufgrund der Quotenabgeltungsklausel betrifft vielmehr die Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn die Ausführung von Schönheitsreparaturen ist nach ständiger Recht- sprechung des Senats ein Teil der - grundsätzlich den Vermieter treffenden (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) - Instandhaltungspflicht (vgl. Senatsurteile vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 15; vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 16, und VIII ZR 270/18, WuM 2020, 559 Rn. 16). 18 19 - 10 - Die Bestimmung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ist dispositiv (vgl. Senats- urteile vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, aaO, und VIII ZR 270/18, aaO). Die Pflicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen kann deshalb sowohl im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingungen - insoweit allerdings eingeschränkt (vgl. Se- natsurteile vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302 Rn. 15, 35; vom 22. August 2018 - VIII ZR 277/16, NJW 2018, 3302 Rn. 20; vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, aaO Rn. 15) - als auch individualvertraglich (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 40; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2021, § 535 Rn. 109; MünchKommBGB/Häublein, 9. Aufl., § 535 Rn. 146; BeckOK-Mietrecht/Sieg- mund, Stand: 1. November 2023, § 535 Rn. 5246; siehe auch Senatsurteil vom 7. Juni 1989 - VIII ZR 91/88, BGHZ 108, 1, 8 [zu Kleinreparaturklauseln]) auf den Mieter übertragen werden. bb) Hiervon ausgehend kann nach der Rechtsprechung des Senats eine Quotenabgeltungsklausel zwar nicht im Wege Allgemeiner Geschäftsbedingun- gen wirksam zum Inhalt des Wohnraummietvertrags gemacht werden (siehe oben unter II 1). Sie kann jedoch - entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts - grundsätzlich individualvertraglich wirksam zwischen den Mietvertrags- parteien vereinbart werden (vgl. bereits Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 280/09, NJW-RR 2010, 1310 Rn. 9; ebenso BeckOK-BGB/Zehelein, Stand: 1. November 2023, § 535 Rn. 445). Die Bestimmung des § 556 Abs. 4 BGB steht dem - wie ausgeführt - nicht entgegen. Anhaltspunkte für einen möglichen Ver- stoß der Quotenabgeltungsklausel gegen die Vorschriften der §§ 134, 138 BGB sind im Streitfall weder festgestellt noch sonst ersichtlich. b) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ergibt sich Gegenteiliges nicht aus der Entscheidung des Senats zur Unwirksamkeit der Übertragung einer Verwaltungskostenpauschale im Wege des § 556 Abs. 1 BGB auf den Mieter 20 21 22 - 11 - (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2018 - VIII ZR 254/17, NJW-RR 2019, 721 Rn. 14). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwide- rung folgt hieraus nicht, dass ein Wohnraummieter in keinem Fall mit den Kosten von Instandhaltungs- oder Instandsetzungsmaßnahmen belastet werden kann. Derartige Kosten waren nicht Gegenstand der vorgenannten Senatsentschei- dung, da die Verwaltungskosten, anders als die Schönheitsreparaturen, nicht der Instandhaltungs- beziehungsweise Instandsetzungspflicht des Vermieters im Sinne der - dispositiven - Bestimmung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unterfallen, sondern ihrer Natur nach - nicht umlagefähige (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV) - Be- triebskosten sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2018 - VIII ZR 254/17, aaO Rn. 21). Als solche hatte sie der dortige Vermieter - vergeblich - versucht, im Wege des § 556 Abs. 1 BGB auf den Mieter zu übertragen. III. Nach alledem kann das angegriffene Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Parteien die Quotenabgeltungsklausel individuell ausgehandelt haben (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB) oder ob es sich hierbei um eine - dann unwirksame - Allge- meine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB) handelt. Diesbezüglich weist der Senat für das weitere Verfahren vorsorglich da- rauf hin, dass für ein - vom Amtsgericht bejahtes - Aushandeln der die Quoten- abgeltungsklausel enthaltenen Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB erforderlich ist, dass der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten 23 24 - 12 - Änderung der Klausel bereit erklärt (BGH, Urteil vom 13. März 2018 - XI ZR 291/16, WM 2018, 1046 Rn. 15; Beschlüsse vom 20. November 2012 - VIII ZR 137/12, WuM 2013, 293 Rn. 7; vom 19. März 2019 - XI ZR 9/18, NJW 2019, 2080 Rn. 14). Allein die vorliegend durch die Beklagte erfolgte Eröffnung von Wahl- möglichkeiten zwischen mehreren vorformulierten Vertragsbedingungen macht die vom Vertragspartner - hier den Klägern - gewählte Alternative grundsätzlich noch nicht zu einer Individualabrede (vgl. BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 18 [zum Stellen von Vertragsbedingungen]; vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 19 f.). Vielmehr muss auch hier der Vertragspartner des Klauselverwenders Gelegenheit erhalten, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchset- zung einzubringen (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230 Rn. 25 mwN [zum Stellen von Vertragsbedingungen]; vom 13. März 2018 - XI ZR 291/16, aaO Rn. 16; BeckOK-BGB/Zehelein, Stand: 1. November 2023, § 535 Rn. 246; Erman/Looschelders, BGB, 17. Aufl., § 305 Rn. 21). Vor diesem Hintergrund wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen ha- ben, dass allein der Umstand, dass die Beklagte den Klägern die Wahlmöglich- keit zwischen der Übernahme der Schönheitsreparaturen und der Zahlung einer um 80 € niedrigeren Miete einerseits sowie einer höheren Mietzahlung bei Nicht- 25 - 13 - ausführung von Schönheitsreparaturen andererseits eingeräumt hat, nach Vor- stehendem nicht ohne Weiteres für ein Aushandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB und damit für das Vorliegen einer wirksamen (individualvertraglichen) Quotenabgeltungsklausel genügt. Dr. Bünger Dr. Schmidt Dr. Reichelt Messing Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Mitte, Entscheidung vom 16.09.2021 - 12 C 421/18 - LG Berlin, Entscheidung vom 15.03.2022 - 67 S 240/21 -

ECLI:DE:BGH:2018:210818BVIIIZR92.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 92/17 vom 21. August 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. August 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch einstim- migen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Klägerin schloss mit den Rechtsvorgängern des Beklagten am 1. Ap- ril 1966 einen Mietvertrag über eine Wohnung in Nürnberg. Unter § 29 ("Sonsti- ge Vereinbarungen") ist maschinenschriftlich in den ansonsten vorgedruckten Vertragstext eingesetzt: "Der Mieter erklärt sich bereit, einen Baukostenzuschuss in Höhe von DM 2.000,00 […] und eine Mietkaution in Höhe von DM 500,00 […] bei Vertragsabschluss zu zahlen. Beide Beträge sind unverzinslich […]." Nach Beendigung des Mietverhältnisses im Jahr 2015 verlangte die Klä- gerin unter anderem die Rückzahlung des Kautionsguthabens sowie - von ihr mit 670,02 € errechnete - Zinsen aus der Kaution. Die Klage ist in den Vorinstanzen im Hinblick auf die Verzinsung des Kautionsguthabens ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. 1 2 3 - 3 - II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. a) Der Rechtsstreit wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage grundsätz- licher Bedeutung auf (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen, es sei klärungsbedürftig, "ob Art. 229 § 3 Abs. 8 EGBGB eine Vereinbarung einer Unverzinslichkeit einer Mietkaution in einem Mietvertrag aus dem Jahr 1966 zulässt, beziehungsweise, ob dieser eine Differenzierung zwischen individualvertraglicher Vereinbarung und Allgemeinen Geschäftsbedingungen gebietet". Dies vermag die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen. Die Wertungsmaßstäbe zur Beantwortung dieser Rechtsfrage, die dahin- gehend zu verstehen ist, ob der formularmäßige Ausschluss der Verzinsung eines Kautionsguthabens in einem im Jahr 1966 geschlossenen Wohnraum- mietvertrag der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen am Prü- fungsmaßstab des seit dem 1. Januar 2003 gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB auch bei Altmietverträgen maßgeblichen § 307 BGB (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., Art. 229 EGBGB § 5 Rn. 7; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 15. Aufl., Anhang EGBGB zur Einleitung § 241 BGB, Art. 229 § 5 EGBGB Rn. 10; siehe auch BAGE 113, 140, 147; 118, 22, 28) standhält, lassen sich ohne Weiteres dem Rechtsentscheid des Senats vom 8. Juli 1982 (VIII ARZ 3/82, BGHZ 84, 345 ff.), den das Berufungsgericht auch gesehen und zutref- fend angewandt hat, sowie der gesetzlichen Regelung des Art. 229 § 3 Abs. 8 EGBGB und dem dazu ergangenen Urteil des Senats vom 11. März 4 5 6 - 4 - 2009 (VIII ZR 184/08, NJW 2009, 1673 Rn. 10) entnehmen, so dass es keiner weiteren Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf. aa) Bei der Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner des Ver- wenders unangemessen benachteiligt, ist im Individualprozess grundsätzlich auf die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertrags- schlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Juni 2014 - VIII ZR 344/13, BGHZ 201, 363 Rn. 31; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, NJW 2014, 2180 Rn. 13; vom 30. März 2010 - XI ZR 200/09, BGHZ 185, 133 Rn. 30; vom 4. Februar 2009 - VIII ZR 66/08, NJW 2009, 1491 Rn. 15, [jeweils zu § 307 BGB]; vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 117; vom 10. Juli 1990 - XI ZR 275/89, BGHZ 112, 115, 118, [jeweils zu § 9 AGBG]). Hiervon ausgehend hält ein formularmäßig vereinbarter Ausschluss der Verzin- sung des Kautionsguthabens in einem im Jahr 1966 abgeschlossenen Wohn- raummietvertrag einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand. (1) Der formularmäßige Ausschluss der Kautionsverzinsung in einem Wohnraummietvertrag aus dem Jahr 1966 stellt keine unangemessene Benach- teiligung des Mieters dar, weil der Vermieter zu dieser Zeit zu einer Verzinsung der Kaution (noch) nicht verpflichtet war. Aus den von der Revision angeführten Instanzurteilen (LG Frankfurt am Main, WuM 1986, 336; LG Nürnberg-Fürth, WuM 1988, 158; LG München I, WuM 1989, 236; LG Itzehoe, WuM 1989, 290; LG Hamburg, WuM 1996, 765 f.; siehe auch LG München I, WuM 1999, 515; LG Lübeck, ZMR 2011, 42 f.; LG Düsseldorf, Urteil vom 28. November 2012 - 23 S 34/12, juris Rn. 16 ff.) lässt sich nichts anderes herleiten, denn sie bezie- hen sich durchweg auf Mietverträge aus späteren Jahren. (2) Wie der Senat in dem vorbezeichneten Rechtsentscheid vom 8. Juli 1982 (VIII ARZ 3/82, aaO S. 350 f.) bereits ausgeführt hat, seien die erkennba- 7 8 9 - 5 - ren Erwartungen des vertragschließenden Mieters hinsichtlich der Verzinsung der Kaution möglicherweise nicht zu allen Zeiten dieselben gewesen. Bis 1968 wurde, soweit ersichtlich, die Frage der Verzinslichkeit der Kaution weder im Schrifttum noch in der Rechtsprechung erörtert. Erst ab 1971 mehrten sich so- dann nach und nach Stimmen, die dafür eintraten, den Vermieter zu einer Ver- zinsung zu verpflichten. In Anbetracht dessen hat der Senat einen im Jahr 1972 geschlossenen Mietvertrag, der keine ausdrückliche Regelung zur Verzinslich- keit der Barkaution enthielt, dahingehend ausgelegt, dass der Vermieter den Kautionsbetrag zu verzinsen hat (Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 8. Juli 1982 - VIII ARZ 3/82, aaO). Der Gesetzgeber hat die Verzinslichkeit der Mietkaution erst im Jahr 1980 angeordnet, und auch dies zunächst nur für den Teilbereich des sozialen Wohnungsbaus (§ 9 Abs. 5 WoBindG in der Fassung des Wohnungsbauände- rungsgesetzes 1980 vom 20. Februar 1980, BGBl. I S. 159). Für nicht preisge- bundenen Wohnraum wurde erstmals durch das Gesetz zur Erhöhung des An- gebots an Mietwohnungen vom 20. Dezember 1982 (BGBl. I S. 1912) eine Ver- zinsungspflicht für Mietkautionen in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt, die am 1. Januar 1983 in Kraft trat (§ 550b Abs. 2 BGB aF; siehe BT-Drucks. 9/2079, S. 10 f.). (3) Da ein Vermieter von Wohnraum im Jahr 1966 rechtlich nicht zur Verzinsung der Mietkaution verpflichtet war, ist ein formularmäßiger Ausschluss der Verzinsung entgegen der Ansicht der Revision in einer solchen Fallgestal- tung nicht zu beanstanden. bb) Art. 229 § 5 EGBGB hat an diesen Gegebenheiten nichts geändert. Nach Satz 1 dieser Überleitungsvorschrift zum Schuldrechtsmodernisierungs- gesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) sind auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, das Bürgerliche Gesetzbuch und 10 11 12 - 6 - bestimmte andere Gesetze in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung anzu- wenden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Für Dauerschuldverhältnisse, wie Wohnraummietverträge, gilt dies mit der Maßgabe, dass anstelle der in Satz 1 bezeichneten Gesetze vom 1. Januar 2003 an nur das Bürgerliche Ge- setzbuch in der dann geltenden Fassung anzuwenden ist (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB). Dem geht jedoch, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist und was auch die Revision nicht in Zweifel zieht, die vom Gesetzgeber geschaf- fene spezielle Übergangsregel des Art. 229 § 3 Abs. 8 EGBGB vor (vgl. Se- natsurteile vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 b; vom 7. Februar 2007 - VIII ZR 145/06, NZM 2007, 327 Rn. 14 [jeweils zu Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB]; Palandt/Ellenberger, aaO). cc) Auch die Auslegung des Art. 229 § 3 Abs. 8 EGBGB gebietet, wie durch das Urteil des Senats vom 11. März 2009 (VIII ZR 184/08, aaO) geklärt ist, im vorliegenden Fall nicht die Zulassung der Revision. Zwar erlegt § 551 Abs. 3 Satz 1 BGB (in der Fassung des Gesetzes zur Neugliederung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts [Mietrechtsreform- gesetz] vom 19. Juni 2001, BGBl. I S. 1149) dem Vermieter die Pflicht auf, die Kaution des Mieters verzinslich anzulegen, und stehen die Zinsen aus der Kau- tion gemäß § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB dem Mieter zu; eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist gemäß § 551 Abs. 4 BGB unwirksam. Diese Regelungen kommen hier aber nicht zur Geltung. Obgleich § 551 BGB mit Wirkung seit dem 1. September 2001 grund- sätzlich auch auf zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Mietverhältnisse an- zuwenden ist (Senatsurteil vom 30. Juni 2004 - VIII ZR 243/03, NJW 2004, 3045 unter II 1 a), gilt dies nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 8 EGBGB nicht, wenn die Verzinsung der Kaution vor dem 1. Januar 1983 durch Vertrag ausgeschlossen worden ist. Damit bleiben - wie der Senat in dem vor- 13 14 15 - 7 - bezeichneten Urteil vom 11. März 2009 (VIII ZR 184/08, aaO) bereits ausge- sprochen hat und auch die Revision nicht verkennt - Vereinbarungen, durch die eine Verzinsungspflicht vor diesem Zeitpunkt wirksam ausgeschlossen worden ist, wirksam (so BT-Drucks. 14/4553, S. 77). Der vorliegende Fall weist keinen weitergehenden Klärungsbedarf auf. Art. 229 § 3 Abs. 8 EGBGB bestätigt, dass der Gesetzgeber von der Möglich- keit eines wirksam vereinbarten Ausschlusses der Verzinsung ausging. Dabei lassen - wie es auch das Berufungsgericht gesehen hat - weder der Gesetzes- wortlaut der Vorschrift ("durch Vertrag ausgeschlossen"), der nicht auf Individu- alabreden beschränkt ist, sondern - anders als der nachträglich eingefügte Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB (vgl. BT-Drucks. 15/4134) - vorformulierte Ver- tragsbestimmungen einbezieht, noch die anhand der Gesetzesmaterialien be- legte Zielsetzung des Gesetzgebers, wonach ein vor Einführung der Verzin- sungspflicht wirksam vereinbarter vertraglicher Ausschluss der Kautionsverzin- sung Bestand haben sollte (vgl. BT-Drucks. 14/4553, aaO), Raum für die An- nahme, dass eine zur Zeit des Vertragsschlusses wirksame formularmäßige Vereinbarung nunmehr als unwirksam zu behandeln wäre. b) In Anbetracht dessen besteht entgegen der Ansicht des Berufungsge- richts auch kein Anlass für eine Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO), denn der vorliegende Fall bietet keine Veranlassung zur Ent- wicklung weiterer höchstrichterlicher Leitsätze. Der Zulassungsgrund der Siche- rung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) ist ebenfalls nicht gegeben, denn das Berufungsgericht setzt sich zu den oben aufgezeigten Grundsätzen nicht in Widerspruch. 2. Die Revision hat nach dem vorstehend Ausgeführten auch keine Aus- sicht auf Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen auf 16 17 18 - 8 - den von ihr geleisteten Kautionsbetrag nach dem Inhalt der getroffenen Kauti- onsabrede nicht zu. Zwar ist - mangels näherer Feststellungen des Berufungsgerichts - revi- sionsrechtlich zugunsten der Klägerin davon auszugehen, dass es sich bei § 29 des Mietvertrages vom 1. April 1966 um eine von den Rechtsvorgängern des Beklagten verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung handelt. Gleichwohl hält das Berufungsurteil rechtlicher Nachprüfung stand, weil die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass der formularmäßige Ausschluss der Kautionsverzin- sung in einem Wohnraummietvertrag aus dem Jahr 1966 wirksam war und nach Maßgabe der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 8 EGBGB ver- bindlich geblieben ist, im Einklang mit den Grundsätzen des vorbezeichneten Rechtsentscheids des Senats vom 8. Juli 1982 (VIII ARZ 3/82, aaO) und des Senatsurteils vom 11. März 2009 (VIII ZR 184/08, aaO) steht. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Nürnberg, Entscheidung vom 12.08.2016 - 30 C 2151/16 - LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.03.2017 - 7 S 6817/16 - 19 20

ECLI:DE:BGH:2017:081117UVIIIZR13.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 13/17 Verkündet am: 8. November 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 Bb, Cj, § 548 Abs. 1 Die in einem von dem Vermieter verwendeten Formularmietvertrag enthaltene Bestimmung "Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache und Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in zwölf Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses." ist mit wesentlichen Grundgedanken des § 548 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB unvereinbar und benachteiligt den Mieter deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen; sie ist daher nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. BGH, Urteil vom 8. November 2017 - VIII ZR 13/17 - LG Berlin AG Berlin-Neukölln - 2 - ECLI:DE:BGH:2017:081117UVIIIZR13.17.0 Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. August 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 26. Oktober 2016 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte war Mieterin einer Wohnung der Klägerin in Berlin. Das Mietverhältnis begann im Jahr 2003 und endete nach einer Kündigung der Beklagten am 28. Februar 2015. Bereits zwei Monate zuvor, am 29. Dezember 2014, hatte die Klägerin die Wohnung von der Beklagten zurückerhalten. Der von der Klägerin verwendete Formularmietvertrag enthält unter § 24 folgende Bestimmung: "Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache und Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in zwölf Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses." 1 2 - 3 - Die von der Klägerin beauftragte Hausverwaltung forderte die Beklagte mit Schreiben vom 12. Januar 2015 unter anderem zu Instandsetzungsarbeiten an der in der Wohnung befindlichen Dusche auf, die infolge unsachgemäßer Nutzung notwendig seien. Ein von der Klägerin in der Folge eingeholter Kostenvoranschlag beziffert die Kosten der durchzuführenden Arbeiten auf 6.842,50 €. Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagte - nach Klageerweiterung - zuletzt auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 16.315,77 € nebst Zinsen in Anspruch. Die am 25. Juni 2015 eingereichte Klage ist der Beklagten, nachdem der am 6. Juli 2015 vom Gericht angeforderte Kostenvorschuss am 21. September 2015 eingegangen war, am 1. Oktober 2015 zugestellt worden. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist beim Landgericht erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, WuM 2017, 88) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht habe die auf Schadensersatz gerichtete Klage zu Recht wegen Verjährung des erhobenen Anspruchs abgewiesen. Gemäß § 548 3 4 5 6 7 8 - 4 - Abs. 1 BGB verjährten Ansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, wie sie auch hier geltend gemacht würden, in sechs Monaten. Die Verjährung beginne mit dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter die Mietsache zurückerhalte. Da die Klägerin, was zwischen den Parteien nicht im Streit stehe, die Wohnung am 29. Dezember 2014 zurückerhalten habe, habe die Verjährungsfrist nach § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB am 30. Juni 2015 geendet. Eine Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 253 Abs. 1 ZPO habe die Klägerin nicht rechtzeitig herbeigeführt. Der am 6. Juli 2015 angeforderte Gerichtskostenvorschuss sei erst am 21. September 2015 eingegangen. Die sodann veranlasste Zustellung der Klage am 1. Oktober 2015 sei nicht mehr "demnächst" im Sinne des § 167 ZPO erfolgt. Am 1. Oktober 2015 sei die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB abgelaufen gewesen. Zutreffend habe das Amtsgericht auch die von der Klägerin gemäß der Regelung in § 24 des Mietvertrages geltend gemachte Verlängerung der Ver- jährungsfrist auf ein Jahr ab Beendigung des Mietverhältnisses verneint. Denn diese als Allgemeine Geschäftsbedingung zu wertende Bestimmung sei wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten nach § 307 Abs.1 Satz 1 BGB unwirksam. Ob eine formularvertragliche Verlängerung der kurzen Verjährung des § 548 BGB möglich sei, könne hier offen bleiben. Denn die in Rede stehende Bestimmung benachteilige den Mieter jedenfalls deshalb unangemessen, weil sie in Abweichung vom Gesetz hinsichtlich des Beginns der Verjährung nicht an den Zeitpunkt anknüpfe, in dem der Vermieter die Mietsache zurückerhalte, sondern an den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses. 9 10 11 - 5 - § 24 des Mietvertrags schiebe den Zeitpunkt des Verjährungseintritts entgegen der gesetzlichen Regelung zum Nachteil des Mieters erheblich hinaus. Damit sei die vom Gesetzgeber gewollte Klärung der gegenseitigen Ansprüche von Vermieter und Mieter innerhalb kurzer Frist in Frage gestellt. Die gesetzliche Regelung einseitig zu Lasten des Mieters zu verändern, sei durch sachliche Gründe nicht gerechtfertigt. Der Vermieter könne bereits ab dem Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache prüfen, ob ihm Ansprüche gegen den Mieter wegen deren Veränderung oder Verschlechterung zustünden. Dem Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses komme hinsichtlich dieser Prüfung demgegenüber keine eigenständige Bedeutung zu. Gerade der vorliegende Fall, in dem die Wohnung freiwillig vor Beendigung des Mietverhältnisses zurückgegeben worden sei, zeige, dass es den Mieter unangemessen benachteilige, wenn er, ungeachtet der weit vor Ende des Mietverhältnisses gegebenen Prüfmöglichkeit des Vermieters, erst ab diesem Zeitpunkt für die Dauer von zwölf Monaten mit der Geltendmachung von Ersatzansprüchen des Vermieters rechnen müsse. Die Regelung berücksichtige einseitig die Belange des Vermieters; denn entscheide er sich für eine vorzeitige Rücknahme der Wohnung, so eröffne ihm dies die Möglichkeit einer zeitnahen Neuvermietung, ohne sich nach der Vertragsklausel dem Risiko aussetzen zu müssen, dass die Verjährung etwaiger Ansprüche bereits mit Rückgabe beginne. Dieser Vorteil werde auch nicht durch einen gleichgewichtigen Vorteil für den Mieter kompensiert. Dass nach § 24 des Mietvertrags dessen etwaige Ansprüche auf Aufwendungsersatz oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung ebenfalls erst nach einem Jahr, beginnend ab Beendigung des Mietverhältnisses, verjährten, könne nicht als Kompensation angesehen werden. Denn diesem Vorteil des Mieters stehe ein identischer Vorteil des 12 13 14 - 6 - Vermieters gegenüber, ohne dass einem von beiden ein zusätzliches Gewicht oder eine weiterreichende Wirkung zukomme. Schutzwürdige Belange des Vermieters, die den Nachteil des Mieters rechtfertigten, seien nicht zu erkennen. An die Stelle der mithin unwirksamen Regelung trete nach § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung des § 548 Abs. 1 BGB mit der Folge, dass der geltend gemachte Anspruch verjährt sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Verschlechterung der Mietsache nach § 280 Abs. 1 BGB ist nach § 548 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB verjährt, so dass der Beklagten, die die Einrede der Verjährung erhoben hat, gemäß § 214 Abs. 1 BGB ein dauerndes Leistungsverweigerungs- recht zusteht. Auf die als Allgemeine Geschäftsbedingung zu beurteilende Regelung in § 24 des Mietvertrags, nach deren Inhalt der Anspruch bei Klageerhebung nicht verjährt wäre, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen, da diese Bestimmung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist. 1. Gemäß § 548 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB verjährt ein Ersatzanspruch des Vermieters wegen Veränderung oder - wie er hier geltend gemacht wird - wegen Verschlechterung der Mietsache in sechs Monaten, beginnend ab dem Zeitpunkt, in dem der Vermieter die Sache zurückerhält. Die an die Beklagte vermietete Wohnung wurde, was zwischen den Parteien nicht im Streit steht, am 29. Dezember 2014 an die Klägerin zurückgegeben. Hiervon ausgehend, sind die geltend gemachten Schadens- 15 16 17 18 - 7 - ersatzansprüche der Klägerin mit Ablauf des 29. Juni 2015 verjährt (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB). Als den Eintritt der Verjährung hemmender Tatbestand kommt im Streitfall allein die Erhebung der Klage nach § 253 Abs. 1 ZPO in Betracht. Da die am 25. Juni 2015 anhängig gemachte Klage wegen der verspäteten Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses erst am 1. Oktober 2015 an die Beklagte zugestellt worden ist, wurde die Verjährungs- frist vor ihrem Ablauf nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Gegen die zutreffende Beurteilung des Berufungsgerichts, dass damit die Voraus- setzungen des § 167 ZPO im Streitfall nicht gegeben sind, wendet sich die Revision nicht. 2. Ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Klägerin in Bezug auf den Verjährungseintritt nicht auf § 24 des Mietvertrags der Parteien berufen kann. a) In § 24 des Mietvertrags ist bestimmt, dass Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache und Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung in zwölf Monaten nach Beendigung des Mietverhältnisses verjähren. Damit wird der Eintritt der Verjährung der in § 548 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Ansprüche des Vermieters gegenüber der gesetzlichen Regelung in zweifacher Hinsicht erschwert. Zum einen wird die Frist, nach deren Ablauf diese Ansprüche verjähren, von sechs auf zwölf Monate verdoppelt. Zum anderen verändert die Klausel zusätzlich den Beginn des Fristlaufs, indem sie nicht auf den Zeitpunkt des Rückerhalts der Sache abstellt (so § 548 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern auf das Datum, an dem das Mietverhältnis endet. 19 20 - 8 - b) Im Hinblick auf beide genannten Regelungsinhalte hält die Klausel, die - was zwischen den Parteien nicht im Streit steht - als von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist, der Inhaltskontrolle nicht stand, weil sie die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine unangemessene Benachteiligung liegt dann vor, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene - hier auf eine möglichst lange Offenhaltung seiner Anspruchsdurchsetzung gehende - Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 263/15, NJW 2017, 1301 Rn. 24; vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230 Rn. 33; vom 13. November 2013 - I ZR 77/12, NJW 2014, 2180 Rn. 13; vom 8. März 1984 - IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284; jeweils mwN). Eine unangemessene Benachteiligung ist (sogar) im Zweifel anzu- nehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen werden soll, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). So verhält es sich hier. aa) Ob eine Formularbestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (hier: § 548 BGB), von der sie abweicht, vereinbar ist oder nicht, beurteilt sich maßgeblich danach, ob die gesetzliche Regelung auf die Interessen beider Parteien berücksichtigenden Gerechtigkeitserwägungen beruht oder reinen Zweckmäßigkeitserwägungen folgt (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 74; vom 8. November 2016 - XI ZR 552/15, NJW 2017, 1461 Rn. 33; vom 25. Juni 1991 - XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38, 42; jeweils mwN). Denn verdanken Vorschriften des dispositiven Rechts ihre Entstehung einem sich aus der Natur der Sache ergebenden Gerechtigkeitsgebot, so müssen bei einer abweichenden Regelung 21 22 - 9 - durch Allgemeine Geschäftsbedingungen regelmäßig Gründe vorliegen, die für die von ihnen zu regelnden Fälle das dem dispositiven Recht zu Grunde liegende Gerechtigkeitsgebot in Frage stellen und eine abweichende Regelung als mit Recht und Billigkeit vereinbar erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 4. Juni 1970 - VII ZR 187/68, BGHZ 54, 106, 109 f.). bb) Den gesetzlichen Vorschriften über die Verjährung kommt ein solcher über bloße Zweckmäßigkeitserwägungen hinausreichender Gerechtigkeitsge- halt zu. Das Institut der Verjährung hat den Zweck, dem Rechtsfrieden und der Sicherheit des Rechtsverkehrs dadurch zu dienen, dass die Anspruchs- berechtigten genötigt werden, ihre Ansprüche alsbald geltend zu machen, weil nach Ablauf der Verjährungsfrist die Möglichkeit ihrer gerichtlichen Durch- setzbarkeit entfällt, wenn der Anspruchsgegner sich auf die Verjährung beruft. Die Vorschriften über die Verjährung dienen öffentlichen Interessen und weisen einen hohen Gerechtigkeitsgehalt auf, der im Rahmen der Inhaltskontrolle zu respektieren ist (Senatsurteil vom 8. Januar 1986 - VIII ZR 313/84, NJW 1986, 1608, unter III 2 b aa [zu der Inhaltskontrolle einer von § 558 BGB aF ab- weichenden formularvertraglichen Regelung, mit der die Verjährung durch ein in das Ermessen des Verwenders gestelltes Herbeiführen der Fälligkeit hinaus- geschoben werden sollte]). cc) Formularmäßige Verlängerungen der Verjährungsfrist sind vor diesem Hintergrund in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann gebilligt worden, wenn sie sachlich gerechtfertigt sind und maßvoll erfolgen, wobei es für die Ausgewogenheit einer Klausel spricht, wenn die Begünstigung des Verwenders durch Vorteile für dessen Vertragspartner kompensiert wird (BGH, Urteil vom 21. April 2015 - XI ZR 200/14, BGHZ 205, 83 Rn. 18 [zur formularmäßigen Verlängerung der Regelverjährung von drei auf fünf Jahre in einem Bürgschaftsvertrag bei gleichzeitiger Verkürzung der Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB]; vgl. ferner Senatsurteil vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 23 24 - 10 - 16/05, BGHZ 164, 196, 200 ff. [zur Verlängerung der kaufrechtlichen Gewähr- leistungsansprüche eines Baumarktbetreibers gegenüber seinen Lieferanten von zwei auf drei Jahre]). dd) Im Anschluss hieran wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur allerdings teilweise die Auffassung vertreten, eine formularmäßige Verlängerung der Verjährungsfrist der in § 548 BGB geregelten Ansprüche von sechs auf zwölf Monate sei unbedenklich, wenn diese Verlängerung sowohl für Schadensersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen und Verschlechterungen der Mietsache als auch für Ansprüche des Mieters auf Verwendungsersatz und Wegnahme von Einrichtungen gleichermaßen gelte (in diesem Sinne etwa: LG Frankfurt am Main, NZM 2011, 546; LG Detmold, Urteil vom 1. Juni 2011 - 10 S 14/09, juris Rn. 11; MünchKommBGB/Bieber, 7. Aufl., § 548 Rn. 26; Schmidt-Futterer/ Streyl, Mietrecht, 13. Aufl., § 548 BGB Rn. 62; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 548 Rn. 3; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. XIII 241 f.; Hau, NZM 2006, 561, 567; Kandelhard, NZM 2002, 929, 931; Fritz, NZM 2002, 713, 719). ee) Diese Auffassung trifft nicht zu. (1) Es ist schon nicht ersichtlich, dass eine derartige Verlängerung der Verjährungsfrist für die Ansprüche des Vermieters sachlich gerechtfertigt wäre. Der Vermieter wird durch die Rückgabe der Mietsache, an die das Gesetz den Verjährungsbeginn für dessen Ansprüche anknüpft, in die Lage versetzt, sich Klarheit darüber zu verschaffen, ob ihm gegen den Mieter Ansprüche wegen Verschlechterung oder Veränderung der Mietsache zustehen und er diese durchsetzen oder gegebenenfalls innerhalb der sechsmonatigen Verjährungs- frist erforderliche verjährungshemmende Maßnahmen ergreifen will. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Prüfung nicht regelmäßig in der vom Gesetz 25 26 27 - 11 - vorgesehenen Verjährungsfrist von sechs Monaten vorgenommen werden könnte. Auch ist die in § 548 BGB geregelte kurze Verjährung der Ansprüche des Vermieters durch berechtigte Interessen des Mieters im Rahmen der Abwicklung des Mietverhältnisses begründet. Denn der Mieter hat nach der Rückgabe der Mietsache an den Vermieter auf diese keinen Zugriff mehr und kann somit ab diesem Zeitpunkt regelmäßig auch keine beweissichernden Feststellungen mehr treffen. Zudem muss er damit rechnen, dass sich der zu diesem Zeitpunkt bestehende und für etwaige Schadensersatzansprüche des Vermieters maßgebliche Zustand der Mietsache angesichts einer in der Regel zu erwartenden zeitnahen Überlassung an einen anderen Mieter oder einer Nutzung durch den Vermieter selbst alsbald verändern wird. Auch das Erinnerungsvermögen etwaiger Zeugen, die zum Zustand der Mietsache bei Rückgabe Wahrnehmungen gemacht haben, wird mit zunehmendem Zeitablauf regelmäßig deutlich abnehmen. Unabhängig davon, ob eine Verdoppelung der Verjährungsfrist von sechs auf zwölf Monate noch als maßvoll angesehen werden könnte, würden dadurch jedenfalls wesentliche Interessen des Mieters erheblich beeinträchtigt. (2) Schließlich spricht auch der vom Gesetzgeber mit § 548 BGB verfolgte Zweck gegen die Zulässigkeit einer formularvertraglichen Verlängerung der Verjährungsfrist über sechs Monate hinaus. Mit der gesetzlichen Regelung will der Gesetzgeber im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zeitnah zur Rückgabe der Mietsache beziehungsweise zeitnah zur Beendigung des Mietverhältnisses eine "möglichst schnelle" Klärung über bestehende Ansprüche im Zusammenhang mit dem Zustand der Mietsache erreichen (BT-Drucks. 14/4553, S. 45; Senatsurteile vom 23. Oktober 2013 - VIII ZR 402/12, NJW 2014, 684 Rn. 13; vom 29. Juni 2011 28 29 - 12 - - VIII ZR 349/10, NJW 2011, 2717 Rn. 12; vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 195/10, NJW 2011, 1866 Rn. 12; vom 15. März 2006 - VIII ZR 123/05, NJW 2006, 1588 Rn. 10; vom 14. Mai 1986 - VIII ZR 99/85, BGHZ 98, 59, 62 ff. [zur gleich- lautenden Vorgängervorschrift des § 551 BGB aF, dessen Regelungsgehalt durch die Schuldrechtsreform keine Änderung erfahren hat, sondern inhaltlich unverändert mit § 548 BGB fortgeführt wird]). Dieser zentrale Gesetzeszweck, den Vermieter nach Rückerhalt der Mietsache zu einer möglichst raschen Klärung seiner Ersatzansprüche anzuhalten, führte letztlich in einem deshalb gebotenen weiten Verständnis auch dazu, etwaig zu dem mietvertraglichen Anspruch konkurrierende deliktische Ansprüche ebenfalls der kurzen Verjährung zu unterwerfen (BGH, Urteile vom 31. Januar 1967 - VI ZR 105/65, BGHZ 47, 53, 57 f.; vom 8. Januar 1986 - VIII ZR 313/84, aaO unter III 1; vom 23. Mai 2006 - VI ZR 259/04, NJW 2006, 2399 Rn. 14; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 349/10, aaO; jeweils mwN). (3) Es liegt in der Konsequenz des Vorstehenden, dass eine formularvertragliche Erschwerung der Verjährung durch eine Verlängerung der Verjährungsfrist über sechs Monate hinaus, wie sie § 24 des Mietvertrags der Parteien vorsieht, weder sachgerecht noch mit dem dargestellten gesetz- geberischen Anliegen nach einer möglichst raschen Klärung der gegenseitigen Ansprüche zu vereinbaren ist (ebenso: Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 548 Rn. 46; Blank/Börstinghaus, Miete, 5. Aufl., § 548 Rn. 86; Gruber, WuM 2002, 252, 255), so dass die Unwirksamkeit der hier in Rede stehenden Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB indiziert ist. Die in § 24 des Mietvertrags vorgesehene spiegelbildliche Verlängerung der Verjährungsfrist für die Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen und auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung stellt auch keine ausreichende Kompensation für den Mieter dar mit der Folge, dass die 30 31 - 13 - Bestimmung in ihrer Gesamtheit als eine interessengerechte Gleichbehandlung beider Vertragsparteien verstanden und damit als ausgewogen angesehen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2015 - XI ZR 200/14, aaO). Denn auch die reziproke Verlängerung beider Verjährungsfristen ändert nichts an dem oben (unter II 2 b ee (1)) dargestellten berechtigten Interesse des Mieters an einer möglichst kurzen, an die Rückgabe der Mietsache anknüpfenden Verjährungsfrist. An der erforderlichen Ausgewogenheit fehlt es im Übrigen auch bereits deshalb, weil den in § 548 BGB genannten Ansprüchen des Vermieters eine große praktische Bedeutung zukommt, während Streitigkeiten über Wegnahme von Einrichtungen und Aufwendungsersatz des Mieters deutlich seltener vorkommen dürften. (4) § 24 des Mietvertrags ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB aber darüber hinaus auch deshalb unwirksam, weil er über die Verdoppelung der Verjährungsfrist hinaus den Zeitpunkt des Beginns der Verjährungsfrist für die in § 548 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Ansprüche des Vermieters verändert. Während das Gesetz in § 548 Abs. 1 Satz 2 BGB vorsieht, dass die Verjährung der Vermieteransprüche im Zeitpunkt des Rückerhalts der Sache beginnt, verschiebt § 24 des Mietvertrags den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses. Auch dies steht mit dem Zweck des § 548 BGB, der die Interessen des Mieters mit den Interessen des Vermieters in einen wohl überlegten Ausgleich bringt, nicht im Einklang. (a) Das Gesetz knüpft den Verjährungsbeginn etwaiger mieterseits bestehender Ansprüche auf Aufwendungsersatz und Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung an die Beendigung des Mietverhältnisses (§ 548 Abs. 2 BGB). Dies wahrt die Interessen des Mieters, denn ihm ist bei Beendigung des Mietverhältnisses im Einzelnen bekannt, welche Aufwen- dungen er während der Mietzeit in Bezug auf die Mietsache getätigt hat 32 33 - 14 - beziehungsweise welche von ihm eingebrachte Einrichtung er bei Rückgabe der Mietsache wegnehmen will. In gleichem Maße als sach- und interessengerecht ist es anzusehen, wenn das Gesetz die Verjährung der Vermieteransprüche unabhängig von der rechtlichen Beendigung des Mietverhältnisses mit dem Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache beginnen lässt. Denn ab diesem Zeitpunkt kann der Vermieter die Mietsache untersuchen und sich über etwaige Ansprüche klar werden (vgl. dazu auch BGH, Urteile vom 23. Mai 2006 - VI ZR 259/04, NJW 2006, 2399 Rn. 21; vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004, unter II 2; vom 19. November 2003 - XII ZR 68/00, NJW 2004, 774 unter II 3 a). (b) Vor dem Hintergrund dieser Interessenlage erfordert es bereits der oben näher dargestellte, auf möglichst schnelle Klärung der Ansprüche gerichtete Gesetzeszweck, die Verjährung der Ansprüche des Vermieters auch zu diesem Zeitpunkt (Rückerhalt der Mietsache) beginnen zu lassen. Denn der Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses ist für die Untersuchungs- möglichkeiten des Vermieters einzig in dem Fall von Belang, in dem der Vermieter die Mietsache vom Mieter am letzten Tag der Mietzeit zurückerhält. Eine selbständige Bedeutung für die Möglichkeiten zur Anspruchsfeststellung hat die rechtliche Beendigung des Mietverhältnisses hingegen nicht. Zudem liegt, wie oben bereits dargestellt, die Anknüpfung des Verjährungsbeginns an die Rückgabe der Mietsache im berechtigten Interesse des Mieters, der nur bis zu diesem Zeitpunkt beweissichere Feststellungen zum Zustand der Mietsache treffen kann. (c) Dies alles verkennt die Revision, wenn sie meint, es sei für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Erschwerung der Verjährung unerheblich, ob die Verjährungsfrist um ein paar Tage oder Wochen verlängert und/oder der Beginn der Verjährungsfrist auf einen anderen als den in § 548 Abs. 1 Satz 2 34 35 36 - 15 - BGB bestimmten Zeitpunkt verschoben werde, zumal es der Mieter in der Hand habe, zu welchem Zeitpunkt er die Mietsache zurückgebe. Die Revision hat bei dieser Beurteilung insbesondere nicht im Blick, dass die Regelung des § 548 Abs. 1 BGB nicht nur im Zusammenhang mit dem Ende des Mietverhältnisses Bedeutung erlangen kann. Wie der Senat zu der inhaltsgleichen Vorläuferregelung des § 558 Abs. 2 BGB aF bereits entschieden hat, gilt die kurze Verjährungsfrist für Vermieteransprüche in entsprechender Anwendung der gesetzlichen Regelung auch dann, wenn bei fortbestehendem Mietverhältnis das teilweise zerstörte Mietobjekt (etwa eine durch Brand unbenutzbar gewordene Wohnung) vom Mieter dem Vermieter überlassen wird, damit dieser es wiederherstelle (Senatsurteil vom 14. Mai 1986 - VIII ZR 99/85, aaO). Denn auch in dem Fall der Fortsetzung des Mietverhältnisses ist die Wertung des Gesetzes zu beachten, dass Ersatzansprüche wegen Veränderung oder Verschlechterung des Zustands der Mietsache möglichst schnell abgewickelt werden sollen. Der Senat hat in dieser Entscheidung hervorgehoben, dass eine rasche Klärung der Ersatzansprüche auch dazu dient, der Verschlechterung der Beweissituation oder der Verlagerung des Streits auf die Frage der Verwirkung geltend gemachter Ansprüche vorzubeugen (Senatsurteil vom 14. Mai 1986 - VIII ZR 99/85, aaO; vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Juni 1993 - IX ZR 206/92, NJW 1993, 2797 unter III 1 c). Dies blendet die Revision aus, wenn sie die Verschiebung des Verjährungsbeginns auf den Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses als im Hinblick auf den Gesetzeszweck unerheblich ansieht. ff) Den obigen Erwägungen steht auch nicht etwa - wie die Revision offenbar meint - die Senatsentscheidung vom 15. März 2006 (VIII ZR 123/05, aaO Rn. 13) entgegen. Soweit der Senat an der zitierten Stelle ausgeführt hat, der Vermieter habe in den Grenzen des § 202 Abs. 2 BGB die Möglichkeit bereits im Mietvertrag oder durch nachträgliche Vereinbarung die kurze 37 38 - 16 - Verjährung zu erschweren, bezog sich dies auf eine mögliche individual- vertragliche Vereinbarung der Mietparteien. Soweit die damaligen Aus- führungen darüber hinaus so verstanden werden könnten, der Senat habe damit auch eine diesbezügliche formularvertragliche Regelung für bedenkenfrei erachtet, hält der Senat daran nicht fest. gg) Soweit die Revision schließlich geltend macht, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft verkannt, dass sich die in Rede stehende Klausel in den Fällen zugunsten eines Mieters auswirken könne, in denen der Mieter die Wohnung im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt, so dass im Extremfall die Ansprüche des Vermieters bei Rückerhalt der Wohnung bereits verjährt sein könnten, kann dies die zur Unwirksamkeit der Klausel führenden Erwägungen nicht entkräften. Denn eine Kompensation 39 - 17 - kann, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, nicht einer Sachverhaltskonstellation entnommen werden, bei der sich der Mieter zwingend vertragswidrig verhalten müsste, um in deren Genuss zu kommen. So verhält es sich indes in dem von der Revision gebildeten Beispiel. Denn nach rechtlich wirksamer Beendigung des Mietverhältnisses hat der Mieter kein Besitzrecht mehr; er hat die Wohnung dem Vermieter nach § 546 Abs. 1 BGB zurückzugeben. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Neukölln, Entscheidung vom 15.06.2016 - 9 C 244/15 - LG Berlin, Entscheidung vom 26.10.2016 - 65 S 305/16 -

ECLI:DE:BGH:2017:140617UVIIIZR76.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 76/16 Verkündet am: 14. Juni 2017 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Abs. 1, 4, § 232; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5 Bei einer notariell beurkundeten Unterwerfung des Mieters unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen der laufenden Mieten (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) handelt es sich nicht um eine Sicherheit im Sinne von § 551 Abs. 1, 4, § 232 BGB. Der Um- stand, dass der Wohnraummieter bereits eine Kaution von drei Monatsmieten geleis- tet hat, führt daher nicht zur Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung. BGH, Versäumnisurteil vom 14. Juni 2017 - VIII ZR 76/16 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Prof. Dr. Achilles, Dr. Schneider und Hoffmann für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 22. Februar 2016 aufgehoben. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Char- lottenburg vom 19. Februar 2015 wird mit der Maßgabe zurück- gewiesen, dass die Kläger die Gerichtskosten und die außerge- richtlichen Kosten des Beklagten je zur Hälfte und ihre eigenen Kosten selbst tragen. In gleicher Weise haben die Kläger auch die Kosten der Rechts- mittelverfahren zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer nota- riellen Unterwerfungserklärung. Mit Vertrag vom 3. Dezember 2013 vermietete der Beklagte eine Woh- nung in Berlin an die Klägerin zu 2, eine GmbH, die sich mit der Verwaltung 1 2 - 3 - eigener Immobilien befasst, und an deren Geschäftsführer, den Kläger zu 1. In § 21 (6) des Mietvertrags heißt es: "Auf Wunsch der Mieter verpflichten sich diese, vor einem deutschen Notar, eine vollstreckbare Urkunde zu unterzeichnen, die den Anspruch des Vermieters auf Zahlung der Miete durch die Mieter sichert. Diese Urkunde muss bis zum 15.12.2013 dem Vermieter vorgelegt werden. Die Kosten dafür trägt der Mieter." Das Mietverhältnis endete am 30. Juni 2014. Auf die vereinbarte monatliche Miete von 1.980 € zuzüglich Betriebskos- tenvorauszahlungen von 520 € zahlten die Kläger unter Berufung auf angebli- che Mängel der Wohnung ab März 2014 insgesamt 5.000 € nicht. Wegen dieses Betrages zuzüglich Zinsen und Kosten betrieb der Beklag- te die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger aus einer von beiden Klägern am 4. Dezember 2013 abgegebenen notariellen Zwangsvollstreckungsunterwer- fungserklärung. Hierin heißt es: "II. Mietzahlungen Die Mieter, Herr M. S. und die A. GmbH, un- terwerfen sich als Gesamtschuldner wegen der Zahlungsforderungen des Vermieters aus dem Mietvertrag in Höhe von 2.500 € monatlich, einschließlich Betriebs- und Nebenkostenpauschalen aus dem Mietver- trag für die Folgemieten fällig jeweils zum dritten Werktag eines Monats (Mietbeginn: 03.12.2013) der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. […] IV. Eine Umkehr der Beweislast soll durch sämtliche vorstehenden Zwangsvollstreckungsunterwerfungen nicht eintreten. […]" 3 4 5 - 4 - Während die Kläger meinen, es liege ein Wohnraummietverhältnis vor, und behaupten, die Klägerin zu 2 sei auf Wunsch des Beklagten in den Mietver- trag aufgenommen worden, weil ihr Geschäftsführer, der Kläger zu 1, über kein Einkommen im Inland verfügt habe und eine Schufa-Auskunft nicht möglich ge- wesen sei, behauptet der Beklagte, ursprünglich habe nur die Klägerin zu 2 den Mietvertrag abschließen wollen. Zwar habe der Kläger zu 1 dort auch wohnen sollen. Er sei jedoch nur in den Mietvertrag mit eingetreten, um eine meldefähi- ge Anschrift für die deutschen Behörden zu haben. Der Kläger zu 1 begehrt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Ur- kunde für unzulässig zu erklären. Die Klägerin zu 2 hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.781,63 € zu zahlen. Das Amtsgericht hat die Klagen (als unbegründet) abgewiesen. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Kläger zu 1 und zu 2 hat das Landgericht den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelas- senen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzli- chen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich be- ruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). 6 7 8 9 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die Klage sei zulässig, insbesondere bestehe für die Kläger ein Rechts- schutzbedürfnis gemäß §§ 797, 767 ZPO. Die Klage sei auch begründet. Die Zwangsvollstreckung aus der notariel- len Unterwerfungserklärung sei unzulässig. Denn diese verstoße gegen § 551 Abs. 4 BGB und sei damit unwirksam. Das vorliegende Mietverhältnis sei als ein Wohnraummietverhältnis nach § 549 BGB anzusehen. Im Falle einer ge- mischten Nutzung sei bei der Einordnung auf den Schwerpunkt der Nutzung im Einzelfall abzustellen. Soweit damit der Anwendungsbereich von § 551 BGB eröffnet sei, sei bereits die notarielle Unterwerfung als eine unzulässige Auswei- tung der Mietsicherheit gemäß § 551 Abs. 4 BGB anzusehen. Vorliegend hätten die Kläger schon eine Kaution in Höhe der dreifachen Monatsmiete gezahlt. Insoweit sei eine funktionale, am Schutz des Mieters orientierte Betrachtung geboten. Demnach seien auch solche Sicherheiten umfasst, die über § 232 BGB hinausgingen oder dort nicht aufgeführt seien. Es entfalle die Notwendig- keit, sich zunächst einen Titel zu beschaffen. Dies sei der Bereitstellung einer dem Vermieter übertragenen Sicherheit gleichzusetzen. Die Klägerin zu 2 könne gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB Rückzahlung des von ihr rechtsgrundlos an den Beklagten geleisteten Betrags verlangen. Nach § 1 Abs. 1 des Mietvertrags sei die Vermietung ausschließlich zu Wohn- zwecken erfolgt. Da eine juristische Person nicht wohnen könne, sei die Einbe- ziehung der Klägerin zu 2 in den Mietvertrag nicht so zu verstehen, dass sie Mietpartei habe werden sollen. Es liege vielmehr ein Schuldbeitritt der Klägerin 10 11 12 13 - 6 - zu 2 vor, der einer Bürgschaft gleichzusetzen und - als Übersicherung im Sinne von § 551 Abs. 4 BGB - ebenfalls unwirksam sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist weder die Klage des Klägers zu 1, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzuläs- sig zu erklären, begründet noch steht der Klägerin zu 2 ein Rückzahlungsan- spruch wegen des von ihr beigetriebenen Betrages zu. Die Annahme des Beru- fungsgerichts, bei der notariellen Unterwerfung handele es sich um eine Si- cherheit im Sinne des § 551 BGB ist ebenso von Rechtsfehlern beeinflusst wie seine weitere Auffassung, die Klägerin zu 2 sei nicht Partei des Mietvertrages geworden und könne deshalb die von ihr beigetriebene Miete zurückfordern. 1. Im Hinblick auf die Klage des Klägers zu 1 kann es dahinstehen, ob angesichts der Beendigung des Mietverhältnisses und der vollständigen Bei- treibung der noch ausstehenden Mietforderung bereits das Rechtsschutzbe- dürfnis für eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO oder eine - hier wohl gegebene - sogenannte Titelgegenklage nach § 767 ZPO analog (vgl. da- zu BGH, Urteil vom 19. Dezember 2014 - V ZR 82/15, NJW 2015, 1181) entfal- len ist oder ob es - wie das Amtsgericht angenommen hat - im Hinblick auf die Ankündigung des Beklagten, bei Erfolg der Zahlungsklage der Klägerin zu 2 den entsprechenden Betrag wiederum vom Kläger zu 1 beizutreiben, fortbe- steht. Denn jedenfalls ist die Klage des Klägers zu 1 unbegründet, weil seine Vollstreckungsunterwerfung wirksam ist. a) Die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels ergibt sich aus § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, weil es sich um eine notariell beurkundete Unterwerfungserklärung 14 15 16 17 - 7 - über konkret bezeichnete, nicht den Bestand eines Mietverhältnisses betreffen- de Ansprüche, nämlich die laufenden Mieten für die streitige Wohnung, handelt. b) Es bedarf keiner Entscheidung, ob das Vertragsverhältnis der Partei- en, wie das Berufungsgericht gemeint hat, als Wohnraummiete (§ 549 BGB) einzuordnen ist. Selbst wenn dies der Fall wäre, führte das - entgegen der Auf- fassung des Berufungsgerichts - nicht zur Unwirksamkeit der notariellen Unter- werfungserklärung nach § 551 Abs. 4 BGB. Zwar begrenzt § 551 Abs. 1 BGB im Interesse des Wohnraummieters die höchstzulässige Kaution auf drei Monatsnettomieten und sind hiervon zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarungen gemäß § 551 Abs. 4 BGB unwirksam. Das Berufungsgericht hat aber rechtsirrig angenommen, dass eine Unterwerfungserklärung einer Sicherheit im Sinne der §§ 551, 232 BGB gleich- zustellen ist. Denn die Unterwerfungserklärung des Schuldners bietet dem Gläubiger keine zusätzliche Zugriffsmöglichkeit wie etwa eine dingliche Sicher- heit (Barkaution, verpfändetes Sparbuch) oder die Bürgschaft eines Dritten, sondern enthebt ihn lediglich der Notwendigkeit, sich vor der Zwangsvollstre- ckung einen Titel gegen den Mieter zu beschaffen. Er kann wegen der Ansprü- che, die Gegenstand der Unterwerfungserklärung sind, sofort seine Befriedi- gung aus dem Vermögen des Schuldners (Mieters) suchen und diesen so da- rauf verweisen, Einwendungen im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend zu machen; die materielle Rechtslage einschließlich der Darlegungs- und Be- weislast werden hiervon hingegen - unabhängig davon, ob eine Beweislastum- kehr von den Parteien (wie hier) in der notariellen Unterwerfungserklärung aus- drücklich ausgeschlossen wird - nicht berührt (BGH, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 120/00, BGHZ 147, 203, 209). Im Rahmen einer Vollstreckungsgegen- klage kann die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde gemäß 18 19 - 8 - §§ 795, 769 ZPO - gegebenenfalls ohne Sicherheitsleistung - vorläufig einge- stellt werden, so dass der Mieter auch nicht ohne Schutz ist. Die pauschale Erwägung des Berufungsgerichts, § 551 Abs. 4 BGB be- zwecke den Schutz des Mieters, rechtfertigt es nicht, eine Unterwerfungserklä- rung, die - wie ausgeführt - lediglich eine schnellere Vollstreckung ermöglicht, den in § 551 BGB geregelten Mietsicherheiten gleich zu stellen. Die Voraussetzungen einer - vom Berufungsgericht nicht einmal erwogenen - analogen Anwendung liegen schon mangels planwidriger Regelungslücke of- fensichtlich nicht vor. c) Anhaltspunkte dafür, dass die Unterwerfungserklärung gegen § 138 Abs. 1 oder 2 BGB verstoßen und aus diesem Grund unwirksam sein könnte, hat bereits das Amtsgericht zutreffend verneint und sind auch nicht ersichtlich. Im Gegenteil sprechen die festgestellten Umstände (Geschäftserfahrenheit der Kläger, fehlende Schufa-Auskunft mangels Meldeanschrift im Inland) gegen einen Sittenverstoß oder die Ausnutzung einer Zwangslage. Auch die Frage, ob eine formularmäßige Verpflichtung des Mieters zur Abgabe einer notariellen Unterwerfungserklärung nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB unwirksam ist und eine daraufhin abgegebene Unterwerfungserklärung zurückgefordert werden kann, stellt sich vorliegend nicht, weil eine Formular- klausel hier nicht in Rede steht. d) Materielle Einwendungen gegen den Vollstreckungstitel stehen den Klägern nicht zu. Dass sie nicht zur Mietminderung berechtigt waren, weil die von ihnen geltend gemachten Mängel, soweit sie überhaupt als solche einzu- ordnen waren, eine allenfalls unerhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung zur Fol- ge hatten, ist bereits im erstinstanzlichen Urteil zutreffend ausgeführt; hiergegen haben sich die Kläger schon in der Berufungsinstanz nicht mehr gewandt. 20 21 22 23 - 9 - 2. Der Klägerin zu 2 steht ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung des von ihr beigetriebenen Betrages nicht zu. Einen Be- trag von 2.500 € nebst Zinsen schuldete die Klägerin zu 2 gemäß § 535 Abs. 2 BGB als rückständige Miete. Die Mieterstellung der Klägerin zu 2 ergibt sich - eindeutig - aus der von ihrem gesetzlichen Vertreter unterschriebenen Ver- tragsurkunde, in der sie neben dem Kläger zu 1 ausdrücklich als Mieterin aufge- führt ist. Bei seiner gegenteiligen Beurteilung hat das Berufungsgericht rechtsfeh- lerhaft die Frage, wer Partei des Mietvertrages geworden ist, mit der davon zu trennenden Frage vermengt, ob das Vertragsverhältnis der Parteien als Wohn- raummiete oder als gewerbliche Miete einzuordnen ist. Hierauf kommt es indes nicht an, weil die Verpflichtung des Mieters zur Zahlung der vereinbarten Miete unabhängig von der Einordnung des Vertragsverhältnisses als Wohnraummiete oder als gewerbliche Miete besteht. Auch bezüglich der neben der Hauptforderung beigetriebenen Verfah- renskosten besteht ein Rückforderungsanspruch der Klägerin zu 2 nicht. Denn diese Kosten sind durch die - berechtigte - Zwangsvollstreckung aus der notari- ellen Urkunde entstanden; bezüglich der Wirksamkeit des Titels kann auf die obigen Ausführungen hinsichtlich der Klage des Klägers zu 1 verwiesen wer- den. III. Nach alldem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist da- her aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil weitere Feststellungen nicht zu treffen sind und die Sache zur Endent- 24 25 26 27 - 10 - scheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Aufhebung des Berufungs- urteils und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Rechtbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Ein- reichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hoffmann Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 19.02.2015 - 202 C 364/14 - LG Berlin, Entscheidung vom 22.02.2016 - 18 S 157/15 - 28

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Februar 2023, Az. xxxxx, abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 5.248,38 Euro zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Kläger nicht verpflichtet sind, aufgrund des Mietvertrages der Parteien vom 19./20. November 2020 für die Wohnung XXXXX-XXXXXX-Straße XX, XXXXX Berlin, linkes VH, 4. OG links, ab dem 1. Juli 2022 eine monatliche Nettokaltmiete von mehr als 801,98 Euro zu zahlen. Es wird ferner festgestellt, dass die aufgrund des vorgenannten Mietvertrages geschuldete Kaution lediglich 2.405,94 Euro beträgt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger:innen als Gesamtschuldner:innen zu 11,2 % und die Beklagte zu 88,8 % zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 11.210,14 Euro festgesetzt. Gründe I. Randnummer 1 Die klagenden Mieter:innen machen mit ihrer Klage die Feststellung der preisrechtlich höchstzulässigen Nettokaltmiete, Höhe der Kaution sowie die Rückzahlung überzahlter Mieten für die Wohnung XXXXX-XXXXXXX-Straße XX, XXXXX Berlin, linkes Vorderhaus, 4. Obergeschoss links geltend. Randnummer 2 Durch das den Parteien am 6. Februar 2023 zugestellte Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Dabei hat es eine zulässige Nettokaltmiete von 764,29 Euro und eine Kautionshöhe von 2.292,87 Euro festgestellt sowie die Beklagte zur Zahlung von 6.264,49 Euro für im Zeitraum Dezember 2020 bis Juni 2022 überzahlter Miete verurteilt. Es hat zur Begründung ausgeführt, die mietvertraglich vereinbarte Miete verstoße gegen die §§ 556d ff. BGB, da sich die ortsübliche Vergleichsmiete auf lediglich 669,02 Euro beliefe. Die gerichtliche Ermittlung unter Zugrundelegung des Berliner Mietspiegels 2021 führe zu einer Einordnung der Wohnung in das Mietspiegelfeld K1 im Mittelwert. Hinzu komme eine zwischen den Parteien unstreitige Modernisierungsumlage für den Einbau einer Küche in Höhe von 28,37 Euro monatlich. Die weiteren von der Beklagten geltend gemachten Posten würden keine umlagefähigen Modernisierungsarbeiten, sondern reine Instandsetzung darstellen. Randnummer 3 Die Beklagte hat gegen das Urteil mit am 3. März 2023 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 6. April 2023 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Randnummer 4 Sie ist der Ansicht, das amtsgerichtliche Urteil verkenne sowohl die zutreffende Spanneinordnung der Wohnung als auch die Bedeutung einer modernisierenden Instandsetzung. Sie behauptet, für die Wohnung sei ein Mieterkeller zwar nicht mitvermietet, aber vorhanden, worauf es einzig ankomme. Es gebe einen abschließbaren Fahrradraum und die Wohnung liege in bevorzugter Citylage. Das Wohnumfeld sei aufwändig gestaltet und sowohl der Austausch der Heizungsanlage als auch die Wohnraumsanierung, die Sanierung des Badezimmers und die Grundrisserstellung seien als Modernierungsmaßnahmen jedenfalls teilweise auf die Mieter:innen umlagefähig. Damit entspreche die höchstzulässige Miete jedenfalls der vereinbarten Miete. Randnummer 5 Sie beantragt, Randnummer 6 das Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg vom 1. Februar 2023 (Az.: 211 C 72/22) abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 7 Die Kläger:innen beantragen, Randnummer 8 die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 9 Sie verteidigen das angefochtene Urteil und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Randnummer 10 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die erst- und zweitinstanzlichen Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften sowie das angefochtene Urteil (Bl. 43ff. Bd. II der Akte) Bezug genommen. II. Randnummer 11 Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Die Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Maße begründet. Randnummer 12 1. Der Feststellungsantrag in Bezug auf die Höhe der Nettokaltmiete der Kläger:innen ist überwiegend begründet. Die preisrechtlich zulässige Miete für die von den Kläger:innen angemietete Wohnung beträgt statt vereinbarter 1.094,00 Euro im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Dezember 2020 an nur 801,98 Euro. Die darüber hinausgehende Mietzinsvereinbarung ist gemäß §§ 556g Abs. 1 Satz 1, 556d Abs. 1, 557a Abs. 3 BGB unwirksam, da sie die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 10 % der ortsüblichen Vergleichsmiete übersteigt. Randnummer 13 Die höchstzulässige Nettokaltmiete ergibt sich aus der Einordnung der Wohnung im modernisierten Zustand in den Mietspiegel 2021 (a.). Dieser Wert ist maßgeblich, da die Ermittlung der höchstzulässigen Nettokaltmiete nach Einordnung der streitgegenständlichen Wohnung vor der Modernisierung zuzüglich der zulässigen Modernisierungsumlage nach § 556e Abs. 2 BGB hinter Betrag von 801,98 Euro zurückbleibt (b.). Randnummer 14 a. Die ortsübliche Vergleichsmiete nach § 558 Abs. 2 BGB für die 97,81 m² große Wohnung beläuft sich auf 729,07 Euro unter Einordnung in das Feld K1 des Mietspiegels 2021 plus 20 %. Zuzüglich 10 % beträgt die höchstzulässige Nettokaltmiete bei Abschluss des streitgegenständlichen Mietvertrages im Dezember 2020 unter Zugrundelegung des modernisierten Zustandes also 801,98 Euro nach dem Mietspiegel 2021 (729,07 Euro x 1,1 = 801,98 Euro). Randnummer 15 aa. Die Anwendbarkeit des Mietspiegels 2021 zur Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete hat zwischen den Parteien nicht in Streit gestanden. Randnummer 16 bb. Die Spanneinordnung der Wohnung erfolgt auf Grundlage der Einordnung der Merkmalgruppen 1 (Bad, positiv), 2 (Küche, positiv), 3 (Wohnung, positiv), 4 (Gebäude, negativ) und 5 (Wohnumfeld, negativ). Streit hat ausschließlich bezüglich der Merkmalgruppen 4 und 5 bestanden. Randnummer 17 (1) Bei der Spanneinordnung der Wohnung im modernisierten Zustand ist die vorhandene Einbauküche in Merkmalgruppe 2 (Küche) positiv zu berücksichtigen. Randnummer 18 (2) Das Gebäude ist negativ zu bewerten, da dem wohnwertmindernden Merkmal „Kein Mieterkeller oder Kellerersatzraum zur alleinigen Nutzung des Mieters vorhanden“ kein wohnwerterhöhendes Merkmal gegenübersteht. Randnummer 19 Bezüglich des Mieterkellers hat die Beklagte zwar vorgetragen, es käme nicht darauf an, ob ein Keller mitvermietet sei, sondern ausweislich des Wortlauts der Orientierungshilfe nur darauf, ob er „vorhanden“ sei. Unstreitig ist jedoch kein Keller an die Kläger:innen vermietet. Die Beklagte trägt auch nicht vor, ihnen einen solchen zur Anmietung angeboten zu haben oder dass ein solcher überhaupt vorhanden und verfügbar ist und zur Verfügung gestellt werden könnte. Vor diesem Hintergrund ist das wohnwertmindernde Merkmal zu bejahen. Lehnte man es ab, läge es immer schon dann nicht vor, wenn ein einziger Mieterkeller für eine Vielzahl von Mietwohnungen vorhanden wäre, unabhängig von der tatsächlichen Nutzungsmöglichkeit. Das liefe der Orientierungshilfe zur Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete zuwider. Randnummer 20 Das Gebäude verfügt auch nicht über einen abschließbaren, leicht zugänglichen und ausreichend dimensionierten Fahrradabstellraum oder einen Gemeinschaftsraum als zusätzlichen und in angemessenem Umfang nutzbaren Raum außerhalb der Wohnung in fußläufiger Entfernung. Ob ein Fahrradabstellraum im selben Gebäude mit einem anderen Eingang der nächsten Hausnummer die Voraussetzung erfüllt, kann dabei offen bleiben, denn unstreitig bietet der von den Beklagten angeführte Fahrradraum Platz für nur ca. fünf Fahrräder. Damit ist er für ein jedenfalls vierstöckiges Miethaus mit Vorderhaus und Seitenflügel nicht ausreichend dimensioniert. Das gilt umso mehr, als dass der Raum nach Auffassung der Beklagten für zwei Vorderhäuser und zwei Seitenflügel dienen soll (vgl. Planauszug im Schriftsatz vom 6. April 2023, Bl. 90 Bd. II der Akte). Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei Ablehnung des wohnwerterhöhenden Merkmals dann nicht „jedenfalls“ um einen Gemeinschaftsraum in fußläufiger Entfernung, da der Raum unstreitig nicht zum Aufenthalt von Menschen intendiert ist und für die Kläger:innen insofern keinen Mehrwert bietet. Randnummer 21 Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts stellt der aus dem Energieausweis (Anlage B10, Bl. 180f. Bd. I der Akte) ersichtliche Energiebedarf von 181,5 kWh/(m²a) kein wohnwertminderndes Merkmal dar. Es handelt sich um einen Endenergiebedarfskennwert, für dessen Einordnung die in der Orientierungshilfe angegebenen Verbrauchsenergiekennwert-Grenzen um 20 % zu erhöhen sind. Der niedrigste wohnwertmindernde Energieverbauchskennwert von 155 kWh/(m²a) um 20 % erhöht entspricht einem Energiebedarfskennwert von 186 kWh/(m²a). Der Energiebedarf des streitgegenständlichen Gebäudes liegt darunter und verursacht damit weder eine Wohnwerterhöhung noch eine Wohnwertminderung. Randnummer 22 Auch das wohnwerterhöhende Merkmal „Wärmedämmung zusätzlich zur vorhandenen Bausubstanz oder Einbau/Installation einer modernen Heizanlage ab 01.01.2003“ liegt nicht vor. Zwar befindet sich nach der Modernisierung eine im Jahr 2021 eingebaute Gastherme in dem Gebäude, deren Energiespareffekte den Kläger:innen zu Gute kommen. Dabei handelt es sich aber nicht um eine vollständige Heizanlage, welche auch die technischen Vorrichtungen für die Verteilung der Heizenergie bzw. Wärme an die einzelnen Wohnungen sowie die dort vorhandenen Heizkörper umfasst. Dass diese ebenfalls ausgetauscht wurden, hat die durch das Vorliegen des Merkmals begünstigte und damit darlegungsbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Randnummer 23 (3) Auch das Gebäude (Merkmalgruppe 5) ist im Saldo negativ zu berücksichtigen. Denn die Wohnung liegt in einer besonders lärmbelasteten Lage, wobei diesem wohnwertmindernden Merkmal kein wohnwerterhöhendes Merkmal gegenübersteht. Die Lärmbelastung ergibt sich bereits aus dem Straßenverzeichnis zum Berliner Mietspiegel 2021, wobei die Beklagte diese Vermutung zweitinstanzlich nicht mehr in Frage gestellt hat. Randnummer 24 Entgegen der Ansicht der Beklagten befindet sich die Wohnung weder in einer bevorzugten Citylage noch liegt ein aufwändig gestaltetes Wohnumfeld vor. Randnummer 25 Nach der Rechtsprechung der Kammer ist eine bevorzugte Citylage nur anzunehmen, wenn diese unmittelbar fußläufig erreichbar ist; eine Möglichkeit der schnelleren Zurücklegung mit dem Fahrrad oder anderen Verkehrsmitteln ist unerheblich. Eine unmittelbare Nähe zur „City“ kann nicht mehr angenommen werden, wenn der Fußweg ungefähr 15 Minuten in Anspruch nimmt (LG Berlin, Beschluss vom 9. Juli 2018 – 64 S 12/18 – zitiert nach juris). Die Kammer hat eine bevorzugte Citylage für den östlichen Teil des Kurfürstendamms bis ungefähr zum Olivaer Platz bejaht, während der westliche Teil des Kurfürstendamms mit seinen Seitenstraßen ab dem Bereich Adenauerplatz/ Lewishamstraße/Brandenburgische Straße seine Eigenschaft als bevorzugte Citylage verloren hat (LG Berlin, ebenda, juris Rn. 3). Die streitgegenständliche Wohnung liegt etwa 35 Minuten Fußweg östlich des Olivaer Platz und damit nicht in bevorzugter Citylage. Daran vermag es auch nichts zu ändern, dass in ihrer unmittelbaren Umgebung eine reguläre städtische Infrastruktur mit Grünflächen, Schulen und Kindertagesstätten vorhanden ist, wie die Beklagte meint. Randnummer 26 Das Wohnumfeld der Wohnung ist nicht besonders aufwändig gestaltet. Zwar ist erkennbar, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Hofgelände um eine strukturierte und instandgehaltene Anlage mit befestigten Wegen und einer umzäunten Müllfläche handelt. Für eine derart aufwändige Gestaltung, dass dies einen generellen Zuschlag auf den Mietzins rechtfertigt, reichen diese Attribute aber nicht aus. Dieser erfordert einen besonderen gärtnerischen und/oder architektonischen Aufwand, der in unterschiedlichsten konkreten Ausprägungen erscheinen kann, der aber über grundlegende Strukturen, wie Sie das Vorhandensein befestigter Wege oder bepflanzter Bereiche zum Ausdruck bringen, signifikant hinausgehen müssen (LG Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2022 – 66 S 108/22 – juris Rn. 12). Die damit angesprochenen besonderen Maßnahmen, die beispielhaft ihren Ausdruck in einer aufwändigen Gestaltung der Fassaden, in bautechnisch besonders eingefassten Beeten und Verkehrsflächen, in der Anlage eigenständiger Aufenthaltsbereiche abseits der ständig benutzten Verkehrsflächen, dem Vorhandensein besonderer Einrichtungen wie (Brunnen, Rondelle, Laubengänge) etc. finden könnten, sind jedenfalls nicht in einem prägenden und für eine Wohnwerterhöhung ausreichenden Maße feststellbar. Randnummer 27 b. Vor diesem Hintergrund kommt es auf die Umlagefähigkeit der Modernisierungsmaßnahmen nur begrenzt an. Denn die Einordnung der Wohnung in den Mietspiegel 2021 im unmodernisierten Zustand zuzüglich der berechtigten Modernisierungsumlage nach § 556e Abs. 1 BGB rechtfertigt keine höhere Miete als diejenige, die nach dem Mietspiegel in modernisiertem Zustand zulässig ist. Randnummer 28 Die höchstzulässige Nettokaltmiete nach dem Mietspiegel 2021 im unmodernisierten Zustand beläuft sich auf 735,92 Euro (siehe aa.). Der nach § 556e Abs. 2 BGB zulässige Zuschlag liegt nicht über 66,06 Euro bzw. 0,68 Euro/m² (siehe bb.), der die Differenz zur höchstzulässigen Nettokaltmiete nach auf Grundlage der Wohnung im modernisierten Zustand darstellt (801,98 Euro - 735,92 Euro = 66,06 Euro). Randnummer 29 aa. Im unmodernisierten Zustand bemisst sich die höchstzulässige Nettokaltmiete nach dem Mietspiegelfeld K1 im Mittelwert und beläuft sich auf 735,92 Euro (6,84 Euro x 97,81 m² x 1,1). Denn die Wohnung hat nicht über eine Einbauküche verfügt, sodass die Merkmalgruppe 2 anstatt positiv neutral zu Buche schlägt. Im Übrigen gilt das für die Spanneinordnung unter II.1.a. Gesagte. Randnummer 30 bb. Der nach § 556e Abs. 2 BGB zulässige Zuschlag liegt nicht über 66,06 Euro bzw. 0,68 Euro/m². Nach § 556e Abs. 2 BGB darf die nach § 556d Absatz 1 zulässige Miete um den Betrag überschritten werden, der sich bei einer Mieterhöhung nach § 559 Absatz 1 bis 3a und § 559a Absatz 1 bis 4 ergäbe, wenn der Vermieter in den letzten drei Jahren vor Beginn des Mietverhältnisses Modernisierungsmaßnahmen im Sinne des § 555b durchgeführt hat. Bei der Berechnung ist von der ortsüblichen Vergleichsmiete (§ 558 Abs. 2 BGB) auszugehen, die bei Beginn des Mietverhältnisses ohne Berücksichtigung der Modernisierung anzusetzen wäre. Ferner muss der Vermieter die Mieter:innen über die Durchführung von Modernisierungsmaßnahmen vor Abschluss des Mietverhältnisses informiert haben, § 556 Abs. 1a Nr. 2 BGB. Randnummer 31 Diese Voraussetzungen liegen für den Einbau der Küche unstreitig vor, der mit 28,37 Euro monatlich (0,29 Euro/m²) zu berücksichtigen ist. Die entsprechende Auskunft hat die Beklagte im Mietvertrag (Ziff. 22.3, Anlage zur Klageschrift, Bl. 22 Bd. I der Akte) erteilt. Darüber hinaus ist eine Modernisierungsumlage nicht über 37,69 Euro (0,39 Euro/m²) hinaus zulässig. Randnummer 32 (1) Die Beklagte beruft sich zunächst auf eine Umlage in Höhe von 0,22 Euro/m² aufgrund des Einbaus einer neuen Gastherme im Jahr 2021. Diese ist nicht nach § 556e Abs. 2 BGB auf die Kläger:innen umlagefähig. Zwar handelt es sich möglicherweise um eine energetische Modernisierungsmaßnahme im Sinne von § 555b Nr. 1 BGB. Aber die zuvor im Mietshaus verbaute Gastherme stammte ausweislich der Angaben der Beklagten aus den späten 80er Jahren („Baujahr ca. 1987“, Schriftsatz vom 19. September 2022, Bl. 119 Bd. I der Akte). Damit handelt es sich um eine vollständig auf Erhaltung der Mietsache ausfallende Maßnahme. Die entsprechende Erklärung der Kläger:innen mit Nichtwissen zum Baujahr der ursprünglich verbauten Therme ist zulässig, aber im Ergebnis folgenlos. Denn sie tragen weder ein anderes Baujahr vor noch geht die Wahrunterstellung des Vortrags zu ihren Lasten. Randnummer 33 Grundsätzlich gilt, dass Modernisierungsmaßnahmen, deren Kosten gem. § 559 Abs. 1 BGB auf den Mieter umgelegt werden können, also bauliche Veränderungen, die die Kriterien des § 555b Nr. 1, Nr. 3 - 6 BGB erfüllen, abzugrenzen sind von Erhaltungsmaßnahmen, die zur Instandhaltung oder Instandsetzung der Mietsache erforderlich sind (§ 555a Abs. 1 BGB) und deren Durchführung der Vermieter daher bereits nach dem bestehenden Mietvertrag – zu unveränderter Miete – schuldet (§ 535 Abs. 1 Satz 2, 2 Hs. 2 BGB). Erfüllt eine bauliche Veränderung die Kriterien sowohl einer Modernisierungsmaßnahme als auch einer Erhaltungsmaßnahme (so genannte modernisierende Instandsetzung), hat der Vermieter dem Grund nach Anspruch auf eine Mieterhöhung nach § 559 Abs. 1 BGB; bei der Ermittlung der Höhe der umlagefähigen Kosten ist aber nach Maßgabe des § 559 Abs. 2 BGB eine entsprechende Kürzung vorzunehmen (BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2020 – VIII ZR 81/19 – juris Rn. 37). Nach § 559 Abs. 2 Hs. 2 BGB sind die auf die Erhaltungsmaßnahme entfallenden Kosten, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln. Das gilt sowohl fällige Instandsetzungen wie auch für anteilige Instandsetzungskosten bei vorzeitigem Austausch (Börstinghaus, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 16. Auflage 2024, § 559 Rn. 72). Randnummer 34 Die Schätzung nach § 287 ZPO der anteiligen Instandsetzungskosten für die Gastherme beläuft sich angesichts des fortgeschrittenen Lebensalters von über dreißig Jahren der zuvor verbauten Gastherme auf 100 % der Kosten, mithin auf den vollen Betrag von 4.714,56 Euro. Einer angesichts der auch in § 72 GEG zum Ausdruck kommenden Wertung des Lebensalters der Heizanlage ist dem Gericht eine abweichende Schätzung nach § 287 ZPO zu Gunsten der Beklagten verwehrt. Die Beklagte hat den von ihr geschätzten Instandsetzungsabzug in Höhe von 30 %, was 1.414,27 Euro entspricht, nicht näher – beispielsweise mit der fortbestehenden Funktionstüchtigkeit einzelner Bauteile – begründet. Auch vor dem Hintergrund der gebotenen weiten Auslegung der Vorschrift § 556e Abs. 2 BGB, die die Umsetzung energetischer Modernisierungsmaßnahmen zu begünstigen sucht (Börstinghaus, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 16. Auflage 2024, § 556e Rn. 55), ist eine über 30 Jahre alte Gastherme im Rahmen der Instandhaltungspflicht des Vermieters zu ersetzen, welche er zu unveränderter Miete schuldet. Für dieses rechtliche Ergebnis ist es ohne Belang, dass sich die Beklagt zunächst im Jahr 2020 für den Einbau einer Therme entschied, die dann aufgrund von Schornsteinfegerauflagen noch einmal ausgetauscht werden musste. Das entsprechende Risiko kann nicht der Mietpartei angelastet werden. Randnummer 35 Selbst, wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellte, dass ein Modernisierungsanteil verbliebe, gilt nichts anderes. Denn der Einbau der Gastherme unterfällt in zeitlicher Hinsicht nicht dem Anwendungsbereich der Norm. § 556e Abs. 2 BGB erfasst nur Modernisierungsmaßnahmen in den letzten drei Jahren vor Beginn des Mietverhältnisses. Das Mietverhältnis hat am 1. Dezember 2020 begonnen, während die Gastherme erst im Jahr 2021 im Objekt verbaut wurde. Es kommt in diesem Zusammenhang weder darauf an, wann der entsprechende Auftrag durch die Beklagte erteilt, noch darauf, wann die entsprechende Rechnung durch die Beklagte beglichen wurde (vgl. dazu Börstinghaus, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 16. Auflage 2024, § 556e Rn. 54 ff.). Randnummer 36 (2) Der von der Beklagten mit 0,01 Euro monatlich geltend gemachte Betrag für die Grundrisserstellung zum Preis von 119,00 Euro fällt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt unter § 556e Abs. 2 BGB und ist für die Modernisierungsumlage nicht berücksichtigungsfähig. Randnummer 37 (3) Die Beklagte beruft sich weiterhin auf eine Umlage in Höhe von 0,54 Euro/m² für die durchgeführte Wohnraum- und Badezimmersanierung. Diese ermittelt sie auf Grundlage des Betrags in Höhe von 5.774,98 Euro, den sie als Modernisierungsanteil geltend macht. Dabei ist die Umlage auf Grundlage von § 559 Abs. 1 Satz 1 BGB zu ermitteln, wonach die Miete jährlich um 8 % der für die Wohnung aufgewendeten Kosten erhöht werden kann. Tatsächlich rechtfertigt dieser Betrag aber nur eine Umlage von 0,39 Euro/m² monatlich (5.774,98 Euro/12 Monate x 0,08/97,81 m²). Der von der Klägerin geltend gemachte Betrag von 0,54 Euro/m² entspräche einem Modernisierungsanteil in Höhe von 7.922,61 Euro, den sie schon selbst nicht vorgetragen hat (7.922,61 Euro/12 Monate x 0,08/97,81 m²). Insofern kann dahinstehen, welcher der von der Beklagten geltend gemachten Posten für die Wohnraum- und Badezimmersanierung tatsächlich umlagefähig ist. Randnummer 38 2. Der Feststellungsantrag der Kläger:innen in Bezug auf die Kautionshöhe überwiegend begründet. Die Kaution beläuft sich nach § 551 Abs. 1 BGB auch höchstens drei Nettokaltmieten, mithin auf höchstens 2.405,94 Euro (3 x 801,98 Euro). Randnummer 39 3. Der Zahlungsantrag der Kläger:innen ist überwiegend begründet. Sie haben Anspruch auf Zahlung von 5.548,38 Euro aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB in Verbindung mit § 556g Abs. 1 Satz 3 BGB. Für den Zeitraum Dezember 2020 bis einschließlich Juni 2022 (19 Monate) haben sie die Miete in Höhe von 292,02 Euro monatlich überzahlt (19 Monate x 292,02 Euro = 5.548,38 Euro). Randnummer 40 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Randnummer 41 5. Die Revision ist nicht zuzulassen. Entsprechende Gründe, die nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Zulassung erfordern, liegen nicht vor. Randnummer 42 6. Der Streitwertbeschluss beruht auf §§ 48 Abs. 1, 47 Abs. 1, 41 Abs. 5 GKG analog. Randnummer 43 Der Zahlungsantrag in Höhe von 6.264,49 Euro zuzüglich des Feststellungsantrags für die Kaution in Höhe von 989,13 Euro zuzüglich des Feststellungsantrags in Höhe von 3.956,52 Euro ergeben die aus dem Beschluss ersichtliche Summe von 11.210,14 Euro. Randnummer 44 Der Zahlungsantrag ist entsprechend des begehrten Betrages zu beziffern (6.264,49 Euro). Der negative Feststellungsantrag in Bezug auf die Kaution ist mit der dreifachen Differenz in Höhe von 329,71 Euro (989,13 Euro) zu beziffern. Der Feststellungsantrag in Bezug auf die Mietsenkung für die Zukunft nach den §§ 556d ff. BGB ist nach der Rechtsprechung der Kammer anhand des auf ein Jahr ausfallenden Differenzbetrages zu beziffern (12 x 329,71 Euro = 3.956,52 Euro). Die Kammer folgt dabei dem Kammergericht in seiner Entscheidung – 12 W 40/23 – vom 27. November 2023. Dieses Begehren nach §§ 556d ff. BGB ist – ebenso wie sonstige Mietsenkungsbegehren – entsprechend § 41 Abs. 5 GKG mit dem Jahresinteresse der begehrten Mietsenkung zu bewerten. Das Verlangen auf Feststellung der höchstzulässigen Miete vereint Merkmale einer „negativen Mieterhöhung“ (im Sinne von § 41 Abs. 5 1. Alt. GKG, entsprechend § 560 BGB oder entsprechend einer Feststellung nach Vermietererklärung gemäß § 559 BGB) und solche einer Minderungsfeststellung im Sinne von § 41 Abs. 5 2. Alt. GKG auf sich, sodass es gerechtfertigt ist, die Regelung entsprechend anzuwenden. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001619281 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 336/08 Verkündet am: 23. September 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Abs. 3, § 273; ZVG § 152 Abs. 2 Zum Zurückbehaltungsrecht des Mieters gegenüber dem Zwangsverwalter wegen einer vom Vermieter nicht gemäß BGB § 551 Abs. 3 angelegten Kaution. BGH, Urteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 336/08 - LG Lüneburg AG Lüneburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis 3. August 2009 durch den Vor- sitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 3. Dezember 2008 wird zurück- gewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger hat am 19. Januar 2004 eine Wohnung gemietet und an den Vermieter eine Kaution in Höhe von 480 € entrichtet; eine vom Vermögen des Vermieters getrennte Anlage der Kaution unterblieb. 1 Über das Vermögen des Vermieters wurde im April 2007 das Insolvenz- verfahren eröffnet. Der Beklagte wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Lüne- burg vom 5. Oktober 2007 zum Zwangsverwalter des u.a. vom Kläger bewohn- ten Hausgrundstücks bestellt. Der Beklagte hat die Kaution nicht erhalten. 2 Der Kläger hat Feststellung seiner Befugnis begehrt, die Miete bis zu ei- nem Betrag von 480 € nebst Zinsen einzubehalten, bis der Beklagte ihm die 3 - 3 - Anlage der Mietkaution auf einem Treuhandkonto zugunsten des Klägers nachweist. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zu- gelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: 5 Dem Kläger stehe ein Zurückbehaltungsrecht an der laufenden Miete bis zur Höhe des Kautionsbetrages nebst Zinsen zu, bis der Beklagte die vom Klä- ger geleistete Kaution gemäß § 551 Abs. 3 BGB angelegt habe. 6 Der Mieter sei bei nicht ordnungsgemäßer Anlage der Kaution zum Ein- behalt der Miete berechtigt; dies gelte auch gegenüber dem Zwangsverwalter, der gemäß § 152 ZVG anstelle des Schuldners die Vermieterrechte zu verfol- gen und dessen Pflichten zu erfüllen habe. Der Verwalter werde im Hinblick auf die Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag wie ein Vermieter behandelt und trete in sämtliche Pflichten des Vermieters aus dem Mietverhältnis ein. Diese Einstandspflicht erstrecke sich auch auf die Vermieterpflichten, die sich im Hin- blick auf die Mietsicherheit aus vertraglichen Abreden oder gesetzlichen Be- stimmungen ergäben. Hierzu gehöre auch die Pflicht, sich um die getrennte Anlage der Kaution zu kümmern, selbst wenn der Beklagte sie nicht ausgehän- digt erhalten habe. Der Mieter werde durch die Zubilligung eines Zurückbehal- 7 - 4 - tungsrechts auch nicht in unzulässiger Form gegenüber den übrigen Gläubigern der Zwangsverwaltung privilegiert; vielmehr sei die Besserstellung vom Gesetz- geber gewollt. II. 8 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. 1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Re- vision handelt es sich bei dem vom Kläger geltend gemachten Zurückbehal- tungsrecht nach § 273 BGB um ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen grund- sätzlich im Rahmen einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO überprüft werden kann (RGZ 74, 292, 294 zu § 478 BGB aF; Assmann in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 256 Rdnr. 79; MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 256 Rdnr. 15). Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung seines Rechtes, weil es vom Beklagten bestritten wird und ihm deshalb eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht. Zu Unrecht meint die Revision, der Kläger müsse sich im Rahmen seines Feststellungsbegehrens bereits festlegen, gegenüber welchen Mietforderungen er sein Zurückbehal- tungsrecht geltend machen wolle. Entgegen der Auffassung der Revision ist ein Rechtsschutzinteresse des Klägers auch nicht wegen der Möglichkeit einer (Leistungs-)Klage auf Anlage der Kaution zu verneinen. Der Vorrang der Leis- tungsklage gegenüber der Feststellungsklage wird damit begründet, dass bei Bestehen des bestrittenen Anspruchs das Rechtsschutzziel der Leistungsklage - Erlangung eines vollstreckungsfähigen Titels - mit der Feststellungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 134, 201, 209). Hier benötigt der Kläger jedoch keinen vollstreckungsfähigen Titel, weil er den Anspruch auf Anlage der Kaution im Wege eines Zurückbehaltungsrechts verfolgt. 9 - 5 - 2. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass dem Kläger ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) an der laufenden Miete zusteht, weil er aus dem Mietverhältnis einen fälligen Gegenanspruch hat. Der Beklagte ist ver- pflichtet, einen Betrag in Höhe der vom Kläger gezahlten Mietkaution von 480 € gemäß § 551 Abs. 3 BGB zugunsten des Klägers anzulegen; diese Verpflich- tung erstreckt sich auch auf die Zinsen, die bei gesetzeskonformer Anlage der Kaution angefallen wären und die Sicherheit erhöht hätten (§ 551 Abs. 3 Satz 4 BGB). 10 Der im Jahr 2004 abgeschlossene Mietvertrag ist gegenüber dem Be- klagten als Zwangsverwalter wirksam, weil dem Kläger die Wohnung vom Ver- mieter schon vor der Beschlagnahme des Grundstücks überlassen war. Nach § 152 Abs. 2 ZVG hat der Verwalter anstelle des Schuldners dessen Vermieter- rechte zu verfolgen und dessen Pflichten zu erfüllen, weil der Schuldner dazu aufgrund der Beschlagnahme und der damit verbundenen Entziehung der Ver- waltung und Benutzung des Grundstücks nicht mehr in der Lage ist. Der Zwangsverwalter wird deshalb, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, in allen Fällen, in denen Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis berührt sind, wie ein Vermieter behandelt; dies gilt auch im Hinblick auf die Kautionsverein- barung und selbst dann, wenn der Verwalter die Kaution vom Vermieter nicht erhalten hat (Senatsurteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 11/03, NJW 2003, 3342, unter II 2; vom 9. März 2005 - VIII ZR 330/03, NZM 2005, 596, unter II 3, sowie vom 11. März 2009 - VIII ZR 184/08, NZM 2009, 481, Tz. 8 f.). 11 Die Pflichten des Zwangsverwalters umfassen auch die den Vermieter gemäß § 551 Abs. 3 BGB treffende Pflicht, eine vom Mieter geleistete Barkauti- on getrennt von seinem Vermögen bei einem Kreditinstitut anzulegen (Senats- urteil vom 11. März 2009, aaO, Tz. 9). Diese Verpflichtung wurde vom Vermie- 12 - 6 - ter bisher nicht erfüllt und trifft deshalb nunmehr den Beklagten als Zwangsver- walter. 13 Entgegen der Auffassung der Revision ist dies nicht - im Hinblick auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermieters - des- wegen anders zu beurteilen, weil dem Mieter gegenüber dem Zwangsverwalter keine weitergehenden Rechte als gegenüber dem ursprünglichen Vermieter zustehen könnten. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Mieter, dessen Miet- verhältnis gemäß § 108 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbe- steht, im Rahmen des Insolvenzverfahrens wegen seiner Ansprüche aus der Kaution nach § 108 Abs. 3, § 87 InsO auf eine einfache Insolvenzforderung verwiesen ist. Denn vorliegend geht es nicht um die Rechtsstellung des Mieters in der Insolvenz seines Vermieters, sondern um die Pflichten des Beklagten als Zwangsverwalter gegenüber einem Mieter, dem die Wohnung schon vor der Beschlagnahme überlassen war. Der Zwangsverwalter tritt in diesem Fall, wie ausgeführt, nach § 152 Abs. 2 ZVG in die Rechte und Pflichten des Vermieters ein und hat deshalb auch die aus der Kaution folgenden Pflichten des Vermie- ters zu erfüllen. Darauf, dass der Vermieter selbst dazu während des laufenden Insolvenzverfahrens nicht mehr in der Lage ist, kommt es nicht an. Die Bevor- zugung des Mieters gegenüber den Gläubigern in der Zwangsverwaltung hin- sichtlich der Kaution ist wegen des einer Treuhand ähnlichen Verhältnisses ge- rechtfertigt und vom Gesetzgeber gewollt (Senatsurteil vom 11. März 2009, aaO, Tz. 9). Sie wird deshalb nicht davon berührt, dass neben der Zwangsver- - 7 - waltung über das Mietobjekt auch ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners anhängig ist. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Lüneburg, Entscheidung vom 28.08.2008 - 12 C 55/08 - LG Lüneburg, Entscheidung vom 03.12.2008 - 6 S 122/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 184/08 Verkündet am: 11. März 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZVG § 152 Abs. 2; BGB § 551 Abs. 3 Den Zwangsverwalter einer Mietwohnung trifft auch die Pflicht des Vermieters zur Anlage einer vom Mieter als Sicherheit geleisteten Geldsumme bei einem Kreditinsti- tut; dies gilt auch dann, wenn der Vermieter die Kaution nicht an den Zwangsverwal- ter ausgefolgt hat (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 330/03, NZM 2005, 596). BGH, Urteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 184/08 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis 11. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil der 11. Zivil- kammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. Dezember 2007 teilweise aufgehoben und das Teilurteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 15. Februar 2007 teilweise abgeändert. Das Teilurteil des Amtsgerichts wird wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, einen Betrag von 818,07 € als Kaution der Klägerin getrennt vom Vermögen des Vermieters bei einem Kreditinstitut anzulegen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung in F. . Im Miet- vertrag vom 26. April 1971 ist unter § 31 zur Sicherheitsleistung bestimmt: 1 "Der Mieter gibt dem Vermieter für die Einhaltung der ihm aus diesem Vertrag obliegenden Verbindlichkeiten zinslos eine Sicherheit in Höhe - 3 - von 1.600 DM. Die Sicherheit ist bar auf das Konto Nr. … Bank für G. zu zahlen. Die Sicherheitsleistung wird fällig bei Ab- schluss des Mietvertrags." Die Klägerin zahlte die Kaution zu Beginn des Mietverhältnisses auf das im Mietvertrag angegebene Konto des Vermieters ein. Der Beklagte wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 31. Oktober 2001 zum Zwangsverwalter bestellt. Die Kaution wurde ihm vom Vermieter nicht aus- gehändigt. 2 Die Klägerin hat den Beklagten - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - auf "Anlage der am 18. Mai 1971 gezahlten Kaution von 1.600 DM (818,07 €) nebst Zinsen entsprechend § 551 Abs. 3 BGB" in Anspruch genom- men. Das Amtsgericht hat den Beklagten insoweit durch Teilurteil antragsge- mäß verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewie- sen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat nur hinsichtlich der Verzinsung der Kaution Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet. 4 I. 5 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: 6 Der Klägerin stehe gemäß § 152 Abs. 2 ZVG in Verbindung mit § 551 Abs. 3 BGB ein Anspruch auf Anlage der Kaution zu. Der Mietvertrag sei auch gegenüber dem Zwangsverwalter wirksam, da das Grundstück dem Mieter vor - 4 - der Beschlagnahme überlassen worden sei. Darauf, dass er die Kaution nicht vom Vermieter erhalten habe, könne sich der Beklagte nicht berufen. Bei einer Überlassung des Grundstücks vor der Beschlagnahme seien die Miet- und Pachtverträge - auch um den Preis einer Schmälerung der Haftungsmasse - gemäß § 152 Abs. 2 ZVG privilegiert. Der Zwangsverwalter habe anstelle des Schuldners dessen Vermieterrechte zu verfolgen und dessen Pflichten zu erfül- len. Grundsätzlich umfasse die Eintrittspflicht des Verwalters in die Vermieter- stellung auch die bestehende Kautionsabrede. Deshalb müsse nach der ständi- gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Zwangsverwalter die Kauti- onsleistung an den Vermieter gegen sich gelten lassen, wenn der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses Rückgabe der Kaution verlange. Aus dem umfassenden Eintritt in die Vermieterstellung ergebe sich mithin auch die Pflicht des Zwangsverwalters, eine vom Mieter noch an den Schuldner geleistete Miet- kaution gemäß § 551 Abs. 3 BGB anzulegen. II. Die Revision hat nur den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Üb- rigen hält die Beurteilung des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die weitergehende Revision zurückzuweisen ist. Der Beklagte ist verpflichtet, einen Betrag in Höhe von 818,17 € als Mietkaution der Klägerin getrennt vom Vermögen des Vermieters bei einem Kreditinstitut anzulegen. Er ist jedoch nicht verpflichtet, diesen Betrag verzinslich und zuzüglich in der Ver- gangenheit aufgelaufener Zinsen anzulegen. 7 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Mietvertrag vom 26. April 1971 gegenüber dem Beklagten als Zwangsverwalter wirksam ist, weil der Klägerin die Wohnung vom Vermieter schon vor der Be- schlagnahme des Grundstücks überlassen war. Nach § 152 Abs. 2 ZVG hat der 8 - 5 - Verwalter anstelle des Schuldners dessen Vermieterrechte zu verfolgen und dessen Pflichten zu erfüllen, weil der Schuldner dazu aufgrund der Beschlag- nahme und der damit verbundenen Entziehung der Verwaltung und Benutzung des Grundstücks nicht mehr in der Lage ist. Der Zwangsverwalter wird deshalb in allen Fällen, in denen Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis berührt sind, wie ein Vermieter behandelt; dies gilt auch im Hinblick auf die Kautions- vereinbarung und selbst dann, wenn der Verwalter die Kaution vom Vermieter nicht erhalten hat (Senatsurteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 11/03, NZM 2003, 849, unter II 2 sowie vom 9. März 2005 - VIII ZR 330/03, NZM 2005, 596, unter II 3). Die Pflichten des Zwangsverwalters umfassen auch die dem Vermieter gemäß § 551 Abs. 3 BGB obliegende Pflicht, eine vom Mieter geleistete Bar- kaution getrennt von seinem Vermögen bei einem Kreditinstitut anzulegen. Dass diese Verpflichtung bereits vom Vermieter (Zwangsverwaltungsschuldner) erfüllt worden wäre, macht die Revision nicht geltend und ist auch nicht ersicht- lich. Der von der Revision erhobene Einwand, der Verwalter trete nicht vollstän- dig in die Rechtsstellung des Vermieters ein, sondern nur insoweit, als hier- durch keine Gläubigerinteressen berührt würden, weil anderenfalls die Gläubi- ger durch die Zwangsverwaltung schlechter gestellt seien, greift nicht durch. Zwar trifft es zu, dass die Haftungsmasse der Gläubiger geschmälert wird, wenn der Vermieter die Verpflichtungen aus der Kautionsabrede auch dann erfüllen muss, wenn ihm der Vermieter die vom Mieter gezahlte Kaution nicht ausgehändigt hat. Dies ist aber wegen des einer Treuhand ähnlichen Verhält- nisses zwischen Mieter und Vermieter im Hinblick auf die Gewährung der Kau- tion gerechtfertigt und vom Gesetzgeber gewollt (Senatsurteil vom 16. Juli 2003, aaO, unter II 2 b). 9 - 6 - 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber - ohne nähere Begrün- dung - angenommen, dass der Beklagte die Kaution, wie das Amtsgericht teno- riert hat, "nebst Zinsen" anzulegen habe. Zwar erlegt § 551 Abs. 3 Satz 1 BGB dem Vermieter die Pflicht auf, die Kaution des Mieters verzinslich anzulegen, und stehen die Zinsen aus der Kaution gemäß § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB dem Mieter zu. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 8 EGBGB gilt dies aber nicht, wenn die Verzinsung der Kaution vor dem 1. Januar 1983 durch Vertrag ausgeschlossen worden ist; § 551 Abs. 3 Satz 1 BGB findet in diesem Fall keine Anwendung. Damit bleiben Vereinbarungen, durch die eine Verzin- sungspflicht vor diesem Zeitpunkt wirksam ausgeschlossen worden ist, wirksam (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 77). Diese Voraussetzung ist hier gegeben, denn in § 31 des Mietvertrags vom 26. April 1971 ist ausdrücklich eine zinslose Kaution vereinbart. Dies führt dazu, dass der Beklagte nur den Kautionsbetrag von 818,07 € getrennt vom Vermögen des Vermieters bei einem Kreditinstitut anzu- legen hat, zu einer Verzinsung der Kaution oder ihrer verzinslichen Anlage hin- gegen nicht verpflichtet ist. 10 III. Da sich das Urteil des Berufungsgerichts bezüglich der Verpflichtung des Beklagten zur Anlage der Kaution als richtig erweist, ist die Revision insoweit zurückzuweisen. Hinsichtlich der Verzinsung der Kaution hat das Berufungsur- teil hingegen keinen Bestand und ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da es keiner weiteren Fest- stellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Hinsichtlich des Zinsausspruchs ist das 11 - 7 - Urteil des Amtsgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Kostenent- scheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.02.2007 - 33 C 2615/06-30 - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 18.12.2007 - 2/11 S 80/07 -

ECLI:DE:BGH:2016:200716UVIIIZR263.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 263/14 Verkündet am: 20. Juli 2016 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Der Anspruch des Mieters auf Rückgabe einer Mietsicherheit wird erst fällig, wenn eine angemessene Überlegungsfrist abgelaufen ist und dem Vermieter keine Forde- rungen aus dem Mietverhältnis mehr zustehen, wegen derer er sich aus der Sicher- heit befriedigen darf (Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteile vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 162, sowie vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 9). BGB § 216 Abs. 3 Betriebskostennachforderungen aus Jahresabrechnungen des Vermieters sind wie- derkehrende Leistungen im Sinne des § 216 Abs. 3 BGB. Dem Vermieter ist es deshalb nach § 216 Abs. 3 BGB verwehrt, sich wegen bereits verjährter Betriebskostennachforderungen aus der Mietsicherheit zu befriedigen. BGH, Versäumnisurteil vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 263/14 - LG Erfurt AG Erfurt - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Erfurt vom 1. September 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war von 2002 bis zum 31. Mai 2009 Mieter einer Wohnung der Beklagten in Erfurt. Zu Beginn des Mietverhältnisses hatte der Kläger ein Kautionssparbuch über 695,36 € eingerichtet, eine Verpfändungserklärung ab- gegeben und das Sparbuch an die Beklagte als Mietsicherheit übersandt. Die dem Kläger für die Jahre 2006 bis 2009 erteilten Betriebskostenab- rechnungen vom 31. August 2007, vom 21. Oktober 2008, vom 3. November 2009 und vom 4. November 2010 wiesen jeweils Nachzahlungsbeträge zuguns- ten der Beklagten aus, die sich nach Teilzahlungen des Klägers auf 167,77 € für das Jahr 2006, 299,26 € für das Jahr 2007, 337,62 € für das Jahr 2008 und 154,92 € für das Jahr 2009 beliefen (insgesamt 959,57 €). 1 2 - 3 - Mit der am 28. Dezember 2012 anhängig gemachten und am 21. Februar 2013 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Pfandfreigabe und die Rückga- be des Sparbuchs. Die Beklagte hat sich demgegenüber auf die aus ihrer Sicht bestehenden Nachzahlungsansprüche aus den Betriebskostenabrechnungen in Höhe von insgesamt 959,57 € berufen und diesen Betrag gleichzeitig im Wege der Widerklage geltend gemacht. Beide Parteien berufen sich wechselseitig auf die Verjährung der gegen sie geltend gemachten Ansprüche. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi- derklage verurteilt, an die Beklagte aus der Betriebskostenjahresabrechnung für das Jahr 2009 den Betrag von 128,11 € zu zahlen; im Übrigen hat es die Wi- derklage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung des Klägers, mit der er sich nur gegen die Abweisung der Klage gewendet hat, ist beim Landgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent- scheiden, da die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ord- nungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Ur- teil indessen nicht auf der Säumnis der Beklagten, sondern auf einer Sachprü- fung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.). 3 4 5 6 7 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Pfandfreigabe und Rückgabe des als Mietsicherheit verpfändeten Sparbuchs. Grundsätzlich sei der Anspruch auf Freigabe sowie Herausgabe der Mietkaution spätestens nach Ablauf von sechs Monaten ab Beendigung des Mietverhältnisses fällig, hier also Ende November 2009. Zu diesem Zeitpunkt hätten der Beklagten jedoch Zurückbehaltungsrech- te für Forderungen aus den Jahren 2006 bis 2008 unverjährt zugestanden. Die später eingetretene Verjährung dieser Ansprüche stehe der Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechtes deshalb gemäß § 215 BGB nicht entgegen. Dar- über hinaus erstrecke sich die Mietsicherheit auch auf weitere Forderungen aus dem Mietverhältnis, welche erst nach dessen Beendigung durch Erstellung ei- ner entsprechenden Betriebskostenabrechnung entstanden seien. § 216 Abs. 3 BGB hindere die erfolgreiche Berufung auf das Zurückbe- haltungsrecht nicht, da es sich bei Forderungen aus Betriebskostenjahresab- rechnungen nicht um wiederkehrende Leistungen im Sinne dieser Vorschrift handele. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden. Bereits die Annahme des Berufungsgerichts, der Freigabeanspruch des Klägers sei nach Ablauf von sechs Monaten seit Mietende, mithin Ende November 2009 fällig geworden, ist von Rechtsirrtum beeinflusst. Zudem han- delt es sich bei Betriebskostennachforderungen um wiederkehrende Leistungen 8 9 10 11 - 5 - im Sinne des § 216 Abs. 3 BGB mit der Folge, dass die Beklagte vorliegend entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gehindert ist, sich wegen der zwischen den Parteien noch im Streit befindlichen verjährten Betriebskosten- nachforderungen der Jahre 2006 bis 2008 (804,65 €) aus der verpfändeten Sparbuchforderung (695,36 €) zu befriedigen. 1. Dem Mieter, der eine Mietsicherheit geleistet hat, steht (frühestens) nach Beendigung des Mietverhältnisses und Ablauf einer angemessenen Prü- fungsfrist des Vermieters (BGH, Urteile vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 162; vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 9) ein Anspruch auf Freigabe der Sicherheit zu. Bei Verpfändung einer Sparbuchforderung wie im vorliegenden Fall ergibt sich der Anspruch des Mie- ters auf Freigabe der Sicherheit und Rückgabe des Sparbuchs sowohl aus §§ 1273, 1223 Abs. 1 BGB (dinglicher Anspruch) sowie aus der regelmäßig stillschweigend abgeschlossenen Sicherungsabrede. Dieser Anspruch wird al- lerdings erst dann fällig, wenn das Sicherungsbedürfnis entfallen ist, mithin zu dem Zeitpunkt, in dem dem Vermieter keine Forderungen mehr aus dem Miet- verhältnis zustehen, wegen derer er sich aus der Sicherheit befriedigen kann (BGH, Urteil vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, aaO). a) Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist der Anspruch des Klägers auf Freigabe der Kaution deshalb nicht mit Ablauf des Monats Novem- ber 2009 fällig geworden. Zu diesem Zeitpunkt standen der Beklagten nämlich die - vom Berufungsgericht als berechtigt zugrunde gelegten - Betriebskosten- nachforderungen aus den Abrechnungen für die Jahre 2006 bis 2008 als unver- jährte Forderungen zu und hätte sich die Beklagte damals wegen dieser Forde- rungen (ihren Bestand vorausgesetzt) - unzweifelhaft - noch aus der Sicherheit befriedigen können. Denn der älteste von der Beklagten geltend gemachte An- spruch auf Zahlung restlicher Betriebskosten für das Jahr 2006 verjährte erst 12 13 - 6 - mit Ablauf des Jahres 2010, da diese Kosten am 31. August 2007 abgerechnet wurden mit der Folge, dass die dreijährige (regelmäßige) Verjährungsfrist die- ses Anspruchs (§ 195 BGB) am 31. Dezember 2007 zu laufen begann (§ 199 Abs. 1 BGB) und am 31. Dezember 2010 endete. Die zeitlich nachfolgenden Ansprüche aus den in den Jahren 2008 und 2009 erfolgten Abrechnungen der Jahre 2007 und 2008 verjährten demgemäß mit Ablauf der Jahre 2011 und 2012; die erst im Jahr 2013 erhobene Widerklage hat die Verjährung wegen der Betriebskostennachforderungen für die Jahre 2006 bis 2008 nicht mehr hem- men und somit den Eintritt der Verjährung nicht verhindern können. b) Wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat, hängt die Frage, ob sich die Beklagte wegen der vorstehend behandelten Forderungen auch nach dem Eintritt der Verjährung noch aus der Sicherheit befriedigen kann, davon ab, ob diese Forderungen als wiederkehrende Leistungen im Sin- ne des § 216 Abs. 3 BGB einzuordnen sind. Allerdings geht es dabei, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht um ein Zurückbehaltungsrecht, das die Beklagte dem Freigabeanspruch des Klägers entgegenhalten könnte, son- dern um die Frage, ob dieser Anspruch mangels durch das Pfandrecht gesi- cherter Forderungen zu diesem Zeitpunkt überhaupt erst entstanden und somit fällig geworden ist. aa) Gemäß § 216 Abs. 1 BGB hindert die Verjährung eines Anspruchs, für den ein Pfandrecht bestellt ist, den Gläubiger nicht, seine Befriedigung aus dem belasteten Gegenstand zu suchen. Dieses Verwertungsrecht besteht aller- dings, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend gesehen hat, nicht unein- geschränkt. Denn § 216 Abs. 1 BGB findet nach § 216 Abs. 3 BGB keine An- wendung auf die Verjährung von Zinsen und anderen wiederkehrenden Leis- tungen. So verhält es sich, wie die Revision zu Recht rügt, entgegen der Auf- 14 15 - 7 - fassung des Berufungsgerichts bei den hier in Rede stehenden Forderungen der Beklagten auf Betriebskostennachzahlungen. Wegen des in § 216 Abs. 3 BGB (früher: § 223 Abs. 3 BGB aF) verwen- deten unbestimmten Rechtsbegriffs der "wiederkehrende[n] Leistungen" kann auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 197 Abs. 2 BGB zurück- gegriffen werden. Demnach sind wiederkehrende Leistungen solche, die nach Gesetz oder Parteivereinbarung zu von vorneherein bestimmten regelmäßig wiederkehrenden Terminen erbracht werden müssen. Ob die Leistung, sofern sie in einer Geldzahlung besteht, in der immer gleichen Summe erbracht wird, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung; der zu zahlende Betrag kann schwan- ken oder auch zu manchen Terminen ganz ausbleiben (BGH, Urteile vom 23. September 1958 - I ZR 106/57, BGHZ 28, 144, 150 f.; vom 6. April 1981 - II ZR 186/80, BGHZ 80, 357 f.). bb) So verhält es sich grundsätzlich auch bei (Nachzahlungs-) Forderun- gen aus Betriebskostenjahresabrechnungen. Soweit dies in der mietrechtlichen Literatur teilweise anders gesehen wird (Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neu- bearb. 2014, § 543 Rn. 49; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Aufl., § 543 BGB Rn. 87; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Aufl., § 543 Rn. 23), beziehen sich diese Stimmen auf die - hier nicht zur Entscheidung stehende - Frage, ob Rückstände aus Betriebskostenjahresabrechnungen zum Mietbegriff des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zählen und deshalb eine fristlose Kündigung des Miet- verhältnisses (mit-)begründen können. (1) Die dispositive Regelung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB sieht vor, dass die Miete nach bestimmten Zeitabschnitten (periodisch) zu entrichten ist. Die vertraglichen Vereinbarungen über die Mietzahlungspflicht folgen - wie auch im Streitfall - in der Regel dieser gesetzlichen Vorgabe. Es unterliegt keinem 16 17 18 - 8 - Zweifel, dass derartige Mietzahlungen als regelmäßig wiederkehrende Leistun- gen im Sinne des § 216 Abs. 3 BGB beziehungsweise des § 197 Abs. 2 BGB zu qualifizieren sind. Zu der periodisch zu leistenden Miete zählen indes nicht nur die Grundmiete, sondern - soweit sie aufgrund vertraglicher Vereinbarung gemäß § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den Mieter umgelegt sind - auch die Vorauszahlungen auf die für das jeweilige Jahr zu erwartenden Betriebskosten nach § 556 Abs. 2 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06, NJW 2008, 3210 Rn. 31; vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 41). Darin ähnelt der Anspruch auf Betriebskostenvorauszahlung dem Anspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft auf (Voraus-)Zahlung von Wohngeld, der auf gesetzlicher Grundlage (§ 28 Abs. 2 WEG) beruht und der je nach Veranschlagung des jährlich aufzustellenden Wirtschaftsplans der Ge- meinschaft in der Höhe schwanken kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2005 - V ZR 350/03, NJW 2005, 3146 unter III 2 b). (2) Den Charakter als wiederkehrende Leistung verlieren Betriebskos- tenzahlungen des Mieters indes nicht dadurch, dass sie als Saldo einer Be- triebskostenjahresabrechnung verlangt werden, zumal auch die sich daraus ergebenden, üblicherweise von Jahr zu Jahr in der Höhe schwankenden Zah- lungen - wenn die Abrechnung einen Saldo zugunsten des Vermieters ergibt - regelmäßig wiederkehrend zu erbringen sind, da der Vermieter über die Be- triebskosten jährlich abzurechnen hat (§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Abrechnungsvorgang als solcher stellt den Charakter der sich aus ihm (etwaig) ergebenden Zahlung als wiederkehrende Leistung nicht in Frage. Denn der Betriebskostenjahresabrechnung kommt kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu; die Jahresabrechnung ist vielmehr ein reiner Rechenvor- gang im Sinne des § 259 BGB, der (lediglich) die Fälligkeit des Nachforde- rungsanspruchs herbeiführt (Senatsurteil vom 10. August 2010 - VIII ZR 319/09, 19 20 - 9 - NJW-RR 2010, 1598 Rn. 6 mwN; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rn. 82). Die Betriebskostenjahresabrechnung ist somit nicht rechtsbegründend (konsti- tutiv) für den Leistungsanspruch. Der Anspruch ist vielmehr bereits mit der (re- gelmäßig zu Mietbeginn getroffenen) vertraglichen Vereinbarung gemäß § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Übertragung der Betriebskostenlast auf den Mieter dem Grunde nach entstanden. Darin unterscheidet er sich etwa von dem Anspruch eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Auszahlung des Gewinnanteils, der keine wiederkehrende Leistung zum Gegenstand hat. Denn letzterer erfordert zu seiner Entstehung einen rechtsbegründenden Akt in Gestalt eines Gesellschafterbeschlusses über die Aufstellung und Feststellung der Bilanz (BGH, Urteil vom 6. April 1981 - II ZR 186/80, aaO S. 358). 2. Im Ergebnis darf sich die Beklagte daher gemäß § 216 Abs. 3, Abs. 1 BGB nicht mehr wegen der Nachforderungen für die Jahre 2006 bis 2008 aus der Sicherheit befriedigen, denn diese Forderungen sind - wie oben ausge- führt - mit Ablauf des Jahres 2012 sämtlich verjährt. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, folgt auch aus § 215 BGB nichts Abweichendes. Nach dieser Vorschrift schließt die Verjährung die Aufrechnung und die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte. Wie bereits ausge- führt, wird der Anspruch auf Freigabe der Sicherheit jedoch erst fällig, wenn keine gesicherten Forderungen mehr vorhanden sind; die Frage eines Zurück- behaltungsrechts stellt sich somit gegenüber dem Freigabeanspruch nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, aaO). Im Übrigen ist die Frage, ob der Gläubiger sich wegen eines verjährten Anspruchs noch aus der Sicher- heit befriedigen kann, in § 216 Abs. 1, 3 BGB abschließend geregelt. Der mit dieser Regelung verfolgte Zweck besteht darin, dass hinsichtlich wiederkehren- 21 22 - 10 - der Leistungen für die Befriedigung des Gläubigers aus einer Sicherheit nur ein begrenzter Zeitraum zur Verfügung stehen soll, so dass der Schuldner nach Ablauf dieses Zeitraums und Eintritt der Verjährung der gesicherten Forderung die Verwertung der Sicherheit wegen derartiger Ansprüche verhindern und so- mit die Sicherheit zurückerhalten kann, wenn keine sonstigen gesicherten For- derungen mehr bestehen. Dieser Zweck würde indes vereitelt, wenn der Gläu- biger in einem solchen Fall die Rückgabe einer Sicherheit unter Verweis auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen verjährter wiederkehrender Leistungen verwei- gern könnte. 3. Obwohl sämtliche Betriebskostennachforderungen für die Jahre 2008 und früher mit Ablauf des Jahres 2012 verjährt waren, ist der Freigabeanspruch des Klägers zu diesem Zeitpunkt noch nicht fällig geworden. Denn der Beklag- ten stand jedenfalls zu diesem Zeitpunkt die Nachforderung aus der Betriebs- kostenabrechnung vom 3. November 2010 für das Jahr 2009 zu. Die Verjäh- rungsfrist für diese Forderung lief noch bis Ende 2013 und wurde durch die Er- hebung der Widerklage im März 2013 gehemmt. Wie durch das insoweit rechtskräftige Urteil des Amtsgerichts vom 20. November 2013 feststeht, belief sich diese Nachforderung der Beklagten indes auf (nur) 128,11 €, da das Amtsgericht der Widerklage nur in Höhe dieses Betrages stattgegeben und sie wegen des weitergehenden Betrages abgewie- sen hat, wobei auch die (Teil-)Abweisung in Rechtskraft erwachsen ist. Wann und ob der Anspruch des Klägers auf Freigabe der sich auf 695,36 € belaufen- den verpfändeten Forderung überhaupt fällig geworden ist, hängt somit davon ab, ob der Beklagte die titulierte Forderung im Laufe des Rechtsstreits bezahlt hat. 23 24 - 11 - Das Berufungsgericht hatte angesichts seiner Rechtsauffassung, die Be- klagte könne sich ohnehin wegen der verjährten, den Sparbuchbetrag überstei- genden Forderungen aus der Sicherheit befriedigen, keinen Anlass, hierzu Feststellungen zu treffen oder auch nur im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage auf das Einlösungsrecht des Verpfänders nach § 1223 Abs. 2 BGB hinzuweisen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. April 1999 - I ZR 37/97, NJW 1999, 3716 unter II 3 b; RGZ 92, 280, 281 f.; Staudinger/D. Wiegand, BGB, Neubearb. 2009, § 1223 Rn. 10, § 1273 Rn. 21). Dies drängt sich nun aber auf, nachdem durch die vorliegende Entscheidung des Senats geklärt ist, dass die verpfändete Sparbuchforderung allenfalls noch die Widerklageforderung sichert, die nur einen Bruchteil des als Sicherheit dienenden Guthabens ausmacht. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Im Hinblick auf die oben dargestellte Sach- und Rechtslage ist den Parteien Gelegenheit zu ergänzen- dem Vortrag zu gewähren. Dabei wird das Berufungsgericht sich auch mit dem nach Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung im Schriftsatz vom 18. Juli 2014 gehaltenen Vortrag des Klägers zu befassen haben, er habe die titulierte Widerklageforderung inzwischen beglichen. 25 26 - 12 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsan- walt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnis- urteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Ein- spruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Erfurt, Entscheidung vom 20.11.2013 - 14 C 3188/12 - LG Erfurt, Entscheidung vom 01.09.2014 - 9 S 330/13 - 27

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 206/10 Verkündet am: 7. Dezember 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 566a a) Grundsätzlich besteht kein Anspruch des Erwerbers gegen den Mieter auf erneute Leistung einer im Mietvertrag vereinbarten Kaution, wenn der Mieter die Kaution bereits an den Voreigentümer als früheren Vermieter geleistet hat. b) Zur Verpflichtung eines Mieters aus Treu und Glauben (§ 242 BGB), die vom Vor- eigentümer an den Mieter zurückgegebene Kaution an den Erwerber als neuen Vermieter zu leisten. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2011 - VIII ZR 206/10 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 6. Juli 2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 6. September 1991 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine Wohnung in Berlin. Er verpflichtete sich in der "Ergänzungsvereinbarung zum Mietvertrag" vom 16./20. Juni 2000 zur Ge- währung einer Sicherheit "für alle Ansprüche des Vermieters gegen den Mieter" in Höhe von 1.670 DM. Die Kaution war durch "Verpfändung eines Kontogutha- bens bei einer bundesdeutschen Sparkasse oder Bank bzw. einem ausländi- schen Kreditinstitut eines EU-Mitgliedstaates zu erbringen". Im August 2000 eröffnete der Beklagte bei der Berliner Sparkasse ein Kautionskonto mit einem Guthaben von 1.670 DM (= 853,86 €) und verpfändete dieses zugunsten der Rechtsvorgängerin der Klägerin. 1 - 3 - Die Klägerin kaufte das Grundstück im März 2007; sie wurde am 11. März 2008 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. In § 5 Abs. 3 des Kaufvertrages ist geregelt, dass der Verkäufer dem Käufer die von dem jeweili- gen Mieter geleistete Sicherheit einschließlich Zinsen zu übertragen hat. Weiter heißt es dort unter anderem: "Der Verkäufer hat den jeweiligen Mieter/Pächter unverzüglich, spätes- tens jedoch binnen 14 Tagen nach Beurkundung dieses Vertrages schriftlich vom Verkauf zu unterrichten und dessen schriftliche Zustim- mung zur Übertragung der Sicherheit einzuholen." Der Beklagte wurde aufgefordert, der Übertragung der Kaution auf die Klägerin zuzustimmen. Er gab keine Zustimmungserklärung ab. Daraufhin er- klärte die Hausverwaltung der Rechtsvorgängerin der Klägerin gegenüber dem Beklagten im Schreiben vom 24. Juni 2008 mit Zustimmung der Klägerin zur Vorlage bei dessen Kreditinstitut die Freigabe der Kaution in Höhe von 853,86 € zuzüglich aufgelaufener Zinsen. Die Klägerin wandte sich mit Schreiben vom 29. Juli 2008 an den Beklagten und forderte diesen unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom 16. Juni 2000 zunächst auf, einen Kautionsbetrag in Höhe von 1.184,09 € bis zum 27. August 2008 auf ein Konto der Klägerin zu überwei- sen. Der Beklagte antwortete mit E-Mail vom 28. August 2008: "Bezüglich der Kaution setze ich mich kurzfristig mit ihnen in Verbin- dung. Ich habe die alten Konten jetzt aufgelöst, muss aber noch warten, bis die Kündigungsfrist bei der Bank abgelaufen ist und werde ihnen die Kaution dann übergeben." Auf eine Mahnung der Klägerin vom 12. Dezember 2008, mit der diese den geforderten Kautionsbetrag auf den ursprünglichen Betrag von 853,86 € reduzierte, verweigerte der Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 14. Dezember 2008 die Leistung einer neuen Kaution an die Klägerin mit der Begründung, der Voreigentümer habe mit der Freigabe der Kaution auf die Stellung der Kaution verzichtet. 2 3 4 - 4 - Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin, den Beklagten zu verurteilen, eine Kaution in Höhe von 853,86 € durch Verpfändung eines Kontoguthabens bei einem der in der Vereinbarung vom 16./20. Juni 2000 genannten Finanzinstitute zu erbringen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2010, 1272) hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen den Beklagten aus der Zusatzvereinbarung zum Mietvertrag Anspruch auf Leistung der begehrten Kaution gemäß §§ 535, 551 BGB. Grundsätzlich bestehe keine Pflicht des Mieters, die Kaution an den Erwerber zu leisten, soweit der Mieter bereits an den Voreigentümer geleistet habe. Im vorliegenden Fall habe der Beklagte zugunsten des Alteigentümers ein Sparbuch verpfändet. Dennoch sei der Anspruch der Klägerin als neue Ei- gentümerin nicht durch Erfüllung erloschen, weil die Kaution nicht mehr vorhan- den sei. Dem stehe nicht entgegen, dass die Kaution nicht für Forderungen aus dem Mietverhältnis verbraucht, sondern von der Voreigentümerin an den Be- klagten ausgezahlt worden sei. Darin sei kein vermieterseitiger Verzicht auf die 5 6 7 8 - 5 - Kaution zu sehen, weil die Freigabe nur erfolgt sei, nachdem der Beklagte der Übertragung der Mietsicherheit auf die Klägerin trotz entsprechender Aufforde- rung nicht zugestimmt habe, obwohl er zur Mitwirkung verpflichtet gewesen sei. Zwar gingen die Rechte aus der Verpfändung des Sparbuchs ohne wei- teres auf den Erwerber über. Allerdings sei die nicht am Mietverhältnis beteiligte Bank, der gegenüber der Beklagte die Verpfändungserklärung nur zugunsten der Voreigentümerin abgegeben habe, nicht ohne Zustimmung des verpfän- denden Beklagten zur Auszahlung des Sparguthabens an die Klägerin als neue Eigentümerin verpflichtet. Damit verbleibe für die Klägerin das Risiko, zu gege- bener Zeit nicht ohne die Mitwirkung des Beklagten auf die Mietsicherheit zu- greifen zu können. Nach alledem falle es zwar nicht in die Verantwortung des Mieters, ob der Alteigentümer seiner Pflicht zur Übertragung der Kaution auf den Erwerber nachkomme. Soweit die Übertragung einer persönlich für den Alteigentümer bestellten Sicherheit aber faktisch nur mit einer Mitwirkungshand- lung zu bewirken sei, sei der Mieter nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehal- ten, diese Mitwirkung - hier in Form der Zustimmungserklärung - zu erbringen. Es sei treuwidrig, wenn der Beklagte sich einerseits darauf berufe, dass die Er- füllung des Kautionsanspruchs auch gegenüber dem Erwerber wirke und die freiwillige Auszahlung durch den Eigentümer nicht zu einem Wiederaufleben geführt habe, wenn er andererseits die notwendige Mitwirkung an der Übertra- gung verweigere. Diene diese Mitwirkung nur der praktischen Durchführung der Übertragung des Kautionsguthabens, wäre einer entsprechenden Erklärung auch keine Entlassung des Alteigentümers aus seinen gesetzlichen Pflichten aus § 556a BGB beizumessen, wie der Beklagte befürchte. 9 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin ge- gen den Beklagten Anspruch auf Leistung der in der Ergänzungsvereinbarung zum Mietvertrag vom 16./20. Juni 2000 vereinbarten Kaution hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit deren Zustimmung die vom Beklagten aufgrund der Vereinbarung vom 16./20. Juni 2000 ursprüng- lich geleistete Kaution an den Beklagten zurückgegeben hat. Denn darin liegt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, aufgrund der be- sonderen Umstände des vorliegenden Falles kein Verzicht der Vermieterseite auf die vereinbarte Kaution. 1. Grundsätzlich besteht kein Anspruch des Erwerbers gegen den Mieter auf erneute Leistung einer im Mietvertrag vereinbarten Kaution, wenn der Mie- ter die Kaution bereits an den Voreigentümer als früheren Vermieter geleistet hat. Mit der Erfüllung des Anspruchs auf Leistung der Kaution erlischt dieser Anspruch (§ 362 BGB). Auch ist der Mieter grundsätzlich nicht verpflichtet, der Übertragung der Kaution auf den Erwerber zuzustimmen. Denn einer solchen Zustimmung des Mieters bedarf es in der Regel nicht, weil der Erwerber kraft Gesetzes in die Rechte und Pflichten aus der Kaution eintritt (§ 566a Satz 1 BGB). 2. Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat aber aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtsfehlerfrei eine Verpflichtung des Beklagten bejaht, die in der Vereinba- rung vom 16./20. Juni 2000 vereinbarte Kaution erneut - nunmehr an die Kläge- rin - zu leisten. Dazu war der Beklagte nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) 10 11 12 13 - 7 - verpflichtet, weil er einer Übertragung der gegenüber der Rechtsvorgängerin der Klägerin abgegebenen Verpfändungserklärung auf die Klägerin nicht zuge- stimmt hatte und daraufhin die Kaution zurückerhalten hatte, ohne dass darin ein Verzicht der Klägerin auf die Kaution gesehen werden konnte. a) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Be- rufungsgerichts war die Kaution in der Weise geleistet worden, dass der Be- klagte die Verpflichtungserklärung nur zugunsten der Voreigentümerin persön- lich abgegeben hatte und deshalb die am Mietverhältnis nicht beteiligte Bank nicht ohne Zustimmung des verpfändenden Beklagten zur Auszahlung des Sparguthabens an die Klägerin als neue Eigentümerin verpflichtet war. Aus die- sen rechtsfehlerfrei festgestellten Umständen hat das Berufungsgericht mit Recht hergeleitet, dass der Beklagte jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet war, der Übertragung der Kaution auf die Klägerin als neue Pfandgläubigerin zuzustimmen, weil die Übertragung der persönlich für den Alt- eigentümer bestellten Sicherheit faktisch nur mit einer Mitwirkungshandlung des Beklagten zu bewirken war. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die Klä- gerin die auf sie übergegangenen Rechte aus der Kaution gegenüber der Bank notfalls auch ohne Mitwirkung des Beklagten hätte durchsetzen können. Das Berufungsgericht hat mit Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin das Risiko, zu gegebener Zeit nicht ohne die Mitwirkung des Beklagten auf die Mietsicher- heit zugreifen zu können, nicht auf sich nehmen musste, sondern vom Beklag- ten erwarten durfte, an der praktischen Durchführung der Übertragung des Kau- tionsguthabens mitzuwirken, weil berechtige Interessen des Beklagten einer solchen Mitwirkung nicht entgegenstanden. b) Die Revision meint dagegen, eine Zustimmung zur Übertragung des verpfändeten Kautionsguthabens auf die Klägerin als neue Pfandgläubigerin sei dem Beklagten nicht zumutbar gewesen, weil er in diesem Fall die Voreigentü- 14 15 - 8 - merin und ursprüngliche Vermieterin als (subsidiäre) Schuldnerin verloren hätte oder seine Zustimmung jedenfalls als Verzicht auf die subsidiäre Haftung des Veräußerers nach § 566a Satz 2 BGB hätte ausgelegt werden können. Das trifft nicht zu. Mit einer Zustimmung des Mieters zur Übertragung der Kaution auf den Erwerber bestätigt der Mieter nur das, was gemäß § 566a Satz 1 BGB ohnehin kraft Gesetzes gilt. Daraus ist kein Verzicht des Mieters auf seine Rechte aus § 566a Satz 2 BGB gegen den ursprünglichen Eigentümer herzuleiten (Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 10. Aufl., § 566a BGB Rn. 32 mwN). Die von der Revision angeführte Rechtsprechung, nach der eine Forthaf- tung des ursprünglichen Vermieters nicht mehr in Betracht kommt, wenn der Veräußerer die Kaution auf Verlangen oder mit Zustimmung des Mieters wei- tergibt oder auf sonstige Weise zu erkennen gibt, dass er nunmehr allein den Erwerber als Rückzahlungspflichtigen ansieht (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 163 mwN), betrifft andere Fallgestaltun- gen und bezieht sich auf die Rechtslage vor der Mietrechtsreform (Schmidt- Futterer/Streyl, aaO, Rn. 32, Fn. 94). c) Auch die Sachverhaltswürdigung des Berufungsgerichts, dass in der Rückgabe des verpfändeten Kautionsguthabens im vorliegenden Fall kein ver- mieterseitiger Verzicht auf die Kaution zu sehen ist, weist keinen Rechtsfehler auf. Sie wird von der Revision auch nicht angegriffen. Die Rückgabe der Kaution durch den Voreigentümer erfolgte, nachdem dem Beklagten mitgeteilt worden war, dass die Klägerin die Kaution für sich beanspruchte, und er vergeblich aufgefordert worden war, der Übertragung auf die Klägerin zuzustimmen. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei ange- nommen, dass der Beklagte unter diesen Umständen die Freigabe der Kaution 16 17 18 19 - 9 - durch die Voreigentümerin nicht als vermieterseitigen Verzicht auf die der Klä- gerin gemäß § 566a Satz 1 BGB zustehende Kaution verstehen durfte. Denn für einen solchen Verzicht bestand hier auch aus der Sicht des Beklagten kein Anlass und kein Grund. Der Beklagte hat die Rückgabe der Kaution durch die Rechtsvorgängerin der Klägerin auch nicht als vermieterseitigen Verzicht auf die nunmehr der Klägerin zustehende Kaution missverstanden. Vielmehr hat er nach der Aufforderung, die Kaution nunmehr an die Klägerin zu leisten, dieser mitgeteilt, er werde ihr die Kaution nach Ablauf der Kündigungsfrist für das Kau- tionskonto übergeben. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 25.05.2009 - 113 C 35/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 06.07.2010 - 63 S 319/09 -

ECLI:DE:BGH:2016:160316UVIIIZR326.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 326/14 Verkündet am: 16. März 2016 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel, sowie die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 2. Dezember 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von Ne- benkosten verurteilt worden sind und bei der Entscheidung über die Aufrechnung mit Ersatzansprüchen wegen Aufwendungen in Höhe von 16.880,43 € zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde und des Revisionsverfahrens, an ei- ne andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin hatte den Beklagten im Zeitraum von Mai 1996 bis April 2010 eine Wohnung in Berlin vermietet, für die ausweislich des Mietvertrages vom 17. Mai 1996 eine Nettokaltmiete von 3.546 DM (1.812,54 €) zuzüglich Ne- benkostenvorauszahlungen in Höhe von 656,65 DM (345,44 €) zu zahlen wa- 1 - 3 - ren. Zunächst wurden den Beklagten auch Nebenkostenabrechnungen erteilt, zuletzt für das Jahr 2003 durch den für den Zeitraum vom 28. Januar 2002 bis 28. Dezember 2004 bestellten Zwangsverwalter. Das Mietverhältnis endete am 15. April 2010. Nachdem den Beklagten im Juli 2008 bezüglich der Miete ein Pfän- dungs- und Überweisungsbeschluss der B. AG zuge- stellt worden war, erbrachten sie bis zum Ende des Mietverhältnisses keine Zahlungen mehr an die Klägerin; an die Pfändungsgläubigerin zahlten sie im Jahr 2008 und 2009 insgesamt einen Betrag von 7.551,75 €. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wurde im Mai 2009 wieder aufgehoben. In Absprache mit der Klägerin verauslagten die Beklagten im Oktober 2008 für eine Heizöllieferung 4.328,70 €. Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst die Zahlung der Mieten für den Zeitraum von August 2008 bis zum 15. April 2010 (20,5 Monate) in Höhe von 44.238,59 € nebst Zinsen begehrt, mithin eine Nettomiete in Höhe von 37.157,07 € sowie Nebenkosten in Höhe von 7.081,52 €. Hinsichtlich der Ne- benkosten hat sie behauptet, ihr Geschäftsführer habe im März 2003 mit dem beklagten Ehemann anlässlich eines Gesprächs im Treppenhaus vereinbart, die Nebenkosten nicht mehr abzurechnen, sondern die bisherigen Vorauszah- lungen als Pauschale zu behandeln. Die Klägerin hat die Klage wegen der Zahlungen an die Pfändungsgläu- bigerin (7.551,75 €) sowie der Aufrechnung mit der Heizölrechnung aus Okto- ber 2008 (4.328,70 €) einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärt und dane- ben zuletzt noch Zahlung von 33.112,79 € und vorgerichtlichen Rechtsanwalts- kosten, jeweils nebst Zinsen, begehrt. Die Beklagten haben der Klageforderung Aufwendungen für eine Reparatur der Dusche (1.067,43 €) sowie weitere Auf- 2 3 4 5 - 4 - wendungen auf das Mietobjekt in Höhe von insgesamt 15.813 € entgegen ge- halten. Daneben haben sie mit einem von ihnen erhobenen Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkosten für die Jahre 2004 bis 2007 die Aufrechnung erklärt und im Wege der Widerklage Zahlung von 4.125,28 € nebst Zinsen (Rückzahlung der für das Jahr 2008 gezahlten Nebenkosten) sowie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Ab- weisung der weitergehenden Widerklage zur Zahlung von 3.108,96 € nebst Zin- sen sowie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.878,30 € verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Beklagten unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts zur Zahlung von 32.358,14 € und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, verurteilt, die teilweise Erledigung des Rechtsstreit in der Hauptsache (wegen der übrigen Mieten) festgestellt und die Widerklage abgewiesen. Der Senat hat die Revision zugelassen, soweit bezüglich der Klage auf Zahlung von Nebenkosten und der Entscheidung über die Aufrechnung mit Aufwendungser- satzansprüchen in Höhe von 16.881,43 € [richtig: 16.880,43 €] zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. In diesem Umfang verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 6 7 8 - 5 - Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB in Höhe von 32.358,14 € zu. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, da der Pfändungsbeschluss aufgehoben worden sei. Sie könne die gesamte Miete ohne vorherige Abrech- nung über die Nebenkosten beanspruchen, weil die Parteien die ursprüngliche Vorauszahlungsvereinbarung in eine Nebenkostenpauschale abgeändert hät- ten. Denn aufgrund der nochmaligen Vernehmung des Zeugen M. in der Berufungsinstanz stehe fest, dass der Beklagte zu 1 und die Klägerin im März 2003 eine Vereinbarung getroffen hätten, über die Nebenkosten nicht mehr ab- zurechnen, sondern diese als mit dem Vorschuss abgegolten anzusehen. Diese Vereinbarung sei zwar nicht sogleich wirksam geworden, weil die Beklagte zu 2 nicht beteiligt gewesen und die Klägerin aufgrund der damaligen Zwangsver- waltung nicht verfügungsbefugt gewesen sei. Die Parteien hätten das Mietver- hältnis aber nach Aufhebung der Zwangsverwaltung einvernehmlich im Sinne der im März 2003 getroffenen Vereinbarung fortgeführt und damit die Vereinba- rung über die Änderung der Nebenkosten jedenfalls konkludent bestätigt bezie- hungsweise genehmigt. Die Aufrechnung wegen der Kosten für die Duschreparatur führe nicht zum Erlöschen der Forderung. Das Amtsgericht habe zutreffend dargestellt, dass die Beklagten die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 536a Abs. 2 BGB nicht hinreichend dargetan hätten. In zweiter Instanz sei das weitere Vor- bringen nicht mehr zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Soweit die Beklagten sich weiterer Ansprüche wegen weiterer Zahlungen an Dritte berühmten, hätten sie diese nicht im Wege der Aufrechnung der Kla- geforderung entgegengehalten. 9 10 11 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch auf Zah- lung von Nebenkosten bejaht noch die Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 16.880,43 € verneint werden. 1. Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan- gen, dass die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Ne- benkosten nicht darauf stützen kann, dass im ursprünglichen Mietvertrag ent- sprechende Vorauszahlungen vereinbart waren. Denn Vorauszahlungen stehen dem Vermieter als solche nicht mehr zu, wenn - wie hier - bereits Abrechnungs- reife eingetreten ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 22). Allenfalls hätte die Klägerin Nebenkosten - bis zur Höhe der geschuldeten Vorauszahlungen - insoweit noch beanspruchen können, als sie durch (gegebenenfalls auch nachträglich) erteilte Nebenkostenabrechnungen gerechtfertigt wären (vgl. Senatsurteile vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NJW 2011, 143 Rn. 44 f.; vom 31. Juli 2007 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 Rn. 25; vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 5 c). Insoweit macht die Revisionserwiderung zwar geltend, dass die Klägerin nachträglich Nebenkostenabrechnungen erstellt und im Prozess vorgelegt ha- be, aus denen sich Kosten in einer die vereinbarten Vorauszahlungen überstei- genden Höhe ergäben. Zu der formellen und materiellen Richtigkeit dieser Ab- rechnung hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der begehrten Nebenkosten auch nicht aus einer vertrag- lichen Änderung der Nebenkostenvereinbarung dahingehend, dass die verein- barten Zahlungen nunmehr als Pauschale geschuldet sein sollten. 12 13 14 - 7 - Die Annahme des Berufungsgerichts, der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte zu 1 hätten Ende März 2003 bei einem Gespräch im Trep- penhaus zur Wohnung der Beklagten vereinbart, die Nebenkosten nicht mehr abzurechnen, sondern als Pauschale zu behandeln, beruht auf einer - das rechtliche Gehör der Beklagten verletzenden - unvollständigen Tatsachenfest- stellung. Auch die weitere Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 hätte diese Vereinbarung stillschweigend genehmigt, weil sie in der Folgezeit keine Abrechnung verlangt habe, ist von durchgreifenden Rechtsfehlern beein- flusst. Entsprechendes gilt für die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Ver- einbarung über die Umwandlung der Vorauszahlungen in eine Pauschale sei jedenfalls durch eine "Bestätigung" wirksam geworden, die darin liege, dass die Klägerin nach dem Ende der Zwangsverwaltung keine Nebenkostenabrechnung mehr erstellt und die Beklagten dies auch nicht beanstandet hätten. a) Das Amtsgericht hat die von der Klägerin behauptete Vereinbarung, in Zukunft auf eine Abrechnung über die Nebenkostenvorauszahlungen zu ver- zichten und diese als Pauschale zu behandeln, nach Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen M. und des von den Beklagten benannten (Gegen-)Zeugen L. als nicht bewiesen erachtet; dabei hat es seine Zweifel an der Aussage des Zeugen M. unter anderem darauf gestützt, dass die- ser angegeben habe, auch mit dem Mieter einer anderen Wohnung, dem schon vor den Beklagten ausgezogenen Zeugen L. sei eine pauschale Abgeltung der Nebenkosten vereinbart worden; diese Aussage stand aber in Widerspruch zu den Angaben des - vom Amtsgericht als neutral und glaubwürdig einge- schätzten - Zeugen L. der bekundet hat, dass mit ihm eine derartige Abre- de nicht getroffen worden sei und er bis zu seinem Auszug Ende 2003 Neben- kostenabrechnungen erhalten habe, zuletzt für das Jahr 2003. 15 16 - 8 - aa) Das Berufungsgericht hat demgegenüber unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO allein aufgrund der erneuten Vernehmung des Zeugen M. eine Nebenkostenpauschalierung für erwiesen erachtet, ohne sich auch nur mit der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen L. auseinanderzusetzen, die das Amtsgericht mit dazu veranlasst hatte, an der Aussage des Zeugen M. zu zweifeln. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht, wie die Revisi- on zutreffend geltend macht, gegen § 398 ZPO verstoßen, indem es den Zeu- gen L. nicht erneut vernommen hat. Denn nach der ständigen Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs muss das Berufungsgericht einen bereits in ers- ter Instanz vernommenen Zeugen erneut vernehmen, wenn es dessen protokol- lierte Aussage anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht beimessen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/97, NJW 1996, 663, unter III 3; vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, WuM 2010, 235 Rn. 19, st. Rspr.). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahr- heitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, unter II 2 b aa; vom 10. März 1998 VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, unter II 1 b; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO). Stützt das erstin- stanzliche Gericht seine Würdigung auf die Vernehmung mehrerer Zeugen, be- darf es der erneuten Vernehmung sämtlicher Zeugen (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, aaO). So liegen die Dinge hier, denn das Amtsgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen L. und M. dahin gewürdigt, dass die be- hauptete Vereinbarung damit nicht bewiesen sei, während das Berufungsge- richt den Beweis allein aufgrund der erneuten Vernehmung des Zeugen M. 17 18 - 9 - als erbracht angesehen hat. Zu dieser Würdigung hätte es nur nach erneuter Vernehmung beider vom Amtsgericht gehörten Zeugen kommen dürfen. bb) Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung demgegenüber ein, auf die Angaben des Zeugen L. sei es nicht mehr angekommen, weil der Zeu- ge M. bei seiner erneuten Vernehmung in der Berufungsinstanz einge- räumt habe, dass er sich möglicherweise darüber geirrt habe, dass das Miet- verhältnis mit dem Zeugen L. nicht erst, wie in seiner ersten Vernehmung angegeben, im Jahr 2006, sondern bereits im Jahr 2003 geendet habe. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil diese Korrektur der Aussage des Zeugen M. nichts daran ändert, dass ein Widerspruch zur Aussage des Zeugen L. besteht. Denn nach der Darstellung des Zeugen M. soll auch mit dem Mieter L. eine Nebenkostenpauschale vereinbart worden sein, was der unbeteiligte Zeuge L. für seine Person gerade in Abrede gestellt hat. b) Zudem hat das Berufungsgericht es - unter erneutem Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO - versäumt, auch den Zeugen Mü. zu vernehmen, den die Beklagten bereits in der ersten Instanz als Zeugen dafür benannt hatten, dass das vom Zeugen M. geschilderte Gespräch mit dem Beklagten zu 1 über die Nebenkosten nicht stattgefunden haben kann, weil der Beklagte zu 1 zu dem vom Zeugen angegebenen Zeitraum (Ende März 2003) durchgehend Ge- schäftstermine als Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens, vom 21. bis 25. März 2003 sogar im Ausland, wahrgenommen habe, was im Einzel- nen aus seinem damaligen Terminkalender ersichtlich sei; bei dem Zeugen handele es sich um einen Mitgesellschafter des Beklagten zu 1, der mit ihm zusammen einen wechselseitig einsehbaren Terminkalender führe und an den Geschäftsterminen teilweise selbst teilgenommen habe. Das Amtsgericht hatte zur Vernehmung dieses Zeugen keine Veranlassung, weil es die Behauptung der Klägerin nach Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen und 19 20 - 10 - eines der von den Beklagten benannten Gegenzeugen nicht als erwiesen an- sah. Von der Vernehmung weiterer gegenbeweislich benannter Zeugen hat das Amtsgericht daher - folgerichtig - abgesehen. Das Berufungsgericht durfte aber den von der Klägerin zu führenden Beweis nicht als erbracht ansehen, ohne sämtliche Gegenzeugen gehört zu haben. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten auf den Zeugen Mü. verzich- tet hätten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben die Beklagten in der Berufungsbegründung ausdrücklich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen einschließlich der dortigen Beweisantritte ergänzend Bezug genommen und damit unmissverständlich klargestellt, dass sie die erstinstanzlichen Beweisantritte auch zum Gegenstand der Berufungsinstanz machen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IV ZR 37/85, FamRZ 1986, 1085). Anders als die Revisionserwiderung meint, gereicht es den Beklagten auch nicht zum Nachteil, dass sie nach der Vernehmung des Zeugen M. in der Berufungsinstanz ihren Antrag auf Vernehmung des Zeugen Mü. nicht ausdrücklich wiederholt oder diesbezüglich eine Verfah- rensrüge erhoben haben. Denn in der unterbliebenen Vernehmung des gegen- beweislich benannten Zeugen Mü. liegt nur deshalb ein Verfahrensfehler, weil das Berufungsgericht - anders als das Amtsgericht - der Aussage des Hauptzeugen gefolgt ist und die Vereinbarung einer Pauschale als wirksam an- gesehen hat; dies ist indes erst durch das Berufungsurteil offenbar geworden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war die Vernehmung des Zeugen Mü. nicht deshalb entbehrlich, weil das Gespräch nach der Aus- sage des Zeugen M. "wenige Tage nach dem 22.3., jedenfalls binnen in- nerhalb derselben Woche" stattgefunden habe, es deshalb nicht auszuschlie- ßen sei, dass das Gespräch erst am 29. März 2003 stattgefunden habe, der Beklagte aber keine Angaben zu seinem Aufenthaltsort an diesem Tag gemacht 21 22 - 11 - habe. Zum einen übersieht die Revisionserwiderung dabei, dass die Klägerin selbst behauptet hatte, dass das Gespräch am 23. März 2003, nämlich unmit- telbar nach der Geschäftsübernahme durch die neue Gesellschafterstruktur, stattgefunden habe; zum anderen ist der Vortrag des Beklagten zu 1 bei ver- ständiger Würdigung dahin zu verstehen, dass er in dem gesamten Zeitraum, der für das Gespräch in Frage kam, sich anderweit aufgehalten habe. Auch der weitere Einwand der Revisionserwiderung, es handele sich bei dem Zeugen um ein ungeeignetes Beweismittel, weil auszuschließen sei, dass der Zeuge ange- sichts des Zeitablaufs überhaupt noch Angaben machen könne, ist unberech- tigt. Denn es ist keineswegs auszuschließen, dass der Zeuge sich an Ge- schäftstermine und Geschäftsreisen erinnert, insbesondere auf Vorhalt des da- maligen Terminkalenders. c) Auch die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, die mangels Be- teiligung der Beklagten zu 2 zunächst unwirksame Vereinbarung über die Ne- benkosten sei später "konkludent bestätigt beziehungsweise genehmigt wor- den" und jedenfalls dadurch wirksam geworden, ist von Rechtsfehlern beein- flusst. Denn die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Würdigung nicht, dass die Parteien durch ihr Verhalten in den folgenden Jahren die Ver- einbarung über die Änderung der Nebenkosten "konkludent bestätigt bezie- hungsweise genehmigt" hätten. aa) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausge- gangen, dass eine Änderung des Mietvertrags nur unter Beteiligung sämtlicher Vertragspartner (hier also der beiden Beklagten auf Mieterseite) wirksam ver- einbart werden kann, so dass allein eine Vereinbarung zwischen dem Zeugen M. und dem Beklagten zu 1 eine Änderung des Mietvertrags nicht bewir- ken konnte, sondern es einer Mitwirkung der Beklagten zu 2 an der Vertragsän- derung bedurft hätte. Hierfür hat das Berufungsgericht aber keine ausreichen- 23 24 - 12 - den Feststellungen getroffen, sondern seine Beurteilung allein auf den Umstand gestützt, dass die Klägerin in der Folgezeit keine Nebenkostenabrechnung er- stellt und die Beklagten dies auch nicht beanstandet hätten. Dass der Beklagte zu 1 auch im Namen der Beklagten zu 2 aufgetreten ist, hat das Berufungsge- richt ebenso wenig festgestellt wie eine Kenntnis der Beklagten zu 2 von der (angeblichen) Pauschalabrede des Beklagten zu 1 mit dem Zeugen M. , ohne die eine stillschweigende Genehmigung der Beklagten zu 2 von vornhe- rein nicht in Betracht kam. bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war die Mitwir- kung der Beklagten zu 2 an der Änderung des Mietvertrages nicht deshalb ent- behrlich, weil sie nach § 1357 BGB wirksam vom Beklagten zu 1 vertreten wor- den wäre. Denn bei der Änderung einer vertraglichen Vereinbarung über die Abrechnung von Nebenkosten in einem bestehenden Mietverhältnis handelt es sich nicht um ein Geschäft zur Deckung des angemessenen Lebensbedarfs. Im Gegenteil ist der Wohnbedarf durch das bestehende Mietverhältnis gedeckt. cc) Auch die vom Berufungsgericht offenbar zusätzlich in Betracht gezo- gene "Bestätigung" einer Pauschalierung der Nebenkosten entbehrt jeder Grundlage. Die bloße Nichtabrechnung von Nebenkostenvorauszahlungen durch den Vermieter kann - aus der maßgeblichen Empfängersicht des Mieters - regelmäßig schon nicht als Angebot einer Änderung der mietvertraglichen Um- lagevereinbarung oder des Verzichts auf eine Abrechnung angesehen werden (Senatsurteil vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10). Besondere Umstände, die aus Sicht der Beklagten dafür hätten sprechen kön- nen, dass die Klägerin ihnen mit der Nichtabrechnung der Betriebskosten ein Angebot zu einer Vertragsänderung hätte unterbreiten wollen, sind vom Beru- fungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. 25 26 27 - 13 - dd) Da die (angebliche) Pauschalvereinbarung somit schon wegen der erforderlichen Beteiligung der Beklagten zu 2 unwirksam ist, kann es auf sich beruhen, ob der Wirksamkeit dieser Abrede zusätzlich entgegensteht, dass der Klägerin wegen der Zwangsverwaltung die Verfügungsbefugnis fehlte oder ob - wie die Revisionserwiderung meint - sich daraus lediglich eine schwebende Unwirksamkeit ergibt und eine Heilung durch nachträgliche Genehmigung ana- log § 177 BGB in Betracht kommt. Aus demselben Grund kann dahinstehen, ob der streitige Abrechnungsverzicht - wie der Zeuge M. bekundet hat - so- fort gelten sollte oder die Vereinbarung - wie die Revisionserwiderung meint - dahin auszulegen ist, dass lediglich für die Zeit ab Beendigung der Zwangsver- waltung nicht mehr abgerechnet werden sollte. 2. Schließlich kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begrün- dung auch eine wirksame Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen auf Ersatz von Aufwendungen für eine Duschreparatur in Höhe von 1.067,43 € und weiteren Aufwendungen von 15.813 € (über den vom Berufungsgericht be- rücksichtigten unstreitigen Betrag von 4.328,70 € für eine Heizöllieferung im Oktober 2008 hinaus) nicht verneint werden. a) Die Beklagten haben, wie die Revision unter Bezugnahme auf deren Schriftsätze in den Tatsacheninstanzen zutreffend geltend macht, schon in der ersten Instanz vorgetragen, dass sie in dieser Höhe weitere im einzelnen aufge- führte Rechnungen beglichen hätten, bei denen es sich jeweils um konkret be- zeichnete Aufwendungen für das Mietobjekt (im Wesentlichen Energielieferun- gen, Reparaturen) gehandelt habe und bezüglich derer die Zahlung durch die Beklagten mit der hierzu bevollmächtigten Mitarbeiterin der Klägerin, der Zeugin T. , jeweils vereinbart gewesen sei. Damit haben die Beklagten einen vertrag- lichen Anspruch auf Ersatz der absprachegemäß getätigten Aufwendungen schlüssig dargetan (§ 670 BGB). 28 29 - 14 - Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts bezog sich das auch auf die Kosten für die Reparatur der Dusche. Soweit die Beklagten in der Beru- fungsinstanz vorgetragen haben, dass die betreffende Absprache mit der Zeu- gin bereits vor der Erteilung des diesbezüglichen Reparaturauftrags getroffen worden sei, handelt es sich somit nicht um einen neuen Vortrag, sondern ledig- lich um eine Ergänzung oder Präzisierung des bereits erstinstanzlich gehalte- nen schlüssigen Vortrags; diesen durfte das Berufungsgericht nicht - wie ge- schehen - nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 21 mwN). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Vorbringen der Beklagten zur Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 15.813 € nicht deswegen unbeachtlich, weil die Beklagten keine "weiteren Umstände zu den Auslagen" vorgetragen und sich nur auf Zeugenbeweis berufen und "kaum Belege vorgelegt" hätten. Dies hat - anders als die Revisionserwiderung offen- bar meint - ebenso wenig wie der weitere von ihr angeführte Umstand, dass die Beklagten in einigen Schriftsätzen noch höhere Gegenforderungen geltend ge- macht haben, zur Folge, dass der Vortrag zu einer Aufrechnung mit Gegenfor- derungen in Höhe von 15.813 € nicht schlüssig vorgetragen oder aus sonstigen Gründen unbeachtlich wäre. Vielmehr hätte das Berufungsgericht die von den Beklagten angebotenen Beweise erheben müssen. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Sachvortrag der Beklagten zu ihren Gegenansprüchen auch nicht deshalb unerheblich, weil es an einer Aufrechnungserklärung gefehlt hätte und deshalb ein Erlöschen der Klageforderung nach § 389 BGB nicht hätte eintreten können. Die Aufrechnung kann - wie jede Willenserklärung - auch stillschweigend erklärt werden (siehe nur BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 217/07, BGHZ 179, 285 Rn. 6 mwN). Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht auf 30 31 32 33 - 15 - die Feststellung beschränken dürfen, dass die Beklagten keine ausdrückliche Aufrechnungserklärung abgegeben beziehungsweise nicht den Ausdruck "Auf- rechnung" benutzt haben. Vielmehr hätte das Berufungsgericht im Wege der Auslegung prüfen müssen, ob dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten der Wille, eine Aufrechnung zu erklären, zu entnehmen war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO). Diese - vom Berufungsgericht unterlassene - Auslegung kann der Senat nunmehr selbst vornehmen, da die hierzu erforderlichen Fest- stellungen getroffen und weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Darin, dass die Beklagten sich zur Verteidigung gegen die Klageforderung auf die von ihnen geltend gemachten und im einzelnen dargelegten Gegenfor- derungen bezogen und diese sogar explizit von der Klageforderung abgezogen haben, liegt - offensichtlich - eine konkludente Aufrechnungserklärung. Entge- gen der Auffassung der Revisionserwiderung geht es insoweit nicht um eine - mangels Tatbestandsberichtigungsantrag bindende - tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts, sondern um einen revisiblen Rechtsfehler, der - wie ausgeführt - darin liegt, dass das Berufungsgericht verkannt hat, dass eine Auf- rechnungserklärung nicht ausdrücklich erklärt werden muss, sondern sich auch aus den Umständen ergeben kann. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung kei- nen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen 34 - 16 - (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 29.08.2012 - 14 C 255/11 - LG Berlin, Entscheidung vom 02.12.2014 - 63 S 460/12 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 189/09 Verkündet am: 9. Juni 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZVG § 152 Abs. 2 Der Zwangsverwalter einer Mietwohnung ist dem Mieter gegenüber zur Herausgabe einer Mietkaution, die der Vermieter vom Mieter erhalten, aber nicht an den Zwangs- verwalter ausgefolgt hat, nicht verpflichtet, wenn das Mietverhältnis dadurch beendet wird, dass der Mieter das Eigentum an der Wohnung durch Zuschlag in der Zwangs- versteigerung selbst erwirbt. BGH, Urteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 189/09 - LG Bonn AG Siegburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2010 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richte- rinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 4. Juni 2009 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin mietete mit Vertrag vom 1. März 1996 von dem damaligen Eigentümer M. eine Wohnung in H. . In der Folgezeit wechselten die Eigentümer der Wohnung. Der spätere Vollstreckungsschuldner R. erwarb die Wohnung mit Kaufvertrag vom 7. April 2004 zu einem Kaufpreis von 108.000 €. Das Amtsgericht Siegburg ordnete mit Beschluss vom 7. März 2007 die Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung bezüglich der Wohnung an und bestellte den Beklagten zum Zwangsverwalter. Dieser erhielt von dem Voll- streckungsschuldner keine Kaution ausgehändigt. Mit Beschluss des Amtsge- richts Siegburg vom 13. März 2008 wurde das Versteigerungsobjekt der Kläge- rin als Meistbietender für 60.000 € zugeschlagen. 1 - 3 - Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten die Rückzahlung der nach ihrer Behauptung an M. geleisteten Mietkaution einschließlich der Kau- tionszinsen in Höhe von 1.550,75 € nebst Verzugszinsen sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 3 I. Das Berufungsgericht (LG Bonn, NZM 2009, 871) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 4 Die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Auszah- lung der Mietkaution. Da der Beklagte die Kaution nicht erhalten habe, könne sich der Anspruch der Klägerin nur aus § 152 Abs. 2 ZVG ergeben. Der Miet- vertrag sei zwar nach dieser Vorschrift auch dem Beklagten als Zwangsverwal- ter gegenüber wirksam gewesen, so dass der Beklagte auch die Kautionszah- lung an den Vermieter gegen sich gelten lassen müsse. Voraussetzung für den Anspruch auf Kautionsrückzahlung sei jedoch, dass die Zwangsverwaltung je- denfalls zum Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs noch bestehe. Vorlie- gend habe jedoch die Zwangsverwaltung mit der Erteilung des Zuschlags ge- endet. Das Mietverhältnis sei sodann mit dem Zusammentreffen der Eigentü- mer- und der Mieterstellung in der Person der Klägerin beendet worden; es ha- be jedenfalls nicht vor dem Zuschlag und dem damit verbundenen Eigentums- 5 - 4 - wechsel geendet. Dann aber könne auch kein Anspruch gegen den Zwangs- verwalter bestehen, da dies voraussetze, dass der Verwalter der Mieterin bei Mietende noch wie ein Eigentümer gegenüberstehe. 6 Etwas anderes folge auch nicht aus dem Sinn und Zweck des § 566a BGB. Diese Ausnahmevorschrift solle lediglich sicherstellen, dass der jeweils letzte Eigentümer auch im Hinblick auf die Kaution vollständig in die Vermieter- stellung eintrete, damit die Rechtsposition des Mieters nicht durch den Eigen- tumswechsel geschmälert werde. Der Beklagte als Zwangsverwalter sei jedoch nicht die letzte wie ein Vermieter zu behandelnde Person; vielmehr sei die Klä- gerin selbst Eigentümerin geworden, und erst hierdurch sei das Mietverhältnis untergegangen. Das Gesetz sehe aber zu Recht nicht vor, dass zwischenzeitli- che Eigentümer auch nach dem Verlust des Eigentums zur Rückzahlung der Kaution verpflichtet blieben, selbst wenn sie diese nicht erhalten hätten. Diese gesetzliche Wertung treffe auch auf den vorliegenden besonderen Fall zu. Die Klägerin werde auch nicht dadurch schlechter gestellt, dass sie keine Möglichkeit gehabt habe, die Kaution von ihrem Gebot in der Zwangsversteige- rung abzuziehen. Hierdurch werde sie nicht im Vergleich zu einem Ersteigerer benachteiligt, der nicht zuvor Mieter des Objekts gewesen sei, denn dieser hät- te gemäß § 57 ZVG in Verbindung mit § 566a BGB ebenfalls einen Verlust in Höhe der Kaution hinnehmen müssen, wenn ein Mietverhältnis mit dem Schuldner als Vermieter später beendet worden wäre. Darüber hinaus habe der Erwerb der Immobilie im Wege der Zwangsversteigerung keinen Einfluss auf den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Kaution gegenüber demjeni- gen, der sie tatsächlich erhalten habe. Lediglich das Insolvenz- und Vollstre- ckungsrisiko liege insoweit bei der Klägerin und nicht bei dem Zwangsverwalter. 7 - 5 - Da ein Anspruch auf Auszahlung der Kaution nicht gegeben sei, bestehe auch kein Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt, dass der Beklag- te keine Rückstellung im Hinblick auf die Kaution gebildet habe. 8 II. 9 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. Die gegen den Beklagten als ehemaligen Zwangsver- walter gerichtete Klage auf Auszahlung einer nach dem Vorbringen der Klägerin an den ursprünglichen Vermieter geleisteten Mietkaution hat keinen Erfolg. 1. Das Berufungsgericht hat allerdings verkannt, dass die Klage, soweit sie auf einen vertraglichen Rückzahlungsanspruch aus dem Mietverhältnis in Verbindung mit § 152 Abs. 2 ZVG gestützt wird, nicht unbegründet, sondern wegen fehlender Prozessführungsbefugnis des Beklagten bereits unzulässig ist. Darauf weist die Revisionserwiderung zutreffend hin. 10 Der Senat hat entschieden, dass ein Zwangsverwalter, der auf Rückgabe einer Mietsicherheit klageweise in Anspruch genommen wird, zur Führung des Prozesses nicht mehr befugt ist, wenn die Zwangsverwaltung vor Rechtshän- gigkeit der Streitsache aufgehoben worden ist; in diesem Fall ist die Klage als unzulässig abzuweisen (Senatsurteil vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 301/03, WuM 2005, 463, unter II 1 und 2). Diese Voraussetzungen, die das Revisionsgericht abweichend von § 559 Abs. 1 ZPO selbständig festzustellen hat (Senatsurteil, aaO, unter II 1), sind hier erfüllt. 11 a) Nach Aufhebung der Zwangsverwaltung kann der ehemalige Zwangs- verwalter als Partei kraft Amtes für Ansprüche des Mieters, die vom Zwangs- verwalter nicht erfüllt worden sind, nicht mehr gerichtlich in Anspruch genom- men werden; dies gilt auch für einen Anspruch auf Rückzahlung der Mietkauti- 12 - 6 - on. Die Ansprüche des Mieters aus dem Mietverhältnis sind nach Aufhebung der Zwangsverwaltung entweder wieder gegen den vormaligen Vollstreckungs- schuldner zu richten, dessen Stellung als Vermieter nur für die Dauer der Zwangsverwaltung gemäß § 152 Abs. 2 ZVG auf den Zwangsverwalter überge- gangen ist, oder - bei einem Eigentumswechsel im Rahmen der Zwangsverstei- gerung - gegen den Erwerber, der als neuer Eigentümer in ein bei Erteilung des Zuschlags noch nicht beendetes Mietverhältnis gemäß §§ 566 ff. BGB in Ver- bindung mit § 57 ZVG eintritt (Senatsurteil, aaO, unter II 2). b) Im vorliegenden Fall wurde die Zwangsverwaltung mit Beschluss vom 8. April 2008, der dem Beklagten am 10. April 2008 zugegangen ist, aufgeho- ben. Zu diesem Zeitpunkt entfiel somit die passive Prozessführungsbefugnis des Beklagten für einen etwaigen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Mietkaution, den die Klägerin mit der am 16. Juli 2008 dem Beklagten zugestell- ten Klage geltend gemacht hat. An der fehlenden passiven Prozessführungsbe- fugnis des Beklagten nach Aufhebung der Zwangsverwaltung ändert sich nichts dadurch, dass durch den Zuschlag vom 13. März 2008 nicht ein Dritter, sondern die Klägerin selbst das Eigentum an der Wohnung in der Zwangsversteigerung erworben hat. 13 2. Die Klage ist auch nicht, wie die Revision meint, unter dem Gesichts- punkt zulässig und begründet, dass der Beklagte persönlich der Klägerin ge- genüber zum Schadensersatz verpflichtet wäre (§ 154 ZVG). Die Revision be- gründet dies damit, dass der Beklagte als Zwangsverwalter gemäß § 155 ZVG verpflichtet gewesen wäre, die Auszahlung der Mietkaution an die Klägerin als Verwaltungsaufgabe vorweg zu bestreiten und dafür entsprechende Vorkeh- rungen zu treffen. Auch unter diesem Gesichtspunkt hat die Klage keinen Er- folg. Ein Verstoß gegen § 155 ZVG liegt nicht vor, weil ein Anspruch der Kläge- rin gegen den Beklagten auf Auszahlung der Mietkaution nicht entstanden ist. 14 - 7 - Bis zum Zuschlag in der Zwangsversteigerung bestand ein Kautions- rückzahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten aus § 152 Abs. 2 ZVG in Ver- bindung mit dem Mietvertrag schon deshalb nicht, weil das Mietverhältnis bis dahin nicht beendet war. Auch durch den der Klägerin erteilten Zuschlag wurde ein solcher Anspruch gegenüber dem Beklagten nicht begründet. 15 16 a) Ein Anspruch auf Kautionsrückzahlung gegen einen Zwangsverwalter kann durch den Zuschlag nicht begründet werden. Denn der Zuschlag in der Zwangsversteigerung führt nicht zur Beendigung des Mietverhältnisses, son- dern zu dessen Fortsetzung mit dem Ersteher, der gemäß § 57 ZVG in Verbin- dung mit §§ 566 ff. BGB an Stelle des Vollstreckungsschuldners in das Mietver- hältnis eintritt. Mit dem Zuschlag endet lediglich das Mietverhältnis mit dem Vollstreckungsschuldner und damit zugleich auch die dem Zwangsverwalter gemäß § 152 Abs. 2 ZVG vorübergehend zugewiesene Vermieterposition. An die Stelle des für den Vollstreckungsschuldner handelnden Zwangsverwalters tritt aber der Ersteher als neuer Vermieter. Durch den Zuschlag entsteht daher kein Kautionsrückzahlungsanspruch gegenüber dem Vollstreckungsschuldner beziehungsweise dem Zwangsverwalter als bisherigem Vermieter. b) Daran ändert sich nichts dadurch, dass mit dem Zuschlag im vorlie- genden Fall nicht ein Dritter, sondern die Klägerin das Eigentum an der Miet- wohnung erworben hat. Auch die Klägerin trat mit dem Zuschlag gemäß § 57 ZVG in Verbindung mit §§ 566 ff. BGB an Stelle des Vollstreckungsschuldners und des als Zwangsverwalter handelnden Beklagten in das Mietverhältnis ein, so dass der Beklagte mit dem Zuschlag aus seiner Vermieterposition aus- schied, ohne dass dadurch ein Kautionsrückzahlungsanspruch gegen ihn be- gründet wurde. 17 - 8 - Ansprüche aus dem durch den Zuschlag nicht beendeten Mietverhältnis richteten sich vom Zuschlag an gegen den Ersteher, das heißt im vorliegenden Fall gegen die Klägerin selbst. Da sich aber mit dem Zuschlag die Parteien des Mietvertrags in der Person der Klägerin vereinigten, erlosch das Mietverhältnis der Klägerin insgesamt durch Konfusion (vgl. dazu Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 13/08, NJW 2009, 1076, Tz. 16). Damit erlosch auch ein etwaiger - durch die Beendigung des Mietverhältnisses aufschiebend bedingter - Kautionsrückzahlungsanspruch der Klägerin gegen sich selbst. 18 Anstelle des erloschenen Kautionsrückzahlungsanspruchs konnte kein neuer Kautionsrückzahlungsanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten entstehen. Denn durch den Zuschlag war lediglich der Beklagte aus seiner Vermieterposition ausgeschieden, nicht aber das Mietverhältnis insgesamt be- endet worden. Die durch § 57 ZVG angeordnete Fortsetzung des Mietverhält- nisses mit dem Ersteher ist gerade die Voraussetzung dafür, dass das Mietver- hältnis im vorliegenden Fall infolge des Eintritts der Klägerin in die Vermieterpo- sition erlosch. Die Beendigung des Mietverhältnisses war nicht die Rechtsfolge des Zuschlags, sondern des Zusammenfallens von Mieter und Vermieter in der Person der Klägerin. 19 c) Dieses Ergebnis wird auch, wie das Berufungsgericht zutreffend aus- geführt hat, der Interessenlage gerecht. Die Klägerin steht in ihrer Position als neue Eigentümerin der Mietwohnung wirtschaftlich nicht schlechter da als ein Dritter im Falle der Zuschlagserteilung an ihn gestanden hätte. Ein solcher Ersteher wäre gemäß § 57 ZVG, § 566a BGB dem aufschiebend bedingten Kautionsrückzahlungsanspruch der Klägerin ausgesetzt gewesen und hätte nicht die von der Klägerin für sich beanspruchte Möglichkeit gehabt, den in der Zwangsversteigerung zu zahlenden Preis für die Wohnung durch Inanspruch- 20 - 9 - nahme des Zwangsverwalters um den Kautionsbetrag zu mindern. Es besteht kein Grund, die Klägerin als neue Eigentümerin insoweit besser zu stellen. 21 Mit Recht hat das Berufungsgericht auch darauf hingewiesen, dass die Klägerin Anspruch auf Rückzahlung der Kaution gegenüber demjenigen ihrer früheren Vermieter hat, der sie nach ihrem Vorbringen erhalten hat. Dieser An- spruch der Klägerin als bisherige Mieterin gegen den früheren Vermieter, der die Kaution in Händen hat, wird durch das Erlöschen des Mietverhältnisses in- folge Konfusion nicht berührt. 3. Auch ein Anspruch der Klägerin aus § 566a Satz 2 BGB, § 152 Abs. 2 ZVG ist gegenüber dem Beklagten nicht entstanden. Nach dieser Bestimmung ist der bisherige Vermieter weiterhin zur Rückgewähr verpflichtet, wenn der Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses die Sicherheit von dem Ersteher als neuem Vermieter nicht erlangen kann. Die subsidiäre Haftung des früheren Vermieters setzt das Bestehen des Anspruchs gegen den neuen Vermieter vor- aus. Daran fehlt es hier, weil der Anspruch der Klägerin auf Rückgewähr der 22 - 10 - Mietkaution aufgrund des Erwerbs der Wohnung durch die Klägerin selbst infol- ge Konfusion erloschen ist. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Siegburg, Entscheidung vom 09.01.2009 - 111 C 179/08 - LG Bonn, Entscheidung vom 04.06.2009 - 6 S 51/09 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 301/03 Verkündet am: 25. Mai 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 51 Abs. 1, ZVG §§ 152 Abs. 2, 161 Ein Zwangsverwalter, der auf Rückgabe einer Mietsicherheit klageweise in Anspruch genommen wird, ist zur Führung des Prozesses jedenfalls dann nicht mehr befugt, wenn die Zwangsverwaltung vor Rechtshängigkeit der Streitsache aufgehoben wor- den ist. In diesem Fall ist die Klage mangels Prozeßführungsbefugnis des als Zwangsverwalter in Anspruch genommenen Beklagten als unzulässig abzuweisen. BGH, Urteil vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 301/03 - LG Berlin AG Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 12. August 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage als unzulässig abgewiesen wird. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als Zwangsverwalter die Rück- zahlung einer Mietkaution sowie Auskunft über die angefallenen Zinsen der Kaution. Mit Mietvertrag vom 6. Februar 1998 mietete die Klägerin von der Firma C. GmbH B. eine Wohnung in B. , K. straße . Zu Beginn des Mietverhältnisses zahlte die Klägerin an die Vermieterin eine Kaution in Höhe von 1.370 DM (= 700,47 €). Mit Beschluß des Amtsgerichts Schöneberg vom 4. August 2000 wurde die Zwangsverwaltung für die vermietete Wohnung angeordnet, und der Be- klagte wurde zum Zwangsverwalter bestellt. Die von der Klägerin gestellte Miet- - 3 - kaution übergab die Vermieterin dem Beklagten nicht. Zum 31. Oktober 2001 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis. Das Amtsgericht hat die Klage auf Rückzahlung der Kaution und auf Auskunft abgewiesen, das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. In der Revisionsinstanz hat der Beklagte erstmals - unwidersprochen - vorgetragen, daß das Zwangsverwaltungsverfah- ren bereits vor Zustellung der Klage mit Beschluß des Amtsgerichts Schöne- berg vom 4. November 2002 aufgehoben worden ist, da im Zwangsversteige- rungsverfahren rechtskräftig der Zuschlag erteilt worden war. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Kaution gegen den Beklagten. Eine Einstandspflicht des Zwangsverwalters, der die Kaution vom Vermieter nicht erhalten habe, lasse sich weder aus § 572 Satz 2 BGB a.F. noch aus § 152 Abs. 2 ZVG herleiten. Aus letzterer Vorschrift ergebe sich nur die Verpflichtung des Zwangsverwalters, das Mietverhältnis fortzusetzen, nicht jedoch auch die Pflicht, sämtliche Zahlungen des Mieters an den Vermieter zu berücksichtigen. Dies folge bereits aus §§ 392, 1125, 1124 BGB. Ein Anspruch des Mieters gegen den Zwangsverwalter lasse sich auch nicht mit einem Treu- handverhältnis zwischen Mieter und Vermieter, das aufgrund der Zahlung der - 4 - Kaution entstanden sei, begründen. Da ein Anspruch auf Rückzahlung gegen den Zwangsverwalter nicht bestehe, sei auch der geltend gemachte Auskunfts- anspruch nicht begründet. II. Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Begründetheit der Klage nicht an. Die Klage ist als unzulässig abzuweisen, weil die nach § 51 Abs. 1 ZPO erforderliche Prozeßfüh- rungsbefugnis des Beklagten nicht gegeben ist; dem steht das Verschlechte- rungsverbot nicht entgegen (BGHZ 145, 316, 331; Senatsurteil vom 22. Januar 1997 - VIII ZR 339/95, WM 1997, 1713 unter II, 3). 1. Das Berufungsgericht ist zu Recht als selbstverständlich davon aus- gegangen, daß ein Zwangsverwalter im Rahmen seiner Befugnisse aus § 152 Abs. 1 ZVG als gesetzlicher Prozeßstandschafter des Zwangsverwaltungs- schuldners in eigenem Namen die materiellen Rechte des Schuldners geltend machen und im Interesse des von ihm verwalteten Teils des Schuldnervermö- gens Prozesse führen kann. Dem entspricht es, daß Ansprüche, die das von ihm verwaltete Vermögen des Schuldners betreffen, gegen ihn zu richten und gegebenenfalls im Klagewege durchzusetzen sind. Bei der gesetzlichen Pro- zeßführungsbefugnis handelt es sich um eine Prozeßvoraussetzung, die in je- der Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen ist (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1992 - XII ZR 125/91, NJW-RR 1993, 442 unter 1; Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 185/94, WM 1996, 2247 unter I 1 b m.w.Nachw.). In Abweichung von § 559 Abs. 1 ZPO hat das Revisionsgericht selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Prozeßstandschaft erfüllt sind (Senat, Urteil vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738 unter II 2). Dabei sind auch in der Revision neu vorge- - 5 - tragene Tatsachen zu berücksichtigen (BGHZ 100, 217, 219). Nach dem Vor- bringen des Beklagten in der Revisionserwiderung hat das Amtsgericht Schö- neberg das Zwangsverwaltungsverfahren mit Beschluß vom 4. November 2002 aufgehoben, da im Zwangsversteigerungsverfahren rechtskräftig der Zuschlag erteilt worden war. Dies hat die Klägerin nicht bestritten. Das Zwangsverwal- tungsverfahren ist damit nach Anhängigkeit der Klage, die am 30. September 2002 durch Einreichung der Klageschrift bei Gericht eingetreten ist, aber vor deren Zustellung an den Beklagten am 27. Dezember 2002 aufgehoben wor- den. 2. Grundsätzlich müssen die Tatsachen, aus denen sich eine Prozeß- standschaft ergibt, spätestens zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben (Senatsurteil vom 10. November 1999, aaO unter II, 2 für die gewillkürte Prozeßstandschaft). Das ist hier nicht der Fall. Die Prozeßführungsbefugnis des beklagten Zwangsverwalters ist jedenfalls zu diesem Zeitpunkt entfallen, weil sie aufgrund einer Zwangsversteigerung des beschlagnahmten Grundstücks wieder aufgehoben worden ist. Mit dem Wirk- samwerden des Aufhebungsbeschlusses verliert der Zwangsverwalter seine ihm kraft hoheitlichen Amtes übertragenen Befugnisse. Zwar hat er die voran- gegangene Verwaltung noch abzuwickeln, die Schlußrechnung zu erstellen und die in seinem Besitz befindlichen Gegenstände an die Berechtigten herauszu- geben. Offene Forderungen kann er jedoch weder einziehen noch einklagen, denn mit dem Erlöschen der Beschlagnahme endet die Befugnis des Vollstrek- kungsgerichts und damit auch die des von ihm eingesetzten Zwangsverwalters. Auf den Erwerber eines Grundstücks in der Zwangsversteigerung geht das Ei- gentum an diesem Grundstück mit Erteilung des Zuschlags kraft Gesetz über (§§ 146 Abs. 1, 90 Abs. 1 ZVG). Er kann bei bestehenden Mietverhältnissen von dem Zeitpunkt der rechtskräftigen Aufhebung der Beschlagnahme an alle Rechte als Vermieter wahrnehmen und seine Pflichten aus dem Mietverhältnis - 6 - uneingeschränkt erfüllen. Dies gilt auch für Ansprüche des Mieters, die vom Zwangsverwalter nicht erfüllt worden sind und die gegen den Erwerber nach Maßgabe der §§ 566 bis 567 BGB (§§ 571 bis 579 BGB a.F.) in Verbindung mit § 57 ZVG gerichtet werden können. Demgegenüber erfordert es die Pflicht des Zwangsverwalters, nach dem Ende der Zwangsverwaltung seine Geschäfte ordnungsgemäß abzuwickeln, nicht, ihn in diesen Fällen noch nachwirkend als Partei kraft Amtes anzusehen. Ebensowenig besteht ein praktisches Bedürfnis, neben dem Erwerber oder dem Zwangsvollstreckungsschuldner auch den ehemaligen Zwangsverwalter gerichtlich in Anspruch nehmen zu können. Ob ein Zwangsverwalter, obwohl er nach allgemeinen Grundsätzen nicht mehr zur Prozeßführung berechtigt wäre, zur Fortführung bereits rechtshängi- ger Prozesses befugt ist, wenn die Zwangsverwaltung nach Eintritt der Rechts- hängigkeit im Laufe des Prozesses aufgrund einer Zwangsversteigerung des beschlagnahmten Grundstücks aufgehoben wird, bedarf hier keiner Entschei- dung (vgl. für in seiner Amtszeit entstandene Mietrückstände Senat, Beschluß vom 7. Februar 1990 - VIII ZR 98/89, WM 1990, 742 unter 2 und BGH, Urteil vom 21. Oktober 1992 aaO; abgelehnt für den Fall der Antragsrücknahme durch den betreibenden Gläubiger BGHZ 155, 38; vgl. für einen Passivprozeß KG OLGR 2001, 226). Gleiches gilt für die - sich hier nicht stellende - Frage, ob ein Zwangsverwalter ausnahmsweise nach Aufhebung der Zwangsverwaltung noch neue Rechtsstreitigkeiten anhängig machen kann, falls dies zur Abwick- lung der Zwangsverwaltung erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1954 - VI ZR 257/52 in ZMR 1954, 172 unter 1; BAG, Urteil vom 9. Januar 1980 - 5 A ZR 21/78 in AP § 613 a BGB Nr. 19 unter I 3 b; Mohrbut- ter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Die Zwangsversteigerungs- und Zwangsver- waltungspraxis, Bd. 2, 7. Aufl., Muster 165 Anm. 4, S. 946; Stöber, Zwangsver- steigerungsgesetz, 17. Aufl., § 161 Rdnr. 7.1.; enger LG Frankfurt/M., Rpfleger 2000, 30 mit zust. Anm. Haarmeyer; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, - 7 - Zwangsverwaltung, 3. Aufl., § 7 ZwVerwV Rdnr. 4, 8; Wrobel KTS 1995, 19, 34 ff.). Jedenfalls dann, wenn die Zwangsverwaltung vor Rechtshängigkeit, wenn auch möglicherweise nach Anhängigkeit des Verfahrens, aufgehoben ist, kön- nen Forderungen, die in bezug auf das Schuldnervermögen erhoben werden, nicht mehr gegen den Verwalter gerichtlich geltend gemacht werden. Der Ver- such eines Zugriffs auf das Schuldnervermögen durch ein gegen den Zwangs- verwalter gerichtetes Verfahren setzt zumindest voraus, daß das Verfahren noch wirksam gegen ihn in seiner Funktion als Amtsträger in Gang gesetzt wor- den war. 3. Der Umstand, daß der Zeitpunkt der Zustellung des Aufhebungsbe- schlusses unklar ist, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar bringt die Revi- sion zu Recht vor, daß der Beschluß, mit dem die Zwangsverwaltung aufgeho- ben wird, regelmäßig erst mit der zuletzt erfolgten Zustellung an diejenigen Be- teiligten, an die zuzustellen war (§§ 161 Abs. 4, 32 ZVG), wirksam wird (Stei- ner/Riedel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 8. Aufl., Bd. III, § 161 Bem. 9/6; Morvilius, Zwangsversteigerung/Zwangsverwaltung, Teil B, Rdnr. 244; Wrobel, aaO, S. 35). War der Aufhebungsbeschluß erst nach Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage dem Zwangsverwaltungsschuldner oder den das Verfahren betreibenden Gläubigern zugestellt worden, so dauerte das Zwangsverwaltungsverfahren mangels wirksamen Aufhebungsbeschlusses im Zeitpunkt der Zustellung der Klage an den Beklagten noch an. Ob in diesem Fall der Beklagte noch als prozeßführungsbefugt anzusehen wäre (vgl. oben zu II, 2), kann jedoch dahinstehen. Denn vorliegend ist weder aus den Feststellun- gen des Berufungsgerichts noch aus dem sonstigen Vorbringen der Parteien, die hierzu im Revisionsverfahren umfassend Stellung genommen haben, er- sichtlich, wann die letzte Zustellung des Aufhebungsbeschlusses an die im Zwangsverwaltungsverfahren Beteiligten erfolgte. Die Beweislast für Tatsachen, die die Prozeßvoraussetzungen begründen, obliegt aber derjenigen Partei, die - 8 - aus der behaupteten Prozeßvoraussetzung Rechte für sich herleiten will (Zöl- ler/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., § 56 Rdnr. 9). Somit trägt die Klägerin die Be- weislast für eine Prozeßführungsbefugnis des Beklagten zur Zeit der Zustellung der Klage an diesen. Die Klägerin hat jedoch nicht vorgetragen, wann der Auf- hebungsbeschluß im Zwangsverwaltungsverfahren den dortigen Beteiligten zu- gestellt wurde. Angesichts der Tatsache, daß der Aufhebungsbeschluß bereits am 4. November 2002 erlassen wurde, die Klage dagegen dem Beklagten erst am 27. Dezember 2002 zugestellt wurde, spricht sogar eine gewisse Wahr- scheinlichkeit dafür, daß der Aufhebungsbeschluß vor Rechtshängigkeit der Klage zugestellt wurde und damit wirksam geworden ist. Dieser Umstand geht zu Lasten der beweispflichtigen Klägerin, so daß eine Prozeßführungsbefugnis des Beklagten bereits im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klägerin gefehlt hat. 4. Da die Klägerin in dem Rechtsstreit unterlegen ist, hat sie gemäß § 91 Abs. 1 ZPO dessen Kosten grundsätzlich zu tragen. Davon ausgenommen sind die Kosten der Rechtsmittelverfahren, die dem Beklagten zur Last fallen (§ 97 Abs. 2 ZPO). Entgegen der Ansicht der Klägerin sind dem Beklagten die gesamten Kosten nicht in sinngemäßer Umkehrung des § 93 ZPO aufzuerlegen. Zwar soll nach einer teilweise in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht der Beklagte die Kosten tragen, wenn der Kläger sofort nach dem Zeitpunkt, in dem seine bis dahin objektiv begründete Klage unbegründet wurde, sein Begehren darauf be- schränkt, dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen (OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1994, 62). Die Berechtigung einer derartigen Analogie kann hier jedoch dahin- stehen. Zum einen hat die Klägerin ihr Begehren nicht derart beschränkt. Zum anderen ist der vorliegende Fall, daß eine Partei im Rechtsmittelverfahren auf- grund neuen Vorbringens obsiegt, ausdrücklich in § 97 Abs. 2 ZPO geregelt. - 9 - Danach fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens der obsiegenden Partei ganz oder teilweise zu Last, wenn sie aufgrund neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war. Als ehema- liger Zwangsverwalter war der Beklagte gehalten, bereits in erster Instanz die Aufhebung der Zwangsverwaltung vorzutragen und gegebenenfalls näher zu belegen. Der Beklagte hat auch wegen diesen neuen Vorbringens obsiegt, denn ohne die Aufhebung der Zwangsverwaltung hätte die Klägerin gegen ihn als Zwangsverwalter einen Anspruch auf Auszahlung der Kaution (vgl. dazu Senat, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 330/03, zur Veröffentlichung bestimmt) und einen Auskunftsanspruch hinsichtlich der angefallenen Zinsen besessen, so daß die Klage zulässig und begründet gewesen wäre. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind deshalb nach § 97 Abs. 2 ZPO dem Beklagten auf- zuerlegen. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 291/09 Verkündet am: 13. Juli 2010 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556b Abs. 1 Dass der Sonnabend kein Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB und entspre- chender mietvertraglicher Vereinbarungen ist, gilt auch für Vereinbarungen, die vor dem Inkrafttreten des § 556b Abs. 1 BGB am 1. September 2001 getroffen worden sind (im Anschluss an das Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09). BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 291/09 - LG Berlin AG Berlin-Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2010 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richte- rinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 11. September 2009 wird zurückgewie- sen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens und des Ver- fahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revi- sion zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete im Jahr 1978 eine in Berlin gelegene Wohnung. Die Klägerin war zur Zeit der Klageerhebung Vermieterin; sie hat die Wohnung da- nach veräußert. In § 4 des Formularmietvertrags ist unter anderem bestimmt: 1 "Der Mietzins und die Nebenabgaben sind monatlich ohne besondere Aufforderung im voraus - spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats - kostenfrei im Wege des Einzugsverfahrens, soweit ein Post- scheck- oder Bankkonto vorhanden ist -, auf eines der Konten der Be- zirkskasse … zum Kassenzeichen … und unter Angabe der Wohnungs- nummer (vgl. Seite 1 oben rechts) zu überweisen." - 3 - 2 In den Allgemeinen Vertragsbestimmungen, die als Anlage 1 dem Miet- vertrag beigefügt waren, findet sich folgende Regelung: "2.3. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absen- dung, sondern die Ankunft des Geldes an. …." Die Klägerin mahnte den Beklagten am 15. Januar 2008 wegen voran- gegangener unpünktlicher Mietzahlungen ab. Die Miete für den darauf folgen- den Monat Februar 2008 ging am 5. Februar 2008, einem Dienstag, bei der Klä- gerin ein. Die Klägerin kündigte daraufhin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 20. Februar 2008 fristlos, hilfsweise fristgemäß. Sie ist der Ansicht, die Febru- armiete sei wiederum verspätet gezahlt worden und darin liege eine derart schwerwiegende Vertragsverletzung, dass ihr eine Fortsetzung des Mietver- hältnisses nicht zuzumuten sei. 3 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der diese ihre Räumungsklage auch auf weitere Kündigungen vom 9. Sep- tember 2008 und 13. März 2009 gestützt hat, ist erfolglos geblieben. Das Beru- fungsgericht hat die Revision - beschränkt auf seine Entscheidung über die Kündigung vom 20. Februar 2008 - zugelassen. 4 Mit ihrer - im Umfang der Zulassung - eingelegten Revision verfolgt die Klägerin ihr Räumungsbegehren weiter. Hinsichtlich der Entscheidung des Be- rufungsgerichts über die weiteren Kündigungen vom 9. September 2008 und 13. März 2009 hat die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Der Se- nat hat die Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 8. Juni 2008 zu- rückgewiesen. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, auszugsweise veröffentlicht in MM 2008, 334) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisions- verfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt: 7 Die Kündigung vom 20. Februar 2008 sei nicht gemäß § 543 Abs. 1 BGB begründet. Der Beklagte habe die Pflicht zur pünktlichen Mietzahlung nicht ver- letzt, denn die am 5. Februar 2008 eingegangene Zahlung sei nicht verspätet. Zwar sei der Sonnabend grundsätzlich ein Werktag. Dies gelte aber nicht für die Zahlungsfrist. Die Parteien hätten in § 4 des Mietvertrags eine unbare Zahlung der Miete vereinbart. An einem Sonnabend würden jedoch Bankgeschäfte re- gelmäßig nicht vorgenommen. Werktage im Sinne der Zahlungsfrist in § 4 des Mietvertrages seien danach nur solche Tage, an denen Banken tätig würden, denn die Karenzzeit diene zum Bewirken der Zahlung. Diese Auslegung finde auch Niederschlag in Art. 72 Abs. 1 Satz 2 WG, Art. 55 Abs. 1 ScheckG und insbesondere in der Fristenregelung für die Ausführung eines Banküberwei- sungsauftrages in § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB. Ließe man außer Acht, dass der Sonnabend kein Bankgeschäftstag sei, stünden in dem vorliegenden Fall dem Mieter lediglich zwei Bankgeschäftstage zur Verfügung, was im Ergebnis zu einer Verkürzung der auf drei Werktage bemessenen Frist zur Bewirkung der Mietzahlung führe. 8 II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. 9 - 5 - 10 Mit Recht hat das Berufungsgericht die Kündigung vom 20. Februar 2008 als unwirksam angesehen. Der Klägerin stand weder ein Recht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrags gemäß § 543 Abs. 1 BGB noch zur ordentlichen Kündigung gemäß § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Denn entgegen der Auf- fassung der Revision hat der Beklagte seine Pflichten aus dem Mietvertrag nicht dadurch verletzt, dass er die Miete für Februar 2008 erst am 5. Februar 2008 zahlte. Die Parteien haben in § 4 des Mietvertrags vereinbart, dass der Beklagte die Miete spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats auf eines der Kon- ten der Klägerin zu überweisen hat, die Miete mithin an diesem Tag fällig ist. Entgegen der Auffassung der Revision war die am 5. Februar 2008, einem Dienstag, erfolgte Zahlung der Miete für Februar 2008 rechtzeitig. Der vorange- gangene Sonnabend, der 2. Februar 2008, zählt bei der Berechnung der in § 4 des Mietvertrags vereinbarten Zahlungsfrist nicht mit, weil er, wie das Beru- fungsgericht mit Recht angenommen hat, kein Werktag im Sinne dieser Ver- tragsbestimmung ist. Damit fiel der dritte Werktag des Monats Februar 2008 auf Dienstag, den 5. Februar 2008, so dass die Klägerin die Miete an diesem Tag vertragsgemäß erhielt. 11 1. Der Mietvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, ob der Sonnabend hinsichtlich der in § 4 des Mietvertrags geregelten Zahlungsfrist als Werktag anzusehen ist. Der Regelungshalt der Vertragsbestimmung ist daher im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. 12 Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Formularklau- sel unterliegt nach § 545 Abs. 1 ZPO der uneingeschränkten revisionsgerichtli- chen Überprüfung (vgl. Senatsurteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, unter II 2 a). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt, ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten 13 - 6 - eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszule- gen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180, Tz. 21; vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, WM 2008, 1391, Tz. 19 m.w.N). 2. Die Vertragsbestimmung in § 4 des Mietvertrags ist so auszulegen, dass der Sonnabend kein Werktag im Sinne dieser Klausel ist. 14 a) Der Regelungsgehalt der Klausel in § 4 des Mietvertrags stimmt im Wesentlichen mit der am 1. September 2001 in Kraft getretenen Bestimmung des § 556b Abs. 1 BGB überein. Nach dieser Vorschrift ist die Miete zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten, nach denen sie bemessen ist. § 556b Abs. 1 BGB findet zwar auf den vorlie- genden, bereits im Jahr 1978 geschlossenen Mietvertrag gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB keine Anwendung. Aus den Gesetzesmaterialien zu dieser Vorschrift geht aber hervor, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung ledig- lich die entsprechende, damals bereits ganz überwiegende Vertragspraxis übernehmen wollte (BT-Drs. 14/4553, S. 52). Deshalb sind die für die Ausle- gung des § 556b Abs. 1 BGB maßgeblichen Gesichtspunkte die gleichen wie für die Auslegung von Vertragsklauseln mit entsprechendem Regelungsgehalt aus der Zeit vor Einführung des § 556b Abs. 1 BGB. 15 b) Der Senat hat mit Urteil vom heutigen Tag für eine mit § 556b Abs. 1 BGB übereinstimmende Fälligkeitsvereinbarung, die nach Inkrafttreten dieser Vorschrift getroffen wurde, entschieden, dass der Sonnabend kein Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB und entsprechender vertraglicher Vereinbarun- gen ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09, unter II 3 c cc). Dies gilt auch für entsprechende Vereinbarungen aus der Zeit vor Inkrafttreten des 16 - 7 - § 556b Abs. 1 BGB, weil die für die Auslegung maßgebliche Interessenlage die gleiche ist. 17 aa) Mit der Klausel in § 4 des Mietvertrags aus dem Jahr 1978 wird ebenso wie mit der Regelung des § 556b Abs. 1 BGB die Fälligkeit der Miete - abweichend von der bis zum 30. August 2001 geltenden Bestimmung des § 551 Abs. 1 BGB aF - auf den Beginn des Monats vorverlegt (BT-Drs. 14/4553, S. 52) und damit eine Vorleistungspflicht des Mieters begründet. In den meisten Mietverträgen war aber bereits damals - wie auch in § 4 des vorliegenden Miet- vertrags - vorgesehen, dass es ausreicht, wenn der Mieter die Miete bis zum dritten Werktag des jeweiligen Zeitabschnitts entrichtet (BT-Drs. 14/4553, aaO). Schon in damaligen Mietverträgen war damit das Bedürfnis des vorleistungs- pflichtigen Mieters als schutzwürdig anerkannt, eine ausreichende Zeitspanne für die Zahlung der Miete zu erhalten. Diese Vertragspraxis hat den Gesetzge- ber bewogen, die schon damals übliche Frist von drei Werktagen in die gesetz- liche Regelung des § 556b Abs. 1 BGB zu übernehmen (BT-Drs. 14/4553, aaO; Senatsurteil vom 13. Juli 2010, aaO, unter II 3 c cc (2)). bb) Die Erwägungen, die den Senat dazu veranlasst haben, die Bestim- mung des § 556 Abs. 1 BGB und ihr entsprechende vertragliche Vereinbarun- gen dahin auszulegen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Frist für die Zahlung der Miete nicht als Werktag anzusehen ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2010, aaO, unter II 3 c cc), sind auch für die Auslegung von Vertrags- bestimmungen mit gleichem Regelungsgehalt aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 556b Abs. 1 BGB maßgebend. 18 Auch für solche früheren Vertragsbestimmungen gilt, dass die Einräu- mung einer Karenzzeit von drei Werktagen für die Zahlung der Miete im Inter- esse des Mieters dessen Vorleistungspflicht abmildert. Der Mieter soll nicht verpflichtet sein, die Miete bereits am ersten Werktag des Monats zu entrichten, 19 - 8 - sondern hierfür drei Werktage Zeit haben. An einer solchen "Schonfrist" besteht schon deswegen ein besonderes Interesse des Mieters, weil unpünktliche Miet- zahlungen eine ordentliche oder fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nach §§ 573, 543 BGB auslösen können. Um dieser Interessenlage hinreichend Rechnung zu tragen, muss die Karenzzeit von drei Werktagen dem Mieter un- geschmälert zur Verfügung stehen (Senatsurteil vom 13. Juli 2010, aaO). Dies gilt für Vertragsbestimmungen aus der Zeit vor und nach Inkrafttreten des § 556b Abs. 1 BGB gleichermaßen. Ebenso besteht kein Unterschied insoweit, als der Senat bei der Ausle- gung darauf abgestellt hat, dass die Karenzzeit von drei Werktagen dem Um- stand Rechnung trägt, dass die Zahlung der Miete in der Regel - wie in § 4 des vorliegenden Mietvertrags ausdrücklich vereinbart - nicht bar gezahlt, sondern über Bankinstitute abgewickelt wird. Die Ausführung von Überweisungsaufträ- gen nimmt nicht nur erfahrungsgemäß mehrere Tage in Anspruch, sondern zieht sich bei einem in diese Zeit fallenden Wochenende auch dadurch in die Länge, dass Überweisungen an einem Sonnabend in der Regel nicht ausge- führt werden, weil der Sonnabend kein Bankgeschäftstag ist (Senatsurteil vom 13. Juli 2010, aaO, unter II 3 c cc (3)). Auch dieser Gesichtspunkt gilt für die Auslegung älterer Mietverträge gleichermaßen. Schon lange Zeit vor Inkrafttre- ten des § 556b Abs. 1 BGB überwog bereits die bargeldlose Zahlung der Miete durch Überweisung (vgl. LG Hamburg, MDR 1981, 760). Ein Bankgeschäftstag war der Sonnabend auch in früherer Zeit nicht. Bankgeschäftstage waren nach der vom 14. August 1999 bis zum 31. Oktober 2009 geltenden Bestimmung des § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB nur die Tage von Montag bis Freitag. Diese Legalde- finition knüpfte nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/745, S. 19) an Arti- kel 2 der Verordnung (EWG, Euratom) Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine (ABl. EG Nr. L 20 - 9 - 124 S. 1) an, der als "Arbeitstage" alle Tage mit Ausnahme von Feiertagen, Sonntagen und Sonnabenden bestimmte. 21 Somit gilt auch für ältere Mietverträge wie den vorliegenden, in denen für die Zahlung der Miete eine der späteren gesetzlichen Regelung in § 556b Abs. 1 BGB entsprechende Karenzzeit von drei Werktagen vereinbart worden ist, dass sich die dem Mieter eingeräumte Schonfrist bei einer über das Wo- chenende auszuführenden Banküberweisung um einen Tag verkürzen würde, wenn der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist als Werktag mit- zählte. Das widerspräche dem Schutzzweck der Karenzzeit. Auch § 556b Abs. 1 BGB entsprechende Vereinbarungen in älteren Mietverträgen sind des- halb dahin auszulegen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Karenz- zeit für die Zahlung der Miete nicht als Werktag anzusehen ist. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 22.07.2008 - 19 C 124/08 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.09.2009 - 63 S 316/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 36/12 Verkündet am: 11. Juli 2012 Ring Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Mangels anderweitiger ausdrücklicher Vereinbarung ist dem Treuhandcharakter der Mietkaution ein stillschweigendes Aufrechnungsverbot im Hinblick auf Forde- rungen zu entnehmen, die nicht aus dem Mietverhältnis stammen. Mit derartigen Forderungen kann der Vermieter gegenüber dem Anspruch des Mieters auf Kau- tionsrückzahlung auch dann nicht aufrechnen, wenn die Kaution am Ende des Mietverhältnisses nicht für Forderungen des Vermieters aus dem Mietverhältnis benötigt wird. BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 36/12 - LG Berlin AG Berlin-Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge- mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 2. Juli 2012 durch den Vor- sitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 15. Dezember 2011 wird zurückge- wiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Rückzahlung einer Mietkaution. Die Kläger waren bis Ende Juni 2009 Mieter einer Wohnung der Beklagten in Berlin, für die sie eine Kaution in Höhe von 1.020 € erbracht hatten. Die Kläger gaben die Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses zurück. Mit Schreiben vom 26. März und 7. Juli 2010 forderten sie die Beklagte vergeblich zur Rückzah- lung der Kaution auf. Die Beklagte verwies auf (behauptete) Gegenansprüche aus einem früheren Mietverhältnis der Kläger über eine andere Wohnung, die der frühere Vermieter der Kläger mit Vereinbarung vom 10. Juli 2010 an sie abgetreten habe. 1 - 3 - Die Kläger haben Zahlung von 1.029,78 € nebst Zinsen begehrt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht hat die hiergegen ge- richtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt: Den Klägern stehe der Anspruch auf Rückzahlung der Kaution gemäß § 551 BGB in Verbindung mit der vertraglichen Sicherungsabrede zu. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer von ihr behaupteten Forderung aus einem früheren Mietverhältnis mit einem anderen Vermieter habe nicht zum Erlöschen der Forderung geführt. Denn die Aufrechnung mit einer derarti- gen Forderung sei aufgrund der Sicherungsabrede ausgeschlossen. Aus der Sicherungsabrede ergebe sich, dass die Kaution nur zur Sicherung von Forde- rungen der Beklagten aus dem aktuellen Mietverhältnis diene. An dieser Zweckrichtung änderten auch die Beendigung des Mietverhältnisses und die Rückgabe der Wohnung nichts. Denn die vertragliche Sicherungsabrede be- stehe ungeachtet der Beendigung des Mietverhältnisses fort. Entgegen einer in der Literatur verbreiteten Auffassung sei deshalb eine Aufrechnung mit Forde- rungen außerhalb des konkreten Mietverhältnisses auch dann nicht zulässig, 2 3 4 5 - 4 - wenn das Mietverhältnis beendet sei und die Kaution nicht für Forderungen des Vermieters aus diesem Mietverhältnis benötigt werde. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. Den Klägern steht ein Anspruch auf Rückzahlung der Mietkaution zu. Die von der Beklagten erklärte Verrechnung geht ins Leere, weil ihr eine Aufrechnung mit Forderungen, die nicht aus dem Mietverhältnis der Parteien herrühren, verwehrt ist. 1. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und der mietrechtlichen Li- teratur werden zu der Frage, ob der Vermieter zumindest dann mit mietfremden Ansprüchen gegen den Anspruch des Mieters auf Rückgewähr der Kaution auf- rechnen kann, wenn das Mietverhältnis beendet ist und hieraus keine Ansprü- che des Vermieters mehr offen sind, allerdings unterschiedliche Auffassungen vertreten. a) Einige Autoren bejahen für diesen Fall die Zulässigkeit einer Aufrech- nung mit der Begründung, dass in einem solchen Fall die Zweckbindung der Kaution entfalle und einer Aufrechnung mit nicht konnexen Gegenansprüchen somit nichts mehr entgegenstehe (Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., Rn. III 183; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 551 Rn. 82; Er- man/Lützenkirchen BGB, 13. Aufl., § 551 Rn. 27; Dickersbach, WuM 2006, 595 ff.). b) Die Gegenmeinung (OLG Düsseldorf, ZMR 2008, 47; AG Schöneberg WuM 1990, 426; Staudinger/Emmmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 551 Rn. 32; Bub/Treier/Scheuer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., V B Rn. 295 c) entnimmt der in der Vereinbarung einer Mietkaution stillschwei- 6 7 8 9 - 5 - gend enthaltenen Sicherungsabrede ein (dauerndes) Aufrechnungsverbot. Der Zweck der Kaution gehe ausschließlich dahin, etwaige Ansprüche des Vermie- ters aus dem Mietverhältnis zu sichern; eine Aufrechnung gegen den Anspruch auf Rückgewähr der Kaution mit mietfremden Forderungen des Vermieters sei deshalb auch dann ausgeschlossen, wenn das Mietverhältnis beendet sei und die Kaution zur Befriedigung des Vermieters wegen Forderungen aus dem Mietverhältnis nicht benötigt werde. c) Der letztgenannten Auffassung gebührt der Vorzug. In der Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die Aufrechnung aufgrund einer konkludenten Vereinbarung oder nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist, wenn die Eigenart des Schuldverhältnisses oder der Sinn und Zweck der geschuldeten Leistung die Aufrechnung als nicht mit Treu und Glauben verein- bar erscheinen lässt (BGH, Urteile vom 29. November 1990 - IX ZR 94/90, NJW 1991, 839 unter II 4; vom 21. November 2001 - XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130 unter II 2; vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, NJW 2011, 2351 Rn. 27). Deshalb ist bei einem Anspruch aus einem Treuhandverhältnis regelmäßig eine Aufrechnung mit nicht konnexen Gegenforderungen ausgeschlossen (BGH, Urteile vom 21. Januar 1999 - I ZR 209/96, NJW-RR 1999, 1192 unter II 1 b; vom 14. Juli 1994 - IX ZR 110/93, NJW 1994, 2885 unter II 2). Die vorgenann- ten Grundsätze gelten auch für die Mietkaution. Diese dient - soweit nicht aus- nahmsweise etwas anderes vereinbart ist - ausschließlich der Sicherung von Forderungen des Vermieters aus dem konkreten Mietverhältnis. Die darin lie- gende Zweckbindung endet entgegen der Auffassung der Revision nicht schon 10 - 6 - dann, wenn die Kaution am Ende des Mietverhältnisses nicht mehr für Forde- rungen des Vermieters aus dem Mietverhältnis benötigt wird, sondern erst mit der Rückgewähr der Kaution an den Mieter. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 18.03.2011 - 14 C 569/10 - LG Berlin, Entscheidung vom 15.12.2011 - 67 S 309/11 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 234/13 Verkündet am: 7. Mai 2014 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Abs. 3 Während des laufenden Mietverhältnisses darf der Vermieter eine Mietsicher- heit wegen streitiger Forderungen gegen den Mieter nicht verwerten. BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 - VIII ZR 234/13 - LG Bonn AG Bonn - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2014 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 25. Juli 2013 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung des Beklagten. Entsprechend § 7 des am 3. Mai 2009 geschlossenen Mietvertrags entrichtete die Klägerin eine Kaution in Höhe von 1.400 €. Eine Zusatzvereinbarung der Parteien zu § 7 des Mietvertrags bestimmt: "Der Vermieter kann sich wegen seiner fälligen Ansprüche bereits wäh- rend des Mietverhältnisses aus der Kaution befriedigen. Der Mieter ist in diesem Fall verpflichtet, die Kautionssumme wieder auf den ursprüngli- chen Betrag zu erhöhen. […]" Später machte die Klägerin eine Mietminderung geltend. Wegen der streitigen Mietforderung ließ der Beklagte sich am 15. Juni 2012 - während des laufenden Mietverhältnisses - das Kautionsguthaben auszahlen. 1 2 - 3 - Die Klägerin verlangt, den Betrag wieder dem Kautionskonto gutzu- schreiben und insolvenzfest anzulegen. Das Amtsgericht hat der Klage stattge- geben. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe einen Anspruch auf Wiederauffüllung und insolvenzsi- chere Anlage der Mietkaution aus § 551 Abs. 3 BGB. Der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, während des Mietverhältnisses wegen der hier streitigen Mietforderungen auf die Kaution zuzugreifen. Nach überwiegender Auffassung, der sich die Kammer anschließe, dürfe der Vermieter Befriedigung aus der Kau- tion während des Mietverhältnisses grundsätzlich nur dann suchen, wenn seine Forderung unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sei oder die Verrechnung im Interesse des Mieters liege. Der Vermieter verwalte während der Mietzeit aufgrund der Sicherungsab- rede fremdes Vermögen. Mangels anderer Vereinbarungen der Parteien ent- spreche das eingeschränkte Befriedigungsrecht des Vermieters der wechselsei- tigen Interessenlage. Der Mieter werde regelmäßig keine Mietsicherheit hinge- ben wollen, an der sich der Vermieter während der Mietzeit ungehindert bedie- nen könne, obwohl der Mieter die vermeintlichen Gegenansprüche in Abrede 3 4 5 6 7 - 4 - stelle. Der Mieter müsste auf Wiederauffüllung des Kautionskontos klagen, wo- bei die Kaution selbst in der Insolvenz des Vermieters entgegen § 551 Abs. 3 BGB nicht mehr gesichert wäre. Eine solche Auslegung eines zur Verwertung der Kaution während der Mietzeit schweigenden Mietvertrages entspräche nicht den Grundsätzen des § 157 BGB und führte überdies dazu, dass zahlreiche Prozesse zu erwarten seien, in denen das Bestehen und die vermeintliche Fäl- ligkeit der Forderung des Vermieters inzident geprüft werden müssten. Auf die Zusatzvereinbarung zu § 7 des Mietvertrages könne sich der Be- klagte nicht mit Erfolg berufen. Es handele sich um eine vom Beklagten gestell- te und für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung. Die Klausel sei gemäß § 307 BGB unwirksam, soweit sie den Vermieter dazu er- mächtige, sich auch wegen streitiger und nicht rechtskräftig festgestellter An- sprüche aus der Kaution zu befriedigen. Eine Auslegung der Formularklausel, die dem Vermieter dieses gestatte, verstoße gegen das in § 551 Abs. 3 BGB postulierte Leitbild der Insolvenzsicherheit der Mietkaution. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. Die Klägerin hat gemäß § 280 Abs. 1, § 551 BGB Anspruch auf Wieder- gutschrift der Kaution, weil der Beklagte entgegen § 551 Abs. 1, 3, 4 BGB und damit zu Unrecht auf die Mietsicherheit zugegriffen hat und deshalb verpflichtet ist, sie dem Kautionskonto wieder gutzuschreiben. Der Beklagte war nicht be- rechtigt, die Kautionssumme während des laufenden Mietverhältnisses wegen der von der Klägerin bestrittenen Mietforderungen in Anspruch zu nehmen, denn sein Vorgehen widerspricht, wie das Berufungsgericht zutreffend ange- nommen hat, dem in § 551 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommenen Treuhand- 8 9 10 - 5 - charakter der Mietkaution. Auf die Zusatzvereinbarung zu § 7 des Mietvertrags kann der Beklagte sich daher nicht berufen (§ 551 Abs. 4 BGB). 1. Anders als die Revision meint, dient die Mietkaution nicht dazu, dem Vermieter eine Verwertungsmöglichkeit zum Zwecke schneller Befriedigung behaupteter Ansprüche gegen den Mieter während des laufenden Mietverhält- nisses zu eröffnen. Gemäß § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB hat der Vermieter die ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme getrennt von seinem Vermögen anzule- gen. Mit der Pflicht zur treuhänderischen Sonderung der vom Mieter erbrachten Kaution wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses auch in der Insolvenz des Vermieters ungeschmälert auf die Sicherheitsleistung zurückgreifen kann, soweit dem Vermieter keine gesi- cherten Ansprüche zustehen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 132/06, WM 2008, 367 Rn. 8; Senatsurteil vom 13. Oktober 2011 - VIII ZR 98/10, NJW 2010, 59 Rn.19; jeweils unter Hinweis auf BT-Drucks. 9/2079, S. 10 f.). Diese Zielsetzung würde unterlaufen, wenn der Vermieter die Mietkaution bereits während des laufenden Mietverhältnisses auch wegen streitiger Forde- rungen in Anspruch nehmen könnte. Die davon zum Nachteil des Mieters ab- weichende Zusatzvereinbarung zu § 7 des Mietvertrags ist deshalb gemäß § 551 Abs. 4 BGB unwirksam. Dieses Ergebnis entspricht auch der ganz über- wiegenden Auffassung in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum (LG Mannheim, WuM 1996, 269; LG Wuppertal NZM 2004, 298; LG Darmstadt, ZMR 2005, 193; LG Darmstadt, WuM 2008, 726; LG Halle, NZM 2008, 685; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. III 184; Kraemer, NZM 2001, 737, 741; Derleder, NZM 2006, 601, 607; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2011, § 551 Rn. 27; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 551 BGB Rn. 91; Palandt/Weidenkaff, BGB, 73. Aufl., Einf. v. § 535 Rn. 123; BeckOK BGB/Ehlert, Stand: 1. Mai 2013, § 551 Rn. 32; anders Kluth/Grün, NZM 2002, 11 - 6 - 1015, 1016 f., Kießling, JZ 2004, 1146, 1153; MünchKommBGB/Bieber, 6. Aufl., § 551 Rn. 14). 2. Das Sicherungsbedürfnis des Vermieters wird, anders als die Revision meint, dadurch nicht beeinträchtigt, denn die zu seinen Gunsten vereinbarte Sicherheit bleibt dem Vermieter erhalten. Entgegen der Ansicht der Revision spricht auch das Senatsurteil vom 12. Januar 1972 (VIII ZR 26/71, WM 1972, 335) nicht für die Zulässigkeit eines Zugriffs auf die Kaution im laufenden Miet- verhältnis bei streitigen Forderungen. Diese Entscheidung ist schon deshalb nicht einschlägig, weil ihr kein Wohnraummietverhältnis zugrunde lag, sondern ein Mietverhältnis über Geschäftsraum, für das die Vorschrift des § 551 BGB nicht gilt. Daraus ist für die vorliegende Fallgestaltung nichts herzuleiten. Es bedarf schließlich keiner Entscheidung, ob - wie die Revision meint - der Vermieter berechtigt ist, die Kaution nach Vertragsende auch wegen einer streitigen Forderung zu verwerten (ablehnend Staudinger/Emmerich, aaO, 12 13 - 7 - § 551 Rn. 31; anders Palandt/Weidenkaff, aaO), denn eine solche Fallgestal- tung ist hier nicht gegeben. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 21.11.2012 - 201 C 361/12 - LG Bonn, Entscheidung vom 25.07.2013 - 6 S 200/12 -

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 65/11 vom 22. November 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision durch einstimmigen Be- schluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Das Beru- fungsgericht hält eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts für erforderlich; es bedürfe einer höchstrichterlichen Entscheidung dar- über, ob der Vermieter von Wohnraum die Kaution bei fortbestehendem Siche- rungsinteresse auch noch nach Beendigung des Mietvertrages verlangen könne und ob eine erfüllungshalber geleistete Mietbürgschaft die Verjährung des An- spruchs auf Leistung einer Barkaution hemme. Diese Erwägungen tragen in- dessen weder den vom Berufungsgericht genannten Zulassungsgrund noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) erforderlich. a) In Rechtsprechung und Literatur ist allgemein anerkannt, dass der An- spruch des Vermieters auf Leistung einer Mietsicherheit nicht mit der Beendi- gung des Mietverhältnisses erlischt, sondern bei fortbestehendem Sicherungs- 1 2 - 3 - bedürfnis auch danach noch geltend gemacht werden kann (Senatsurteil vom 12. Januar 1981 - VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976 unter I 1 b bb [für einen Pachtvertrag]; OLG Düsseldorf, NZM 2001, 380; KG, GE 2008, 670; Staudin- ger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 551 Rn. 13; MünchKommBGB/Bieber, 5. Aufl., § 551 Rn. 17; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., Rn. III 163a; Schmidt- Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 551 BGB Rn. 63). Wie der Senat bereits im Jahr 1981 für einen Pachtvertrag entschieden hat, besteht kein Rechtsgrund dafür, den Verpächter hinsichtlich der Kaution nur deswegen, weil der Vertrag beendet ist, auf den in seinen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen häufig umstrittenen Anspruch selbst zu verweisen (Senatsurteil vom 12. Januar 1981 - VIII ZR 332/79, aaO). Dasselbe gilt angesichts der insoweit identischen Interessenlage für den Kautionsanspruch des Vermieters einer Wohnung; einer erneuten höchstrichterlichen Entscheidung bedarf es insoweit nicht. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt in der An- nahme einer Leistung erfüllungshalber regelmäßig eine Stundung (vgl. nur Se- natsurteil vom 11. Dezember 1991 - VIII ZR 31/91, BGHZ 116, 278, 282 mwN), die gemäß § 205 BGB die Verjährung hemmt. Dies gilt ohne weiteres auch dann, wenn es sich bei der erfüllungshalber angenommenen Leistung um eine Mietbürgschaft handelt; auch insoweit bedarf es keiner Senatsentscheidung speziell zu dieser Konstellation. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Leistung einer Barkaution in Höhe von 23.700 € rechts- fehlerfrei bejaht. a) Das Berufungsgericht hat die Regelung in § 5 des Mietvertrags dahin ausgelegt, dass die Parteien eine Barkaution vereinbart haben und dass in der Stellung der bis Ende Februar 2009 befristeten Bankbürgschaft durch den Be- 3 4 5 - 4 - klagten und deren vorbehaltlosen Annahme durch die Klägerin eine Leistung erfüllungshalber erbracht wurde, mit der eine (gemäß § 205 BGB die Verjäh- rung hemmende) Stundung verbunden ist. Einen Rechtsfehler dieser tatrichter- lichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf. b) Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass mit Rück- sicht auf die - streitigen - von der Klägerin erhobenen Ansprüche auf Zahlung rückständiger Miete für den Zeitraum März bis Oktober 2009 und auf Scha- densersatz wegen Beschädigung der Mietsache und wegen erforderlicher Rückbaumaßnahmen ein Sicherungsbedürfnis fortbesteht, das nicht von der (inzwischen erloschenen) Bürgschaft umfasst war und die Geltendmachung der Kaution ungeachtet der Beendigung des Mietverhältnisses rechtfertigt. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 10.05.2010 - 413 C 27066/09 - LG München I, Entscheidung vom 19.01.2011 - 15 S 11229/10 - 6 7

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 324/14 vom 9. Juni 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juni 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers durch einstimmi- gen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision zur Fortbildung des Rechts wegen der Frage zugelassen, ob der Vermieter eine ihm überlassene Kaution gemäß § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht nur von seinem Vermögen getrennt, sondern auch nach außen erkennbar als treuhänderisch verwaltetes Vermögen auf ei- nem entsprechend gekennzeichneten Konto anzulegen habe. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht genannten Zulassungsgrund noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Denn bereits aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich eindeutig, dass die Frage in dem auch vom Berufungsgericht entschiedenen Sinne zu beantworten ist; gegenteilige Ansichten in der Literatur oder der Rechtsprechung der Instanzge- richte führt das Berufungsgericht nicht an und sind auch nicht ersichtlich. a) Die Regelung des § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB, wonach der Vermieter ei- ne ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme getrennt von seinem Vermögen bei einem Kreditinstitut anzulegen hat, soll sicherstellen, dass die Kaution vor 1 2 3 - 3 - dem Zugriff der Gläubiger des Vermieters gesichert ist (BT-Drucks. 14/4553, S. 48; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 551 Rn. 11; Münch- KommBGB/Bieber, 6. Aufl., § 551 Rn. 18). In den Gesetzesmaterialien wird zur Begründung der Anlagepflicht des Vermieters insoweit ausgeführt, dass die Kaution wie ein Treuhandvermögen oder Mündelgeld zu behandeln sei, um sie im Falle der Insolvenz des Vermieters zu schützen und das Pfandrecht der Banken an dem Kautionskonto auszuschließen (BT-Drucks. 9/2079, S. 11; vgl. Senatsurteil vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 98/10, NJW 2011, 59 Rn. 19). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass aus dem Erfordernis der Trennung von dem Vermögen des Vermieters folge, es sei ein treuhänderisches Sonderkonto an- zulegen (BT-Drucks. 9/2079, S. 11 mit Hinweis auf BGH, Urteil vom 25. Juni 1973 - II ZR 104/71, BGHZ 61, 72, 79). Das Pfandrecht der Banken sowie ein Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht könne bei Kennzeichnung als Son- derkonto nicht Platz greifen (BT-Drucks. 9/2079, aaO). Diesem Anliegen wird jedoch nur eine Anlage gerecht, die den Treu- handcharakter eindeutig für jeden Gläubiger des Vermieters erkennen lässt. Dementsprechend wird einhellig verlangt, dass die Kaution auf einem offen ausgewiesenen Sonderkonto ("Mietkautionskonto") angelegt wird (BayObLG, NJW 1988, 1796, 1797 f.; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 551 Rn. 18; Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl, § 551 Rn. 11; Soergel/ Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 551 Rn. 15; BeckOGK-BGB/Kaiser, Stand 1. Juni 2015, § 551 Rn. 53; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 551 Rn. 65; Gramlich, Mietrecht, 2013, § 551 Ziffer 4; jurisPK-BGB/Schur, 7. Aufl., § 551 Rn. 17) . b) Andernfalls unterfiele die Kaution - der ausdrücklich erklärten Absicht des Gesetzgebers zuwiderlaufend - dem banküblichen Pfandrecht des Kreditin- stituts für Forderungen gegen den Vermieter als Kontoinhaber (Nr. 14 Abs. 1 4 5 - 4 - AGB-Banken, abgedruckt bei Bunte, AGB-Banken, 4. Aufl., Teil 2, bzw. Nr. 21 Abs. 1 AGB-Sparkassen, abgedruckt bei Bunte, aaO, Teil 3). Denn dieses er- streckt sich auch auf verdeckt treuhänderisch geführte Konten und Sparbücher (BGH, Urteil vom 25. September 1990 - XI ZR 94/89, NJW 1991, 101 unter II 2; Bunte, aaO, Teil 2 Nr. 14 Rn. 307a; Heymann, HGB, 2. Aufl., AGB-Banken Rn. II/135); es wird auch nicht aufgehoben, wenn der Treuhandcharakter der Einlage nachträglich offengelegt wird (BGH, Urteil vom 25. September 1990 - XI ZR 94/89, aaO unter II 3). Ausgeschlossen ist das Pfandrecht des Geldin- stituts an dem Sparguthaben vielmehr nur, wenn der Treuhandcharakter von Anfang an offen gelegt wird (AGB-Banken Nr. 14 Abs. 3 sowie AGB- Sparkassen Nr. 21 Abs. 2; vgl. BGH, Urteile vom 25. September 1990 - XI ZR 94/89 unter II 3 a; vom 25. Juni 1973 - II ZR 104/71, aaO; jeweils mwN; Bunte, aaO; Heymann, aaO). 2. Die Revision hat nach dem vorstehend Ausgeführten auch keine Aus- sicht auf Erfolg. Die hier vorgenommene Anlage der Kaution auf einem nicht als Sonderkonto gekennzeichneten Sparbuch erfüllt, wie das Berufungsgericht zu- treffend angenommen hat, die Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht. Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass die Beklagte auch nach dem Ende des Mietverhältnisses bis zur endgültigen Ab- rechnung über die Kaution noch verlangen kann, dass die gesetzlichen Anfor- derungen an die Anlage der Mietsicherheit erfüllt werden (vgl. LG Hamburg NJW-RR 2004, 1530; Staudinger/Emmerich, aaO Rn. 19). Die Mietkaution dient - soweit nicht ausnahmsweise etwas anderes vereinbart ist - ausschließlich der Sicherung von Forderungen des Vermieters aus dem konkreten Mietverhältnis. Die darin liegende Zweckbindung endet nicht schon dann, wenn die Kaution am Ende des Mietverhältnisses nicht mehr für Forderungen des Vermieters aus 6 7 - 5 - dem Mietverhältnis benötigt wird, sondern erst mit der Rückgewähr der Kaution an den Mieter (Senatsurteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 36/12, WuM 2012, 502 Rn. 10). Dementsprechend enden sowohl das Sicherungsbedürfnis des Mie- ters, dem § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB Rechnung trägt, als auch die treuhänderi- sche Bindung nicht bereits mit dem Ende des Mietverhältnisses, sondern erst mit der Rückgewähr der Kaution. Ist der Vermieter - wie hier - dem Anspruch auf eine getrennte und ent- sprechend gekennzeichnete Anlage der Kaution nicht nachgekommen, steht dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht an den Mieten in Höhe der Kaution ge- mäß §§ 273, 274 BGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 132/06, WM 2008, 367 Rn. 8; Palandt/Weidenkaff, aaO Rn. 12; Staudinger/ Emmerich, aaO Rn. 19). Der fortdauernden treuhänderischen Bindung entspre- chend gilt dies auch über das Ende des Mietverhältnisses hinaus. 8 - 6 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Kiel, Entscheidung vom 22.11.2013 - 120 C 150/13 - LG Kiel, Entscheidung vom 04.11.2014 - 1 S 6/14 - 9

ECLI:DE:BGH:2024:100724UVIIIZR184.23.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 184/23 Verkündet am: 10. Juli 2024 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja JNEU: nein BGB § 215 Alt. 1, § 390, § 387, § 249 Abs. 1 Fa, Abs. 2 Satz 1 Ga, § 280 Abs. 1, § 548 Abs. 1, § 823 Abs. 1 F Eine von den Parteien im Wohnraummietvertrag getroffene Barkautionsab- rede ist typischerweise dahingehend auszulegen, dass die Möglichkeit des Vermieters, sich nach Beendigung des Mietverhältnisses im Rahmen der Kau- tionsabrechnung hinsichtlich etwaiger Schadensersatzansprüche wegen Be- schädigung der Mietsache gemäß §§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 823 Abs. 1 BGB durch Aufrechnung befriedigen zu können, nicht an einer fehlen- den Ausübung der ihm nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zustehenden Erset- zungsbefugnis in unverjährter Zeit scheitern soll. BGH, Urteil vom 10. Juli 2024 - VIII ZR 184/23 - LG Nürnberg-Fürth AG Erlangen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2024 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, den Richter Kosziol sowie die Richterinnen Dr. Liebert, Wiegand und Dr. Böhm für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth - 7. Zivilkammer - vom 25. Juli 2023 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin war bis zum 8. November 2019 Mieterin einer Wohnung in E. . Sie verlangt von dem im Wege der Erbfolge in das Mietverhältnis auf Vermieterseite eingetretenen Beklagten die Rückzahlung der von ihr gemäß der mietvertraglichen Vereinbarung bei Mietbeginn geleisteten Barkaution. Der spätere Prozessbevollmächtigte des Beklagten rechnete mit Schrei- ben vom 20. Mai 2020 über die Mietkaution ab. Dabei bezifferte er diese ein- schließlich Zinsen auf 785,51 € und rechnete mit nach seiner Behauptung beste- henden Gegenforderungen wegen Beschädigung der Mietsache in Höhe von 1 2 - 3 - 1.175 € auf. Die Klägerin hat Ansprüche des Beklagten in Abrede gestellt und die Verjährungseinrede erhoben. Der Beklagte hat vorgetragen, er habe bereits mit Schreiben vom 26. Feb- ruar 2020 über die Kaution abgerechnet und mit den von ihm behaupteten Ge- genansprüchen die Aufrechnung erklärt. Der Zugang dieses Schreibens bei der Klägerin ist indes streitig geblieben. Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 785,51 € nebst Zinsen gerichte- ten Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be- klagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht habe zu Recht eine wirksame Aufrechnung des Beklag- ten verneint und der Klage auf Rückzahlung der Kaution stattgegeben. 3 4 5 6 7 8 - 4 - Gemäß § 390 BGB könne eine Forderung, der eine Einrede entgegen- stehe, nicht aufgerechnet werden. Hiervon mache § 215 BGB eine Ausnahme für den Fall, dass eine zwischenzeitlich verjährte Forderung in dem Zeitpunkt, in dem erstmals habe aufgerechnet werden können, noch nicht verjährt gewesen sei. Diese Ausnahme greife allerdings vorliegend nicht ein. Zwar genüge nach dem Wortlaut des § 215 BGB die Möglichkeit der Auf- rechnung in unverjährter Zeit. Voraussetzung einer Aufrechnung sei jedoch, dass eine Aufrechnungslage bestehe, was nach § 387 BGB die Gleichartigkeit der zur Aufrechnung gestellten Forderungen voraussetze. An der erforderlichen Gleichartigkeit mangele es, wenn sich - wie hier - eine Geldforderung (Rückzahlung einer Barkaution) und ein Anspruch auf Natu- ralrestitution nach § 280 Abs. 1 BGB beziehungsweise § 823 Abs. 1 BGB in Ver- bindung mit § 249 Abs. 1 BGB (Schadensersatz wegen Beschädigung der Miet- sache) gegenüberstünden. Zwar könne der Gläubiger eines Schadensersatzan- spruchs wegen Beschädigung einer Sache nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Herstellung des schadensfreien Zustands "in natura" den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Allerdings wandele sich der Anspruch - auch wenn in der Praxis seitens des Vermieters bei Beschädigungen der Mietsache regelmäßig Ersatz in Geld gefordert werde - erst durch Ausübung der Ersetzungsbefugnis in einen Geldanspruch um. Da der Zugang des Abrechnungsschreibens vom 26. Februar 2020 nicht nachweisbar sei, seien die Schadensersatzansprüche erstmals nach Ablauf der Verjährungsfrist geltend gemacht worden. Für die Anwendung von § 215 BGB genüge auch nicht, dass innerhalb unverjährter Zeit die Möglichkeit bestanden habe, die Ersetzungsbefugnis - wie dies in der Praxis bei der Kautionsabrechnung regelmäßig der Fall sein werde - 9 10 11 12 - 5 - zusammen mit der Aufrechnungserklärung auszuüben. Ein derartig weites Ver- ständnis würde die kurze Verjährungsfrist des § 548 BGB unterlaufen, deren Zweck darin bestehe, mit der Beendigung eines Gebrauchsüberlassungsverhält- nisses verbundene Ansprüche einer beschleunigten Klärung zuzuführen. Dass die Verjährung nach § 215 BGB ausnahmsweise unbeachtlich sei, habe seinen Grund darin, dass derjenige, dessen Forderung der kürzeren Ver- jährungsfrist unterliege, in seinem Vertrauen auf die Aufrechnungslage geschützt werden und nicht zu einer Durchsetzung seiner Forderung gedrängt werden solle. Diese Interessenlage sei mit derjenigen des Vermieters, der erst nach Ab- lauf der Verjährungsfrist mit Schadensersatzansprüchen an den Mieter heran- trete, nicht vergleichbar. In diesem Fall bestehe keine einem "Stillhalteabkom- men" vergleichbare Situation, vielmehr dürfe der Mieter nach Ablauf der Verjäh- rungsfrist darauf vertrauen, nicht mehr wegen Veränderungen oder Verschlech- terungen der Mietsache in Anspruch genommen zu werden. Der Vermieter habe andererseits bereits vor seiner Inanspruchnahme auf Rückzahlung der Kaution Veranlassung, mit seinen Ansprüchen hervorzutreten, da er zur Abrechnung der Kaution verpflichtet sei. Die Kammer folge - wie bereits das Amtsgericht - insoweit der Ansicht des Kammergerichts (Beschluss vom 8. Dezember 2019 - 8 U 104/17). Höchstrich- terlich sei die Frage noch nicht entschieden. 13 14 15 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der bei Mietbeginn geleisteten Barkaution nicht bejaht werden. Der Wirksamkeit der vom Beklagten mit Schreiben vom 20. Mai 2020 gegenüber der Klägerin erklärten Aufrechnung mit den von ihm behaupte- ten Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung der Mietsache (§§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 823 Abs. 1, § 249 BGB) steht die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung gemäß § 215 Alt. 1 BGB nicht entgegen. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Vermieter jedenfalls aus der der Hingabe der Mietkaution zu Grunde liegenden Sicherungsabrede verpflichtet ist, eine vom Mieter gezahlte Barkaution (§ 551 BGB) nach Beendigung des Mietverhältnisses und Ablauf einer angemes- senen Prüfungsfrist zurückzuzahlen, sobald er diese zur Sicherung seiner An- sprüche nicht mehr benötigt (Senatsurteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 8). Dies ist der Fall, wenn feststeht, dass dem Vermieter keine Ansprüche mehr zustehen, wegen derer er sich aus der Sicherheit befrie- digen kann (BGH, Urteile vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 263/14, NJW 2016, 3231 Rn. 12; vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, BGHZ 141, 160, 162). Denn die Kaution dient der Sicherung der Ansprüche des Vermieters; dieser soll sich nach Beendigung des Mietverhältnisses auf einfache Weise, nämlich durch Aufrech- nung gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch befriedigen können (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1981 - VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976 unter I b bb; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 2/87, BGHZ 101, 16 17 18 - 7 - 244, 251), und zwar auch hinsichtlich solcher Forderungen, deren Existenz zwi- schen den Mietvertragsparteien streitig ist (Senatsurteile vom 24. Juli 2019 - VIII ZR 141/17, NJW 2019, 3371 Rn. 25 ff.; vom 28. Oktober 2020 - VIII ZR 230/19, NJW-RR 2021, 15 Rn. 47). 2. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist hingegen die Auffassung des Beru- fungsgerichts, die von dem Beklagten mit Schreiben vom 20. Mai 2020 erklärte Aufrechnung mit von ihm behaupteten Schadensersatzansprüchen wegen Be- schädigung der Mietsache nach §§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 823 Abs. 1 BGB (vgl. hierzu Senatsurteil vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 9, 18 f., 30) - zu deren Voraussetzungen das Berufungsgericht keine Fest- stellungen getroffen hat und deren Bestehen daher revisionsrechtlich zu unter- stellen ist - habe nicht gemäß § 389 BGB zum Erlöschen des geltend gemachten Kautionsrückzahlungsanspruchs der Klägerin geführt, weil sie gemäß § 390 BGB unwirksam sei. a) Nach der Vorschrift des § 390 BGB kann eine Forderung, der eine Ein- rede entgegensteht, nicht aufgerechnet werden. Zu den Einreden gehören sämt- liche Leistungsverweigerungsrechte des bürgerlichen Rechts (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, NJW 2001, 287 unter 3) und damit auch die Ein- rede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB). b) Zutreffend hat das Berufungsgericht zu Grunde gelegt, dass für die vor- liegend vom Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung der Mietsache die Vorschrift des § 548 Abs. 1 Satz 1 BGB eine gegenüber der in § 195 BGB normierten regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren verkürzte Verjährungsfrist von sechs Monaten vorsieht, die gemäß § 548 19 20 21 - 8 - Abs. 1 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Vermieter die Mietsa- che zurückerhält. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass diese kurze Verjäh- rungsfrist vorliegend im Zeitpunkt der - einzig unstreitigen - Aufrechnungserklä- rung des Vermieters vom 20. Mai 2020 bereits abgelaufen war, lässt Rechtsfeh- ler nicht erkennen und wird auch von der Revision nicht angegriffen. c) Das Berufungsgericht hat ebenfalls noch zutreffend gesehen, dass § 215 Alt. 1 BGB eine Ausnahmevorschrift zu § 390 BGB enthält. Es hat dabei jedoch außer Betracht gelassen, dass die von den Parteien im Mietvertrag ge- troffene Barkautionsabrede - unabhängig davon, ob es sich bei ihr um eine vom Vermieter gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung oder um eine Individualver- einbarung handelt, wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat - dahingehend auszulegen ist, dass die Möglichkeit des Beklagten, sich nach Be- endigung des Mietverhältnisses im Rahmen der Kautionsabrechnung hinsichtlich etwaiger Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung der Mietsache durch Aufrechnung befriedigen zu können, nicht an einer fehlenden Ausübung der Er- setzungsbefugnis in unverjährter Zeit scheitern soll. aa) Gemäß § 215 Alt. 1 BGB schließt die Verjährung die Aufrechnung nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erst- mals aufgerechnet werden konnte. Dies setzt das Bestehen einer Aufrechnungs- lage im Sinne des § 387 BGB vor Verjährungseintritt voraus (BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 40/05, NJW 2006, 2773 Rn. 9; vgl. auch BGH, Beschluss [Großer Senat für Zivilsachen] vom 20. Juni 1951 - GSZ 1/51, BGHZ 2, 300, 304 f.; Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, Neubearb. 2019, § 215 Rn. 5; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 17. Aufl., § 215 Rn. 1 f.; BT-Drucks. 14/6040, S. 122). Eine Aufrechnungslage ist gegeben, wenn die in § 387 BGB normierten Tatbestandsmerkmale Gegenseitigkeit, Gleichartigkeit, Durchsetzbarkeit der 22 23 - 9 - Aktivforderung des Aufrechnenden und Erfüllbarkeit der Passivforderung des Aufrechnungsgegners erfüllt sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Novem- ber 2013 - II ZR 18/12, NJW 2014, 624 Rn. 11 mwN). (1) Das Berufungsgericht hat zu Recht die Gleichartigkeit zwischen dem Anspruch der klagenden Mieterin auf Rückzahlung der Barkaution als Geldforde- rung (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2019 - VIII ZR 141/17, NJW 2019, 3371 Rn. 17) und dem (zunächst) auf Naturalrestitution durch den Schädiger (§ 249 Abs. 1 BGB) gerichteten Anspruch des beklagten Vermieters auf Schadensersatz wegen Beschädigung der Mietsache verneint (vgl. hierzu KG, Beschluss vom 2. Dezember 2019 - 8 U 104/17, juris Rn. 11; AG Ludwigsburg, WuM 2022, 606, 608; LG Berlin, ZMR 2024, 207 f.; BeckOGK-BGB/Bach, Stand: 1. März 2024, § 215 Rn. 5). Denn die nach § 249 Abs. 1 BGB geschuldete Naturalrestitution durch den Schädiger ist nicht auf eine Geldzahlung, sondern auf die Wiederher- stellung des Zustands gerichtet, der bestünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. (2) Ebenfalls noch rechtsfehlerfrei ist die Annahme des Berufungsgerichts, eine Aufrechnungslage im Sinne des § 387 BGB habe auch im Hinblick auf den auf Geldersatz gerichteten Schadensersatzanspruch gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, welcher gegenüber dem Anspruch auf Rückzahlung der Barkaution gleich- artig ist, in unverjährter Zeit nicht bestanden (vgl. auch KG, Beschluss vom 2. De- zember 2019 - 8 U 104/17, aaO Rn. 13; AG Ludwigsburg, aaO; LG Berlin, aaO; BeckOGK-BGB/Bach, aaO). Zwar kann der Gläubiger eines Schadensersatzanspruchs wegen Beschä- digung einer Sache nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Naturalrestitution durch den Schädiger den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen (vgl. BGH, 24 25 26 - 10 - Urteile vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 26; vom 27. Juni 2018 - XII ZR 79/17, NJW-RR 2018, 1103 Rn. 21). Der Anspruch auf Geldersatz - als besondere Ausprägung des einheitlichen Schadensersatzan- spruchs auf Vermögensausgleich (vgl. BGH, Urteile vom 9. Dezember 2016 - V ZR 124/16, NJW-RR 2017, 527 Rn. 30; vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002 unter II 2 a; vom 8. Februar 1952 - V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 109; RGZ 126, 401, 403; 71, 212, 214; Staudinger/Höpfner, BGB, Neubearb. 2021, § 249 Rn. 1; BeckOGK-BGB/Brand, Stand: 1. März 2022, § 249 Rn. 57 f., 112 f., 115; Erman/Ebert, BGB, 17. Aufl., § 249 Rn. 2 f.) - setzt jedoch voraus, dass der Gläubiger die ihm zustehende Ersetzungsbefugnis ausübt. Es werden nicht von vornherein mehrere Leistungen geschuldet, sondern der Gläubiger ist nur berechtigt, an die Stelle der einen geschuldeten Leistung (hier: Naturalresti- tution durch den Schädiger) eine andere Leistung (hier: Geldersatz) mit der Folge zu setzen, dass fortan nur diese letztere Erfüllung ist (BGH, Urteile vom 29. Ja- nuar 2019 - VI ZR 481/17, NJW 2019, 1669 Rn. 21; vom 8. Februar 1952 - V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 109; MünchKommBGB/Oetker, 9. Aufl., § 249 Rn. 358). Die Ersetzungsbefugnis ist eine Willenserklärung (BGH, Urteil vom 29. Ja- nuar 2019 - VI ZR 481/17, aaO), zu deren Wirksamkeit es des Zugangs beim Schuldner bedarf (§ 130 Abs. 1 BGB). Da das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegrif- fen festgestellt hat, dass ein Zugang des Abrechnungsschreibens vom 26. Feb- ruar 2020 bei der Klägerin nicht bewiesen ist, hat der Beklagte als Gläubiger der von ihm behaupteten Schadensersatzforderungen wegen Beschädigung der Mietsache die ihm zustehende Ersetzungsbefugnis erst mit dem Abrechnungs- schreiben vom 20. Mai 2020 und damit nicht innerhalb der Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB ausgeübt. 27 - 11 - bb) Dies steht vorliegend einer Anwendung der Vorschrift des § 215 Alt. 1 BGB jedoch nicht entgegen (vgl. zu der Thematik auch LG Lübeck, Urteil vom 28. März 2024 - 14 S 117/22, juris Rn. 56 ff.; Streyl, WuM 2024, 241, 247 ff.; Zehelein, NZM 2022, 937 ff.). Unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage, welche einer im Wohnraummietverhältnis getroffenen Barkautionsabrede typischerweise - und mangels festgestellter oder sonst ersichtlicher Besonderheiten auch hier - zu Grunde liegt, ist diese regelmäßig dahingehend auszulegen, dass die Möglichkeit des Vermieters, sich nach Beendigung des Mietverhältnisses im Rahmen der Kautionsabrechnung hinsichtlich etwaiger Schadensersatzansprüche wegen Be- schädigung der Mietsache durch Aufrechnung befriedigen zu können, nicht an einer fehlenden Ausübung der Ersetzungsbefugnis in unverjährter Zeit scheitern soll. (1) Die beiderseitige Interessenlage der Vertragsparteien eines Wohn- raummietverhältnisses ist hinsichtlich der Barkaution im Ausgangspunkt dadurch gekennzeichnet, dass diese - wie bereits unter II 1 ausgeführt - der Sicherung der Ansprüche des Vermieters dient. Der Vermieter soll sich nach Beendigung des Mietverhältnisses auf einfache Weise durch Aufrechnung gegen den Kauti- onsrückzahlungsanspruch befriedigen können (vgl. Senatsurteil vom 12. Ja- nuar 1981 - VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976 unter I b bb; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 2/87, BGHZ 101, 244, 251). Ihm steht dabei eine sich an das Ende des Mietverhältnisses anschließende ange- messene Überlegungs- und Abrechnungsfrist zu (Senatsbeschluss [Rechtsent- scheid] vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 2/87, aaO S. 250; BGH, Urteile vom 24. März 1999 - XII ZR 124/97, NJW 1999, 1857 unter 1; vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422 Rn. 9; vom 20. Juli 2016 - VIII ZR 263/14, NJW 28 29 30 - 12 - 2016, 3231 Rn. 12; vom 24. Juli 2019 - VIII ZR 141/17, NZM 2019, 754 Rn. 20). Die Länge dieser Frist bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls; diese können so beschaffen sein, dass auch mehr als sechs Monate für den Vermieter erforderlich und dem Mieter zumutbar sein können (Senatsbeschluss [Rechts- entscheid] vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 2/87, aaO S. 250 f.; Senatsurteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, aaO Rn. 10; vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 84, 99). Für den Fall, dass der Vermieter Ansprüche wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache geltend machen will, kann daher die Abrech- nungsfrist in ein Spannungsverhältnis zu der kurzen Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 Satz 1 BGB geraten, die eine "möglichst schnelle" Klärung über beste- hende - auch deliktische - Ansprüche bewirken soll (BT-Drucks. 14/4553, S. 45; Senatsurteil vom 8. November 2017 - VIII ZR 13/17, NJW 2017, 3707 Rn. 29 mwN). Der Senat hat allerdings bereits entschieden, dass der Vermieter von Wohnraum nicht schon deshalb gehindert ist, mit verjährten Schadensersatzan- sprüchen wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der vermieteten Sache gegen den Anspruch auf Rückzahlung der Kaution aufzurechnen, weil er die vom Mieter gestellte Kaution nicht innerhalb von sechs Monaten seit Beendi- gung des Mietvertrages abgerechnet hat (Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 2/87, aaO S. 252). Hierdurch ist klargestellt, dass die kurze Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zwangsläufig gegen- über der Kautionsabrechnungsfrist vorrangig ist. Auch in der Fallgestaltung des § 215 Alt. 1 BGB lässt der Gesetzgeber die Verjährungseinrede aufgrund einer Interessenabwägung zurückstehen. Dieser 31 32 33 - 13 - Regelung - beziehungsweise der bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Moder- nisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) am 1. Ja- nuar 2002 geltenden Vorgängerregelung des § 390 Satz 2 BGB -, nach welcher eine Aufrechnung trotz Verjährung der Gegenforderung des Aufrechnenden möglich ist, liegt die Wertung des Gesetzgebers zu Grunde, dass ein Schuldner, dem ein Gegenanspruch zusteht, kraft dessen er die Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich abwehren kann, sich als hinreichend gesichert anse- hen darf und durch die Verjährungsregeln nicht zur frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt wer- den soll (vgl. BGH, Urteile vom 5. November 2015 - VII ZR 144/14, NJW 2016, 52 Rn. 11; vom 16. Juni 1967 - V ZR 122/64, BGHZ 48, 116, 117 [zu § 390 Satz 2 BGB aF]; vgl. auch Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetz- buch, Band 2, S. 560 f., Band 1, S. 843; vgl. hierzu und zur Kritik auch BeckOGK- BGB/Bach, Stand: 1. März 2024, § 215 BGB Rn. 6 ff.; MünchKommBGB/Grothe, 9. Aufl., § 215 BGB Rn. 1 f.; Bydlinski, AcP 196 [1996], 276, 293 ff.). Dabei wurde insbesondere bei einer in kurzer Frist verjährenden Forderung, der eine in länge- rer Frist verjährende Gegenforderung gegenübersteht, der Verlust der Aufrech- nungsmöglichkeit als unbillig angesehen (vgl. Mugdan, aaO). (2) Im Hinblick auf den Sinn der Kautionsabrede, dem Vermieter eine Be- friedigung durch Aufrechnung zu ermöglichen, widerspräche es den beiderseiti- gen Interessen der Parteien eines Wohnraummietvertrages, wenn die Anwen- dung der Ausnahmevorschrift des § 215 Alt. 1 BGB alleine daran scheitern würde, dass der Vermieter in unverjährter Zeit die ihm zustehende Ersetzungs- befugnis nicht ausgeübt hat. Hierdurch würde der Ersetzungsbefugnis eine Stel- lung eingeräumt, die ihr die Parteien jedenfalls im Wohnraummietverhältnis bei vereinbarter Barkautionsabrede regelmäßig nicht zukommen lassen wollen. 34 - 14 - (a) Die Ersetzungsbefugnis dient dem Interesse des Geschädigten. Sie soll den Geschädigten davon befreien, die Sache zur Schadensbeseitigung dem Schädiger anzuvertrauen, und dem Geschädigten die Möglichkeit eröffnen, die Schadensbeseitigung in eigener Regie durchzuführen (BGH, Urteile vom 29. Ok- tober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184; vom 18. März 2014 - VI ZR 10/13, NJW 2014, 2874 Rn. 29; vom 12. Februar 2019 - VI ZR 141/18, NJW 2019, 2538 Rn. 24). Ihre Ausübung ist demzufolge für den Geschädigten nicht an bestimmte formelle Hürden geknüpft; sie bedarf insbesondere keiner Angabe von Gründen oder näherer Absprachen mit dem Schädiger (BGH, Urteile vom 27. Juni 2018 - XII ZR 79/17, NJW-RR 2018, 1103 Rn. 22; vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 27; vom 18. März 2014 - VI ZR 10/13, aaO Rn. 30). Auch eine Bezifferung des beanspruchten Geldbetrages ist hierfür nicht erforder- lich (MünchKommBGB/Oetker, 9. Aufl., § 249 Rn. 358). (b) Jedenfalls im Wohnraummietverhältnis ist es - wie das Berufungsge- richt rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen festgestellt hat - der Re- gelfall, dass der Vermieter bei der Beschädigung der Mietsache durch den Mieter seine Ersetzungsbefugnis ausübt. Dies entspricht dem Interesse des Vermieters, nach Beendigung des Mietverhältnisses eine Schadensbeseitigung in eigener Regie vorzunehmen, um deren möglichst zeitnahe und fachgerechte Durchfüh- rung - mit dem Ziel einer möglichst nahtlosen Weitervermietung oder sonstigen Weiternutzung der Räume - zu gewährleisten. Die - nach der geschilderten Interessenlage typischerweise zu erwar- tende - Ausübung der Ersetzungsbefugnis erfolgt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts in der Regel - zulässigerweise und konklu- dent (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2019 - VI ZR 481/17, NJW 2019, 1669 35 36 37 - 15 - Rn. 21 mwN) - bei der Kautionsabrechnung "zusammen mit der Aufrechnungs- erklärung". Mit dem Zugang der Aufrechnungserklärung bei dem Mieter (vgl. zum Zeitpunkt des Zugangs BGH, Urteil vom 8. November 2011 - XI ZR 341/10, NJW 2012, 445 Rn. 10, 17) ist der dem Vermieter zustehende Schadensersatzan- spruch in Geld zu erfüllen und wird damit die für eine Aufrechnungslage nach § 387 BGB erforderliche Gleichartigkeit zu dem Kautionsrückzahlungsanspruch geschaffen. (c) Die Verneinung der Anwendbarkeit des § 215 Alt. 1 BGB für das Ver- hältnis zwischen dem Anspruch auf Rückzahlung der Barkaution und dem (ver- jährten) Anspruch auf Schadensersatz in Geld wegen Beschädigung der Mietsa- che allein deshalb, weil der Vermieter die ihm zustehende Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht in unverjährter Zeit ausgeübt hat, würde den Vermieter, dem für die Abrechnung der Mietkaution eine angemessene und nicht notwendigerweise auf die kurze Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 Satz 1 BGB beschränkte Frist zur Verfügung steht, zwingen, gegebenenfalls bereits vor Ab- lauf dieser Abrechnungsfrist gesondert seine Ersetzungsbefugnis auszuüben. Dies ließe außer Betracht, dass die Interessenlage, deren Schutz § 215 Alt. 1 BGB dienen soll, gerade im Hinblick auf den Sinn der von den Parteien verein- barten Barkaution auch ohne Ausübung der Ersetzungsbefugnis gegeben ist. Vor allem würde nicht berücksichtigt, dass der Mieter an einer isolierten Ausübung der Ersetzungsbefugnis innerhalb der Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 Satz 1 BGB regelmäßig kein Interesse hat. (aa) Der Vermieter, dessen Schadensersatzanspruch wegen Beschädi- gung der Mietsache zunächst auf Naturalrestitution im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB gerichtet ist und sich erst durch Ausübung der Ersetzungsbefugnis in einen 38 39 - 16 - Geldersatzanspruch umwandelt, sieht sich dennoch durch die Barkaution, die ge- rade dazu dient, ihm nach Beendigung des Mietverhältnisses die leichte Befrie- digung seiner Ansprüche zu ermöglichen, als hinreichend gesichert an, weil die Ausübung der Ersetzungsbefugnis ohne weitere Voraussetzungen und konklu- dent im Rahmen der ohnehin vorzunehmenden Abrechnung möglich ist. Umgekehrt ist auch dem Mieter regelmäßig bewusst, dass der Vermieter von der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung der Mietsache zunächst deshalb absieht, weil er sich ohne Weiteres durch Auf- rechnung und die damit zugleich und typischerweise ausgeübte Ersetzungsbe- fugnis aus dem ihm gerade zu diesem Zweck gestellten Kautionsguthaben be- friedigen kann. (bb) Die - für die Anwendbarkeit des § 215 Alt. 1 BGB in Verbindung mit § 387 BGB ausreichende - isolierte Erklärung des Vermieters innerhalb der Ver- jährungsfrist des § 548 Abs. 1 Satz 1 BGB, er übe - möglicherweise auch nur vorsorglich - die ihm zustehende Ersetzungsbefugnis nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB aus, bringt dem Mieter in der geschilderten Konstellation keine ersichtlichen Vorteile, weil er bis zu der Abrechnung des Vermieters über das Kautionsgutha- ben ohnehin nicht weiß, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe sich dieser auf Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung der Mietsache beruft. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, besteht demnach kein berechtigtes Ver- trauen des Mieters, nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr - im Wege der Aufrechnung - wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache in Anspruch genommen zu werden, solange der Vermieter noch keine Abrechnung erteilt hat. 40 41 - 17 - d) Das Berufungsurteil beruht auf dem vorgenannten Rechtsfehler (§ 545 Abs. 1 ZPO). Hätte das Berufungsgericht die gebotene beiderseits interessenge- rechte Auslegung vorgenommen, hätte es die Berufung gegen das der Klage stattgebende Urteil nicht ohne Feststellungen zum Bestehen der zur Aufrech- nung gestellten Schadensersatzforderungen wegen Beschädigung der Mietsa- che zurückgewiesen. Im Zeitpunkt des Zugangs des Abrechnungsschreibens vom 20. Mai 2020 bei der Klägerin waren die übrigen Voraussetzungen einer Aufrechnungslage er- füllt, da der Beklagte mit diesem Schreiben konkludent die ihm zustehende Er- setzungsbefugnis im Rahmen des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgeübt und damit die Gleichartigkeit der in Rede stehenden gegenseitigen Ansprüche begründet hat (siehe oben unter II 2 c bb (2) (b)). Der Anspruch der Klägerin auf Rückzah- lung der Barkaution war zumindest erfüllbar und der behauptete Anspruch des Beklagten auf Schadensersatz wegen Beschädigung der Mietsache fällig. 42 43 - 18 - III. Nach alledem kann das angegriffene Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht zur End- entscheidung reife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses die erforderlichen Feststellungen dazu treffen kann, ob die vom Beklagten be- haupteten Schadensersatzansprüche gemäß §§ 535, 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 823 Abs. 1 BGB bestehen. Dr. Bünger Kosziol Dr. Liebert Wiegand Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Erlangen, Entscheidung vom 07.07.2022 - 1 C 302/21 - LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 25.07.2023 - 7 S 3897/22 - 44

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 316/03 Verkündet am: 2. Juni 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein MHG § 10 Abs. 2 Satz 6 Zur Beschränkung des Kündigungsrechts des Mieters entgegen § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG. BGH, Urteil vom 2. Juni 2004 - VIII ZR 316/03 - LG Berlin AG Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 62 des Landgerichts Berlin vom 28. August 2003 wird zurückgewie- sen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Rückzahlung einer Mietkauti- on sowie eines Guthabens aus einer Nebenkostenabrechnung. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, daß diese Ansprüche durch die Aufrechnung mit rückständigen Mietzinsansprüchen erloschen seien. Die Beklagte vermietete der Klägerin eine Wohnung in Berlin, Z. straße . In § 2 des Mietvertrages vom 22. Januar 1998 heißt es: "§ 2 Mietzeit 1.1 Das Mietverhältnis beginnt am 16.02.1998. Der Mietvertrag läuft auf unbestimmte Zeit und kann unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu den nachste- - 3 - hend genannten Terminen, die für beide Vertragspartner ver- bindlich sind, gekündigt werden, jedoch erstmals zum 31.01.1999. Hiernach verlängert sich das Mietverhältnis auto- matisch um jeweils 1 Jahr, sofern nicht rechtzeitig die fristge- rechte Kündigung (siehe 1.2) erfolgt. 1.2 Die gesetzliche Kündigungsfrist für Wohnräume beträgt der- zeit: 3 Monate, wenn weniger als 5 Jahre seit Überlassung des Wohnraumes vergangen sind, 6 Monate nach 5 Jahren seit der Überlassung des Wohnrau- mes, 9 Monate nach 8 Jahren seit der Überlassung des Wohnrau- mes, 12 Monate nach 10 Jahren seit der Überlassung des Wohn- raumes." In § 3 des Mietvertrages wurde eine Staffelmietvereinbarung für die Zeit vom 16. Februar 1998 bis 29. Februar 2008 getroffen. Mit Schreiben vom 31. Mai 2002 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis zum 31. August 2002. Die Hausverwaltung der Beklagten bestätigte die Kündi- gung, sah das Mietverhältnis jedoch erst zum 31. Januar 2003 als beendet an. Zu Beginn des Mietvertrages hatte die Klägerin eine Mietkaution von 1.410 DM (= 720,92 €) geleistet. Aus der Abrechnung für die Nebenkosten 2001 ergab sich für die Klägerin ein Guthaben von 156,25 €. Mit der Klage hat die Klägerin die Zahlung des Guthabens sowie der Kaution zuzüglich Zinsen, insgesamt 916,52 €, verlangt. Die Beklagte hat ge- genüber diesem Anspruch die Aufrechnung mit einer Mietforderung für die Zeit - 4 - von September 2002 bis Januar 2003 in Höhe des Anspruchs der Klägerin er- klärt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landgericht die Beru- fung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt die Beklagte weiter ihr Begehren, die Klage abzuweisen. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte gemäß § 551 BGB in Verbindung mit dem Mietvertrag einen Anspruch auf Rückzahlung der Kaution in Höhe von 760,28 € und einen mietvertraglichen Anspruch auf Auszahlung des Guthabens aus der Nebenkostenabrechnung 2001 in Höhe von 156,25 €. Diese Ansprüche seien nicht durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Ansprüchen auf rückständige Mieten gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. Die Beklagte habe keine Ansprüche auf Mietzahlung für die Zeit ab 1. September 2002, weil das Mietverhältnis durch die fristgemäße Kündigung der Klägerin vom 31. Mai 2002 wirksam zum 31. August 2002 beendet worden sei. Dem stehe nicht entgegen, daß gemäß § 2 des Mietvertrages der Parteien eine Kündigung erst zum 31. Januar 2003 möglich gewesen sei. Zwar sei diese Klausel für sich gesehen wirksam, indes liege in der Verbindung mit der in § 3 des Mietvertrages enthal- tenen Staffelmietvereinbarung ein Verstoß gegen § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG vor. Danach sei eine Beschränkung des Kündigungsrechts des Mieters unwirksam, - 5 - soweit sie sich auf einen Zeitraum von mehr als vier Jahren seit Abschluß der Staffelmietvereinbarung erstrecke. In der Regelung des § 2 des Mietvertrages sei eine solche Beschränkung des Kündigungsrechts zu sehen, weil die Kündi- gung entgegen dem gesetzlichen Regelfall lediglich einmal jährlich habe mög- lich sein sollen. Diese Beschränkung habe auch bereits seit mehr als vier Jah- ren bestanden, weil die im Mietvertrag getroffene Staffelmietvereinbarung vom 22. Januar 1998 datiere. Die Regelung des § 2 des Mietvertrages hinsichtlich der in ihr enthaltenen Kündigungsbeschränkung sei unwirksam. Dies habe zur Folge, daß das Mietverhältnis nach Ablauf der Vierjahresfrist im Hinblick auf die Möglichkeit der Vertragsbeendigung durch die Klägerin wie ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit anzusehen sei und daher jederzeit unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist ohne Angabe von Gründen gekündigt werden könne. Die Klägerin habe mit ihrer Kündigung vom 31. Mai 2002 zum 31. August 2002 die gesetzliche Kündigungsfrist eingehalten. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so daß die Revision der Beklagten zurückzuweisen ist. Das Landgericht ist zu Recht der Auffassung, daß die Ansprüche der Klägerin nicht durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen sind, weil das Mietverhältnis durch die Kündigung der Klägerin zum 31. August 2002 beendet worden ist und nicht gemäß § 2 des Mietvertrages erst zum 31. Januar 2003. 1. Zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß für die vor dem 1. September 2001 geschlossene Staffelmietvereinbarung der Parteien § 10 MHG in der Fassung vom 21. Juli 1993 (BGBl. I S. 1257), mithin § 10 Abs. 2 - 6 - MHG anwendbar ist. Die Neuregelung des § 557 a BGB gilt entgegen der An- sicht der Revision nur für Staffelmietvereinbarungen, die ab dem 1. September 2001 vereinbart worden sind (vgl. Senat, Urteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 157/03, NJW 2004, 511; Börstinghaus in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 557 a BGB Rdnr. 9; Weitemeyer in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 557 a Rdnr. 3). 2. Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daß § 2 des Mietvertrages der Parteien gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG un- wirksam ist. Nach § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG ist eine Beschränkung des Kündi- gungsrechts des Mieters unwirksam, soweit sie sich auf einen Zeitraum von mehr als vier Jahren seit Abschluß der Vereinbarung erstreckt. Sowohl nach § 565 Abs. 2 BGB a.F. als auch nach § 573 c Abs. 1 BGB ist eine Kündigung vor Ablauf von fünf Jahren spätestens am dritten Werktag eines Kalendermo- nats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig. Nach § 2 des vorliegenden Mietvertrages soll eine Kündigung demgegenüber auch nach Ablauf von vier Jahren lediglich jährlich einmal zum 31. Januar möglich sein. Die Regelung in § 2 des Mietvertrages beschränkt mithin das Kündigungsrecht der Klägerin auf nur eine Kündigungsmöglichkeit im Jahr. Einen derartigen Verzicht des Mieters auf sein gesetzliches Kündigungsrecht wollte der Gesetzgeber durch die Rege- lung in § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG nicht zulassen (vgl. Gesetzesbegründung BT- Drucks. 9/2079, S. 9). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, sollen dem Vermieter nach Sinn und Zweck der Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG zwar einerseits Investitionen erleichtert und eine gewisse Kalkulationssicherheit gewährleistet werden, andererseits soll aber der Mieter zur Kompensation ge- rade nicht über einen längeren Zeitraum als vier Jahre an den Vertrag und die Mietstaffel gebunden sein. Diesem Zweck wird nicht schon dadurch Genüge getan, daß die Klägerin einmal jährlich kündigen kann. Denn ein Wohnungs- wechsel hängt regelmäßig von vielen Faktoren (Beruf, Wohnungsmarkt, Ein- - 7 - kommensverhältnisse etc.) ab, die zusammentreffen müssen, um einen Umzug zu ermöglichen, so daß ein einmaliger Kündigungstermin pro Jahr zu einer fak- tischen Bindung des Mieters führt. Die Beschränkung des gesetzlichen Kündi- gungsrechts in § 2 des Mietvertrages ist deshalb gemäß § 10 Abs. 2 Satz 6 MHG unwirksam. 3. Aufgrund der Unwirksamkeit von § 2 des Mietvertrages ist das Beru- fungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß das Mietverhältnis nach Ablauf der Vierjahresfrist unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist gekündigt werden konnte und die Klägerin mit ihrer Kündigung vom 31. Mai 2002 zum 31. August 2002 diese Frist eingehalten hat. Dabei kommt es auf die Frage, ob die im Mietvertrag enthaltene Bezugnahme auf die gesetzliche Kündigungsfrist eine Vereinbarung im Sinne von Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB darstellt (vgl. Se- natsurteil vom 18. Juni 2003 - VIII ZR 240/02, NJW 2003, 2739), entgegen der im Berufungsurteil vertretenen Ansicht nicht an, weil die Regelungen in § 565 Abs. 2 BGB a.F. und in § 573 c Abs. 1 BGB bezüglich einer Kündigung vor Ab- lauf von fünf Jahren übereinstimmen. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 381/03 Verkündet am: 9. März 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO § 559 Nimmt das Berufungsgericht im Tatbestand auf die tatsächlichen Feststellungen des erstin- stanzlichen Urteils Bezug und geht es in seinen weiteren Ausführungen von entscheidungs- erheblichen Tatsachen aus, die im Widerspruch zum Tatbestand des angefochtenen Urteils stehen, ohne diese Abweichung zu erläutern, ist das Revisionsgericht an solche Tatsachen nicht gebunden. Das angefochtene Urteil ist dann schon deshalb aufzuheben, weil sein Tat- bestand keine verläßliche Beurteilungsgrundlage für das Revisionsgericht bildet. BGB a.F. § 572 Satz 2 BGB § 566 a, ZVG §§ 148, 152 Abs. 2 Der Zwangsverwalter einer Mietwohnung hat dem Mieter eine von diesem an den Vermieter geleistete Kaution nur dann herauszugeben, wenn eine derartige Verpflichtung auch den Zwangsvollstreckungsschuldner selbst, der das vermietete Grundstück erworben hat, getrof- fen hätte. BGB § 566 a Hat ein Käufer ein vermietetes Grundstück vor dem 1. September 2001 erworben, so ist er dem Mieter gegenüber zur Herausgabe einer von diesem an den Vermieter geleisteten Kau- tion nur verpflichtet, wenn dem Erwerber die Kaution ausgehändigt wird oder wenn er dem Vermieter gegenüber die Verpflichtung zur Rückgewähr übernimmt (§ 572 Satz 2 BGB a.F.). Die Vorschrift des § 566 a Satz 1 BGB findet auf Veräußerungsgeschäfte, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen worden sind, keine Anwendung. BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 381/03 - LG Berlin AG Pankow/Weißensee - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 18. November 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren von der Beklagten als Zwangsverwalterin die Rück- zahlung einer Mietsicherheit (Kaution) nebst Zinsen. Mit Mietvertrag vom 31. Mai 1996 mietete die Klägerin zu 1 eine Woh- nung in B. , F. straße . Zu Beginn des Mietverhältnisses zahlte die Klägerin zu 1 an die damalige Vermieterin, die Firma Be. GmbH (fortan: Firma Be. ), eine Kaution in Höhe von 4.250 DM (= 2.172,99 €). In der Folgezeit erwarb die Firma Bi. T. mbH & Co. Betriebs KG (fortan: Firma Bi. T. ) die an die Klägerin zu 1 vermietete Wohnung. Mit Wirkung - 3 - vom 4. September 2001 trat der Kläger zu 2 als weiterer Mieter in den Vertrag ein. Mit Beschluß des Amtsgerichts Pankow/Weißensee vom 20. September 2001 wurde die Zwangsverwaltung für die Wohnung angeordnet und die Be- klagte zur Zwangsverwalterin bestellt. Die Kaution erhielt die Beklagte nicht. Das Mietverhältnis endete am 31. Oktober 2002. Das Amtsgericht hat die Klage auf Rückzahlung der Kaution nebst Zin- sen, insgesamt 2.462,84 €, abgewiesen, das Landgericht die hiergegen gerich- tete Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Rückzahlung der Kaution nebst Zinsen gegen die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Zwangsverwalterin. Nach der Vorschrift des § 572 Satz 2 BGB a.F., die hier noch anwendbar sei, hätte die Erwerberin, die Firma Bi. T. , den Klägern auf Rückzahlung der an den Voreigentümer geleisteten Kaution nur gehaftet, wenn die Kaution tat- sächlich an die Erwerberin weitergeleitet worden wäre. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Deshalb sei auch eine Rückzahlungspflicht der Beklagten aus § 152 ZVG nicht gegeben, denn diese könne als Zwangsverwalterin nicht mehr schulden als der Zwangsvollstreckungsschuldner selbst. - 4 - II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der Kaution nebst Zinsen rechtsfehlerhaft verneint. 1. Das Berufungsgericht geht bei seiner rechtlichen Beurteilung, wonach eine Haftung der Beklagten als Zwangsverwalter ausscheide, davon aus, daß die Zwangsvollstreckungsschuldnerin die Kaution ihrerseits vom Veräußerer nicht erhalten habe. Die Erwägungen des Berufungsgerichts werden aber von seinen Feststellungen nicht getragen, weil diese widersprüchlich sind und dem Senat daher keine hinreichend sichere rechtliche Beurteilung des Parteivorbrin- gens erlauben (§§ 545 Abs. 1, 559 Abs. 1 ZPO). a) Das tatsächliche Vorbringen der Parteien ist nach § 314 ZPO in erster Linie dem Tatbestand des Urteils zu entnehmen. In der Rechtsprechung ist je- doch anerkannt, daß vom Geltungsbereich des § 314 ZPO auch diejenigen tat- sächlichen Feststellungen erfaßt werden, die in den Entscheidungsgründen enthalten sind (BGHZ 139, 36, 39). Die Bindungswirkung des Tatbestandes für das Revisionsgericht entfällt aber, soweit die tatsächlichen Feststellungen Wi- dersprüche aufweisen (Senat, Urteil vom 17. Mai 2000 - VIII ZR 216/99, NJW 2000, 3007 unter II 2 a). Einen solchen Widerspruch hat die Revision zu Recht gerügt. b) Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des Tatbestandes gemäß § 540 ZPO zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des amtsgerichtlichen Ur- teils Bezug genommen. Im unstreitigen Tatbestand dieser Entscheidung heißt es, es sei ungewiß, ob die Firma Bi. T. die Kaution von ihrer Rechts- vorgängerin, der Firma Be. , erhalten habe. Demgegenüber geht das Beru- fungsgericht in seinen Entscheidungsgründen davon aus, die Kaution sei nicht - 5 - an die Firma Bi. T. weitergeleitet worden. Eine Begründung für diese voneinander abweichenden Feststellungen, etwa ein nunmehr übereinstim- mendes Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren, ist dem landgerichtli- chen Urteil nicht zu entnehmen; sie sind daher widersprüchlich und bilden somit keine verläßliche Beurteilungsgrundlage. 2. Auf die ungeklärt gebliebene Frage, ob die Zwangsverwaltungs- schuldnerin in den Besitz der Kaution gelangt ist, kommt es entscheidend an. a) Hat die ursprüngliche Vermieterin, die Firma Be. , die ihr überge- bene Kaution an die Firma Bi. T. weitergeleitet, so träfe die Beklagte als Zwangsverwalterin gemäß § 152 Abs. 2 ZVG die Pflicht zur Rückzahlung der Kaution und der daraus angefallenen Zinsen nach Beendigung des Miet- verhältnisses. Unerheblich ist, daß die Firma Bi. T. ihrerseits die Kaution nicht an die Beklagte ausgefolgt hat. Nach § 152 Abs. 2 ZVG hat der Zwangsverwalter anstelle des Schuldners dessen Vermieterrechte zu verfolgen und seine Pflichten zu erfüllen, weil diese Aufgaben vom Schuldner aufgrund der Beschlagnahme nicht mehr wahrgenommen werden können, da ihm die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen ist (§ 148 Abs. 2 ZVG). Zur Herausgabe der Kaution ist der Zwangsverwalter, wenn die sonstigen Vor- aussetzungen gegeben sind, auch dann verpflichtet, wenn der Vermieter dem Zwangsverwalter die Kaution nicht ausgefolgt hat (Senat, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 11/03, NJW 2003, 3342; Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 330/03, zur Veröffentlichung bestimmt). b) Die Beklagte wäre hingegen nicht zur Rückzahlung der Kaution ver- pflichtet, wenn die Firma Be. die Mietsicherheit einbehalten und nicht an die Firma Bi. T. , die Zwangsvollstreckungsschuldnerin, ausgehän- digt hätte. Denn in diesem Fall hätte auch kein Anspruch der Kläger gegen die - 6 - Firma Bi. T. nach § 572 Satz 2 BGB a.F. vor der Beschlagnahme bestanden. (1) Das Berufungsgericht hat aufgrund seiner unangegriffenen Feststel- lungen, die Firma Bi. T. habe die Wohnung vor dem 1. September 2001 erworben, zu Recht für die Haftung des Erwerbers zur Herausgabe einer Mietkaution die Vorschrift des § 572 Satz 2 BGB a.F. herangezogen. Danach ist der Erwerber eines Grundstücks zur Rückgabe der Kaution an den Mieter unter anderem nur dann verpflichtet, wenn ihm die Sicherheit vom Veräußerer aus- gehändigt worden ist. Soweit die Revision meint, die Haftung des Erwerbers richte sich nach der aufgrund des Mietrechtsreformgesetzes vom 19. Juni 2001 (BGBl. I, S. 1149) eingeführten und seit dem 1. September 2001 geltenden Neuregelung in § 566 a Satz 1 BGB, die eine Verpflichtung des Erwerbers zur Rückzahlung der Kaution in allen Fällen vorsieht, ist dies unzutreffend. Angesichts des Fehlens einer Übergangsvorschrift in Art. 229 § 3 EGBGB ist fraglich, ob § 566 a Satz 1 BGB auf Veräußerungsvorgänge vor sei- nem Inkrafttreten (1. September 2001) Anwendung findet. Die ganz herrschen- de Meinung verneint dies zu Recht (LG Berlin, GE 2002, 596; LG Aachen, NJW-RR 2003, 586; Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 566 a Rdnr. 4; Krenek in Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand November 2004, § 566 a Rdnr. 13; Geldmacher in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Woh- nungsbaurecht, Bd. 7, § 566 a Anm. 8; Beuermann/Blümmel, Das neue Miet- recht 2001, S. 406 ff.; Derleder, DWW 2002, 150 f.; Geldmacher, DWW 2002, 182, 193; a.A. nur Franke, ZMR 2001, 951, 952). Der Gesetzgeber hat in den Regelungen des Art. 229 § 3 EGBGB zum Ausdruck gebracht, daß aus Gründen des Vertrauensschutzes und der Rechts- - 7 - sicherheit für Miet- und Pachtverträge Übergangsvorschriften erforderlich sind. Begründet wird dies damit, daß diese Verträge als Dauerschuldverhältnisse zum Teil schon lange vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts bestanden haben und Mieter und Vermieter ihre Verträge entsprechend der alten Rechtslage ausgestaltet haben (BR-Drucks. 439/00, S. 191, 192). Letzteres gilt in gleicher Weise für Kaufverträge über vermietete Grundstücke, die vor dem 1. September 2001 abgeschlossen und abgewickelt worden sind. In vielen Fäl- len wird der Erwerber im Vertrauen auf die Regelung des § 572 BGB a.F. die Kautionsabrede bei den Verhandlungen über den Kaufpreis und bei der Abwick- lung des Veräußerungsgeschäfts nicht berücksichtigt haben. Da eine Haftung des Erwerbers nach der Altregelung nur in Betracht kam, wenn diesem die Kau- tion ausgehändigt wurde oder er gegenüber dem Veräußerer die Pflicht zur Rückgewähr übernommen hatte, bestand für ihn in der Regel kein Anlaß, auf eine Auskehrung der Kaution zu drängen. Würde ihm nachträglich doch eine Erstattungspflicht entsprechend der Neuregelung des § 566 a Satz 1 BGB auf- erlegt werden, wäre damit sein berechtigtes Vertrauen auf den Bestand der Umstände, die für den damaligen Vertragsschluß von Bedeutung waren, nicht geschützt. Eine Erstreckung der Regelung des § 566 a Satz 1 BGB auf bereits zu- vor abgeschlossene Veräußerungsvorgänge würde im übrigen unter dem Ge- sichtspunkt des Verbotes der echten Rückwirkung von Gesetzen verfassungs- rechtlichen Bedenken begegnen. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Rück- wirkung liegt dann vor, wenn ein Gesetz nachträglich ändernd in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreift (BVerfGE 11, 139, 145 f.; 95, 64, 86 f.). Dies wäre hier der Fall, wenn die Neuregelung des § 566 a Satz 1 BGB nachträglich auf vor dem 1. September 2001 abgeschlossene Ver- äußerungsvorgänge Anwendung finden würde. Dem könnte nicht entgegen- gehalten werden, der Rückzahlungsanspruch des Mieters sei erst fällig mit Be- - 8 - endigung des Mietverhältnisses und entsprechend der Abrechnungsmöglichkeit des Erwerbers; liege dieser Zeitpunkt wie hier nach dem 1. September 2001, so könne allenfalls von einer - zulässigen - unechten Rückwirkung ausgegangen werden. § 566 a Satz 1 BGB knüpft nicht an die Fälligkeit des Rückzahlungsan- spruchs an, sondern an die Veräußerung des vermieteten Wohnraums. Bereits durch den Erwerb ist der Käufer mit dem aufschiebend bedingten Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution belastet. War die Veräußerung wie im vorliegenden Fall vor dem 1. September 2001 abgeschlossen, so kommt eine Rückwirkung des § 566 a Satz 1 BGB zu Lasten des Erwerbers nicht in Be- tracht. (2) Träfe somit die Erwerberin, die Firma Bi. T. , eine Pflicht zur Rückzahlung der Kaution nicht, wäre auch die Beklagte als Zwangsverwal- terin nicht zur Herausgabe der gestellten Sicherheit verpflichtet. Ein Zwangs- verwalter hat zwar nach § 152 Abs. 2 ZVG anstelle des Schuldners dessen Vermieterrechte zu verfolgen und dessen Pflichten zu erfüllen. Seine Haftung kann jedoch nicht weiter gehen als die Verpflichtung des Schuldners selbst; denn der Zwangsverwalter übernimmt lediglich die Befugnis zur Verwaltung des Grundstücks, die dem Schuldner aufgrund der Beschlagnahme entzogen wor- den ist. - 9 - III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht möglich (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tatsächli- cher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO), und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 91/10 Verkündet am: 1. Juni 2011 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 199, 543, 551, 812 Zur fristlosen Kündigung wegen fortdauernder unpünktlicher Mietzahlungen. Soweit die vom Mieter einer Wohnung erbrachte Kaution drei Monatsmieten über- steigt, steht ihm - unabhängig von der Beendigung des Mietverhältnisses und der Rückgabe der Mietsache - ein Bereicherungsanspruch zu, der binnen drei Jahren seit Ablauf des Jahres verjährt, in dem der Mieter den überschießenden Betrag ge- zahlt hat. BGH, Urteil vom 1. Juni 2011 - VIII ZR 91/10 - OLG Stuttgart AG Wangen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 13. Zivil- senats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25. März 2010 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsge- richts Wangen vom 7. Juli 2009 geändert, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, das Einfa- milienhaus A. K. 6, A. -S. , nebst Garten, Pkw-Stellplätzen und Garage zu räumen und an die Klägerin herauszugeben. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klä- gerin 1.034,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. März 2009 zu zahlen. Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das vorbezeichnete Urteil des Amtsgerichts Wangen wird zurückgewiesen. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Kläge- rin haben die Beklagten zu 1 bis 4 zu 80 % als Gesamtschuldner und im Übrigen die Beklagte zu 1 allein zu tragen. Ihre außerge- richtlichen Kosten tragen die Beklagten jeweils selbst. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagten zu 1 bis 3 haben von der Klägerin mit Vertrag vom 1. Mai 2005 ein Einfamilienhaus in A. gemietet, in dem auch der Beklagte zu 4, der volljährige Sohn der Beklagten zu 1, wohnt. Die monatliche Miete beläuft sich auf 1.330 € zuzüglich 40 € Nebenkostenvorauszahlungen. Die Beklagte zu 1 hat zu Beginn des Mietverhältnisses eine Kaution in Höhe von sechs Mo- natsmieten (7.980 €) erbracht. Nach § 4 Abs. 7 des Mietvertrags ist die Miete jeweils bis zum 3. Werktag eines Monats zu zahlen. Seit Mitte 2007 haben die Beklagten die Miete jeweils erst zur Monats- mitte oder noch später gezahlt. Aus diesem Grund sprach die Klägerin mit un- datiertem Schreiben vom Oktober 2008 sowie mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 Abmahnungen aus. Mit Schreiben vom 19. Januar 2009 erklärte sie die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietvertrags, unter anderem wegen der unpünktlichen Mietzahlungen. Die Beklagten wiesen die Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 22. Januar 2009 zurück und gestatteten der Kläge- rin, einen Teilbetrag von 520 € aus der Kaution als Vorauszahlung auf die künf- tige Miete zu verwenden. Weitere Kündigungen der Klägerin erfolgten mit Schreiben vom 19. Februar 2009 sowie vom 8. April und 8. Mai 2009, nachdem die Beklagten die unpünktliche Zahlungsweise auch weiterhin nicht abgestellt hatten. Die Klägerin begehrt Räumung und Herausgabe des Einfamilienhauses sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.034,11 € nebst Zinsen. Mit der im April 2009 erhobenen Widerklage hat die Beklagte zu 1 Rückzahlung eines Teils der Kaution verlangt, insgesamt 3.464,68 € nebst Zin- sen. Das Amtsgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Das Ober- landesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Beru- 1 2 3 - 4 - fung der Beklagten zu 1 der Widerklage in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter und er- strebt die Abweisung der Widerklage. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Räumungsklage sei unbegründet, weil das Mietverhältnis mit den Beklagten durch die Kündigungen der Klägerin nicht beendet worden sei; aus diesem Grund stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung vorgericht- licher Anwaltskosten zu. Die Klägerin könne ihre Kündigung nicht auf unpünktliche Mietzahlungen stützen. Eine ordentliche Kündigung setze gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB vo- raus, dass der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft in nicht unerhebli- chem Umfang verletzt habe; eine unerhebliche Beeinträchtigung der Rechte des Vermieters rechtfertige eine Kündigung hingegen nicht. Zwar sei anerkannt, dass fortdauernde unpünktliche Mietzahlungen den Vermieter sogar zur fristlo- sen Kündigung berechtigen könnten. Eine Vertragsverletzung liege immer dann vor, wenn der Zahlungstermin ohne rechtfertigenden Grund überschritten werde und dies dem Willen des Vermieters widerspreche. Da die monatliche Miete jeweils zum dritten Werktag eines Monats fällig gewesen sei, hätten die Beklag- 4 5 6 7 - 5 - ten die Miete während eines langen Zeitraums jeweils unpünktlich gezahlt. Die Unpünktlichkeit habe sich nicht darauf beschränkt, dass die Miete erst zur Mo- natsmitte bezahlt worden sei. Im Zeitraum September bis Dezember 2008 sei die Miete jeweils erst zwischen dem 16. und 24. des jeweiligen Monats bezahlt worden, und auch danach sei die Zahlung teilweise erst nach der Monatsmitte erfolgt. Die Beklagten hätten auch nicht nachweisen können, dass sich die Klä- gerin telefonisch damit einverstanden erklärt habe, dass die Miete ab Mai 2007 erst zur Monatsmitte gezahlt werden müsse. Insbesondere die von den Beklag- ten benannte Zeugin F. habe dazu keine Angaben machen können. In der Gesamtschau seien die Versäumnisse der Beklagten aber nur als unerhebliche Pflichtverletzungen anzusehen, die eine Kündigung nicht rechtfer- tigten. Es sei zu berücksichtigen, dass die Beklagten davon ausgegangen sei- en, dass sie bis zur Monatsmitte zahlen dürften. Sie hätten sich insoweit in ei- nem - wenn auch vermeidbaren - Rechtsirrtum befunden. Zudem hätten die Beklagten der Klägerin gestattet, einen Teilbetrag von 520 € aus der überhöh- ten Kautionszahlung als Vorauszahlung auf die monatliche Miete zu verwen- den. Die Widerklage der Beklagten zu 1 sei hingegen bis auf einen Teil der Zinsforderung begründet. Der Beklagten zu 1 stehe aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 3.464,68 € zu. Die Zahlung der Kaution sei ohne rechtlichen Grund erfolgt, soweit sie den Betrag von drei Monatsmieten übersteige. Denn die entsprechende mietvertragliche Vereinbarung in § 5 des Mietvertrags sei gemäß §§ 139, 134 BGB nichtig, soweit sie über drei Monats- mieten hinausgehe, § 551 Abs. 1, Abs. 4 BGB. Es sei unerheblich, ob die Klä- gerin die Kaution in dieser Höhe gefordert oder die Beklagten sie von sich aus angeboten hätten. § 551 BGB wolle den Mieter vor zu großen Belastungen be- wahren und Erschwerungen für den Abschluss eines Mietvertrags entgegenwir- 8 9 - 6 - ken, die in mobilitätshemmender Weise von hohen Kautionsforderungen aus- gehen könnten. Der Anspruch der Beklagten zu 1 auf Rückzahlung der Kaution (soweit sie drei Monatsmieten übersteige) sei auch nicht verjährt. Die Verjährung be- ginne gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres, in dem der An- spruch entstanden sei und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlan- gen müssen. Zwar genüge an sich die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründen- den tatsächlichen Umstände; eine zutreffende rechtliche Würdigung sei nicht erforderlich. Gleichwohl habe die Verjährung noch nicht mit der Zahlung der Kaution von sechs Monatsmieten begonnen. Der Beginn der Verjährung setze hier voraus, dass die Beklagten Umstände gekannt hätten, die auf eine Ge- setzwidrigkeit der Höhe der gezahlten Kaution hätten schließen lassen; insoweit habe die Beklagte zu 1 behauptet, dass sie erst im Januar 2009 anlässlich ihrer anwaltlichen Beratung von dem gesetzlichen Verbot des § 551 BGB erfahren habe. Eine frühere Kenntnis habe die beweisbelastete Klägerin nicht unter Be- weis gestellt. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. A. Zur Klage 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Räumungskla- ge begründet, weil das Mietverhältnis der Parteien durch die Kündigung der 10 11 12 13 14 - 7 - Klägerin vom 19. Januar 2009 beendet worden ist. Die Klägerin war angesichts des seit Mai 2007 andauernden und trotz wiederholter Abmahnungen der Klä- gerin fortgesetzten vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten, die die Miete jeweils erst zur Monatsmitte und deshalb mit erheblicher Verspätung entrichte- ten, zur Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 Abs. 1, 3 BGB befugt. Die vorgerichtlichen Anwaltskosten stehen der Klägerin aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. a) Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt ein wichtiger Grund für die frist- lose Kündigung vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Um- stände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Miet- verhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Been- digung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dabei setzt die Kündigung wegen einer Pflichtverletzung aus dem Mietvertrag gemäß § 543 Abs. 3 BGB eine erfolglose Abmahnung voraus. Eine solche Abmahnung hat die Klägerin hier im Oktober 2008 sowie - unter ausdrücklicher Androhung der fristlosen Kündigung - erneut mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 ausge- sprochen. Auch nach den Abmahnungen haben die Beklagten die Miete in den Monaten November und Dezember 2008 sowie im Januar 2009 wiederum mit erheblicher Verspätung gezahlt, nämlich erst zur Monatsmitte. Im Übrigen wä- ren in den zunächst erfolgten Kündigungen vom 19. Januar, 19. Februar und 8. April 2009, selbst wenn diese das Mietverhältnis noch nicht beendet hätten, jeweils weitere Abmahnungen zu sehen, die die Beklagten gleichwohl nicht zur Änderung der unpünktlichen Zahlungsweise veranlasst haben. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stellt eine derart schleppende und ungeachtet einer oder - wie hier - sogar mehrerer Abmahnun- gen fortgesetzte Zahlungsweise eine gravierende Pflichtverletzung dar, die die 15 16 - 8 - weitere Fortsetzung des Mietvertrages für den Vermieter regelmäßig unzumut- bar macht. Durch die Abmahnung erhält der Mieter Gelegenheit, das durch die vorangegangenen unpünktlichen Mietzahlungen gestörte Vertrauen des Ver- mieters in eine pünktliche Zahlungsweise wieder herzustellen; dem Mieter wird so vor Vertragsbeendigung noch eine Chance zu vertragsgemäßem Verhalten eingeräumt (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NZM 2006, 338 Rn. 14). Diese Chance haben die Beklagten nicht genutzt, sondern im Ge- genteil schuldhaft die vertragswidrige Zahlungsweise beibehalten. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass die fortdau- ernde unpünktliche Mietzahlung der Beklagten hier deshalb als nur unerhebli- che Pflichtverletzung zu werten sei, weil die Beklagten sich in einem - wenn auch vermeidbarem - Rechtsirrtum über die Fälligkeit der Miete befunden hät- ten. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings an das Vorliegen eines un- verschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe angelegt (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 Rn. 25) und einen unver- meidbaren Rechtsirrtum verneint. Dass den Beklagten, wie das Berufungsge- richt angenommen hat, "nur" Fahrlässigkeit zur Last fällt, lässt ihre Pflichtverlet- zung jedoch nicht in einem wesentlich milderen Licht erscheinen. Für die Beein- trächtigung der Interessen des Vermieters ist es ohnehin ohne Bedeutung, ob die verspätete Zahlung auf einem verschuldeten Rechtsirrtum oder auf einer sonstigen Nachlässigkeit des Mieters beruht. Entgegen der Auffassung des Be- rufungsgerichts kann auch der Umstand, dass die Beklagten der Klägerin - nach der ersten Kündigung - gestattet haben, einen Teilbetrag von 520 € aus der (überhöhten) Kaution als Vorauszahlung auf künftige Mietzahlungen zu verwenden, angesichts einer Miete von 1.330 € monatlich und der dauernden und gravierenden Zahlungsverzögerungen nicht maßgeblich zu Gunsten der Beklagten ins Gewicht fallen. Sonstige Umstände, die bei der Gesamtabwä- gung im Rahmen des § 543 Abs. 1 BGB zu Gunsten der Beklagten zu berück- 17 - 9 - sichtigen wären, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. B. Zur Widerklage Die Klägerin ist vor dem Rückerhalt der Wohnung nicht verpflichtet, an die Beklagte zu 1 den Teil der Kaution herauszugeben, der die nach § 551 Abs. 1 BGB zulässige Höchstgrenze von drei Monatsmieten übersteigt. Entge- gen der Auffassung des Berufungsgerichts steht dem insoweit allein in Betracht kommenden Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung entgegen. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die im Jahr 2005 gezahlte Kaution ohne Rechtsgrund erbracht worden ist, soweit sie drei Monatsmieten überstieg. Denn die Kautionsvereinbarung war gemäß § 551 Abs. 1, 4, §§ 134, 139 BGB unwirksam, soweit sie über die bei einem Mietverhältnis über Wohnraum maximal zulässige Höhe von drei Mo- natsmieten hinausging. 2. Der daraus resultierende Bereicherungsanspruch der Beklagten zu 1 (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) unterliegt der regelmäßigen dreijährigen Verjährung. Diese hat gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des Jahres 2005 begonnen und ist mit Ende des Jahres 2008 abgelaufen. Bei Erhebung der Widerklage im April 2009 war die Widerklageforderung mithin verjährt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es für den Be- ginn der Verjährung nicht darauf an, wann die Beklagte zu 1 erfahren hat, dass die Vereinbarung einer drei Monatsmieten übersteigenden Kaution gesetzwidrig 18 19 20 21 22 - 10 - ist und ihr deshalb ein Rückforderungsanspruch hinsichtlich des darüber hin- ausgehenden Betrages zusteht. a) Gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB setzt der Beginn der Verjährung aller- dings neben der Entstehung des Anspruchs voraus, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt es jedoch, wenn der Gläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen sich für einen rechts- kundigen Dritten der Anspruch ergibt. Bei einem Anspruch aus ungerechtfertig- ter Leistung liegt die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis des Gläubigers vor, wenn er von der Leistung und vom Fehlen des Rechtsgrundes weiß, das heißt von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt. Eine zu- treffende rechtliche Würdigung setzt § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hingegen nicht voraus (BGH, Urteile vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, BGHZ 175, 161 Rn. 26; vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, NJW-RR 2010, 1574 Rn. 12; Be- schluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, NJW-RR 2008, 1237 Rn. 7). Eine Ausnahme wird lediglich für die Fälle in Betracht gezogen, in denen es sich um eine unübersichtliche oder zweifelhafte Rechtslage handelt, so dass sie selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag (BGH, Be- schluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, aaO mwN). b) Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz zutreffend von dieser Rechtsprechung aus, wendet sie aber im Ergebnis nicht an, indem es von der Klägerin den Nachweis verlangt, wann der Beklagten zu 1 die Gesetzwidrigkeit der Kaution bekannt geworden sei. Damit macht das Berufungsgericht den Be- ginn der Verjährung entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der zutreffenden rechtlichen Würdigung eines schon länger bekannten Sach- verhalts durch den Gläubiger abhängig. Der Bereicherungsanspruch der Be- 23 24 - 11 - klagten zu 1 ergibt sich daraus, dass sie für eine Wohnung eine Kautionszah- lung erbracht hat, die den Betrag von drei Monatsmieten übersteigt; diese Um- stände waren der Beklagten zu 1 bei Zahlung der Kaution bekannt. Ob die Be- klagte die Vorschrift des § 551 BGB kannte und ihr deshalb bewusst war, dass ihr ein Rückforderungsanspruch zusteht, ist nicht entscheidend. Wie ausgeführt, ist die zutreffende rechtliche Einordnung eines Sachverhalts durch den Gläubi- ger nicht erforderlich. Auch aus der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verjährungsbeginn bei Amtshaf- tungsansprüchen ergibt sich nichts anderes, denn auch dort kommt es allein auf die Kenntnis der Tatsachen an, aus denen auf eine Pflichtwidrigkeit der Amts- handlung zu schließen ist, nicht aber auf die zutreffende rechtliche Einordnung. Der Ausnahmefall einer unklaren Rechtslage liegt hier offensichtlich nicht vor. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit zum Nachteil der Kläge- rin entschieden worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzu- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiterer Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt hinsichtlich der Klage zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Verurteilung der 25 - 12 - Beklagten entsprechend den Anträgen der Klägerin sowie hinsichtlich der Wi- derklage zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu 1. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Wangen, Entscheidung vom 07.07.2009 - 4 C 90/09 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 25.03.2010 - 13 U 136/09 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 379/12 Verkündet am: 10. April 2013 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Abs. 1, 4 Auf eine Sicherheit, die dem Vermieter zur Abwendung einer Kündigung wegen Zah- lungsverzugs gewährt wird, findet § 551 Abs. 1, 4 BGB keine Anwendung (Fortfüh- rung von BGH, Urteil vom 7. Juni 1990 - IX ZR 16/90, BGHZ 111, 361, 363). BGH, Urteil vom 10. April 2013 - VIII ZR 379/12 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4. April 2012 wird zurück- gewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch. Der Bruder der Beklagten hatte vom Kläger mit Vertrag vom 30. April 2005 eine Wohnung in M. angemietet. Die Miete belief sich auf monat- lich 350 € sowie 95 € Nebenkostenvorauszahlungen. Nachdem die Mieten für die Monate Juli und August 2007 nicht gezahlt worden waren, drohte der Kläger die Kündigung des Mietverhältnisses an. Auf Bitten der Beklagten war er jedoch bereit, von der Kündigung Abstand zu nehmen und die Rückstände dem Kauti- onssparbuch zu entnehmen, sofern ihm eine andere Sicherheit gestellt würde. Am 11. September 2007 unterzeichnete die Beklagte in der Bank, in die sie und der Kläger sich zur Auflösung des Mietkautionssparbuchs begeben hatten, eine vom Kläger verfasste Bürgschaftserklärung. Darin heißt es: 1 2 - 3 - "Hiermit verbürge ich mich für die Mietzahlungen des Hr. V. in der Wohnung Nr. , M. gegenüber dem Vermieter, Hr. B. . Die Bürgschaft endet automatisch bei vollständiger Begleichung aller Mieten und Mietnebenkosten zum Ende des Mietverhältnisses." In der Folgezeit blieb der Bruder der Beklagten die Mieten für die Monate Oktober bis November 2007 sowie ab Oktober 2008 schuldig. Der Kläger kün- digte das Mietverhältnis deshalb im Juni 2009 fristlos und erhob Räumungs- und Zahlungsklage. Der Bruder der Beklagten wurde zur Räumung und zur Zahlung von 6.499,82 € nebst Zinsen verurteilt. Der Kläger hat Zahlung der Urteilssumme sowie der darin nicht enthalte- nen Mieten für die Monate August und September 2009 begehrt, insgesamt 7.389,82 € nebst Zinsen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten, mit der sie bezüglich einer 1.050 € nebst Zinsen übersteigenden Forderung Klageabweisung begehrt hat, zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren in diesem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte hafte dem Kläger aus der Bürgschaft für sämtliche von ihm geltend gemachten Ansprüche aus dem Mietverhältnis mit ihrem Bruder. Die 3 4 5 6 7 - 4 - Bürgschaftserklärung enthalte keine zeitliche oder betragsmäßige Begrenzung. Zudem sei das Ende der Vertragsbeziehung aus der Bürgschaft auf den Zeit- punkt festgelegt, zu dem alle Mieten und Mietnebenkosten zum Ende des Miet- verhältnisses beglichen seien. Aus der maßgeblichen objektiven Empfänger- sicht sei die Bürgschaftsurkunde daher dahin zu verstehen, dass sämtliche Forderungen aus dem Mietverhältnis einschließlich einer etwaigen Nutzungs- entschädigung nach § 546 BGB von der Bürgschaft umfasst seien. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Bürgschaft ohne Kautionsabrede und damit rechtsgrundlos geleistet sei. Die Bürgschaft sei auch nicht deshalb unwirksam, weil sie entgegen § 551 Abs. 4 BGB drei Mo- natsmieten übersteige. Diese Vorschrift sei entsprechend ihrem Sinn und Zweck einschränkend auszulegen. § 551 Abs. 1 BGB verfolge den Zweck, den Mieter unter Anerkennung des Sicherheitsbedürfnisses des Vermieters vor zu großen Belastungen zu bewahren und Erschwerungen für den Abschluss neuer Mietverträge entgegenzuwirken, die in mobilitätshemmender Weise von hohen Kautionsforderungen ausgehen könnten. Vom Schutzzweck des § 551 Abs. 1 BGB werde allerdings der Fall nicht erfasst, dass ein Dritter unaufgefordert dem Vermieter eine Bürgschaft zusage und es anschließend zum Abschluss eines Mietvertrages komme; jedenfalls gelte dies dann, wenn die Bürgschaft erkenn- bar nicht mit besonderen Belastungen für den Mieter verbunden sei. Ein weiterer nicht vom Schutzzweck des § 551 Abs. 1 BGB erfasster Fall sei gegeben, wenn - wie hier - der Vermieter von einer sofortigen Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs absehe, weil die in Form eines Sparguthabens gewährte Kaution für die Rückstände verwendet werde und er auf sein Verlangen hin von einem Dritten eine Bürgschaft erhalte, die alle For- derungen auf Miete und Nebenkosten bis zum Ende des Mietverhältnisses si- chere. Die über drei Monatsmieten hinausgehende Bürgschaft stelle jedenfalls 8 9 - 5 - dann keine übermäßige Belastung des Mieters dar, wenn es sich - wie hier - um eine unentgeltlich gewährte Bürgschaft handele. Er müsse dem Bürgen zwar die Aufwendungen ersetzen, die diesem im Falle der Inanspruchnahme durch den Vermieter entstünden. Dabei handele es sich aber nicht um zusätzliche Verbindlichkeiten, denn der Mieter müsse dem Bürgen in diesem Falle nur das ersetzen, was er ohnehin dem Vermieter geschuldet habe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revi- sion zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die Beklagte für die Mietschulden ihres Bruders aus § 765 Abs. 1 BGB haftet, weil sie in der Ur- kunde vom 11. September 2007 wirksam die Bürgschaft für sämtliche Mietfor- derungen und Nutzungsentschädigungen bis zur Beendigung des Mietverhält- nisses beziehungsweise bis zum Auszug ihres Bruders übernommen hat. 1. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Bürgschaft nicht dahin auszulegen, dass sie sich auf einen Betrag von drei Monatsmieten beschränkt. Das Berufungsgericht hat die Bürgschaftserklärung rechtsfehlerfrei dahin aus- gelegt, dass sie keine zeitliche oder betragsmäßige Begrenzung enthält. Soweit die Revision aus dem Umstand, dass die Bürgschaft die ursprüngliche Sicher- heit ersetzen sollte, den Schluss ziehen will, dass die Höhe der Bürgschaft des- halb ungeachtet des Wortlauts auf den ursprünglich auf dem Kautionssparbuch vorhandenen Betrag begrenzt sei, setzt sie lediglich ihre eigene Auslegung an die Stelle der Auslegung des Berufungsgerichts; dies ist revisionsrechtlich un- beachtlich. 10 11 12 - 6 - 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Bürgschaft auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 551 Abs. 4 BGB insoweit unwirksam, als sie den Betrag von drei Monatsmieten übersteigt. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass § 551 Abs. 1, 4 BGB entsprechend seinem Schutzzweck einschränkend dahin auszulegen ist, dass er keine Anwendung auf eine Si- cherheit findet, die dem Vermieter von einem Dritten zur Abwendung einer dro- henden Kündigung wegen Zahlungsverzugs gewährt wird. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, dient die in § 551 Abs. 1 BGB enthaltene Begrenzung der Mietsicherheit auf drei Monatsmieten - bei An- erkennung des grundsätzlichen Sicherungsbedürfnisses des Vermieters - dem Interesse des Mieters vor zu hohen Belastungen. Insbesondere soll damit Er- schwerungen für den Abschluss eines Mietvertrages entgegengewirkt werden, die in mobilitätshemmender Weise von hohen Kautionsforderungen ausgehen können (vgl. BT - Drucks. 9/2079 S. 10 zu § 550b Abs. 1 Satz 1 BGB aF, der Vorgängervorschrift zu § 551 Abs. 1 BGB). Nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs ist dieser Schutzzweck nicht betroffen, wenn Eltern für ihre Kinder - anstelle einer Anmietung im eigenen Namen - von sich aus dem Ver- mieter eine Bürgschaft für den Fall eines Vertragsschlusses zusagen; in einem solchen Fall steht die gesetzliche Begrenzung der Mietsicherheit einer wirksa- men Übernahme einer Bürgschaft durch die Eltern nicht entgegen (BGH, Urteil vom 7. Juni 1990 - IX ZR 16/90, BGHZ 111, 361, 363). Ähnlich verhält es sich bei einer Sicherheit, die - wie hier - im laufenden Mietverhältnis zur Abwendung einer drohenden Kündigung des Vermieters we- gen Zahlungsverzugs gewährt wird. Ein unabdingbares Verbot, in dieser Situa- tion eine drei Monatsmieten übersteigende Sicherheit zu vereinbaren, würde in erster Linie den Mieter benachteiligen, weil der Vermieter in diesem Fall keine wirksame zusätzliche Sicherheit erhalten könnte und die fristlose Kündigung 13 14 15 - 7 - des Mietverhältnisses wegen des eingetretenen Zahlungsverzuges die Folge wäre; die dem Schutz des Mieters dienende Begrenzung der Mietsicherheit würde damit in ihr Gegenteil verkehrt. Auf eine Kaution, mit der eine drohende Zahlungsverzugskündigung des Vermieters abgewendet werden soll, findet § 551 Abs. 1, 4 BGB deshalb generell keine Anwendung (LG Kiel, NJW-RR 1991, 1291; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 551 Rn. 3; Blank/Börsting- haus, Miete, 3. Aufl., § 551 Rn. 33; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., III 174; aA Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 551 Rn. 4 und 9); darauf, ob der Bürge eine derartige Sicherheit unaufgefordert beigebracht oder der Ver- mieter eine zusätzliche Sicherheit verlangt hat, kommt es nicht an. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 23.09.2011 - 8 O 105/10 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.04.2012 - 15 U 138/11 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 98/10 Verkündet am: 13. Oktober 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Abs. 3 Satz 3 Der Mieter darf die Zahlung der Kaution an den Vermieter von der Benennung eines insolvenzfesten Kontos abhängig machen. BGH, Urteil vom 13. Oktober 2010 - VIII ZR 98/10 - LG Kleve AG Rheinberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel, den Richter Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 25. März 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten haben von den Klägern ab März 2007 auf einem Gutshof eine Wohnung zu einer Miete von monatlich 1.000 € zuzüglich Nebenkosten sowie mit einem weiteren Vertrag sechs Pferdeboxen nebst angrenzendem Weideland gemietet. Beide Verträge sollten voneinander abhängig sein. 1 Die Mietverträge enthalten unter anderem folgende Regelungen: 2 - 3 - "§ 2 Mietdauer Der Mietvertrag beginnt am: 01.03.2007 1. □ Er läuft auf unbestimmte Zeit. 2. x Nur für Wohnraummietverträge (Kündigungsausschluss) Die Parteien vereinbaren, dass wechselseitig auf die Dauer von 10 Jahren ab Vertragsbeginn auf ihr Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrages verzichtet wird. Eine Kündigung ist erstmals nach Ablauf des Zeitraums von 10 Jahren mit der gesetzlichen Frist zulässig. Von dem Verzicht bleibt das Recht zur fristlosen Kündigung und zur außerordentlichen Kündigung mit gesetzlicher Frist unbe- rührt. *2 x 5 Jahre Option auf Verlängerung des Mietver- trages. 3. □ Zeitmietvertrag gem. § 575 BGB (Höchstdauer unbeschränkt) Der Mietvertrag läuft auf die Dauer von ...Jahren und endet somit am ..." 3 Ferner heißt es unter § 4 Nr. 2 der Mietverträge: "Die Miete bleibt unverändert für die Dauer der fest vereinbarten Mietzeit (s. § 2 Ziff. 2 bzw. 3 des Vertrages)." In § 6 Nr. 2 des Mietvertrags über die Wohnung ist zur Mietkaution bestimmt: 4 "Der Mieter leistet bei Beginn des Mietverhältnisses dem Vermieter für die Erfüllung seiner Verpflichtungen eine Barkaution in Höhe von 2.000 € auf ein Mietkautions- konto - Übergabe bei Einzug. Der Vermieter hat diese Geldsumme getrennt von seinem Vermögen bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonati- ger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anzulegen. Zinsen stehen dem Mieter zu. Sie erhöhen die Sicherheit. Der Mieter ist berechtigt, die Kautionssumme in drei Mo- natsraten zu bezahlen. Die erste Rate ist zu Beginn des Mietverhältnisses fällig, die beiden folgenden Raten mit der zweiten und dritten Miete. ..." - 4 - 5 Beim Einzug entrichteten die Beklagten - von den Klägern zunächst un- beanstandet - die Kaution nicht. Mit Schreiben vom 16. April 2008 forderten die Kläger die Beklagten zur Zahlung der Kaution auf. Diese baten um Benennung eines Kontos, das die Voraussetzungen des § 551 Abs. 3 BGB erfülle, und kün- digten an, auf dieses Konto die Kaution unverzüglich anzuweisen. Die Kläger vertraten die Auffassung, dass ihnen die Mietsicherheit nach § 551 Abs. 2, 3 BGB in bar zu überlassen sei und ein Mietkautionskonto deshalb nicht vorab mitgeteilt werden müsse. Mit Schreiben vom 4. Juni 2008 erklärten die Kläger die fristlose, hilfs- weise die ordentliche Kündigung des gesamten Mietverhältnisses. Zur Begrün- dung beriefen sie sich unter anderem darauf, dass die Beklagten die Kaution für die Wohnung nicht gezahlt hätten; daneben machten sie vorsorglich Eigenbe- darf für ihre Tochter geltend. In der Folgezeit sprachen die Kläger wegen be- haupteter Vertragsverletzungen der Beklagten wiederholt die fristlose Kündi- gung des Mietvertrags aus. 6 Das Amtsgericht hat die auf Räumung und Zahlung vorgerichtlicher An- waltskosten gerichtete Klage abgewiesen. Das Landgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und dem Begehren der Kläger entsprochen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wie- derherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 8 - 5 - I. 9 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Das Räumungsverlangen der Kläger sei begründet, weil die auf Nicht- zahlung der Kaution gestützte ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses das Mietverhältnis beendet habe. Die Beklagten hätten ihre Pflichten aus dem Miet- vertrag durch die unterbliebene Zahlung der Kaution schuldhaft nicht unerheb- lich verletzt. Die formularvertragliche Abrede in § 6 des Mietvertrags sei dahin auszulegen, dass die Beklagten die Kaution entweder in bar zu entrichten oder ein von ihnen selbst eingerichtetes Mietkautionskonto - etwa ein Sparbuch mit der eingezahlten Kaution - zu "übergeben" hätten. Ein Verständnis dahin, dass die Kläger verpflichtet seien, vor der Kautionsleistung der Mieter ein von ihrem eigenen Vermögen getrenntes Kautionskonto zu schaffen, komme nicht in Be- tracht; dagegen spreche schon die Formulierung "Übergabe bei Einzug". 10 Eine Pflichtverletzung sei auch nicht im Hinblick auf ein Zurückbehal- tungsrecht der Beklagten zu verneinen. Der Mieter habe mangels abweichender und auch hier nicht vorliegender Vereinbarung keinen Anspruch darauf, dass ihm sogleich ein insolvenzfestes Konto benannt werde, auf das er die Kaution überweisen könne. Vielmehr könne er erst nach Erbringung der Kaution einen Nachweis über ihre insolvenzfeste Anlage durch den Vermieter verlangen. 11 Die ordentliche Kündigung wegen der unterbliebenen Kautionszahlung sei auch nicht wegen eines vertraglich vereinbarten Kündigungsausschlusses unwirksam. Zwar sei in § 2 des Mietvertrags ausdrücklich von einem Kündi- gungsausschluss die Rede. Nach den Aussagen der Zeugen L. und W. und der in das Vertragsformular eingefügten Verlängerungsoption sei aber davon auszugehen, dass die Parteien individualvertraglich einen Zeitmiet- 12 - 6 - vertrag vereinbart hätten. Dieser verstoße gegen § 575 Abs. 1 BGB und stehe deshalb einer ordentlichen Kündigung ebenfalls nicht entgegen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus § 546 BGB nicht bejaht werden. Die Kündigung der Kläger wegen Nichtzahlung der Kaution ist unwirksam, denn den Beklagten fällt insoweit eine Vertragsverlet- zung nicht zur Last, weil sie die Leistung der Kaution von der Benennung eines insolvenzfesten Kautionskontos abhängig machen durften. Darüber hinaus war den Klägern eine ordentliche Kündigung des Mietvertrags schon deshalb ver- wehrt, weil die Parteien einen Ausschluss der ordentlichen Kündigung für die Dauer von zehn Jahren wirksam vereinbart haben. 13 1. Entgegen der Auffassung der Revision haben die Parteien allerdings in § 6 Nr. 2 Satz 1 des Vertrags wirksam die Erbringung einer Kaution von 2.000 € vereinbart. Dem steht nicht entgegen, dass der Vereinbarung der ent- sprechenden Sicherheitsleistung nach einem Gedankenstrich der Zusatz "Übergabe bei Einzug" beigefügt ist. Dieser Zusatz suggeriert zwar - isoliert be- trachtet -, dass die Kaution entgegen der dem Mieter gemäß § 551 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehenden Ratenzahlungsbefugnis vollständig bei Einzug zu erbringen sei; am Ende der Kautionsregelung wird den Beklagten die Möglich- keit einer Ratenzahlung jedoch ausdrücklich eingeräumt. Selbst wenn man gleichwohl in dem Zusatz "Übergabe bei Einzug" einen Verstoß gegen § 551 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 BGB und eine zur Unwirksamkeit führende unangemes- sene Benachteiligung (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB) der Beklagten sähe, 14 - 7 - hätte das nicht die Unwirksamkeit der Kautionsvereinbarung insgesamt zur Fol- ge. Es handelt sich vielmehr um eine bloße Fälligkeitsklausel, bei deren Wegfall eine sprachlich und inhaltlich selbständige Regelung über eine Kaution von 2.000 € verbleibt (vgl. Senatsurteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 344/02, NZM 2003, 754 unter II 2). 2. Die Beklagten durften die Zahlung der Kaution von der Benennung ei- nes insolvenzfesten Kontos abhängig machen und haben deshalb ihre vertrag- liche Pflicht zur Erbringung der Mietsicherheit nicht verletzt. 15 Gemäß § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB hat der Vermieter eine ihm überlasse- ne Mietsicherheit unabhängig von der gegebenenfalls vereinbarten Anlageform getrennt von seinem Vermögen anzulegen. Hiervon geht auch das Berufungs- gericht zutreffend aus. Eine ausdrückliche Regelung darüber, ob der Mieter von vornherein verlangen kann, die Kautionssumme nur auf ein insolvenzfestes Konto einzuzahlen, enthält die Vorschrift allerdings nicht. 16 a) Der Wortlaut des Gesetzes, wonach der Vermieter eine ihm als Si- cherheit "überlassene Geldsumme" anzulegen hat, spricht zwar eher für die vom Berufungsgericht und teilweise auch in der Rechtsprechung der Instanzge- richte und in der Literatur vertretene Meinung, die Verpflichtung zur insolvenz- festen Anlage der Kaution treffe den Vermieter erst nach Erhalt der entspre- chenden Geldsumme in bar oder durch Überweisung auf sein Konto (LG Berlin, WuM 1988, 266; v. Martius in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohn- raummiete, 3. Aufl., Kap. III Rn. 791). 17 b) Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ist jedoch der Gegenmei- nung der Vorzug zu geben, die dem Mieter zugesteht, die Kaution von vornher- ein nur in der Weise zu erbringen, dass sie vom Vermögen des Vermieters ge- trennt und deshalb vor dem Zugriff von dessen Gläubigern umfassend ge- 18 - 8 - schützt ist (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2006, § 551 Rn. 19; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 551 BGB Rn. 77; Derleder WuM 1986, 39, 42 f.). In den Gesetzesmaterialien wird zur Begründung der Anlagepflicht des Vermieters ausgeführt, dass die Kaution wie ein Treuhandvermögen oder Mün- delgeld zu behandeln sei, um sie im Falle der Insolvenz des Vermieters zu schützen und das Pfandrecht der Banken an dem Kautionskonto auszuschlie- ßen (BT-Drucks. 9/2079, S. 10). Es besteht kein Grund dafür, dem Mieter die- sen vom Gesetzgeber bezweckten Schutz nicht von vornherein zu gewähren, sondern bei Beginn des Mietverhältnisses eine Lücke zu belassen, indem der Mieter die Kaution dem Vermieter zunächst in bar übergeben oder auf ein nicht insolvenzfestes Vermieterkonto überweisen muss. Der Mieter müsste dann im Interesse seiner eigenen Absicherung nachträglich einen Nachweis der geset- zeskonformen Anlage der Kaution verlangen und seinen dahin gehenden An- spruch gegebenenfalls durch Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts an der laufenden Miete (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2009 - VIII ZR 336/08, NJW 2009, 3505 Rn. 10) oder durch Klageerhebung durchsetzen. Für einen solchen "Umweg" gibt es keinen sachlichen Grund. Der Vermieter wird dadurch, dass er dem Mieter auf dessen Verlangen sogleich ein insolvenzfestes Konto für die Zahlung der Kaution benennen muss, nicht unangemessen belastet, denn er muss dieses Konto nach Erhalt der Kaution ohnehin einrichten und dem Mieter nachweisen. Dem steht auch nicht entgegen, dass § 551 BGB die Erbringung der Sicherheit auch in der Weise erlaubt, dass der Mieter selbst ein Konto eröffnet, auf das er die Kaution einzahlt und das er anschließend an den Vermieter verpfändet oder zur Sicherheit an ihn abtritt. Zwar könnte der Mieter auf diese Weise - ohne Mitwirkung des Vermieters - erreichen, dass die Kaution von Beginn an vor dem Zugriff der Gläubiger des Vermieters geschützt ist. Die Anlage der ihm vom Mieter überlassenen Kaution durch den Vermieter ist aber 19 - 9 - der typische und in der Praxis häufigste Fall, von dem die Parteien regelmäßig ausgehen. Der Mieter muss sich deshalb - soweit nicht im Einzelfall besondere Abreden getroffen sind - nicht darauf verweisen lassen, selbst ein Mietkautions- konto einzurichten; er darf vielmehr die Zahlung der Kaution an den Vermieter von der Benennung eines insolvenzfesten Kautionskontos abhängig machen. Eine Vereinbarung, dass die Beklagten selbst ein Mietkautionskonto ein- zurichten hatten, haben die Parteien hier nicht getroffen. Entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts lässt sich der formularvertraglichen Abrede in § 6 des Mietvertrags ("Barkaution in Höhe von 2.000 € auf ein Mietkautionskonto - Übergabe bei Einzug") aus der Sicht eines verständigen Erklärungsempfän- gers nicht entnehmen, dass der Mieter bei Einzug entweder den Kautionsbetrag in bar oder ein Sparbuch mit einem entsprechenden Guthaben übergeben muss, die gängigste Zahlungsform - die Überweisung der Kautionssumme auf ein Konto des Vermieters - hingegen ausgeschlossen sein soll. Dabei bedarf es auch hier keiner Entscheidung, ob der Zusatz "Übergabe bei Einzug in bar" we- gen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam ist, wie die Revi- sion meint. Wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die betreffende vertragliche Regelung unklar, weil gleichzeitig Aspekte zweier unterschiedlicher Möglichkeiten der Kautionszahlung aufgenommen wurden, die nicht sinnvoll nebeneinander bestehen können. Zumindest ist die Auslegung möglich, dass sich der Regelungsgehalt von § 6 Abs. 2 des Mietvertrags darin erschöpft, dass die Kaution in Form einer Geldsumme (also nicht durch Bürgschaft) bis zum Einzugstermin bzw. in drei Raten ab diesem Zeitpunkt zu erbringen ist; diese - für die Beklagten günstigere - Auslegung ist daher jedenfalls gemäß § 305c Abs. 2 BGB zugrunde zu legen. 20 - 10 - 21 3. Zu Recht beanstandet die Revision ferner die Auslegung des Beru- fungsgerichts, § 2 des Mietvertrags stehe der ordentlichen Kündigung der Klä- ger vom 4. Juni 2008 nicht entgegen. Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere der Vernehmung der Zeugen L. und W. , davon aus, dass die Parteien in diesem Punkt eine individualvertragliche Regelung getroffen haben; einen Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf. Die weitere Aus- legung des Berufungsgerichts, die Parteien hätten in § 2 des Mietvertrags kei- nen Ausschluss der ordentlichen Kündigung vereinbart, sondern einen (unwirk- samen) Zeitmietvertrag abgeschlossen, ist jedoch von Rechtsfehlern beein- flusst. 22 Die Auslegung einzelvertraglicher Regelungen kann durch das Revisi- onsgericht insoweit nachgeprüft werden, als gesetzliche Auslegungsregeln, an- erkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfah- rensvorschriften verletzt worden sind (st. Rspr., z.B. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1999 - V ZR 168/98, NJW 1999, 3704 unter III 2 a). Zu den anerkannten Ausle- gungsgrundsätzen gehört die Berücksichtigung der Interessenlage der Ver- tragspartner. 23 Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung läuft darauf hin- aus, dass das von den Parteien mit einer zehnjährigen Vertragslaufzeit ange- strebte Ziel einer beiderseitigen langfristigen Bindung nicht erreicht wird, weil der Vertrag dann - mangels eines wirksamen Befristungsgrundes - gemäß § 575 Abs. 1 Satz 2 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelten würde und von beiden Parteien alsbald mit nur dreimonatiger Frist (§ 573c Abs. 1 BGB) gekündigt werden könnte. Damit verletzt das Berufungsgericht die Ausle- gungsregel, dass die Parteien im Zweifel dasjenige wollen, was nach den Maß- 24 - 11 - stäben der Rechtsordnung wirksam ist und der wohlverstandenen Interessenla- ge der Parteien entspricht (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1998 - XII ZR 170/96, BGHZ 140, 175, 180; vom 13. Oktober 2000 - V ZR 451/98, NJW-RR 2001, 217 unter II 3 a). Da neuer Sachvortrag nicht zu erwarten ist und weitere Feststellungen nicht erforderlich sind, kann der Senat die Vertragsbestimmungen selbst ausle- gen. Schon nach dem Wortlaut der Vertragsbestimmung haben die Parteien keinen Zeitmietvertrag nach § 575 BGB vereinbart, sondern (lediglich) für einen festgelegten Zeitraum die ordentliche Kündigung ausgeschlossen; damit konnte das von ihnen erstrebte Ziel einer beiderseitigen langfristigen Bindung auch verwirklicht werden. Denn ein beiderseitiger Kündigungsausschluss kann im Wege einer Formularklausel für die Dauer von bis zu vier Jahren (Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574 unter II 2 d), im Wege einer Individualvereinbarung auch für einen noch längeren Zeitraum vereinbart wer- den (Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448 unter II - bezüglich eines einseitigen Kündigungsausschlusses des Mieters für die Dauer von fünf Jahren). Dies ist - entgegen der Auffassung des Berufungs- gerichts - auch keine unzulässige Umgehung von § 575 Abs. 4 BGB. Denn die Neuregelung des Zeitmietvertrages in § 575 BGB durch das Mietrechtsreform- gesetz sollte lediglich verhindern, dass das Wohnraummietverhältnis allein durch Zeitablauf endet, ohne dass der Mieter Kündigungsschutz genießt; der Mieter sollte somit vor dem Verlust der Wohnung, nicht aber vor einer längeren Bindung an den Vertrag geschützt werden (Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 81/03, aaO unter II 2). Der Umstand, dass der von den Parteien vereinbarten Verlängerungsoption nur bei einem Zeitmietvertrag eine Bedeu- tung zukommt, steht angesichts der dargelegten Interessenlage der Parteien der Annahme eines Vertrages auf unbestimmte Zeit mit vereinbartem Kündi- 25 - 12 - gungsausschluss ebenso wenig entgegen wie die Verwendung der Formulie- rung "fest vereinbarte Mietzeit" in § 4 Nr. 2 des Mietvertrags. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentschei- dung reif, weil das Berufungsgericht - auf der Grundlage der von ihm vertrete- nen Rechtsauffassung folgerichtig - keine Feststellungen zu den weiteren von den Klägern ausgesprochenen (fristlosen) Kündigungen getroffen hat. 26 Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Rheinberg, Entscheidung vom 20.07.2009 - 12 C 498/08 - LG Kleve, Entscheidung vom 25.03.2010 - 6 S 129/09 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/10 Verkündet am: 4. Mai 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Bb, Cl, § 551 Abs. 1 aF Eine Formularklausel, die abweichend von § 551 BGB aF bestimmt, dass die Miete für den jeweiligen Monat im Voraus zu zahlen ist, stellt auch in Kombination mit einer Aufrechnungsklausel, der zufolge die Aufrechnung einen Monat zuvor anzukündigen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar. BGB § 543 Abs. 3 Zu den Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen unpünktlicher Mietzah- lung. BGH, Urteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10 - LG Berlin AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch um Rückgabe einer Wohnung und Erstattung vorgerichtlicher Kosten. Der inzwischen verstorbene Ehemann der Beklagten hatte die streitge- genständliche Wohnung im Jahr 1983 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gemietet; die Beklagte ist in den Mietvertrag eingetreten. Gemäß § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist die Miete bis zum dritten Werktag des laufenden Monats zu zahlen. § 8 des Mietvertrags sieht vor, dass eine Aufrechnung einen Monat vor Fälligkeit der Miete anzuzeigen ist. 1 2 - 3 - Mit Schreiben vom 9. November 2007, das der Beklagten am 12. November 2007 zuging, sprach die Klägerin eine Abmahnung aus, weil die Miete bislang im gesamten Zeitraum des laufenden Jahres jeweils erst zur Mo- natsmitte entrichtet worden war. Die Miete für November wurde am 16. Novem- ber 2007 gezahlt, die Miete für Dezember am 11. Dezember 2007. Mit Schrei- ben vom 7. Dezember 2007 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietvertrages wegen unpünktlicher Mietzahlung. Die Klägerin hat Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Erstat- tung vorgerichtlicher Kosten begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewie- sen, das Landgericht hat ihr unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB. Der Mietvertrag sei durch die Kündigung vom 7. Dezember 2007 beendet worden. Die Kündigung sei nach § 543 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Danach könne der Vermieter den Vertrag frist- los kündigen, wenn ihm unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Verschuldens der Parteien, und unter Abwägung der beider- 3 4 5 6 7 - 4 - seitigen Interessen ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar sei. Dies könne der Fall sein, wenn der Mieter die vereinbarte Miete trotz dahingehender Abmahnung weiter unpünktlich zahle. Ein Kündigungsgrund sei in der Regel gegeben, wenn der Mieter nachhaltig, jedenfalls dreimal innerhalb eines Jahres, die Miete nicht pünktlich zahle, deswegen abgemahnt werde und anschließend eine weitere unpünktliche Zahlung erfolge. Diese Kriterien seien im vorliegen- den Fall - in tatsächlicher Hinsicht unstreitig - erfüllt. Streit habe zwischen den Parteien lediglich darüber geherrscht, ob die Miete am Beginn oder Ende des jeweiligen Monats fällig gewesen sei. Nach § 4 des Mietvertrags sei eine Fällig- keit am Monatsbeginn gegeben. Die Klausel sei wirksam. Sie entfalle auch nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters im Hinblick auf die Auf- rechnungsregelung in § 8 des Mietvertrags. Eine sogenannte Ankündigungs- klausel - wie hier - führe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VIII ZR 337/06) auch in Kombination mit der Vorfälligkeitsklausel nicht zu deren Unwirksamkeit. Die im Mietvertrag getroffene Vorfälligkeitsregelung sei auch nicht durch spätere vertragliche Abrede der Parteien geändert worden. Der pauschale Vor- trag der Beklagten dazu sei bereits im ersten Rechtszug bestritten und darauf von der Beklagten nicht konkretisiert worden. Zum Zeitpunkt der nach der Abmahnung vom 9. November 2007 erfolg- ten Kündigung sei die Miete für Dezember 2007 noch offen gewesen. Sie sei erst am 11. Dezember 2007 gezahlt worden. Die Beklagte habe die über lange Zeit unpünktliche Zahlung nach Abmahnung fortgesetzt, wobei bereits eine wei- tere unpünktliche Zahlung nach Abmahnung die fristlose Kündigung rechtferti- ge. 8 9 - 5 - Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führe trotz der langen Dauer des Mietverhältnisses angesichts der über einen langen Zeitraum sich hinzie- henden verspäteten Zahlungen hier dazu, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden könne. Auf eine weitere Kündigung vom 29. Mai 2009, zu der Details nicht be- kannt seien, komme es nicht an. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klä- gerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nicht bejaht werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sach- vortrag der Beklagten hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der von der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung wesentliche Umstände rechts- fehlerhaft unberücksichtigt gelassen. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Miete jeweils zum dritten Werktag des Monats zu entrichten hatte, so dass sie die Mietzahlungen im Jahr 2007 durchweg zu spät erbracht hat. a) Nach der Rechtsprechung des Senats begegnet eine Formularklausel, nach der die Miete abweichend von § 551 Abs. 1 BGB aF für den jeweiligen Monat im Voraus zu zahlen ist, für sich genommen grundsätzlich keinen Be- denken (Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 249 f.). Zwar kann dies anders zu beurteilen sein, wenn die Vorauszah- lungsklausel mit einer Aufrechnungsklausel kombiniert und dadurch das Minde- rungsrecht des Mieters erheblich einschränkt wird, etwa dadurch, dass er we- 10 11 12 13 14 - 6 - gen seiner Minderungsrechte auf den Klageweg verwiesen wird (Senatsbe- schluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, aaO, 251 ff.). Eine derartige, den Mieter unangemessen benachteiligende und deshalb zur Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel führende Kombination von Auf- rechnungsklausel und Vorauszahlungsklausel hat das Berufungsgericht hier aber zutreffend verneint. Denn die hier verwendete Aufrechnungsklausel ver- langt lediglich, dass der Mieter die Absicht der Aufrechnung einen Monat vor der Fälligkeit der Miete anzeigt. Damit wird der Mieter aber nicht wegen einer Minderung auf den Klageweg verwiesen. Zwar kann er bei einem im laufenden Monat nach Zahlung der Miete erstmals auftretenden Mangel die Minderung für diesen Monat erst bei der Mietzahlung für den übernächsten Monat berücksich- tigen, weil er die Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch wegen der im Hinblick auf die Minderung überzahlten Miete zunächst mit der vereinbarten Monatsfrist ankündigen muss. Eine bloße Verschiebung des Minderungsrechts um ein oder zwei Monate stellt aber, wie das Berufungsgericht in Übereinstim- mung mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 337/06, WuM 2008, 152 Rn. 15) richtig gesehen hat, keine un- angemessene Benachteiligung des Mieters dar. b) Vergeblich wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Parteien auch zu einem späteren Zeitpunkt keine vom ursprünglichen Mietvertrag abweichende Fälligkeitsabrede getroffen hät- ten. Ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, dass die Beklagte eine derar- tige Abrede schon nicht schlüssig dargelegt hat, bedarf keiner Entscheidung. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die beweispflichtige Beklagte selbst vorgetragen hat, dass sie für ihre Behauptung keinen Beweis antreten könne. Deshalb hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu 15 16 - 7 - Recht eine spätere vertragliche Abänderung der in § 4 Abs. 1 des Mietvertrags enthaltenen Fälligkeitsabrede verneint. 2. Mit Erfolg macht die Revision hingegen geltend, dass das Berufungs- gericht bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 7. Dezember 2007 wesentliche Umstände nicht berücksichtigt hat, die seiner Annahme entgegenstehen, dass die weitere Fortsetzung des seit 1983 beste- henden Mietverhältnisses für die Klägerin bei Ausspruch der fristlosen Kündi- gung nicht mehr zumutbar war. a) Nach § 543 Abs. 1 BGB kann der Vermieter den Mietvertrag fristlos kündigen, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Verschuldens der Parteien, und unter Abwägung der beider- seitigen Interessen ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Diese Voraussetzung kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der Mieter die vereinbarte Miete trotz einer Abmahnung des Vermieters weiterhin unpünktlich zahlt. Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend aus. Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass bei der Würdi- gung, ob die Vertragsfortsetzung für den Vermieter unzumutbar ist, auch die vor der Abmahnung liegenden Vertragsverletzungen des Mieters zu berücksichti- gen sind. Schließlich steht auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass nach vorangegangenen unpünktlichen Zahlungen bereits eine weitere unpünkt- liche Zahlung nach erfolgter Abmahnung die fristlose Kündigung rechtfertigen kann, im Einklang mit der - vom Berufungsgericht auch zitierten - Rechtspre- chung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NZM 2006, 338 Rn. 15). Nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten war die Miete hier jedoch - von Beginn des Mietverhältnisse im Jahr 17 18 19 20 - 8 - 1983 an - jeweils erst zur Monatsmitte entrichtet worden, ohne dass die Kläge- rin oder ihre Rechtsvorgängerin dies vor der Abmahnung im November 2007 beanstandet hätten. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der fristlosen Kündigung vom 7. Dezember 2007 rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Zwar sind wiederkehrende Vertragsverletzungen des Mieters nicht schon deshalb in einem milderen Licht zu sehen, weil der Vermieter sie zunächst hin- nimmt, ohne den Mieter alsbald abzumahnen. Für den Mieter besteht auch im allgemeinen kein Anlass, aus dem Ausbleiben einer alsbaldigen Reaktion des Vermieters auf eine Vertragsverletzung den Schluss zu ziehen, dass der Ver- mieter den Vertragsverstoß als Bagatelle ansieht oder daraus auch bei weiterer Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens keine Konsequenzen herleiten wird. Anders verhält es sich aber dann, wenn der Vermieter ein wiederkehren- des vertragswidriges Verhalten des Mieters - wie hier - über Jahre oder gar Jahrzehnte widerspruchslos hinnimmt. Denn in einer solchen Fallgestaltung hat der Vermieter gegenüber dem Mieter zumindest den - erst mit der Abmahnung wieder beseitigten - Anschein gesetzt, dass er den wiederkehrenden Vertrags- verletzungen kein erhebliches Gewicht beimisst und er keine wesentliche Be- einträchtigung seiner Interessen sieht; dies kann bei der umfassenden Abwä- gung der Interessen der Mietvertragsparteien nicht unberücksichtigt bleiben. Nachdem es die Klägerin über viele Jahre widerspruchslos hingenom- men hatte, dass die Beklagte die Miete erst zur Monatsmitte zahlte, erscheint deshalb die Annahme, ihr sei die weitere Fortsetzung des seit 1983 bestehen- den Mietvertrages wegen der trotz Abmahnung erst am 11. Dezember 2007 geleisteten Zahlung der Dezembermiete nunmehr unzumutbar, nicht gerechtfer- tigt. Die Miete für Dezember 2007 war nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09, NJW 2010, 2879 Rn. 44) 21 22 - 9 - am 5. Dezember (Mittwoch) als dem dritten Werktag in jenem Monat fällig, so dass die Klägerin nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sach- verhalt nach der Abmahnung nur eine Monatsmiete um sechs Tage zu spät er- halten hat. Dies rechtfertigt angesichts der Gesamtumstände die von der Kläge- rin ausgesprochene fristlose Kündigung nicht. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent- scheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der von der Beklagten vorgetragenen langjährigen und von der Klägerin vor der Abmah- nung nicht beanstandeten Handhabung der Mietzahlung sowie zu der weiteren Kündigung der Klägerin vom 29. Mai 2009 getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 01.04.2009 - 5 C 375/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2010 - 67 S 282/09 - 23

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 71/05 Verkündet am: 18. Januar 2006 P o t s c h Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 551 Die Mietkaution sichert auch noch nicht fällige Ansprüche, die sich aus dem Mietver- hältnis und seiner Abwicklung ergeben, und erstreckt sich damit auf Nachforderun- gen aus einer nach Beendigung des Mietverhältnisses noch vorzunehmenden Ab- rechnung der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten. Deshalb darf der Vermieter einen angemessenen Teil der Mietkaution bis zum Ablauf der ihm zustehenden Ab- rechnungsfrist einbehalten, wenn eine Nachforderung zu erwarten ist. BGH, Urteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05 - LG Berlin AG Neukölln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Januar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 64 des Landgerichts Berlin vom 8. Februar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Amtsgerichts Neukölln vom 15. September 2004 zurückgewiesen hat. Auf die Berufung der Beklagten wird das vorgenannte Schlussur- teil teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird, soweit über sie nicht durch das Teil- Anerkenntnisurteil vom 30. Juni 2004 entschieden worden ist, ab- gewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin mietete mit Vertrag vom 1. Oktober 1995 eine Wohnung der Beklagten in B. . Sie leistete eine Barkaution und erbrachte während der Mietzeit die vereinbarten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten. Das Miet- verhältnis endete zum 30. Juni 2003. Die Beklagten nahmen eine Zwischenab- 1 - 3 - lesung vor. Mit Schreiben vom 1. März 2004 rechneten sie die geleistete Kauti- on nebst Zinsen ab. Einen Teilbetrag in Höhe von 450,-- € hielten sie wegen einer erwarteten Nachforderung aufgrund der für das Vorjahr noch ausstehen- den Betriebskostenabrechnung zurück. Mit der am 15. Juni 2004 zugestellten Klage hat die Klägerin Zahlung des einbehaltenen Kautionsbetrages nebst Rechtshängigkeitszinsen verlangt. Aus der Mitte Juni 2004 erfolgten Abrechnung der Betriebskosten für das Jahr 2003 leiteten die Beklagten eine Nachforderung gegen die Klägerin in Hö- he von 263,33 € her. Daraufhin haben die Beklagten in der Klageerwiderung in Höhe dieses Betrages gegen die Klageforderung aufgerechnet und in Höhe des Restbetrages von 186,67 € den Anspruch der Klägerin anerkannt; insoweit hat das Amtsgericht ein Teil-Anerkenntnisurteil erlassen. In seinem Schlussurteil hat das Amtsgericht die Klageforderung als an sich begründet angesehen, hier- gegen aber die Aufrechnung mit einem Teilbetrag der Betriebskostennachforde- rung durchgreifen lassen und insoweit - auf eine einseitig gebliebene Teilerledi- gungserklärung der Klägerin - die Erledigung der Hauptsache festgestellt. So- weit das Amtsgericht die Aufrechnung nicht für begründet erachtet hat, hat es die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin diesen Restbe- trag der Kaution nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit nicht nur aus diesem, son- dern auch aus dem anerkannten Betrag zu zahlen; im Übrigen hat das Amtsge- richt die Klage abgewiesen. Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Aufrechnung der Beklagten in voller Höhe durchgreifen lassen und dementsprechend die Klage auch hinsichtlich des vom Amtsgericht zugesprochenen Betrages nebst Zinsen abgewiesen; im Übrigen hat es das Rechtsmittel der Beklagten zurückgewiesen, soweit es sich gegen die Feststellung der Erledigung und gegen die Verurteilung zur Zahlung von Zinsen aus dem ausgeurteilten Betrag gerichtet hat. Mit ihrer vom Beru- 2 - 4 - fungsgericht zugelassenen Revision begehren die Beklagten weiterhin die Ab- weisung der Klage auch insoweit, als die Berufung zurückgewiesen worden ist. Entscheidungsgründe: 3 Die Revision hat Erfolg. I. 4 Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in GE 2005, 433 veröffent- licht ist, hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht habe zu Recht die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe des Betrages festgestellt, hinsichtlich dessen das Amtsgericht die Aufrechnung der Beklagten mit deren Anspruch auf Zahlung des Abrechnungssaldos aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003 für begründet erachtet habe. Die Klage auf Rückzahlung der einbehaltenen Teilkaution sei insoweit bis zur Auf- rechnung zulässig und begründet gewesen. Ein Zurückbehaltungsrecht an der einbehaltenen Restkaution habe den Beklagten vor der Abrechnung der Be- triebskosten und der mit ihr verbundenen Aufrechnung nicht zugestanden, weil der Nachforderungsanspruch des Vermieters auf Bezahlung der vom Mieter noch zu tragenden Betriebskosten erst mit Erteilung der Abrechnung fällig wer- de. Aus diesem Grund seien die Beklagten vom Amtsgericht auch zu Recht zur Zahlung der (von ihnen nicht anerkannten) Zinsen auf den im Anerkenntnisurteil ausgeurteilten Betrag von 186,67 € verurteilt worden. 5 II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 6 - 5 - 1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht - auf die einseitige Erklärung der Klägerin hin - die Erledigung der Hauptsache in Höhe eines Teilbetrags von 187,59 € festgestellt. Die Feststellung der Erledigung wäre nur gerechtfertigt, wenn die Klage auf Rückzahlung der von den Beklagten einbehaltenen Rest- kaution in Höhe von 450,-- € zunächst begründet gewesen, dann aber durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihrer Betriebskostennachforderung unbegründet geworden wäre. Die Klage war jedoch bereits bei Klageerhebung in voller Höhe unbegründet, weil der Anspruch der Klägerin auf Rückerstattung der Restkauti- on bis zur Erteilung der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, die mit der Klageerwiderung erfolgte, und der damit verbundenen Aufrechnung nicht fällig wär. Denn jedenfalls bis dahin durften die Beklagten die Restkaution ein- behalten. Dies folgt aus dem Sicherungszweck der Mietkaution. 7 a) Der Vermieter ist verpflichtet, eine vom Mieter geleistete Kaution (§ 551 BGB) nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben, sobald er diese zur Sicherung seiner Ansprüche nicht mehr benötigt; diese Verpflichtung beruht, wenn eine entsprechende Vereinbarung im Mietvertrag selbst nicht ent- halten ist, auf der ergänzend getroffenen Sicherungsabrede, die der Hingabe der Kaution zugrunde liegt (BGHZ 141, 160, 166). 8 Fällig wird der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution je- doch nicht bereits im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses. Vielmehr ist dem Vermieter, wie der Senat entschieden hat, nach Beendigung des Miet- vertrages eine angemessene Frist einzuräumen, innerhalb deren er sich zu ent- scheiden hat, ob und in welcher Weise er die Kaution zur Abdeckung seiner Ansprüche verwenden will; erst danach wird der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution fällig (BGHZ 101, 244, 250). Schon daraus folgt, dass es dem Vermieter jedenfalls bis zum Ablauf der ihm zuzubilligenden Abrech- nungsfrist gestattet ist, die Kaution in der Höhe einzubehalten, die zur Siche- 9 - 6 - rung seiner Ansprüche aus dem Mietverhältnis angemessen ist; anderenfalls würde die Mietkaution ihrer Sicherungsfunktion nicht gerecht (vgl. auch BGHZ aaO, 251 zum Fortbestand des Zurückbehaltungsrechts nach Ablauf der Ab- rechnungsfrist bei Gegenforderungen des Vermieters). 10 Wie viel Zeit dem Vermieter zuzubilligen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Diese können so beschaffen sein, dass mehr als sechs Monate für den Vermieter erforderlich und dem Mieter zumutbar sind (BGHZ aaO, 250 f.). An dieser Rechtslage hat sich durch das Gesetz zur Neugliede- rung, Vereinfachung und Reform des Mietrechts (Mietrechtsreformgesetz) vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149 ff.) nichts geändert. Von einer gesetzlichen Re- gelung der Rückzahlungsfrist für die Mietkaution ist bewusst abgesehen wor- den, weil sich nur anhand der Umstände des Einzelfalles beurteilen lässt, wel- che Frist angemessen ist (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Miet- rechtsreformgesetz, BT-Drucks. 14/4553, S. 84, 99 sowie Beschlussempfeh- lung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/5663, S. 77). b) Zu den Ansprüchen des Vermieters, die durch die Kaution gesichert werden, gehören auch Nachforderungen auf die vom Mieter zu tragenden Be- triebskosten. Deshalb darf der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnis- ses die Kaution beziehungsweise einen angemessenen Teil davon bei noch ausstehender Nebenkostenabrechnung bis zum Ablauf der ihm zustehenden Abrechnungsfrist einbehalten, wenn eine Nachforderung zu erwarten ist. 11 aa) Die Mietkaution sichert alle - auch noch nicht fällige - Ansprüche des Vermieters, die sich aus dem Mietverhältnis und seiner Abwicklung ergeben (Senatsurteil vom 8. März 1972 - VIII ZR 183/70, NJW 1972, 721, 722 f. = WM 1972, 776, 779 unter II 4 a) und erstreckt sich wegen dieses umfassenden Si- cherungszwecks auch auf Nachforderungen aus einer nach Beendigung des 12 - 7 - Mietverhältnisses vorzunehmenden Abrechnung der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten. Dies entspricht auch der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur (vgl. OLG Karlsruhe, NJW-RR 1987, 720; OLG Hamburg, NJW-RR 1988, 651; OLG Düsseldorf, ZMR 2000, 211, 213 f. und NZM 2005, 783 f.; Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohn- raummiete, 3. Aufl., V B Rdnr. 289; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Teil III Rdnr. 256; a.A. LG Berlin, NZM 1999, 960 f.). Es steht den Parteien, denen eine Sicherung von Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen zu weit geht, frei, für die Kaution einen eingeschränkten Sicherungszweck zu vereinba- ren. Eine gesetzliche Einschränkung des Sicherungszwecks einer Mietkaution gilt nur für preisgebundenen Wohnraum (§ 9 Abs. 5 S. 1 WoBindG); um solchen handelt es sich hier nicht. bb) Dass der Anspruch des Vermieters auf Bezahlung der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten erst mit der Erteilung einer - nachprüfbaren - Abrech- nung fällig wird (st. Rspr.: BGHZ 113, 188, 194 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, 1501 unter II 3 c), steht dem Recht des Vermieters, die Kaution bis zu der - in angemessener Frist erteilten - Betriebskostenabrechnung einzubehalten, nicht entgegen. Noch nicht fällige Ansprüche können zwar kein Zurückbehaltungsrecht im Sinne von § 273 BGB begründen. Diese Vorschrift kommt hier indes nicht zur Anwendung, weil der Rückzahlungsanspruch des Mieters seinerseits, wie ausgeführt (unter a), erst nach Ablauf einer angemessenen Überlegungs- und Abrechnungsfrist fällig wird und sich das Recht des Vermieters, die Kaution innerhalb dieser Frist einzube- halten, unmittelbar aus der Kautionsabrede ergibt. Es bedarf insoweit keines Rückgriffs auf das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB. 13 cc) Auch die neue Regelung in § 551 Abs. 1 BGB, nach der sich die Hö- he der Kaution auf das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne 14 - 8 - die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten be- schränkt, gestattet nicht den Schluss, dass Betriebskostennachforderungen vom Sicherungszweck der Kaution ausgenommen wären. Diese Vorschrift be- stimmt ebenso wie ihre Vorläuferbestimmung (§ 550 b BGB a.F.) nicht die Reichweite der vertraglichen Sicherungsabrede, sondern bezieht sich nur auf die Berechnung der Höhe der Kaution. c) Nach alledem waren die Beklagten entgegen der Auffassung des Be- rufungsgerichts berechtigt, einen angemessenen Teil der Kaution nach Beendi- gung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der ihnen zustehenden Frist für die Erteilung der noch ausstehenden Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2003 einzubehalten. Weder die Dauer des Einbehalts noch dessen Höhe (450,-- €) begegnen im Streitfall Bedenken. Auch das Berufungsgericht beanstandet den Einbehalt unter diesen Gesichtspunkten nicht. 15 Entgegen der Auffassung der Klägerin haben die Beklagten die Abrech- nung für das Jahr 2003 in angemessener Frist erteilt. Sie haben die Nebenkos- ten sechs Monate nach Ablauf der Abrechnungsperiode für das Vorjahr abge- rechnet und damit auch die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 S. 2 BGB nicht überschritten. Dass den Beklagten eine frühere Abrechnung der Nebenkosten für das Jahr 2003 möglich und zumutbar gewesen wäre, hat das Berufungsge- richt nicht festgestellt und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich. Der Vermieter hat es im Allgemeinen nicht, wie die Klägerin meint, in der Hand, die Nebenkos- ten bei einer Beendigung des Mietverhältnisses innerhalb einer laufenden Ab- rechnungsperiode sogleich abzurechnen. Während der noch laufenden Ab- rechnungsperiode ist er dazu schon wegen der fehlenden Daten von Versor- gungsunternehmen in der Regel nicht in der Lage. Zu einer Teilabrechnung der Nebenkosten ist der Vermieter nicht verpflichtet (§ 556 Abs. 3 S. 4 BGB). 16 - 9 - 2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht auch die Berufung der Beklagten hinsichtlich ihrer Verurteilung zur Zahlung von Rechtshängigkeitszinsen auf den durch das Teil-Anerkenntnisurteil zugesprochenen Betrag von 186,67 € zurück- gewiesen. Auch insoweit ist die Klage unbegründet. 17 18 Ein Zinsanspruch der Klägerin aus § 291 BGB hinsichtlich des Teilbetra- ges der Kaution, zu dessen Rückzahlung die Beklagten, wie sie anerkannt ha- ben, seit der Abrechnung verpflichtet waren, besteht nicht. Wird eine Schuld erst nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit fällig, so ist sie erst von der Fällig- keit an zu verzinsen (§ 291 Satz 1, 2. Halbs. BGB). Im vorliegenden Fall war der Kautionsrückzahlungsanspruch der Klägerin in Höhe des anerkannten Be- trages im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit am 15. Juni 2004 nicht fällig (oben unter 1). Er wurde erst fällig mit der Erteilung der Betriebskostenab- rechnung in der Klageerwiderung, zugleich aber von den Beklagten erfüllt, so dass ein Anspruch der Klägerin auf Rechtshängigkeitszinsen nicht mehr entste- hen konnte. Unstreitig haben die Beklagten den der Klägerin nach der Abrech- nung zustehenden Betrag von 186,67 € sofort nicht nur anerkannt, sondern auch an die Klägerin ausbezahlt. III. Daher ist das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Klage von Anfang an unbegründet war, ist das an- gefochtene Schlussurteil des Amtsgerichts auf die Berufung der Beklagten ent- sprechend abzuändern. 19 Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus § 91 Abs. 1, § 93 ZPO. Die Beklagten haben keine Veranlassung zur Erhebung der 20 - 10 - Klage gegeben, weil der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Kaution bei Klageerhebung noch nicht fällig war, und sie haben den geltend gemachten Anspruch, sobald er teilweise begründet war, sofort anerkannt. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: AG Neukölln, Entscheidung vom 15.09.2004 - 8 C 120/04 - LG Berlin, Entscheidung vom 08.02.2005 - 64 S 466/04 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 330/03 Verkündet am: 9. März 2005 Potsch, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 566 a, ZVG §§ 148, 152 Abs. 2 Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, daß der Zwangsverwalter einer Miet- wohnung dem Mieter gegenüber, wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, zur Herausgabe einer von diesem an den Vermieter geleisteten Kaution ver- pflichtet ist, selbst wenn der Vermieter dem Zwangsverwalter die Kaution nicht aus- gefolgt hat (im Anschluß an Senat, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 11/03, NJW 2003, 3342). BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 330/03- LG Berlin AG Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. März 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 62 des Landgerichts Berlin vom 4. September 2003 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 2. Oktober 2003 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 23. April 2003 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren von dem Beklagten als Zwangsverwalter die Rück- zahlung einer Mietkaution. Mit Mietvertrag vom 20. Juni 1991 mieteten die Kläger eine Wohnung in B. , W. straße . Zu Beginn des Mietverhältnisses zahlten die Kläger an den Vermieter, G. M. , unter teilweiser Anrechnung eines Guthabens aus einem Vorvertrag eine Kaution in Höhe von 2.710 DM (= 1.385,60 €). Das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg hat mit Beschluß vom 2. November 1994 die Zwangsverwaltung für das Grundstück W. straße angeordnet und den Beklagten zum Zwangsverwalter bestellt. Die von den Klä- - 3 - gern gestellte Kaution übergab M. dem Beklagten nicht. Zum 30. April 2002 kündigten die Kläger das Mietverhältnis. Das Amtsgericht hat der auf Rückzahlung der Kaution nebst Zinsen ge- richteten Klage in Höhe von 1.365,60 € stattgegeben. Das Landgericht hat auf die Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt: Die Kläger hätten keinen Anspruch auf Rückzahlung der Kaution gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Zwangsverwalter. Zwar sei gemäß § 152 Abs. 2 ZVG der Mietvertrag auch gegenüber dem Zwangsverwalter wirk- sam. Dies bedeute jedoch nicht, daß der Verwalter ausnahmslos in alle Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis eintrete. Die Pflichten des Zwangsverwal- ters aus dem Mietverhältnis hätten dort ihre Grenze, wo die Interessen der Gläubiger an einem ungeschmälerten Erhalt der Zwangsverwaltungsmasse be- rührt seien. Die Gefahr der Aushöhlung der Haftungsmasse sei gegeben, wenn der Zwangsverwalter auch solche Verbindlichkeiten begleichen sollte, denen keine an ihn zu erbringenden, in das Sondervermögen fließenden Gegenleist- ungen gegenüberständen. Eine Privilegierung des Mieters gegenüber anderen Gläubigern des Zwangsverwaltungsschuldners sei vom Gesetzgeber nicht ge- wollt. - 4 - II. Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru- fungsurteils und zur Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts. Die Kläger haben nach Beendigung des Mietvertrages gegen den Be- klagten als Zwangsverwalter einen Anspruch aus § 152 Abs. 2 ZVG in Verbin- dung mit der zwischen den Klägern und ihrem damaligen Vermieter getroffenen Sicherungsabrede auf Rückzahlung der Mietsicherheit (Kaution) in Höhe des verlangten Betrages von 1.365,60 € nebst Zinsen. Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe die Kaution von dem Vermieter nicht erhal- ten. Der Zwangsverwalter einer Mietwohnung ist dem Mieter gegenüber, wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, zur Herausgabe einer von diesem geleisteten Kaution verpflichtet, selbst wenn der Vermieter dem Zwangsverwalter die Kaution nicht ausgefolgt hat (Senat, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 11/03, NJW 2003, 3342; so auch HansOLG Hamburg, ZMR 2002, 194; LG Berlin, GE 2001, 698; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rdnr. 239; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 566 a Rdnr. 4; Belz in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., VII A Rdnr. 151 f.; Schmidt-Futterer/Gather, Mietrecht, 8. Aufl., § 566 a Rdnr. 19 f.; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 64. Aufl., § 566 Rdnr. 10; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 566 a Rdnr. 21; Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., § 551 Rdnr. 32; Soergel/Heintzmann, BGB, 12. Aufl., § 572 Rdnr. 11; Herrmann in Bamber- ger/Roth, BGB, § 566 a Rdnr. 7; Staudinger/Emmerich, BGB (2003), § 566 a Rdnr. 6; Gather, GE 2002, 651, 652; Derleder, DWW 2002, 150, 156, 157; Geldmacher, DWW 2002, 182, 197; a.A. LG Mannheim, NZM 2000, 656; LG Krefeld, Rpfleger 1994, 224; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, Vor § 535 Rdnr. 206; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 566 a Rdnr. 24; Morvilius, Zwangsver- - 5 - steigerung/Zwangsverwaltung, Teil B Rdnr. 115 f.; Stöber, Zwangsversteige- rungsgesetz, 17. Aufl., § 152 Anm. 9.14.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat trotz der hieran geübten Kritik von Teilen des Schrifttums (Erk- kens/Tetzlaff, ZfIR 2003, 981; Alff/Hintzen, Rpfleger 2003, 635; Depré/Mayer, Die Praxis der Zwangsverwaltung, 2. Aufl., Rdnr. 496; Haar- meyer/Wutzke/Förster/Hintzen, Zwangsverwaltung, 3. Aufl., § 155 Rdnr. 10 f.; Walke, WuM 2004, 185; vgl. aber auch zustimmend Eckert in Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1429 f.; Berger, LMK 2003, 203) fest. 1. Nach § 152 Abs. 2 ZVG ist ein Mietvertrag auch dem Zwangsverwalter gegenüber wirksam, wenn das Grundstück - wie hier - vor der Beschlagnahme einem Mieter überlassen worden ist. a) Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift ist nicht zu entnehmen, daß eine Pflicht des Zwangsverwalters zur Rückzahlung einer Kaution an den Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses davon abhängt, ob der Vermieter die Kaution dem Zwangsverwalter übergeben hat oder nicht. Hat der Zwangsver- walter die Kaution vom Zwangsverwaltungsschuldner erhalten, ist er - bei Vor- liegen der sonstigen Voraussetzungen - nach allgemeiner Ansicht gemäß § 152 ZVG zur Rückzahlung der Kaution an den Mieter verpflichtet (Stöber, aaO, § 152 Anm. 9.14.; Alff/Hintzen, Rpfleger 2002, 217, 218). Anhaltspunkte dafür, daß diese Verpflichtung die tatsächliche Auskehrung der Kaution an den Zwangsverwalter voraussetzt, sind aus der Bestimmung des § 152 Abs. 2 ZVG nicht ersichtlich. b) Zwar ist die Vorschrift anders gefaßt als die gesetzlichen Bestimmun- gen, die für den rechtsgeschäftlichen Erwerb des vermieteten Wohnraums gel- ten. In einem solchen Fall tritt der Erwerber nach § 566 Abs. 1 BGB in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden - 6 - Rechte und Pflichten, zu denen nach § 566 a BGB auch die aus der Kautions- abrede begründeten gehören, ein. Demgegenüber heißt es in § 152 Abs. 2 ZVG, daß der Mietvertrag "dem Verwalter gegenüber wirksam" ist. Jedoch kann die sprachliche Abweichung der Voraussetzungen nicht für oder gegen die Be- gründung einer Rückzahlungspflicht des Zwangsverwalters herangezogen wer- den. Die Zwangsverwaltung eines Grundstücks ist mit dessen rechtsgeschäftli- chem Erwerb nicht vergleichbar. Durch die Beschlagnahme nach § 148 Abs. 2 ZVG finden, anders als bei der Zwangsversteigerung, kein Eigentumswechsel und kein Rechtsübergang statt, sondern dem Eigentümer wird lediglich die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen. Der Zwangsverwalter handelt zwar in eigenem Namen, aber doch für Rechnung des Schuld- ners/Vermieters und hat dessen Rechte wahrzunehmen und Verpflichtungen zu erfüllen (Senat, aaO unter II 1). Damit ist - wie auch die Revisionserwiderung einräumt - der voneinander abweichende Wortlaut in beiden Vorschriften ledig- lich Ausdruck der nicht vergleichbaren Situation in der Zwangsverwaltung ei- nerseits und beim rechtsgeschäftlichen Erwerb andererseits. 2. Die systematische Stellung des § 152 Abs. 2 ZVG ist für dessen Aus- legung im vorliegenden Fall ohne Bedeutung. Zwar verweist § 146 Abs. 1 ZVG nur hinsichtlich der Anordnung der Zwangsverwaltung auf die entsprechenden Vorschriften der Zwangsversteigerung in §§ 15 bis 27 ZVG. § 57 ZVG, der sei- nerseits unter anderem auf § 566 a BGB Bezug nimmt, findet damit in der Zwangsverwaltung weder kraft gesetzlicher Verweisung noch im Wege der Analogie (Senat, aaO, unter II 1 zu § 572 Satz 2 BGB a.F.) entsprechende An- wendung. Jedoch kann daraus nicht im Umkehrschluß gefolgert werden, in der Zwangsverwaltung setze ein Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kauti- on voraus, daß der Zwangsverwalter - anders als der Erwerber nach § 566 a BGB - die Kaution auch tatsächlich vom Schuldner erhalten habe. Denn die Stellung des Zwangsverwalters kann nicht mit der des Erwerbers verglichen - 7 - werden, so daß aus der Anordnung einer Rückzahlungspflicht in dem einen Fall (§ 566 a BGB) nicht geschlossen werden kann, in dem anderen Fall (§ 152 Abs. 2 ZVG) sei mangels ausdrücklicher Bestimmung eine derartige Pflicht ge- rade nicht gegeben. Allerdings ist der Meinung, die in analoger Anwendung des § 572 Satz 2 BGB a.F. eine Verpflichtung des Zwangsverwalters zur Zahlung des Kautionsbetrages abgelehnt hatte (LG Berlin, NJW 1978, 1633; LG Mann- heim, NZM 2000, 656; Kinne, NZM 1998, 986, 990; ders., GE 1999, 359, 363; Reismann, MM 1998, 159, 162), durch die neue Regelung des § 566 a BGB die Grundlage entzogen. 3. Die Verpflichtung des Verwalters zur Rückzahlung einer Kaution, die dieser nicht vom Vermieter erhalten hat, ergibt sich aus seiner Stellung und den ihm nach § 152 ZVG obliegenden Aufgaben. a) Grundsätzlich ist der Zwangsverwalter weder an die vom Schuldner abgeschlossenen Verträge gebunden noch verpflichtet, in solche Verträge ein- zutreten. Etwas anderes gilt nur für Miet- und Pachtverträge. Nach § 152 Abs. 2 ZVG hat er anstelle des Schuldners dessen Vermieterrechte zu verfolgen und seine Pflichten zu erfüllen, weil diese Aufgaben vom Schuldner aufgrund der Beschlagnahme nicht mehr wahrgenommen werden können, da ihm die Ver- waltung und Benutzung des Grundstücks entzogen ist (§ 148 Abs. 2 ZVG). Da- bei handelt es sich, wie bereits unter 1 b ausgeführt, nicht um einen Rechts- übergang, sondern lediglich um eine Änderung der Verwaltungsbefugnis (Bör- stinghaus, NZM 2004, 481, 489). b) Der Zwangsverwalter wird in allen Fällen, in denen Rechte und Pflich- ten aus dem Mietverhältnis berührt sind, wie ein Vermieter behandelt. Der zuvor abgeschlossene Mietvertrag bindet den Zwangsverwalter mit seinem gesamten Vertragsinhalt (RGZ 142, 85, 89; Belz in Bub/Treier, aaO, VII A Rdnr. 152). - 8 - (1) Daraus folgt zum einen, daß der Zwangsverwalter alle Rechte aus dem bestehenden Mietverhältnis geltend machen kann (Stöber, aaO, § 152 Anm. 9.3.; Mohrbutter/Drischler/Radtke/Tiedemann, Die Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungspraxis, 7. Aufl., Bd. 2, Muster 154 Anm. 5 S. 884; Stei- ner/Riedel, Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung, 8. Aufl., § 152 Rdnr. 8). So kann und muß er die fälligen Mieten einziehen (Haarmeyer/ Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 6 ZwVerwV Rdnr. 2) und diese - bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen - erhöhen (Depré/Mayer, aaO, Rdnr. 491), eine Kündigung aussprechen (Depré/Mayer, aaO, Rdnr. 489) oder ausstehende Schönheitsreparaturen einfordern (vgl. Staudinger/Emmerich, BGB (2003), § 566 a Rdnr. 6; Kinne, NZM 1998, 986, 990; Reismann, MM 1998, 159, 162). Der Mieter seinerseits muß die Kündigung des Mietvertrages dem Zwangsver- walter und nicht dem Eigentümer gegenüber erklären (Reismann, aaO, 163). (2) Andererseits erfordert die Stellung des Zwangsverwalters, daß dieser auch in alle Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag eintritt. Der Zwangs- verwalter übernimmt die Pflicht zur Gebrauchsgewährung und -erhaltung (§ 535 Abs. 1 BGB) gegenüber dem Mieter, denn der Schuldner ist nach Beschlag- nahme zur Erfüllung dieser Pflicht nicht mehr imstande. Darüber hinaus ist ein Zwangsverwalter den Gewährleistungsrechten des Mieters ausgesetzt (De- pré/Mayer, aaO, Rdnr. 497; Reismann, aaO, 162; Kinne, GE 1999, 359, 364) und hat Vorauszahlungen für Betriebskosten abzurechnen und dem Mieter ei- nen Überschuß zu erstatten (vgl. Senat, Urteil vom 26. März 2003 - VIII ZR 333/02, NJW 2003, 2320; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 6 ZwVerwV Rdnr. 19). c) Grundsätzlich umfaßt die Eintrittspflicht auch die bestehende Kauti- onsabrede (so auch Alff, Rpfleger 2002, 217, 218). Dabei kann dahinstehen, ob die Verpflichtung zur Rückgabe der vom Mieter geleisteten Sicherheit aus dem Mietvertrag selbst oder aus der im Zusammenhang damit getroffenen und allein - 9 - durch den Mietvertrag veranlaßten Sicherungsabrede folgt (vgl. BGHZ 141, 160, 166). Jedenfalls kann der Verwalter die Leistung einer vereinbarten, aber vom Mieter noch nicht gezahlten Kaution verlangen (Stöber, aaO, § 152 Anm. 9.13.; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, Vor § 535 Rdnr. 205). Hat der Mieter hingegen die Kautionsabrede gegenüber dem Vermieter erfüllt, so kann der Verwalter keine (nochmalige) Zahlung fordern, auch wenn der Vermieter die Kaution nicht dem Verwalter übergeben hat; der Mieter kann sich dem Verwal- ter gegenüber auf die frühere Zahlung an den Vermieter berufen. Ist das Miet- verhältnis beendet und stehen noch Ansprüche gegen den Mieter offen, für die die Kaution gegeben wurde, kann der Verwalter auf die Kaution zurückgreifen. Dann ist es aber auch gerechtfertigt, daß der Verwalter die Kautionszahlung an den Vermieter gegen sich gelten lassen muß, wenn der Mieter nach Beendi- gung des Mietverhältnisses Rückzahlung dieser Sicherheit begehrt. Dies ent- spricht einhelliger Meinung für die Fälle, in denen der Zwangsverwalter die Si- cherheit von dem Schuldner erhalten hat. Daß von der Bindung des Zwangs- verwalters an den Mietvertrag und an die Kautionsabrede allein die Pflicht zur Abrechnung und Rückzahlung der Kaution ausgenommen sein soll, wenn der Vermieter diese dem Zwangsverwalter nicht übergeben hat, findet im Gesetz keine Stütze und ist mit Sinn und Zweck des § 152 Abs. 2 ZVG nicht vereinbar. d) Demgegenüber wird teilweise die Ansicht vertreten, der Zwangsver- walter trete bei einem bestehenden Mietverhältnis nicht vollständig in die Rechtsstellung des Vermieters ein, sondern nur insoweit, als hierdurch nicht Gläubigerinteressen berührt würden (Alff/Hintzen, Rpfleger 2003, 635, 636; Haarmeyer/Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 155 Rdnr. 10, 11). Eine solche Be- vorzugung der Interessen der Gläubiger gegenüber denen des Mieters ist we- der aufgrund einer wertenden Betrachtung geboten (dazu nachstehend unter 4.) noch der gesetzlichen Bestimmung des § 152 Abs. 2 ZVG zu entnehmen. Es würde dem in § 152 ZVG beschriebenen Aufgabenkreis des Zwangsverwal- - 10 - ters nicht gerecht werden, wenn dieser zwar alle Rechte, aber nicht alle Pflich- ten aus dem Mietvertrag und der damit zusammenhängenden Sicherungsabre- de übernimmt. Nach der gesetzlichen Wertung des § 152 Abs. 2 ZVG soll der Mieter nicht dadurch schlechter gestellt werden, daß das vermietete Grundstück be- schlagnahmt und die Zwangsverwaltung angeordnet wird. Eine Schlechterstel- lung wäre aber im Einzelfall gegeben, wenn - obwohl die Voraussetzungen der §§ 392, 1124, 1125 BGB vorlägen - der Mieter bei Beendigung des Mietverhält- nisses gegenüber denjenigen Ansprüchen des Verwalters wegen unterbliebe- ner Schönheitsreparaturen, die nunmehr fällig geworden sind, oder einer ent- sprechenden anteiligen Abgeltungsforderung nicht mehr mit seinem gleichfalls fälligen Anspruch auf Rückzahlung der Kaution aufrechnen und der Zwangs- verwalter ihn wegen der Kaution an den Vermieter verweisen könnte. 4. Der Ansicht der Revisionserwiderung, die Interessen der das Verfah- ren betreibenden Gläubiger erforderten es, die Haftungsmasse nicht zu schmä- lern und den Zwangsverwalter entgegen § 152 Abs. 2 ZVG hinsichtlich der Rückzahlung der Kaution besser zu stellen als den Vermieter, vermag sich der Senat nicht anzuschließen. a) Könnte der Zwangsverwalter die Rückzahlung der vom Vermieter ein- behaltenen Kaution verweigern, käme dies zwar der Haftungsmasse und damit den das Verfahren betreibenden Gläubigern zugute. Dieses Ergebnis wider- spräche jedoch den Mieterinteressen, denen in § 152 Abs. 2 ZVG ein besonde- res Gewicht verliehen wird. Die Sonderstellung des Mieters kommt darin zum Ausdruck, daß der Zwangsverwalter im Gegensatz zu allen anderen Verträgen, die der Schuldner zuvor abgeschlossen hat, an einen Mietvertrag gebunden bleibt. Diese Besserstellung des Mieters ist vom Gesetzgeber so gewollt (Se- nat, Urteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 11/03, aaO unter II 2 b; HansOLG Ham- - 11 - burg, ZMR 2002, 194, 195 f.; Belz in Bub/Treier aaO; a.A. Erckens/Tetzlaff, ZfIR 2003, 981, 983). Sie findet ihre Rechtfertigung darin, daß andererseits auch nur der Mieter nach Anordnung der Zwangsverwaltung aus einem zuvor abge- schlossenen Vertrag verpflichtet bleibt und den Vertrag in vollem Umfang wei- terhin zu erfüllen hat. Im Unterschied zu den übrigen am Verfahren Beteiligten ist nur der Mieter vertraglich gebunden. Dies liegt letztlich im Interesse der Gläubiger. Der Fortbestand der Mietverträge und die daraus zu erzielenden Mieteinnahmen sind in vielen Fällen Grundlage dafür, daß eine Zwangsverwal- tung überhaupt wirtschaftlich sinnvoll und eine Befriedigung der Gläubiger aus der durch die Mieteinnahmen entstehenden Haftungsmasse möglich ist. b) Ohne entscheidende Bedeutung ist in diesem Zusammenhang das vorgebrachte Argument, der Zwangsverwalter sei gegenüber den Gläubigern verpflichtet, den möglichst ungeschmälerten Erhalt der Haftungsmasse zu ge- währleisten (Alff/Hintzen, Rpfleger 2003, 635, 636). Hierbei wird übersehen, daß der Zwangsverwalter nicht allein im Interesse der Gläubiger tätig wird (so aber anscheinend Erckens/Tetzlaff, aaO), sondern sich seine Pflichten in erster Linie aus § 152 ZVG ergeben. Nach den obigen Ausführungen ist die den Gläubigern zur Verfügung stehende Haftungsmasse von vornherein mit dem aufschiebend bedingten Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution nach Beendigung des Mietverhältnisses belastet. Als Ausgleich dazu hat der Zwangsverwalter seinerseits einen Anspruch gegen den Schuldner auf Auskeh- rung der Kaution (Stöber, aaO, § 152 Anm. 9.13.), den er im Interesse der Gläubiger gegebenenfalls auch geltend zu machen hat. Übergibt der Vermieter daraufhin dem Verwalter die Kaution, steht diese zur Sicherung der Ansprüche gegen den Mieter zur Verfügung. Kann der Verwalter seine Forderung gegen den Vermieter nicht durchsetzen, wird die Haftungsmasse bei Rückzahlung der Kaution an den Mieter zwar geschmälert. Dies stellt jedoch keine Besonderheit des vorliegenden Falles dar. Vielmehr geht es auch stets zu Lasten der Haf- - 12 - tungsmasse, wenn der Verwalter offene Forderungen gegen Dritte nicht einzie- hen kann. Hingegen dürfen die Rechte des Mieters nicht von dem Umstand ab- hängen, ob der Zwangsverwalter den Anspruch gegen den Vermieter auf Aus- händigung der Kaution geltend gemacht hat und ob der Vermieter seiner nach § 551 Abs. 3 BGB zwingenden Verpflichtung zur Sicherung des Kautionsbetra- ges nachgekommen ist. c) Eine Einschränkung der Eintritts- und Erfüllungspflicht des Zwangs- verwalters ist auch nicht mit Rücksicht auf die §§ 392, 1124 Abs. 2, 1125 BGB geboten. Diese Vorschriften geben keine Antwort auf die Frage, ob der Zwangsverwalter für die Rückgewähr der Kaution haftet, wenn er die Kaution nicht erhalten hat; denn sie greifen auch dann ein, wenn dem Zwangsverwalter die Kaution ausgehändigt worden ist. Daraus ergibt sich, daß Zweck der §§ 392, 1124 Abs. 2, 1125 BGB lediglich der Erhalt der Haftungsmasse ist, die- se Vorschriften aber nicht den Umfang der Erfüllungspflicht des Zwangsverwal- ters gegenüber dem Mieter regeln (HansOLG Hamburg ZMR 2002, 194; Belz in Bub/Treier, aaO). 5. Schließlich überzeugt die Ansicht des Beklagten nicht, ein Anspruch der Kläger auf Rückzahlung der Kaution könne im vorliegenden Fall schon des- halb nicht bestehen, da ein solcher Anspruch bei den Regeln über die Verwen- dung und Verteilung der Einnahmen in §§ 155 ZVG, 9 ZwVerwV nicht vorgese- hen sei (so aber Depré/Mayer, aaO, Rdnr. 496; Haarmeyer/ Wutzke/Förster/Hintzen, aaO, § 155 Rdnr. 14). Ausgaben der Verwaltung im Sinne des § 155 Abs. 1 ZVG sind sämtliche Verwaltungskosten, die der Zwangsverwalter aufbringen muß, um seine Verpflichtungen nach § 152 ZVG zu erfüllen (Stöber, aaO, § 155 Anm. 4.2.; Steiner/Riedel, aaO, § 155 Rdnr. 3). Nach den obigen Ausführungen unter 3. ergibt sich die Verpflichtung des Ver- walters zur Rückzahlung der Kaution aus § 152 ZVG. Die Auskehrung der Kau- - 13 - tion an den Mieter ist damit als Ausgabe der Verwaltung nach § 155 Abs. 1 ZVG vorweg zu bestreiten. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 219/06 Verkündet am: 4. April 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 566, 566a a) Ein Grundstückserwerb nach der Beendigung eines Mietverhältnisses und dem Auszug des Mieters führt nicht zum Eintritt des neuen Eigentümers in Rechte und Pflichten des bisherigen Vermieters aus dem beendeten Miet- verhältnis und aus einer Sicherungsabrede zur Mietkaution. b) Die Abrechnung der Nebenkosten aus der im Zeitpunkt des Auszugs des Mieters laufenden Abrechnungsperiode obliegt dem bisherigen Vermieter (im Anschluss an BGH, Urteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW 2004, 851). BGH, Urteil vom 4. April 2007 - VIII ZR 219/06 - LG Berlin AG Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der Zivil- kammer 62 des Landgerichts Berlin vom 20. Juli 2006 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 23. Februar 2006 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der au- ßergerichtlichen Kosten des Streithelfers der Beklagten zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Rückzahlung einer Mietkaution. Der Kläger hat- te seit dem 1. Juli 1999 von einer Wohnungsbaugesellschaft eine Wohnung in B. gemietet und die Kaution in Höhe von 1.730 DM (884,53 €) entrichtet. Seit dem 12. April 2004 stand das Grundstück, auf dem sich die an den Kläger vermietete Wohnung befindet, unter Zwangsverwaltung. Der Kläger kündigte das Mietverhältnis zum 30. Juni 2004 und zog aus. Am 26. November 2004 er- 1 - 3 - hielt die Beklagte im Rahmen der Zwangsversteigerung den Zuschlag für das Grundstück. 2 Das Amtsgericht hat die Beklagte mit (rechtskräftigem) Teilurteil vom 29. November 2005 zur Abrechnung über die Kaution und mit Schlussurteil vom 23. Februar 2006 zur Rückzahlung der Kaution nebst Zinsen verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landgericht zurückgewie- sen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht (LG Berlin GE 2006, 1479) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt: 3 Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der Mietkaution richte sich gemäß § 566a BGB gegen die Beklagte als Erwerberin des Grundstücks, denn es komme entscheidend darauf an, zu welchem Zeitpunkt der Anspruch des Klägers fällig geworden sei. Die Fälligkeit sei aber erst nach dem Eigentumser- werb der Beklagten eingetreten, weil noch die Abrechnung der Nebenkosten für das Jahr 2004 ausgestanden habe und die Mietkaution auch zur Sicherung noch nicht fälliger Ansprüche bestimmt sei. Darauf, dass das Mietverhältnis schon vor dem Eigentumsübergang beendet gewesen sei, komme es nicht an. Bereits im Anwendungsbereich des § 566 BGB sei anerkannt, dass der Erwer- ber auch in ein Abwicklungsverhältnis nach Kündigung des Mietverhältnisses eintrete, solange die Mietsache noch nicht zurückgegeben sei. Für die Rückga- be der Sicherheit bestimme dies § 566a BGB ausdrücklich. Nach der gesetzli- 4 - 4 - chen Regelung sei es unerheblich, ob der Erwerber die Kaution vom früheren Vermieter erhalten habe, er müsse sich grundsätzlich bei dem Veräußerer schadlos halten. Diese Risikoverteilung gelte auch für den Erwerb im Rahmen der Zwangsversteigerung. II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 5 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass §§ 566, 566a BGB auch im Fall des Eigentumserwerbs im Wege der Zwangsversteigerung Anwendung finden (§ 57 ZVG). Ein Eintritt des neuen Eigentümers in Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietverhältnis und der geleisteten Mietsicherheit gemäß §§ 566, 566a BGB kommt aber nach dem Zweck dieser Vorschriften nicht mehr in Betracht, wenn der (ehemalige) Mieter - wie hier - schon vor dem Eigentumsübergang auf den Erwerber ausge- zogen ist. 6 a) Der in § 566 BGB geregelte Eintritt des Erwerbers in ein bestehendes Mietverhältnis dient dem Schutz des Mieters, dem die Wohnung aufgrund eines wirksamen Mietvertrages überlassen worden ist. Die ihm dadurch von seinem Vertragspartner eingeräumte Rechtsstellung - der berechtigte Besitz - soll ihm auch gegenüber einem späteren Erwerber des Grundstücks erhalten bleiben (Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 566 Rdnr. 3). Das Erfordernis der Über- lassung der Wohnung an den Mieter erfüllt ferner eine Publizitätsfunktion, denn der Erwerber kann in der Regel bereits aus der Besitzlage ablesen, in welche Mietverhältnisse er eintreten muss (Staudinger/Emmerich, aaO, Rdnr. 33; vgl. auch Wolff/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasing- rechts, 9. Aufl., Rdnr. 1291). § 566a BGB ergänzt den Schutz des Mieters da- 7 - 5 - durch, dass der Erwerber außerdem in die sich aus der Sicherungsvereinba- rung zur Mietkaution ergebenden Rechte und Pflichten des Vermieters eintritt. 8 b) Nach ihrem Wortlaut und Zweck setzen §§ 566, 566a BGB deshalb grundsätzlich voraus, dass im Zeitpunkt des Eigentumswechsels ein wirksames Mietverhältnis besteht (Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Auflage, § 566 Rdnr. 14; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 566 Rdnr. 12 ff.; Bub/Treier/Heile, Hand- buch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. II Rdnr. 857) und sich der Mieter (noch) im Besitz der Wohnung befindet (MünchKomm/Häublein, BGB, 4. Aufl., § 566 Rdnr. 16; Wolff/Eckert/Ball, aaO, Rdnr. 1296 f.; Staudin- ger/Emmerich, aaO; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 566 Rdnr. 31). An beiden Voraussetzungen fehlt es hier. Zwar nimmt die wohl herrschende Meinung - wovon auch das Beru- fungsgericht zutreffend ausgeht - eine Ausnahme für den Fall an, dass der Mie- ter im Zeitpunkt des Eigentumswechsels die Wohnung trotz Ablaufs des Miet- vertrags noch nicht geräumt hat; in diesem Fall soll der Erwerber entsprechend § 566 BGB in das Abwicklungsverhältnis mit dem Mieter eintreten (BGHZ 72, 147; MünchKomm/Häublein, aaO, Rdnr. 12; Gather in Schmidt-Futterer, Miet- recht, 9. Aufl., § 566 Rdnr. 24; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 566 Rdnr. 8; einschränkend Palandt/Weidenkaff, aaO). Diese Ausdehnung des Anwen- dungsbereichs des § 566 BGB wird vor allem mit praktischen Erwägungen be- gründet (BGH, aaO, S. 150; Lammel, aaO, § 566 Rdnr. 29; Bub/Treier/Heile, aaO, Kap. II Rdnr. 860). Für eine noch weitergehende Analogie zugunsten ei- nes vor dem Eigentumswechsel ausgezogenen Mieters besteht jedoch kein Anlass. Weder der Zweck der gesetzlichen Regelung noch praktische Gründe rechtfertigen es in einem solchen Fall, den Erwerber in ein etwa noch beste- hendes Abwicklungsverhältnis und in die Pflichten aus der Sicherungsabrede eintreten zu lassen. 9 - 6 - 10 aa) Der vor dem Eigentumsübergang auf den Erwerber ausgezogene Mieter bedarf eines Schutzes durch die §§ 566, 566a BGB nicht, denn seine Rechtsposition wird durch den Eigentumswechsel nicht mehr berührt. Soweit ihm noch Ansprüche aus der Abwicklung des Mietverhältnisses zustehen, kann er diese gegen seinen bisherigen Vermieter geltend machen. Seine Rechtsstel- lung wird durch die zwischenzeitliche Veräußerung seiner ehemaligen Woh- nung nicht verschlechtert. bb) Die Regelung des § 566a BGB soll ein Auseinanderfallen von Miet- vertrag und Kautionsabrede vermeiden und ist deshalb in engem Zusammen- hang mit dem Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis zu sehen. Die Vor- schrift verfolgt hingegen nicht den Zweck, dem Mieter unabhängig hiervon ei- nen zusätzlichen Schuldner für die Rückzahlung der Kaution zu verschaffen und ihn dadurch besser zu stellen. Gegen das Risiko wirtschaftlicher Schwierig- keiten seines Vertragspartners kann sich der Mieter im Hinblick auf die geleiste- te Kaution dadurch hinreichend absichern, dass er eine Anlage der Sicherheit getrennt vom Vermögen des Vermieters gemäß § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB ver- langt und dieses Recht erforderlichenfalls auch (rechtzeitig) durchsetzt. 11 cc) Der Revision ist darin beizupflichten, dass eine Anwendung des § 566a BGB auf den vor dem Eigentumswechsel ausgezogenen Mieter nicht den Interessen der Beteiligten an einer einfach zu handhabenden Abwicklung des beendeten Mietverhältnisses entspricht. 12 (1) Die Mietkaution kann in einem solchen Fall in der Hand des Erwer- bers ihre Funktion, Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis zu si- chern, nicht erfüllen, denn alle vor dem Eigentumswechsel entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche gegen den Mieter - etwa wegen rückständiger Miete, Schönheitsreparaturen oder einer Beschädigung der Mietsache - blei- ben wegen der Zäsurwirkung des Eigentumswechsels ohnehin bei dem bisheri- 13 - 7 - gen Vermieter (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451, unter II 2 b m.w.N.). Nach dem Auszug des Mieters werden nur noch etwaige Ansprüche des Vermieters aus späteren Nebenkostenabrechnungen fällig. Nach der Rechtsprechung des Senats stehen Nachzahlungsansprüche aus einer nach dem Eigentümerwechsel erteilten Nebenkostenrechnung über eine zuvor abgelaufene Abrechnungsperiode jedoch weiter dem ehemaligen Vermieter zu (Senatsurteil vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW 2004, 851, unter II 1). Auch die Abrechnungspflicht und die Verpflichtung zur Auskeh- rung eines etwaigen Guthabens treffen in einem derartigen Fall den früheren Vermieter. Von einer strikten Anwendung des so genannten Fälligkeitsprinzips hat der Senat in diesen Fällen aus Gründen der Rechtsklarheit und Praktikabili- tät abgesehen. Derjenige, der die Vorauszahlungen für einen Abrechnungszeit- raum erhalten hat, soll auch die Abrechnung erteilen und zur Rückzahlung ei- nes Guthabens verpflichtet bzw. zur Geltendmachung eines Nachzahlungsbe- trages berechtigt sein (Senatsurteil vom 3. Dezember 2003, aaO). Dies gilt auch für die im Zeitpunkt des Eigentümerwechsels laufende Abrechnungsperio- de, wenn der Mieter vor dem Eigentumsübergang ausgezogen ist. Auch in die- sem Fall ist ausschließlich über einen Zeitraum abzurechnen, in dem der ehe- malige Vermieter noch Eigentümer war und die Vorauszahlungen erhalten hat. (2) Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung, dass den Grund- stückserwerber die Pflicht zur Rückzahlung einer Mietkaution auch dann trifft, wenn der Mieter zwar vor dem Eigentumswechsel ausgezogen ist, die Ver- pflichtung zur Abrechnung über die Kaution aber erst nach dem Eigentums- wechsel fällig wird, würde ferner - wie die Revision zutreffend hervorhebt - zu einer besonders für den Mieter nachteiligen Unsicherheit darüber führen, wen er insoweit in Anspruch nehmen muss, denn die Fälligkeit des Anspruchs auf Abrechnung der Mietkaution und Auskehrung eines nicht verbrauchten Betra- ges hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und lässt sich nicht nach 14 - 8 - einer feststehenden Frist berechnen (vgl. Senatsurteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 71/05, NJW 2006, 1422, unter II 1 a). III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichtes keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage auf Auskehrung der Mietkaution ist unbegründet und daher abzuweisen. 15 Ball Dr. Wolst Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 23.02.2006 - 15 C 301/05 - LG Berlin, Entscheidung vom 20.07.2006 - 62 S 79/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 243/03 Verkündet am: 30. Juni 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 551, 139 ZPO § 543 a) Zur Wirksamkeit einer mietvertraglichen Kautionsvereinbarung im Falle einer un- zulässigen Einschränkung des gesetzlichen Rechts des Mieters, die Mietsicherheit in Teilzahlungen zu leisten. b) Zur Wirksamkeit einer Kautionsvereinbarung, wenn der Vermieter zusätzlich zur Leistung der Kaution durch Hinterlegung eines Geldbetrages eine weitere Sicher- heit verlangt. c) Die Zulassung der Revision in einem die Sachentscheidung enthaltenden Teilurteil durch das Berufungsgericht erstreckt sich auf die zugehörige, in einem Schlußur- teil enthaltene Kostenentscheidung; dies gilt auch dann, wenn das Berufungsge- richt im Schlußurteil die Revision nicht zugelassen hat. BGH, Urteil vom 30. Juni 2004 - VIII ZR 243/03 - LG Berlin AG Neukölln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 4. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Die Revisionen des Klägers gegen das Teilurteil der Zivilkam- mer 64 des Landgerichts Berlin vom 11. Juli 2003 sowie ihr Schlußurteil vom 28. Oktober 2003 werden zurückgewiesen, letz- tere mit der Maßgabe, daß das Schlußurteil auf das Rechtsmittel des Klägers teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt wird: Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 6/7 und der Beklagte 1/7 zu tragen, mit Ausnahme der durch die Säumnis des Beklagten im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2002 veranlaßten Kosten, die der Beklagte allein zu tra- gen hat. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger 8/9, der Beklagte hat 1/9 zu tragen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger begehrt die Rückzahlung einer Mietkaution. Zwischen den Parteien besteht ein Mietverhältnis über eine Wohnung in Berlin; die Grundmiete beträgt 490,- DM. Der Mietvertrag vom 15. Juni 2001 enthält unter anderem folgende Regelungen: "§ 25 Kaution Der Mieter hinterlegt eine Kaution in Höhe von DM 1.470,00. § 28 Sonstiges … Der Mieter ist verpflichtet, innerhalb von 2 Wochen eine Bürgschaft des Vaters nach dem Vordruck des Vermieters vorzulegen." Der Kläger leistete die gesamte Kaution vor Übergabe der Wohnungs- schlüssel am 20. Juni 2001. Er trägt vor, der Beklagte habe den Abschluß des Mietvertrags beziehungsweise die Übergabe der Schlüssel ausdrücklich davon abhängig gemacht, daß er - der Kläger - den Kautionsbetrag zuvor in voller Hö- he hinterlege. Zudem habe der Beklagte eine Mietbürgschaftserklärung seines Vaters gefordert und erhalten. Der Kläger ist der Auffassung, die mietvertragli- che Kautionsabrede sei unwirksam. Der Kläger hat Klage auf Rückzahlung der Mietkaution in Höhe von 751,60 € (1.470,- DM) erhoben; der Beklagte hat zunächst Widerklage wegen eines Betrags in Höhe von 118,62 € erhoben, die er in Höhe von 20,97 € zu- rückgenommen hat. Das Amtsgericht hat, nachdem es den im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. Juli 2002 säumigen Beklagten zunächst an- tragsgemäß verurteilt und die Widerklage abgewiesen hatte, unter teilweiser - 4 - Aufhebung des Versäumnisurteils die Klage abgewiesen; hinsichtlich der Wi- derklage hat es das Versäumnisurteil aufrechterhalten. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers durch Teilurteil zurückgewiesen und die Anschlußberu- fung des Beklagten hinsichtlich eines mit der Widerklage verlangten Betrages von 85,13 € zurückgewiesen; die Entscheidung über den Restbetrag der Wider- klage und über die Kosten hat es dem Schlußurteil vorbehalten. Das Beru- fungsgericht hat die Revision insoweit zugelassen, als es die Berufung des Klä- gers zurückgewiesen hat. Nachdem der Beklagte den noch anhängigen Teil seiner Widerklage zurückgenommen hatte, hat das Berufungsgericht durch Schlußurteil dem Kläger 8/9 und dem Beklagten 1/9 der Kosten beider Instan- zen auferlegt; die Revision hat das Landgericht nicht zugelassen. Der Kläger hat gegen beide Urteile Revision eingelegt; er verfolgt seinen Klageantrag weiter. Der Senat hat die beiden Verfahren gemäß § 147 ZPO zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat im Teilurteil ausgeführt: Der Kläger habe die Kaution nicht ohne Rechtsgrund geleistet, da die Kautionsvereinbarung nicht gegen § 550 b Abs. 1 Satz 2 (gemeint: Satz 3) BGB a.F. verstoße. Zwar fehle im Mietvertrag eine ausdrückliche Regelung zur Fälligkeit der Kaution; an ihre Stelle trete jedoch die gesetzliche Fälligkeitsregel. In Fällen unwirksamer Fälligkeitsregelungen über die zu leistende Mietsicher- heit bleibe die im übrigen nicht zu beanstandende Kautionsabrede wirksam mit der Folge, daß dem Mieter nur das gesetzlich vorgesehene Ratenzahlungsrecht - 5 - zu belassen sei. Dies gelte auch insoweit, als nach der Behauptung des Klä- gers die Übergabe der Wohnungsschlüssel davon abhängig gemacht worden sei, daß die Kaution in voller Höhe geleistet wird. Die Kautionsvereinbarung sei auch nicht aus dem Grunde unwirksam, daß der Beklagte zusätzlich eine Bürgschaft verlangt habe. Zwar habe er nicht dargetan, daß der Vater des Klägers die Bürgschaft unaufgefordert habe erbringen wollen, was Voraussetzung für die Wirksamkeit der Überschreitung der Kaution durch die Bürgschaft sei; jedoch führe dies nur zur Unwirksamkeit der Bürgschaft. II. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand, sodaß die Revision gegen das Teilurteil zurückzuweisen ist. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der Kaution in Höhe von 751,60 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB, da er die Kaution nicht ohne Rechtsgrund geleistet hat. Die in § 25 des Mietvertrags vom 15. Juni 2001 enthaltene Kautionsvereinbarung ist wirksam. 1. a) Vergeblich rügt die Revision, die vertragliche Regelung sei unwirk- sam, da sie sich - im Gegensatz zu der Klausel, die dem Senatsurteil vom 25. Juni 2003 zugrunde lag (VIII ZR 344/02, NJW 2003, 2899, dazu nachfol- gend unter b)) - hinsichtlich Mietkautionsabrede und Fälligkeitsbestimmung nicht sinnvoll trennen lasse. Das Berufungsgericht hat § 25 des Mietvertrags rechtsfehlerfrei und im übrigen zutreffend dahin ausgelegt, daß dieser keine Regelung hinsichtlich der Fälligkeit der Kautionsleistung enthält. Die Vertrags- bestimmung verstößt mithin nicht gegen den insoweit mit § 550 b Abs. 1 Satz 3 - 6 - BGB a.F. inhaltsgleichen § 551 Abs. 2 BGB n.F., der mit Wirkung seit dem 1. September 2001 auch auf zu diesem Zeitpunkt bereits bestehende Mietver- hältnisse anzuwenden ist, da der Gesetzgeber in Art. 229 § 3 EGBGB keine Übergangsvorschrift erlassen hat. Gemäß § 551 Abs. 2 BGB ist der Mieter be- rechtigt, eine als Sicherheit bereitzustellende Geldsumme in drei gleichen mo- natlichen Teilleistungen zu erbringen; eine zum Nachteil des Mieters abwei- chende Vereinbarung ist unwirksam (§ 551 Abs. 4 BGB). § 25 des Mietvertrags schließt dieses Recht des Mieters weder aus noch schränkt er es ein. Die Fäl- ligkeit der Kautionsleistung beurteilt sich mithin nach der gesetzlichen Rege- lung. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, wonach die Unwirksamkeit ei- ner Fälligkeitsregelung die Wirksamkeit der Kautionsabrede unberührt läßt, sind an dieser Stelle nicht entscheidungserheblich. b) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Kautionsvereinbarung auch für den Fall als wirksam angesehen, daß die Behauptung des Klägers zutrifft, der Beklagte habe den Abschluß des Mietvertrags beziehungsweise die Übergabe der Wohnungsschlüssel ausdrücklich davon abhängig gemacht, daß er - der Kläger - den Kautionsbetrag zuvor in voller Höhe hinterlege. Eine solche Ver- einbarung wäre allerdings, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, gemäß § 551 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Abs. 4 unwirksam, da sie das Recht des Mieters zu Teilleistungen unzulässig einschränken würde. Die Unwirksamkeit der vom Kläger behaupteten Fälligkeitsvereinbarung hat jedoch weder gemäß § 551 BGB noch gemäß § 139 BGB die Unwirksam- keit auch der Kautionsabrede zur Folge. aa) Wie die Revision nicht verkennt, hat der Senat dies durch Urteil vom 25. Juni 2003 unter der Voraussetzung entschieden, daß die Formularbestim- mung aus sich heraus verständlich ist, sich sinnvoll in einen zulässigen und ei- - 7 - nen unzulässigen Regelungsteil trennen läßt und mithin keine unzulässige gel- tungserhaltende Reduktion einer Allgemeinen Geschäftsbedingung vorliegt (VIII ZR 344/02, aaO unter II 2; Senatsurteile vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 86/03, NJW 2004, 1240, unter II 1 und vom 17. März 2004 - VIII ZR 166/03, WuM 2004, 269, unter II 2 a). Umstände, die dafür sprechen, daß die nach der Behauptung des Klägers mündlich getroffene Vereinbarung die Voraussetzun- gen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne des § 1 Abs. 1 AGBG (nunmehr § 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) erfüllt, sind vom Kläger weder vorge- tragen noch sonst ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Revision ist die bloße Teilunwirksamkeit mit dem Sinn und Zweck des § 550 b BGB a.F. beziehungsweise § 551 BGB auch dann vereinbar, wenn der Mieter die Kaution auf Verlangen des Vermie- ters tatsächlich in voller Höhe vor dem Einzug geleistet hat. Wie der Senat im Urteil vom 25. Juni 2003 im einzelnen ausgeführt hat, wäre es im Hinblick auf den Schutzzweck des § 550 b a.F. BGB (nunmehr § 551 BGB) verfehlt, eine Kautionsregelung insgesamt für unwirksam zu erklären, weil eine Teilregelung zur Fälligkeit unwirksam ist (aaO, unter II 3; vgl. auch Senatsurteil vom 3. Dezember 2003, aaO). Der Mieter ist nicht verpflichtet, die Mietsicherheit vor dem Zeitpunkt der gesetzlichen Fälligkeit zu entrichten. Macht der Vermieter die Überlassung der Wohnungsschlüssel gleichwohl von der vorzeitigen Zahlung der Kaution abhängig, kann der Mieter seinen Anspruch auf Gebrauchsüberlas- sung notfalls gerichtlich durchsetzen (Senatsurteil vom 25. Juni 2003, aaO) und gegebenenfalls Schadensersatz verlangen. bb) Die von dem Kläger behauptete mündliche Vereinbarung führt auch nicht gemäß § 139 BGB zur Nichtigkeit der gesamten Kautionsabrede. Danach ist, wenn ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß es auch ohne den nichtigen Teil vor- - 8 - genommen sein würde. Maßgebend ist, welche Entscheidung die Parteien bei Kenntnis der Teilnichtigkeit nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte getroffen hätten. Dies bedeutet in der Regel, daß die Parteien das objektiv Vernünftige gewollt und eine gesetzeskonforme Regelung ange- strebt haben (Senatsurteil vom 17. März 2004, aaO unter II 2 b m.w.Nachw.). Danach ist anzunehmen, daß die Parteien auch ohne die Fälligkeitsregelung eine Kaution in Höhe von drei Monatsmieten vereinbart hätten. 2. Das Berufungsgericht hat des weiteren zu Recht angenommen, daß die Kautionsvereinbarung nicht wegen der zusätzlichen Vereinbarung in § 28 des Mietvertrags unwirksam ist, wonach der Mieter verpflichtet ist, innerhalb von 2 Wochen eine Bürgschaft des Vaters nach dem Vordruck des Vermieters vorzulegen. a) Diese Verpflichtung des Klägers ist allerdings unwirksam. Gemäß § 551 Abs. 1 BGB darf die Sicherheit höchstens das Dreifache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung aus- gewiesenen Betriebskosten betragen; nach Abs. 4 ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam. Sind mehrere Sicherheiten ver- einbart, dürfen diese zusammengerechnet den nach § 551 Abs. 1 BGB höchst- zulässigen Betrag nicht überschreiten (Kumulationsverbot; BGHZ 107, 210, 213 m.w.Nachw.; Staudinger/Emmerich (2003), § 551 Rdnr. 9; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., III Rdnr. 241; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 551 Rdnr. 20). Da die vereinbarte Kautionsleistung von 1.470,- DM den zulässigen Höchstbe- trag von drei Grundmieten zu je 490,- DM bereits erreicht, ist die Verpflichtung zur Erbringung einer zusätzlichen Sicherheit unwirksam, wobei offenbleiben kann, ob die Vereinbarung auch wegen mangelnder Bestimmtheit hinsichtlich der Bürgschaftshöhe unwirksam ist. Soweit der Bundesgerichtshof einen Ver- stoß gegen § 550 b BGB (nunmehr § 551 BGB) verneint hat, wenn sich ein Drit- - 9 - ter unaufgefordert gegenüber dem Vermieter unter der Bedingung verbürgt, daß ein Wohnraummietvertrag zustande kommt (BGHZ 111, 361), liegt diese Vor- aussetzung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. b) Die Unwirksamkeit der Bürgschaftsvereinbarung führt nicht gemäß § 551 BGB zur Nichtigkeit der Kautionsvereinbarung. aa) Nach der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretenen Ansicht ist die Vereinbarung über die Sicherheitsleistung nur insoweit unwirk- sam, als sie das nach § 551 Abs. 1 BGB höchstzulässige Maß überschreitet (OLG Hamburg ZMR 2001, 887 mit zust. Anm. Schläger; LG Heidelberg WuM 1997, 42, 44; LG Kassel WuM 1997, 555; v. Martius in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III Rdnr. 756, 756 a; Lammel, aaO Rdnr. 23, 86; MünchKommBGB/Voelskow, 3. Aufl., § 550 b Rdnr. 7a; Pa- landt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 551 Rdnr. 9; Schmidt-Futterer/Blank, Miet- recht, 8. Aufl., § 551 Rdnr. 39, 61; Staudinger/Emmerich, aaO Rdnr. 11, vgl. aber Rdnr. 34; Sternel, aaO Rdnr. 246; Wiek, WuM 2003, 497, 498; a.A. Bör- stinghaus, MDR 1999, 965 f.; Graf v. Westphalen/Drettmann, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke: Wohnraummiete, Rdnr. 174). bb) Diese Auffassung trifft zu. Der Wortlaut des § 551 Abs. 4 BGB läßt sowohl die Auslegung zu, daß die Vereinbarung insgesamt unwirksam ist als auch die Auslegung, daß nur die das zulässige Maß überschreitende Vereinba- rung unwirksam ist. Letzteres entspricht dem Sinn und Zweck des § 551 BGB. Nach der Begründung des Entwurfs über das Gesetz zur Erhöhung des Ange- bots an Mietwohnungen vom 20. Dezember 1982 (BGBl. I S. 1912), durch das § 550 b in das BGB eingefügt wurde, soll die Regelung einen Ausgleich zwi- schen dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters auf der einen und dem Schutzbedürfnis des Mieters auf der anderen Seite herstellen (BT-Drucks. - 10 - 9/2079 S. 10). Ebenso wie die Unwirksamkeit einer Fälligkeitsregelung nach dem Sinn und Zweck des § 550 b BGB a.F. bzw. § 551 BGB nicht die Unwirk- samkeit der Kautionsvereinbarung zur Folge hat (vgl. oben 1 b), kann auch die unzulässige Vereinbarung einer überhöhten Sicherheit nicht zur Unwirksamkeit der Kautionsabrede insgesamt führen. Die von der Revision befürwortete, an einem größtmöglichen Mieterschutz ausgerichtete Rechtsfolge der Gesamtnich- tigkeit wird dem berechtigten Interesse des Vermieters nicht in hinreichendem Maße gerecht, zum Schutz vor Mietausfall und Beschädigung der Wohnung ei- ne gewisse Sicherung zu erlangen. Entgegen der Auffassung der Revision er- fordert es der Mieterschutz grundsätzlich nicht, dem Vermieter diese Sicherung im Falle der Teilunwirksamkeit insgesamt zu versagen. Der Mieter wird durch die gesetzliche Begrenzung der Höhe der Sicherheitsleistung ausreichend ge- schützt. Einem Verlangen des Vermieters nach weiterer Sicherheitsleistung braucht er nicht nachzukommen; zuviel geleistete Sicherheiten kann er zurück- verlangen. Insoweit besteht die von der Revision hervorgehobene Gefahr einer Umgehung des § 551 BGB durch Verlangen überhöhter Sicherheiten nicht. c) Eine andere Beurteilung ist auch nicht aufgrund eines seitens der Re- vision angeführten Summierungseffekts gerechtfertigt. Zwar können nach der Rechtsprechung des Senats zur Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedin- gungen jeweils für sich genommen unbedenkliche Klauseln einen Summie- rungseffekt haben und in ihrer Gesamtwirkung zu einer unangemessenen Be- nachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen; dies kann auch der Fall sein, wenn eine Klausel schon für sich gesehen unwirksam ist (Senat, Urteil vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 unter II 2 m.w.Nachw.; Urteil vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02, NJW 2003, 3192 unter III 3). Danach benachteiligt eine Formularklausel in einem Wohnraummietvertrag, die den Mieter zur Vornahme der Schönheitsreparaturen verpflichtet, den Mieter unan- gemessen und ist daher gemäß § 9 AGBG (§ 307 BGB) unwirksam, wenn er - 11 - zugleich zur Renovierung bei Beendigung des Mietverhältnisses ohne Rück- sicht auf den Zeitpunkt der Vornahme der letzten Schönheitsreparatur verpflich- tet ist (Senatsurteile vom 14. Mai und 25. Juni 2003, aaO). Es kann dahinstehen, ob die in § 28 des Mietvertrags enthaltene Verein- barung über die Beibringung einer Bürgschaft als Allgemeine Geschäftsbedin- gung anzusehen ist. Die vorliegende Vereinbarung einer überschießenden Si- cherung ist mit der vorgenannten Fallgestaltung nicht vergleichbar. Durch die kumulierten Pflichten zur Vornahme von Schönheitsreparaturen und Endreno- vierung werden dem Mieter Instandhaltungspflichten auferlegt, die nach der ge- setzlichen Regelung dem Vermieter obliegen (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB); dies kann im Falle formularmäßiger Vereinbarung den Mieter unangemessen benachteiligen. Dagegen ist die Vereinbarung einer Mietsicherheit bis zur Höhe von drei Monatsmieten nach der gesetzlichen Regelung ausdrücklich vorgese- hen. Wie vorstehend ausgeführt, ist nach dem Sinn und Zweck des § 551 BGB dem berechtigten Interesse des Vermieters am Erhalt einer gewissen Sicherung Rechnung zu tragen; sie ist lediglich insoweit unwirksam, als sie überhöht ist. d) Sollte die in § 28 des Mietvertrags enthaltene Verpflichtung dagegen als Individualvereinbarung zu werten sein, führt die Teilunwirksamkeit auch nicht nach § 139 BGB zur Nichtigkeit der gesamten Kautionsabrede, da - eben- so wie hinsichtlich der unwirksamen Fälligkeitsbestimmung - anzunehmen ist, daß die Parteien im Falle der Kenntnis der Teilnichtigkeit allein eine Kaution von drei Monatsmieten vereinbart hätten, wie es § 25 des Mietvertrags vorsieht. - 12 - III. 1. Die Revision des Klägers gegen das Schlußurteil ist zulässig. Zwar hat das Berufungsgericht im Schlußurteil die Revision nicht zugelassen. Jedoch er- streckt sich die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in dem Teilurteil, das die Sachentscheidung enthält, auch auf die zugehörige, im Schlußurteil enthaltene Kostenentscheidung. Das Schlußurteil ergänzt insoweit lediglich das vorausgegangene Teilurteil und bil- det mit diesem eine Einheit, weil die Kostenentscheidung eine notwendige Fol- ge der Entscheidung in der Hauptsache ist. Der Bundesgerichtshof hat auf- grund dessen in ständiger Rechtsprechung die Revision gegen die in einem Schlußurteil enthaltene Kostenentscheidung auch dann als zulässig angese- hen, wenn die Revisionssumme gemäß § 546 Abs. 1 ZPO a.F. hinsichtlich des Schlußurteils nicht erreicht war, sofern - wie hier - das zur Hauptsache ergan- gene Teilurteil wirksam angefochten war (BGHZ 29, 126, 127; BGH, Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 = WM 1993, 561 unter V). Da das Teil- und Schlußurteil, wie ausgeführt, eine notwendige Einheit bilden, entfaltet die auf die Sachentscheidung bezogene Zulassung der Revision in dem Teilurteil auch dann Wirkung hinsichtlich der im Schlußurteil enthaltenen Kostenentscheidung, wenn das Berufungsgericht, wie im vorliegenden Fall, die Revision gegen das Schlußurteil nicht zugelassen hat. - 13 - 2. In der Sache ist die Revision des Klägers gegen das Schlußurteil mit der sich aus dem Tenor ergebenden Maßgabe zurückzuweisen. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Hermanns

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 347/04 Verkündet am: 20. Juli 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 551 Abs. 1, 536 Abs. 1 Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist die Bruttomiete ein- schließlich einer Nebenkostenpauschale oder einer Vorauszahlung auf die Neben- kosten. Dies gilt auch, wenn der zur Minderung führende Mangel auf einer Abwei- chung der Wohnfläche von der im Mietvertrag angegebenen Fläche um mehr als 10 % beruht. Ist die Miete aufgrund eines Mangels nach § 536 Abs. 1 BGB gemindert, so bleibt dieser Umstand für die Berechnung der zulässigen Höhe einer Mietsicherheit nach § 551 Abs. 1 BGB außer Betracht. Maßgeblich für die Höchstgrenze ist die vereinbar- te, nicht die geminderte Miete. Unter Miete im Sinne des § 551 Abs.1 BGB ist jedoch dann die aufgrund des Mangels geminderte Miete zu verstehen, wenn im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Mietsicherheit ein unbehebbarer Mangel vorliegt. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04 - LG Berlin AG Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 21. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Wiechers, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 14. September 2004 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 19. Februar 2004 abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.734,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 540,33 € seit dem 29. März 2003 und aus weiteren 2.193,90 € seit dem 24. Oktober 2003 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehenden Rechtsmittel der Kläger werden zurückgewie- sen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben die Kläger 5 %, die Beklagte 95 % zu tragen. Im übrigen trägt die Beklagte die Ko- sten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger mieteten von der Beklagten mit Mietvertrag vom 20. Januar 2002 eine Wohnung im Hause B. Straße in B. . Als Miete war ein Betrag von 1.288 € vereinbart nebst einer monatlichen Vorauszahlung von 194 € auf die Betriebskosten, somit insgesamt 1.482 €. Bei Vertragsschluß leis- teten die Kläger eine Mietsicherheit in Höhe von 3.864 €, die dem Dreifachen der vereinbarten Nettomiete entsprach. Entgegen der Angabe im Mietvertrag, nach der die Größe der Wohnung "ca. 180 qm" beträgt, hat die Wohnung tat- sächlich eine Fläche von 154,83 qm. Die Kläger haben im Hinblick auf die Flächenabweichung Rückzahlung der anteiligen Miete für die Zeit von März 2002 bis März 2003 verlangt und vor- getragen, die vereinbarte Bruttokaltmiete von 1.482 € sei auf 1.274,25 € herab- zusetzen, so daß ihnen Rückzahlungsansprüche von monatlich 207,75 € zu- ständen. Abzüglich eines Betrages von 499,44 € haben die Kläger eine Forde- rung von 2.201,31 € errechnet. Weiterhin haben sie teilweise Rückzahlung der geleisteten Mietsicherheit in Höhe von 540,33 € nebst Zinsen begehrt und ge- meint, Maßstab für die zulässige Höhe der Sicherheitsleistung nach § 551 Abs. 1 BGB sei nicht die vereinbarte, sondern die aufgrund der geringeren Wohnungsgröße tatsächlich geschuldete Nettokaltmiete von 1.107,89 €. Damit habe die Beklagte den drei Monatsmieten übersteigenden Betrag zurückzuzah- len. Einen weitergehenden Feststellungsantrag haben die Kläger zurückge- nommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Landgericht der Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils in Höhe von 1.843,03 € stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelasse- - 4 - nen Revision verfolgen die Kläger ihren ursprünglichen Zahlungsantrag weiter, soweit das Berufungsgericht die weitergehende Klage abgewiesen hat. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Kläger hätten einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB auf teilweise Rückzahlung der geleisteten Miete in Höhe von 1.843,03 €. Die von den Klä- gern geschuldete Miete sei aufgrund der tatsächlich geringeren Wohnungsgrö- ße, die von der Angabe im Mietvertrag um 13,98 % abweiche, gemindert. Der Betrag sei jedoch nicht ausgehend von der Bruttomiete, sondern anhand der Nettomiete zu berechnen. Dies gelte jedenfalls bei einer Minderung aufgrund einer Flächenabweichung. Zwar seien auch gezahlte Vorschüsse auf die Ne- benkosten grundsätzlich Teil der Miete und stellten ein Entgelt für die Überlas- sung der Wohnung dar. Würde man aber diese Vorauszahlungen zur Berech- nung des Minderungsbetrages einbeziehen, ergäbe sich eine doppelte Anrech- nung. Denn die geringere Fläche einer Wohnung führe schon zu einem geringe- ren Anteil der aufgrund der Abrechnung nach Wohnfläche zu tragenden Neben- kosten. Es sei deshalb nicht gerechtfertigt, zusätzlich unter Berücksichtigung der Nebenkostenvorschüsse einen höheren Minderungsbetrag anzunehmen. Danach belaufe sich die Minderung nur auf 180,19 € monatlich, so daß den Klä- gern abzüglich eines Betrages von 499,44 € für die Zeit von März 2002 bis März 2003 ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.843,03 € zustehe. Dagegen könnten die Kläger nicht teilweise Rückzahlung der geleisteten Kaution aus § 812 Abs. 1 BGB verlangen. Die Vereinbarung im Mietvertrag stel- le hierfür einen Rechtsgrund dar. Der Umstand, daß die vereinbarte Miete we- - 5 - gen eines Mangels der Mietsache gemindert sei, führe nicht zur Unzulässigkeit der Vereinbarung über die Miete selbst. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Kläger haben einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung eines Betrages von 2.193,94 € wegen überzahlter Mieten im Zeit- raum März 2002 bis März 2003. Ferner können sie einen weiteren Betrag von 540,33 € verlangen, da die Kautionsvereinbarung in dieser Höhe unwirksam und die Beklagte insoweit zur Rückgewähr verpflichtet ist. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht von einer Minderung der monatli- chen Miete nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB und von einem Anspruch auf Rück- zahlung der deshalb zuviel gezahlten Miete ausgegangen, da die tatsächliche Wohnungsgröße von 154,83 qm um 13,98 % von der im Mietvertrag mit ca. 180 qm angegebenen Fläche abweicht. a) Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung berechtigt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947). Bemessungsgrundlage der Minderung ist grundsätz- lich die Bruttomiete, da als Gegenleistung für die vom Vermieter geschuldete Gesamtleistung sämtliche vom Mieter zu erbringenden Leistungsentgelte (Net- tomiete und Nebenkostenpauschale oder Vorauszahlungen auf die Nebenkos- ten) anzusehen sind (BGH, Urteil vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03 = NJW 2005, 1713, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Der Senat hält diese An- - 6 - sicht auch für den Bereich der Wohnraummiete aus den Gründen des genann- ten Urteils für zutreffend. b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gilt dies auch, wenn die Minderung der Miete auf einer zu geringen Fläche der angemieteten Wohnung beruht. Auch eine solche Beeinträchtigung ist stets ein Mangel der geschulde- ten Gesamtleistung des Vermieters mit der Folge, daß die gesamte Gegenleis- tung des Mieters gemindert ist, um die Gleichwertigkeit der Leistungen beider Vertragsparteien wiederherzustellen (BGH, aaO unter II 2 b bb). Das Argument des Berufungsgerichts, in diesem Fall führe die Heranziehung der Nebenkos- tenvorauszahlungen bei der Berechnung des Minderungsbetrages zu einer doppelten Anrechnung der abweichenden Wohnungsgröße, ist nicht richtig. Zwar wird die geringere Fläche bei der Ermittlung der tatsächlich entstandenen Betriebskosten, soweit diese nach der Wohnfläche berechnet und auf den Mie- ter umgelegt werden, berücksichtigt. Eine "doppelte Anrechnung" erfolgt jedoch nicht dadurch, daß die Höhe der geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen gemindert ist. Leistet der Mieter aufgrund der Minderung nur geringere Neben- kostenvorauszahlungen, werden bei der Abrechnung der Betriebskosten auch nur die Zahlungen in der verminderten Höhe berücksichtigt, so daß ein eventu- elles Guthaben des Mieters geringer bzw. eine Nachforderung des Vermieters höher ausfällt, als wenn der Mieter die Nebenkostenvorauszahlungen in der ursprünglich vereinbarten Höhe erbracht hätte. Dies gilt auch, wenn - wie hier - der Mieter Rückzahlung bereits geleisteter Nebenkostenvorauszahlungen ver- langt. 2. Die Kläger haben ferner einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf anteilige Rückzahlung der erbrachten Kaution von 540,33 €. In dieser Höhe haben die Kläger die Mietsicherheit ohne Rechtsgrund geleistet, da die Kauti- onsvereinbarung insoweit unwirksam ist (§ 551 Abs. 4 BGB). - 7 - a) Nach § 551 Abs. 1 BGB darf eine Mietsicherheit höchstens das Drei- fache der auf einen Monat entfallenden Miete ohne die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten betragen. Maßgeblich für die zulässige Höhe der Sicherheit ist die im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung geschuldete Miete (BT-Drucks. 9/2079, S. 13; von Martius in Bub/Treier, Hand- buch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rdnr. 756; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 551 Rdnr. 6), spätere Erhöhungen oder Ermäßigungen bleiben außer Betracht (Kossmann, Handbuch der Wohn- raummiete, 6. Aufl., § 39 Rdnr. 10; Schmid, Mietkaution und Vermieterpfand- recht, Rdnr. 2030). b) Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Mietminderung. Ist die Miete auf- grund von Mängeln der vermieteten Wohnung nach § 536 Abs. 1 BGB gemin- dert, so hat dieser Umstand im Allgemeinen keinen Einfluß auf die Berechnung der dreifachen Monatsmiete nach § 551 Abs. 1 BGB. Die zulässige Obergrenze der Mietsicherheit kann nicht jeweils davon abhängen, ob und gegebenenfalls welche Mängel vorliegen, in welchem Umfang der Mieter Mängel dem Vermie- ter nach § 536 a BGB anzeigt und inwieweit der Vermieter Abhilfe schafft. Denn die Kaution verfolgt gerade den Zweck, dem Vermieter Sicherheit auch im Falle streitiger Ansprüche, insbesondere aufgrund von Mängeln, zu geben (KG, GE 2003, 525). c) Jedoch bemißt sich die zulässige Höhe der Mietsicherheit lediglich nach der geminderten Miete, wenn die Minderung auf Mängeln beruht, die be- reits im Zeitpunkt der Kautionsvereinbarung vorliegen und nicht behoben wer- den können. Hat der Vermieter eine Wohnung vermietet, die von Anfang an einen unbehebbaren Mangel aufweist, ist die Miete von vornherein und auf Dauer gemindert. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daß in diesem Fall ein anerkennenswertes Sicherungsinteresse des Vermieters an einer Mietkauti- - 8 - on in Höhe des Dreifachen der vereinbarten Nettomiete nicht besteht. Vielmehr ist die geminderte Miete bei der Berechnung des Höchstbetrages nach § 551 Abs. 1 BGB zugrunde zu legen (vgl. ähnlich bei einer Mietpreisüberhöhung nach § 5 WiStG Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 551 Rdnr. 42; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 551 Rdnr. 17). Dies ist auch der Fall, wenn - wie hier - die tatsächliche Wohnungsgröße hinter der im Mietvertrag an- gegebenen Wohnfläche zurückbleibt und die Miete deshalb gemindert ist. Eine Behebung dieses Mangels ist dem Vermieter nicht möglich. Folglich ist eine Kautionsvereinbarung nur zulässig in Höhe des Dreifachen der geminderten Miete; der darüber hinausgehende Betrag ist vom Mieter nach § 551 Abs. 4 BGB nicht geschuldet. III. Das Berufungsurteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst entscheiden kann (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die im Mietvertrag mit 1.482 € einschließlich Nebenkostenvorauszahlung vereinbarte Miete ist aufgrund der geringeren Wohnfläche im Vergleich zur An- gabe im Mietvertrag um 13,98 % gemindert und beläuft sich deshalb auf 1.274,82 €. Die Minderung beträgt damit monatlich 207,18 €, für den Zeitraum März 2002 bis März 2003 2.693,34 €. Unter Berücksichtigung des von den Klä- gern abgesetzten Betrages von 499,44 € errechnet sich ein Rückzahlungsan- spruch von insgesamt 2.193,90 €. Die zulässige Höhe der Kaution gemäß § 551 Abs. 1 BGB bemißt sich nach der um 13,98 % geminderten Nettomiete von 1.288 €, somit nach dem Betrag von 1.107,89 €. Das Dreifache dieser Miete ergibt eine zulässige Kauti- on von höchstens 3.323,67 €. Den darüber hinausgehenden Betrag von - 9 - 540,33 € hat die Beklagte an die Kläger zurückzuzahlen. Die von den Klägern daneben geltend gemachten Zinsen schuldet die Beklagte nach §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Bei der Kostenentscheidung hat der Senat von der Vorschrift des § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO Gebrauch gemacht, da die Zuvielforderung der Kläger ver- hältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlaßt hat. Soweit die Kläger in erster Instanz die Klage teilweise zurückgenommen haben, ergibt sich ihre Pflicht zur anteiligen Kostentragung aus § 269 Abs. 3 ZPO. Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers Dr. Frellesen Hermanns

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 344/02 Verkündet am: 25. Juni 2003 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein § 550 b Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 BGB a.F. (jetzt § 551 BGB) Zur Rückforderung einer Mietkaution bei unwirksamer Fälligkeitsklausel. BGH, Urteil vom 25.Juni 2003 - VIII ZR 344/02 - LG Leipzig AG Leipzig - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 6. November 2002 wird zurückgewie- sen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren die Freigabe eines als Mietkaution an die Beklagte verpfändeten Sparguthabens. Die Kläger und die Rechtsvorgängerin der Beklagten schlossen am 11. Dezember 1998 einen Mietvertrag über eine Wohnung in H. /L. . Nach § 3 dieses Vertrages beträgt der Grundmietzins monatlich 930 DM. In § 5 heißt es: "1. Der Mieter leistet eine Kaution in Höhe von 2.790 DM (DM zwei-sieben-neun-null). 2. Der Kautionsbetrag wird verzinst; er wird entrichtet durch Ver- pfändung eines vom Mieter bei der B. M. , Zweigstelle A. zu er- - 3 - richtenden Sparkontos. Die Zinshöhe soll einer Spareinlage mit gesetzlicher Kündigung entsprechen. Die Zinsen stehen dem Mieter zu, sie erhöhen die Sicherheit. Die Sicherheitslei- stung ist mit Abschluß des Mietvertrages zu erbringen. 3. Die Kaution wird nach Beendigung des Mietverhältnisses und Rückgabe der Mietsache unter Berücksichtigung der dem Vermieter etwa zustehenden Ansprüche, in diesem Falle spätestens binnen sechs Monaten nach Rückgabe oder Be- endigung, freigegeben." Das Mietverhältnis begann am 15. März 1999. Die Kläger errichteten bei der Sparkasse H. ein Sparkonto, auf das sie 2.790 DM einzahlten. Mit Erklärung vom 9. April 1999 verpfändeten sie das Sparguthaben an die Rechts- vorgängerin der Beklagten. Die Kläger sind der Auffassung, die Kautionsabrede sei insgesamt un- wirksam, die Kaution deshalb ohne Rechtsgrund geleistet worden. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht die Beru- fung zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgen die Kläger ihr Klageziel weiter. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht meint, die Verpfändung des Sparguthabens bei der Sparkasse H. zugunsten der Beklagten sei nicht ohne Rechts- grund erfolgt, so daß ein Freigabeanspruch der Kläger gemäß § 812 BGB nicht gegeben sei. Die Regelung in § 5 Abs. 2 Satz 4 des Mietvertrages sei zwar we- gen Verstoßes gegen § 550 b Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 BGB a.F. (jetzt § 551 BGB) sowie nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, weil der Mieter danach die ge- samte Kaution schon bei Abschluß des Mietvertrages zu leisten habe. Diese Unwirksamkeit führe aber nicht dazu, daß die Kautionsabrede im ganzen un- wirksam wäre. Unwirksam sei nur die Vereinbarung zur Fälligkeit der Kaution. § 5 des Mietvertrages enthalte sprachlich und inhaltlich selbständige Regelun- gen, die teilbar seien und auch bei Wegfall der Fälligkeitsabrede in Absatz 2 Satz 4 einen eigenen sinnvoll bleibenden Regelungsgehalt hätten. Präventive Erwägungen seien außer acht zu lassen. Der Gesetzgeber habe mit der Rege- lung in § 550 b Abs. 3 BGB a.F. nicht den Vermieter bestrafen und durch eine Pflicht zur Rückzahlung der Kaution einem Vermögensrisiko aussetzen wollen. Da die Parteien aufgrund der unwirksamen Fälligkeitsregelung keine Vereinba- rung über die Fälligkeit der Kaution getroffen hätten, greife gemäß § 6 Abs. 2 AGBG die in § 550 b Abs. 1 Satz 2, 3 BGB a.F. enthaltene gesetzliche Rege- lung ein. Dies entspreche dem mutmaßlichen Willen redlicher Parteien. Der Vermieter erhalte seine Sicherheitsleistung letztlich nur vorfristig. - 5 - II. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. Das Land- gericht ist zu Recht der Auffassung, daß die Kläger gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf Freigabe des verpfändeten Sparguthabens gemäß § 812 Abs. 1 Alt. 1 BGB bei noch bestehendem Mietverhältnis haben. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Ver- einbarung in § 5 Abs. 2 Satz 4 des Mietvertrages - "Die Sicherheitsleistung ist mit Abschluß des Mietvertrages zu erbringen" - unwirksam ist. Sie verstößt ge- gen die zwingende Bestimmung des § 550 b Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. Danach ist der Mieter berechtigt, die Sicherheitsleistung in drei gleichen monatlichen Teil- zahlungen zu leisten, wobei die erste Teilzahlung zu Beginn des Mietverhältnis- ses fällig ist. Gemäß § 550 b Abs. 3 BGB a.F. ist eine hiervon zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam. Durch § 5 Abs. 2 Satz 4 des Mietvertrages werden die Rechte des Mieters zur ratenweisen Erfüllung der Kaution und zur Zahlung erst bei Beginn des Mietverhältnisses unzulässig ein- geschränkt. 2. Richtig ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, bei Wegfall des vierten Satzes des § 5 Absatz 2 des Mietvertrages enthalte die restliche Be- stimmung in ihrer verbleibenden Fassung noch eine sprachlich und inhaltlich selbständige Regelung, die dem Vertragszweck diene. In Absatz 1 des § 5 des Mietvertrages haben die Parteien vereinbart, daß der Mieter eine Kaution in Höhe von 2.790 DM leisten soll; diese Regelung ist gemessen an § 550 b Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. nicht zu beanstanden, da die zu erbringende Sicherheit das Dreifache des auf einen Monat entfallenden Miet- zinses ohne Nebenkosten nicht übersteigt. In Absatz 2 des § 5 des Mietvertra- ges werden dann unter anderem die Art der Kautionsleistung (Verpfändung ei- - 6 - nes Sparbuchs) sowie die Fälligkeit der Kaution geregelt. Ohne die unwirksame Fälligkeitsregelung bleibt eine Abrede der Parteien über eine von den Klägern zu erbringende Sicherheitsleistung in Höhe von 2.790 DM selbständig beste- hen. Entgegen der von Instanzgerichten und der Literatur teilweise vertretene Auffassungen (z.B. LG Berlin, Grundeigentum 2002, 55; LG München, NJW-RR 2001, 1230; Börstinghaus, MDR 1999, 965 f.) stellt die Annahme einer Teilun- wirksamkeit einer Kautionsvereinbarung keine unzulässige geltungserhaltende Reduktion einer Allgemeinen Geschäftsbedingung dar (Schmidt-Futterer, Miet- recht, 7. Aufl., § 550 Rdnr. 28). Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine geltungserhalten- de Reduktion von Formularklauseln auf einen zulässigen Kern ablehnt, betrifft Klauseln, die zulässige und unzulässige Tatbestände sprachlich nicht trennbar verbinden, bei denen daher die Ausgrenzung der unzulässigen und die Auf- rechterhaltung der zulässigen Teile nur durch eine sprachliche und inhaltliche Umgestaltung erreicht werden könnte (BGH, Urteil vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, NJW 1984, 2816 unter II 3). Hier geht es aber nicht darum, für eine un- zulässige Klausel eine neue Fassung zu finden, die für den Verwender mög- lichst günstig, aber rechtlich gerade noch zulässig ist. Vielmehr wird eine sprachlich und inhaltlich teilbare Formularbestimmung ohne ihre unzulässigen Bestandteile mit ihrem zulässigen Inhalt aufrechterhalten. Das Verbot geltungs- erhaltender Reduktion einer beanstandeten Klausel gilt nicht, wenn sich die Formularklausel aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen läßt (BGHZ 136, 314, 322; vgl. auch BGHZ 145, 203, 212). 3. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Teilunwirksamkeit der Kauti- onsabrede auch mit dem Sinn und Zweck des § 550 b BGB a.F. vereinbar. - 7 - Mit dem Gesetz zur Erhöhung des Angebots an Mietwohnungen vom 20. Dezember 1982 (BGBl. I S. 1912), mit dem auch § 550 b in das BGB ein- gefügt worden ist, sollte "marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten mehr Geltung verschafft" werden, der "sozialen Bedeutung des Mietverhältnisses für die Mie- ter Rechnung getragen, als auch die Interessen des Vermieters an der Wirt- schaftlichkeit der Wohnungen berücksichtigt" werden (Gesetzesbegr. BT- Drucks. 9/2079 S. 1 f.). Die unübersichtliche Rechtslage zur Mietkaution sollte bereinigt und ein Ausgleich zwischen dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters auf der einen und dem Schutzbedürfnis des Mieters auf der anderen Seite ge- schaffen werden (Gesetzesbegr. BT-Drucks. 9/2079, S. 10). Im Hinblick auf diesen Schutzzweck des § 550 b BGB a.F. wäre es verfehlt, eine Kautionsre- gelung insgesamt für unwirksam zu erklären, weil eine Teilregelung zur Fällig- keit gegen das Gesetz verstößt. Damit blieben die berechtigten Interessen des Vermieters an einer Sicherheit und damit auch an der wirtschaftlichen Nutzbar- keit der Wohnung außer acht. Der Vermieter erbringt dem Mieter gegenüber in der Weise eine Vorleistung, daß er diesem die Wohnung zur Verfügung stellt, die er nur bei Wahrung der besonderen Erfordernisse des Mieterschutzrechtes zurückerhalten kann. Zudem besteht für einen Vermieter die Gefahr, daß die vermietete Wohnung durch den Mieter beschädigt wird und der Schaden bei Vertragsende nicht oder nicht vollständig von diesem beseitigt worden ist. Durch die Mietsicherheit ist der Vermieter zumindest teilweise gegen hieraus resultierende Schäden abgesichert. Demgegenüber kann ein Mieter in der Re- gel nicht erwarten, daß sich ein Vermieter zur Überlassung einer Wohnung oh- ne Stellung einer Mietsicherheit bereit erklärt. Die Leistung einer solchen Si- cherheit entspricht der üblichen Praxis, die vom Gesetzgeber durch die Rege- lung des § 550 b BGB a.F. auch ausdrücklich bestätigt worden ist. Entgegen der Meinung der Revision läuft die Bestimmung des § 550 b Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. nicht leer, wenn die Kautionsregelung nicht insgesamt - 8 - als unwirksam anzusehen ist. Der Mieter ist nicht verpflichtet, die Mietsicherheit vor der gesetzlichen Fälligkeit zu entrichten. Er ist dazu nur berechtigt. Es steht ihm frei, die Kaution sofort zu bezahlen oder sie bis zu den in § 550 b Abs. 1 BGB a.F. bestimmten Fälligkeitszeitpunkten einzubehalten. Der Vermieter hat keine rechtliche Möglichkeit, die Zahlung der Kaution vor Fälligkeit zu erzwin- gen. Ein Mieter, von dem der Vermieter die vorzeitige Zahlung der vereinbar- ten Kaution verlangt, ist auch nicht ohne rechtlichen Schutz. Ihm steht ein An- spruch auf Überlassung der Wohnung zu, den er notfalls gerichtlich durchset- zen kann. Entsprechend dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ver- mag der Mieter damit seine wirtschaftliche Belastung zu Beginn des Mietver- hältnisses zu verringern (vgl. Gesetzesbegr. BT-Drucks. 9/2079 S. 14). Auch ist die Kaution vom Zeitpunkt ihrer Zahlung an zu verzinsen. III. Die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung in § 5 des Mietvertrages der Parteien vom 11. Dezember 1998 ist mithin mit Ausnahme der Fälligkeitsregel in Abs. 2 Satz 4 rechtswirksam. Die Verpfändung des Sparguthabens an die - 9 - Beklagte erfolgte deshalb mit Rechtsgrund. Ein Bereicherungsanspruch der Kläger gegenüber der Beklagten scheidet demnach aus. Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst

ECLI:DE:BGH:2023:190423UVIIIZR280.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 280/21 Verkündet am: 19. April 2023 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 281 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1, 3 Zur Frage der "fiktiven" Schadensbemessung im Mietrecht (im Anschluss an BGH, Beschlüsse vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, NJW-RR 2022, 1307 Rn. 8 ff.; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, NJW-RR 2022, 1460 Rn. 14 ff.; Urteil vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 Rn. 15). BGH, Urteil vom 19. April 2023 - VIII ZR 280/21 - LG Hagen AG Lüdenscheid - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 12. April 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, die Richterin Dr. Liebert, den Richter Dr. Schmidt sowie die Richterinnen Wiegand und Dr. Matussek für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 25. Juni 2021 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Abweisung seines Klagebegehrens auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 8.425,20 € (Klageantrag Ziffer 1) sowie - im Hilfsantrag - auf Ersatz des (behaupteten) Schadens an der Wohnungseingangstür (450 € nebst Zinsen) richtet. Auf die Revision des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Lüdenscheid vom 19. November 2020 - hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 2 (Zahlung von 881,35 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Januar 2018), - hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 3 (Zahlung außer- gerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 €) und - 3 - - hinsichtlich des hilfsweise gestellten Klageantrags Ziffer 4, soweit er auf die Zahlung von 7.511,35 € (7.961,35 € abzüglich 450 € für den behaupteten Schaden an der Wohnungseingangstür) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. Oktober 2018 gerichtet ist, zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren bis zum 31. Dezember 2017 Mieter einer Wohnung in einem Mehrparteienhaus des Klägers in L. . Die Rückgabe der Woh- nung erfolgte am 2. Januar 2018. Mit anwaltlichem Schreiben vom 8. Januar 2018 forderte der Kläger die Beklagten zur Durchführung näher bezeichneter Schönheitsreparaturen, zur Er- neuerung von Wandfliesen in der Küche, zum Streichen der Wand im Treppen- haus des Anwesens, zu Rückbauarbeiten bezüglich verlegter Fliesen und eines PVC-Belags sowie zur Reparatur der Zarge der Wohnungseingangstür auf. Dem 1 2 - 4 - kamen die Beklagten nicht nach. Ausweislich eines vom Kläger eingeholten Kos- tenvoranschlags fallen für die vorgenannten Arbeiten Kosten in Höhe von insge- samt 7.961,35 € (netto) an. Der Kläger hat die Rückbauarbeiten in Teilen (stellenweise Entfernung des PVC-Belags; Lieferung und Verlegung neuer Böden) bereits ausgeführt. Für diese Arbeiten sowie für das noch nicht durchgeführte Streichen der Küche und des Wohnzimmers (500 €) und für noch zu verlegende Abschlussleisten (32 €) macht der Kläger insgesamt - unter Zugrundelegung der im Kostenvoranschlag angesetzten (Netto-)Preise - einen Betrag in Höhe von 881,35 € als Schadens- ersatz geltend. Die übrigen Positionen des Kostenvoranschlags (insgesamt 8.425,20 € einschließlich Umsatzsteuer) begehrt der Kläger als Vorschuss zur Ausführung der entsprechenden Arbeiten. Hilfsweise begehrt er die Zahlung des im Kostenvoranschlag ausgewiesenen (Netto-)Betrags (7.961,35 €). Seine zuletzt auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 8.425,20 € zur Durchführung im Einzelnen genannter Arbeiten, auf Zahlung eines Schadensersatzes in Höhe von 881,35 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie hilfsweise auf Zahlung von 7.961,35 € nebst Zinsen gerichtete Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Be- rufungsgericht wegen der Frage, ob im Mietrecht eine fiktive Schadensberech- nung (weiterhin) möglich ist, zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Kla- gebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat, soweit sie eröffnet ist, Erfolg. 3 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der vom Kläger geltend gemachte Kostenvorschussanspruch (8.425,20 €) stehe diesem nicht zu, da es im Mietrecht - anders als im Werkvertragsrecht (§ 637 Abs. 3 BGB) - hierfür eine Anspruchsgrundlage nicht gebe. Soweit der Bundesgerichtshof einen Anspruch des Vermieters auf Kostenvorschuss an- nehme, betreffe dies nur die Durchführung von Schönheitsreparaturen während eines - vorliegend nicht mehr - bestehenden Mietverhältnisses. Auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch (881,35 €) stehe dem Kläger nicht zu, da dieser insoweit eine fiktive Schadensberechnung vor- nehme, welche nicht (mehr) zulässig sei. Der Kläger begründe seinen Klageantrag damit, dass die Beklagten ge- schuldete Schönheitsreparaturen beziehungsweise Rückbauten (Entfernung des von ihnen eingebrachten PVC-Belags nebst Verlegung neuer Fußleisten im Schlafzimmer und Kinderzimmer, Verlegung von durch die Beklagten entfernten Abschlussleisten im Übergang von Kinder- und Schlafzimmer zum Flur, Strei- chen der Küche und des Wohnzimmers) nicht ausgeführt hätten. Die Ansprüche aus § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB seien aber bei der vom Kläger vorgenommenen fiktiven Schadensberechnung nicht gegeben. Zwar habe der Kläger Teile der ge- nannten Arbeiten bereits selbst ausgeführt, halte aber - auch in zweiter Instanz - an der fiktiven Schadensberechnung weiterhin fest. Eine solche Berechnung auf der Grundlage voraussichtlicher Schadensbeseitigungskosten sei jedoch ausge- schlossen. 6 7 8 9 - 6 - Denn die Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, wonach im Werkvertragsrecht eine fiktive Schadensabrechnung nicht (mehr) möglich sei, könne auf das Mietrecht übertragen werden. Zwar sei insbesondere ein Minderungsrecht und ein Selbstvornahmerecht für einen Vermieter - im Ge- gensatz zum Besteller beim Werkvertrag - nicht gegeben. Jedoch gälten die all- gemeinen schadensersatzrechtlichen Überlegungen des VII. Zivilsenats auch im Mietrecht. Insbesondere die Argumentation, derjenige Besteller, der keine Auf- wendungen zur Mangelbeseitigung tätige, habe keinen Vermögensschaden in Form und Höhe dieser (nur fiktiven) Aufwendungen, gelte ebenso für den Ver- mieter. Die Nichterfüllung der Renovierungspflicht begründe nicht bereits einen Vermögensschaden in Höhe der Kosten der Ersatzvornahmen. Überdies sei der Gedanke der drohenden Überkompensation auch im Mietrecht einschlägig, da es dem Vermieter häufig gelinge, die unrenovierten Räume ohne Mietabschlag weiterzuvermieten. In diesem Punkt liege auch ein Unterschied zum Kaufrecht, wo selten ein Fehlanreiz entstehe, die hohen Kosten zu vereinnahmen, ohne die Mängel zu beseitigen, so dass die Notwendigkeit be- stehe, die gegen das Bereicherungsverbot verstoßende Überkompensation im Mietrecht - hier bezüglich der Ansprüche auf Durchführung geschuldeter Schön- heitsreparaturen und Rückbauten - zu verhindern. Der Hilfsantrag auf Zahlung des im Kostenvoranschlag ausgewiesenen Betrags sei ebenfalls unbegründet, da auch diese Ansprüche (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB) aufgrund der vom Kläger vorgenommenen fiktiven Schadensberech- nung nicht gegeben seien. 10 11 12 - 7 - Soweit das Amtsgericht einen Schadensersatzanspruch wegen Sachbe- schädigung an der Wohnungseingangstür (laut Kostenvoranschlag 450 €) abge- lehnt habe, da der Kläger eine Schadensentstehung während der Mietzeit der Beklagten nicht bewiesen habe, sei die Berufungskammer an diese Feststellung gebunden. Die Berufungsbegründung enthalte insoweit keinen Angriff. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit sie aufgrund des beschränkten Umfangs der Revisionszulassung eröffnet ist, nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der Kosten für die von den Beklagten nicht ausgeführten Schönheits- reparaturen und Rückbauten (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) sowie für den Austausch von Wandfliesen und für die Malerarbeiten an der Wand im Treppenhaus (§ 280 Abs. 1 BGB; § 823 Abs. 1 BGB) nicht verneint werden. Denn entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger seinen Schaden nach dem Ende des Mietverhältnisses anhand der hierfür jeweils erforderlichen, aber noch nicht aufgewendeten ("fiktiven") Kosten bemessen. 1. Soweit der Kläger mit seiner Revision die Abweisung der auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 8.425,20 € sowie auf Zahlung des zur Be- seitigung des behaupteten Schadens an der Wohnungseingangstür erforderli- chen Betrags (450 € nebst Zinsen) gerichteten Klage angegriffen hat, ist diese bereits nicht statthaft (§ 542 Abs. 1, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und damit als unzu- lässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1 ZPO). a) Das Berufungsgericht hat die Revision ausweislich des Tenors sowie der Entscheidungsgründe wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache 13 14 15 16 - 8 - (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) zugelassen, weil sich die Frage stelle, ob - ebenso wie im Werkvertragsrecht - auch im Mietrecht "eine fiktive Schadensbe- rechnung" nicht mehr vorzunehmen sei. Diese Zulassung umfasst - bei verstän- diger Auslegung der Urteilsformel (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 10. Ap- ril 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 9; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, NJW-RR 2022, 1460 Rn. 10) - nicht sämtliche geltend gemachten An- sprüche. Denn die vorgenannte Frage ist lediglich für die vom Kläger fiktiv be- messenen Ansprüche auf Schadensersatz mit Ausnahme des Schadensersatz- anspruchs wegen Beschädigung der Wohnungseingangstür von Bedeutung. Sie stellt sich damit nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs, so dass die Zulassung der Revision ausschließlich auf diese - fiktiv abgerechneten - Schadenspositionen beschränkt ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, juris Rn. 8 f.; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, aaO; jeweils mwN). Die Zulassung der Revision erfasst damit nicht den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für noch auszuführende Arbeiten, da sich bei dessen Beurteilung Fragen einer fiktiven Schadensbemessung nicht stel- len. Das Berufungsgericht hat diesen Klageanspruch deshalb nicht zuerkannt, weil es im Mietrecht hierfür - bei einem wie hier beendeten Mietverhältnis - eine Anspruchsgrundlage nicht gebe. Zudem erfasst die Revisionszulassung nicht den Anspruch des Klägers wegen der behaupteten Beschädigung der Woh- nungseingangstür. Zwar bemisst der Kläger diesen Schaden fiktiv. Auf die Unzu- lässigkeit einer solchen Schadensbemessung hat das Berufungsgericht die Kla- geabweisung insoweit jedoch nicht gestützt. Vielmehr hat es die Feststellung des Amtsgerichts - mangels eines wirksamen Berufungsangriffs - unbeanstandet ge- lassen, wonach der Kläger nicht bewiesen habe, dass dieser (behauptete) Scha- den während der Mietzeit der Beklagten entstanden sei. Damit fehlt es schon 17 - 9 - dem Grunde nach an einem Schaden des Klägers und stellt sich die Frage der - den Gegenstand der Revisionszulassung bildenden - Möglichkeit einer fiktiven Schadensbemessung nicht. b) Diese Beschränkung der Zulassung ist auch wirksam. Zwar ist eine Be- schränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente unzulässig. Anerkanntermaßen hat das Berufungsgericht jedoch die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 31. August 2022 - VIII ZR 233/21, NZM 2022, 922 Rn. 22; vom 26. Oktober 2022 - VIII ZR 390/21, NJW-RR 2023, 14 Rn. 19; Senatsbeschluss vom 19. Juli 2022 - VIII ZR 194/21, NJW-RR 2023, 84 Rn. 23; jeweils mwN). aa) Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Denn bei den auf der Grundlage noch nicht aufgewendeter Kosten berechneten Schadensersatzan- sprüchen handelt es sich um einen selbständigen Teil des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Streitstoff - hier bezüglich des bereits dem Grunde nach verneinten An- spruchs auf Ersatz für Schäden an der Wohnungseingangstür sowie auf Zahlung eines Vorschusses - beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung ein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs nicht auftreten kann. bb) Entgegen der Ansicht der Revision besteht die Gefahr eines solchen Widerspruchs nicht deshalb, weil der Senat bei der Prüfung der Möglichkeit einer fiktiven Schadensbemessung zu dem Ergebnis gelangen könnte, eine solche sei deshalb unzulässig, weil dem Kläger als (ehemaligem) Vermieter ein Anspruch 18 19 20 - 10 - auf Zahlung eines Kostenvorschusses zustehe. Letzteres stünde dann in Wider- spruch zu dem vom Berufungsgericht abgewiesenen - und von der Revisionszu- lassung nicht erfassten - Klageantrag auf Zahlung eines Kostenvorschusses. Hieraus folgt keine Widerspruchsgefahr in vorgenanntem Sinne. Bei der Beurteilung eines Anspruchs des Vermieters auf Zahlung eines Kostenvorschus- ses einerseits und der Möglichkeit, einen - dem Grunde nach bestehenden - Schadensersatzanspruch fiktiv zu bemessen, andererseits, handelt es sich um voneinander unabhängige Fragestellungen. Allein der von der Revision angeführte Umstand, dass die Beurteilung der Möglichkeit einer "fiktiven Schadensberechnung" durch den Vermieter nach dem Ende eines Mietverhältnisses möglicherweise vom Bestehen eines Vorschuss- anspruchs abhängen könnte, begründet keine Widerspruchsgefahr, da es sich nicht um eine gemeinsame Vorfrage beider Klagebegehren (Vorschuss und Schadensersatz), sondern lediglich um ein etwaiges Begründungselement han- delt. Ob das etwaige Bestehen eines Vorschussanspruchs für die Entscheidung der Frage einer fiktiven Schadensabrechnungsmöglichkeit überhaupt maßge- bend ist, hängt davon ab, ob diesem Aspekt hierfür eine rechtliche Relevanz bei- gemessen wird. 2. Soweit der Kläger die Abweisung seiner auf die Zahlung von 881,35 €, auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten und hilfsweise auf die Zah- lung von 7.511,35 € (Gesamtbetrag des Kostenvoranschlags - 7.961,35 € - ab- züglich 450 € bezüglich der Wohnungseingangstür) nebst Zinsen gerichteten Klage angreift, ist seine Revision zulässig und auch begründet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Kläger seine Schadensersatzansprüche 21 22 23 - 11 - - deren Bestehen dem Grunde nach mangels Feststellungen des Berufungsge- richts für das Revisionsverfahren zugunsten des Klägers zu unterstellen ist - we- gen nicht ausgeführter Schönheitsreparaturen (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB), der unterlassenen Rückbauten bezüglich der Fußböden (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) und wegen der durch die Beklagten verur- sachten Schäden an der Mietsache (§ 280 Abs. 1 BGB; § 823 Abs. 1 BGB) an- hand der sogenannten fiktiven (Mangelbeseitigungs-)Kosten bemessen. a) Anders als das Berufungsgericht meint, das lediglich von Ansprüchen des Klägers aufgrund unterlassener "Schönheitsreparaturen und Rückbauten" spricht, liegt den vom Kläger geltend gemachten Kosten für das Entfernen und Neuverlegen von Wandfliesen sowie das Spachteln und Streichen der Wand im Treppenhaus des Hausanwesens nicht die unterlassene Ausführung von Schön- heitsreparaturen im Sinne der auch für den preisfreien Wohnraum maßgebenden Definition in § 28 Abs. 4 Satz 3 der Zweiten Berechnungsverordnung (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, NJW-RR 2022, 1460 Rn. 19 mwN) zu Grunde. Denn das Entfernen und die Neuverlegung von Wand- fliesen ist nicht von den in dieser Vorschrift genannten (Tapezier- und An- strich-)Arbeiten umfasst und die Maßnahmen im Treppenhaus liegen außerhalb der ehemals vermieteten Wohnung. Der Kläger macht insoweit - worauf die Re- vision zutreffend hinweist - Schäden an der Mietsache und somit einen Scha- densersatzanspruch neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 BGB) geltend (vgl. hierzu Senatsurteil vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 19 [zu § 280 Abs. 1 BGB] und Rn. 30 [zu § 823 Abs. 1 BGB]). b) Diese sowie die übrigen Schadensersatzansprüche wegen unterlasse- ner Schönheitsreparaturen und Rückbauten kann der Kläger - entgegen der An- sicht des Berufungsgerichts - anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber 24 25 - 12 - (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Kosten bemessen. Eine solche Schadensbemessung liegt, was das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, auch dem Klageantrag auf Zahlung von 881,35 € zu Grunde. Zwar hat der Kläger Teile der Arbeiten, für welche Ersatz begehrt wird, bereits ausgeführt. Er rechnet jedoch - auch insoweit - seinen gesamten Schaden ohne Bezug zu den tatsäch- lich getätigten Aufwendungen auf der Grundlage des von ihm eingeholten Kos- tenvoranschlags und damit fiktiv ab (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 5. April 2022 - VI ZR 7/21, NJW 2022, 1884 Rn. 11 mwN). aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Schadensersatzansprüche statt der Leistung im Mietrecht auch mit den für die Instandsetzung oder -haltung oder für den Rückbau der Mietsache erforderlichen aber (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Kosten bemessen werden (vgl. BGH, Urteile vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 Rn. 15; vom 12. März 2014 - XII ZR 108/13, NZM 2014, 306 Rn. 31; vom 5. März 2014 - VIII ZR 205/13, NJW 2014, 1653 Rn. 15; vom 8. Januar 2014 - XII ZR 12/13, NJW 2014, 920 Rn. 26; vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 378/03, NZM 2005, 58 unter II 2 [zu § 326 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung]). Hieran ist auch nach der vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht herangezogenen geänderten Rechtsprechung des VII. Zi- vilsenats des Bundesgerichtshofs bezüglich des Werkvertragsrechts (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.) weiter festzuhalten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, NJW-RR 2022, 1307 Rn. 8 ff.; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, NJW-RR 2022, 1460 Rn. 14 ff.; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 82. Aufl., § 535 Rn. 50; aA Schmidt-Futterer/ Lehmann-Richter, Mietrecht, 15. Aufl., § 538 BGB Rn. 136). Denn die Erwägun- 26 27 - 13 - gen des VII. Zivilsenats beruhen allein auf den Besonderheiten des Werkver- tragsrechts und sind - auch nach dessen Ansicht - auf andere Vertragstypen nicht übertragbar (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 78; vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, aaO Rn. 9 mwN; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, aaO Rn. 15 mwN). Zwar gibt es - anders als im Kaufrecht (vgl. BGH, Urteile vom 10. Novem- ber 2021 - VIII ZR 187/20, NJW 2022, 686 Rn. 95; vom 12. März 2021 - V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 11; Beschlüsse vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, juris Rn. 14; vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 42) - im Mietrecht einen mit § 637 Abs. 3 BGB vergleichbaren Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für die (beabsichtigte) Selbstvornahme. Denn nach der Rechtsprechung des Senats besteht im laufenden Mietverhältnis unter den Vo- raussetzungen des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB ein Vorschussanspruch des Mieters bei Mietmängeln (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 14 mwN) und kann auch der Vermieter vom Mieter einen Vorschuss in Höhe der erforderlichen Renovierungskosten verlangen, wenn sich der Mieter mit der Durchführung der Schönheitsreparaturen in Verzug befindet (vgl. Senatsurteil vom 15. März 2006 - VIII ZR 123/05, NJW 2006, 1588 Rn. 12 mwN; Senatsbe- schlüsse vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, aaO Rn. 10; vom 10. Mai 2022 - VIII ZR 277/20, aaO Rn. 16). Solche Ansprüche stehen hier zum einen nur zum Teil in Rede. Zum anderen beziehen sich sämtliche Ansprüche auf ein beendetes Mietverhältnis (vgl. auch BGH, Urteil vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, aaO). Der vom Berufungsgericht angeführten Gefahr einer Überkompensation bei fiktiver Abrechnung im Mietrecht wird zum einen dadurch begegnet, dass der Geschädigte nur die zur Erfüllung der Leistungspflicht erforderlichen Kosten be- anspruchen darf. Zum anderen ist zu beachten, dass der Grundsatz von Treu 28 29 - 14 - und Glauben (§ 242 BGB) eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung bildet (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 42; vom 17. Januar 2023 - VI ZR 203/22, WM 2023, 422 Rn. 50; Beschluss vom 26. April 2022 - VIII ZR 364/20, aaO Rn. 19). bb) Ebenso wie den Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) kann der Kläger auch seinen das Integritäts- interesse betreffenden Schadensersatzanspruch neben der Leistung (§ 280 Abs. 1 BGB) wegen der Beschädigung der Mietsache - hier bezüglich der Wand- fliesen der Küche und des Flurs im Treppenhaus - auf der Grundlage der voraus- sichtlichen Kosten bemessen. Anders als bei einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung, der aufgrund des Wegfalls des Leistungsanspruchs (§ 281 Abs. 4 BGB) von vornherein nur auf Geldersatz gerichtet ist, kann der geschä- digte Vermieter bezüglich des Schadensersatzanspruchs neben der Leistung wahlweise Naturalrestitution oder den Geldersatz verlangen (vgl. BGH, Urteile vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 26; vom 28. Feb- ruar 2018 - VIII ZR 157/17, BGHZ 218, 22 Rn. 29; vom 29. Januar 2019 - VI ZR 481/17, NJW 2019, 1669 Rn. 21). Aufgrund dieser Ersetzungsbefugnis, die das Gesetz in § 249 Abs. 2 BGB dem Geschädigten gewährt (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 29. Oktober 1974 - VI ZR 42/73, BGHZ 63, 182, 184; vom 3. Juli 2008 - I ZR 218/05, NJW-RR 2009, 103 Rn. 22), kann der Kläger (auch) diesen Schadens- ersatzanspruch anhand der fiktiven Kosten bemessen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 33; Riehm, NZM 2019, 273, 277). Soweit der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. Feb- ruar 2018 - VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 57 ff.) auch hinsichtlich eines solchen Schadensersatzanspruchs neben der Leistung (§ 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB) 30 31 - 15 - eine fiktive Schadensbemessung verneint hat, ist dies - wie ausgeführt - auf an- dere Vertragstypen außerhalb des Werkvertragsrechts nicht übertragbar. Zudem ist der dieser Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegen- den nicht vergleichbar. Denn im Falle des dort in Rede stehenden Anspruchs gegen einen Architekten aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB aufgrund von Pla- nungs- oder Überwachungsfehlern besteht - anders als hier - eine Ersetzungs- befugnis des Bestellers nicht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, aaO Rn. 58 f.). III. Nach alledem kann das Berufungsurteil in dem aus dem Tenor ersichtli- chen Umfang keinen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif, da das 32 - 16 - Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - Feststellun- gen zu Grund und Höhe des Schadens nicht getroffen hat. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dr. Bünger Dr. Liebert Dr. Schmidt Wiegand Dr. Matussek Vorinstanzen: AG Lüdenscheid, Entscheidung vom 19.11.2020 - 91 C 105/18 - LG Hagen, Entscheidung vom 25.06.2021 - 1 S 1/21 -

ECLI:DE:BGH:2022:260422BVIIIZR364.20.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 364/20 vom 26. April 2022 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. April 2022 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richter Dr. Bünger und Kosziol, die Richterin Dr. Matussek sowie den Richter Dr. Reichelt beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Ferner beabsichtigt der Senat, die Beschwerde der Klägerin gegen die teilweise Nichtzulassung der Revision zurückzuweisen. Gründe: I. Die Klägerin war Erbbauberechtigte eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks in S. . Mit Mietvertrag vom 3. Februar 2016 vermietete sie das Haus an die Beklagten. Nach den mietvertraglichen Vereinbarungen waren die Beklagten auch zur Pflege des Gartens verpflichtet. Obwohl die Klägerin den Beklagten lediglich gestattet hatte, zwei Hunde in dem Mietobjekt zu halten, hielten diese während der Mietzeit mindestens neunzehn Hunde. Nach Kündigung durch die Beklagten endete das Mietverhältnis zum 15. Dezember 2017. In dem von der Klägerin und der Beklagten zu 1 unterzeichneten "Wohnungs-Abnahmeprotokoll" wurden zahlreiche "Mängel" vermerkt. Ein Beauftragter der Klägerin wies die Beklagten darauf hin, dass die "Mängel" innerhalb einer Woche zu beseitigen seien. 1 2 - 3 - Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. Dezember 2017 forderte die Klägerin die Beklagten unter Fristsetzung auf, die aus dem Protokoll ersichtlichen "Mängel" zu beseitigen. Sie ließ sodann eine Ozonbehandlung wegen Uringeruchs in dem Haus zum Preis von 1.166,20 € brutto durchführen. Ferner holte sie zwei Kostenvoranschläge ein, wonach sich die Kosten für die "Instandsetzung der Gartenanlage" auf 7.225 € netto und für "Sanierungsarbeiten im Haus" auf 25.489,54 € netto belaufen sollten. Im Jahr 2018 veräußerte sie das Erbbaurecht an dem Hausgrundstück zum Preis von 181.000 € an Dritte, ohne das Haus und den Garten weiter instandsetzen zu lassen. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner zunächst auf Zahlung der in den Kostenvoranschlägen ausgewiesenen Beträge, der Kosten für die Ozonbehandlung sowie von Kosten für die Erstellung eines Abnahmeprotokolls in Höhe von 174,04 €, insgesamt 33.880,74 €, nebst Zinsen abzüglich der von den Beklagten geleisteten Kaution in Höhe von 1.680 € in Anspruch genommen. Ferner hat sie den Ersatz vorprozessualer Kosten nebst Zinsen verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie noch - ausgehend von den anhand der Kostenvoranschläge bemessenen Instandsetzungs- und Sanierungskosten unter Berücksichtigung eines Abzugs "Neu für Alt" sowie den Protokollierungskosten - die Zahlung eines Betrags in Höhe von 31.807,88 € nebst Zinsen geltend gemacht hat. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es ausgeführt, die von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen seien nicht gemäß §§ 249 ff. BGB erstattungsfähig, soweit der Haftungsgrund nicht in einer Beschädigung der Mietsache zu erblicken sei. Im Übrigen sei der geltend gemachte Schaden nicht substantiiert dargelegt worden. 3 4 5 - 4 - Mit der vom Berufungsgericht beschränkt zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Ersatz der nicht auf eine Beschädigung der Mietsache zurückzuführenden Instandsetzungs- und Sanierungskosten in Höhe von 11.337,84 € weiter. Ferner erstrebt sie im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde eine Zulassung der Revision hinsichtlich des von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen Beschädigung der Mietsache in Höhe von 20.295,90 €. II. 1. Das Berufungsgericht hat - wovon auch die Revision zu Recht ausgeht - die Revision nur beschränkt auf die nicht aus einer Beschädigung der Mietsache resultierenden Schadensersatzansprüche der Klägerin nach § 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit dem streitgegenständlichen Mietvertrag zugelassen, wie sich eindeutig aus der vom Berufungsgericht für die Zulassung angegebenen Begründung ergibt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. Mai 2020 - VIII ZR 222/18, NJW 2020, 3258 Rn. 9; vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, juris Rn. 8; vom 30. November 2021 - VIII ZR 81/20 unter II 1, zur Veröffentlichung vorgesehen). Denn das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision zur Klärung der Frage für erforderlich erachtet, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Geltendmachung von fiktivem Schadensersatz im Mietrecht auf der Grundlage der §§ 280, 281 BGB möglich ist. Diese Frage betrifft jedoch allein die vorgenannten Schadensersatz- ansprüche, wobei angesichts der vorliegenden Umstände eine Beschränkung auf die Schadenshöhe nicht in Betracht kommt. Diese Beschränkung ist auch wirksam, da das Berufungsgericht die Revision - wie hier - allein hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zulassen kann, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 21. August 2018 6 7 - 5 - - VIII ZR 186/17, NJW-RR 2019, 130 Rn. 16; vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, aaO; vom 30. November 2021 - VIII ZR 81/20, aaO; jeweils mwN). 2. Soweit das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, liegt ein Zulassungsgrund nicht (mehr) vor. Denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist einer der weiteren in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Revisionszulassungsgründe gegeben. Die von dem Berufungsgericht aufgeworfene Frage nach der fiktiven Bemessung des Schadens bei der Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 280, 281 BGB im Mietrecht ist bereits geklärt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung im Mietrecht auch mit den für die Instandsetzung oder -haltung oder für den Rückbau der Mietsache erforderlichen, aber (noch) nicht aufgewendeten ("fiktiven") Kosten bemessen werden (vgl. BGH, Urteile vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 Rn. 15; vom 12. März 2014 - XII ZR 108/13, NZM 2014, 306 Rn. 31; vom 8. Januar 2014 - XII ZR 12/13, NJW 2014, 920 Rn. 26; vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 378/03, NZM 2005, 58 unter II 2 [zu § 326 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung]). Soweit der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1) einer Bemessung des Schadens anhand von fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 Abs. 1 BGB eine Absage erteilt hat, hat er klargestellt, dass die Ablehnung einer solchen Bemessung allein auf den Besonderheiten des Werkvertragsrechts, insbesondere dem Vorschussanspruch des Bestellers gemäß § 637 Abs. 3 BGB, beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53 Rn. 19 ff.). Auf andere Vertragstypen sind diese Erwägungen nicht übertragbar (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 8 9 - 6 - Rn. 15; vom 12. März 2021 - V ZR 33/19, BGHZ 229, 115 Rn. 21; Beschluss vom 25. Januar 2022 - VIII ZR 337/20 unter III 1, zur Veröffentlichung vorgesehen) und sollen es nach Ansicht des VII. Zivilsenats auch nicht sein (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20, aaO Rn. 78). Zwar gibt es anders als im Kaufrecht (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 2021 - VIII ZR 187/20, NJW 2022, 686 Rn. 95; vom 12. März 2021 - V ZR 33/19, aaO Rn. 11; Beschlüsse vom 16. November 2021 - VIII ZR 15/20, juris Rn. 14; vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 42) im Mietrecht einen mit § 637 Abs. 3 BGB vergleichbaren Anspruch auf Vorschuss für die (beabsichtigte) Selbstvornahme. Denn nach der Rechtsprechung des Senats besteht unter den Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB im laufenden Mietverhältnis ein Vorschussanspruch des Mieters bei Mietmängeln (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 14 ff.) und kann auch der Vermieter vom Mieter einen Vorschuss in Höhe der erforderlichen Renovierungskosten verlangen, wenn der Mieter sich mit der Durchführung der Schönheitsreparaturen im Verzug befindet (Senatsurteil vom 15. März 2006 - VIII ZR 123/05, NJW 2006, 1588 Rn. 12 mwN). Solche Ansprüche stehen hier aber nicht in Rede, weil die Klägerin Schadensersatzansprüche aus dem beendeten Mietverhältnis geltend macht (vgl. auch BGH, Urteil vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, aaO). Aus diesen Gründen ist auch - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs nach § 132 Abs. 2 GVG nicht veranlasst, weil die Entscheidung des erkennenden Senats nicht im Sinne dieser Vorschrift von den Entscheidungen des VII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 Rn. 31 ff.) und vom 8. Oktober 2020 (VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53) abweicht. 3. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO). Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis 10 11 - 7 - stand. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Pflichten zur Gartenpflege und zur Vornahme von Schönheitsreparaturen nach § 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit dem streitgegenständlichen Mietvertrag in Höhe von 11.337,84 € entgegen der Ansicht der Revision nicht zu. a) Zwar scheitert die Klageforderung, anders als das Berufungsgericht meint, nicht bereits daran, dass die Klägerin den von ihr geltend gemachten Schaden fiktiv berechnet hat, obwohl sie ihr Erbbaurecht an dem Hausgrundstück vor der Wiederherstellung des schadensfreien Zustands veräußert hat. Denn auch der Umstand, dass der Geschädigte das Eigentum - oder im vorliegenden Fall das Erbbaurecht - an dem Grundstück veräußert, schließt eine solche Bemessung des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, WM 2016, 1748 Rn. 19 ff.; vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31 [jeweils zu § 437 Nr. 3 BGB iVm §§ 280, 281 BGB]). aa) Ein Anspruch auf Ersatz der fiktiven Kosten scheidet - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - im vorliegenden Fall nicht schon deshalb aus, weil die Wiederherstellung des vertraglich geschuldeten Zustands (subjektiv) unmöglich im Sinne von § 275 BGB geworden und damit die "wesentliche Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs nach § 249 Abs. 1, § 250 Satz 1 BGB" entfallen sei, so dass an die Stelle des Wiederherstellungs- beziehungsweise Geldersatzanspruchs ein Kompensations- anspruch nach § 251 BGB trete, der nach dem anhand des Mindererlöses zu bemessenden Wertinteresse des Vermieters bestimmt werde. (1) Denn es handelt sich bei den mit der Revision verfolgten Schadensersatzansprüchen bereits nicht um Ansprüche nach § 249 BGB. Im Gegensatz zu einem Schadensersatzanspruch neben der Leistung kommt bei 12 13 14 - 8 - einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung - wie im vorliegenden Fall - eine Naturalrestitution nicht in Betracht, weil die Erfüllung der vertraglichen Leistung gemäß § 281 Abs. 4 BGB gerade nicht mehr verlangt werden kann. Dieser Anspruch ist deshalb von Anfang an nur auf Geld gerichtet (vgl. BGH, Urteile vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, NJW 2018, 1746 Rn. 26; vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, aaO Rn. 21). (2) Auch die an die Naturalrestitution anknüpfenden Bestimmungen der §§ 250, 251 BGB sind nicht beziehungsweise nicht unmittelbar anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2021 - V ZR 271/20, juris Rn. 39; Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 15). Aus diesen Gründen ist auch die von dem Berufungsgericht zur Begründung seiner Rechtsauffassung herangezogene Entscheidung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Oktober 1981 (V ZR 147/80, BGHZ 81, 385, 391 [zu § 249 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung]), wonach bei Veräußerung der beschädigten Sache der Geschädigte an Stelle des zur Herstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrags nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB lediglich eine Kompensation seines Schadens gemäß § 251 Abs. 1 BGB verlangen kann, nicht einschlägig. bb) Das Interesse, nach dem sich die Höhe des Schadensersatz- anspruchs statt der Leistung richtet, ist auch nicht unabhängig von der Nichtanwendbarkeit der §§ 249 ff. BGB im Falle einer Veräußerung der Mietsache allein anhand eines bei der Veräußerung erzielten Mindererlöses zu bemessen. Der bei Nicht- oder Schlechterfüllung einer Leistungspflicht geschuldete Schadensersatz bildet das Surrogat der zur Erfüllung führenden Leistungspflicht (vgl. Senatsurteil vom 28. Februar 2018 - VIII ZR 157/17, NJW 2018, 1746 Rn. 21). Der Gläubiger kann daher verlangen, wirtschaftlich so gestellt zu 15 16 17 - 9 - werden, wie er stehen würde, wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, aaO Rn. 34 [zum Kaufrecht]). Dieses Leistungsinteresse kann entweder auf Erstattung des Minderwerts der Sache oder auf Erstattung der zur Erfüllung der Leistungspflicht erforderlichen Kosten gerichtet sein (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 2014 - V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 33 [zum Kaufrecht]). Wollte man den Geschädigten lediglich auf den Minderwert verweisen, ließe man außer Acht, dass der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach dem Konzept der Schuldrechtsreform den ausgebliebenen Erfüllungserfolg und nicht nur den Minderwert der Sache ausgleichen soll; durch die Ersatzfähigkeit der hierfür erforderlichen Kosten wird unabhängig von deren Aufwendung der Vorrang des Erfüllungsanspruchs schadensrechtlich umgesetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, ZIP 2020, 1073 Rn. 40 [zum Kaufrecht]). Dies liefe auch der Dispositionsfreiheit des Geschädigten zuwider (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 13. März 2020 - V ZR 33/19, aaO Rn. 44 [zum Kaufrecht]; siehe auch BGH, Urteil vom 14. Januar 1986 - VI ZR 48/85, BGHZ 97, 14, 17 [zu Sachschäden]), der - wie bereits ausgeführt - nach Beendigung eines Mietverhältnisses nicht vor den mit einer Vorleistung verbundenen Gefahren durch einen Vorschussanspruch, wie ihn die Vorschrift des § 637 Abs. 3 BGB für das Werkvertragsrecht vorsieht, geschützt wird (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2021 - XII ZR 42/20, NJW-RR 2021, 803 Rn. 15; Riehm, NZM 2019, 273, 276). Der von dem Berufungsgericht angeführten Gefahr einer Überkompen- sation wird zum einen dadurch begegnet, dass der Geschädigte nur die zur Erfüllung der Leistungspflicht erforderlichen Kosten beanspruchen darf. Zum anderen ist zu beachten, dass der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente 18 19 - 10 - Inhaltsbegrenzung bildet (vgl. Senatsurteile vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 42; vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 9/14, NJW-RR 2015, 457 Rn. 28). cc) Schließlich führt auch entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Vergleich der kaufrechtlichen Interessenlage mit der mietrechtlichen nicht zu einer anderen Bewertung. Denn im Kaufrecht ist - was das Berufungsgericht übersieht - eine Bemessung des Schadens statt der Leistung anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten auch in den Fällen möglich, in denen die Sache veräußert wird, ohne dass die Mängel beseitigt worden sind und der Schadensersatzanspruch an die Käufer abgetreten worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 11. Dezember 2015 - V ZR 26/15, WM 2016, 1748 Rn. 19; vom 15. Juni 2012 - V ZR 198/11, BGHZ 193, 326 Rn. 31). b) Es fehlt jedoch - worauf die Revisionserwiderung zu Recht verweist - an einer wirksamen Fristsetzung im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dies kann der Senat selbst beurteilen, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind. aa) Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht erbrachter Leistung (§ 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB) setzt voraus, dass der Vermieter den Mieter zur Leistungserbringung auffordert, ihm eine angemessene Frist zur Leistung bestimmt und diese Frist verstreicht, ohne dass der Mieter seine Verpflichtung erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2014 - XII ZR 76/13, BGHZ 200, 133 Rn. 25). Der Gläubiger muss dabei in seinem mit Fristsetzung verbundenen Verlangen auf Erbringung der geschuldeten Leistung diese Leistung eindeutig bezeichnen (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116 unter III 4; siehe auch Senatsurteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18, BGHZ 226, 208 Rn. 47). 20 21 22 - 11 - bb) Ausgehend hiervon hat die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 21. Dezember 2017 eine wirksame Frist zur Leistung im Sinne von § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht gesetzt. Die Beklagten sind nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich aufgefordert worden, die aus dem "Wohnungs-Abnahmeprotokoll" ersichtlichen "Mängel" zu beseitigen. Dem Schreiben ist nicht zu entnehmen, welche Leistungen die Beklagten tatsächlich bezüglich der zahlreichen "Mängel" im Einzelnen erbringen sollten. Auch aus dem dem genannten Schreiben beigefügten Abnahmeprotokoll geht dies - jedenfalls hinsichtlich der von der Klägerin mit dem Schadensersatzanspruch statt der Leistung geltend gemachten Positionen - nicht hervor. Anhaltspunkte dafür, dass eine Fristsetzung ausnahmsweise entbehrlich gewesen sein könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 4. Die von der Klägerin ebenfalls eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet, weil weder die Rechtsache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen. 5. Angesichts des von der Klägerin vor dem Berufungsgericht lediglich noch verfolgten Antrags auf Zahlung von 31.807,88 € nebst Zinsen und der von ihr im Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren angekündigten Anträge, "nach den Schlussanträgen der Klägerin in der Berufungsinstanz zu erkennen", geht der Senat davon aus, dass die Klägerin mit der von ihr eingelegten Revision und der Nichtzulassungsbeschwerde lediglich diesen Zahlungsanspruch in dem von ihr bezifferten Umfang weiterverfolgen möchte. Der Antrag auf Zahlung vorgerichtlicher Kosten nebst Zinsen war nicht (mehr) Gegenstand des Berufungsverfahrens, so dass eine Aufhebung des 23 24 25 - 12 - Berufungsurteils, soweit "die Klage auf Erstattung außergerichtlicher Kosten zuzüglich Zinsen abgelehnt wurde", entgegen der Annahme der Klägerin nicht in Betracht kommt. III. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Dr. Matussek Dr. Reichelt Hinweis: Das Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren ist durch Rücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Wesel, Entscheidung vom 11.11.2019 - 27 C 27/18 - LG Duisburg, Entscheidung vom 23.11.2020 - 13 S 123/19 - 26

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 30/11 vom 22. November 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 16, vom 7. Februar 2011 auf- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Beschwerdewert: 3.500 € Gründe: I. Die Kläger begehren Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 7.587 € nebst Zinsen. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte eingewendet, dass die Miete wegen Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall in mehre- ren Zimmern um 25 % gemindert sei und ihm im Übrigen wegen des Anspruchs auf Beseitigung dieser Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zustehe; hilfsweise hat er die Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 7.841,97 € wegen der Begutachtung und Beseitigung von Mängeln erklärt. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 4.793,49 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat seiner Entscheidung ei- 1 2 - 3 - nen Mietrückstand in Höhe von 7.398,50 € zu Grunde gelegt, weil es eine Min- derung der Miete nur für einen Teil des streitigen Zeitraums und nur in geringe- rer Höhe angenommen hat als vom Beklagten geltend gemacht. Die vom Be- klagten hilfsweise erklärte Aufrechnung hat das Amtsgericht nur in Höhe eines Betrages von 2.605,01 € durchgreifen lassen. Die weiteren vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen hat es als unbegründet erachtet, weil sich die Kläger insoweit mit der Beseitigung von Mängeln nicht in Verzug befunden hätten und deshalb ein Anspruch des Beklagten aus § 536a BGB ausscheide. Auch ein Zurückbehaltungsrecht stehe dem Beklagten nicht mehr zu, weil die Mängel inzwischen beseitigt seien. Mit der Berufung hat der Beklagte das Urteil des Amtsgerichts (nur) in- soweit angefochten, als er zur Zahlung eines Betrages von 3.500 € verurteilt worden ist. Die Berufungsbegründung führt im Einzelnen aus, weshalb die Mie- te entgegen der angefochtenen Entscheidung im gesamten streitigen Zeitraum gemindert und die Minderungsquote zu niedrig bemessen sei. Ferner bean- standet sie, dass das Amtsgericht einen Anspruch auf Erstattung von Gutach- terkosten in Höhe von 3.524,48 € verneint habe; denn die Kläger hätten sich entgegen der Auffassung des Amtsgerichts im Zeitpunkt der Begutachtung der Mängel durch die von ihm beauftragten Firmen in Verzug befunden. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten als unzulässig verwor- fen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte in seiner Berufungs- begründung hinsichtlich der Minderung nicht angegeben habe, ob die Höhe der zuerkannten Minderung gerügt werde und welcher Betrag gegebenenfalls nach seiner Auffassung angemessen sei. Nur so lasse sich feststellen, inwieweit die amtsgerichtliche Entscheidung, zu der die Festlegung der Minderungshöhe ge- höre, zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt werde. Dies gelte insbesondere, wenn die Berufung - wie hier - ausdrücklich beschränkt und mit 3 4 - 4 - einer umfassenden Rüge der Feststellungen zu der Minderung verbunden wer- de. Außerdem habe der Beklagte in der Berufungsbegründung nochmals Sach- verständigenrechnungen in Höhe von insgesamt 3.524,48 € hilfsweise zur Auf- rechnung gestellt. Wenn in der Berufungsinstanz allein diese vier Rechnungen zuerkannt werden sollten, wäre bereits die "Berufungssumme" von 3.500 € überschritten; zusammen mit den zusätzlich geltend gemachten Minderungsbe- trägen könnte die Summe der erstinstanzlichen Verurteilung erreicht werden. Warum trotzdem die Berufung auf 3.500 € beschränkt werde und auf welche rechtlichen Aspekte sich die Beschränkung erstrecke, erschließe sich nicht. II. 1. Die nach Maßgabe des § 575 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zu- lässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß den nach- stehenden Ausführungen eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt die Berufungsbegründung des Beklagten den gemäß § 520 Abs. 3 ZPO zu stellenden Anforderungen. Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO die Erklä- rung enthalten, inwieweit das erstinstanzliche Urteil angefochten wird und wel- che Abänderungen beantragt werden. Außerdem muss die Berufungsbegrün- dung nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblich- 5 6 7 - 5 - keit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Den in Nr. 1 dieser Bestimmung bezeichneten Anforderungen ist genügt, wenn die Begründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2009 - XI ZB 36/09, WM 2010, 434 Rn. 9 mwN). Die in Nr. 2 die- ser Bestimmung bezeichneten Anforderungen sind gewahrt, wenn die Beru- fungsbegründung erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, und zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit die Umstände mitteilt, die das Urteil aus Sicht des Rechtsmittelführers in Frage stellen (Senatsbeschluss vom 31. August 2010 - VIII ZB 13/10, WuM 2011, 48 Rn. 7, sowie vom 21. Mai 2003 - VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580 unter II 3 b aa mwN). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Beklagten in jeder Hinsicht gerecht. Sie greift die Verurteilung zur Zahlung von Miete in Höhe eines Teilbetrags (3.500 €) an und wendet sich gegen die zu niedrige Bemes- sung der Minderung sowie gegen die (teilweise) Aberkennung der zur Aufrech- nung gestellten Gegenforderungen im angefochtenen Urteil. Dabei wird in Aus- einandersetzung mit dem angefochtenen Urteil im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung das erstinstanzliche Urteil für unrichtig hält. Das Berufungsgericht verkennt, dass in der Berufungsbegründung die vom Amtsgericht angesetzte Minderung (ausdrücklich) als zu niedrig bean- standet wird. Auch ohne ausdrückliche Wiederholung der vom Beklagten in der ersten Instanz genannten angemessenen Minderungsquote von 25 % lässt sich dem - eingehenden - Vorbringen des Beklagten zu den Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit infolge der gerügten Mängel entnehmen, dass er sich mit der Berufung gegen die dahinter zurückbleibende Minderungsquote im ange- fochtenen Urteil wendet und begehrt, dass das Berufungsgericht die von ihm 8 9 - 6 - angesetzte Minderungsquote von 25 % - für sämtliche streitigen Monate - be- rücksichtigt. Einer zusätzlichen betragsmäßigen Bezifferung der Differenzbeträ- ge und Aufschlüsselung auf die einzelnen Monate bedurfte es insoweit nicht. Anders als das Berufungsgericht meint, steht es der Zulässigkeit der Be- rufung auch nicht entgegen, dass der Beklagte das erstinstanzliche Urteil - trotz der Beschränkung der Berufung auf einen Betrag in Höhe von 3.500 € - in der Berufungsbegründung insgesamt angreift, soweit es zu seinem Nachteil ergan- gen ist, nämlich sowohl wegen einer zu niedrig bemessenen Minderung als auch wegen der (teilweisen) Verneinung der zur Aufrechnung gestellten Gegen- forderungen. Dem Rechtsmittelführer steht es frei - etwa mit Rücksicht auf das Pro- zessrisiko - sein Rechtsmittel auf einen quantitativ abgegrenzten Anspruchsteil zu beschränken (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 520 Rn. 29; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 520 Rn. 22). Dies hat der Beklagte hier getan, indem er die Verurteilung zur Zahlung von Miete in Höhe von 4.793,49 € nur in Höhe eines Betrages von 3.500 € angefochten hat. Es steht dem Rechtsmittelführer auch frei, mit der Rechtsmittelbegründung umfassende Einwendungen vorzubringen, die, sofern sie sich als begründet erweisen, eine weitergehende Abänderung des angefochtenen Urteils rechtfertigen würden als vom Rechtsmittelführer be- gehrt. Dies ändert nichts daran, dass der Umfang der Anfechtung durch den Berufungsantrag eindeutig auf einen Betrag von 3.500 € festgelegt ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird die Zulässigkeit der Berufung auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Gegenforderungen, auf die sich der Beklagte zur Begründung seines Rechtsmittels bezieht, die "Be- rufungssumme" - gemeint ist ersichtlich der Betrag, auf den der Kläger die Be- rufung beschränkt hat - übersteigen. Die Angabe einer Tilgungsreihenfolge, die 10 11 12 - 7 - das Berufungsgericht möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Bestimmt- heit der Prozessaufrechnung für erforderlich gehalten hat, betrifft nicht die Zu- lässigkeit der Berufung; im Übrigen kann die Reihenfolge der Tilgung nach § 396 Abs. 1 ZPO bestimmt werden, so dass der Beklagte auch nicht gehalten war, eine Tilgungsreihenfolge zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 19. No- vember 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn. 15). 3. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand ha- ben. Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 30.06.2010 - 40B C 125/08 - LG Hamburg, Entscheidung vom 07.02.2011 - 316 S 52/10 - 13

ECLI:DE:BGH:2018:210318UVIIIZR84.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 84/17 Verkündet am: 21. März 2018 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2; BGB § 366 Abs. 2 Zur Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB bei der Bestimmung des Klagebegehrens und bei der Begründetheit einer Zahlungsklage, wenn der Vermieter Mietrück- stände auf der Grundlage eines (fortgeschriebenen) Mietkontos geltend macht, in das Bruttomieten eingestellt sind, und dabei erbrachte Zahlungen und erteilte Gutschriften nicht konkreten Einzelforderungen oder verselbständigten Bestand- teilen hiervon (Nebenkostenvorauszahlungen) zuordnet (im Anschluss an BGH, Urteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, zur Veröffentlichung bestimmt). BGH, Urteil vom 21. März 2018 - VIII ZR 84/17 - LG Frankfurt am Main AG Frankfurt am Main - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main - 11. Zivilkammer - vom 16. März 2017 aufge- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind Mieter einer im dritten Obergeschoss gelegenen Wohnung der Klägerin in Frankfurt am Main. Die monatliche Nettomiete belief sich im streitgegenständlichen Zeitraum von Juli 2014 bis November 2015 auf 534,72 €. Hinzu kamen Betriebs- und Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 171 € monatlich im Jahr 2014 und in Höhe von 189 € monatlich ab Januar 2015, so dass die Bruttomiete 705,72 € beziehungsweise 723,72 € be- trug. 1 - 3 - Mit Schreiben vom 3. Dezember 2014 erteilte die Klägerin gegenüber den Beklagten die Heizkostenkostenabrechnung für das Jahr 2013. Diese endete mit einer Gutschrift zugunsten der Beklagten in Höhe von 653,07 €. Die Klägerin verrechnete in dem genannten Schreiben das Guthaben mit der im Januar 2015 zu zahlenden Miete der Beklagten. Mit weiterem Schreiben vom 5. Dezember 2014 erteilte die Klägerin gegenüber den Beklagten die Betriebs- kostenabrechnung für das Jahr 2013. Diese endete mit einer Nachforderung zugunsten der Klägerin in Höhe von 17,50 €. Auch in diesem Schreiben brachte die Klägerin die Gutschrift aus der zwei Tage zuvor erteilten Heizkostenabrech- nung in Höhe von 653,07 € von der Januarmiete 2015 in Abzug. Für den sechswöchigen Ausfall des Aufzugs gewährte die Klägerin den Beklagten eine Mietminderungsgutschrift von 32,57 € (= 1,5 x 3 % von 723,72 €). Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage zunächst ausstehende Zah- lungen aus dem Zeitraum von Januar 2015 bis November 2015 in Höhe von 1.668,45 € nebst Prozesszinsen geltend gemacht. Sie stützt ihre Forderung auf die nachfolgend dargestellte "Mietrückstandsaufstellung", die in Form einer Ta- belle als Forderungen die zu zahlenden Bruttomieten in dem genannten Zeit- raum, die für die jeweiligen Monate erbrachten Zahlungen der Beklagten, ein von der Klägerin berücksichtigtes Anfangsguthaben der Beklagten, zwei von der Klägerin erteilte Gutschriften (Mietminderung und Heizkosten) und die er- rechneten Rückstände ausweist. 2 3 - 4 - Monat zu zahlen gezahlt Differenz Rückstand Guthaben 410,03 € - 410,03 € - 410,03 € Miete Januar 2015 723,72 € 38,50 € 685,22 € 275,19 € Miete Februar 2015 723,72 € 673,50 € 50,22 € 325,41 € Miete März 2015 723,72 € 673,50 € 50,22 € 375,63 € Miete April 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 575,85 € Gutschrift Mietminderung 32,57 € - 32,57 € 543,28 € Miete Mai 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 743,50 € Miete Juni 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 943,72 € Miete Juli 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.143,94 € Miete August 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.344,16 € Miete September 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.544,38 € Miete Oktober 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.744,60 € Gutschrift Heizkosten 276,37 € - 276,37 € 1.468,23 € Miete November 2015 723,72 € 523,50 € 200,22 € 1.668,45 € Im Wege der Klageerweiterung hat die Klägerin sodann ihre Zahlungs- klage um 210,82 € nebst Prozesszinsen erweitert. Diese Forderung stützt sie darauf, dass die Beklagten im Zeitraum von Juli 2014 bis Dezember 2014 auf die Gesamtmiete von 705,72 € monatlich jeweils nur Beträge in Höhe von 673,50 € gezahlt hätten, so dass ein Rückstand von 193,32 € (6 x 32,22 €) ent- standen sei, und sie zudem die Nachforderung der Klägerin aus der Betriebs- kostenabrechnung für das Jahr 2013 vom 5. Dezember 2014 in Höhe von 17,50 € noch nicht ausgeglichen hätten. Eine Mietrückstandstabelle hat sie in- soweit nicht vorgelegt. In der genannten Betriebskostenabrechnung sind die im Jahr 2014 und die ab Januar 2015 geschuldeten Beträge für Nettomiete und Nebenkostenvor- 4 5 6 - 5 - auszahlungen (im Jahr 2014 monatlich 171 €, im Jahr 2015 monatlich 189 €) aufgeführt. Angaben zur Verrechnung der erteilten Gutschriften hat die Klägerin in erster Instanz nicht gemacht, sich aber in der Berufungsinstanz darauf beru- fen, dass sie die jeweils erbrachten Mietzahlungen "entsprechend der gesetzli- chen Tilgungsreihenfolge" zunächst mit den Vorauszahlungen als unsicherste Forderungen und im Übrigen mit der geschuldeten Nettomiete verrechnet habe. Es werde daher allein die nicht bezahlte Nettomiete geltend gemacht. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 982,37 € nebst Zinsen statt- gegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat von der Miete für Januar 2015 die in den genannten Abrechnungen hiermit verrechnete Heizkostengutschrift von 653,07 € in Abzug gebracht und den Beklagten für den gesamten streitge- genständlichen Zeitraum von Juli 2014 bis November 2015 eine Mietminderung von 2 % der Bruttomiete (insgesamt 243,83 €) für den Ausfall der Gegen- sprechanlage zugebilligt. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Klage mangels einer den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genü- genden Bestimmtheit des Streitgegenstands als unzulässig abgewiesen. Hilfs- weise hat es die Klage auch für unbegründet erachtet, weil bezüglich der mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Betriebskostenvorauszahlung in- zwischen Abrechnungsreife eingetreten sei. Mit der vom Berufungsgericht zu- gelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 7 8 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die auf einem fortgeschriebenen Mieterkonto basierende "Saldoklage" sei bereits unzulässig, da der geltend gemachte Klagegegenstand entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht hinreichend bestimmt sei. Anders als in der Ent- scheidung des Senats vom 9. Januar 2013 (NZM 2013, 422) lägen dem Saldo der Klägerin keine gleichartigen Forderungen zugrunde. Vielmehr seien in das Mieterkonto neben Mietforderungen auch Nachzahlungsforderungen aus Be- triebskosten sowie Guthaben aus diesen beziehungsweise aus Mietminderung eingestellt. Stelle ein Vermieter diese Kosten allesamt in das Mieterkonto ein und verrechne er diese mit Zahlungen und Gutschriften ohne jegliche Differen- zierung lediglich nach dem aktuellen Saldo, sei der Streitgegenstand nicht aus- reichend bestimmt. Es sei nicht erkennbar, welche der aufgeführten Forderun- gen in welcher Höhe streitgegenständlich sei. Weiter sei in dem Mieterkonto, welches einen Zeitraum von Juli 2014 bis November 2015 umfasse, keine Differenzierung zwischen Nettomieten und Be- triebskostenvorauszahlungen enthalten. Die Klägerin habe in ihren erstinstanz- lichen Schriftsätzen ausdrücklich unterzahlte Bruttomiete geltend gemacht. Be- züglich der insoweit auch geltend gemachten Vorauszahlungsansprüche sei bereits die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 BGB abgelaufen. Soweit in einer Kontoaufstellung Vorauszahlungen enthalten seien, müsse der Vermieter dar- legen, ob er seinen Klageantrag auf die vertraglich geschuldete Vorauszahlung 9 10 11 12 - 7 - oder auf den Nachzahlungssaldo stütze. Denn erstere entfalle mit Ablauf der Abrechnungsfrist und ein Nachzahlungssaldo setze eine ordnungsgemäße Be- triebskostenabrechnung voraus. Die Klägerin habe zwar im Berufungsverfahren auf gerichtlichen Hinweis vorgetragen, dass lediglich rückständige Nettomiete begehrt werde. Dieser Vor- trag sei jedoch bereits unschlüssig, da ausnahmslos Bruttomieten in das zur Begründung der Klage vorgelegte tabellarisch geführte Mietkonto eingestellt und als Mietrückstand jeweils die Differenz zwischen der Bruttomietforderung und den tatsächlich eingegangenen Zahlungen angegeben worden sei. Zudem könne dem pauschalen Vortrag, wonach eine Verrechnung zunächst mit den Vorauszahlungen und im Übrigen mit der geschuldeten Nettomiete erfolgt sei, nicht entnommen werden, welche Nettobeträge die Klägerin für welche Monate geltend mache. Damit bleibe im Ergebnis unklar, welche behaupteten Ansprüche zum Gegenstand der Klage gemacht werden sollten. Dies sei aber für die Zulässig- keit der Klage erforderlich, weil hierdurch der Rahmen der gerichtlichen Ent- scheidungsbefugnis abgesteckt sowie der Inhalt und der Umfang der Rechts- hängigkeit und der materiellen Rechtskraft festgelegt würden. Darüber hinaus wäre die Klage auch als unbegründet abzuweisen gewe- sen, weil bezüglich der geltend gemachten Ansprüche auf Betriebskostenvor- auszahlung Abrechnungsreife (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB) eingetreten sei und deswegen ein Anspruch hierauf nicht weiterverfolgt werden könne. Soweit die Klägerin auf gerichtlichen Hinweis vorgetragen habe, dass lediglich rückständi- ge Nettomieten geltend gemacht würden, sei dies nicht nachvollziehbar, da die geltend gemachten Mietrückstände stets anhand der Differenz zwischen der Bruttomiete und den jeweiligen Zahlungseingängen berechnet worden seien. 13 14 15 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Klage nicht mangels Bestimmtheit des Klage- begehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) hätte als unzulässig abgewiesen werden dürfen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der erhobenen Zahlungsklage nicht um eine "unzulässige Saldoklage". 1. Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass in den Fällen, in denen in einer Klage mehrere Ansprüche erhoben werden, im Hinblick auf das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzu- geben sind. Dies gilt insbesondere bei einer Teilleistungsklage, aber auch dann, wenn die Klage den gesamten Anspruch des Klägers umfasst (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367 Rn. 13). a) Gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs enthal- ten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich die Grundlage für eine etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran ge- messen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtli- chen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der ma- teriellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauig- keit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwar- ten lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 14. Dezember 1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 unter I 2 a mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, NJW- 16 17 18 - 9 - RR 2007, 1530 Rn. 23; vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 12; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, NJW 2016, 708, Rn. 8; jeweils mwN; so auch Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17 unter II 1 a, zur Veröffentlichung bestimmt). b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann auf eine konkrete Bezifferung der im Falle einer Klagehäufung nach Abzug geleisteter Zahlungen geforderten Einzelbeträge dann verzichtet werden, wenn diese Angaben zur Abgrenzung des Streitgegenstands nicht erforderlich sind, also weder für den Entschei- dungsumfang des Gerichts (§ 308 ZPO) noch für den Ausgang des Rechts- streits und auch nicht zur Ermittlung der Rechtskraft einer späteren gerichtli- chen Entscheidung oder für eine Zwangsvollstreckung von Bedeutung sind (Senatsurteile vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 14 f.; vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17 unter II 1 b). So liegen die Dinge, wenn ein einheitlicher Gesamtanspruch geltend gemacht wird, von dem nach dem Klägervortrag unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen noch ein Betrag in Höhe der Klagefor- derung offen ist (Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO [für den Fall einer Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB]). Hier erübrigt sich im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO eine Aufschlüsselung des geltend gemach- ten Gesamtbetrags dahin, welche Zahlung auf welche Einzelforderung ange- rechnet wird. Denn es macht für die Bestimmung des Streitgegenstands letzt- lich keinen Unterschied, ob der Kläger hierbei die monatlich geschuldeten Be- träge im Einzelnen auflistet und die erbrachten Zahlungen konkreten Monaten zuordnet oder ob er die im streitigen Zeitraum entstandenen Forderungen addiert und hiervon die Gesamtzahlungen in Abzug bringt. c) Noch frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht angenommen, dass im Streitfall ein solch einheitlicher Gesamtanspruch nicht geltend gemacht wird. Denn die Klägerin hat in erster Instanz durchweg Restforderungen aus 19 20 - 10 - den jeweiligen Bruttomietforderungen, also einschließlich geschuldeter Neben- kostenvorauszahlungen, sowie mit der Klageerweiterung auch eine Betriebs- kostennachforderung von 17,50 € gefordert. Auch im Berufungsverfahren hat sie - ausgehend von ihrem dort ergänzten Vortrag - neben der Betriebskosten- nachforderung nicht ausschließlich Nettomieten, sondern für den Monat Januar 2015 auch eine restliche Forderung auf Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 150,50 € (189 € - 38,50 €) geltend gemacht. 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch die im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage an die Aufschlüsselung des geltend ge- machten Gesamtbetrags zu stellenden Anforderungen überspannt. Zwar trifft es zu, dass es zur Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtsstreits wünschenswert wäre und auch im Interesse der klagenden Partei läge, durch eine nähere Aufgliederung des Klagebegehrens klare Verhältnisse zu schaffen. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass beim Fehlen einer solchen Aufschlüsselung eine Auslegung des Klageantrags geboten ist und die Klägerin bei verständiger und objektiver Betrachtung ihres Vorbringens keine unzulässige Saldoklage erhoben hat. Vielmehr hat sie die in der "Mietrück- standsaufstellung" nach Betrag und - soweit erforderlich - nach Monat ausge- wiesenen Einzelforderungen nicht nur bezüglich ihres Inhalts, sondern auch ihrer Höhe nach ausreichend bestimmt. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass an die für die Zulässigkeit einer Klage maßgebliche Bestimmtheit einer Klageforderung nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO andere Anforderungen zu stellen sind als bei der Begründetheit einer Klage. a) Das Berufungsgericht sieht die Bestimmtheit der Klage nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dadurch in Frage gestellt, dass das Mieterkonto keine Diffe- renzierung zwischen Nettomieten und Betriebskostenvorauszahlungen aufwei- 21 22 23 - 11 - se und die letztgenannten Forderungen gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB mit Ablauf der gesetzlichen Abrechnungsfrist entfallen seien. Es verlangt von der Klägerin daher die Darlegung, ob sie ihren Klageantrag auf die vertraglich ge- schuldete Vorauszahlung oder auf einen Nachzahlungssaldo stützt. Hierbei vermengt das Berufungsgericht - einer Entscheidung des Amtsgerichts Hanau vom 28. Oktober 2015 (37 C 44/15, juris) folgend - die erst für die Begründetheit einer Klage maßgebliche Frage der schlüssigen und substantiierten Darlegung der anspruchsbegründenden Tatsachen (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 14; vom 12. März 2013 - VIII ZR 179/12, juris Rn. 10; jeweils mwN) mit den für die Ordnungsgemäßheit einer Klageerhebung gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen Angaben zur Individualisierung des Streitgegenstands. aa) Zur Erfüllung der gesetzlichen Vorgaben in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kommt es nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht darauf an, ob der maßgebliche Sachverhalt bereits vollständig beschrieben oder ob der Klageanspruch schlüssig und substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es - entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutli- chen - im Allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizier- bar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492 unter II 1 c; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216 unter II; vom 16. November 2016 - VIII ZR 297/15, NJW-RR 2017, 380 Rn. 12; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9; jeweils mwN). Es genügt also, dass das Klagebegehren - unterhalb der Stufe der Sub- stantiierung - individualisiert und damit der Streitgegenstand bestimmt ist (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305 unter II 2 c cc (2) mwN [zur Individualisierung eines Mahnbescheids]). 24 - 12 - Mit diesen Grundsätzen setzt sich eine in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum verbreitete Auffassung in Widerspruch, die die Zulässigkeit einer Klage verneint, wenn der Kläger Ansprüche auf Zahlung der vertraglich ge- schuldeten Nebenkostenvorauszahlungen in die Mietrückstandsaufstellung ein- bezieht, auf die er nach erfolgter Betriebskostenabrechnung beziehungsweise nach Eintritt der Abrechnungsreife aus materiell-rechtlicher Sicht grundsätzlich keinen Anspruch mehr hat, und nicht erklärt, den Klageantrag nun auf den Nachzahlungsbetrag stützen zu wollen (vgl. LG Frankfurt am Main, GE 2017, 1413; LG Kempten, ZMR 2017, 400, 401; WuM 2016, 444; LG Dortmund, Be- schluss vom 18. Mai 2015 - 1 S 47/15, juris Rn. 3; Schmidt-Futterer/Blank, Miet- recht, 13. Aufl., § 543 BGB Rn. 141; wohl auch Zehelein, NZM 2013, 638, 640, der darin zugleich ein Zulässigkeits- und ein Schlüssigkeitsproblem sieht). Dabei wird verkannt, dass ein Kläger, der den Inhalt eines Mietkontos vorträgt, in das Ansprüche auf Nebenkostenvorauszahlungen eingestellt sind, beim Fehlen weiterer Erklärungen zum Ausdruck bringt, dass er diese Ansprü- che (und nicht Nachforderungen aus erteilten Abrechnungen) zum Gegenstand seiner Klage macht. Dass er sein Klagebegehren nicht umstellt, berührt allein die Schlüssigkeit (so zutreffend AG Frankfurt am Main, Urteil vom 24. Januar 2014 - 33 C 3112/13, juris Rn. 2; vgl. ferner KG, GE 2002, 796), nicht aber die Bestimmtheit der Klage. Ändert ein Kläger trotz eines - grundsätzlich erforderli- chen - Hinweises des Gerichts (§ 139 ZPO) seine Klage insoweit nicht ab (§§ 263, 264 ZPO), verrechnet er also erbrachte Zahlungen mit nicht mehr be- stehenden Forderungen, dann ist die Klage nicht als unzulässig, sondern we- gen Unschlüssigkeit der geltend gemachten Forderungen (ganz oder teilweise) als unbegründet abzuweisen. bb) Vor diesem Hintergrund hätte das Berufungsgericht bei der Beurtei- lung der Bestimmtheit des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht die 25 26 27 - 13 - allein unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten maßgebliche Frage einbezie- hen dürfen, ob die Klägerin zur Geltendmachung von rückständigen Nebenkos- tenvorauszahlungen noch berechtigt war. Für die Bestimmtheit der Klage ist bei diesem ersten Prüfungsschritt allein entscheidend, ob die Klägerin hinreichend klargestellt hat, dass sie nicht erbrachte Nebenkostenvorauszahlungen nicht durch Nebenkostennachforderungen ersetzt hat. Dies ist der Fall. (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts belief sich die Brut- tomiete bis einschließlich Dezember 2014 auf 705,72 € monatlich und auf 723,72 € monatlich im Jahr 2015. Bei den von der Klägerin in der Klageschrift und in der Klageerweiterung angegebenen Mieten handelte es sich daher aus- nahmslos um die Bruttomietbeträge, so dass mit Ausnahme des gesondert auf- geführten Betrags von 17,50 € keine Nebenkostennachforderungen geltend gemacht wurden. (2) Auch im Berufungsverfahren hat die Klägerin mit Ausnahme des ge- nannten Betrags keine Nachforderungen aus Nebenkostenabrechnungen ver- langt. Sie hat in zweiter Instanz auf gerichtlichen Hinweis sogar ausdrücklich erklärt, dass sie - was allerdings hinsichtlich des Monats Januar 2015 nicht zu- traf - nicht einmal mehr Nebenkostenvorauszahlungen, sondern nur noch Nettomieten geltend mache, weil sie die erfolgten Zahlungen der Beklagten entsprechend der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge nach § 366 Abs. 2 BGB je- weils zunächst auf die Nebenkostenvorauszahlung als unsicherste Forderung und sodann auf die Nettomiete verrechnet habe. Bei dieser Erklärung handelt es sich um eine nähere Aufgliederung der Klageforderung, die auch noch in zweiter Instanz ohne Weiteres möglich ist, weil es sich bei ihr nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs um kein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handelt, sondern sie zum Angriff selbst gehört (Senatsurteile vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 9 mwN; vom heuti- 28 29 - 14 - gen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 c bb (5); aA LG Frankfurt am Main, IBRRS 2017, 2670). Soweit das Berufungsgericht diese ergänzende Erklärung wegen Un- schlüssigkeit als unbeachtlich angesehen hat, weil ausnahmslos Bruttomieten in das zur Begründung der Klage vorgelegte, tabellarisch geführte Mietkonto eingestellt und als Mietrückstand jeweils nur die Differenz zwischen der Brutto- miete und den tatsächlich eingegangenen Zahlungen angegeben worden sei, vermengt es zum einen wieder die Frage der Zulässigkeit einer Klage mit ihrer Schlüssigkeit und verkennt zum anderen, dass aufgrund der zusätzlich erfolg- ten Angaben der Klägerin nun nicht mehr allein die in der Tabelle enthaltenen Daten für die Bestimmung des Streitgegenstands maßgeblich sind. In zweiter Instanz hat die Klägerin daher mit Ausnahme des Monats Januar 2015, bei dem die erbrachte Zahlung der Beklagten nicht zur Deckung der Nebenkostenvor- auszahlungsforderung ausgereicht hat, nur restliche Nettomieten geltend ge- macht. b) Die weiteren Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Bestimmtheit der Klage bestehen darin, dass es Angaben der Klägerin dazu vermisst, in wel- cher Höhe die erteilten Gutschriften und die erfolgten Zahlungen auf rückstän- dige Nettomieten, auf Nebenkostenvorauszahlungsansprüche oder auf die Be- triebskostennachforderung in Höhe von 17,50 € anzurechnen sind. Auch inso- weit hat es zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt. Das Berufungsgericht hat hierbei übersehen, dass eine Zuordnung der Klagegründe (hier: in das Mietkonto eingestellte Einzelforderungen nebst Gut- haben, Gutschriften und Zahlungen) zu dem gestellten Klageantrag durch sachgerechte Auslegung des Klägervorbringens zu erfolgen hat. Dabei hat es 30 31 32 - 15 - weiter verkannt, dass zur Bestimmung des Streitgegenstands bei einer Klage- häufung auch ohne ausdrückliche Verrechnungs- oder Aufrechnungserklärung des Klägers bezüglich von ihm angeführter Zahlungen oder Gutschriften ein Rückgriff auf die gesetzliche Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB (ggfs. in entsprechender Anwendung) in Betracht kommt und dass eine im Be- rufungsverfahren erklärte nähere Zuordnung erbrachter Zahlungen oder erteilter Gutschriften für die Festlegung, welche Forderungen Streitgegenstand sind, grundsätzlich auch dann von Bedeutung ist, wenn sie - tatsächlich oder ver- meintlich - in Widerspruch zu den Angaben in erster Instanz steht. Ob das Beru- fungsgericht diese Maßstäbe beachtet hat, unterliegt in der Revisionsinstanz der uneingeschränkten Überprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 13). Denn es geht um die Auslegung einer Pro- zesserklärung, die das Revisionsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ohne Einschränkungen nachprüfen und in freier Würdigung selbst auslegen darf (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210 unter II 2; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, FamRZ 2004, 1712 unter II 1; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Senatsbeschluss vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, juris Rn. 13 mwN). aa) Zwar ist in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur die vom Berufungsgericht ebenfalls vertretene Ansicht vorherrschend, dass bei der Gel- tendmachung eines Gesamtbetrages aus mehreren Forderungsarten vom Klä- ger im Einzelnen ausdrücklich vorzutragen ist, auf welche Einzelforderungen erfolgte Zahlungen oder erteilte Gutschriften zu verrechnen sind beziehungs- weise verrechnet oder aufgerechnet wurden (OLG Brandenburg, WuM 2006, 579; LG Frankfurt am Main, aaO; LG Kempten, aaO; WuM 2016, 444; LG Darmstadt, Beschluss vom 28. März 2013 - 24 S 54/12, juris Rn. 9; AG Gießen, WuM 2016, 304; AG Hanau, WuM 2015, 742; AG Dortmund, GE 2015, 1103; Schmidt-Futterer/Blank, aaO; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und 33 - 16 - Wohnraummiete, 4. Aufl. 2014, IX 61; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 8. Aufl., J Rn. 88; BeckOK-BGB/Zehelein, 44. Aufl. Stand: 1. November 2017, § 535 Rn. 557; Saenger, ZPO, 7. Aufl., § 253 Rn. 16a; Zehelein, aaO, S. 640 f.; aA BeckOK-ZPO/Bacher, Stand: 1. Dezember 2017, § 253 Rn. 55.2; Musielak/Voit/Foerste, ZPO, 14. Aufl., § 253 Rn. 27). Diese Auffassung überspannt aber die an die Bestimmtheit einer sich aus mehreren Ansprüchen zusammensetzenden Zahlungsklage zu stellenden Anforderungen. Zwar darf der Kläger die Auswahl, über welche selbständigen Ansprüche bis zur Höhe der eingeklagten Forderung entschieden werden soll, nicht dem Gericht überlassen (BGH, Urteil vom 22. Mai 1984 - VI ZR 228/82, NJW 1984, 2346 unter II 1 a aa; Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, aaO Rn. 9 f.). Sind aber - wie im Streitfall - die zu beanspruchenden Einzelfor- derungen nach Inhalt und Höhe konkret bezeichnet, ist es in der Regel im Hin- blick darauf, dass das Gesetz eine subsidiäre Verrechnungsreihenfolge bei nicht ausreichenden Teilleistungen des Schuldners auf eine Forderungsmehr- heit vorsieht (§ 366 Abs. 2 BGB), unschädlich, wenn der Kläger sich nicht aus- drücklich oder nicht vollständig über die Anrechnung erfolgter Zahlungen oder erteilter Gutschriften erklärt (vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455 Rn. 16 [zur Individualisierung einer Forderung in einem Mahnbescheid]; Musielak/Voit/Foerste, aaO). bb) Wie bereits unter II 2 a aa ausgeführt, ist es für die Bestimmtheit ei- ner Klage im Allgemeinen ausreichend, wenn der geltend gemachte Anspruch als solcher identifizierbar ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, aaO; vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 127/03, aaO; vom 16. No- vember 2016 - VIII ZR 297/15, aaO; jeweils mwN). Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt beantwortet werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben von den Besonderheiten 34 35 - 17 - des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls ab (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, BGHZ 153, 69, 75 mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO; vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, BGHZ 206, 211 Rn. 9 mwN [jeweils zu § 253 ZPO]; sowie BGH, Urteile vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 Rn. 13 mwN; vom 23. Sep- tember 2008 - XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 Rn. 18 mwN; vom 21. Oktober 2008 - XI ZR 466/07, NJW 2009, 56 Rn. 18 mwN [jeweils zu § 690 ZPO]). Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Klageantrags sind danach in Abwä- gung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage er- schöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem eben- falls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (BGH, Urteile vom 28. November 2002 - I ZR 168/00, aaO S. 75 f. mwN; vom 14. Dezember 2006 - I ZR 34/04, aaO mwN; vom 10. Juli 2015 - V ZR 206/14, aaO). cc) Ob gemessen daran im konkreten Fall die Anforderungen an die Be- stimmtheit einer Klage erfüllt sind, beurteilt sich nicht allein nach der Fassung des Klageantrags. Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens werden nicht allein durch den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen (BGH, Urteile vom 21. Februar 2012 - X ZR 111/09, NJW-RR 2012, 872 Rn. 23; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO Rn. 12; jeweils mwN). Dabei ist im Zweifel das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht (BGH, Urteile vom 18. Juni 1996 - VI ZR 325/95, aaO; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO unter II 1 a; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO Rn. 10; vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschlüsse vom 18. Dezember 2014 - IX ZB 50/13, NJW-RR 2015, 301 Rn. 10; vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, 36 - 18 - juris Rn. 10; vom 20. Januar 2016 - I ZB 102/14, WM 2016, 1190 Rn. 15; vom 30. Mai 2017 - VIII ZB 15/17, aaO Rn. 14; jeweils mwN). Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Prozessrecht das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar hindern soll (BGH, Urteile vom 1. Dezember 1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005 unter II 1; vom 2. Juli 2004 - V ZR 290/03, aaO; vom 2. Dezember 2015 - IV ZR 28/15, aaO). Zudem dient ein solches Verfahrensverständnis der Verwirkli- chung der verfassungsrechtlichen Ansprüche der klagenden Partei auf effekti- ven Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG iVm dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG; BGH, Urteil vom 21. Juni 2016 - II ZR 305/14, aaO; Beschluss vom 27. Januar 2015 - II ZR 191/13, aaO). dd) Die beschriebenen Auslegungsgrundsätze sind auch dann heranzu- ziehen, wenn zwar die vom Kläger zu beanspruchenden Forderungen nach In- halt und Höhe bestimmt sind, die hierauf erbrachten Zahlungen und Gutschrif- ten aber vom Kläger nur der Höhe nach angegeben und nicht ausdrücklich mit bestimmten Einzelforderungen verrechnet worden sind. Die von manchen Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum geäußerten Bedenken gegen die Bestimmtheit der Klage ergeben sich in diesen Fällen letztlich dar- aus, dass eine klare Zuordnung geleisteter Zahlungen und erteilter Gutschriften vermisst wird. Eine solche Zuordnung kann aber auch stillschweigend erfolgen, etwa durch Angabe einer bestimmten Reihenfolge und/oder durch Rückgriff auf die Anrechnungsbestimmungen der § 366 Abs. 2, § 367 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteile vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 167 f.; vom 23. November 2000 - IX ZR 155/00, NJW-RR 2001, 1335 unter II 2 c; vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00, BGHZ 149, 120, 124 [zur Bestimmtheit ei- ner Prozessaufrechnung]; vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, aaO [zur Indivi- dualisierung eines Mahnbescheids]; Musielak/Voit/Foerste, aaO; Junglas, ZMR 37 38 - 19 - 2008, 673, 675 f.; derselbe, ZMR 2014, 89, 92 ff.; vgl. auch OLG Brandenburg, ZMR 2010, 753, 754; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 3. Juli 1997 - 8 Sa 624/96, juris Rn. 17). (1) Ein solches Vorgehen entspricht regelmäßig der wohlverstandenen Interessenlage des Klägers (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (1); vgl. auch Junglas, ZMR 2008, aaO S. 675; 2014, aaO S. 92) und ist auch im Hinblick auf die Belange des Beklagten angemessen. Denn hierdurch ist gewährleistet, dass sämtlichen Prozessbeteiligten der Inhalt und der Umfang der geltend gemachten Forderungen hinreichend klar sind. Der Beklagte wird ausreichend in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob und in wel- chem Umfang er sich gegen die geltend gemachten Forderungen zur Wehr set- zen will. Dabei wird das Risiko eines Unterliegens nicht von dem Kläger auf den Beklagten abgewälzt, denn durch die vorgenommene Zuordnung der geleiste- ten Zahlungen oder erteilten Gutschriften wird dem Kläger nicht die Gefahr ab- genommen, dass seine Forderungen als unbegründet abgewiesen werden und damit - anders als bei einer Klageabweisung als unzulässig - wegen entgegen- stehender Rechtskraft grundsätzlich nicht mehr eingeklagt werden können. Dass sein Vortrag bei gebotener Auslegung als hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen ist, bedeutet noch nicht, dass die gel- tend gemachten Forderungen auch schlüssig sind. Im Rahmen der Schlüssig- keitsprüfung kommt es vielmehr darauf an, ob die Forderungen, auf die Ver- rechnungen vorzunehmen oder vorgenommen worden sind, tatsächlich auch bestehen beziehungsweise bestanden haben. Die zur Entscheidung berufenen Gerichte laufen auch nicht Gefahr, ihre Entscheidungsbefugnis nach § 308 Abs. 1 ZPO zu überschreiten beziehungs- weise eine nicht der Rechtskraft fähige und nicht vollstreckbare Entscheidung zu treffen. In der Heranziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 39 40 - 20 - Abs. 2 BGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB, liegt auch kein Verstoß gegen die Dispositionsmaxime (so zutreffend Junglas, ZMR 2008, aaO). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestimmt damit nicht das Gericht selbst, sondern die im Rahmen der Auslegung von Prozess- erklärungen bei einer Verrechnung/Aufrechnung bestehender Forderungen mit Zahlungen oder Gutschriften im Zweifel zu beachtende gesetzliche Rangfolge des § 366 Abs. 2 BGB den Umfang des Klagebegehrens (unzutreffend auch AG Köln, WuM 2008, 676, 678). (2) Dass die Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB nach ihrem Wortlaut nur bei Forderungen aus mehreren Schuldverhältnissen gilt, hindert ihre Anwendung im Falle der Verrechnung von Zahlungen oder Gutschriften auf Nettomieten und Nebenkostenvorauszahlungen nicht. (a) Bei unzureichenden Zahlungen auf Mieten aus verschiedenen Zeit- räumen hat der Bundesgerichtshof die Bestimmung des § 366 Abs. 2 BGB ent- sprechend herangezogen, weil die Mieten aus einem Schuldverhältnis geschul- det seien (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, JZ 1965, 628 unter II 1 c; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, NJW 2015, 162 Rn. 22). Dabei wird allerdings übersehen, dass § 366 BGB das Schuldverhältnis im engeren Sinne, also die einzelne Forderung, meint und daher auch bei einer Mehrheit von Forderungen aus demselben Schuldverhältnis (im weiteren Sinne) direkt anwendbar ist (Senats- urteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a); vgl. ferner BAGE 143, 1 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 366 Rn. 2; Staudinger/Olzen, BGB, Neubearb. 2016, § 366 Rn. 14; Münch- KommBGB/Fetzer, 7. Aufl. § 366 BGB Rn. 2; Erman/Buck-Heeb, BGB, 15. Aufl., § 366 Rn. 1; jurisPK-BGB/Kerwer, Stand: 30. Dezember 2016, § 366 Rn. 4; BeckOK-BGB/Dennhardt, aaO, § 366 Rn. 1; BeckOGK/Looschelders, 41 42 - 21 - BGB, Stand: 1. November 2017, § 366 Rn. 21). Einer Analogie bedarf es daher nicht, wenn die erbrachten Leistungen zur Tilgung von Nettomietrückständen aus mehreren Zeiträumen nicht ausreichen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a); vgl. ferner Palandt/Grüneberg, aaO; MünchKommBGB/Fetzer, aaO; jurisPK/Kerwer, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO). (b) Eine analoge Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB ist deshalb nur in- soweit geboten, als erfolgte Zahlungen des Schuldners nicht ausreichen, um die jeweilige monatliche Bruttomiete zu tilgen, weil es sich hierbei um eine ein- heitliche Forderung handelt, die sich aus verschiedenen Bestandteilen (Netto- miete zuzüglich Nebenkostenvorauszahlung) zusammensetzt. Denn der Bun- desgerichtshof hat - wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht - im Zusammenhang mit der Bestimmung der Bemessungsgrundlage für eine Min- derung der Mietsache (§ 536 BGB) mehrfach ausgesprochen, dass der Vermie- ter eine einheitliche Leistung (Raumüberlassung; Nebenleistungen) erbringt, wofür der Mieter ebenfalls eine einheitliche Gegenleistung (Miete und Betriebs- kosten) zahlt (BGH, Urteile vom 6. April 2005 - XII ZR 225/03, BGHZ 163, 1, 7; vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, NJW 2005, 2773 unter II 1 a; vom 13. April 2011 - VIII ZR 223/10, NJW 2011, 1806 Rn. 11). (aa) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist aber § 366 BGB für das Verhältnis von rechtlich verselbständigten Forderungsteilen aus einem Schuldverhältnis entsprechend anzuwenden, also etwa in den Fällen der Teilabtretung (vgl. etwa BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, BGHZ 167, 337 Rn. 16 ff., 22 mwN), der Erhebung einer Teilklage (vgl. etwa BGH, Urteile vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, NJW 1973, 1689 unter B 2; vom 6. November 1990 - XI ZR 262/89, NJW-RR 1991, 169 unter I 2 b; jeweils mwN) oder der Sicherung nur eines Teils der Forderung durch ein Grundpfand- 43 44 - 22 - recht (BGH, Urteil vom 13. Juli 1973 - V ZR 186/71, aaO). Diese Grundsätze gelten auch bei Teilzahlungen, die zur Deckung einer monatlichen Bruttomiete, die sich aus der Nettomiete und der vertraglich vereinbarten Nebenkostenvor- auszahlung zusammensetzt, nicht ausreichen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (b) (aa)). (bb) Zwar meinen einige Stimmen in der Literatur im Hinblick darauf, dass Nettomiete und Nebenkostenvorauszahlung unselbständige Einzelpositio- nen einer einheitlichen Forderung sind, dass § 366 BGB weder direkt noch ana- log anwendbar sei (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a; Bieber, NZM 2006, 683, 686; jurisPK-BGB/Kerwer, aaO Rn. 6; BeckOGK/Looschelders, aaO Rn. 33). Die Gegenmeinung hält demgegenüber § 366 Abs. 2 BGB für di- rekt (OLG Rostock, OLG-Report 2001, 440, 441; OLG Düsseldorf, GE 2006, 255, 257; OLG Brandenburg, aaO; LG Berlin, GE 2002, 1336), zumindest aber für entsprechend anwendbar (LG Hamburg, Urteil vom 12. August 2010 - 307 S 30/10, juris Rn. 13 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 387; Staudinger/Olzen, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl., § 535 Rn.157; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., III Rn. 102; Derleder, NZM 2011, 654, 655; Thoms, ZMR 2012, 7, 8). Der Senat hat zu dieser Problematik bislang noch nicht Stellung bezogen. Er konnte in seiner Entscheidung vom 13. April 2011 (VIII ZR 223/10, aaO Rn. 11, 13) die vom damaligen Berufungs- gericht aufgeworfene Frage, ob ein monatlicher Minderungsbetrag in entspre- chender Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB anteilig auf die Nettomiete und die monatliche Betriebskostenvorauszahlung anzurechnen sei, offen lassen, weil es im dortigen Fall in Ansehung der im Rahmen einer Minderung anzustellenden Gesamtbetrachtung letztlich rechnerisch keinen Unterschied machte, ob der Minderungsbetrag nur auf die Nettomiete oder auf das Gesamtentgelt verrech- net wurde. 45 - 23 - (cc) Im Streitfall besteht dagegen Anlass, die Frage der Anwendbarkeit des § 366 Abs. 2 BGB auf Teilzahlungen bei Nettomiete und geschuldeter Ne- benkostenvorauszahlung zu entscheiden. Bei richtiger Betrachtung weisen die Nettomiete und die vertraglich vereinbarte Nebenkostenvorauszahlung, die das Gesamtentgelt des Mieters für die Leistungen des Vermieters bilden, weitge- hende rechtliche Eigenständigkeiten auf, die es rechtfertigen, bei unzureichen- den Zahlungen des Mieters auf die Bruttomiete die Vorschrift des § 366 BGB analog heranzuziehen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a) (cc); vgl. ferner LG Hamburg, aaO Rn. 13; Staudin- ger/Olzen, aaO; vgl. ferner Zehelein, aaO S. 640). Über die Betriebskosten ist - soweit keine Pauschale vereinbart ist - jährlich abzurechnen (§ 556 BGB); Vorauszahlungen auf die Betriebskosten stellen damit keine endgültige Tilgung dieser Kosten dar (vgl. etwa LG Hamburg, aaO mwN). Die Erhöhung der Nettomiete folgt anderen Regeln (§§ 558 ff. BGB) als die Anpassung einer Be- triebskostenvorauszahlung (§ 560 BGB). Die daraus resultierende rechtliche Verselbständigung der beiden Mietbestandteile rechtfertigt eine entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB. Denn die Interessenlage ist hier mit sonstigen anerkannten Fällen verselbständigter Forderungsteile vergleichbar (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a) (cc)). Auch liegt eine planwidrige Regelungslücke vor (Senatsurteil vom heuti- gen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (2) (a) (cc); aA Schmidt- Futterer/Blank, aaO, der aber andererseits § 366 BGB bei unzureichenden Zah- lungen auf Miete und Betriebskostennachzahlungen direkt anwenden will [§ 543 BGB Rn. 117]). Denn der Gesetzgeber war bestrebt, nicht nur bei mehreren Hauptforderungen (§ 366 BGB), sondern sogar bei mehreren Nebenforderun- gen (§ 367 BGB) ein einseitiges Bestimmungsrecht des Gläubigers auszu- schließen (vgl. Motive II, S. 86 ff.). Diese gesetzgeberische Zielsetzung würde 46 47 - 24 - aber unterlaufen, wenn die bei der Schaffung der §§ 366, 367 BGB ersichtlich nicht bedachten Fälle, dass sich Teile einer einheitlichen Hauptforderung recht- lich verselbständigt haben, von einer entsprechenden Anwendung des § 366 Abs. 1 und 2 BGB ausgenommen wären mit der Folge, dass nun doch dem Gläubiger die Entscheidungsbefugnis darüber zufiele, auf welchen Teil die er- brachte Teilleistung angerechnet wird (so aber Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rn. 86a). (3) Die beschriebene Anwendbarkeit des § 366 BGB einerseits auf Miet- rückstände aus verschiedenen Zeiträumen und andererseits auf die Einzelbe- standteile offener Bruttomietrückstände hat zur Konsequenz, dass beim Fehlen einer Tilgungsbestimmung des Mieters Zahlungen, die zur Deckung der Ge- samtforderungen nicht ausreichen, unter Heranziehung der abgestuften An- rechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen sind. (a) Da dem Vermieter - abgesehen vom Fall einer Aufrechnung (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB) - materiell kein Bestimmungsrecht bezüglich einer Anrech- nung unzureichender Zahlungen des Mieters auf die geltend gemachten Außenstände zusteht, sondern sich die Verrechnung bei einer fehlenden Til- gungsbestimmung des Mieters direkt aus dem Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) ergibt, dessen Anwendung dem Gericht von Amts wegen obliegt (vgl. auch OLG Brandenburg, NZM 2007, 685), kann von ihm auch hinsichtlich der Be- stimmtheit des Klagebegehrens nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht verlangt werden, dass er die aus seiner Sicht nach § 366 Abs. 2 BGB maßgebliche Ver- rechnungsreihenfolge im Einzelnen darlegt. Andererseits ist er aber nicht ge- hindert, zur Festlegung seines Klagebegehrens - gegebenenfalls noch in zwei- ter Instanz - entsprechenden Vortrag zu halten. Dies wäre - wie bereits ausge- führt - auch wünschenswert. 48 49 - 25 - Erfolgen solche Darlegungen, sind diese aber - sofern nicht eine Auf- rechnungserklärung nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt - im Rahmen der Schlüssigkeitsprüfung ohne Bedeutung, wenn sie in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB stehen, da bei einer fehlenden Tilgungsbestimmung des Schuld- ners regelmäßig das vom Gericht auszulegende Gesetz (§ 366 Abs. 2 BGB) die Rangfolge der Verrechnung vorgibt (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (a); vgl. ferner Senatsurteil vom 9. Januar 2013 - VIII ZR 94/12, aaO Rn. 16, sowie Junglas, ZMR 2014, 89, 93 f.). Solcher in Widerspruch zu § 366 Abs. 2 BGB erfolgender Vortrag ist also nur für die Be- stimmtheit des Klagebegehrens maßgebend. Die dargestellten Grundsätze gelten auch dann, wenn es nicht um Zah- lungen des Mieters geht, sondern der Vermieter Gutschriften (etwa wegen Gut- haben aus Nebenkostenabrechnungen oder wegen unstreitiger Mietminderun- gen) erteilt und gegen diese Forderungen des Mieters mit Mietforderungen auf- rechnet, ohne zu bestimmen, welche Forderungen gegeneinander aufgerechnet werden sollen. § 396 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB verweist nämlich für diese Fälle auf § 366 Abs. 2 BGB. Rechnet der Vermieter nicht (auch nicht stillschweigend) auf, sondern stellt er solche Gutschriften seinen Forderungen lediglich gegen- über, ohne eine Zuordnung zu bestimmten Forderungen vorzunehmen, ist darin regelmäßig ein konkludenter Verweis auf die in § 366 Abs. 2 BGB beschriebene Anrechnungsreihenfolge zu sehen. Da es sich hierbei aber nicht um eine Leis- tung des Schuldners handelt, ist die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB hier aller- dings nicht direkt anwendbar, sondern entsprechend heranzuziehen (Senatsur- teil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO). (b) Die danach im Allgemeinen beim Fehlen einer Zuordnung von Zah- lungen oder Gutschriften gebotene (direkte oder analoge) Anwendung der Ver- rechnungskriterien des § 366 Abs. 2 BGB zur Bestimmung des Inhalts und der 50 51 52 - 26 - Reichweite des Klagebegehrens ist, wenn Bruttomietrückstände geltend ge- macht werden, in zweifacher Hinsicht vorzunehmen. (aa) Die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB ist (analog) zur Festlegung heranzuziehen, auf welchen Bestandteil der jeweiligen Bruttomiete (Nettomiete oder geschuldete Nebenkostenvorauszahlung) die Zahlungen oder Gutschriften zu verrechnen sind. Dabei ist - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht das Auffangkriterium "anteilige Verrechnung", sondern das Kriterium der "gerin- geren Sicherheit" maßgebend. Dies führt dazu, dass für die Tilgung der jeweili- gen Bruttomiete unzureichende Zahlungen oder Gutschriften zunächst auf die darin enthaltene Forderung auf Erbringung von Nebenkostenvorauszahlungen anzurechnen sind, weil diese nach Eintritt der Abrechnungsreife oder erfolgter Abrechnung grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden kann und daher weniger sicher ist als die Nettomietforderung (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (b) (aa); vgl. ferner etwa OLG Rostock, aaO; OLG Düsseldorf, aaO; OLG Brandenburg, aaO; OLG Köln, ZMR 2010, 850, 852; LG Berlin, aaO; LG Hamburg, aaO Rn. 15; MünchKommBGB/ Häublein, aaO; BeckOGK/Looschelders, aaO, § 366 Rn. 32; Sternel, aaO Rn. III 105; Schmid, NZM 2001, 705; Zehelein, aaO; aA Derleder, aaO S. 655 f.; Thoms, aaO [anteilige Tilgung]; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536 BGB Rn. 387 [Nettomiete als lästigere Forderung]). (bb) Wird nicht nur eine offenstehende Bruttomiete, sondern werden Bruttomietrückstände aus verschiedenen Jahren oder mehreren Monaten gel- tend gemacht, sind die Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB ein weiteres Mal heran- zuziehen. Dabei ist stets eine Anrechnung auf die ältesten Rückstände vorzu- nehmen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (b) (bb)). Dies ergibt sich bei Mieten, die aus verschiedenen Jahreszeiträu- men stammen, daraus, dass die älteren Rückstände zuerst verjähren (vgl. 53 54 - 27 - § 199 Abs. 1 BGB) und daher dem Kläger die geringeren Sicherheiten bieten (BGH, Urteile vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, aaO; vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 19 Rn. 9; vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14, aaO; Junglas, ZMR 2014, 89, 93). Bezüglich der Mietrückstände, die im selben Jahr angefallen sind und bei denen nach § 199 Abs. 1 BGB regelmäßig zum glei- chen Zeitpunkt die Verjährung eintritt, folgt dies aus der Heranziehung des nachgeordneten Kriteriums "ältere Schuld" (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO; Junglas, aaO). (cc) Wie diese beiden Verrechnungsweisen für die im Rahmen der Zu- lässigkeit der Klage erforderliche Bestimmung, welche Beträge der Kläger bei Bruttomietrückständen aus mehreren Monaten oder Jahren geltend macht, mit- einander zu kombinieren sind, hängt davon ab, ob der Kläger die Gutschriften oder Zahlungen einzelnen Zeiträumen zugeordnet hat (etwa: Miete Januar 2017) oder nicht (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 b dd (3) (b) (cc)). Erfolgt eine Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum, ist regelmäßig davon auszugehen, dass der Kläger die Zahlung beziehungsweise Gutschrift auf die für diesen Zeitraum geschuldete Nebenkostenvorauszahlung und an- schließend auf die für diesen Monat geschuldete Nettokaltmiete verrechnet. Übersteigt eine für einen bestimmten Zeitraum erbrachte Zahlung oder Gut- schrift die für diesen Zeitraum geschuldete Bruttomiete ist der überschießende Betrag - bis er aufgebraucht ist - gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog - in abstei- gendem Alter - auf die ältesten Nebenkostenvorauszahlungsforderungen und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Schuld - auf die Nettomie- ten anzurechnen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO). 55 56 - 28 - Nimmt der Kläger bezüglich erbrachter Zahlungen oder Gutschriften kei- ne Zuordnung zu einem bestimmten Zeitraum vor, sondern zieht diese lediglich vom Gesamtsaldo ab, sind diese in Anwendung der Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB zunächst im absteigenden Alter auf die Nebenkostenvorauszah- lungsforderungen (etwa Januar 2017; Februar 2017) und anschließend - wiederum beginnend mit der ältesten Forderung - auf die Nettomietrückstände (etwa Januar 2017; Februar 2017) zu verrechnen (Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 68/17, aaO). c) Ausgehend von den beschriebenen Grundsätzen hat die Klägerin bei der gebotenen sachgerechten Auslegung ihres Klagebegehrens durch die von ihr vorgetragene "Mietrückstandsaufstellung" und die darin enthaltenen Daten sowie durch die in der Klageerweiterung und der dabei vorgelegten Betriebs- kostenabrechnung vom 5. Dezember 2014 erfolgten weiteren Angaben bereits in erster Instanz den Inhalt und die Reichweite ihres Begehrens hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die von ihr beanspruchten Forderungen sind im Einzelnen nach Zeitraum, Höhe und Forderungsart bezeichnet, wobei die Klägerin durch Vorlage der genannten Betriebskostenabrechnung noch in erster Instanz klargestellt hat, dass der im Jahr 2015 monatlich angesetzte Be- trag von 723,72 € eine Nettomiete von 534,72 € und eine zu leistende Neben- kostenvorauszahlung von insgesamt 189 € sowie der für das Jahr 2014 in An- satz gebrachte Betrag von monatlich 705,72 € neben der Nettomiete von 534,72 € eine Nebenkostenvorauszahlung von insgesamt 171 € umfasst. Die vom Berufungsgericht vermisste Zuordnung des Anfangsguthabens, der er- brachten Zahlungen und der erteilten Gutschriften ist - was dieses nicht in den Blick genommen hat - mit der Klageschrift unter stillschweigender Bezugnahme auf die Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB erfolgt. Im Berufungs- verfahren hat die Klägerin sich sogar ausdrücklich auf die von dieser gesetzli- chen Regelung vorgesehene Anrechnungsreihenfolge berufen. 57 58 - 29 - aa) Dass die Klägerin in erster Instanz bezüglich der Verrechnung der von ihr in der Forderungsaufstellung für das Jahr 2015 berücksichtigten elf Zah- lungen der Beklagten, des Anfangsguthabens und der beiden erteilten Gut- schriften (Mietminderung; Heizkosten) keine ausdrückliche Anrechnung auf ihre aufgelisteten Bruttomieten von jeweils 723,72 € vorgenommen hat, berechtigte das Berufungsgericht nicht, die Klage als unzulässige Saldoklage zu behan- deln. Entsprechendes gilt für die Klageerweiterung, mit der für den Zeitraum von Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 unter Berücksichtigung einer Bruttomiete von jeweils 705,72 € und der Zahlungen von jeweils 673,50 € ein monatlicher Mietrückstand von jeweils 32,22 € (insgesamt 193,32 €) sowie eine Betriebskostennachforderung für das Jahr 2013 in Höhe von 17,50 € geltend gemacht wurden. Da - wie eingangs bereits dargelegt - bei Prozesserklärungen im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach Maßstäben der Rechtsordnung ver- nünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht, ist letztlich maßgebend, ob sich aus der Aufstellung der Klägerin und ergänzender Heran- ziehung der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB eine Zuordnung der Zahlungen, Gutschriften und des Guthabens auf die Außenstände vorneh- men lässt. Dies ist der Fall. (1) Die in der Mietrückstandsaufstellung aufgeführte Zahlung der Beklag- ten für den Monat Januar 2015 von 38,50 € ist zur Bestimmung des Umfangs des Klagebegehrens (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nach der oben unter II 2 b dd (3) (b) im Einzelnen beschriebenen Vorgehensweise gemäß § 366 Abs. 2 BGB analog auf den in der angegebenen Bruttomiete enthaltenen Nebenkostenanteil von 189 € anzurechnen, der sich hierdurch auf 150,50 € verringert. Mit dem sich daraus für den Monat Januar 2015 ergebenden Gesamtrückstand von 685,22 € hat die Klägerin anschließend, wie sich durch die Zuordnung in Zeile 2, Spalten 4 und 5 der Mietrückstandsaufstellung ergibt, ein Anfangsguthaben von 410,03 € verrechnet. Diese Zahlung ist nach den Verrechnungsgrundsät- 59 60 - 30 - zen des § 366 Abs. 2 BGB (analog) zunächst auf den noch offenen Nebenkos- tenanteil von 150,50 € als unsicherste Forderung und in Höhe von verbleiben- den 259,53 € auf die Nettomiete von 534,72 € anzurechnen, die sich damit auf 275,19 € reduziert. Die verbleibende Nettomiete für Januar 2015 von 275,19 € verringert sich um die nachträglich für einen sechswöchigen Ausfall des Aufzugs von der Klägerin gewährte Mietminderungsgutschrift in Höhe von 32,57 € (1,5 x 3 % von 723,72 €) auf 242,62 €. Da die Klägerin diese Gutschrift keinem bestimmten Zeitraum zugeordnet, sondern sie vom Saldo der Mietrückstände aus den Mie- ten Januar bis April 2015 in Abzug gebracht hat, und die für die Monate Februar bis April 2015 berücksichtigten Zahlungen der Beklagten die jeweils geschulde- ten Nebenkostenvorauszahlungen vollständig abdecken, ist die Minderungsgut- schrift nach der Anrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB auf die in der Mietrückstandstabelle aufgeführte älteste noch offene Nettomiete Januar 2015 anzurechnen. Entsprechendes gilt für die von der Klägerin erteilte Gutschrift "Heizkos- ten" in Höhe von 276,37 €. Da diese von der Klägerin keiner bestimmten Forde- rung zugeordnet wird und die von den Beklagten erbrachten Zahlungen jeweils die monatlich geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen übersteigen, ist die- se Gutschrift mit der verbleibenden Nettomiete für Januar 2015 in Höhe von 242,62 € zu verrechnen, so dass insoweit keine von der Klägerin geltend ge- machte Forderung, sondern zugunsten der Beklagten aus der Gutschrift ein Restbetrag von 33,75 € verbleibt. (2) Die für den Monat Februar 2015 berücksichtigte Zahlung der Beklag- ten in Höhe von 673,50 € entfällt nach den beschriebenen Verrechnungsgrund- sätzen des § 366 Abs. 2 BGB zunächst auf den in der Bruttomiete enthaltenen 61 62 63 - 31 - Nebenkostenanteil von 189 € und sodann auf die Nettomiete, die sich dadurch auf 50,22 € reduziert. Hiervon ist nach § 366 Abs. 2 BGB der oben genannte Restbetrag von 33,75 € in Abzug zu bringen, weil es sich nun bei der noch offe- nen Nettomiete für Februar 2015 um die älteste Nettomietenforderung handelt. (3) Bezüglich des Monats März 2015 ist die hierbei berücksichtigte Zah- lung der Beklagten in Höhe von 673,50 € wiederum zunächst von dem Neben- kostenanteil in Höhe von 189 € und anschließend von der Nettomiete in Abzug zu bringen. Die Klägerin macht daher insoweit eine restliche Nettomietenforde- rung von 50,22 € geltend. (4) Entsprechendes gilt bei den für die Monate April 2015 bis einschließ- lich November 2015 angesetzten Zahlungen der Beklagten in Höhe von jeweils 523,50 €. Die Klägerin verlangt insoweit jeweils eine nach vorrangiger Anrech- nung der jeweiligen Zahlung auf den Nebenkostenanteil und anschließender Verrechnung mit der Nettomiete verbleibende restliche Nettomietforderung in Höhe von jeweils 200,22 €. (5) Auf die gleiche Weise ist hinsichtlich der im Wege der Klageerweite- rung geltend gemachten restlichen Forderungen für die Monate Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 in Höhe von jeweils 32,22 € zu verfahren. Auch hier sind nach den beschriebenen, aus § 366 Abs. 2 BGB abgeleiteten Ver- rechnungsmaßstäben die monatlichen Zahlungen der Beklagten in Höhe von 673,50 € jeweils zunächst auf die geschuldete Nebenkostenvorauszahlung von 171 € und anschließend auf die angesetzte Nettomiete anzurechnen. Dies hat zur Folge, dass der geltend gemachte Restbetrag allein aus unterbezahlten Nettomieten resultiert. 64 65 66 - 32 - (6) Darüber hinaus ist Gegenstand der Klageerweiterung eine Betriebs- kostennachforderung aus der Abrechnung für das Jahr 2013 in Höhe von 17,50 €. (7) Die Klägerin hat demzufolge auch ohne ausdrückliche Erklärung in erster Instanz für die Monate Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 je- weils eine restliche Nettomiete von 32,22 € (insgesamt 193,32 €) und eine Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2013 in Höhe von 17,50 € sowie restliche Nettomieten für den Monat Februar 2015 in Höhe von 16,47 €, für den Monat März 2015 in Höhe von 50,22 € und für die Monate April 2015 bis einschließlich November 2015 in Höhe von jeweils 200,22 € gel- tend gemacht. Damit war das Klagebegehren bereits in erster Instanz hinrei- chend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. bb) Im Berufungsverfahren hat die Klägerin sich sogar ausdrücklich auf die oben beschriebenen Verrechnungsgrundsätze des § 366 Abs. 2 BGB beru- fen. Soweit das Berufungsgericht diese Erklärung als unschlüssig angesehen hat, weil in der Mietrückstandstabelle nur die Bruttomietbeträge und die Diffe- renz zwischen diesen und den eingegangenen Zahlungen aufgeführt seien, verkennt es zum einen, dass die ergänzenden Angaben nicht in Widerspruch zu den bisherigen Angaben der Klägerin stehen, sondern diese lediglich die bis- lang nicht ausdrücklich erklärte, aber aus der Heranziehung der gesetzlichen Verrechnungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB (analog) folgende Aufgliede- rung der erbrachten Zahlungen der Beklagten nun ausdrücklich nachholt. Zum anderen würde ein Widerspruch allenfalls dazu führen, dass die Klägerin den Streitgegenstand in der zweiten Instanz neu bestimmt, so dass lediglich zu prü- fen wäre, ob es sich hierbei um eine ohne Weiteres zulässige Klageänderung nach § 264 Nr. 2 ZPO oder um eine an den Voraussetzungen des § 533 ZPO zu messende Klageänderung handelte (vgl. hierzu Senatsurteil vom heutigen 67 68 69 - 33 - Tage - VIII ZR 68/17, aaO unter II 2 c bb (3)). Mit dem vom Berufungsgericht stattdessen gebrauchten Begriff der "Unschlüssigkeit" vermengt es erneut die Frage der Bestimmtheit eines Klagebegehrens mit dessen Begründetheit. Soweit das Berufungsgericht die Erklärung zudem als zu pauschal an- sieht, weil ihr nicht entnommen werden könne, welche Nettobeträge die Kläge- rin für welche Monate geltend mache, hat es außer Acht gelassen, dass die Klägerin sich hierbei ausdrücklich auf die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB berufen hat und damit - wie durch die obigen Ausführungen unter II 2 c aa belegt wird - ausreichende Angaben für eine Zuordnung gemacht hat. Im Streitfall ist daher der Streitgegenstand im Berufungsverfahren derselbe wie in erster Instanz. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent- scheidung reif, da das Berufungsgericht keine (tragfähigen) Feststellungen zur Begründetheit der geltend gemachten Forderungen getroffen hat. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die weitere Behandlung der Sache weist der Senat auf folgendes hin: 1. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Klage sei (hilfsweise) auch unbegründet, weil die Klägerin nach Abrechnungsreife keine Nebenkostenvor- auszahlungen geltend machen könne, geht fehl. Das Berufungsgericht hat ver- kannt, dass solche Forderungen - wie die Klägerin in der Berufungsinstanz so- gar ausdrücklich erklärt hat - nicht Streitgegenstand sind. 70 71 72 73 - 34 - 2. Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob die oben unter II 2 c aa (7) und bb aufgeführten streitgegenständlichen restlichen Nettomietfor- derungen sich wegen eines Defekts der Gegensprechanlage monatlich um 2 % der Bruttomiete, also von Juli 2014 bis einschließlich Dezember 2014 um je- weils 14,11 € (insgesamt um 84,66 €) und von Januar 2015 bis einschließlich November 2015 um jeweils 14,47 € (insgesamt um 159,17 €) verringert haben. Sofern dies der Fall sein sollte, wären die geschuldeten Nettomieten jeweils um diese Beträge zu verringern. Der Minderungsbetrag wäre auch bezüglich der Miete für Januar 2015 zu berücksichtigen. Zwar macht die Klägerin insoweit keine Forderung geltend, weil die in der Mietrückstandsaufstellung aufgeführten Gutschriften und das Guthaben im Rahmen der Bestimmung des Klagebegehrens nach den Grund- sätzen des § 366 Abs. 2 BGB auf die Januarmiete anzurechnen sind. Im Rah- men der Begründetheitsprüfung ist aber für eine Anrechnung gemäß § 366 Abs. 2 BGB nicht allein eine Zuordnung der Gutschriften und Guthaben zu einer bestimmten Forderung entscheidend. Vielmehr müssen die Forderungen, de- nen bestimmte Guthaben, Gutschriften oder Zahlungen gegenübergestellt wer- den, auch tatsächlich bestehen. Denn hier geht es um die von der reinen Be- stimmung des Streitgegenstands zu unterscheidende Frage, ob die geltend gemachten Forderungen nach §§ 362 ff. BGB getilgt worden sind. Daher wäre für den Fall, dass auch die Miete für Januar 2015 um 14,47 € (oder einen gerin- geren Betrag) gemindert wäre, eine neue Berechnung für Januar 2015 anzu- stellen, was dann zur Folge hätte, dass die im Rahmen der Zulässigkeitsprü- fung bei der Januarmiete 2015 berücksichtigten Gutschriften und Guthaben in einer dem Minderungsbetrag für Januar 2015 entsprechenden Höhe auf die nachfolgenden Mieten anzurechnen wären. 74 75 - 35 - 3. Dieser Umstand kommt auch bei der Frage der Anrechnung des Gut- habens in Höhe von 653,07 € aus der Heizkostenabrechnung vom 3. Dezember 2014 für das Jahr 2014 zum Tragen. Die Klägerin hat diese Gutschrift in dem Abrechnungsschreiben ausdrücklich mit der Miete für Januar 2015 verrechnet. Dabei handelt es sich um eine Aufrechnungserklärung, die die geschuldete Ja- nuarmiete um diesen Betrag zum Erlöschen gebracht hat (§ 389 BGB). Hiervon kann sich die Klägerin nicht mit dem Hinweis lösen, sie habe diese Forderung zuvor bereits buchhalterisch bei Rückständen aus dem Jahr 2014 berücksichtigt und das verbliebene Restguthaben von 410,03 € als Anfangsguthaben in die Mietrückstandsaufstellung für das Jahr 2015 eingestellt. Denn die buchhalteri- sche Verrechnung kann angesichts der rechtlich bindenden Aufrechnungserklä- rung keine Wirkung entfalten. Darüber hinaus ist der Vortrag der Klägerin, es sei intern eine anderweitige Verrechnung mit Rückständen aus dem Jahr 2014 vorgenommen worden auch - wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt - un- schlüssig. Die Klägerin hat diesbezüglich einen Kontoauszug vorgelegt, der un- ter Berücksichtigung der Gutschrift von 653,07 € für das Jahr 2014 mit einem Rückstand von 5.961,88 € endet. In die Mietrückstandsaufstellung für das Jahr 2015 ist aber ein Anfangsguthaben zugunsten der Beklagten in Höhe von 410,03 € eingestellt. Außerdem hat die Klägerin im Rahmen der Klageerweite- rung geltend gemacht, aus dem Jahr 2014 sei lediglich ein Betrag von 210,82 € offen. Es ist daher nicht nachzuvollziehen, weshalb in dem vorgelegten Konto- auszug für das Jahr 2014 Rückstände von 5.961,88 € ausgewiesen sind und woraus sich das Anfangsguthaben für das Jahr 2015 ergibt. Insbesondere ist nicht geklärt, dass es sich hierbei um einen Teil der Gutschrift in Höhe von 653,07 € handelt. Vor diesem Hintergrund wird das Berufungsgericht zunächst zu prüfen haben, ob es sich bei dem Betrag von 410,03 € tatsächlich um einen Teil der genannten Gutschrift handelt. Sollte dies nicht der Fall sein, müsste im Rahmen 76 77 - 36 - der Begründetheitsprüfung eine neue Verrechnung der Gutschriften und des Anfangsguthabens erfolgen. Von der Miete für Januar 2015 wäre neben einem eventuellen Minderungsbetrag (siehe oben unter III 2) zunächst die von der Klägerin vor Fälligkeit der Januarmiete 2015 zur Aufrechnung gebrachte Heiz- kostengutschrift in Höhe von 653,07 € und anschließend die Zahlung der Be- klagten in Höhe von 38,50 € in Abzug zu bringen. Erst danach wäre - bis zur Tilgung der gesamten geschuldeten Mietforderung - das eingestellte Anfangs- guthaben von 410,03 € zu berücksichtigen. Der die Januarmiete weit überschießende Restbetrag des Anfangsguthabens wäre dann nach § 366 Abs. 2 BGB in absteigendem Alter auf die - gegebenenfalls um einen Minderungsbetrag für den Defekt an der Gegensprechanlage verringerte - Nettomiete der nachfolgenden Monate anzurechnen. Dies hätte wiederum zur Folge, dass die für den Ausfall des Aufzugs von der Klägerin erteilte Gutschrift von 32,57 € und die weitere "Gutschrift Heizkosten" in Höhe von 276,37 € erst - wiederum im absteigenden Alter - bei den dann noch offenen nachfolgenden Nettomieten abzuziehen wären. Die von der Klägerin zu beanspruchenden For- derungen für die Monate Februar 2015 bis November 2015 würden sich daher im Ergebnis um einen Gesamtbetrag von 653,07 € verringern. Falls die in der Mietrückstandsaufstellung als Anfangsguthaben berück- sichtigten 410,03 € einen Teil der Heizkostengutschrift von 653,07 € darstellen sollten, ist die soeben beschriebene Verrechnungsweise ebenfalls vorzuneh- 78 - 37 - men, allerdings wären bei der Januarmiete 2015 und nachfolgenden Mieten dann nicht beide Beträge, sondern nur 653,07 € in Abzug zu bringen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 11.02.2016 - 33 C 396/16 (93) - LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.03.2017 - 2-11 S 226/16 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 205/13 Verkündet am: 5. März 2014 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 546 Zum Umfang des Schadensersatzanspruchs des Vermieters gegen den Mieter we- gen eines verlorenen Wohnungsschlüssels (hier: Austausch der Schließanlage einer Wohnungseigentumsanlage). BGH, Urteil vom 5. März 2014 - VIII ZR 205/13 - LG Heidelberg AG Heidelberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. März 2014 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richte- rinnen Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil der 5. Zivil- kammer des Landgerichts Heidelberg vom 24. Juni 2013 aufgeho- ben und das Urteil des Amtsgerichts Heidelberg vom 31. August 2012 abgeändert. Die Klage wird insgesamt abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete ab dem 1. März 2010 eine Eigentumswohnung des Klägers in N. . In dem von den Parteien unterzeichneten Übergabeproto- koll vom 28. Februar 2010 ist vermerkt, dass dem Mieter zwei Wohnungs- schlüssel übergeben wurden. Das Mietverhältnis endete einvernehmlich nach drei Monaten zum 31. Mai 2010. Der Beklagte gab einen Wohnungsschlüssel zurück und bestritt, einen zweiten erhalten zu haben. Nachdem die Hausverwal- tung der Wohnungseigentümergemeinschaft vom Kläger darüber in Kenntnis 1 - 3 - gesetzt worden war, dass der Beklagte nicht in der Lage ist, den Verbleib des (zweiten) Wohnungsschlüssels darzulegen, verlangte die Hausverwaltung mit Schreiben vom 21. Juli 2010 vom Kläger die Zahlung von 1.468 € für den aus Sicherheitsgründen für notwendig erachteten Austausch der Schließanlage und fügte einen Kostenvoranschlag in gleicher Höhe bei. Sie kündigte in dem Schreiben an, den Austausch der Schließanlage nach Zahlungseingang in Auf- trag zu geben. Der Kläger hat den Betrag bislang nicht gezahlt; auch wurde die Schließanlage bisher nicht ausgetauscht. Der Kläger hat den Beklagten - unter Abzug von dessen Kautionsgutha- ben in Höhe von 500 € - auf Zahlung von Schadensersatz an die Wohnungsei- gentümergemeinschaft in Höhe von zuletzt 1.367,32 € nebst Zinsen in An- spruch genommen. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 968 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Inte- resse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe Anspruch auf Schadensersatz aus § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 2, § 257 BGB, weil der Beklagte durch die Nichtrückgabe eines ihm vom Kläger überlassenen Schlüssels seine Obhuts- und Rückgabepflicht (§ 241 2 3 4 5 - 4 - Abs. 2, § 546 Abs. 1 BGB) verletzt habe, die sich auch auf mitvermietetes Zu- behör der Mietsache erstrecke; hierzu gehöre auch der vom Kläger vermisste Schlüssel. An der Beweiswürdigung des Amtsgerichts, nach der aufgrund des Übergabeprotokolls sowie der Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen fest- stehe, dass der Beklagte zwei Wohnungsschlüssel erhalten habe, bestünden keine Zweifel. Dass der Beklagte dem Kläger nur einen Wohnungsschlüssel zurückgegeben habe, sei zwischen den Parteien unstreitig. Umstände, welche die gesetzliche Verschuldensvermutung widerlegten (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Dem Kläger sei in Gestalt der Inanspruchnahme durch die Wohnungs- eigentümergemeinschaft, der gegenüber der Beklagte Erfüllungsgehilfe im Rahmen der den Kläger als Miteigentümer treffenden Schutzpflichten hinsicht- lich des Gemeinschaftseigentums sei (§§ 241 Abs. 2, 278 BGB), auch ein Schaden entstanden. Diese Verbindlichkeit umfasse über die Wiederherstellung des fehlenden Schlüssels hinaus auch die Kosten der Erneuerung der Schließ- anlage in dem von dem gerichtlichen Sachverständigen für erforderlich gehalte- nen Umfang. Sei wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so könne der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB). Die der Vorenthaltung des fehlenden Schlüssels innewohnende Substanzverletzung beschränke sich nicht allein auf diesen Schlüssel und der geschuldete Schadensersatz damit nicht auf den ver- hältnismäßig geringfügigen Betrag für das Nachmachen dieses Schlüssels. Vielmehr habe der Beklagte auch in die substantielle Funktionalität der Ge- samtheit der Sache "Schließanlage" eingegriffen. Denn diese sei dadurch, dass der Verbleib des fehlenden Schlüssels ungeklärt bleibe, in ihrer Funktion beein- trächtigt. Die durch den unbekannt verbliebenen Schlüssel begründete Miss- 6 7 - 5 - brauchsgefahr verletze nicht nur das Eigentum an dem Schlüssel selbst, son- dern die Sachgesamtheit Schließanlage für das Gesamtgebäude. Hierbei komme es nicht darauf an, ob der Vermieter die Schließanlage tatsächlich und zeitnah ausgewechselt habe. Denn soweit er dies unterlasse, handele er auf eigenes Risiko. Aufgrund dieser Risikoverteilung sei die Ent- scheidung des Vermieters, Schadensersatz zu verlangen und die Schließ- anlage trotzdem (zunächst) nicht zu erneuern, auch nicht treuwidrig. Der Kam- mer erscheine es nach alledem angezeigt, den Grundsatz, dass der Geschädig- te in der Verwendung des Geldschadensersatzes frei sei, auch im vorliegenden Fall Platz greifen zu lassen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Der Kläger ist nicht verpflichtet, der Wohnungseigentümer- gemeinschaft fiktive Kosten eines noch nicht vorgenommenen Austauschs der Schließanlage zu erstatten; die auf Freistellung von diesem Anspruch gerichtete Klage ist daher unbegründet. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Beklagte seine mietvertragliche Nebenpflicht zur Obhut über den nicht mehr auffindbaren Schlüssel verletzt hat (§ 241 Abs. 2 BGB; vgl. KG, NJW-RR 2008, 1245; Flatow, NZM 2011, 660, 661; Sternel, Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., Rn. VI 262a; Schmid, MDR 2010, 1367, 1369) und daher dem Kläger gegen- über - grundsätzlich - zum Schadensersatz gemäß § 280 Abs. 1, § 535 Abs. 1, § 546 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet ist. Vom Verschuldensvorwurf hat sich der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entlas- tet (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Er hat zum Verbleib des Schlüssels nichts vor- getragen. 8 9 10 - 6 - 2. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, dass der Kläger als Schadensersatz vom Beklagten Freistellung (Zahlung an die Woh- nungseigentümergemeinschaft) verlangen kann, soweit er wegen des abhan- den gekommenen Schlüssels seinerseits Schadensersatzansprüchen der Woh- nungseigentümergemeinschaft ausgesetzt ist. Es hat aber verkannt, dass der Wohnungseigentümergemeinschaft der geltend gemachte Schadensersatzan- spruch nicht zusteht, weil die Schließanlage nicht ausgetauscht worden ist. a) Zwar besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwi- schen den Mitgliedern einer Wohnungseigentümergemeinschaft ein gesetzli- ches Schuldverhältnis, durch das die Verhaltenspflichten des § 14 WEG be- gründet werden, aber auch darüber hinaus gehende Treue- und Rücksichtnah- mepflichten im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB folgen können. Der Wohnungsei- gentümer hat im Rahmen dieser rechtlichen Sonderverbindung für das Ver- schulden von Hilfspersonen nach § 278 BGB einzustehen (BGH, Urteil vom 10. November 2006 - V ZR 62/06, NJW 2007, 292 Rn. 8; BGH, Beschluss vom 22. April 1999 - V ZB 28/98, BGHZ 141, 224, 228 f.; Armbrüster, ZMR 1997, 395, 397). Dies gilt auch für Fremdnutzer, denen er die Wohnung überlassen hat (Bärmann/Klein, WEG, 12. Aufl., § 14 Rn. 45 ff.) So ist in der Rechtspre- chung der Instanzgerichte und in der Literatur anerkannt, dass ein Wohnungs- eigentümer den übrigen Miteigentümern nach § 278 BGB für das Verschulden seiner Mieter und Untermieter haftet (BayObLG, NJW 1970, 1551; KG, NZM 2002, 869; LG Dortmund, NZM 2000, 1016; Bärmann/Klein, aaO Rn. 48 mwN; Kirchhoff, ZMR 1989, 323, 324; Schmid, aaO). b) Diese Schutz- und Obhutspflicht erstreckt sich - wie das Berufungsge- richt zutreffend erkannt hat - auch auf Schließanlagen, die im Gemeinschaftsei- gentum der Wohnungseigentümer stehen (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 2004, 1310; Schmid, aaO S. 1368). Denn zwischen den Wohnungseigentümern be- 11 12 13 - 7 - steht eine Schutz- und Obhutspflicht hinsichtlich der im Gemeinschaftseigentum stehenden Gegenstände (§ 14 Nr. 1 WEG, § 241 Abs. 2 BGB). Zu dieser Schließanlage gehören auch die hierfür gefertigten Schlüssel. Daher ist der Kläger als Miteigentümer gegenüber der Wohnungseigentümergemeinschaft in gleicher Weise zur Obhut über die ihm ausgehändigten Schlüssel der Schließ- anlage verpflichtet wie der Beklagte im Rahmen des Mietverhältnisses gegen- über dem Kläger. Da dem Kläger das Verschulden des Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen ist, haftet er gegenüber der Wohnungseigentümergemein- schaft für den durch den Verlust eines dem Beklagten ausgehändigten Schlüs- sels entstandenen Schaden. c) Schließlich ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass der Verlust des Wohnungsschlüssels einer Schließanlage aus Sicherheits- gründen den Austausch der gesamten Schließanlage erforderlich machen kann, falls eine missbräuchliche Verwendung des nicht auffindbaren Schlüssels durch Unbefugte zu befürchten ist (Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 11. Aufl., § 546 BGB Rn. 35 mwN; Flatow, aaO; Ruthe, NZM 2000, 365; Schach in Kin- ne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 7. Aufl., § 546 Rn. 6; Schmid, aaO; KG, aaO S. 1246; LG Berlin, ZMR 2000, 535, 536; LG Münster, WuM 1989, 508; LG Mannheim, WuM 1977, 121). d) Jedoch hat die Wohnungseigentümergemeinschaft gegen den Kläger keinen Anspruch auf Zahlung des für den Austausch der Schließanlage erfor- derlichen Geldbetrages. Zwar kann ein Geschädigter den für die Beseitigung eines Sachschadens erforderlichen Aufwand im Hinblick auf § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB grundsätzlich auch fiktiv abrechnen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1976 - VI ZR 41/74, BGHZ 66, 239, 241 [zur Beschädigung eines Kfz]). Dies setzt aber voraus, dass ein erstattungsfähiger Vermögensschaden entstanden ist. Hieran fehlt es im Streitfall. 14 15 - 8 - aa) Nach einer in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur teilweise vertretenen Auffassung, der auch das Beru- fungsgericht folgt, soll der Verlust eines einzelnen, zu einer Schließanlage ge- hörenden Schlüssels allerdings zu einem Sachschaden an der Schließanlage führen. Denn die Sachgesamtheit "Schließanlage" sei durch den Verlust des Schlüssels und die damit verbundene Missbrauchsgefahr in ihrer Funktion be- einträchtigt. Der Eigentümer könne deshalb seinen Schaden abstrakt berech- nen und die (fiktiven) Kosten eines Austausches der Schließanlage gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als den zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbe- trag verlangen (KG, aaO; LG Münster, aaO; Lützenkirchen/Lützenkirchen, Miet- recht, § 546 BGB Rn. 121). bb) Die Gegenmeinung sieht in dem Verlust eines Schlüssels keine Be- schädigung der Schließanlage als Sachgesamtheit (LG Wiesbaden, NZM 1999, 308, AG Ludwigsburg, WuM 2010 355; AG Rheinbach, NZM 2005, 822; Ruthe, aaO S. 366; Flatow, aaO S. 662; Drasdo, NJW-Spezial 2011, 161, 162; Zich, MietRB 2004, 302, 303; Schmidt/Harz/Harsch, Fachanwaltskommentar Miet- recht, 4. Aufl., § 535 Rn. 284d). Der Verlust eines nachlieferbaren Schlüssels sei kein Eingriff in die Sachsubstanz der Schließanlage (LG Wiesbaden, aaO; AG Ludwigsburg, aaO; AG Rheinbach, aaO; Ruthe, aaO; Flatow, aaO). Die Mietsache erleide durch den Verlust des Schlüssels auch keine Wertminderung (AG Ludwigsburg, aaO; AG Rheinbach, aaO; Kossmann/Meyer-Abich, Hand- buch der Wohnraummiete, 7. Aufl., § 94 Rn. 22). Solange die Schließanlage nicht erneuert worden sei, bestehe kein Schaden (Ruthe, aaO; Drasdo, aaO; Schmidt/Harz/Harsch, aaO), denn allein die Sorge, es könne mit dem verlore- nen Schlüssel Missbrauch getrieben werden, sei nicht kommerzialisierbar (LG Wiesbaden, aaO). Der Austausch der Schließanlage sei eine Maßnahme der Schadensverhütung, für die Schadensersatz erst nach Durchführung verlangt 16 17 - 9 - werden könne, da sich der Geschädigte andernfalls die bloße Besorgnis weite- rer Schäden in Geld bezahlen ließe (Flatow, aaO). cc) Der letztgenannten Auffassung gebührt der Vorzug. Eine Sache oder Sachgesamtheit ist nur dann beschädigt, wenn ihre Sachsubstanz verletzt ist (Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 249 Rn. 218; Münch- KommBGB/Oetker, 6. Aufl., § 249 Rn. 424, jeweils mwN). Der Verlust eines Schlüssels führt aber bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht zu einer - über die hier nicht streitgegenständliche Einbuße des verlorenen Schlüssels hinausgehende - Beeinträchtigung der Sachsubstanz der Schließanlage. Dass die Schließanlage in ihrer Sicherungsfunktion beeinträchtigt ist, wenn sich Unbefugte mit dem verloren gegangenen Schlüssel Zutritt verschaf- fen könnten, ist keine unmittelbare Folge eines Substanzeingriffs. Dies zeigt sich schon daran, dass diese Funktionsbeeinträchtigung durch einen neu ange- fertigten Schlüssel und die damit verbundene Kompensation der eingebüßten Sachsubstanz nicht beseitigt werden könnte. Soweit das Berufungsgericht die durch den Verlust des Schlüssels bedingte Funktionsbeeinträchtigung als Ein- griff in die "substantielle Funktionalität" der Sachgesamtheit "Schließanlage" wertet, vermengt es die Verletzung der Sachsubstanz und die Beeinträchtigung der Sicherungsfunktion der Schließanlage. Während im ersten Fall schon auf- grund der schadensrechtlichen Differenzhypothese vom Vorliegen eines Sach- schadens auszugehen ist, bedarf es bei der beschriebenen Beeinträchtigung der Sicherungsfunktion einer wertenden Betrachtung unter Einbeziehung der Verkehrsauffassung, ob sich das wegen einer Missbrauchsgefahr bestehende Sicherheitsrisiko zu einem Vermögensschaden verfestigt hat. Dies ist nicht der Fall. Das rein abstrakte Gefährdungspotential stellt regelmäßig keinen erstat- tungsfähigen Vermögensschaden dar. Ein ersatzfähiger Schaden entsteht viel- mehr erst dann, wenn sich der Geschädigte aus objektiver Sicht unter den kon- 18 19 - 10 - kret gegebenen Einzelfallumständen zur Beseitigung einer fortbestehenden Missbrauchsgefahr veranlasst sehen darf, die Schließanlage zu ersetzen, und diesen Austausch auch tatsächlich vornimmt. In einem solchen Fall hat sich das Gefährdungspotential in einer Vermögenseinbuße realisiert. An diesen Voraus- setzungen fehlt es hier. III. Da die Revision begründet ist, ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil keine wei- teren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Klage ist abzuweisen, weil dem Kläger der geltend gemachte Anspruch, wie ausgeführt, nicht zusteht. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Heidelberg, Entscheidung vom 31.08.2012 - 27 C 221/10 - LG Heidelberg, Entscheidung vom 24.06.2013 - 5 S 52/12 - 20

ECLI:DE:BGH:2016:230816BVIIIZB96.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 96/15 vom 23. August 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 61, 66, 67, 69, 74 a) Ein Nebenintervenient - gleich ob als einfacher oder streitgenössischer Streithelfer - beteiligt sich, auch wenn er dabei in eigenem Namen und kraft eigenen (prozessualen) Rechts neben der Hauptpartei handelt, mit der aus seiner Stellung und seinem Auftreten heraus zum Ausdruck kommenden prozessualen Erklärung, die Hauptpartei unterstützen zu wollen, an einem fremden Prozess, ohne selbst Partei zu werden. Ob der Streithelfer dabei als einfacher oder als streitgenössischer Streithelfer auftritt, ist deshalb keine Frage seiner Parteistellung im Prozess, sondern betrifft allein Art und Um- fang der ihm dabei nach § 66 Abs. 2, § 67 ZPO zukommenden Befugnisse. b) Zur Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die Feststellungen des Beru- fungsgerichts zur (Un-)Zulässigkeit einer Berufung. BGH, Beschluss vom 23. August 2016 - VIII ZB 96/15 - LG Schwerin AG Schwerin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. August 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Auf die vom Streithelfer geführte Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Landgerichts Schwerin - Zivilkammer 6 - vom 13. November 2015 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Verfahren der Rechtsbeschwerde werden nicht erhoben. Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde: 1.830 € Gründe: I. Der Streithelfer der Klägerin mietete Anfang 2009 eine Wohnung des Beklagten in Schwerin. Als Mietsicherheit stellte er eine selbstschuldnerische Bürgschaft der Klägerin über einen der Nettomiete für drei Monate entspre- chenden Höchstbetrag von 1.830 €. Im März 2012 nahm der Beklagte die Klä- gerin wegen offener Forderungen aus den Nebenkostenabrechnungen der Jah- re 2009 und 2010 in Höhe des verbürgten Höchstbetrages aus der Bürgschaft in Anspruch, woraufhin die Klägerin mit dieser Leistungsbestimmung zahlte. 1 - 3 - Sie nimmt den Beklagten mit ihrer Klage auf die Rückzahlung des geleis- teten Betrages nebst Zinsen in Anspruch, weil nach ihren Behauptungen die Nebenkostenabrechnungen unrichtig gewesen seien und Nachzahlungen nicht hätten beansprucht werden können. Der Streithelfer ist nach Streitverkündung durch die Klägerin dem Rechtsstreit auf ihrer Seite beigetreten. Gegen die vom Amtsgericht erkannte Klageabweisung hat der Prozess- bevollmächtigte des Streithelfers unter Bezugnahme auf das am 17. März 2014 sowohl ihm als auch den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellte Ur- teil "namens und in Vollmacht des Streithelfers/Nebenintervenienten" am 16. April 2014 Berufung eingelegt, wobei er die Berufung als Berufung des "Streithelfers und Berufungsklägers" gekennzeichnet hat. Die Klägerin war in der Berufungsschrift nicht namentlich genannt. Am 16. Mai 2014 hat der Pro- zessbevollmächtigte des Streithelfers beantragt, "in dem Berufungsverfahren H. B. [Streithelfer] ./. W. K. [Beklagter] … die Frist zur Begrün- dung der Berufung um 1 Monat zu verlängern". Dem hat der Vorsitzende der Berufungskammer entsprochen. Mit am 17. Juni 2014 eingegangenem Schrift- satz hat der Prozessbevollmächtigte des Streithelfers die von ihm als "Berufung des Streitverkündeten" bezeichnete Berufung begründet und zur Zulässigkeit der Berufung unter anderem darauf hingewiesen, der Streithelfer habe sich dem Klageantrag der Klägerin angeschlossen, weil er bei Rechtskraft des klageab- weisenden Urteils den auf die Bürgschaft gezahlten Betrag an die Klägerin er- statten müsse, so dass er um mehr als 600 € beschwert sei; insoweit habe die Klägerin bereits einen Mahnbescheid gegen den Streithelfer erwirkt, gegen den er fristwahrend Widerspruch eingelegt habe, so dass er unmittelbar von dem Ausgang des Berufungsverfahrens betroffen sei. Nachdem der Vorsitzende der Berufungskammer mit Verfügung vom 24. Juni 2014 darauf hingewiesen hatte, ein selbständiges Rechtsmittel des 2 3 4 - 4 - Streithelfers sei nach Maßgabe des § 69 ZPO nicht statthaft, hat der Streithelfer dem mit Schriftsatz vom 24. Juli 2014 zunächst widersprochen und geltend ge- macht, er könne gemäß § 69 ZPO als Streitgenosse der Hauptpartei selbstän- dig ohne und gegen den Willen der unterstützten Partei im eigenen Namen Rechtsmittel einlegen. Auf die weitere Hinweisverfügung vom 25. Juli 2014 hat er mit Schriftsatz vom 13. August 2014 erklärt, er habe eine unselbständige Be- rufung für die Klägerin eingelegt, weshalb er um entsprechende Korrektur des Rubrums bitte. Durch Beschluss vom 13. November 2015, gegen den sich der Streithel- fer mit seiner Rechtsbeschwerde wendet, hat das Berufungsgericht "die durch den Nebenintervenienten für die Klägerin eingelegte Berufung" als unzulässig verworfen. Zur Begründung dieser Entscheidung hat es im Wesentlichen aus- geführt: Die Berufung des Streithelfers sei sowohl als unselbständige Berufung der Klägerin als auch als selbständiges, auf eine streitgenössische Nebeninter- vention gestütztes Rechtsmittel des Streithelfers unzulässig. Gegen eine un- selbständige Berufung spreche bereits, dass der Streithelfer in der Berufungs- schrift vom 16. April 2014 ausdrücklich als Berufungskläger bezeichnet und an- schließend die Berufung "für den Streitverkündeten" sowie damit begründet worden sei, dass die erstinstanzliche Entscheidung diesen beschwere. Aller- dings könne dahinstehen, ob die Berufung bereits aufgrund der Berufungs- schrift als unselbständige Berufung des Streithelfers für die Klägerin zu verste- hen gewesen sei. Denn mit einer unselbständigen Berufung hätte sich der Streithelfer in Widerspruch zur Hauptpartei gesetzt. Die Klägerin sei nämlich nicht gewillt gewesen, weitere Prozesshandlungen vorzunehmen, sondern habe durch die Inregressnahme des Streithelfers erkennen lassen, das erstinstanzli- che Urteil selbst nicht anfechten und gegen sich gelten lassen zu wollen. 5 6 - 5 - Eine Berufung sei daher allein als selbständige Berufung eines streitge- nössischen Nebenintervenienten unabhängig vom Willen der Hauptpartei und - wie geschehen - im eigenen Namen denkbar gewesen. Die Voraussetzungen einer streitgenössischen Nebenintervention im Sinne von § 69 ZPO, auf deren Grundlage die Berufung zunächst eingereicht worden sei und deren Vorliegen der Streithelfer lange verteidigt habe, seien allerdings nicht gegeben. Die vor diesem Hintergrund am 13. August 2014 abgegebene Erklärung des Streithel- fers, er lege unselbständige Berufung für die Klägerin ein und bitte darum, das Rubrum zu korrigieren, habe deshalb zu einem Parteiwechsel geführt. Denn bei der unselbständigen Berufung des einfachen Nebenintervenienten (§ 67 ZPO) komme allein der Klägerin die Rolle der Hauptpartei zu, wohingegen bei dem vom Streithelfer zunächst angenommenen Fall der selbständigen Berufung des streitgenössischen Nebenintervenienten (§ 69 ZPO) der Nebenintervenient, also der Streithelfer selbst, die Hauptpartei sei. Die zuletzt reklamierte unselbständige Berufung wiederum habe der Streithelfer zumindest nicht innerhalb der Frist des § 520 Abs. 2 ZPO "(de facto bis dato überhaupt nicht)" begründet. Das erstinstanzliche Urteil sei der Kläge- rin am 17. März 2014 zugestellt worden und hätte daher bis zum Montag, dem 19. Mai 2014, begründet werden müssen. Der Antrag auf Verlängerung der an diesem Tag ablaufenden Frist zur Begründung der Berufung habe sich jedoch nur auf die eigene Berufung des Streithelfers als selbständigem Nebeninterve- nienten und damit als Hauptpartei bezogen, nicht jedoch auf die nach dem Par- teiwechsel durch den Streithelfer als unselbständigem Nebenintervenienten für die Klägerin als Hauptpartei geführte Berufung. Das ergebe sich daraus, dass der Antrag "in dem Berufungsverfahren H. B. [Streithelfer] ./. W. K. [Beklagter]" gestellt worden sei. Auch sei die Berufung ausdrücklich "für den Streitverkündeten" begründet worden. 7 8 - 6 - Nichts anderes folge daraus, dass das Rechtsmittel eines Streitverkün- deten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stets ein Rechtsmittel für die Hauptpartei sei und es einer ausdrücklichen Erklärung, das Rechtsmittel namens der Hauptpartei einlegen zu wollen, nicht bedürfe. Denn das gelte al- lein für Fälle, in denen es von vornherein unzweifelhaft um einen Fall der un- selbständigen Nebenintervention gehe. Hier habe der Streithelfer die Berufung dagegen ausdrücklich im eigenen Namen erhoben und noch auf richterlichen Hinweis vom 24. Juni 2014, dass die Berufung nach Maßgabe des § 69 ZPO nicht statthaft sein dürfte, daran festgehalten, er habe im Sinne eines selbstän- digen Streitgenossen (§ 69 ZPO) die Stellung einer eigenständigen (Haupt-) Partei. Auch habe er auf die eigene Beschwer abgestellt, wohingegen es in Fäl- len der unselbständigen Berufung auf die Beschwer der unterstützten Hauptpar- tei ankomme, für welche die Berufung geführt werde. Erst mit Schriftsatz vom 13. August 2014 habe der Streithelfer auf eine unselbständige Berufung abge- stellt, worin jedoch ein nicht zum Erfolg führender Versuch zu sehen sei, "unter der Ägide des § 69 ZPO vorgenommene Prozesshandlungen (für den Nebenin- tervenienten) nachträglich in solche einer unselbständigen Nebenintervention für die Klägerin "umdeuten" zu wollen." II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch nach § 574 Abs. 2 ZPO zulässig, weil die Si- cherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbe- schwerdegerichts erfordert. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Streit- helfers aus den nachstehenden Gründen zu Unrecht nach § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen. Indem es dadurch dem Streithelfer den Zugang zur Berufungsinstanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtferti- gender Weise versagt hat, hat es zugleich dessen verfassungsrechtlich ver- 9 10 - 7 - bürgten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) in zulassungsrelevanter Weise verletzt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 1. März 2016 - VIII ZB 88/15, NJW 2016, 1179 Rn. 3; vom 8. April 2014 - VIII ZB 30/13, WuM 2014, 427 Rn. 7; vom 4. Juni 2014 - IV ZB 2/14, NJW-RR 2014, 1102 Rn. 7; jeweils mwN). 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Anders als das Berufungsgericht meint, hat der Streithelfer die von ihm form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 517, 519 Abs. 1, 2, § 520 ZPO) bei einer interessengerechten Auslegung seiner Pro- zesshandlungen von Beginn an nicht selbst als Partei des Berufungsverfahrens geführt, sondern die Klägerin als Hauptpartei des Berufungsverfahrens in zu- lässiger Weise lediglich als (einfacher) Streithelfer unterstützt, ohne dass ein der Wirksamkeit dieser Berufungseinlegung entgegenstehender Wille der Klä- gerin erkennbar geworden ist. a) Insoweit kommt es - wie die Rechtsbeschwerde mit Recht geltend macht - für die Zulässigkeit der Berufung auf die vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Fragen nach der Parteistellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten (§ 69 ZPO) bei einem von ihm eingelegten Rechtsmittel und den Möglichkeiten einer nachträglichen "Umdeutung" dieses Rechtsmittels in die Berufung eines einfachen Nebenintervenienten allerdings von vornherein nicht an. Denn dies ist bei der vom Streithelfer eingelegten Berufung für die Identität von Rechtsmittel und Rechtsmittelführer und die sich daraus im Streit- fall ergebenden rechtlichen Anforderungen an die Zulässigkeit seines Rechts- mittels im Ergebnis ohne Bedeutung. aa) Das Verhältnis des Streithelfers als Streitverkündetem zu den Partei- en des Rechtsstreits bestimmt sich gemäß § 74 Abs. 1 ZPO nach den Grund- 11 12 13 14 - 8 - sätzen der Nebenintervention (§§ 66 ff. ZPO). Danach sind sowohl der einfache als auch der streitgenössische Nebenintervenient berechtigt, Angriffs- und Ver- teidigungsmittel geltend zu machen und alle Prozesshandlungen wirksam vor- zunehmen (§ 67 ZPO) sowie Rechtsmittel einzulegen (vgl. § 66 Abs. 2 ZPO). bb) Das Rechtsmittel eines einfachen Streithelfers ist stets ein Rechts- mittel für die Hauptpartei, ohne dass er dabei selbst in eine Parteirolle gelangt; vielmehr liegt in seiner Rechtsmitteleinlegung nur die Erklärung, das Rechtsmit- tel der von ihm bei seinem Beitritt bezeichneten Partei unterstützen zu wollen (BGH, Urteile vom 26. März 1997 - IV ZR 137/96, VersR 1997, 1088 unter 1 a; vom 16. Januar 1997 - I ZR 208/94, NJW 1997, 2385 unter II 2; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 223/93, NJW 1995, 198 unter II 2; vom 15. Juni 1989 - VII ZR 227/88, NJW 1990, 190 unter 1 b; jeweils mwN). Eigene Interessen verfolgt er nur durch die prozessuale Unterstützung des Rechtsschutzinteresses der Par- tei, der er beitritt (BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 1990 - III ZB 40/90, juris Rn. 4; vom 27. Juni 1985 - III ZB 12/85, NJW 1986, 257). cc) Anders als das Berufungsgericht meint, ist auch das Rechtsmittel ei- nes streitgenössischen Nebenintervenienten (§ 69 ZPO), als der sich der Streit- helfer aus der Sicht des Berufungsgerichts zunächst geriert haben soll, stets ein Rechtsmittel des Streithelfers für die Hauptpartei, ohne dass der streitgenössi- sche Nebenintervenient selbst Partei des Rechtsstreits wird. Die vom Beru- fungsgericht im Streitfall aufgeworfene Frage nach der Identität von Rechtsmit- tel und Rechtsmittelführer und einem dadurch vermeintlich bedingten Partei- wechsel auf Seiten des Berufungsklägers hat sich deshalb nicht gestellt, da es an der Rechtsstellung der Klägerin als Hauptpartei nichts geändert hätte, wenn der Streithelfer statt als einfacher als streitgenössischer Nebenintervenient auf- getreten wäre. 15 16 - 9 - (1) Eine streitgenössische Nebenintervention setzt gemäß § 69 ZPO voraus, dass nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts (oder des Pro- zessrechts) die Rechtskraft der in dem Hauptprozess erlassenen Entscheidung gerade für ein Rechtsverhältnis zwischen dem Nebenintervenienten und dem Prozessgegner von Bedeutung ist (BGH, Beschluss vom 5. Juni 2014 - V ZB 160/13, NJW 2014, 3521 Rn. 7 mwN). Mit Rücksicht auf diese stärkere Einwir- kung des Urteils auf seine rechtlichen Belange räumt das Gesetz dem streitge- nössischen Nebenintervenienten, der danach im Sinne des § 61 ZPO als Streit- genosse der Hauptpartei gilt, ein eigenes Prozessführungsrecht ein, das unab- hängig von dem Willen der von ihm unterstützten Hauptpartei ist (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 1984 - IVb ZB 23/84, NJW 1985, 386 unter II 1). Daher kann er frei von den für den einfachen Nebenintervenienten geltenden Beschränkungen (vgl. § 67 Halbs. 2 ZPO) Prozesshandlungen selbst im Wider- spruch zu der von ihm unterstützten Partei vornehmen und damit selbständig, auch durch Einlegung eines Rechtsmittels (vgl. § 66 Abs. 2 ZPO), auf eine nach seiner Ansicht richtige Entscheidung hinwirken (BGH, Urteile vom 18. Februar 2009 - XII ZR 156/07, BGHZ 180, 51 Rn. 13; vom 23. November 1983 - IX ZR 93/82, BGHZ 89, 121, 123 f.). Hierbei steht ihm das Recht zur Prozessführung in dem Prozess der Hauptpartei mit dem Ziel ihrer Unterstützung nicht als abgeleitetes, sondern als ein von der Partei unabhängiges selbständiges Recht zu (BGH, Beschluss vom 28. September 1998 - II ZB 16/98, NJW-RR 1999, 285 unter 2 b aa). Dement- sprechend sind von der Hauptpartei und vom streitgenössischen Nebeninterve- nienten eigenständig eingelegte Rechtsmittel nicht - wie bei einfacher Streithilfe (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 1993 - V ZR 235/92, NJW 1993, 2944 unter II 1 mwN) - als einheitliches Rechtsmittel, sondern getrennt zu behandeln (BGH, Urteil vom 30. April 2004 - II ZR 328/00, NJW 2001, 2638 unter II 1; 17 18 - 10 - BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1993 - II ZB 9/93, VersR 1994, 702 unter [II] 1 mwN). (2) Dadurch wird jedoch auch der streitgenössische Nebenintervenient nicht selbst zur Partei des Rechtsstreits, sondern gilt nach § 69 ZPO lediglich als Streitgenosse der Hauptpartei (BGH, Beschluss vom 22. Dezember 1964 - Ia ZR 237/63, NJW 1965, 760). Folgerichtig führt er keinen eigenen, sondern einen fremden Prozess, nämlich den der von ihm unterstützten Hauptpartei (BGH, Urteile vom 18. Februar 2009 - XII ZR 156/07, aaO Rn. 16; vom 16. Januar 1997 - I ZR 208/94, NJW 1997, 2385 unter II 2; jeweils mwN; Be- schlüsse vom 11. Mai 2009 - II ZR 105/08, juris Rn. 3; vom 28. September 1998 - II ZB 16/98, aaO unter 2 b bb). Zugleich bleibt er trotz seiner im Vergleich zur einfachen Streithilfe unabhängigeren Stellung Prozessgehilfe der unterstützten Partei (BGH, Beschluss vom 22. Dezember 1964 - Ia ZR 237/63, aaO). Denn auch das selbständige Prozessführungsrecht des streitgenössischen Nebenin- tervenienten ist, wie etwa in § 66 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck kommt ("zum Zwe- cke ihrer Unterstützung"), dem Wesen der Streithilfe nach nur ein Recht zur Prozessführung im Prozess der Hauptpartei mit dem Ziel ihrer Unterstützung. dd) Der Nebenintervenient - gleich ob als einfacher oder streitgenössi- scher Streithelfer - beteiligt sich also, auch wenn er dabei - wie hier - in eige- nem Namen und kraft eigenen (prozessualen) Rechts neben der Hauptpartei handelt, mit der aus seiner Stellung und seinem Auftreten heraus zum Ausdruck kommenden prozessualen Erklärung, die Hauptpartei unterstützen zu wollen, an einem fremden Prozess, ohne selbst Partei zu werden (vgl. BGH, Urteile vom 4. Oktober 1990 - IX ZB 78/90, NJW 1991, 229 unter II 2 a; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 223/93, NJW 1995, 198 unter II 2; Beschluss vom 19. Januar 2010 - VI ZB 36/08, NJW 2010, 1377 Rn. 7; jeweils mwN). Ob der Streithelfer vorliegend als einfacher oder als streitgenössischer Streithelfer aufgetreten ist, 19 20 - 11 - ist demgemäß keine Frage seiner Parteistellung im Berufungsverfahren, son- dern betrifft allein Art und Umfang der ihm dabei nach § 66 Abs. 2, § 67 ZPO zukommenden Befugnisse. ee) Dass der Streithelfer die Berufung - dieser gesetzlichen Konzeption entsprechend - im Streitfall aus seiner als solcher nicht in Zweifel gezogenen Stellung als Streithelfer der Klägerin heraus eingelegt und begründet hat, hat er in seiner Berufungs- wie auch in seiner Berufungsbegründungsschrift unmiss- verständlich zum Ausdruck gebracht. Das gilt in gleicher Weise für seinen Frist- verlängerungsantrag, für den das Berufungsgericht ungeachtet der Parteibe- zeichnung im Rubrum des Schriftsatzes jedenfalls im Kern zutreffend ange- nommen hat, dass der Streithelfer ebenfalls aus dieser bereits in der Beru- fungsschrift mitgeteilten prozessualen Stellung heraus gehandelt hat. Dass das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, der Streithelfer habe als Hauptpartei des Berufungsverfahrens handeln wollen, ist demgegenüber nur eine auf einer grundlegenden Verkennung der prozessualen Stellung eines Ne- benintervenienten (dazu vorstehend unter II 2 a dd) beruhende und demgemäß unbeachtliche rechtliche Schlussfolgerung. Entsprechendes gilt für den vom Berufungsgericht rechtsirrig angenommenen Parteiwechsel. Dieser kann sich auch nicht daraus ergeben, dass der Streithelfer sich nach vorangegangener form- und fristgerechter Berufungseinlegung und -begründung als Streithelfer für die Klägerin durch wenig zielführende rechtliche Hinweise des Vorsitzenden der Berufungskammer zunächst veranlasst gesehen hat, sich als streitgenössi- scher Nebenintervenient (§ 69 i.V.m. § 74 Abs. 1 ZPO) zu bezeichnen, um hier- von unter dem Eindruck der Hinweisverfügung vom 11. Mai 2015 wieder im Sinne einer einfachen Streithilfe abzurücken. b) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings da- von ausgegangen, dass der Streithelfer als einfacher Streithelfer anzusehen ist 21 22 23 - 12 - und den Beschränkungen des § 67 Halbs. 2 BGB unterliegt, weil ein Urteil zwi- schen der Klägerin als Bürgin und dem Beklagten als Gläubiger - vom hier nicht interessierenden Fall des § 775 Abs. 1 Nr. 4 BGB abgesehen - keine Rechts- kraftwirkung zu Lasten des Streithelfers als Hauptschuldner entfalten würde (vgl. MünchKommZPO/Gottwald, 4. Aufl., § 325 Rn. 79; Musielak/Voit/Musielak, ZPO, 13. Aufl., § 325 Rn. 15; BeckOK-ZPO/Gruber, Stand März 2016, § 325 Rn. 62; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., § 767 Rn. 4). Dass die Klägerin befugt war, dem Streithelfer zur Sicherstellung ihres Bürgenregresses (§ 774 BGB) in der geschehenen Weise gemäß § 72 Abs. 1 ZPO den Streit zu verkünden, steht ebenfalls außer Frage (vgl. Musielak/Voit/Weth, aaO § 72 Rn. 6 mwN). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Berufung des Streithelfers allerdings nicht deshalb gemäß § 67 Halbs. 2 ZPO unzulässig, weil die Klägerin als Hauptpartei durch dessen Inanspruchnahme zum Ausdruck gebracht hätte, einer Rechtsmitteleinlegung durch ihn widersprechen zu wollen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 2015 - II ZR 177/14, juris Rn. 7; vom 10. November 1988 - VII ZB 8/88, NJW 1989, 1357 unter III 2 a; Urteil vom 16. Januar 1997 - I ZR 208/94, WM 1997, 1576 unter II 2; jeweils mwN). Denn die Klägerin hat einen solchen Widerspruch nicht erklärt. aa) Dahingehend kann der Senat als Rechtsbeschwerdegericht nicht nur die maßgeblichen Prozesshandlungen selbst auslegen (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 14. November 2013 - IX ZR 215/12, WM 2014, 854 Rn. 6; vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 30; Beschluss vom 9. Juli 2014 - VII ZB 9/13, NJW 2014, 2732 Rn. 11; jeweils mwN), wobei die Auslegung dem Grundsatz zu folgen hat, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und dem recht verstandenen Inte- resse entspricht, ohne dabei am buchstäblichen Sinn der Wortwahl einer Partei zu haften (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 5. Oktober 2010 - VI ZR 257/08, NJW 24 25 - 13 - 2010, 3779 Rn. 4 mwN). Vielmehr ist der Senat auch sonst nicht an die Fest- stellungen des Berufungsgerichts zur Unzulässigkeit der Berufung gebunden, sondern hat das vom Berufungsgericht als Hindernis einer wirksamen Beru- fungseinlegung bejahte Vorliegen eines Widerspruchs der Klägerin selbst von Amts wegen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu prüfen (BGH, Urteil vom 4. April 2012 - III ZR 75/11, NJW-RR 2012, 702 Rn. 12; Beschlüsse vom 20. Mai 2010 - V ZB 243/09, juris Rn. 4; vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92, NJW- RR 1992, 1338 unter II 2 mwN). Das bedeutet zwar nicht Amtsermittlung der Tatsachen und Ausforschung der Wahrheit wie beim Untersuchungsgrundsatz, gebietet aber andererseits eine umfassende Prüfung des dem Gericht vorlie- genden oder offenkundigen Prozessstoffs. Der Senat kann daher - genauso wie es schon Aufgabe des Berufungsgerichts gewesen wäre - alle aus dem Akten- inhalt ersichtlichen Anhaltspunkte prüfen und würdigen, welche für die Ent- scheidung der Frage von Bedeutung sein könnten, ob ein Widerspruch der Klä- gerin gegen eine Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils durch den Streithelfer vorgelegen hat oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2001 - XII ZR 51/99, NJW 2001, 1581 unter 2 b; Beschluss vom 19. April 1994 - VI ZB 3/94, NJW 1994, 1881 unter II 1). bb) Das Vorliegen eines Widerspruchs der Klägerin gegen die im Streit stehende Rechtsmitteleinlegung hat das Berufungsgericht dagegen rechtsfeh- lerhaft bejaht. (1) Zwar muss ein Widerspruch der Hauptpartei - wie das Berufungsge- richt noch zutreffend gesehen hat - nicht ausdrücklich erklärt werden. Es reicht vielmehr aus, wenn sich dieser durch schlüssiges Verhalten aus dem Gesamt- verhalten der Hauptpartei zweifelsfrei ergibt (BGH, Beschlüsse vom 21. Juli 2015 - II ZR 177/14, aaO; vom 27. September 2009 - VII ZB 85/06, NJW-RR 2008, 261 Rn. 8; vom 10. November 1988 - VII ZB 8/88, aaO; vom 10. Januar 26 27 - 14 - 2006 - VIII ZB 82/05, BGHZ 165, 358, 361; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 190/13, WM 2015, 2332 Rn. 24), wobei allein die bloße Untätigkeit (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - VIII ZB 82/05, aaO; Urteil vom 14. Dezember 1967 - II ZR 30/67, BGHZ 49, 183, 188) oder auch eine Zurücknahme des von der Hauptpartei zunächst selbst eingelegten Rechtsmittels nicht genügen (BGH, Beschluss vom 10. November 1988 - VII ZB 8/88, aaO; Urteil vom 21. Mai 1987 - VII ZR 296/86, NJW 1988, 712 unter II 1). Steht ein möglicher Widerspruch jedoch nicht mit der nötigen Eindeutigkeit fest, ist die Prozesshandlung im Zwei- fel als wirksam anzusehen (BGH, Urteile vom 29. Oktober 1990 - II ZR 146/89, NJW-RR 1991, 358 unter III 3; vom 28. März 1985 - VII ZR 317/84, NJW 1985, 2480 unter 2; Beschluss vom 10. November 1988 - VII ZB 8/88, aaO; vgl. ferner Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 190/13, aaO). (2) Gemessen an diesen Voraussetzungen genügt für einen zweifelsfrei- en Widerspruch aufgrund des Gesamtverhaltens der Klägerin nicht, dass diese den Streithelfer wegen des in erster Instanz vergeblich eingeklagten Rückforde- rungsbetrages in Regress nimmt (§ 774 BGB). Dem kann für sich allein allen- falls entnommen werden, dass die Klägerin sich wegen dieses Betrages weiter- hin schadlos halten und dies auch verjährungsrechtlich absichern will. Daraus geht jedoch nicht hervor, dass sie nicht damit einverstanden wäre, dieses Ziel auch über eine vom Streithelfer geführte Berufung zu erreichen. Im Streitfall liegt vielmehr sogar ein ausdrücklich erklärtes Einverständnis der Klägerin mit der Prozessführung des Streithelfers vor. Dieses ergibt sich aus einem vom Berufungsgericht übergangenen Schreiben der Prozessbevoll- mächtigten der Klägerin vom 1. April 2014, welches dem vom Berufungsgericht ansonsten im angefochtenen Beschluss behandelten Schriftsatz des Streithel- fers vom 24. Juli 2014 beigefügt war. Darin findet sich neben dem Hinweis, dass die Klägerin nicht gewillt sei, weitere kostenauslösende Maßnahmen zu 28 29 - 15 - ergreifen, die Erklärung, dass es dem "Streithelfer natürlich unbenommen [blei- be], das vorgenannte Urteil in der zweiten Instanz überprüfen zu lassen." cc) Die vom Streithelfer eingelegte Berufung ist auch nicht deshalb unzu- lässig, weil er in seiner Berufungsbegründung entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nicht die Verletzung der angesichts der für die Klägerin geführten Berufung allein maßgeblichen Rechte der Klägerin geltend gemacht hat, son- dern auf eine eigene Rechtsverletzung abgestellt hat. Jedenfalls soweit der Streithelfer geltend gemacht hat, der Beklagte sei nicht Vermieter und die Ne- benkostenabrechnungen seien nicht gerechtfertigt, genügen diese Darlegun- gen, um zugleich eine etwaige Rechtsverletzung der Klägerin geltend zu ma- chen, über die das Berufungsgericht zu befinden haben wird. 30 - 16 - III. Da die Rechtsbeschwerde begründet ist, ist die angefochtene Entschei- dung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungs- gericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von den Möglichkeiten der § 577 Abs. 4 Satz 3 ZPO, § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG Gebrauch. VRinBGH Dr. Milger ist wegen Urlaubs- Dr. Achilles Dr. Schneider abwesenheit an der Unterschrift verhindert. Karlsruhe, 25.08.2016 Dr. Achilles Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Schwerin, Entscheidung vom 21.02.2014 - 12 C 3/13 - LG Schwerin, Entscheidung vom 13.11.2015 - 6 S 49/14 - 31

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 49/14 vom 14. April 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. April 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter Kosziol beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Kläger gegen den Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. Juni 2014 wird als unzulässig verworfen. Die Kläger haben die Kosten der Rechtsbeschwerde zu tragen. Beschwerdewert: 2.010,88 €. Gründe: I. Die Kläger waren von März 2008 bis April 2013 Mieter einer Wohnung des Beklagten in Köln. Im vorliegenden Verfahren nehmen die Kläger den Be- klagten auf Rückzahlung der Mietkaution und auf Freistellung von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltsgebühren in Anspruch. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Prozessbevollmächtigte der Kläger hat mit Schriftsatz vom 22. April 2014 (Dienstag nach Ostern), beim Landgericht Köln per Fax eingegangen am 23. April 2014, 9.39 Uhr, für die Klä- ger Berufung gegen das ihr am 21. März 2014 zugestellte Urteil eingelegt. Mit Verfügung vom 2. Mai 2014 teilte der Vorsitzende der Berufungs- kammer der Prozessbevollmächtigten der Kläger mit, dass beabsichtigt sei, die 1 2 3 - 3 - Berufung wegen Versäumung der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels zu verwerfen. Mit am 7. Mai 2014 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz ih- rer Prozessbevollmächtigten haben die Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungseinlegungsfrist beantragt und zugleich erneut Berufung eingelegt. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs tragen sie vor, ihrer Prozessbevollmächtigten sei am 22. April 2014 vormittags die Handakte in dieser Sache vorgelegt worden. Dort seien der Ablauf der Beru- fungseinlegungsfrist für den 22. April 2014 und der Ablauf der Berufungsbe- gründungsfrist für den 22. Mai 2014 notiert gewesen. Da zunächst nur fristwah- rend Berufung habe eingelegt werden sollen, habe die Prozessbevollmächtigte bereits am Nachmittag des 21. April 2014 ihre Bürovorsteherin, Frau R. T. , angewiesen, eine an das Landgericht Köln zu adressierende Berufungs- schrift zu fertigen und zur Unterschrift vorzulegen. Am 22. April 2014 habe sich die Berufungsschrift auch in der am Vormittag vorgelegten Unterschriftenmappe befunden. Die Prozessbevollmächtigte habe allerdings erst "kurz nach Unterzeich- nung" des Schriftsatzes bemerkt, dass diese irrtümlich an das unzuständige Oberlandesgericht Köln adressiert worden sei. Sie habe nach Bemerken des Fehlers Frau T. mündlich die Weisung erteilt, den an das Oberlandesgericht gerichteten Schriftsatz "zu schreddern" und einen neu zu erstellenden, an das Landgericht Köln gerichteten Schriftsatz zur Unterschrift vorzulegen und sodann an das Landgericht per Fax zu übermitteln. Es sei auch ein neuer, zutreffend an das Landgericht gerichteter Schriftsatz erstellt und unterschrieben worden. Von der ansonsten zuverlässigen Frau T. sei jedoch versehentlich der an das Oberlandesgericht Köln adressierte Schriftsatz an das Oberlandesgericht gefaxt worden, was sich aus dem beigefügten Sendebericht vom 22. April 2014, 4 5 - 4 - 15.26 Uhr, ergebe. Den korrekt an das Landgericht adressierten und am 22. April 2014 unterschriebenen Berufungsschriftsatz habe Frau T. - eben- falls versehentlich - vernichtet. Mit Beschluss vom 5. Juni 2014 hat das Berufungsgericht den Wieder- einsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung der Kläger wegen Ver- säumung der Einlegungsfrist als unzulässig verworfen. Dagegen wenden sich die Kläger mit ihrer Rechtsbeschwerde. II. Die form- und fristgerecht eingelegte Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2, Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist aber nicht zulässig, weil weder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht- sprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern (§ 574 Abs. 2 ZPO). Zwar trägt die vom Landgericht gegebene Begründung eine Zurückwei- sung des von den Klägern gestellten Wiedereinsetzungsantrags nicht; die Ent- scheidung des Landgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar, so dass die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg hat (§ 577 Abs. 3 ZPO). 1. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die am 23. April 2014 bei ihm per Telefax eingegangene Berufungsschrift der Kläger vom 22. April 2014 die Frist zur Einlegung der Berufung nicht gewahrt hat. Da das Urteil des Amtsgerichts, das mit der Berufung angefochten werden sollte, der Prozessbevollmächtigten der Kläger am Montag, den 21. März 2014, zugestellt worden war, endete die Berufungseinlegungsfrist des § 517 ZPO gemäß § 222 6 7 8 9 - 5 - Abs. 2 BGB am Dienstag, dem 22. April 2014, da der Tag zuvor ein Feiertag (Ostermontag) war. Diese Wertung nimmt auch die Rechtsbeschwerde hin. 2. Das am 7. Mai 2014 beim Landgericht eingegangene Wiedereinset- zungsgesuch der Kläger hat das Landgericht allerdings lediglich im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. a) Das Landgericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass das nach § 85 Abs. 2 ZPO den Klägern zurechenbare Verschulden (§ 233 Satz 1 ZPO) ihrer Prozessbevollmächtigten bezüglich der Versäumung der Berufungs- einlegungsfrist darin zu sehen sei, dass in der Anwaltskanzlei keine wirksame Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze eingerichtet gewesen sei. In dem Wiedereinsetzungsgesuch sei nicht dargelegt worden, dass in der Kanzlei eine Anweisung an die Angestellten bestehe, eine notierte Frist im Fristenkalender erst dann zu streichen, wenn nach einer Übermittlung per Telefax anhand des Sendeprotokolls überprüft worden sei, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt sei. Auf diese Begründung kann - was die Rechtsbeschwerde zurecht gel- tend macht - die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs bereits des- halb nicht gestützt werden, weil weder dargetan noch ersichtlich ist, warum eine funktionierende Ausgangskontrolle im vorliegenden Fall die irrtümliche Versen- dung der Berufungsschrift an das unzuständige Oberlandesgericht Köln verhin- dert und eine fristwahrende Übermittlung an das zuständige Landgericht ge- währleistet hätte. Eine Ausgangskontrolle der versehentlich an das für die Beru- fung unzuständige Oberlandesgericht gerichteten Berufungsschrift hätte vorlie- gend nur erbracht, dass der Schriftsatz innerhalb offener Frist am 22. April 2014, 15.26 Uhr, an eben das Gericht (Oberlandesgericht Köln) gefaxt worden ist, an das es nach der Adressierung auch übermittelt werden sollte. 10 11 12 - 6 - b) Die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs erweist sich indes aus anderen Gründen als richtig (§ 577 Abs. 3 ZPO). Nach dem Vortrag in dem Wiedereinsetzungsgesuch, das durch die ei- desstattliche Versicherung der Bürovorsteherin in der Kanzlei der Prozessbe- vollmächtigten der Kläger, Frau R. T. , unterlegt ist, hat die Prozessbe- vollmächtigte der Kläger, kurz nachdem sie bemerkt hatte, dass sie den fälsch- lich an das Oberlandesgericht adressierten Schriftsatz unterschrieben hatte, Frau T. am Vormittag des 22. April 2014 mündlich angewiesen, den an das Oberlandesgericht gerichteten Schriftsatz "zu schreddern" und eine neue an das zuständige Landgericht adressierte Berufungsschrift zu fertigen, zur Unter- schrift vorzulegen und an das Landgericht per Fax zu versenden. Zwar sei ein korrekt an das Landgericht adressierter Schriftsatz vorgelegt und auch unter- schrieben worden; allerdings habe Frau T. sodann versehentlich diesen Schriftsatz vernichtet und den an das Oberlandesgericht adressierten Schrift- satz am Nachmittag des 22. April 2014 dorthin gefaxt. Bei diesem geschilderten Geschehen trifft die Prozessbevollmächtigte der Kläger ein diesen über § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden an der Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung. Zwar war die Einzelan- weisung der Prozessbevollmächtigten an sich geeignet, eine fristgerechte Ver- sendung an das zuständige Landgericht zu gewährleisten. Wird die Einzelan- weisung eines Rechtsanwalts aber - wie hier - nur mündlich erteilt, müssen aus- reichende Vorkehrungen dagegen getroffen werden, dass die Erledigung nicht in Vergessenheit gerät. Hierzu genügt meist die klare und präzise Anweisung, die Erledigung sofort vorzunehmen (BGH, Beschlüsse vom 5. Juni 2013 - XII ZB 47/10, NJW-RR 2013, 1393 Rn. 12; vom 8. Februar 2012 - XII ZB 165/11 - FamRZ 2012, 623 Rn. 31; jeweils mwN). Daran fehlt es hier. 13 14 15 - 7 - Die Kläger haben mit dem Wiedereinsetzungsgesuch weder vorgetragen, noch glaubhaft gemacht, dass ihre Prozessbevollmächtigte Frau T. ange- wiesen habe, den an das Oberlandesgericht gerichteten Schriftsatz sofort zu vernichten und den an das Landgericht gerichteten Schriftsatz nach Unterschrift sofort dorthin zu übermitteln. Die Ausführungen im Wiedereinsetzungsgesuch beschränken sich vielmehr auf die Schilderung, Frau T. sei am Vormittag des 22. April 2014 angewiesen worden, den an das Oberlandesgericht gerichte- ten Schriftsatz "zu schreddern" und den an das Landgericht gerichteten Schrift- satz zu versenden. Gerade weil eine an das unzuständige Gericht adressierte und unterschriebene Berufungsschrift vorlag und damit die Gefahr einer (späte- ren) Verwechslung der Schriftstücke gegeben war, hätte die Anweisung mit dem Zusatz versehen werden müssen, den Auftrag sofort auszuführen. 16 - 8 - Die Fristversäumung beruht auch auf dem Verschulden der Prozessbe- vollmächtigten der Kläger; denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass Frau T. , die erst um 15.26 Uhr tätig geworden ist, bei ordnungsgemäßer Anweisung noch im Gedächtnis geblieben wäre, welchen Schriftsatz sie ver- nichten und welchen Schriftsatz sie versenden sollte. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 12.03.2014 - 214 C 280/13 - LG Köln, Entscheidung vom 05.06.2014 - 10 S 80/14 - 17

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- und SCHLUSSURTEIL VIII ZR 103/13 Verkündet am: 30. April 2014 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1124 Abs. 2 Eine in einem Mietvertrag mit fester Laufzeit als Einmalzahlung vereinbarte und vor der Beschlagnahme vollständig gezahlte Miete ist den Hypothekengläubigern ge- genüber gemäß § 1124 Abs. 2 BGB insoweit unwirksam, als sie sich auf die (fiktive) anteilige Miete für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden (beziehungsweise bei Beschlagnahme nach dem fünfzehnten Tage des Monats für eine spätere Zeit als den ersten Monat nach der Beschlagnahme) bezieht. BGH, Teilversäumnis- u. Schlussurteil vom 30. April 2014 - VIII ZR 103/13 - LG Bochum AG Witten - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 2014 durch die Richterin Dr. Milger als Vorsitzende, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten zu 1 gegen das Urteil der 10. Zivil- kammer des Landgerichts Bochum vom 15. März 2013 wird zu- rückgewiesen. Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das vorbezeichnete Ur- teil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Witten vom 19. Juli 2012 insoweit abgeändert, als hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabeantrags zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Grund- besitz in B. , W. (Grundbuch von D. , Blatt , Gemarkung D. , Flur , Flurstück ), zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Beklagten zu 1 bis 3 die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 85 % als Gesamtschuldner zu tragen sowie die Beklag- te zu 1 zu weiteren 15 % allein. Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben die Beklag- ten zu 1 bis 3 die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kos- ten des Klägers zu 85 % als Gesamtschuldner und die Beklagte zu 1 zu weiteren 5 % allein zu tragen. Der Kläger hat 10 % der Gerichtskosten und 20 % der außergerichtlichen Kosten der Be- klagten zu 1 zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre Kosten jeweils selbst. Das Urteil ist bezüglich der Kosten und der Verurteilung der Be- klagten zu 2 und 3 zur Räumung und Herausgabe vorläufig voll- streckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte zu 2 war ursprünglich Eigentümer des Grundstücks B. in W. . Er bewohnt das auf dem Grundstück belegene Haus ge- meinsam mit seiner Ehefrau, der Beklagten zu 3. Nachdem im Jahr 2004 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 2 eröffnet worden war, ordnete das Amtsgericht die Zwangsver- steigerung des Grundbesitzes an. Am 28. August 2009 wurde der Zuschlag Herrn R. (im Folgenden: Ersteher) zu einem Gebot von 160.000 € erteilt. Dieser hinterlegte einen Betrag in Höhe von 22.000 €; weitere Zahlungen leiste- te er auf das Gebot nicht. Daraufhin wurde von einem Grundpfandgläubiger - neben einem erneuten Zwangsversteigerungsverfahren - ein Zwangsverwal- tungsverfahren über den Grundbesitz eingeleitet. In diesem Verfahren wurde der Kläger durch Beschluss des Amtsgerichts Witten vom 26. November 2009 zum Zwangsverwalter über das Grundstück bestellt und nahm es am 1. Dezember 2009 in Besitz. Die Beklagten zu 2 und 3 berufen sich gegenüber dem Kläger auf einen mit ihrer Tochter, der Beklagten zu 1, geschlossenen Untermietvertrag über das Grundstück sowie darauf, dass die Beklagte zu 1 mit dem Ersteher bereits am 28. August 2009 einen Festmietvertrag über das Grundstück für den Zeitraum vom 1. September 2009 bis zum 31. August 2015 abgeschlossen und die für diesen Zeitraum vereinbarte Miete von 35.000 € am selben Tag an den Erste- her gezahlt habe. Die Beklagte zu 1 hat eine am 3. September 2009 notariell beglaubigte Kopie eines von ihr und dem Ersteher unterzeichneten, auf den 28. August 2009 datierten Mietvertrags über den streitigen Grundbesitz vorgelegt. Darin heißt es: 1 2 3 4 - 4 - "1) Vermieter ist auf Grund des Zuschlagsbeschlusses […] vom 28.08.2009 […] Ei- gentümer des […] Grundstücks. […] 4) Mietbeginn ist der 01.09.2009. Das Mietverhältnis endet am 31.08.2015. 5) Der Mietzins für den gesamten Mietzeitraum vom 01.09.09 bis zum 31.08.2015 beträgt 35.000,00 Euro. […] 7) Mieterin ist berechtigt, eine einmalige Verlängerung der Mietzeit um drei Jahre zu verlangen. […] Der Mietzins während des Verlängerungszeitraumes wird be- reits jetzt mit 80 % […] des zum Zeitpunkt des Eintritts des Verlängerungszeit- raums ortsüblichen Mietzinses für vergleichbare Mietobjekte vereinbart. Der üb- rige Inhalt des Mietvertrages soll unverändert bleiben. 8) Für den Fall der vorzeitigen Kündigung dieses Vertrages, die nur für den Fall der Durchführung eines Vollstreckungsversteigerungsverfahrens in Betracht kommen kann, ist der rechnerisch nicht verbrauchte Teil des Mietzinses zuzüg- lich eines Aufschlages von 30% zu dem rechnerisch ermittelten Betrag an die Mieterin auszuzahlen. […] 10) Mieterin ist uneingeschränkt zur Untervermietung berechtigt, allerdings auch in- soweit nur zur Wohnnutzung. […] Der Vermieter bestätigt mit seiner nachfolgenden Unterschrift, dass er den Mietzins von 35.000 Euro […] im Zusammenhang mit der Unterzeichnung die- ses Vertrags erhalten hat." Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 forderte der Kläger die Beklagte zu 1 erfolglos zur Zahlung eines ortsüblichen Nutzungsentgelts in Höhe von monatlich 900 € für die Zeit ab Dezember 2009 auf. Die Beklagte zu 1 meint, die an den Ersteher geleistete Einmalzahlung sei dem Kläger gegenüber wirk- sam. Sie sei deshalb nicht zur Zahlung von Miete oder Nutzungsentgelt an den Kläger verpflichtet. Demgemäß erbrachte sie auch in der Folgezeit keine Zah- lungen an den Kläger. Mit Schreiben vom 26. Mai 2010 und vom 6. Februar 2012 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1 die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. 5 - 5 - Der Kläger hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Räumung des zwangsverwalteten Grundbesitzes in Anspruch genommen, die Beklagte zu 1 zusätzlich auf Zahlung von 2.700 € (Nutzungsersatz für die Monate Dezember 2009 bis Februar 2010) nebst vorgerichtlichen Kosten und Zinsen. Das Amtsge- richt hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landge- richt dem Zahlungsantrag in Höhe von 972,22 € nebst Zinsen stattgegeben und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumungsklage abgewiesen. Mit den vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgt der Kläger den Räumungs- und Herausgabeantrag weiter, die Beklagte zu 1 begehrt die voll- ständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten zu 1 ist unbegründet, die des Klägers hat Er- folg. Über das Rechtsmittel des Klägers ist, soweit es sich gegen die Beklagten zu 2 und 3 richtet, antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten zu 2 und 3 in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemä- ßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indes- sen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1 aus § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1124 Abs. 2 BGB lediglich ein Anspruch auf Zahlung von Mie- 6 7 8 9 - 6 - te für die Monate Januar und Februar 2010 in Höhe von insgesamt 972,22 € zu. Der vorrangig geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Wertersatz in Höhe von insgesamt 2.700 € für Dezember 2009, Januar und Februar 2010 aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall, § 818 Abs. 2 BGB bestehe dagegen nicht. Die Beklagte zu 1 habe den Besitz an dem streitgegenständlichen Grundstück nicht ohne Rechtsgrund erlangt, denn der mit dem Ersteher unter dem 28. August 2009 geschlossene Mietvertrag wirke gemäß § 152 Abs. 2 ZVG auch gegenüber dem Kläger als Zwangsverwalter. Das Grundstück habe sich schon vor der Be- schlagnahme im Besitz der Beklagten befunden. Nach der vom Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme und der vorgelegten notariell beglaubigten Kopie des Mietvertrags sei davon auszugehen, dass der von der Beklagten zu 1 behauptete Mietvertrag tatsächlich, wie von ihr behauptet, bereits am Tage der Versteigerung (28. August 2009) wirksam abgeschlossen worden sei und sie die vereinbarte Mietzahlung von 35.000 € auch erbracht habe. Die Zahlung an den Ersteher als ursprünglichen Vermieter stehe dem Anspruch des Klägers auf Zahlung der Miete für die Monate Januar und Febru- ar 2010 allerdings nicht entgegen. Denn diese Vorausverfügung sei gemäß § 1124 Abs. 2 BGB dem Kläger gegenüber unwirksam, soweit sie sich auf die Miete für einen späteren als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kalen- dermonat beziehe. Da die Beschlagnahme, deren Datum nicht habe aufgeklärt werden können, jedenfalls nicht vor dem 26. November 2011 erfolgt sei, sei die Vorausverfügung nach § 1124 Abs. 2, 2. Halbsatz BGB selbst dann, wenn die Beschlagnahme noch vor Ablauf des Monats November erfolgt sein sollte, nur noch für den Monat Dezember 2009, nicht aber für die Folgemonate wirksam. Eine Vorausverfügung im Sinne von § 1124 Abs. 2 BGB setze nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die Miete nach periodi- schen Zeitabschnitten bemessen sei. Hiervon sei im Streitfall indes auszuge- 10 11 - 7 - hen. Denn anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, in denen der Mieter die Wohnung jeweils zu lebenslanger Nutzung und somit auf unbestimmte Zeit gemietet habe, sei die Einmalzahlung von 35.000 € hier für ein zeitlich befristetes Mietverhältnis vereinbart worden und könne deshalb oh- ne weiteres in eine fiktive monatliche Miete umgerechnet werden. Dabei ergebe sich eine (fiktive) monatliche Miete von 486,11 € (35.000 € geteilt durch 72 Mo- nate). Ein Anspruch auf Räumung stehe dem Kläger hingegen - derzeit - weder gegen die Beklagte zu 1 aus § 546 Abs. 1 BGB noch gegen die Beklagten zu 2 und 3 aus § 546 Abs. 2 BGB zu. Zwar sei die Beklagte zu 1 ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, an den Kläger ab Januar 2010 eine monatliche Miete von 486,11 € zu zahlen. Die auf Zahlungsverzug (§ 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB) gestütz- ten Kündigungen des Klägers seien gleichwohl unwirksam, weil sich die Beklag- te zu 1 - jedenfalls bis zur Verkündung des Urteils im Berufungsverfahren - mangels Verschuldens im Sinne des § 286 Abs. 4 BGB nicht im Verzug mit der Zahlung der (monatlichen) Miete befunden habe. Es liege ein unverschuldeter Rechtsirrtum der Beklagten zu 1 über die Verpflichtung vor, trotz geleisteter Mietvorauszahlung an den Ersteher ab Januar 2010 nochmals Miete an den Kläger zahlen zu müssen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zwar hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Zah- lung des Betrages von 35.000 € an den ursprünglichen Vermieter als Voraus- verfügung gemäß § 1124 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB dem Kläger gegenüber un- wirksam ist, soweit sie sich auf die Miete ab Januar 2010 bezieht. Dem Kläger 12 13 - 8 - steht deshalb der in der Revisionsinstanz noch streitige Zahlungsanspruch (je 486,11 € für die Monate Januar und Februar 2010) zu. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen angenommen, dass sich die Beklagte zu 1 zumindest bis zur Verkündung des Urteils im Berufungsver- fahren in einem unverschuldeten Rechtsirrtum über ihre Verpflichtung zur Zah- lung von Miete an den Kläger befunden habe und deshalb die vom Kläger ge- genüber der Beklagten zu 1 ausgesprochenen Kündigungen wegen Zahlungs- verzugs vom 26. Mai 2010 und vom 6. Februar 2012 sowie der hierauf gestütz- te Räumungsanspruch gegen die Beklagten zu 1 bis 3 unbegründet seien. 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 für die Zeit ab Januar 2010 - entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten zu 1 - ein Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Miete in Höhe von 486,11 € zu (§ 535 Abs. 2 BGB). a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte zu 1 mit dem Ersteher einen Mietvertrag über das streitige Grundstück abge- schlossen hat. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die von der Beklagten zu 1 an den ursprünglichen Vermieter erbrachte Zahlung von 35.000 € als Vorausverfügung gemäß § 1124 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB dem Klä- ger gegenüber unwirksam ist, soweit sie sich auf die Miete ab Januar 2010 be- zieht. aa) Die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschuld- ners (hier des Erstehers) richtet sich allein nach den Vorschriften der §§ 1124, 1125 BGB, wenn - wie hier - ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt. Dies ergibt sich aus § 146 Abs. 1 ZVG in Verbindung mit § 20 Abs. 2 ZVG (Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2011 - VIII ZR 103/11, WuM 2012, 112 Rn. 2; BGH, Urteile vom 8. Dezember 2010 - XII ZR 86/09, NJW-RR 2011, 371 14 15 16 17 - 9 - Rn. 15; vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, NJW 2007, 2919 Rn. 21; vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WuM 2003, 510 unter II 3 a). bb) Nach § 1124 Abs. 2 BGB ist eine Verfügung dem Grundpfandgläubi- ger gegenüber insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete für eine spätere Zeit als den Monat der Beschlagnahme bezieht. Eine Vorausverfügung im Sin- ne von § 1124 Abs. 2 BGB setzt die Existenz einer nach periodischen Zeitab- schnitten bemessenen Miete gegen den Schuldner voraus, auf die durch ein Rechtsgeschäft eingewirkt wird (Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2011 - VIII ZR 103/11, aaO Rn. 3; Senatsurteile vom 5. November 1997 - VIII ZR 55/97, BGHZ 137, 106, 111 ff.; vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, aaO Rn. 23; vom 11. Juli 1962 - VIII ZR 98/61, BGHZ 37, 346, 351 ff.). An dieser Voraussetzung fehlt es jedoch nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der Mietvertrag auf die Lebenszeit des Mieters abgeschlossen und als Gegenleis- tung bei Abschluss des Mietvertrags eine Einmalzahlung als Miete vereinbart ist. Denn in diesen Fällen kann nicht bestimmt werden, welcher Teil der Einmal- zahlung auf die Zeit nach der Beschlagnahme entfällt (Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2011 - VIII ZR 103/11, aaO; Senatsurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, aaO Rn. 24). cc) So verhält es sich im Streitfall nicht. Der Mietvertrag über den streiti- gen Grundbesitz wurde nicht auf die Lebenszeit der Beklagten zu 1, sondern auf eine feste Mietzeit von sechs Jahren abgeschlossen, so dass ohne weiteres eine Umrechnung des geschuldeten Einmalbetrags auf periodische - üblicher- weise monatliche - Zeitabschnitte erfolgen kann. Dies genügt für die Anwendbarkeit des § 1124 Abs. 2 BGB (vgl. zu der vergleichbaren Interessenlage bei §§ 566b, 566c BGB: MünchKommBGB/ Häublein, 6. Aufl., § 566b Rn. 10 und § 566c Rn. 9; Schmidt-Futterer/Streyl, 18 19 20 - 10 - Mietrecht, 11. Aufl., § 566b BGB Rn. 30; vgl. ferner OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1421, 1422, zur Umrechnung einer Jahrespacht auf monatliche Beträge bei § 1124 Abs. 2 BGB). Insbesondere kommt es nicht - wie die Revision der Beklagten zu 1 meint - darauf an, ob die Parteien von einer Bemessung nach periodischen Zeitabschnitten ausgegangen sind. Einer Feststellung eines dahin gehenden Parteiwillens bedarf es somit nicht. Die Regelung des § 1124 Abs. 2 BGB, nach der Vorausverfügungen über die Miete dem Hypothekengläubiger gegenüber grundsätzlich unwirksam sind, dient dem Schutz des Gläubigers, der für die Zeit nach der Beschlagnah- me (mit den dort zum Schutz des Mieters bestimmten Einschränkungen für den im Zeitpunkt der Beschlagnahme laufenden beziehungsweise den darauf fol- genden Kalendermonat) den Gegenwert der Gebrauchsüberlassung erhalten soll. Die bisher vom Senat - in besonderen Fallkonstellationen - für die Fälle eines Vertragsabschlusses auf die Lebenszeit des Mieters anerkannte Aus- nahme beruht darauf, dass in diesen Fällen nicht ermittelt werden kann, wie hoch die monatliche Miete ist. Ob an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn anders als bei einem auf die Lebenszeit des Mieters abgeschlossenen Vertrag ist bei einer Festmiet- zeit ohne weiteres eine (fiktive) Umrechnung einer im Mietvertrag vereinbarten Einmalzahlung auf monatliche Zahlungen möglich. Für eine Einschränkung des durch § 1124 Abs. 2 BGB beabsichtigten Gläubigerschutzes besteht in diesen Fällen kein Grund. Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten zu 1 verbietet es der Wortlaut des § 1124 Abs. 2 BGB nicht, eine im Mietvertrag ver- einbarte Einmalzahlung der Miete, die - wie hier - vor der Beschlagnahme für die gesamte feste Laufzeit des Mietvertrags erbracht wird, insoweit als unwirk- sam anzusehen, als damit die (fiktive) anteilige Miete für die Monate nach der Beschlagnahme entrichtet worden ist. Im Gegenteil wird dies durch die Formu- lierung des Gesetzes ("insoweit unwirksam") sogar nahe gelegt. 21 - 11 - 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision des Klägers jedoch gegen die Auf- fassung des Berufungsgerichts, die vom Kläger (zuletzt am 6. Februar 2012) erklärte Kündigung wegen Zahlungsverzugs sei unwirksam. Zu diesem Zeit- punkt befand sich die Beklagte zu 1 mit der Zahlung der Miete für die Monate ab Januar 2010 und deshalb mit einem Betrag von (mehr als) zwei Monatsmie- ten in Verzug (§ 543 Abs. 2 Nr. 3b BGB). Entgegen der Auffassung des Beru- fungsgerichts entfiel der Zahlungsverzug nicht deshalb, weil die Beklagte zu 1 jedenfalls bis zur Verkündung des Berufungsurteils aufgrund eines unverschul- deten Rechtsirrtums davon hätte ausgehen dürfen, dass die zu Beginn des Mietverhältnisses an den Ersteher in Höhe von 35.000 € geleistete Zahlung dem Kläger gegenüber wirksam wäre und sie deshalb die geforderte Miete nicht zahlen müsste. a) An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats auch im Wohnraummietrecht strenge Anforderungen zu stellen; es besteht kein Grund, im Rahmen von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB zu Gunsten des Mieters einen milderen Maßstab anzulegen (Se- natsurteile vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 19; vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 Rn. 27 ff. mwN). Ein unver- schuldeter Rechtsirrtum liegt regelmäßig nur vor, wenn der Schuldner die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfäl- tig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteile vom 11. April 2012 - XII ZR 48/10, WuM 2012, 323 Rn. 31; vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rn. 19; vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012 unter II 3 d; vom 28. Juni 1978 - VIII ZR 139/77, NJW 1978, 2148 unter I 3, insoweit in BGHZ 72, 147 nicht abgedruckt; vom 9. Feb- ruar 1951 - I ZR 35/50, NJW 1951, 398; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12). Ein solcher Ausnahmefall ist etwa 22 23 - 12 - dann anzunehmen, wenn der Schuldner eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung für seine Auffassung in Anspruch nehmen konnte und mit ei- ner späteren Änderung derselben nicht zu rechnen brauchte. Bei einer unklaren Rechtslage handelt hingegen bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuschieben (BGH, Urteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, aaO Rn. 25; vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161; vom 24. Sep- tember 2013 - I ZR 187/12 juris Rn. 19). Entscheidet er sich bei zweifelhafter Rechtslage dafür, die von ihm geforderte Leistung nicht zu erbringen, geht er - von besonderen Sachlagen abgesehen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 276 Rn. 23 mwN) - das Risiko, dass sich seine Einschätzung später als falsch erweist, zumindest fahrlässig ein und hat deshalb seine Nichtleistung zu vertreten, wenn er - wie in einem späteren Rechtsstreit festgestellt wird - zur Leistung verpflichtet war. Sofern der Schuldner zu einer eigenständigen rechtlichen Beurteilung nicht in der Lage ist, muss er Rechtsrat einholen; für ein etwaiges Verschulden seines Rechtsberaters hat er nach § 278 BGB einzustehen (BGH, Urteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, aaO Rn. 21 ff.; vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, aaO Rn. 20), wobei für einen unverschuldeten Rechtsirrtum des Rechtsberaters die oben dargestellten strengen Grundsätze gelten. b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte zu 1 nicht schuldlos gehan- delt, als sie im Vertrauen auf die Wirksamkeit der an den Ersteher geleisteten Einmalzahlung die geschuldete und vom Kläger geforderte Nettomiete in Höhe 24 25 26 - 13 - von 486,11 € monatlich nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt der Rückforde- rung, zahlte, obwohl die Rechtslage - wovon auch das Berufungsgericht zutref- fend ausgeht - insoweit unklar war. Jedenfalls seit der am 7. September 2010 erfolgten Zustellung der Zah- lungsklage vom 26. August 2010, die eine detaillierte Begründung des vom Kläger (hilfsweise) geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung der Miete ab Ja- nuar 2010 enthielt, musste die Beklagte zu 1 bei der gebotenen und sorgfälti- gen Prüfung der Rechtslage mit der Möglichkeit rechnen, dass die an den Er- steher erbrachte Vorauszahlung dem Kläger gegenüber nicht wirksam war und sie deshalb den rechnerisch auf die einzelnen Monate entfallenden Betrag von 486,11 € als monatlich zu zahlende Miete schuldete. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts entlastet es die Beklagte zu 1 nicht, dass die Frage, ob die von ihr an den Ersteher geleistete Zahlung als Vorausverfügung nach § 1124 Abs. 2 BGB dem Kläger gegenüber unwirksam war, schwer zu beant- worten und nicht sicher einzuschätzen war. Im Gegenteil musste die Beklagte zu 1 gerade mit Rücksicht auf die unsichere Rechtslage mit der Möglichkeit rechnen, dass sie zur Zahlung von Miete an den Kläger verpflichtet war und durfte das mit der unsicheren Rechtslage verbundene Risiko nicht auf diesen abwälzen. c) Die Gegenrüge der Beklagten zu 1, die Fortsetzung des Mietverhält- nisses sei dem Kläger zuzumuten, da er die (erste) Kündigung erst am 26. Mai 2010 erklärt, den hierauf gestützten Räumungsanspruch am 24. Juni 2011 gel- tend gemacht und die vorsorglich wiederholte Kündigung am 6. Februar 2012 ausgesprochen habe, bleibt ohne Erfolg. Die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, insbesondere die Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, müssen nicht zusätzlich vorliegen, wenn 27 28 29 - 14 - einer der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB gegeben ist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04, NJW 2007, 147 Rn. 10). Auch stehen der Wirksamkeit der Kündigung weder § 314 Abs. 3 BGB - soweit dieser, was auch hier offenbleiben kann, bei der Wohnraummiete im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB überhaupt Anwendung findet (vgl. hierzu Senatsurteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 115/08, WuM 2009, 231 Rn. 17 mwN) - noch der Ein- wand der Verwirkung entgegen. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 ist die Kündigung des Klägers vom 6. Februar 2012 nicht deshalb "unschlüs- sig", weil die Beklagte zu 1 schon ab Januar 2010 keine Miete mehr gezahlt hat, so dass ein die fristlose Kündigung rechtfertigender Zahlungsrückstand bereits im Februar 2010 aufgelaufen war. Von einer illoyalen Verspätung kann schon deshalb von vornherein keine Rede sein, weil sich der Zahlungsrückstand bis zum Ausspruch der Kündigung vom 6. Februar 2012 noch vervielfacht hatte. III. Nach alledem ist die Revision der Beklagten zu 1 unbegründet; sie ist daher zurückzuweisen. Hingegen kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit bezüglich des Räumungsanspruchs zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da jedenfalls die fristlose Kündigung des Klägers vom 6. Februar 2012 begründet ist und das Mietverhältnis mit der Beklagten zu 1 beendet hat, sind die Beklagten gemäß § 546 Abs. 1, 2 BGB dem Kläger als Gesamtschuldner zur Räumung und Herausgabe des streitigen Grundbesitzes verpflichtet und somit entsprechend zu verurteilen. 30 31 - 15 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Teilversäumnisurteil (das heißt, soweit es die Beklagten zu 2 und 3 betrifft) steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von ei- nem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Not- frist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bun- desgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzule- gen. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Witten, Entscheidung vom 19.07.2012 - 2 C 990/10 - LG Bochum, Entscheidung vom 15.03.2013 - I-10 S 67/12 - 32 33

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 35/04 vom 21. September 2005 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. September 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wie- chers und Dr. Wolst beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss der Zivilkammer 82 des Landgerichts Berlin vom 1. März 2004 aufge- hoben. Die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 14. August 2003 ge- gen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Schöneberg vom 19. Februar 2003 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Beschwerdewert: 1.500 €. Gründe: I. Die Gesellschafter der Klägerin haben Anfang 2000 die Beklagten im Klagewege auf Räumung sowie auf Zahlung rückständiger Miete in Anspruch genommen. Durch Urteil des Amtsgerichts Schöneberg vom 11. Juli 2000 ist der Klage im Wesentlichen stattgegeben worden. Die Beklagten haben dage- - 3 - gen Berufung eingelegt. Vor dem Berufungsgericht ist am 20. November 2001 das Rubrum auf der Klägerseite dahingehend berichtigt worden, dass die Ge- sellschaft bürgerlichen Rechts Klägerin sei. Im Rahmen des Kostenfestset- zungsverfahrens hat die Klägerin für die erste Instanz unter anderem die Fest- setzung einer 20/10 Erhöhungsgebühr gemäß § 6 BRAGO beantragt. Mit Kos- tenfestsetzungsbeschluss vom 19. Februar 2003 hat das Amtsgericht diesem Antrag stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Beklagten hat das Landgericht durch Beschluss vom 1. März 2004 den Kosten- festsetzungsbeschluss aufgehoben, soweit dem Antrag auf Festsetzung einer erhöhten Gebühr gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO stattgegeben worden ist. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 3 ZPO) ist begründet. Zutreffend geht das Amtsgericht davon aus, dass die erhöhte Gebühr gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO entstanden ist, da der Prozessbevollmächtig- te für sämtliche Gesellschafter aufgetreten ist, die in der Klageschrift vom 3. Januar 2000 namentlich aufgezählt worden sind. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist selbst in einem Fall, in dem wenige Monate nach Veröffentlichung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341), in dem der Außengesellschaft des bürgerli- chen Rechts Rechts- und Parteifähigkeit zugebilligt wurde, Klage erhoben wor- den ist, die Gewährung der Erhöhungsgebühr gerechtfertigt (Beschluss vom - 4 - 18. Juni 2002 - VIII ZB 6/02, NJW 2002, 2958). Dies gilt erst recht, wenn die Kläger ihren Prozessbevollmächtigten noch vor diesem Zeitpunkt - wie im vor- liegenden Fall - mit der Klageerhebung beauftragt haben. Die dadurch entstan- denen Kosten sind in vollem Umfang als zur zweckentsprechenden Rechtsver- folgung notwendig (§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO) anzusehen (vgl. auch Senat, Be- schluss vom 26. Februar 2003 - VIII ZB 69/02, JurBüro 2004, 145). Soweit das Berufungsgericht meint, aufgrund der Rubrumsberichtigung in zweiter Instanz dahingehend, dass Klägerin die Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei, stelle die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts für die BGB-Gesellschafter keinen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel im Sinne des § 103 Abs. 1 ZPO dar, da die BGB-Gesellschafter von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts verschiedene Rechtspersönlichkeiten seien, verkennt das Berufungsgericht, dass die Kläger in erster Instanz die Ansprüche in ihrer ge- samthänderischen Verbundenheit geltend gemacht haben. Die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit sind aber nichts anderes als die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Der angefochtene Beschluss war somit aufzuheben und die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Dr. Deppert Ball Dr. Leimert Wiechers Dr. Wolst

ECLI:DE:BGH:2025:180625UVIIIZR291.23.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 291/23 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja JNEU: nein BGB § 546a Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 1, 2 a) Die Mietsache wird dem Vermieter dann im Sinne des § 546a Abs. 1 BGB nach Beendigung des Mietverhältnisses vorenthalten, wenn - kumulativ - der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (Bestätigung von Senatsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, NJW 2017, 2997 Rn. 19, 25; siehe auch BGH, Urteil vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, BGHZ 196, 318 Rn. 23; jeweils mwN). b) An einem Rückerlangungswillen des Vermieters fehlt es etwa, wenn er - trotz Kündigung des Mieters - vom Fortbestehen des Mietverhältnisses ausgeht (Bestätigung von Senatsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 20 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, aaO; je- weils mwN). - 2 - c) Für einen bereicherungsrechtlichen Nutzungsersatzanspruch des Vermieters, der dann gegeben sein kann, wenn der (ehemalige) Mieter die Sache über die vereinbarte Laufzeit hinaus nutzt, kommt es maßgeblich auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen an; der bloße (unmittelbare oder mittelbare) Besitz an der Wohnung reicht hierfür nicht aus (Bestätigung von Senatsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 30 ff.; vgl. auch BGH, Urteile vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, BGHZ 196, 285 Rn. 26, vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382 unter 4 [zu § 557 BGB aF]; jeweils mwN). d) Zur Bemessung des Werts der nach dieser Maßgabe herauszugebenden Nut- zungen, wenn der (ehemalige) Mieter die Wohnung nach Ablauf der verein- barten Mietzeit nicht mehr als solche - also zum Wohnen -, sondern nur noch in der Form nutzt, dass er einige Möbelstücke dort belässt. BGH, Urteil vom 18. Juni 2025 - VIII ZR 291/23 - LG Hanau AG Hanau - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2025 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, den Richter Dr. Schmidt sowie die Richterinnen Wiegand, Dr. Matussek und Dr. Böhm für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hanau - 2. Zivilkammer - vom 22. November 2023 wird zurückge- wiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war seit September 2016 Mieter einer Wohnung des Beklagten in Hanau. Die monatliche Nettomiete belief sich auf 1.090 €. Das ordentliche Kün- digungsrecht schlossen die Parteien im Mietvertrag wechselseitig für die Dauer von 60 Monaten aus. Bei Vertragsbeginn leistete der Kläger eine Barkaution in Höhe von 2.500 € an den Beklagten. Im Mai 2017 sprach der Kläger eine ordentliche Kündigung des Mietver- hältnisses zum 31. August 2017 aus. In einem - im Oktober 2019 abgeschlosse- nen - Vorprozess wurde rechtskräftig entschieden, dass diese Kündigung das Mietverhältnis zum 31. August 2017 beendet hat. 1 2 - 4 - Ab Februar 2018 nutzte der Kläger die Wohnung nicht mehr als solche, beließ dort aber noch eine Einbauküche und einige Möbelstücke. Er leistete für die Monate Februar bis einschließlich Mai 2018 sowie Juli und August 2018 - un- ter Vorbehalt - Zahlungen an den Beklagten in einer Gesamthöhe von 9.270 € (Nettomiete zuzüglich Betriebskostenvorauszahlung und Garagenmiete). Im September 2018 kündigte der Beklagte das Mietverhältnis außerordentlich we- gen Zahlungsverzugs und forderte den Kläger zur Rückgabe der Mietsache zum 30. September 2018 auf. Am 15. Oktober 2018 gab der Kläger die zur Mietsache gehörenden Schlüssel an den Beklagten heraus. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Rückzahlung der unter Vorbehalt geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 9.270 € sowie der Kau- tion in Höhe von 2.500 € geltend gemacht. Gegen den Kautionsrückzahlungsan- spruch hat der Beklagte mit behaupteten Gegenansprüchen wegen einer angeb- lichen Beschädigung der Mietsache einerseits und wegen der Nutzung der Woh- nung durch den Kläger in den Monaten Juni, September und Oktober 2018 an- dererseits aufgerechnet. Den insoweit überschießenden Betrag hat der Beklagte nebst einem behaupteten Nachzahlungsanspruch aus den Betriebskostenab- rechnungen für die Jahre 2017 und 2018 widerklagend geltend gemacht. Der auf Zahlung von insgesamt 11.770 € nebst Zinsen gerichteten Klage hat das Amtsgericht in Höhe von 10.265 € nebst Zinsen stattgegeben; die Klage im Übrigen hat es ebenso wie die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerich- tete Berufung des Beklagten hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht - im Hinblick auf die Auslegung des § 546a BGB und die bereicherungsrechtliche Bestimmung des "Nutzwerts" einer Woh- nung - zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte allein sein Klageabwei- sungsbegehren und dieses zuletzt insofern weiter, als er zur Zahlung eines Be- trags von mehr als 2.505 € nebst Zinsen verurteilt wurde. 3 4 5 6 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger die für den Zeitraum von Februar bis August 2018 in Höhe von insgesamt 9.270 € unter Vorbehalt an den Beklagten geleisteten Zahlungen überwiegend, nämlich in Höhe von 8.430 €, zurückverlangen könne. Dem Beklagten stehe für diesen Zeitraum infolge der Beendigung des Mietverhältnisses zum 31. August 2017 we- der ein Anspruch auf Miete zu noch lägen die Voraussetzungen für einen An- spruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB vor. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelte, dass ein Mieter dem Vermieter die Mietsache nicht im Sinne dieser Vorschrift vorenthalte, wenn der Vermieter - wie hier - trotz einer Kündigung des Mieters von dem Fortbestehen des Miet- verhältnisses ausgehe. In einem solchen Fall fehle es dem Vermieter nämlich an dem erforderlichen Rückerlangungswillen. Demgemäß stehe dem Beklagten lediglich ein Anspruch aus ungerecht- fertigter Bereicherung zu. Allein die Tatsache, dass der Kläger in dem maßgebli- chen Zeitraum den Besitz an der Wohnung innegehabt habe, begründe allerdings 7 8 9 10 - 6 - noch nicht einen zu ersetzenden "Nutzwert". Nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs komme es insoweit vielmehr ausschließlich auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen an. Diese beschränkten sich im Streitfall darauf, dass der Kläger eine Einbauküche sowie einige Möbelstücke in der Wohnung belassen, diese also nur noch als Lagerraum genutzt habe. Die vom Amtsgericht nach § 287 ZPO vorgenommene Schätzung, dass der Wert einer solchen Nutzung mit 120 € pro Monat - und nicht etwa, wie vom Beklagten mit Blick auf die 180 m² große Wohnung befürwortet, in Höhe von monatlich 6 € pro Quadratmeter - zu bemessen sei, sei sachgerecht. Zutreffend habe das Amtsgericht vor diesem Hin- tergrund angenommen, dass der Beklagte einen Betrag von 840 € (7 x 120 €) behalten dürfe, der Rückzahlungsanspruch des Klägers sich mithin insoweit auf 8.430 € belaufe. Ebenfalls zu Recht habe das Amtsgericht daneben einen Anspruch des Klägers auf teilweise Rückzahlung der von ihm geleisteten Barkaution bejaht. Hierbei sei es zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte gegen den ur- sprünglich bestehenden Rückzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 2.500 € mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 665 € wirksam aufgerech- net habe, so dass sich der Anspruch des Klägers auf 1.835 € verringere. Die berechtigten Gegenforderungen setzten sich zusammen aus einem Anspruch des Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe von 120 € wegen der bereits beschriebenen Nutzung der Wohnung durch den Kläger im September 2018 einerseits und aus einem Anspruch des Beklagten auf Nutzungsentschädi- gung nach § 546a Abs. 1 BGB für den Zeitraum vom 1. bis zum 15. Oktober 2018 in Höhe von 545 € andererseits. Indem der Beklagte das Mietverhältnis seiner- seits zum 30. September 2018 gekündigt habe, habe er nämlich deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er den Besitz an der Wohnung ab diesem Zeitpunkt zurückerlangen wolle. Für den nachfolgenden Zeitraum bis zur Schlüsselrück- gabe am 15. Oktober 2018 könne er deshalb nach § 546a Abs. 1 BGB anteilig 11 - 7 - - also zur Hälfte - die Zahlung der vereinbarten Nettomiete von 1.090 € monatlich beanspruchen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision des Beklagten zurückzuweisen ist. 1. Die Revision ist in dem Umfang, in dem der Beklagte das Berufungsur- teil angreift, zulässig, insbesondere gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Dabei kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht die Revisionszulassung nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wirksam beschränkt hat. Denn eine solche Be- schränkung der Revisionszulassung führte hier jedenfalls nicht dazu, dass eine Sachentscheidung des Revisionsgerichts über den vorliegend durch die Revisi- onsanträge des Beklagten ohnehin beschränkten Gegenstand des Revisionsver- fahrens (§ 557 Abs. 1 ZPO) ausgeschlossen wäre. a) Eine Beschränkung der Revision auf einzelne Rechtsfragen oder An- spruchselemente ist unzulässig (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 26. April 2016 - XI ZR 108/15, WM 2016, 1031 Rn. 11; vom 22. September 2016 - VII ZR 298/14, BGHZ 212, 90 Rn. 18; vom 7. Juli 2021 - VIII ZR 167/20, WuM 2021, 621 Rn. 14; vom 15. September 2021 - VIII ZR 76/20, WM 2021, 2046 Rn. 20; vom 27. November 2024 - VIII ZR 159/23, WRP 2025, 346 Rn. 17; jeweils mwN). An- erkanntermaßen hat das Berufungsgericht jedoch die Möglichkeit, die Revision nur hinsichtlich eines abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte. Dafür ist es erfor- derlich, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff 12 13 14 15 - 8 - beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zu dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (st. Rspr.; vgl. nur Se- natsurteile vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13 f.; vom 6. April 2022 - VIII ZR 219/20, WuM 2022, 331 Rn. 16 f.; vom 10. April 2024 - VIII ZR 114/22, NJW-RR 2024, 697 Rn. 16; vom 27. November 2024 - VIII ZR 159/23, aaO Rn. 18; jeweils mwN). b) Danach käme eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung - die erforderliche Eindeutigkeit unterstellt - hier allenfalls dahingehend in Be- tracht, dass die vom Beklagten gegenüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch des Klägers (primär) zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung wegen einer behaupteten Beschädigung der Mietsache einerseits und der vom Beklag- ten mit der Widerklage geltend gemachte Nachzahlungsanspruch aus den Be- triebskostenabrechnungen für die Jahre 2017 und 2018 andererseits einer revi- sionsrechtlichen Überprüfung entzogen wären. Denn den - insoweit in tatsächli- cher und rechtlicher Hinsicht nicht weiter abgrenzbaren - Streitstoff im Übrigen betreffen die vom Berufungsgericht zur Begründung der Revisionszulassung for- mulierten Fragen ("Auslegung von § 546a BGB" in Bezug auf "die Anforderungen an einen Nutzungswillen eines Vermieters" und "Voraussetzungen für ein festge- stelltes Nutzungsinteresse eines Mieters an einer Wohnung" sowie die "Schätz- grundlagen zur Beurteilung eines solchen") insgesamt. c) Die demnach - allenfalls - aufgrund einer Zulassungsbeschränkung der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogenen, vom Berufungsgericht verneinten vorgenannten (Gegen-)Ansprüche des Beklagten sind vorliegend aber ohnehin bereits nach § 557 Abs. 1 ZPO vom Umfang der Revisionsprüfung ausgeschlos- sen. Denn der Beklagte wendet sich gemäß seinen Revisionsanträgen weder - soweit er die Zuerkennung des selbständigen prozessualen Anspruchs des Klä- gers auf Rückzahlung der Barkaution in Höhe von 1.835 € bekämpft - gegen die 16 17 - 9 - Entscheidung des Berufungsgerichts, dass seine insoweit (primär) zur Aufrech- nung gestellte Gegenforderung wegen einer behaupteten Beschädigung der Mietsache nicht besteht, noch gegen die Abweisung seiner Widerklage durch die Vorinstanzen. 2. In der Sache hat die Revision jedoch keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis rechtsfehlerfrei entschieden, dass dem Kläger gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 10.265 € nebst Zinsen zusteht. Richtigerweise setzt sich dieser Gesamtbetrag allerdings dergestalt zusammen, dass der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wegen der unter Vorbehalt für die Monate Februar bis einschließlich Mai 2018 sowie für Juli und August 2018 unstreitig geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 9.270 € eine Rückzahlung in Höhe von 8.550 € - statt, wie vom Berufungsgericht angenommen, in Höhe von 8.430 € - verlangen kann (dazu nachfolgend unter a) und dem Kläger ein (restlicher) Kautionsrückzahlungsan- spruch in Höhe von 1.715 € - statt, wie vom Berufungsgericht angenommen, in Höhe von 1.835 € - zusteht (dazu nachfolgend unter b). Eine - unzulässige - reformatio in peius zu Lasten des Beklagten ist mit der vorgenannten Änderung der materiell-rechtlichen Begründung für die (überwiegende) Zuerkennung des Klageantrags nicht verbunden, da sich die Rechtsfolge - namentlich die Gesamt- summe, zu deren Zahlung das Berufungsgericht den Beklagten verurteilt hat - hierdurch nicht zum Nachteil des Beklagten verändert. a) Der Kläger hat gegen den Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 8.550 €. Unstreitig hat der Kläger an den Beklagten für die Monate Februar 2018 bis einschließlich Mai 2018 sowie Juli und August 2018 unter Vorbehalt Zahlun- gen in Höhe von insgesamt 9.270 € erbracht. Diese Leistung hat der Beklagte in Höhe von 8.550 € ohne Rechtsgrund erlangt, weshalb er in diesem Umfang zur 18 19 20 21 - 10 - Herausgabe an den Kläger verpflichtet ist. Ein rechtlicher Grund für das Behal- tendürfen der Leistung besteht nämlich - wie das Berufungsgericht rechtsfehler- frei angenommen hat - nur in Höhe von 120 € pro Monat. In Bezug auf die vor- genannten sechs Monate ergibt sich daraus ein Betrag in Höhe von insgesamt 720 €. aa) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten für die vorbezeichneten Monate ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB nicht zusteht. (1) Gemäß dieser Vorschrift kann der Vermieter, wenn der Mieter die Miet- sache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt, für die Dauer der Vorenthaltung als Entschädigung die vereinbarte Miete oder die Miete verlangen, die für vergleichbare Sachen ortsüblich ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besagt der Begriff der Vorenthaltung, der - entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachten Auffassung der Revision - nicht lediglich für die Be- messung der Höhe des Anspruchs des Vermieters, sondern bereits für das Be- stehen dieses Anspruchs entscheidend ist, dass - kumulativ (Senatsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, NJW 2017, 2997 Rn. 25) - der Mieter die Mietsa- che nicht zurückgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Ver- mieters widerspricht. An dem danach zur Erfüllung des Tatbestands der Vorent- haltung erforderlichen Rückerlangungswillen des Vermieters fehlt es, wenn der Wille des Vermieters nicht auf die Rückgabe der Mietsache gerichtet ist, etwa weil er vom Fortbestehen des Mietverhältnisses ausgeht (BGH, Urteile vom 22. März 1960 - VIII ZR 177/59, NJW 1960, 909 unter II b; vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, WM 1973, 383 unter III 3 b [jeweils zu § 557 BGB aF]; vom 7. Ja- nuar 2004 - VIII ZR 103/03, WM 2004, 1187 unter II 2 a; vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, NJW 2006, 140 Rn. 25; vom 16. November 2005 - VIII ZR 22 23 24 - 11 - 218/04, NJW-RR 2006, 229 unter II A 1; vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, BGHZ 196, 318 Rn. 23; vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 19 f.; jeweils mwN). Demgemäß hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden, dass ein Anspruch nach § 546a BGB ausscheidet, wenn der Vermieter die Auf- fassung vertritt, die Kündigung des Mieters sei unwirksam und er die Rückgabe der Wohnung nicht geltend macht (BGH, Urteile vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, aaO [zu § 557 BGB aF]; vom 2. November 2005 - XII ZR 233/03, aaO; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, aaO; vom 13. März 2013 - XII ZR 34/12, aaO; vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 21). (2) Die (weiteren) gegen diese Rechtsprechung vorgebrachten Einwände der Revision bleiben ohne Erfolg. (a) Die Revision macht unter Berufung auf eine Literaturstimme (BeckOGK-BGB/Zehelein, Stand: 1. Januar 2024, § 546a Rn. 46 f. [unverändert Stand: 1. April 2025]) geltend, der tatsächliche Wille des Vermieters sei - wenn nach einer Kündigung des Mietverhältnisses durch den Mieter Streit über die Wirksamkeit der Kündigung bestehe und der Mieter entweder keine Mietzahlun- gen oder Mietzahlungen lediglich unter Vorbehalt erbringe - auf die Rückerlan- gung der Mietsache gerichtet, falls der Mieter sich im Prozess durchsetze. Schließlich halte der Vermieter den Mieter nur deshalb am Vertrag fest, weil er einen Gegenwert für die Nutzung erhalten wolle. Für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses wolle er die Mietsache hingegen zurückerhalten. Es gebe keinen Grund, die Ungewissheit der Rechtslage, die nicht selten deshalb bestehe, weil Tatsachen aus dem Bereich des Mieters zu klären seien und weil sich Rechtsfragen stellten, deren Beantwortung durch das Gericht nicht sicher vorhersehbar sei, im Ergebnis allein dem Vermieter anzulasten. Der Mieter 25 26 27 28 - 12 - könne der Ungewissheit der Rechtslage Rechnung tragen, indem er Mietzahlun- gen unter Vorbehalt erbringe, so dass er seine Leistungen später gegebenenfalls - trotz Kenntnis der Nichtschuld (§ 814 BGB) - zurückfordern könne. (b) Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Das von der vorge- nannten Literaturstimme gebildete, von der Revision herangezogene Konstrukt eines bedingt - für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses - bestehenden Rückerlangungswillens des Vermieters ist schon deshalb abzulehnen, weil des- sen Anerkennung - wie die Revisionserwiderung mit Recht geltend macht - zur Folge hätte, dass das wirtschaftliche Risiko, das sich einzig daraus ergibt, dass der Vermieter die Kündigung des Mietverhältnisses durch den Mieter für unwirk- sam hält, ohne sachlichen Grund einseitig auf den Mieter verlagert würde. (aa) Die von der Revision vertretene Ansicht führte unbilliger Weise zu dem Ergebnis, dass die auf dem Streit zwischen den Mietparteien über die Wirk- samkeit einer vom Mieter ausgesprochenen Kündigung beruhende Rechtsunsi- cherheit in jedem Fall, also insbesondere selbst dann zu Lasten des Mieters ginge, wenn sich seine Auffassung, dass das Mietverhältnis durch die von ihm erklärte Kündigung beendet sei, als zutreffend herausstellte. Er sähe sich in die- sem Fall nämlich gleichwohl - da nach Auffassung der Revision dann (rückwir- kend) von einem für die Vorenthaltung der Mietsache erforderlichen Rückerlan- gungswillen des Vermieters auszugehen wäre - bei Vorliegen auch der sonstigen Voraussetzungen einem - der Höhe nach regelmäßig der vereinbarten Miete ent- sprechenden - Nutzungsentschädigungsanspruch nach § 546a Abs. 1 BGB aus- gesetzt. Das bedeutete insbesondere dann einen erheblichen Nachteil für ihn, wenn er - wie im Streitfall - in dem (sich letztlich als berechtigt erweisenden) Ver- trauen auf die Richtigkeit seiner Rechtsansicht nach Ablauf des Mietverhältnisses bereits aus der Wohnung ausgezogen ist. 29 30 - 13 - Entgegen der Auffassung der Revision nützte es dem Mieter in einer sol- chen Fallkonstellation auch nicht, bis zur (gerichtlichen) Klärung der Rechtslage Mietzahlungen nur unter Vorbehalt zu erbringen. Denn ein bereicherungsrechtli- cher Rückzahlungsanspruch stünde ihm unter Zugrundelegung der Rechtsauf- fassung der Revision gerade nicht zu, da der Vermieter die Leistungen des Mie- ters dann nach Maßgabe des § 546a Abs. 1 BGB behalten dürfte. (bb) Demgegenüber führt die von der Revision kritisierte, oben aufgezeigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem sach- und interessengerechten Ergebnis, dass die Rechtsunsicherheit, die im Fall eines Rechtsstreits über die Wirksamkeit einer vom Mieter ausgesprochenen Kündigung - bis zur (gerichtli- chen) Klärung - für beide Seiten gleichermaßen besteht, zu Lasten derjenigen Partei geht, deren Standpunkt sich als unzutreffend erweist. Stellt sich heraus, dass die Kündigung des Mieters unwirksam ist, steht dem Vermieter aus § 535 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf die vereinbarte Miete für die Laufzeit des Mietver- trags auch dann zu, wenn der Mieter bereits aus der Wohnung ausgezogen ist und in diesem Zeitraum auch sonst keine Nutzungen aus der Wohnung gezogen hat. Erweist sich die Kündigung des Mieters - wie in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation - hingegen als wirksam, hat der Vermieter für den Zeitraum nach Beendigung des Mietverhältnisses weder aus § 535 Abs. 2 BGB noch nach Maß- gabe des § 546a Abs. 1 BGB einen Anspruch in Höhe der vereinbarten Miete. Tatsächlich durch den (ehemaligen) Mieter gezogene Nutzungen hat dieser al- lerdings nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung - in der Regel in Gestalt eines Wertersatzes - an den Vermieter herauszugeben (dazu nachfolgend unter bb). (3) Das Berufungsgericht ist demnach mit Recht davon ausgegangen, dass dem Beklagten der für einen Nutzungsentschädigungsanspruch nach § 546a Abs. 1 BGB erforderliche Rücknahmewille in dem hier maßgeblichen Zeit- raum von Februar 2018 bis einschließlich August 2018 fehlte, was wiederum zur 31 32 33 - 14 - Folge hat, dass der Kläger ihm die Wohnung in diesem Zeitraum nicht im Sinne von § 546a Abs. 1 BGB vorenthalten hat. Der Beklagte ging nach den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffe- nen Feststellungen des Berufungsgerichts bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er das Mietverhältnis seinerseits außerordentlich gekündigt hat, also bis Ende Septem- ber 2018, von einem Fortbestand des Mietverhältnisses aus. Denn er erachtete die im Mai 2017 durch den Kläger ausgesprochene ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses für unwirksam und beantragte demgemäß in dem im Juli 2017 eingeleiteten, durch zwei Instanzen geführten und erst im Oktober 2019 abge- schlossenen Vorprozess durchweg die Abweisung der Klage des hiesigen Klä- gers auf Feststellung, dass dessen Kündigung das Mietverhältnis zum 31. Au- gust 2017 beendet habe. bb) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass dem Beklagten wegen ungerechtfertigter Bereicherung für den Zeitraum von Februar 2018 bis einschließlich September 2018 nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf die Herausgabe gezoge- ner Nutzungen - in Gestalt eines Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB (vgl. Se- natsurteil vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, NJW 2017, 2997 Rn. 33 mwN) - zusteht. Diesen Anspruch hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision mit 120 € pro Monat auch nicht zu niedrig bemessen. Im Ergebnis han- delt es sich bei den vom Kläger für die Monate Februar bis einschließlich Mai 2018 sowie Juli und August 2018 unter Vorbehalt erbrachten Zahlungen daher (nur) in Höhe von insgesamt 720 € nicht um rechtsgrundlose Leistungen. (1) Nutzt ein Mieter oder ein auf Grund eines sonstigen Vertragsverhält- nisses Nutzungsberechtigter die Sache über die vereinbarte Laufzeit hinaus, so ist er ohne rechtlichen Grund auf Kosten des Vermieters oder sonstigen Rechts- inhabers um den tatsächlich gezogenen Nutzungswert bereichert und nach § 812 34 35 36 - 15 - Abs. 1, § 818 Abs. 1 BGB zu dessen Herausgabe verpflichtet (BGH, Urteile vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 30; vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 84; vgl. auch BGH, Urteile vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382 unter 4; vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, NJW 1989, 2133 unter III 3; vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, WM 1973, 383 unter III 3 c mwN [jeweils zu § 557 BGB aF]). Für einen solchen Bereiche- rungsanspruch reicht der bloße (unmittelbare oder mittelbare) Besitz an der Woh- nung allerdings nicht aus (BGH, Urteile vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 31; vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, aaO). Vielmehr kommt es für einen bereicherungsrechtlichen Nutzungsersatzan- spruch maßgeblich auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen an (BGH, Urteile vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, BGHZ 196, 285 Rn. 26; vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO Rn. 32; siehe ferner BGH, Urteile vom 15. Dezember 1998 - XI ZR 323/97, ZIP 1999, 528 unter II 1 a mwN; vom 26. November 1999 - V ZR 302/98, NJW 2000, 1031 unter II 5; vom 17. Mai 2017 - IV ZR 403/15, NJW-RR 2017, 1061 Rn. 11 mwN). Der Zweck des Bereicherungsrechts ist - von den Aus- nahmefällen der § 818 Abs. 4, § 819 BGB abgesehen - (lediglich) darauf gerich- tet, eine tatsächlich erlangte rechtsgrundlose Bereicherung abzuschöpfen und sie demjenigen zuzuführen, dem sie nach der Rechtsordnung gebührt. Danach kann von einer Bereicherung im Sinne der §§ 812 ff. BGB in der Regel nur ge- sprochen werden, wenn und soweit der Bereicherte eine echte Vermögensver- mehrung erfahren hat. Deshalb gilt als allgemein anerkannter Grundsatz, dass die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung sei- nes Vermögens über den wirklichen Betrag der Bereicherung hinaus führen darf (BGH, Urteile vom 12. Juli 2017 - VIII ZR 214/16, aaO; vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, aaO Rn. 27). 37 - 16 - (2) Diesen Grundsätzen wird die Entscheidung des Berufungsgerichts ge- recht. Insbesondere ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Be- rufungsgericht der Bestimmung des Ersatzanspruchs des Beklagten eine Nut- zung der Wohnung durch den Kläger ausschließlich als Lagerraum zugrunde ge- legt hat (dazu nachfolgend unter (a)). Die Bemessung des Nutzungsersatzan- spruchs durch das Berufungsgericht mit (lediglich) 120 € pro Monat begegnet vor diesem Hintergrund ebenfalls keinen Bedenken (dazu nachfolgend unter (b)). (a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der Nutzungswert, den der Kläger wegen ungerechtfertigter Bereicherung herauszugeben habe, sei nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - fiktiv nach dem Mietwert entspre- chender Lagerräumlichkeiten, sondern nach dem objektiven Mietwert der be- troffenen Wohnung zu bestimmen. (aa) Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs regelmäßig der objektive Mietwert der Sache als Bemessungsgrundlage für die nach den Vorschriften über die ungerechtfer- tigte Bereicherung herauszugebenden Nutzungen heranzuziehen ist, wenn der (ehemalige) Mieter die Mietsache nach Ablauf der vereinbarten Mietzeit - ohne sie dem Vermieter im Sinne von § 546a Abs. 1 BGB vorzuenthalten - weiternutzt (vgl. BGH, Urteile vom 21. Februar 1973 - VIII ZR 44/71, WM 1973, 383 unter III 3 c [juris Rn. 59]; vom 21. Dezember 1988 - VIII ZR 277/87, NJW 1989, 2133 unter III 3; vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382 unter 4; vom 6. August 2008 - XII ZR 67/06, BGHZ 178, 16 Rn. 49; vgl. auch BGH, Urteil vom 12. März 2021 - V ZR 181/19, ZInsO 2021, 1388 Rn. 29). Diese Rechtspre- chung bezieht sich indes ausschließlich auf Fallkonstellationen, in denen der (ehemalige) Mieter die Mieträume nach Ablauf der vereinbarten Mietzeit zu dem Zweck weiter genutzt hat, den er bereits mit der ursprünglichen, zwischenzeitlich beendeten Anmietung des Objekts vertragsgemäß verfolgt hat. In einem solchen 38 39 40 - 17 - Fall ist es sach- und interessengerecht, die tatsächlich gezogenen Nutzungen anhand des objektiven Mietwerts der Sache zu bemessen. (bb) Der Streitfall unterscheidet sich hiervon insofern maßgeblich, als der Kläger die Wohnung in dem hier zu beurteilenden Zeitraum gemäß den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mehr als solche - also zum Wohnen -, sondern nur noch in der Form genutzt hat, dass er einige Möbelstücke und seine Einbauküche dort belassen hat, und damit nicht in der dem Zweck des beendeten Wohnraummietvertrags entspre- chenden Weise Gebrauch von ihr gemacht hat. Es widerspräche dem bereits aufgezeigten Grundsatz, dass von einer Bereicherung im Sinne der §§ 812 ff. BGB in der Regel nur gesprochen werden kann, wenn und soweit der Bereicherte eine echte Vermögensvermehrung erfahren hat, weshalb die Herausgabepflicht des Bereicherten keinesfalls zu einer Verminderung seines Vermögens über den wirklichen Betrag der Bereicherung hinaus führen darf (BGH, Urteile vom 7. März 2013 - III ZR 231/12, BGHZ 196, 285 Rn. 27; vom 12. Juli 2017- VIII ZR 214/16, NJW 2017, 2997 Rn. 30 ff.), wenn zur Bemessung des Nutzungsersatzan- spruchs auch unter diesen Umständen auf den objektiven Mietwert der Wohnung zurückgegriffen würde. Denn eine Bereicherung des Klägers in dem vorgenannten Sinn kann hier nur insofern angenommen werden, als ihm anderweitige Aufwendungen für die Aufbewahrung der in der Wohnung belassenen Gegenstände nicht entstanden sind. Der objektive Mietwert bildete somit vorliegend nicht den Wert der tatsäch- lich gezogenen Nutzungen ab, sondern stattdessen den Wert der allein aufgrund des (unmittelbaren oder mittelbaren) Besitzes gegebenen Nutzungsmöglichkeit, auf den es nach den aufgezeigten Grundsätzen indes nicht ankommt. 41 42 - 18 - (cc) Etwas anderes gilt entgegen der Auffassung der Revision auch nicht mit Blick auf das Urteil des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. De- zember 1999 (XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382 unter 4). Zwar befasst sich diese Entscheidung unter anderem mit dem Umfang eines bereicherungsrechtli- chen Nutzungsersatzanspruchs, wenn der Mieter nach Ablauf der vereinbarten Mietzeit einzelne Gegenstände auf dem gemieteten Gelände zurücklässt, und führt hierzu aus, dass der - nach dem objektiven Mietwert der Sache zu bemes- sende - Anspruch in diesem Fall grundsätzlich nur den Nutzungswert der von den zurückgebliebenen Sachen konkret belegten Fläche umfasst, es sei denn, dem Rechtsinhaber würde damit die eigene Nutzungsmöglichkeit vollständig genom- men. Daraus ist jedoch, anders als die Revision meint, nicht zu schließen, dass der Nutzungsersatzanspruch im Streitfall anhand des objektiven Mietwerts der gesamten Wohnung oder - wie die Revision hilfsweise geltend macht - jedenfalls anhand des objektiven Mietwerts des mit den Gegenständen des Klägers beleg- ten Teils der Wohnung zu bemessen wäre. Die vorgenannte Entscheidung behandelt in dem genannten Zusammen- hang die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine flächenmäßig nur teilweise Nutzung eines (ehemals) insgesamt gemieteten, aber auch in Teilen vermietbaren Betriebsgeländes durch den (ehemaligen) Mieter zu einer Be- schränkung des bereicherungsrechtlichen Nutzungsersatzanspruchs führt. Um eine rein flächenmäßig begrenzte Nutzung der Mietsache durch den (ehemali- gen) Mieter geht es im Streitfall indes nicht entscheidend. Vielmehr stellt sich hier die - in der vorbezeichneten Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht behan- delte - Frage, wie durch einen (ehemaligen) Mieter aus der Mietsache tatsächlich gezogene Nutzungen zu bewerten sind, wenn diese ihrer Art nach nicht mit der dem ursprünglichen Vertragszweck entsprechenden Nutzung vergleichbar sind und das Nutzungspotenzial der Mietsache durch sie - in qualitativer Hinsicht - nicht annähernd ausgeschöpft wird. 43 44 - 19 - Dieser Umstand kann bei der Bemessung des Nutzungsersatzanspruchs nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung jedenfalls dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn die verkehrsüblichen Kosten für die Anmie- tung von Räumlichkeiten zum Zwecke der tatsächlich gezogenen Nutzungen sig- nifikant niedriger als diejenigen Kosten sind, die für die vertragsgemäße Nutzung der ursprünglich angemieteten Räume üblicherweise aufzuwenden sind. Dies ist - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat und auch die Revision nicht in Frage stellt - bei der hier gegebenen Nutzung einer Mietwohnung einzig zur Auf- bewahrung von einigen dort noch belassenen Möbelstücken einschließlich einer Einbauküche der Fall. Wie bereits aufgezeigt, bildete der objektive Mietwert der Wohnung in ei- ner solchen Sachverhaltskonstellation den Wert der tatsächlich durch den (ehe- maligen) Mieter gezogenen Nutzungen nicht ab. Vielmehr ist es sachgerecht, den Wert dieser Nutzungen unter den vorbezeichneten Umständen anhand derjeni- gen Kosten zu bestimmen, die der (ehemalige) Wohnungsmieter für die Miete eines entsprechenden Lagerraums hätte aufwenden müssen. (b) Ausgehend hiervon ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach der Wert der vom Kläger nach dem Ende der Mietzeit aus der Wohnung tatsäch- lich gezogenen Nutzungen in Gestalt der Lagerung einiger Möbelstücke und ei- ner Einbauküche mit 120 € pro Monat zu bemessen ist, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dass diese Bewertung - unter Heranziehung verkehrsüblicher Kosten für die Miete eines entsprechenden Lagerraums - rechtsfehlerhaft sei, macht auch die Revision nicht geltend. (3) Unter Zugrundelegung dieser Bewertung besteht in Bezug auf die vom Kläger unter Vorbehalt erbrachten Zahlungen in Höhe von insgesamt 9.270 € ein rechtlicher Grund für das Behaltendürfen seitens des Beklagten in Höhe von ins- 45 46 47 48 - 20 - gesamt 720 €, während es sich bei den über diesen Betrag hinausgehenden Zah- lungen (8.550 €) um - nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB herauszugebende - Leistungen des Klägers ohne Rechtsgrund handelt. Mit Blick darauf, dass sich die vorgenannten Zahlungen des Klägers gemäß den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auf die Monate Feb- ruar bis einschließlich Mai 2018 sowie Juli und August 2018 bezogen, können die monatlichen Nutzungsersatzansprüche des Beklagten auch nur bezogen auf diese Monate einen Rechtsgrund für die Leistungen des Klägers bilden, mithin in Höhe von insgesamt 720 € (6 x 120 €). Eine Berücksichtigung der weiteren - wegen der Nutzung der Wohnung durch den Kläger in den Monaten Juni, September und Oktober 2018 - im Raum stehenden Ansprüche des Beklagten im Rahmen des bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruchs des Klägers scheidet zudem deshalb aus, weil diese weiteren Forderungen des Beklagten gegen den Kläger durch Aufrechnung ge- genüber dem Kautionsrückzahlungsanspruch des Klägers erloschen sind (dazu nachfolgend unter b bb). b) Der Kläger hat gegen den Beklagten ferner einen Kautionsrückzah- lungsanspruch in Höhe von 1.715 €. aa) Es steht zwischen den Parteien nicht im Streit, dass ein Kautionsrück- zahlungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten in Höhe von 2.500 € ent- standen ist. bb) Dieser Anspruch des Klägers ist durch (Primär-)Aufrechnung in Höhe von 785 € erloschen (§ 389 BGB). Gemäß den revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte gegen den Kautionsrückzahlungsanspruch des Klägers mit seinen Ansprüchen, die ihm ge- gen den Kläger wegen dessen (Weiter-)Nutzung der Wohnung in den Monaten Juni, September und Oktober 2018 zustehen, wirksam die Aufrechnung erklärt 49 50 51 52 - 21 - (§ 388 BGB). Die zur Aufrechnung gestellten, nach § 387 BGB aufrechenbaren Gegenforderungen des Beklagten bestehen in Höhe von insgesamt 785 €. (1) Zum einen hat der Beklagte aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 Alt. 1, § 818 Abs. 1, 2 BGB einen Nutzungsersatzanspruch gegen den Kläger in Höhe von monatlich 120 € für die Monate Juni und September 2018, insgesamt mithin in Höhe von 240 €. Für diese beiden Monate gelten die obigen Ausführun- gen zu den Nutzungsersatzansprüchen des Beklagten für die Monate Februar bis Mai 2018 sowie Juli und August 2018, auf die insoweit verwiesen wird, gleich- ermaßen. (2) Dass der Beklagte zum anderen für den Zeitraum vom 1. bis zum 15. Oktober 2018 einen Zahlungsanspruch gegen den Kläger in Höhe von 545 € hat, ist revisionsrechtlich nach Maßgabe des § 557 Abs. 1 ZPO zugrunde zu le- gen. Denn das Berufungsgericht hat für diesen Zeitraum einen Nutzungsentschä- digungsanspruch des Beklagten aus § 546a Abs. 1 BGB in der besagten Höhe bejaht und die Revision macht einen darüber hinausgehenden Anspruch des Be- klagten insoweit nicht geltend. 53 54 - 22 - c) Im Ergebnis hat das Berufungsgericht dem Kläger somit zu Recht Zah- lungsansprüche in Höhe von insgesamt 10.265 € (8.550 € + 1.715 €) zuerkannt. Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Dr. Matussek Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Hanau, Entscheidung vom 17.01.2022 - 34 C 35/21 - LG Hanau, Entscheidung vom 22.11.2023 - 2 S 35/22 - 55 - 23 - VIII ZR 291/23 Verkündet am: 18. Juni 2025 Horatschki, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 298/14 vom 17. März 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. März 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers durch einstimmi- gen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Der Prozesskostenhilfeantrag des Klägers wird mangels Erfolgs- aussicht der Rechtsverfolgung zurückgewiesen (§ 114 ZPO). Der Beklagten wird für die Revisionsinstanz ratenfreie Prozess- kostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. S. bewil- ligt. Gründe: 1. Es besteht kein Grund für die Zulassung der Revision. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegt einer der weiteren in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Gründe für die Zulassung der Revision vor. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es gemeint hat, die Frage "welche Anforderungen an das Schriftformerfordernis im Sinne des § 550 BGB zu stellen seien, wenn es um die Bezeichnung eines Vermieters, der aus den Erben in Erbengemeinschaft besteht, gehe", sei höchstrichterlich nicht abschließend geklärt. Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision indes nicht, weil sie durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbe- sondere durch das - vom Berufungsgericht zitierte und zutreffend angewende- 1 2 - 3 - te - Urteil vom 11. September 2002 (XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389 unter II 5) bereits dahin geklärt ist, dass es genügt, wenn die vermietenden (Mit-)Erben aus der Vertragsurkunde "bestimmbar" sind. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Vertragsurkunde ausreichende Angaben für die - zur Wahrung der Schriftform nach § 550 BGB erforderliche - Bestimm- barkeit der vermietenden Miterben enthält. Denn die Erblasserin als die frühere Grundstückseigentümerin ist dort namentlich bezeichnet ("M. M. "), so dass die Mitglieder der Erbengemeinschaft nach ihr, wie das Berufungsge- richt weiter zutreffend ausgeführt hat, anhand der Vertragsurkunde und des Grundbuches ohne weiteres ermittelt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00, aaO unter II 5, 2). Der Einwand der Revision, der Name der Erblasserin auf der Mietver- tragsurkunde (GA I S. 6) sei nicht "eindeutig leserlich", ist unbegründet. Der handschriftlichen Eintragung lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass eine "Erbengemeinschaft nach M. M. " gebildet worden ist. Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch unschädlich, dass nicht noch zusätzlich die frühere Anschrift der Erblasserin angegeben war, denn diese Angabe ist nicht erforderlich, um durch Grundbucheinsicht die Mitglieder der Erbengemeinschaft nach der Erblasserin M. M. und somit die Vermieter zu identifizie- ren. Den von der Revision angeführten Entscheidungen des Bundesgerichts- hofs ist nicht zu entnehmen, dass es bei eindeutiger Bezeichnung des Erblas- sers in der Mietvertragsurkunde der Nennung weiterer Einzelheiten bedarf. Der Bundesgerichtshof hat vielmehr nur die mehrdeutige Angabe "Erbengemein- schaft X [= Name] nicht ausreichen lassen, weil dann unklar ist, ob die Erben nach dem Erblasser diesen Namens gemeint sind oder Erben mit diesem Na- men (BGH, Urteil vom 11. September 2002 - XII ZR 187/00, aaO). Im vorlie- 3 4 - 4 - genden Fall ist aber durch die Bezeichnung "Erbengemeinschaft nach M: M: " die Erblasserin - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - eindeutig bezeichnet worden. Dass das Berufungsurteil keine konkreten Feststellungen dazu enthält, ob und wie sich das Berufungsgericht vom Inhalt des Grundbuchs überzeugt hat, stellt die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Miterben und Vermieter hinreichend "bestimmbar" seien, nicht in Frage. Denn angesichts der - auch von der Revision nicht in Zweifel gezogenen - Eigentümerstellung der Erblasserin war von der anschließenden Eintragung der Miterben auszugehen. Es ist daher unschädlich, dass das Berufungsgericht die von der Beklagten als Anlage B 4 zum Schriftsatz vom 14. Dezember 2013 vorgelegte Eintragungsbekanntma- chung des Grundbuchamtes über die Eintragung der namentlich genannten Miterben am 12. Juni 1998 in seinem Urteil nicht erwähnt hat. 5 - 5 - 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Mannheim, Entscheidung vom 19.03.2014 - 5 C 402/13 - LG Mannheim, Entscheidung vom 15.10.2014 - 4 S 43/14 - 6

ECLI:DE:BGH:2020:281020UVIIIZR230.19.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 230/19 Verkündet am: 28. Oktober 2020 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 387, 551, 556 Abs. 3, Abs. 4, § 779 a) Die Regelungen in § 556 Abs. 3, 4 BGB hindern die Mietvertragsparteien nicht, nach Zugang einer Betriebskostenabrechnung an den Mieter eine Vereinbarung darüber zu treffen, dass der Mieter den ausgewiesenen Saldo als verbindlich anerkennt. Weder formelle Mängel der Abrechnung noch die mit einer solchen Vereinbarung etwa ver- bundene Verkürzung der dem Mieter zustehenden Einwendungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 5 BGB) stehen der Wirksamkeit einer derartigen Vereinbarung entgegen. b) Der Vermieter ist berechtigt, sich nach Beendigung des Mietverhältnisses aus einer gewährten Barkaution durch Aufrechnung mit streitigen aus dem Mietverhältnis stam- menden Forderungen zu befriedigen (Bestätigung des Senatsurteils vom 24. Juli 2019 - VIII ZR 141/17, NJW 2019, 3371 Rn. 25 ff.). BGH, Urteil vom 28. Oktober 2020 - VIII ZR 230/19 - LG Köln AG Köln - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Oktober 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Fetzer, die Richter Dr. Bünger und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 4. Juli 2019 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen seine im Wege der Widerklage erfolgte Ver- urteilung zur Zahlung eines Betrags von 65 € aus der Schlussrech- nung vom 4. Juli 2017 richtet. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war Mieter einer (preisfreien) Einzimmerwohnung ("Studenten- zimmer") der Beklagten in Köln. Bei den Beklagten handelt es sich um eine Er- bengemeinschaft. Bezüglich der Nebenkosten sah § 3 des Mietvertrags eine Pauschale für "Wassergeld" und "Zählermiete" vor; daneben war vereinbart, dass der Stromverbrauch - auch für die gemeinschaftlich mit den Mietern anderer Zim- mer genutzten Räume (Bad/Dusche/Flur/Küche) - von Zeit zu Zeit gesondert in 1 - 3 - Rechnung gestellt wird; Vorauszahlungen auf diese Stromkosten waren nicht vorgesehen. In einem Vorprozess schlossen die Parteien am 15. November 2016 einen Vergleich, in dem sich der Kläger zur Räumung und Herausgabe der Wohnung bis zum 30. April 2017 verpflichtete. Kurz vor dem vereinbarten Räumungstermin bat der Kläger mit einem an den Beklagten zu 3 gerichteten Schreiben vom 27. April 2017 um Fortsetzung des Mietverhältnisses. Daraufhin bot der Beklagte zu 3 dem Kläger mit Schreiben vom 28. April 2017 an, mit der Beauftragung des Gerichtsvollziehers zur Zwangsräumung bis längstens zum 1. Juli 2017 zuzuwar- ten, sofern der Kläger für Mai und Juni jeweils bis zum 3. Werktag 190 € Nut- zungsentschädigung zahlen und ferner ausstehende Strom- und Wasserrech- nungen von insgesamt 1.588,46 € bis 31. Mai 2017 begleichen würde. Mit Schreiben vom 3. Mai 2017 antwortete der Kläger wie folgt: "Vielen Dank für Ihr Schreiben vom 28. April 2017 und das damit einherge- hende Angebot. Hiermit akzeptiere ich Ihr Angebot aus dem betreffenden Schreiben. Außerdem möchte ich darauf hinweisen, dass es aufgrund der vergangenen Feiertage zu einem minimalen Zahlungsverzug (ca. 1 Tag) der Miete für Mai 2017 kommen könnte. Ich bitte dies zu entschuldigen." Der Kläger zog Anfang Juli 2017 aus der Wohnung aus. Die im Schreiben des Beklagten zu 3 vom 28. April 2017 genannten Strom- und Wasserrechnun- gen in Höhe von insgesamt 1.588,46 € sowie den Betrag von 365,44 € aus der "Schlussrechnung" vom 4. Juli 2017 über Strom-, Wasser- und Zählermietkosten beglich er nicht. 2 3 4 - 4 - Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger die Rückzahlung der von ihm geleisteten Barkaution einschließlich Verzinsung in Höhe von insgesamt 378,91 € nebst Verzugszinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ver- langt. Die Beklagten haben dagegen mit dem nach ihrer Auffassung aus der Ver- einbarung von Ende April/Anfang Mai 2017 resultierenden Anspruch in Höhe von 1.588,46 € aufgerechnet und im Wege der Widerklage die Zahlung des über- schießenden Betrags (1.209,55 €) sowie des Betrags aus der "Schlussrechnung" (365,44 €) und die Erstattung ihnen entstandener Räumungskosten (310,83 €), insgesamt also die Zahlung von 1.885,82 € nebst Zinsen, begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wider- klage zur Zahlung von 1.382,49 € nebst Zinsen verurteilt. Bezüglich der Räu- mungskosten und eines Teilbetrags von 192,50 € aus der "Schlussrechnung" vom 4. Juli 2017 hat es die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hat nur insoweit Erfolg gehabt, als das Landgericht den Beklagten einen weiteren Betrag in Höhe von 107,94 € aus der "Schlussrechnung" vom 4. Juli 2017 aberkannt und somit den Betrag der auf die Widerklage erfolgten Verurteilung des Klägers auf 1.274,55 € nebst Zinsen herabgesetzt hat. Mit der vom Berufungsgericht - beschränkt auf die Frage, ob nach Beendi- gung eines Wohnraummietverhältnisses die im Prozess erklärte Aufrechnung des Vermieters mit streitigen, (noch) nicht rechtskräftig festgestellten Forderun- gen gegen einen Kautionsrückzahlungsanspruch zulässig ist - zugelassenen Re- vision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren sowie sein auf vollständige Abwei- sung der Widerklage gerichtetes Begehren weiter. 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das Amtsgericht habe zu Recht angenommen, der mit der Klage verfolgte Anspruch auf Kautionsrückzahlung sei infolge wirksamer Aufrechnung gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen. Die Beklagten könnten aus der mit dem Kläger Ende April/Anfang Mai 2017 geschlossenen Vereinbarung die Zahlung von Strom- und Wasserkosten in Höhe von 1.588,46 € verlangen; diesen Anspruch hätten sie teilweise, nämlich in Höhe des Kautionsguthabens des Klägers (378,91 €), wirksam zur Aufrechnung ge- stellt. Auf die Frage, ob die dieser Vereinbarung zu Grunde liegenden Abrechnun- gen den hierfür geltenden formellen Anforderungen genügten, komme es nicht an, weil die Parteien einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen hätten, in dem sich die Beklagten zum Zuwarten mit der Räumungsvollstreckung verpflich- tet hätten und der Kläger die Zahlung der verlangten Strom- und Wasserkosten zugesagt habe. Damit sei der Einwand, die Abrechnungen seien aus formellen Gründen unwirksam, dem Streit entzogen worden. 8 9 10 11 12 - 6 - Die Vereinbarung sei ungeachtet der Frage, ob der Beklagte zu 3, der die betreffenden Erklärungen für die Beklagten abgegeben habe, hierzu bevollmäch- tigt gewesen sei, wirksam zustande gekommen, da die übrigen Beklagten den Vertrag jedenfalls während des Rechtsstreits genehmigt hätten (§ 177 BGB). Ein Aufrechnungsverbot bestehe nicht. Der Meinungsstreit in Rechtspre- chung und Literatur, ob der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses nur mit unstreitigen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen gegen den An- spruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution aufrechnen dürfe, bedürfe hier keiner Entscheidung. Denn diese Beschränkung gelte jedenfalls dann nicht, wenn die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung - wie hier - den Kautions- rückzahlungsanspruch übersteige und der Vermieter den überschießenden Teil der Gegenforderung zugleich im Wege der Widerklage geltend mache. In diesem Fall müsse das Gericht nämlich ohnehin abschließend über die Berechtigung der Gegenforderung entscheiden. Überdies erstrecke sich die Rechtskraft eines Urteils nach § 322 Abs. 2 ZPO im Fall einer - hier einzig im Raum stehenden - Primäraufrechnung auf das Bestehen oder Nicht-Bestehen der Gegenforderung, so dass vorliegend die Ent- scheidungen über das Bestehen des Kautionsrückzahlungsanspruchs einerseits und der Gegenforderung andererseits zeitgleich in Rechtskraft erwüchsen. Je- denfalls in einer solchen Konstellation sei dem Vermieter schon aus Gründen der Prozessökonomie die Möglichkeit der Aufrechnung mit einer streitigen Gegenfor- derung zuzugestehen. Da die Aufrechnung nach § 387 BGB nur die Erfüllbarkeit der Hauptforde- rung, nicht aber deren Fälligkeit voraussetze, bedürfe der Meinungsstreit über die Frage, ob der Anspruch auf Rückzahlung der Kaution auch dann bereits fällig 13 14 15 16 - 7 - sei, wenn Gegenforderungen aus dem Mietverhältnis noch im Streit stünden, ebenfalls keiner Entscheidung. Die Widerklage sei in Höhe von 1.274,55 € begründet. Zum einen hätten die Beklagten aus der bereits benannten Vereinbarung von Ende April/Anfang Mai 2017 einen - durch die Aufrechnung nicht verbrauchten - restlichen Anspruch in Höhe von 1.209,55 € gegen den Kläger. Zum anderen stehe den Beklagten aus der "Schlussrechnung" vom 4. Juli 2017 ein Anspruch in Höhe von insgesamt 65 € gegen den Kläger zu, nämlich die zulässigerweise pauschal vereinbarten Betriebskosten für die Positionen "Zählermiete" und "Wassergeld" von jeweils 6,50 € monatlich für den Zeitraum von Februar 2017 bis Juni 2017. II. Die Revision ist bezüglich eines Teilbetrags der Widerklage von 65 € bereits als unzulässig zu verwerfen. Soweit die Revision eröffnet ist, hält die Beurteilung des Berufungsgerichts rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision inso- weit als unbegründet zurückzuweisen ist. 1. Die Revision ist, soweit sie sich mit ihrem Antrag auch dagegen wendet, dass das Berufungsgericht - im Rahmen der Widerklage - einen Anspruch der Beklagten aus der "Schlussrechnung" vom 4. Juli 2017 in Höhe von 65 € nebst Zinsen bejaht hat, unzulässig. Dabei kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht die Revisionszulassung nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO wirksam beschränkt hat. Denn die ausgesprochene Beschränkung führte allenfalls dazu, dass eine Entscheidung des Revisionsge- richts über den mit der Widerklage verfolgten Anspruch der Beklagten aus der "Schlussrechnung" vom 4. Juli 2017 in Höhe von 65 € ausgeschlossen wäre. Im Hinblick auf diesen Anspruch ist die Revision aber ohnehin unzulässig, weil es 17 18 19 20 - 8 - insoweit an einer ordnungsgemäßen Revisionsbegründung (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO) fehlt. a) Die vom Berufungsgericht formulierte Zulassungsbeschränkung "auf die Frage, ob nach Beendigung eines Wohnraummietverhältnisses die im Prozess erklärte Aufrechnung des Vermieters mit streitigen, (noch) nicht rechtskräftig fest- gestellten Forderungen gegen eine Kautionsrückzahlungsforderung des Mieters verboten ist", zielt ihrem Wortlaut nach auf die Klärung (nur) einer bestimmten Rechtsfrage ab, was unzulässig ist (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 26. April 2016 - XI ZR 108/15, WM 2016, 1031 Rn. 11; vom 22. September 2016 - VII ZR 298/14, BGHZ 212, 90 Rn. 18; vom 29. April 2020 - VIII ZR 355/18, NJW 2020, 1947 Rn. 16; Beschluss vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 121/17, WuM 2018, 723 Rn. 6; jeweils mwN). Auch eine - vom Berufungsgericht möglicherweise angestrebte - Beschrän- kung lediglich auf den Teil des sich etwa aus der Vereinbarung von Ende April/ Anfang Mai 2017 ergebenden Anspruchs der Beklagten (in Höhe von insgesamt 1.588,46 €), den diese zur Aufrechnung gestellt haben (in Höhe von 378,91 €), wäre hier - mit Blick darauf, dass die Beklagten den übrigen Teil des etwaigen Anspruchs (in Höhe von 1.209,55 €) mit der Widerklage verfolgen - unzulässig. Denn der erstgenannte Teil des Streitstoffs könnte in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und es könnten im Falle der Zurückverweisung Widersprüche zu dem dann unanfecht- baren Teil des Streitstoffs, namentlich zu dem mit der Widerklage verfolgten Teil desselben Anspruchs, auftreten (vgl. etwa BGH, Urteile vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13 f.; vom 10. November 2017 - V ZR 184/16, NJW 2018, 1309 Rn. 6; vom 18. Oktober 2018 - III ZR 497/16, WM 2018, 2179 Rn. 13; vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 27; vom 29. April 2020 - VIII ZR 355/18, aaO; Beschluss vom 12. Juni 2018 - VIII ZR 21 22 - 9 - 121/17, aaO Rn. 6 f.). Davon gehen auch beide Parteien im Revisionsverfahren aus. In Betracht käme danach nur - die erforderliche Eindeutigkeit unterstellt - eine (wirksame) Beschränkung auf den sich etwa aus der genannten Vereinba- rung ergebenden Anspruch der Beklagten insgesamt (in Höhe von 1.588,46 €). b) Hinsichtlich des danach allenfalls von der Revisionszulassung ausge- nommenen Teils der Widerklage, namentlich des Anspruchs der Beklagten aus der "Schlussrechnung" vom 4. Juli 2017 in der vom Berufungsgericht zuerkann- ten Höhe von 65 €, fehlt es aber ohnehin an einer ordnungsgemäßen Revisions- begründung. aa) Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO muss die Revisionsbe- gründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Revisi- onsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Greift der Revisionskläger das Berufungsurteil uneinge- schränkt an, muss er sein Rechtsmittel grundsätzlich hinsichtlich jedes selbstän- digen prozessualen Anspruchs, über den zu seinen Lasten entschieden wurde, begründen. Andernfalls ist die Revision für den nicht begründeten Teil unzulässig (vgl. BGH, Urteile vom 29. November 1956 - III ZR 4/56, BGHZ 22, 272, 278; vom 29. November 1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683 unter I 3; vom 17. Dezember 2010 - V ZR 45/10, WM 2011, 711 Rn. 6; MünchKommZPO/Krüger, 6. Aufl., § 551 Rn. 20). bb) Danach ist die Revision hinsichtlich des vom Berufungsgericht bejahten - selbständigen - prozessualen Anspruchs der Beklagten aus der "Schlussrech- nung" vom 4. Juli 2017 in Höhe von 65 € nebst Zinsen unzulässig. Sie hat nämlich nur begründet, weshalb das Berufungsgericht einen Anspruch der Beklagten aus der Vereinbarung von Ende April/Anfang Mai 2017 zu Unrecht bejaht habe, nicht 23 24 25 26 - 10 - jedoch, weshalb dies auch hinsichtlich des Weiteren mit der Widerklage verfolg- ten Anspruchs aus der "Schlussrechnung" vom 4. Juli 2017 der Fall sei. Das Bestehen eines Anspruchs der Beklagten in Höhe von 65 € hat das Berufungsgericht damit begründet, dass die Parteien für die Betriebskostenposi- tionen "Zählermiete" und "Wassergeld" wirksam eine Pauschale von jeweils 6,50 € monatlich vereinbart hätten und sich daraus für den mit der "Schlussrech- nung" vom 4. Juli 2017 abgerechneten Zeitraum (Februar bis einschließlich Juni 2017) der zuerkannte Betrag ergebe. Diese Begründung greift die Revision nicht an. Insbesondere liegt ein (ausreichender) Angriff gegenüber dieser Urteilsbe- gründung nicht darin, dass die Revision die Annahme, die erteilten Betriebskos- tenabrechnungen seien formell fehlerhaft, revisionsrechtlich für geboten hält und in diesem Zusammenhang Abweichungen der Abrechnungen von den Vorgaben des § 556 Abs. 3 BGB rügt sowie von inhaltlichen Mängeln der Abrechnungen (unzutreffende Messergebnisse aufgrund fehlender Zählereichung) und - wegen seines bislang nicht erfüllten Verlangens nach Belegeinsicht - von einem Zurück- behaltungsrecht des Klägers ausgeht. Denn zum einen beziehen sich diese Aus- führungen der Revision ihrem Gesamtzusammenhang nach ausschließlich auf die Betriebskostenabrechnungen, die Gegenstand der Vereinbarung über den weiteren - prozessual selbstständigen - Anspruch der Beklagten (in Höhe von 1.588,46 €) sind. Zum anderen fehlt es an jeglicher Auseinandersetzung mit dem vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich erachteten Umstand, dass die (einzig) aus der "Schlussrechnung" vom 4. Juli 2017 zuerkannten Betriebskos- tenpositionen - im Gegensatz zu den nach Verbrauch abzurechnenden Strom- kosten - auf der wirksamen Vereinbarung einer Pauschale beruhen. Die Rügen der Revision sind vielmehr durchweg auf Fehler bei der Abrechnung - nicht pau- schalierter - verbrauchsabhängiger Betriebskosten zugeschnitten. 27 28 - 11 - 2. Die im Übrigen zulässige Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen den Par- teien ein wirksamer Vergleich (§ 779 BGB) zustande gekommen ist, in dem sich die Beklagten zum Zuwarten mit der Räumungsvollstreckung bis 1. Juli 2017 und der Kläger (neben der Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die Monate Mai und Juni) zur (unbedingten) Zahlung offener Strom- und Wasserrechnungen in Höhe von insgesamt 1.588,46 € verpflichtet haben, so dass die Klageforderung infolge der insoweit wirksam erklärten Aufrechnung erloschen ist und der Diffe- renzbetrag den Beklagten auf die Widerklage zuzusprechen war. a) Durch den Schriftwechsel zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3 vom 28. April/3. Mai 2017 ist ein Vergleich im Sinne von § 779 BGB wirksam zustande gekommen, wonach der Kläger den Beklagten die Zahlung offener Strom- und Wasserrechnungen in Höhe von insgesamt 1.588,46 € schuldet. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ergibt sich das zwar nicht bereits - mit Bindungswirkung (§ 314 ZPO) - aus den (mit dem Tatbestand des Ersturteils übereinstimmenden) Feststellungen des Berufungsgerichts unter Ziffer I seiner Entscheidungsgründe, wonach der Kläger das mit Schreiben des Beklagten zu 3 vom 28. April 2017 unterbreitete - die genannte Zahlungspflicht des Klägers umfassende - Angebot mit seinem Schreiben vom 3. Mai 2017 "ak- zeptiert" habe. Denn damit wird zunächst lediglich - ohne rechtliche Würdigung - der Inhalt des zwischen den Parteien geführten Schriftwechsels wiedergegeben. Das Berufungsgericht ist sodann aber in seinen Gründen unter Ziffer II zu der rechtsfehlerfreien Beurteilung gelangt, die Parteien hätten wirksam einen Vergleich mit dem besagten Inhalt geschlossen. Dieser Vergleich ist durch den genannten Schriftwechsel, der ein entsprechendes - eindeutiges - Angebot des Beklagten zu 3 sowie eine darauf bezogene - uneingeschränkte - Annahme des 29 30 31 32 33 - 12 - Klägers enthält, zustande gekommen. Auf die zuvor während des Mietverhältnis- ses gegen die Abrechnungen erhobenen formellen und inhaltlichen Einwendun- gen hat der Kläger mit seiner vorbehaltlosen Annahme und der damit einherge- henden (unbedingten) Zahlungszusage stillschweigend verzichtet und sich dadurch im Gegenzug ein Entgegenkommen der Beklagten hinsichtlich der Zwangsräumung (Zuwarten um zwei Monate) gesichert. aa) Ohne Erfolg bleibt die Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsge- richt habe bei seiner in diesem Sinne vorgenommenen Auslegung des Vergleichs entscheidungserheblichen und unter Beweis eigener Parteivernehmung gestell- ten Sachvortrag des Klägers zu einem im Zusammenhang mit dem genannten Schriftwechsel geführten Telefonat zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3 übergangen, wonach der Kläger lediglich "die Mieten" (gemeint ist die ver- langte Nutzungsentschädigung) habe zahlen wollen, die Nebenkosten hingegen nur, "wenn der Verbrauch endlich transparent gemacht und sämtliche Rech- nungsunterlagen vorgelegt würden", womit der Beklagte zu 3 auch einverstanden gewesen sei. bb) Die Revision übersieht bei ihrer Rüge, dass die Voraussetzungen einer Vernehmung des Klägers weder nach § 447 ZPO noch gemäß § 448 ZPO vorla- gen. Eine Vernehmung nach § 447 ZPO schied aus, weil die Beklagten, die be- stritten hatten, dass es im Zusammenhang mit dem Schriftverkehr vom 28. April/3. Mai 2017 überhaupt zu einem Telefonat gekommen war, ihr Einver- ständnis nicht erteilt hatten. Auch eine Vernehmung nach § 448 ZPO kam nicht in Betracht, weil für die insoweit erforderliche gewisse "Anfangswahrscheinlich- keit" (vgl. BGH, Urteile vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, BGHZ 150, 334, 342; vom 11. Juni 2015 - I ZR 7/14, NJW 2016, 950 Rn. 35; vom 20. Juli 2017 - III ZR 296/15, NJW 2017, 3367 Rn. 14) - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens 34 35 - 13 - der Revision - keine Anhaltspunkte bestehen; von einer näheren Begründung sieht der Senat insoweit gemäß § 564 ZPO ab. Auf eine unterbliebene Parteianhörung (§ 141 ZPO) kann sich der Kläger in diesem Zusammenhang schon deshalb nicht berufen, weil das Berufungsgericht das persönliche Erscheinen der Parteien zur Sachaufklärung angeordnet und die Sach- und Rechtslage ausweislich des Sitzungsprotokolls ausführlich erörtert hat. b) Ebenfalls rechtsfehlerfrei und insoweit von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Ende April/Anfang Mai 2017 zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 3 ausgehandelte Vereinbarung - jedenfalls infolge einer entsprechenden Genehmigung durch die übrigen Be- klagten (§ 177 Abs. 1 BGB) - wirksam zwischen den Parteien zustande gekom- men ist. c) Zu Recht hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass eine wirk- same Einigung der Parteien über die Verpflichtung des Klägers, die offenen Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt 1.588,46 € an die Beklagten zu ent- richten, nicht voraussetzt, dass die genannten Abrechnungen den formellen An- forderungen nach § 556 Abs. 3 BGB genügen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den Bestimmungen des § 556 Abs. 3, 4 BGB. aa) Die Vorschrift des § 556 Abs. 3 BGB enthält zwar Regelungen zur Ab- rechnung von Vorauszahlungen des Mieters auf Betriebskosten, von denen in ihrem Anwendungsbereich gemäß § 556 Abs. 4 BGB nicht zum Nachteil des Mie- ters abgewichen werden darf. Hiervon wird aber eine Einigung der Mietvertrags- parteien über die Verbindlichkeit des Saldos einer konkreten bereits erteilten Be- triebskostenabrechnung nicht erfasst. 36 37 38 39 - 14 - Es bedarf deshalb im vorliegenden Fall keiner Entscheidung über die in der Instanzrechtsprechung und in der mietrechtlichen Literatur bisher nicht einheitlich beurteilte Frage, ob die Bestimmungen in § 556 Abs. 3 BGB auch dann entspre- chend gelten, wenn die Mietparteien - wie hier in Bezug auf die Stromkosten - weder eine Pauschale noch Vorauszahlungen auf die - vertraglich dem Mieter auferlegten - Betriebskosten vereinbart haben (bejahend etwa LG Berlin, GE 2007, 1252 f.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 14. Aufl., § 556 BGB Rn. 446; Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl., G. Rn. 35; BeckOK-Mietrecht/Pfeifer, Stand: 1. August 2020, § 556 BGB Rn. 1261; verneinend etwa LG München II, NZM 2012, 342; Staudinger/Artz, BGB, Neubearb. 2018, § 556 Rn. 106; BeckOGK-BGB/Drager, Stand: 1. Ja- nuar 2020, § 556 Rn. 101; vgl. ferner - für das Verhältnis zwischen Eigentümer und dinglich Wohnungsberechtigtem BGH, Urteil vom 16. März 2018 - V ZR 60/17, NZM 2018, 675 Rn. 13 ff.). bb) Denn die Regelungen in § 556 Abs. 3, 4 BGB hindern die Mietvertrags- parteien jedenfalls nicht daran, nach Zugang einer Betriebskostenabrechnung an den Mieter eine Vereinbarung darüber zu treffen, dass der Mieter den ausgewie- senen Saldo als verbindlich anerkennt. Weder formelle Mängel der Abrechnung noch die mit einer solchen Vereinbarung etwa verbundene Verkürzung der dem Mieter zustehenden Einwendungsfrist (§ 556 Abs. 3 Satz 5 BGB) stehen der Wirksamkeit einer derartigen Vereinbarung entgegen. Es handelt sich hierbei nämlich nicht um eine Abrede, die Einwendungen des Mieters gegen die Abrech- nung von vornherein generell ausschließt oder einschränkt, sondern um die An- erkennung einer konkreten Schuld (so auch Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO Rn. 402; MünchKommBGB/Zehelein, 8. Aufl., § 556 Rn. 109; BeckOGK- BGB/Drager, aaO Rn. 230; Staudinger/Artz, aaO Rn. 134; Wall, Betriebs- und Heizkosten, 5. Aufl., Rn. 1567; Langenberg/Zehelein, aaO, H. Rn. 232 f.; aA 40 41 - 15 - jurisPK-BGB/Schur, 9. Aufl., § 556 Rn. 104), sei es in Form eines (deklaratori- schen) Anerkenntnisses oder - wie hier - in Form einer vergleichsweisen Eini- gung. Dieser Fall wird von § 556 Abs. 4 BGB seinem Sinn und Zweck nach nicht erfasst. (1) Die in § 556 Abs. 3 BGB normierte Abrechnungspflicht des Vermieters nebst den damit im Zusammenhang stehenden ausschlussbewehrten Abrech- nungs- und Einwendungsfristen dienen im Interesse beider Mietvertragsparteien der Abrechnungssicherheit, der Streitvermeidung und der Schaffung von Rechts- klarheit in überschaubarer Zeit (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 37; Senatsurteile vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 94/05, NJW 2006, 903 Rn. 13; vom 12. Januar 2011 - VIII ZR 296/09, NJW 2011, 843 Rn. 19 ff.). Dieser gesetzgeberischen Zielsetzung wird eine Auslegung des § 556 Abs. 4 BGB nicht gerecht, die den Vertragsparteien - selbst wenn sachliche Gründe hierfür vorliegen - die Möglich- keit versagt, sich einvernehmlich auf schnellerem Weg Klarheit über die wech- selseitigen Pflichten aus einem abgeschlossenen Abrechnungszeitraum zu ver- schaffen. Der mit § 556 Abs. 4 bezweckte Mieterschutz wird in solchen Fällen schon deshalb nicht unterlaufen, weil die Annahme sowohl einer vergleichsweisen Eini- gung - nach der gesetzlichen Regelung des § 779 BGB - als auch eines deklara- torischen Anerkenntnisses - nach ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGH, Ur- teile vom 24. März 1976 - IV ZR 222/74, BGHZ 66, 250, 255; vom 1. Dezember 1994 - VII ZR 215/93, NJW 1995, 960 unter II 2 g; Beschluss vom 3. Juni 2008 - XI ZR 239/07, NJW 2008, 3425) - voraussetzt, dass zwischen den Parteien Streit oder Ungewissheit über ein bestehendes Rechts- beziehungsweise Schuldverhältnis herrscht und die Parteien dieses durch die Vereinbarung insge- samt oder in einzelnen Beziehungen dem Streit entziehen wollen, mithin - auch 42 43 - 16 - für den Mieter - ein konkreter Anlass für die Anerkennung des Abrechnungssal- dos vorliegen muss. Die Bejahung einer solchen Einigung kommt also nur in Be- tracht, wenn sich ein materielles Interesse (auch) des Mieters an deren Zustan- dekommen feststellen lässt, was in der Regel damit einhergehen wird, dass et- waige Nachteile für den Mieter hinreichend kompensiert werden. (2) Diese Auslegung von § 556 Abs. 4 BGB steht im Einklang mit der bis- herigen Senatsrechtsprechung. Der Senat hat bereits entschieden, dass § 556 Abs. 4 BGB der Wirksamkeit einer einzelfallbezogenen Verständigung der Miet- vertragsparteien über die einmalige Verlängerung der jährlichen Abrechnungs- periode (§ 556 Abs. 3 Satz 1 BGB) zwecks Umstellung auf eine kalenderjährliche Abrechnung nicht entgegensteht und dabei entscheidend darauf abgestellt, dass eine solche Vereinbarung im beiderseitigen Interesse liegt und die dem Mieter möglicherweise entstehenden Nachteile durch entsprechende Vorteile hinrei- chend kompensiert werden (vgl. Senatsurteil vom 27. Juli 2011 - VIII ZR 316/10, NJW 2011, 2878 Rn. 11 ff., 14). Soweit der Senat eine vorbehaltlose Zahlung oder Gutschrift innerhalb der dem Mieter gewährten Einwendungsfrist für sich genommen nicht als ein dekla- ratorisches Schuldanerkenntnis ansieht (Senatsurteil vom 12. Januar 2011 - VIII ZR 296/09, aaO Rn. 21), wird damit nicht etwa generell die Möglichkeit ver- neint, dass die Mietvertragsparteien sich vor Ablauf der Einwendungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB über das Bestehen eines sich aus einer Betriebskos- tenabrechnung ergebenden Saldos verbindlich verständigen. Diese Rechtspre- chung lässt lediglich den Schluss zu, dass an eine solche Einigung hohe Anfor- derungen zu stellen sind und sie nur bei - hier gegebenen - eindeutigen Erklärun- gen der Mietvertragsparteien in Betracht kommt. 44 45 - 17 - d) Zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich die Aufrechnung der Be- klagten mit deren - vom Kläger durchgehend bestrittenen - Gegenforderung aus der Ende April/Anfang Mai 2017 zwischen den Parteien getroffenen Vereinba- rung über die Bezahlung der zu diesem Zeitpunkt offenen Strom- und Wasser- rechnungen gegen den Anspruch des Klägers auf Rückzahlung der seinerseits gewährten Barkaution als zulässig erachtet. Der Senat hat - mit einem nach der Verkündung der angefochtenen Ent- scheidung ergangenen Urteil - die zuvor höchstrichterlich noch nicht entschie- dene Frage, ob der Vermieter berechtigt sei, sich nach Beendigung des Mietver- hältnisses aus einer gewährten Barkaution auch durch Aufrechnung mit streitigen aus dem Mietverhältnis stammenden Forderungen zu befriedigen, bejaht (Se- natsurteil vom 24. Juli 2019 - VIII ZR 141/17, NJW 2019, 3371 Rn. 25 ff.). Auch handelt es sich bei der Gegenforderung um eine aus dem beendeten Mietver- hältnis stammende Forderung, da die ihr zu Grunde liegende Vereinbarung von Ende April/Anfang Mai 2017 zweifellos zur Regelung bestimmter Rechte und For- 46 47 - 18 - derungen aus dem seinerzeit noch nicht vollständig abgeschlossenen Mietver- hältnis getroffen wurde. Das stellt auch die Revision nicht infrage. Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 15.11.2018 - 221 C 256/18 - LG Köln, Entscheidung vom 04.07.2019 - 6 S 237/18 -

ECLI:DE:BGH:2022:300322UVIIIZR277.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 277/21 Verkündet am: 30. März 2022 Reiter, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 134, 398, 556d Abs. 1, 2 Satz 5 bis 7; § 556g [aF] Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 1; RDG § 2 Abs. 2 Satz 1 [aF], §§ 3, 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Zur Wirksamkeit der Abtretung des Anspruchs eines Wohnungsmieters an einen Inkassodienstleister auf Rückerstattung zu viel gezahlter Miete wegen eines Ver- stoßes gegen die Vorschriften über die Begrenzung der Miethöhe (§§ 556d ff. BGB), verbunden mit der Aufforderung an den Vermieter, künftig von dem Mieter nicht mehr die als überhöht gerügte Miete zu verlangen und diese auf den zuläs- sigen Höchstbetrag herabzusetzen (hier: Abgrenzung der einem registrierten In- kassodienstleister nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF gestatteten Forderungseinziehung von unzulässigen Maßnahmen der An- spruchsabwehr). BGH, Urteil vom 30. März 2022 - VIII ZR 277/21 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. März 2022 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die Richter Dr. Bünger und Kosziol, die Richterin Wiegand sowie den Richter Dr. Reichelt für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Berlin - Zivilkammer 67 - vom 26. August 2021 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Gesellschaft mit begrenzter Haftung, die über eine Re- gistrierung gemäß § 10 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) für den Be- reich der Inkassodienstleistungen verfügt, macht aus abgetretenem Recht der Mieter einer Wohnung der beklagten Vermieterin Ansprüche wegen eines be- haupteten Verstoßes gegen die Begrenzung der Miethöhe (§ 556d BGB in Ver- bindung mit der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015, in Kraft getreten am 1. Juni 2015) geltend. Zwischen der Beklagten und den Mietern J. V. und S. S. (im Folgenden: Mieter) besteht aufgrund des Mietvertrags vom 23. April 2017 ab 1 2 - 3 - dem 1. Mai 2017 ein Mietverhältnis über eine 120,37 m2 große Wohnung, die gemäß der Berliner Mietenbegrenzungsverordnung in einem Gebiet mit ange- spanntem Wohnungsmarkt liegt. Die ausweislich des Mietvertrags vereinbarte Nettokaltmiete beläuft sich auf monatlich 1.210 €. Die Klägerin bietet Wohnungsmietern über die von ihr betriebene Internet- seite "www.w. .de" unter anderem die Möglichkeit an, sie durch Klicken eines Buttons, der die Aufschrift "Mietsenkung beauftragen" trägt, mit der außer- gerichtlichen Durchsetzung von Forderungen sowie etwaiger Feststellungsbe- gehren gegen ihren Vermieter "im Zusammenhang mit der sogenannten Miet- preisbremse" zu beauftragen, insbesondere von Auskunftsansprüchen, des An- spruchs auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete, des Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Höhe der Miete, soweit sie die zu- lässige Miete übersteigt, des Anspruchs auf (teilweise) Rückzahlung beziehungs- weise (teilweise) Freigabe der Mietkaution sowie gegebenenfalls weiterer An- sprüche im Zusammenhang mit der künftigen Herabsetzung der Miete. Dazu heißt es in der der Klägerin erteilten Vollmacht und in ihren Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen (Stand: 29. Juni 2018) unter anderem, dass der Mieter sie mit der Geltendmachung des "Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Miete, soweit sie die zulässige Miete übersteigt", und mit der Verfolgung "weiterer Ansprüche im Zusammenhang mit der künftigen Herabsetzung" der Miete beauf- trage. In diesem Zusammenhang tritt der Mieter sämtliche vorstehend genannten Ansprüche gegen seinen Vermieter samt Nebenforderungen - den Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete beschränkt auf die vier nach der Rüge ge- mäß § 556g Abs. 2 BGB aF fälligen Monatsmieten - an die Klägerin ab. Anders als nach früheren Fassungen der Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen der Klägerin schulden die Mieter gemäß Ziffer 3.1 bis 3.3 der Vertrags- bestandteil gewordenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin nicht 3 4 - 4 - nur im Erfolgsfall eine Vergütung. Vielmehr fällt ab einer Mahnung des Vermie- ters stets eine Gebühr an, wie sie der Höhe nach einem Rechtsanwalt nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zusteht, wobei die Klägerin versuchen wird, diese Gebühr beim Vermieter beizutreiben. Am 14. Oktober 2019 unterzeichneten die Mieter eine mit "Bestätigung, Vollmachtserteilung und Abtretung, Genehmigung" überschriebene Urkunde, in der sie unter anderem erklärten, "rein vorsorglich" die "treuhänderische, unwider- rufliche Abtretung" der Ansprüche (mit Ausnahme der Datenschutzansprüche), den Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete beschränkt auf die vier nach der Rüge fälligen Monatsmieten, an die L. GmbH [heute C. GmbH], zu "bestätige[n] und [zu] wiederhole[n]". Weiter haben sie "rein vorsorglich rück- wirkend alle insoweit vorgenommenen Rechtshandlungen und Erklärungen der L. GmbH [heute C. GmbH] genehmigt". Mit Schreiben vom 28. Oktober 2019 rügte die Klägerin gegenüber der Be- klagten - unter Berufung auf die Beauftragung und Bevollmächtigung durch die Mieter - gemäß § 556g Abs. 2 BGB aF einen Verstoß gegen die Vorschriften der Begrenzung der Miethöhe (§§ 556d ff. BGB) in Bezug auf die vermietete Woh- nung. Die Klägerin verlangte mit diesem Schreiben unter Fristsetzung Auskunft unter anderem über die Höhe der durch den Vormieter gezahlten Miete, über vorangegangene Mieterhöhungen und über durchgeführte Modernisierungsmaß- nahmen. Ferner begehrte sie die Rückerstattung der künftig über den zulässigen Höchstbetrag hinaus zu viel gezahlten Miete, die Herausgabe der anteiligen Miet- kaution sowie die Abgabe einer Erklärung der Beklagten, dass die künftig fällig werdende Miete auf den zulässigen Höchstbetrag herabgesetzt werde. 5 6 - 5 - Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin zuletzt die Rückzahlung von 464,55 € Miete für den Monat November 2019 sowie die Erstattung vorgerichtli- cher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.136,74 €, jeweils nebst Zinsen, be- gehrt. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Be- rufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegeh- ren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Die Berufung der Klägerin sei zwar nicht deshalb unbegründet, weil die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015 (GVBl. 2015 S. 101) unwirksam sei. Dabei könne dahinstehen, ob dem Berliner Senat bei dem Erlass und bei der Verlautbarung der Verordnung Verfahrensfehler unterlaufen seien. Jedenfalls wären solche Verfahrensfehler unter Anwendung der "Kollegialge- richts-Richtlinie" nicht evident, denn auch der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichts- hofs habe die Verordnung in mehreren kollegialgerichtlichen Entscheidungen für formell wirksam befunden. Anhaltspunkte dafür, dass die Revisionsentscheidun- gen "handgreiflich falsch" seien, bestünden nicht. 7 8 9 10 11 - 6 - Jedoch sei die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche der Mieter an die Klägerin gemäß § 134 BGB, § 2 Abs. 1, §§ 3, 5, 10 RDG nichtig, weil die Klägerin durch ihre Tätigkeiten gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoße. Die Klägerin gehe nicht nur über den Zulässigkeitsrahmen des Rechtsdienstleis- tungsgesetzes hinaus, sondern ziele offenkundig auch auf eine unzulässige Um- gehung des anwaltlichen Berufs- und Vergütungsrechts ab. Nach der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs überschreite ein Inkassodienstleister die ihm gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG erteilte Inkassoerlaubnis jedenfalls dann, wenn seine Tätigkeit nicht auf eine Forderungseinziehung gerichtet sei, sondern die Abwehr von Ansprüchen zum Gegenstand habe. Die dem Berufungsgericht als Tatgericht obliegende Würdigung der Gesamtumstände falle hier eindeutig zu Lasten der Klägerin aus. Die Mieter der Beklagten hätten der Klägerin einen Auftrag erteilt, der nicht auf die Einziehung, sondern auf die Abwehr von Forderungen gerichtet sei. Die Mieter hätten die Klägerin mit dem Button "Mietsenkung beauftragen" unmissver- ständlich mit der Absenkung der Miete beauftragt. Bereits daraus ergebe sich ein Auftrag zur Forderungsabwehr, bei dem es sich im Zeitpunkt der Auftragsertei- lung um eine ausschließliche Reaktion der Mieter auf ein Verlangen der beklag- ten Vermieterin handele. Denn diese hätte sich bereits mit Abschluss des Miet- vertrags einer - nach Auffassung der Mieter - preisrechtlich unzulässigen Miete berühmt und dies unverändert fortgesetzt. Die auf die Forderungsabwehr zielende Ausrichtung des Mandats der Klä- gerin werde zusätzlich durch die ihr erteilte Vollmacht sowie ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen belegt. Danach sei sie ausdrücklich mit der Geltendma- chung des "Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Miete, soweit sie 12 13 14 15 - 7 - die zulässige Miete übersteigt", und mit der Verfolgung "weiterer Ansprüche in Zusammenhang mit der künftigen Herabsetzung" der Miete beauftragt worden. Zwar umfasse das der Klägerin erteilte Mandat auch die Rückforderung überzahlter, unter Vorbehalt entrichteter Miete sowie die anteilige Rückerstattung der geleisteten Kaution. Für die Abgrenzung zu einer noch zulässigen Forde- rungseinziehung sei jedoch nur darauf abzustellen, ob das Mandat im Kern auf Forderungsabwehr "gerichtet" sei. Gemessen daran sei nicht zweifelhaft, dass die Mieter die Klägerin im We- sentlichen zur Abwehr von Forderungen eingeschaltet hätten. Das Interesse der Mieter habe sich bei wirtschaftlicher Betrachtung vornehmlich darin erschöpft, die ihrer Auffassung nach überhöhte Mietforderung der Beklagten abzuwehren und die Miete für die Dauer des auf unbestimmte Zeit geschlossenen Mietvertrags auf das zulässige Maß abzusenken. Die Rückforderung überzahlter Miete für nur we- nige Monate sowie die anteilige Rückforderung der Mietsicherheit fielen wirt- schaftlich nur unerheblich ins Gewicht. Zudem habe die Klägerin den Gebühren- streitwert ihrer außergerichtlichen Tätigkeit anhand des Streitwerts der "Feststel- lungsklage" mit 19.511,10 € bemessen, die bezifferten Zahlungsansprüche hin- gegen lediglich mit einem Bruchteil hiervon. Hinzu komme, dass die von der Klä- gerin beanspruchte Vergütung ausweislich Nr. 3.1 ihrer Allgemeinen Geschäfts- bedingungen nicht vom Gesamtbetrag der erfolgreich zurückgeforderten Miete abhänge, sondern vom Jahresbetrag der durchzusetzenden Mietsenkung. Zwar habe der Bundesgerichtshof ausgesprochen, die Beauftragung der Klägerin zur "Mietsenkung" sei lediglich eine flankierende Hilfsmaßnahme des Inkassos, die nur dazu diene, für die Zukunft die Geltendmachung weitergehen- der Rückzahlungsansprüche der Mieter entbehrlich zu machen. Dahingehende Feststellungen fänden eine Grundlage jedoch weder im Sachvortrag der Parteien 16 17 18 - 8 - noch in dem Internetauftritt der Klägerin, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen sowie in dem Inhalt der ihr erteilten Vollmacht. Die Berufung sei auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten richte. Der Klägerin fehle nicht nur die Aktivlegitimation. In Anbetracht der vorstehenden Er- wägungen erbringe sie auch keine Inkassodienstleistungen im Sinne von § 4 Abs. 5 RDGEG [aF]. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin aus abge- tretenem Recht der Mieter erhobene Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlter Miete gemäß § 556g Abs. 1 Satz 3, § 556g Abs. 2 BGB, jeweils in der bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung (vgl. Art. 229 § 49 Abs. 2 EGBGB; im Folgenden: aF), sowie der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorgericht- licher Rechtsverfolgungskosten gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB, § 4 Abs. 5 RDGEG aF, jeweils nebst Zinsen, nicht verneint werden. 1. Nur im Ergebnis zutreffend ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Entstehung der von der Klägerin erhobenen Ansprüche scheitere nicht daran, dass die auf der Grundlage der Ermächtigung des § 556d Abs. 2 BGB erlassene Mietenbegrenzungsverordnung für das Land Berlin vom 28. April 2015 (Verord- nung 17/186, GVBl. 2015 S. 101) unwirksam wäre. Die vorgenannte Verordnung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken (ausführlich: Senatsur- teil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 80 ff.). Insbesondere ist sie - was das Berufungsgericht letztlich offengelassen hat - nicht deswegen 19 20 21 - 9 - nichtig, weil sie aufgrund von Mängeln der Bekanntmachung nicht in einer den Anforderungen des Begründungsgebots gemäß § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB gerecht werdenden Weise begründet worden wäre (ausführlich: Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, aaO Rn. 83 ff.). a) Bereits im Ansatz verfehlt ist allerdings die Sichtweise des Berufungs- gerichts, das in § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB vorgesehene Begründungserfordernis habe lediglich verfahrensrechtliche Bedeutung. Das Berufungsgericht hat (er- neut) verkannt, dass das Begründungsgebot auch dazu dient, in Anbetracht der mit der Bestimmung von Gebieten mit angespannten Wohnungsmärkten verbun- denen Beschränkung der grundrechtlich geschützten Eigentumsfreiheit der Ver- mieter (Art. 14 Abs. 1 GG) die Verhältnismäßigkeit der von der Landesregierung vorzunehmenden Gebietsausweisung zu gewährleisten (Gesetzentwurf der Bun- desregierung zum Mietrechtsnovellierungsgesetz, BT-Drucks. 18/3121, S. 28, mit Hinweis auf den allgemeinen Teil der Gesetzesbegründung, aaO S. 19). Da- mit kommt der Begründungspflicht auch materiell-rechtlicher Gehalt zu (Senats- urteil vom 17. Juli 2019 - VIII ZR 130/18, BGHZ 223, 30 Rn. 22). Dies hat der Senat in seinem Beschluss vom 27. Mai 2020 (VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488 Rn. 9), dem ein Urteil des Berufungsgerichts vorausging (Urteil vom 10. Oktober 2019 - 67 S 80/19, juris Rn. 24 f.), bekräftigt. Da die Pflicht zur Begründung der Gebietsverordnung somit zwingender Bestandteil der Ermächtigungsgrundlage des § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB ist und eine Rechtsverordnung zur Bestimmung von Gebieten mit angespanntem Woh- nungsmarkt ohne öffentlich bei Inkrafttreten der Verordnung bekannt gemachte Verordnungsbegründung mit dem Wortlaut und dem Normzweck der Ermächti- gungsgrundlage nicht vereinbar ist, handelt es sich um eine Wirksamkeitsvoraus- setzung, deren Fehlen zur Nichtigkeit der Verordnung führt (Senatsurteil vom 22 23 - 10 - 17. Juli 2019 - VIII ZR 130/18, BGHZ 223, 30 Rn. 42; Senatsbeschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488 Rn. 9). Davon abgesehen wäre - was der Senat in dem vorgenannten Beschluss ebenfalls ausgeführt und das Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen hat - im Falle einer unterbliebenen Veröffentlichung der Begründung durch staat- liche Stellen die vom Berufungsgericht vermisste Evidenz dieses Fehlers ohne Weiteres zu bejahen. Es besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass ein sol- ches Versäumnis in Anbetracht der mit dem Begründungserfordernis verfolgten und durch ein reines Internum nicht verwirklichbaren Zielsetzung des Gesetzge- bers einen (wesentlichen) Mangel darstellt (Senatsbeschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, aaO; vgl. auch BVerfGE 127, 293, 331 f.). b) Allerdings ist die Berliner Mietenbegrenzungsverordnung - anders als es im Berufungsurteil sowie in dem dort in Bezug genommenen Urteil der Kam- mer vom 4. März 2021 (67 S 309/20, juris Rn. 16 [beim Senat im Revisionsver- fahren anhängig unter VIII ZR 94/21]) anklingt - in einer den Anforderungen des § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB gerecht werdenden Weise öffentlich begründet worden. Zwar hat der Senat von Berlin die Verordnungsbegründung nicht selbst veröffentlicht, diese jedoch dem Berliner Abgeordnetenhaus übersandt, das die Verordnung einschließlich ihrer Begründung als Drucksache 17/2272 (dort lau- fende Nummer 1) auf seiner Internetseite veröffentlicht hat (https://www.parla- ment-berlin.de/ados/17/IIIPlen/vorgang/verordnungen/vo17-186.pdf). Damit liegt eine der Öffentlichkeit leicht zugängliche Bekanntmachung durch eine amtliche Stelle vor (Senatsurteile vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 86 ff.; vom 11. November 2020 - VIII ZR 369/18, NZM 2021, 220 Rn. 38 f.; Beschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19, WuM 2020, 488 Rn. 6, 14 ff.). Die 24 25 26 - 11 - Begründung der am 1. Juni 2015 in Kraft getretenen Verordnung wurde - was das Berufungsgericht wie bereits in seinem Urteil vom 4. März 2021 (67 S 309/20, juris Rn. 16) zu übersehen scheint - am 28. Mai 2015 veröffentlicht (siehe Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 87 aE). Daher war die Verordnungsbegründung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung in einer den Anforderungen des Begründungsgebots gemäß § 556d Abs. 2 Satz 5 bis 7 BGB gerecht werdenden Weise der Öffentlichkeit zugänglich. 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin sei gegenüber der Beklagten für die geltend gemachten Ansprüche nicht aktiv legitimiert, weil die Abtretung der hier streitgegenständlichen Forderungen an die Klägerin wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 3 RDG) nach § 134 BGB nichtig sei. Nach der Sichtweise des Berufungsgerichts sind die über die Internetseite "www.w. .de" angebotenen und im Streitfall für die Mieter erbrachten außergerichtlichen Rechtsdienstleistungen von der Registrierung der Klägerin als Inkassodienstleisterin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG nicht erfasst, weil sie im Wesentlichen nicht auf die gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG in der vor dem 1. Oktober 2021 geltenden Fassung des Gesetzes zur Förderung verbrauchergerechter Angebote im Rechtsdienstleistungsmarkt vom 10. August 2021 (BGBl. I S. 3415; im Folgenden: aF) gestattete Einziehung von Forderun- gen gerichtet seien, sondern auf eine (nicht gestattete) Forderungsabwehr. Dies trifft nicht zu. Entgegen der vom Berufungsgericht nach wie vor vertretenen Auffassung sind die Voraussetzungen einer Nichtigkeit nach § 134 BGB in Verbindung mit den Bestimmungen des § 3 RDG sowie der § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF nicht gegeben. Denn die von der Klägerin, die als Inkas- sodienstleisterin bei der zuständigen Behörde registriert ist, für die Mieter er- brachten Tätigkeiten sind durch die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 27 28 - 12 - Abs. 2 Satz 1 RDG aF erteilte Befugnis zur Erbringung von Rechtsdienstleistun- gen im Bereich der Inkassodienstleistungen (noch) gedeckt (grundlegend hierzu Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 97 ff.). Dies hat der Senat bereits vor der Verkündung des Berufungsurteils durch seine Urteile vom 8. April 2020 (VIII ZR 130/19, WM 2020, 991 Rn. 30 ff.), vom 6. Mai 2020 (VIII ZR 120/19, juris Rn. 30 ff.) sowie vom 27. Mai 2020 (VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 24 ff.; VIII ZR 121/19, juris Rn. 24 ff.; VIII ZR 128/19, juris Rn. 25 ff.; VIII ZR 129/19, ZIP 2020, 1619 Rn. 25 ff.), denen Entscheidungen der auch für den Streitfall zuständigen Berufungskammer zugrunde liegen, bekräftigt (siehe ferner Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 43 ff.). a) Anders als das Berufungsgericht meint, kann eine Überschreitung der Inkassodienstleistungsbefugnis der Klägerin nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF nicht damit begründet werden, die Rückforderung ei- ner von dem Mieter an den Vermieter unter Vorbehalt gezahlten überhöhten Miete könne nicht mehr als eigenständige Inkassodienstleistung im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes beurteilt werden, wenn der Auftrag des Mieters an die für ihn handelnde Klägerin darüber hinausgehend laute, für ihn die "Miet- preisbremse" bei dem Vermieter durchzusetzen und die im Wohnungsmietver- trag vereinbarte Miete auf das höchstzulässige Maß herabzusetzen. Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht darauf ab, unter den gegebenen Umständen falle die Rückforderung der überhöhten Miete wirtschaftlich nur unerheblich ins Gewicht, so dass die Tätigkeit der Klägerin im Wesentlichen auf die Abwehr von Ansprü- chen gerichtet sei (ebenso zunächst LG Berlin, Urteil vom 29. April 2020 - 64 S 95/19, juris Rn. 21 ff. [teilweise aufgehoben durch Senatsurteil vom 23. März 2022 - VIII ZR 133/20, zur Veröffentlichung bestimmt]; später aufgege- ben durch LG Berlin, Urteil vom 9. September 2020 - 64 S 44/19, juris Rn. 4). 29 - 13 - Diese Argumentation ist rechtsfehlerhaft und verschließt sich der Recht- sprechung des Senats, der in seinem grundlegenden Urteil vom 27. November 2019 (VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 162) entschieden hat, dass eine Über- schreitung der Inkassodienstleistungsbefugnis der Klägerin nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF (auch) nicht aus dem Umstand folgt, dass die Klägerin in ihrem Rügeschreiben den Vermieter zusätzlich dazu aufge- fordert hat, künftig von dem Mieter nicht mehr die von der Klägerin als überhöht gerügte Miete zu verlangen, sondern diese auf den zulässigen Höchstbetrag her- abzusetzen. Die Aufforderung, die im Wohnungsmietvertrag vereinbarte Miete auf das höchstzulässige Maß herabzusetzen, ist nicht als eine - einem registrierten In- kassodienstleister nicht gestattete - Maßnahme der Anspruchsabwehr anzuse- hen (Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 96, 219). Denn es handelt sich bei ihr nicht um eine Reaktion auf ein Verlan- gen des Vermieters, sondern um eine in engem Zusammenhang mit der von der Klägerin zulässigerweise erhobenen Rüge und dem von ihr geltend gemachten Anspruch auf Rückerstattung zu viel gezahlter Miete stehende Maßnahme, die letztlich dazu dient, für die Zukunft die Geltendmachung weitergehender Rück- zahlungsansprüche des Mieters entbehrlich zu machen (Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, aaO Rn. 162; ebenso Senatsurteile vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 26 ff.; VIII ZR 121/19, juris Rn. 27 ff.; VIII ZR 128/19, juris Rn. 27 ff.; VIII ZR 129/19, ZIP 2020, 1619 Rn. 27 ff.). b) Neue Gesichtspunkte, die Veranlassung geben könnten, von den die Senatsrechtsprechung tragenden Grundsätzen abzuweichen, hat das Beru- fungsgericht nicht aufgezeigt. 30 31 32 - 14 - aa) Zwar ist die Annahme einer Nichtigkeit nach § 134 BGB im Fall einer Überschreitung der Inkassodienstleistungsbefugnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG in erster Linie dem Tatrichter auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung der Gesamtumstände vorbehalten (Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 91). Das Berufungsurteil beruht jedoch - anders als es vorgibt - nicht auf einer der revisionsgerichtlichen Überprüfung nur eingeschränkt zugänglichen tatrichterlichen Würdigung. Zunächst ist zu be- rücksichtigen, dass die hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin getroffenen Abre- den ihre Grundlage in den von ihr verwendeten und in den Vertrag mit den Mie- tern einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben. Deren Ausle- gung kann der Senat selbst vornehmen, da Allgemeine Geschäftsbedingungen wie revisible Rechtsnormen von dem Revisionsgericht frei auszulegen sind (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 224/13, NZM 2015, 79 Rn. 16; vom 23. August 2018 - III ZR 192/17, NJW 2019, 47 Rn. 16; vom 18. Juni 2019 - XI ZR 768/17, BGHZ 222, 240 Rn. 39; vom 10. Juni 2020 - VIII ZR 289/19, WM 2020, 1840 Rn. 25; jeweils mwN). Vom Inhalt der All- gemeinen Geschäftsbedingungen etwa abweichenden Sachvortrag der Parteien hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zudem hat das Berufungsgericht den Streitstoff rechtsfehlerhaft gewür- digt. Der Gesichtspunkt, dass die Rückzahlungsforderung der Klägerin - im Streitfall nicht anders als in den bisher vom Senat entschiedenen Fällen (vgl. etwa Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 9; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 9) - nicht unerheb- lich geringer ist als die von ihr geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsver- folgungskosten, die im Wesentlichen auf dem Begehren beruhen, die Miete künf- tig auf das zulässige Maß herabzusetzen, macht das Begehren der Klägerin nicht zu einer Maßnahme der Forderungsabwehr. Die tatrichterliche Würdigung kann zwar - worauf das Berufungsgericht sich hier ohne Erfolg zurückziehen möchte - 33 34 - 15 - vom Revisionsgericht regelmäßig nur darauf überprüft werden, ob das Beru- fungsgericht Rechtsbegriffe verkannt oder sonst unzutreffende Maßstäbe ange- legt hat, ob es Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze hinreichend beach- tet hat oder ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, indem es etwa wesentliche tatsächliche Umstände übersehen oder nicht vollstän- dig gewürdigt hat (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 26. Mai 2021 - VIII ZR 93/20, juris Rn. 44; vom 28. April 2021 - VIII ZR 22/20, NJW-RR 2021, 1017 Rn. 35; jeweils mwN). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht indes un- terlaufen. bb) Das Berufungsgericht meint im Wesentlichen, die Rückforderung der überzahlten Miete und der anteiligen Kaution falle wirtschaftlich nicht gegenüber der angestrebten Absenkung der Miete ins Gewicht. Im Kern sei die Tätigkeit der Klägerin auf die Absenkung der Miete und damit auf die Forderungsabwehr ge- richtet. Dies folge bereits daraus, dass die Klägerin in ihrem Internetauftritt einen Button mit der Bezeichnung "Mietsenkung beauftragen" verwendet. Zudem über- nehme sie gegenüber ihrem Vertragspartner in ihren Allgemeinen Geschäftsbe- dingungen unter anderem die Durchsetzung "des Anspruchs auf Feststellung der Unwirksamkeit der Miete, soweit er die zulässige Miete übersteigt"; entsprechen- des sei in der der Klägerin erteilten Vollmacht vorgesehen. Diese Sichtweise ist rechtsfehlerhaft. (1) Zwar lag den vor der Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Senatsurteilen - anders als hier - die Verwendung eines Buttons zugrunde, den die Klägerin nicht mit der Aufschrift "Mietsenkung beauftragen", sondern verall- gemeinernd mit der Aufschrift "Auftrag verbindlich erteilen" versehen hatte (siehe Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 3; vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, WM 2020, 991 Rn. 3; vom 6. Mai 2020 - VIII ZR 120/19, juris Rn. 3; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 35 36 - 16 - Rn. 3; VIII ZR 31/19, WuM 2020, 645 Rn. 3; VIII ZR 121/19, juris Rn. 3; VIII ZR 128/19, juris Rn. 3; VIII ZR 129/19, ZIP 2020, 1619 Rn. 3). Dies rechtfertigt indes keine abweichende rechtliche Beurteilung, denn der in den vorgenannten Fällen maßgebliche, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin und der ihr erteilten Vollmacht ergebende Auftragsinhalt unterscheidet sich nicht von der hier gegebenen Fallkonstellation (siehe Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, aaO; vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, aaO; vom 6. Mai 2020 - VIII ZR 120/19, aaO; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, aaO; VIII ZR 31/19, aaO; VIII ZR 121/19, aaO; VIII ZR 128/19, aaO; VIII ZR 129/19, aaO). Das Berufungsgericht blendet nicht nur die Besonderheiten des Dauer- schuldverhältnisses, sondern weitere wesentliche Umstände der gegebenen Fallgestaltung aus, denn bei unverändertem Verhalten der Vermieterin hätte diese in Zukunft Monat für Monat ein gleichartiges Rückforderungsverlangen der Mieter zu vergegenwärtigen. Damit besteht ein enger inhaltlicher Zusammen- hang der Mietsenkung mit der Forderungseinziehung, weil das Verlangen, die Miete zukünftig auf das zulässige Maß herabzusetzen, ersichtlich dazu dient, wei- tere Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte zu vermeiden (vgl. Senatsur- teil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 162; ebenso Tolksdorf, ZIP 2021, 2049, 2054 f.; Deckenbrock/Henssler/Rillig, RDG, 5. Aufl., § 10 Rn. 45p; siehe auch Stadler, JZ 2020, 321, 323; anders Römermann, VuR 2020, 43, 50; BeckOK-BGB/Schüller, Stand: 1. Februar 2022, § 556d Rn. 56 f.). Die Rückforderung der überzahlten Miete und das darin bereits ange- legte, in die Zukunft gerichtete Herabsetzungsbegehren bilden - auch aus Sicht des Mieters - eine sinnvoll nicht voneinander zu trennende Einheit. Das Herab- setzungsverlangen ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht eine Reaktion auf das aus dem Mietvertrag resultierende Zahlungsverlangen des Ver- mieters, sondern stellt das an den Vermieter gerichtete Begehren dar, künftig 37 - 17 - sich aus der "Mietpreisbremse" ergebende Rückzahlungsansprüche anzuerken- nen und in Abzug zu bringen. Damit handelt es sich - anders als das Berufungs- gericht vordergründig annimmt - nicht um eine Forderungsabwehr, sondern um eine Form der Forderungsdurchsetzung. Dies entspricht der gesetzlichen Ausgestaltung der "Mietpreisbremse" durch das am 1. Juni 2015 in Kraft getretene Gesetz zur Dämpfung des Mietan- stiegs auf angespannten Wohnungsmärkten und zur Stärkung des Bestellerprin- zips bei der Wohnungsvermittlung vom 21. April 2015 (BGBl. I S. 610; Mietrechts- novellierungsgesetz - MietNovG). Die gesetzliche Regelung stellt auf das Rück- forderungsverlangen - und damit auf die Forderungseinziehung - ab, indem sie an den Rückforderungsanspruch des Mieters anknüpft. § 556g Abs. 1 Satz 3 BGB stellt insoweit klar, dass der Mieter die zu viel gezahlte Miete (nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung) "her- ausverlangen" kann. § 556g Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt, dass der Mieter eine überzahlte Miete nur "zurückverlangen" kann, wenn er einen Verstoß gegen die Regelungen der §§ 556d ff. BGB gerügt hat. Damit hat bereits der Gesetzgeber die Forderungseinziehung in den Vordergrund gestellt, ohne dass etwaige wei- tergehende Ansprüche ausgeschlossen sind (vgl. Gesetzentwurf der Bundesre- gierung zum Mietrechtsnovellierungsgesetz, BT-Drucks. 18/3121, S. 33). Zu Unrecht stellt das Berufungsgericht auf einen wirtschaftlichen Vergleich des Gebührenstreitwerts des Rückzahlungsverlangens und des Herabsetzungs- begehrens ab. Für die rechtliche Einordnung der Tätigkeit der Klägerin als Inkas- sodienstleistung macht es keinen Unterschied, ob sie sich Rückzahlungsansprü- che nur für wenige Monate oder für zahlreiche Monate abtreten lässt, zumal das mit der Rückforderung verbundene Herabsetzungsbegehren den Umfang der Tä- tigkeit der Klägerin allenfalls unwesentlich erhöht und eine rechtliche Prüfung, die über das Rückforderungsverlangen hinausginge, und erst recht eine rechtliche 38 39 - 18 - Prüfung des Inhalts des Mietvertrags (vgl. dazu Senatsurteil vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 219) nicht erfordert. (2) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 2021 (II ZR 84/20, BGHZ 230, 255), mit dem der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit des sogenannten "Sammelklage-In- kassos" bejaht hat, nicht herleiten, die Klägerin werde inkassofremd tätig. Gegenstand dieser Entscheidung waren Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15a Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO in der Fas- sung des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2016), die ein Inkasso- dienstleister im Wege des sogenannten "Sammelklage-Inkassos" aus abgetrete- nem Recht von Kunden einer insolvent gewordenen Fluggesellschaft gegen den Executive Director der Komplementär-Gesellschaft der Schuldnerin mit der Be- hauptung erhoben hatte, dieser habe den Insolvenzantrag für die Schuldnerin nicht rechtzeitig gestellt. Anders als die Vorinstanzen hat der Bundesgerichtshof das sogenannte "Sammelklage-Inkasso" als zulässige Inkassodienstleistung beurteilt, weil der Schutzzweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes es gebiete, insbesondere unter Berücksichtigung der Berufsausübungsfreiheit des Inkassodienstleisters (Art. 12 Abs. 1 GG), den Begriff der Inkassodienstleistung so auszulegen, dass auch Ge- schäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf die gerichtliche Einziehung der Forderung abzielen, umfasst sind. Dies gelte regelmäßig auch dann, wenn das Geschäftsmodell eine Bündelung einer Vielzahl von Einzelforderungen vor- sehe (BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, aaO Rn. 22). Soweit der Bundesgerichtshof in dem vorgenannten Urteil ausgesprochen hat, der Inkassobegriff der § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG 40 41 42 43 - 19 - aF umfasse Geschäftsmodelle, die ausschließlich oder vorrangig auf eine ge- richtliche Einziehung der Forderung abzielten (Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, aaO Rn. 16, siehe auch Rn. 20, 22, 31, 41), hat er den Begriff der Inkas- sodienstleistung im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF nicht etwa einschränken wollen, sondern hat ihn im Gegenteil weit ver- standen. Zudem betrifft das Urteil nicht die hier maßgebliche Abgrenzung zwi- schen Forderungseinziehung und Forderungsabwehr, sondern die Zulässigkeit des "Sammelklage-Inkassos". (3) Unbehelflich ist auch der Hinweis des Berufungsgerichts, dass die Klä- gerin ausweislich Nr. 3.1 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Provi- sion in Höhe von einem Drittel der ersparten Jahresmiete verlange. Dies ist, an- ders als das Berufungsgericht meint, aufgrund des engen Zusammenhangs zwi- schen der Rückforderung überzahlter Miete und dem Begehren, die Miete künftig auf das zulässige Maß zu senken, aus den vorgenannten Gründen kein Beleg für eine im Kern inkassofremde Tätigkeit. Abgesehen davon macht die Klägerin in- soweit lediglich von ihrer Befugnis zur Vereinbarung eines Erfolgshonorars Ge- brauch (Senatsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 176 ff.; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 64; jeweils mwN; zur Zulässigkeit der Vereinbarung eines Erfolgshonorars durch Inkasso- dienstleister siehe bereits BGH, Beschluss vom 9. Juni 2008 - AnwSt(R) 5/05, juris Rn. 14). (4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der der Klägerin abgetretene und mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Erstattung vorge- richtlicher Rechtsverfolgungskosten (in Gestalt einer Geschäftsgebühr nach § 2 Abs. 1 RVG, Nr. 2300 VV RVG, 1008 VV RVG) überwiegend nicht auf dem Ge- bührenwert des Rückforderungsbegehrens beruht, sondern auf dem Wert der ge- forderten monatlichen Mietsenkung. Auch dieser Umstand gestattet nicht die 44 45 - 20 - Schlussfolgerung, die Klägerin werde inkassofremd tätig. Denn insoweit macht sie in zulässiger Weise lediglich von dem ihr gemäß § 4 Abs. 5 des Einführungs- gesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz - RDGEG - in der hier maßgeblichen, vor dem 1. Oktober 2021 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) eingeräumten Recht Gebrauch, wonach ein Inkassodienstleister für seine vorgerichtliche Tätig- keit die Gebühren beanspruchen darf, die auch ein Rechtsanwalt verlangen könnte. Dazu gehört auch der 42-fache Überschreitungsbetrag für das Verlangen auf Erklärung, dass die Miete künftig auf das zulässige Maß herabgesetzt wird (§ 48 Abs. 1 GKG, § 9 ZPO; Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 117; vgl. auch Skupin, GRUR-Prax 2021, 38). c) Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht sich (ohne nähere Begründung) auf den Standpunkt gestellt, die Inkassobefugnis der Klägerin sei auch deshalb einzuschränken, weil ihre Tätigkeit auf eine unzulässige Umge- hung des anwaltlichen Berufs- und Vergütungsrechts abziele. Es trifft zwar zu, dass die berufsrechtliche Regulierung der registrierten Inkassodienstleister im Vergleich zur Rechtsanwaltschaft weniger streng ausge- staltet ist. So war es etwa Rechtsanwälten in dem hier maßgeblichen Zeitraum (vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Förderung verbrauchergerechter Angebote im Rechtsdienstleistungsmarkt vom 10. August 2021) berufsrechtlich - von Aus- nahmen abgesehen - weder gestattet, mit ihren Mandanten ein Erfolgshonorar zu vereinbaren (§ 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO, § 4a RVG; jeweils in der vor dem 1. Oktober 2021 geltenden Fassung), noch den Mandanten im Fall einer Erfolg- losigkeit der Inkassotätigkeit eine Freihaltung von den entstandenen Kosten zu- zusagen (§ 49b Abs. 2 Satz 2 BRAO aF; dazu BGH, Urteile vom 20. Juni 2016 - AnwZ (Brfg) 26/14, NJW 2016, 3105 Rn. 17; vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 171). 46 47 - 21 - Indes lässt sich eine Einschränkung der Inkassobefugnis der Klägerin - auch unter Berücksichtigung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) - aus unter Umständen nicht gänzlich von der Hand zu weisenden Wider- sprüchen, die sich aus der eher strengen Regulierung des anwaltlichen Berufs- rechts im Vergleich zu Inkassodienstleistern ergeben mögen (vgl. Henssler in Deckenbrock/Henssler, RDG, 5. Aufl., Einleitung Rn. 47j), nicht herleiten, zumal es sich bei Inkassodienstleistern im Gegensatz zu Rechtsanwälten nicht um Or- gane der Rechtspflege handelt (BT-Drucks. 16/3655, S. 67). Dies hat der Senat bereits vor der Verkündung des Berufungsurteils wiederholt ausgesprochen (Se- natsurteile vom 27. November 2019 - VIII ZR 285/18, BGHZ 224, 89 Rn. 170 ff., 185 f.; vom 8. April 2020 - VIII ZR 130/19, WM 2020, 991 Rn. 69 ff.; vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 63; siehe auch BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 - II ZR 84/20, BGHZ 230, 255 Rn. 39). 3. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). a) Zwar ist die Beauftragung der Klägerin durch die Mieter und die von diesen erklärte Abtretung nicht wirksam auf elektronischem Wege erfolgt. Denn dies setzte gemäß § 312j Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 BGB voraus, dass die Klägerin den auf ihrer Internetseite verwendeten Button mit den Wörtern "zahlungspflichtig bestellen" oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet hätte. aa) Gemäß § 312j Abs. 4 BGB kommt ein Verbrauchervertrag im elektro- nischen Geschäftsverkehr, der eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand hat (§ 312j Abs. 2 BGB), nur zustande, wenn der Unternehmer seine Pflicht aus § 312j Abs. 3 BGB erfüllt. Aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin werden die Mieter - anders als 48 49 50 51 - 22 - in den Senatsurteilen vom 19. Januar 2022 (VIII ZR 123/21, ZIP 2022, 378; VIII ZR 124/21, juris, und VIII ZR 196/21, juris) und den weiteren Senatsurteilen vom 30. März 2022 (VIII ZR 358/20 und VIII ZR 121/21; jeweils zur Veröffentli- chung bestimmt) zugrundeliegenden Fällen - bei Erfolglosigkeit der Tätigkeit der Klägerin nicht von sämtlichen Kosten freigehalten (Nr. 3.2 und 3.3 der Allgemei- nen Geschäftsbedingungen; Stand: 29. Juni 2018). Vielmehr haben sie stets ab Mahnung des Vermieters eine Gebühr in der Höhe zu entrichten, wie sie einem Rechtsanwalt nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zu- stünde. Damit liegt ohne Weiteres eine entgeltliche Leistung des Unternehmers im Sinne von § 312j Abs. 2 BGB und von § 312 Abs. 1 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung) vor. bb) Da die Entgeltlichkeit - im Gegensatz zu den Fallgestaltungen in den Verfahren VIII ZR 358/20, VIII ZR 121/21, VIII ZR 123/21, VIII ZR 124/21 und VIII ZR 196/21 - nicht auf ein reines Erfolgshonorar beschränkt ist, kommt vorlie- gend - anders als in den genannten Fällen (vgl. etwa Senatsurteil vom 19. Januar 2022 - VIII ZR 123/21, aaO Rn. 53 ff.) - eine am Schutzzweck des § 312j BGB orientierte einschränkende Auslegung dieser Vorschrift nicht in Betracht. Die Klä- gerin hätte sich daher nicht mit der Aufschrift "Mietsenkung beauftragen" auf dem auf ihrer Internetseite installierten Button begnügen dürfen. Vielmehr hätte sie auf der Schaltfläche eine Aufschrift "kostenpflichtig beauftragen" oder eine ähnliche Formulierung anbringen müssen, aus der unmissverständlich hervorgeht, dass die Leistung der Klägerin in jedem Fall entgeltlich ist. Da sie dies nicht getan hat, ist die Klägerin auf elektronischem Wege nicht rechtswirksam beauftragt worden (§ 312j Abs. 4 BGB). Ob § 312j Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 BGB auch auf die Abtretung als Erfüllungsgeschäft Anwendung findet, kann offenbleiben. Denn die Unwirk- samkeit des Grundgeschäfts hat gemäß § 139 BGB unter den hier gegebenen Umständen, in denen Beauftragung und Abtretung als einheitliches Geschäft ausgestaltet sind, zur Folge, dass auch die Abtretung unwirksam ist. 52 - 23 - b) Die Unwirksamkeit der auf elektronischem Wege erklärten Abtretung ist jedoch unschädlich, weil die Mieter durch die von ihnen unterzeichnete Vertrags- urkunde vom 14. Oktober 2019, in der sie die Abtretung ihrer Ansprüche vorsorg- lich "bestätigt und wiederholt" sowie zusätzlich bereits erfolgte Rechtshandlun- gen der Klägerin "rückwirkend genehmigt" haben, (erneut) ihr Einverständnis mit der Erbringung einer Rechtsdienstleistung durch die Klägerin sowie eine Abtre- tung der dort beschriebenen Ansprüche erklärt haben (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 34 f.). Die Klägerin hat das darin liegende Angebot der Mieter gemäß § 151 BGB angenommen. Aus den abgegebenen Erklärungen wird deutlich, dass die Mieter bei der Unterzeichnung der Urkunde auch mit dem Erklärungsbewusstsein gehandelt haben, die Klägerin für den Fall der Unwirksamkeit der zuvor durch Anklicken der Schaltfläche auf der Internetseite der Klägerin erfolgten Erklärungen rückwirkend mit einer Verfol- gung möglicher Ansprüche zu beauftragen und diese in dem beschriebenen Um- fang an die Klägerin abzutreten. 4. In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft den von der Klägerin aus abgetretenem Recht erhobe- nen Anspruch auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten (nebst Zinsen) gemäß § 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB, § 4 Abs. 5 RDGEG aF als unbegründet zurückgewiesen. III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endent- scheidung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur inhaltlichen Be- rechtigung der geltend gemachten Ansprüche getroffen hat. Sie ist daher zur 53 54 55 - 24 - neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwei- sen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Gemäß § 563 Abs. 2 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Senats zugrunde zu legen. Es hat insbesondere zu beachten, dass die Klägerin inkassofremde Dienstleistungen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 RDG, § 2 Abs. 2 Satz 1 RDG aF, § 4 Abs. 5 RDGEG aF) nicht er- bringt, so dass die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche der Mieter an die Klägerin nicht gemäß § 134 BGB, § 2 Abs. 1, §§ 3, 10 RDG nichtig ist. 56 - 25 - Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungs- gericht im Hinblick auf den von der Klägerin aus abgetretenem Recht geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskos- ten (§ 280 Abs. 1, § 249 Abs. 1, § 398 BGB, § 4 Abs. 5 RDGEG aF) die Grund- sätze des Senatsurteils vom 27. Mai 2020 (VIII ZR 45/19, BGHZ 225, 352 Rn. 113 ff.) zu beachten haben wird. Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Wiegand Dr. Reichelt Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 15.04.2021 - 122 C 292/20 - LG Berlin, Entscheidung vom 26.08.2021 - 67 S 90/21 - 57

BUNDESGERICHTSHOF HINWEISBESCHLUSS VIII ZR 63/11 vom 17. Januar 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen, die Revision des Klägers als unzu- lässig zu verwerfen und seine vorsorglich eingelegte Nichtzulas- sungsbeschwerde zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Die vom Beru- fungsgericht als Zulassungsgrund genannten Rechtsfragen sind nicht grund- sätzlicher Natur. Der zeitliche Rahmen, in dem der Mieter die Beseitigung eines Mangels zu veranlassen hat, für den er einen Vorschuss erhalten hat, lässt sich nicht abstrakt festlegen, sondern hängt von den jeweiligen Umständen des Ein- zelfalls ab. Das gleiche gilt für die Beurteilung der weiteren Frage, inwieweit Pflichtverletzungen des Mieters bei der Verwendung des Vorschusses eine frist- lose Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB rechtfertigen können. 2. Die Revision der Beklagten hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend auf Räumung erkannt. Es hat in dem Verhalten der im Baubereich tätigen Beklagten, Beträge von rund 135.000 € als Vor- schuss für Mangelbeseitigungsarbeiten zu vereinnahmen, diese Arbeiten aber 1 2 - 3 - über einen längeren Zeitraum nicht in Angriff zu nehmen, unter den hier vorlie- genden und im Berufungsurteil im Einzelnen dargelegten Umständen eine schwerwiegende, die fristlose Kündigung rechtfertigende Verletzung ihrer Pflichten aus dem Mietvertrag gesehen. Einen Rechtsfehler dieser tatrichterli- chen Würdigung zeigt die Revision nicht auf. 3. Die Revision des Klägers ist unzulässig. Hinsichtlich des Räumungs- anspruchs fehlt es bereits an einer Beschwer des Klägers, weil das Berufungs- gericht insoweit der Klage stattgegeben hat. Hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung rückständiger Miete ist die Revision unzulässig, weil sie vom Beru- fungsgericht insoweit nicht zugelassen wurde. Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt auf den Räu- mungsanspruch zugelassen. Die Beschränkung der Zulassung ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, wohl aber - was nach der Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f. mwN) - aus dessen Gründen. Eine beschränkte Revisionszulassung liegt bereits dann vor, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen selbständig anfechtbaren Teil des Streitgegenstands erheb- lich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die ein- deutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu se- hen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, aaO S. 361 f.). So liegen die Dinge hier. Die vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig erachtete Rechtsfrage stellt sich nur im Rahmen des Räumungsanspruchs, nicht aber bei dem daneben vom Kläger erhobenen Anspruch auf Zahlung rückständiger Mie- te. 3 4 - 4 - 4. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers ist unbegründet, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Zulassung der Revision erfordert. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger geltend ge- machten Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete mit der Begründung ver- neint, dass die Miete teilweise aufgrund verschiedener Mängel gemindert ge- wesen und im Übrigen durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung erloschen sei. Entgegen der Auffassung des Klägers hatte das Berufungsgericht keinen Anlass, sich in diesem Zusammenhang damit auseinanderzusetzen, ob dem Kläger ein An- spruch auf Rückzahlung des Vorschusses zusteht, denn einen solchen An- spruch, an dessen Geltendmachung er durch das Berufungsurteil nicht gehin- dert ist, hat der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit nicht geltend gemacht. 5. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden. Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 12.10.2009 - 210 C 68/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2011 - 65 S 494/09 - 5 6

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 326/09 vom 13. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juli 2010 durch den Vor- sitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision auf- grund einer von ihm gesehenen Möglichkeit der verschiedenen Interpretation der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2007 (IX ZR 216/05, WM 2007, 606, Tz. 14 f.) in Bezug genommenen Anknüpfungstatsachen zugelas- sen. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht offenbar angenommenen Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtspre- chung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. 1 a) Die vom Berufungsgericht vorrangig verneinte Frage, ob ein Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB mangels Vorenthaltung der Mietsache ausscheidet, wenn der Vermieter die Rücknahme der Mietsache deshalb ablehnt, weil er den Mieter zuvor noch zur Ausführung von Renovierungsarbeiten in den Mieträumen für verpflichtet hält, ist höchstrich- 2 - 3 - terlich geklärt. Der Begriff der Vorenthaltung besagt nicht nur, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt, sondern auch, dass das Unterlassen der Her- ausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (Senatsurteile vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 57/05, WuM 2005, 771, Tz. 6; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, WuM 2006, 102 Tz. 12; jeweils m.w.N.). In welchem Zustand sich die Mietsache bei der (vorgesehenen) Rückgabe befindet, ist grundsätzlich ohne Bedeutung, so dass allein darin, dass der Mieter dem Vermieter die Räume in verwahrlostem oder einem sonst nicht vertragsgemäßen Zustand überlässt, noch keine Vorenthaltung gesehen werden kann (BGHZ 86, 204, 209 f.; 104, 285, 289; jeweils m.w.N.). Dementsprechend wird etwa auch in der Instanz- rechtsprechung mittlerweile einhellig eine Vorenthaltung der Mietsache ver- neint, wenn ein Mieter die Mietsache zurückgibt, ohne die ihm obliegenden Schönheitsreparaturen auszuführen (KG, KGR 2004, 175, 176), oder nur des- halb noch den Besitz an dem ansonsten bereits geräumten Mietobjekt behält, um auf Wunsch des Vermieters Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen (OLG Hamm, NZM 2003, 517; OLG Bamberg, ZMR 2002, 738 f.; OLG Ham- burg, WuM 1990, 75). b) Für einen nach § 280 Abs. 1 und 2, §§ 286, 546a Abs. 2 BGB daneben in Betracht kommenden Anspruch auf Ersatz eines konkret berechne- ten Mietausfallschadens lassen sich entgegen der Auffassung des Berufungs- gerichts auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2007 (aaO) keine die Revisionszulassung rechtfertigenden Auslegungszweifel entnehmen. Dort ist zum Mietausfallschaden wegen der verspäteten Rückgabe eines Miet- objekts zu den Anforderungen an die Darlegung der Anspruchsvoraussetzun- gen lediglich ausgeführt, dass dies die Darlegung erfordert, wann und zu wel- chem Mietzins das Mietobjekt bei rechtzeitiger Rückgabe hätte vermietet wer- den können, und dass die Darlegungserleichterung gemäß § 252 Satz 2 BGB nichts daran ändert, dass der Geschädigte Anknüpfungstatsachen vorzutragen 3 - 4 - und zu beweisen hat, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit ergibt, dass der geltend gemachte Gewinn zu erzielen gewesen wäre. 4 Zu weiteren Anforderungen an die vorzutragenden Anknüpfungstatsa- chen verhält sich das Urteil nicht, sondern nimmt lediglich Bezug auf vorausge- gangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dort ist ausgeführt, dass die durch § 252 Satz 2 BGB zugelassene Wahrscheinlichkeitsprüfung den Vortrag greifbarer Tatsachen erfordert, weil sich nur an Hand eines bestimmten Sach- verhalts sagen lässt, wie sich die Dinge weiter entwickelt hätten, und dass die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Vermutung erst nach Beibringung der erforderlichen (Ausgangs- oder Anknüpfungs-)Tatsachen zum Tragen kommen kann (BGHZ 54, 45, 55 f.; BGH, Urteile vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/96, WM 1998, 1787, unter 3 a; vom 27. September 2001 - IX ZR 281/00, WM 2001, 2450, unter III 1 a). Darüber hinaus ist es für die Darlegung eines durch die verspätete Rückgabe der Mietsache entstandenen konkreten Miet- ausfallschadens sogar als erforderlich angesehen worden, dass dargetan wird, wann, an wen und zu welchem Mietzins die Mietsache hätte vermietet werden können (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382, unter 2; OLG Düsseldorf, GE 2006, 327, 329). Allerdings ist immer auch darauf hingewiesen worden, dass sich eine feste Regel nicht aufstellen lässt, sondern vieles von den Umständen des jeweiligen Falles abhängt und deshalb die Beurteilung einer hinreichenden Schadenswahrscheinlichkeit Aufgabe des Tatrichters ist (BGHZ 54, 45, 56 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht aufgewor- fene Frage nach den zur Bejahung einer Schadenswahrscheinlichkeit erforder- lichen Anknüpfungstatsachen hängt mithin in erster Linie von der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles ab und ist einer verall- gemeinernden, die Revisionszulassung rechtfertigenden Betrachtungsweise nicht zugänglich. - 5 - 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 5 6 Einen Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht nach seinen unangegriffenen Feststel- lungen rechtsfehlerfrei wegen Fehlens einer dafür erforderlichen Vorenthaltung der Mietsache durch die Beklagten verneint. Ebenso ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Wahrscheinlichkeit eines Mietaus- fallschadens der Klägerin verneint hat, weil es die von ihr vorgetragenen An- knüpfungstatsachen für nicht hinreichend aussagekräftig erachtet hat. Denn ungeachtet der von ihm in jedenfalls vertretbarer tatrichterlicher Würdigung be- jahten Frage, ob die Wohnung auch in dem bis Oktober 2008 bestehenden De- korationszustand schon am Markt hätte angeboten werden können, hat das Berufungsgericht eine zur Zuerkennung des geltend gemachten Anspruchs un- erlässliche Schadenswahrscheinlichkeit bereits deshalb verneint, weil die Klä- gerin lediglich zwei im Oktober 2008 hervorgetretene Mietinteressenten be- nannt habe, ohne angeben zu können, ab wann diese die Wohnung überhaupt hätten anmieten wollen, und weil der Wohnungsmarkt in Brandenburg nicht derart angespannt sei, dass allein schon aus dem Angebot der Wohnung am Markt auf deren umgehende Weitervermietung hätte geschlossen werden kön- nen. Dass das Berufungsgericht dabei dem Umstand, dass der Klägerin eine Weitervermietung zum 15. November 2008 gelungen ist, kein entscheidendes Gewicht für das von ihm getroffene Wahrscheinlichkeitsurteil beigemessen hat, hält sich angesichts der getroffenen Feststellungen zur Lage auf dem Woh- nungsmarkt in Brandenburg im Rahmen vertretbarer tatrichterlicher Beurteilung. - 6 - 3. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. 7 Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Luckenwalde, Entscheidung vom 16.04.2009 - 12 C 722/08 - LG Potsdam, Entscheidung vom 26.11.2009 - 11 S 40/09 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 310/06 Verkündet am: 11. Juli 2007 E r m e l, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Wiechers und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der 6. Zivilkam- mer des Landgerichts Bonn vom 9. November 2006 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 29. Juni 2006 teilweise abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Ge- samtgläubiger weitere 175,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. März 2006 zu zahlen. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger vermieteten dem Beklagten mit Vertrag vom 20. Oktober 2005 ab dem 1. Dezember 2005 eine Wohnung in W. zu einer monatlichen Miete von 210 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung von 95 €. Nach- dem der Beklagte die Miete für Februar und März 2006 sowie eine vertraglich vereinbarte Kaution von 500 € nicht gezahlt hatte, kündigten die Kläger mit Schreiben ihrer späteren Prozessbevollmächtigten vom 15. März 2006 das Mietverhältnis fristlos und forderten den Beklagten vergeblich auf, die Wohnung 1 - 3 - bis zum 29. März 2006 geräumt an sie herauszugeben und den rückständigen Betrag in Höhe von insgesamt 1.110 € zu zahlen. 2 Mit ihrer nachfolgenden Räumungs- und Zahlungsklage haben die Kläger vom Beklagten auch die Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten für die fristlose Kündigung in Höhe von 373,98 € nebst Zinsen verlangt. 3 Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Räumung und Zahlung von 1.110 € sowie zur Zahlung weiterer 198,59 € für die durch die an- waltliche Kündigung vorprozessual entstandenen Rechtsverfolgungskosten verurteilt. Hinsichtlich der weitergehend geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten von 175,39 € hat es die Klage abgewiesen. Die vom Amtsgericht zuge- lassene Berufung hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Er- stattung der restlichen vorgerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger hat Erfolg. 4 Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu ent- scheiden, da der Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ord- nungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Ur- teil indessen nicht auf der Säumnis des Beklagten, sondern auf einer Sachprü- fung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). 5 I. Das Berufungsgericht (LG Bonn ZMR 2007, 374) hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: 6 - 4 - Den Klägern stehe der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung au- ßergerichtlicher Kosten nur in Höhe von 198,59 € zu, weil ihnen ein weiterge- hender ersatzfähiger Schaden wegen der teilweisen Anrechnung der Ge- schäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nicht entstanden sei. Für den Aus- spruch der Kündigung hätten die Prozessbevollmächtigten der Kläger insge- samt 373,98 € verdient (1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (VV RVG) aus einem Gegenstandswert von 2.520 €, 0,3 Erhöhungsgebühr nach Nr. 1008 VV RVG, 20 € Auslagenpauscha- le nach Nr. 7002 VV RVG und 16 % Umsatzsteuer aus den vorgenannten Be- trägen nach Nr. 7008 VV RVG). Die auf den Satz von 1,6 erhöhte Geschäftsge- bühr sei nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 Satz 1 VV RVG zur Hälfte, also mit ei- nem Gebührensatz von 0,8, auf die Verfahrensgebühr des vorliegenden Rechtsstreits anzurechnen. 7 Der Ausspruch einer Kündigung und der anschließende Räumungs- rechtsstreit beträfen denselben Gegenstand. Deshalb sei die für den Ausspruch der Kündigung verdiente Geschäftsgebühr teilweise auf die Verfahrensgebühr des anschließenden Räumungsrechtsstreits anzurechnen. 8 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 9 1. Zwar ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Gegenstand der außergerichtlichen Tätigkeit eines Rechtsanwalts, der mit dem Ausspruch der Kündigung beauftragt ist, das Räumungsverlangen des Vermie- ters und somit denselben Gegenstand betrifft wie eine spätere gerichtliche Tä- tigkeit des Rechtsanwalts im Rahmen der Räumungsklage (Senatsurteil vom 14. März 2007 - VIII ZR 184/06, NJW 2007, 2050 = NZM 2007, 396 unter II 2 b). 10 - 5 - 2. Wie der Bundesgerichtshof (Senatsurteil vom 7. März 2007 - VIII ZR 86/06, NJW 2007, 2049 = NZM 2007, 397) - nach Erlass der Entscheidung des Berufungsgerichts - aber bereits entschieden hat, führt die in der Vorbemer- kung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 VV RVG angeordnete Anrechnung der Geschäftsge- bühr auf die Verfahrensgebühr des nachfolgenden gerichtlichen Verfahrens zu einer Reduzierung der letztgenannten Gebühr. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung erfolgt die Anrechnung auf die Verfahrensgebühr des nach- folgenden gerichtlichen Verfahrens, so dass sich nicht die vorgerichtliche Ge- schäftsgebühr, sondern die Verfahrensgebühr im Umfang der Anrechnung re- duziert. Diese Anrechnung ist erst im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfah- rens zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 14. März 2007, aaO, unter II 2 d). 11 Soweit prozessökonomische Gründe für den umgekehrten Weg der hälf- tigen Anrechnung der Verfahrensgebühr auf die Geschäftsgebühr sprechen mögen (beispielsweise: KG JurBüro 2006, 202; OVG NRW NJW 2006, 1991), weil die vorgerichtliche Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG - anders als die Verfahrensgebühr - nicht im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO berücksichtigt werden kann, rechtfertigt dies nicht, das Gesetz gegen sei- nen klaren Wortlaut anzuwenden. 12 Den Klägern steht daher gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung weiterer 175,39 € nach § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zu, da ihnen insgesamt ein verzugsbedingter Schaden in Höhe der ihren Prozessbevollmächtigten zuste- henden Vergütung von 373,98 € für die fristlose Kündigung entstanden ist. Der Beklagte befand sich mit Mietzahlungen für zwei Monate in Verzug. Auf dieser Pflichtverletzung beruhte die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Kläger zur außergerichtlichen Wahrnehmung ihrer Interessen, insbesondere zur Erklärung der - gemäß § 543 Abs. 1, 2 Nr. 3 Buchst. a BGB berechtigten - frist- losen Kündigung des Mietverhältnisses. 13 - 6 - III. 14 Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist zur Endentscheidung reif, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Beklagte ist unter teilweiser Ab- änderung des erstinstanzlichen Versäumnisurteils zur Zahlung weiterer 175,39 € zu verurteilen. Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 29.06.2006 - 6 C 189/06 - LG Bonn, Entscheidung vom 09.11.2006 - 6 S 227/06 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL VIII ZR 234/06 Verkündet am: 25. April 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 1124; ZPO §§ 286 B, 529 Abs. 1 Nr. 1 a) Eine gemäß dem Mietvertrag geleistete Mietvorauszahlung in einem Einmalbetrag, die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre) bemessen ist, ist dem Grundpfandgläubiger gegenüber gemäß § 1124 BGB wirk- sam, wenn sie vor der Beschlagnahme erfolgt (Fortführung von BGHZ 137, 106). Unerheblich ist, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung des Grund- pfandrechts vereinbart und gezahlt wird. b) Hegt das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen, den das Gericht des ersten Rechtszuges für glaubwürdig gehalten hat, so ist es an die auf die Aus- sage des Zeugen gestützte Tatsachenfeststellung der ersten Instanz nicht deshalb gebunden, weil eine abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eine eigene, wiederholte Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht voraussetzt, wenn diese daran scheitert, dass der Zeuge in zweiter Instanz von einem Zeug- nisverweigerungsrecht Gebrauch macht. BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06 - LG Berlin AG Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 24. Juli 2006 im Kostenpunkt und in- soweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wor- den ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreck- bar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger zu 1 begehrt als ehemaliger Zwangsverwalter von der Be- klagten zu 1 Miete bzw. Nutzungsentschädigung für ein in B. , S. straße , gelegenes Einfamilienhaus für die Zeit von Januar 1998 bis De- zember 2003 in Höhe von insgesamt 110.439,36 € (72 Monate zu je 1.533,88 € (3.000 DM)). Die Klägerin zu 2, die das Grundstück in der Zwangsversteigerung erworben hat, verlangt von beiden Beklagten die Räumung des Einfamilienhau- ses. 1 - 3 - Das mit zwei Gebäuden bebaute Anwesen gehörte ursprünglich dem Beklagten zu 2, der es mit notariellem Vertrag vom 26. Oktober 1984 seinen Söhnen T. und M. S. schenkte. Die Eigentumsumschreibung erfolgte am 22. Mai 1985. Zugunsten der H. in B. AG wurde am 1. Juni 1992 zu Lasten des Anwesens eine Grundschuld über 4 Mio. DM zur Sicherung eines dem Beklagten zu 2 gewährten Kredits eingetragen. Mit Be- schluss vom 24. November 1996 ordnete das Amtsgericht Wedding die Zwangsverwaltung des Grundstücks an und bestellte den Kläger zu 1 zum Zwangsverwalter. 2 Die mittlerweile über 80 Jahre alte Beklagte zu 1, die Mutter des Beklag- ten zu 2, bewohnte seit mehreren Jahrzehnten das hintere Einfamilienhaus auf dem Anwesen. Der Beklagte zu 2 zog nach dem 17. Dezember 2001 ebenfalls in das hintere Gebäude ein. Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1 habe mit den Eigentümern des Grundstücks, ihren Enkeln, am 29. Mai 1994 einen schriftlichen Mietvertrag über das hintere Einfamilienhaus abgeschlossen. Die von ihnen vorgelegte Vertragsurkunde enthält unter anderem folgende Bestim- mungen: 3 "§ 2 Mietzeit 1. Der Vertrag wird auf die Lebenszeit des Mieters geschlossen. … § 3 Mietzins und Nebenkosten 1. Der Mieter leistet dem Vermieter als Gesamtmiete eine Einmal- zahlung in Höhe von 70.000,00 DM. Dieser Betrag ist die Miete für die gesamte Vertragsdauer, darüber hinaus ist keine weitere Miete und Nebenkosten geschuldet. Die vorgenannte Miete ist sofort bei Vertragsunterzeichnung fällig. Der Vermieter bestätigt hiermit, bei Vertragsabschluss die vor- genannten 70.000,00 DM in bar erhalten zu haben." - 4 - Nach der Darstellung der Beklagten hat die Beklagte zu 1 die 70.000 DM kurz nach Vertragsunterzeichnung an die Eigentümer ausgezahlt. 4 5 Die Kläger bestreiten das Vorliegen eines Mietvertrages. Wegen Aus- bleibens jeglicher Mietzahlungen kündigte der Kläger zu 1 am 8. April 2002 ei- nen etwa bestehenden Mietvertrag. Zuvor hatte er mit Schreiben vom 21. November 1996 und 6. März 1997 die Beklagte zu 1 aufgefordert, die lau- fende und eventuell rückständige Miete auf sein Konto zu überweisen. Der Kläger zu 1 hat vorgetragen, für das streitgegenständliche Einfamili- enhaus mit einer Wohnfläche von 130 qm, 4 Zimmern, Keller und Terrasse auf großzügigem Grundstück sei eine monatliche Miete bzw. Nutzungsentschädi- gung von 1.533,88 € netto kalt (3.000 DM) angemessen. 6 Das Amtsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil es aufgrund der Aussage des Zeugen T. S. davon ausgegangen ist, dass ein Mietvertrag mit einer einmaligen Vorauszahlung der Miete in Höhe von 70.000 DM vereinbart worden sei und die Vorausverfügung gegenüber dem Zwangsverwalter wirksam sei. Das Landgericht hatte durch Teilurteil die Be- klagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an den Kläger zu 1 herauszugeben; die Entscheidung über den Zahlungsantrag hatte es dem Schlussurteil vorbehalten. Auf die Revision der Beklagten ist durch den Bun- desgerichtshof das Teilurteil vom 26. Juli 2004 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie- sen worden (Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 378/04, MietPrax-AK § 301 ZPO Nr. 1), weil die Voraussetzungen eines Teilurteils nach § 301 ZPO nicht vorla- gen. 7 Mit Beschluss vom 8. März 2004 hat das Landgericht die erneute Ver- nehmung des Zeugen T. S. angeordnet. Dazu ist es nicht gekom- 8 - 5 - men, weil sich der Zeuge T. S. schriftlich auf sein Zeugnisverweige- rungsrecht als Verwandter der Beklagten berufen hat. 9 Das Landgericht hat unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen die Beklagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an die Klä- gerin zu 2 herauszugeben, sowie die Beklagte zu 1 darüber hinaus, 79.185,60 € nebst Zinsen an den Kläger zu 1 zu zahlen. Mit der vom Landgericht zugelas- senen Revision verfolgen die Beklagten weiter die Abweisung der Klage insge- samt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 Über das Rechtsmittel ist hinsichtlich des Klägers zu 1 antragsgemäß durch Teilversäumnisurteil zu entscheiden, da der Kläger zu 1 in der mündli- chen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit nicht auf der Säumnis des Klägers zu 1, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). 11 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 12 Die Klägerin zu 2 habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Räu- mung und Herausgabe des Grundstücks gemäß § 546 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Zwar sei davon auszugehen, dass die Grundstückseigentümer M. und T. S. am 29. Mai 1994 mit der Beklagten zu 1 einen Mietvertrag über das hintere Einfamilienhaus des Inhalts geschlossen hätten, dass die Be- 13 - 6 - klagte zu 1 auf Lebenszeit das Haus bewohnen und an Dritte untervermieten dürfe, und dass die Beklagte zu 1 hierfür eine Einmalzahlung von 70.000 DM als Miete geleistet habe. 14 Wegen der Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. in der zweiten Instanz sehe sich die Kammer daran gehindert, die Aussage des Zeu- gen vor dem Amtsgericht zum Vorliegen eines Mietvertrags und zur Zahlung der 70.000 DM hinsichtlich ihrer Glaubhaftigkeit anders zu werten, als dies das Amtsgericht getan habe, obwohl die Kammer aufgrund des amtsgerichtlichen Protokolls Zweifel an den Angaben des Zeugen hege. Eine abweichende Be- wertung sei nur aufgrund einer erneuten Einvernahme zulässig. Diese sei recht- lich nicht möglich, weil der Zeuge berechtigt sei, das Zeugnis gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zu verweigern. Der Mietvertrag wirke gemäß § 152 Abs. 2 ZVG auch gegenüber dem Kläger zu 1 als Zwangsverwalter. Dieser habe den Mietvertrag aber wirksam gekündigt. Aus § 152 Abs. 1 ZVG habe er das Recht, eine Kündigung des Miet- vertrags auszusprechen, wenn dies wegen der wirtschaftlichen Verwertung not- wendig sei. Dies sei hier der Fall, da wegen Ausbleibens der Miete eine Befrie- digung der Grundpfandrechtsgläubiger erheblich gefährdet sei. Es liege der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB aF in Verbin- dung mit § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB aF vor, da keinerlei Mietzahlungen an den Kläger zu 1 erfolgt seien. Der Kündigung stehe nicht entgegen, dass eine kon- krete Monatsmiete nicht vereinbart gewesen sei. In dem Zeitraum von Januar 1998 bis zum April 2002 seien jedenfalls mehr als zwei Monatsbeträge - egal welcher Höhe - offen geblieben, da in diesem Zeitraum überhaupt keine Zah- lungen erfolgt seien. Der Kläger zu 1 habe unstreitig unter dem 21. November 1996 und 6. März 1997 zur Mietzahlung erfolglos aufgefordert. Den Beklagten sei auch die Möglichkeit der Zahlung in der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB aF nicht genommen gewesen, denn sie hätten die vom Kläger zu 1 15 - 7 - dargelegte monatliche Miete von 1.533,88 € (3.000 DM) zahlen können. Auch wenn die Kammer die Annahme des Amtsgerichts über die Zahlung der 70.000 DM aufgrund der Angaben des Zeugen T. S. zugrunde lege, entfalle der Kündigungsgrund dadurch nicht. Die Zahlung der 70.000 DM sei gegenüber dem Zwangsverwalter als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1, § 1124 Abs. 2 BGB unwirksam. Die behauptete Vorausverfügung über die Miete sei jedenfalls gegenüber dem nach dem behaupteten Abschluss des Mietvertrags eingesetzten Zwangs- verwalter unwirksam. Anderenfalls würde der Zugriff des Pfandgläubigers auf die Miet- oder Pachtzinsen durch ein außerhalb des Grundbuchs erfolgendes Geschäft vereitelt. Dies sei mit der grundbuchlich gesicherten Stellung des Grundpfandgläubigers nicht zu vereinbaren. Die Grundpfandrechte würden in ihrem Kern entwertet, wenn sie außerhalb des Grundbuchs durch den Eigentü- mer des Grundstücks unterlaufen werden könnten. Ein Fall eines sogenannten Baukredits liege hier nicht vor. Anhaltspunkte für eine Investition der 70.000 DM in das Grundstück seien nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Bundesge- richtshofs (BGHZ 137, 106 ff.), wonach bei einer Einmalzahlung der Miete ohne Bemessung nach periodischen Zeitabschnitten keine Vorausverfügung anzu- nehmen sei, sei auf den hiesigen Fall nicht übertragbar. Dem Gläubiger eines Realkredits sei die Möglichkeit der Kontrolle wirtschaftlicher Auswirkungen von Mietverträgen für solche Verträge, die - wie hier - nach der Bestellung des Grundpfandrechts geschlossen würden, von vornherein verwehrt. Selbst wenn diese Verträge dem Zwangsverwalter vorgelegt würden, ändere dies an der wirtschaftlichen Entwertung des Realkredits nichts. 16 Die Klägerin zu 2 könne nach der wirksamen Kündigung durch den Klä- ger zu 1 die Räumung und Herausgabe an sich verlangen, nachdem sie in der Zwangsversteigerung das Eigentum erlangt habe. Die Beklagte zu 1 sei aus § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Beklagte zu 2 aus § 546 Abs. 2 BGB. 17 - 8 - Der Kläger zu 1 könne von der Beklagten zu 1 für die Zeit von Januar 1998 bis Dezember 2003 Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von (72 Monate x 1.099,80 €) 79.185,60 € aus § 535 Satz 2 BGB aF, § 535 Abs. 2 BGB nF bzw. aus § 546a Abs. 1 BGB nF verlangen. Der Kläger zu 1 sei als ehema- liger Zwangsverwalter hinsichtlich des Zahlungsanspruchs weiter prozessfüh- rungsbefugt und aktivlegitimiert. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständi- gen sei die Kammer davon überzeugt, dass in der fraglichen Zeit für das Haus eine Miete bzw. Nutzungsentschädigung von 1.099,80 € monatlich netto kalt angemessen sei. Der Zahlungsanspruch sei weder verjährt noch verwirkt. 18 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder dem Kläger zu 1 ein Anspruch auf Zahlung von 79.185,60 € zugesprochen werden noch der Kläge- rin zu 2 ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe des unter der Anschrift S. straße , B. , belegenen hinteren Einfamilienhauses zugebilligt werden. 19 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es darauf an, ob die Einmalzahlung von 70.000 DM wirksam vereinbart und tatsächlich ge- leistet worden ist. Denn bejahendenfalls wäre die Zahlung der 70.000 DM durch die Beklagte zu 1 gegenüber dem Kläger zu 1 als Zwangsverwalter - anders als das Berufungsgericht meint - nicht als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1, § 1124 Abs. 2 BGB unwirksam. 20 a) Die Vorschrift § 1124 BGB ist im vorliegenden Fall anwendbar. Wenn - wie hier - ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, richtet sich die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschuldners im 21 - 9 - Rahmen einer Zwangsverwaltung allein nach den Vorschriften der §§ 1124, 1125 BGB. Dies ergibt sich aus § 146 ZVG in Verbindung mit § 20 ZVG (BGH, Urteil vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WM 2003, 2194, unter II 3 b). 22 Auch ist die Zahlung eines Einmalbetrags als Miete anzuerkennen. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit können die Beteiligten nicht nur die Voraus- zahlung der Miete vereinbaren, sondern auch deren Entrichtung in einem ein- maligen Betrag (BGHZ 137, 106, 110). Nach § 1124 Abs. 2 BGB ist eine Verfügung dem Grundpfandgläubiger gegenüber jedoch nur insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete (oder Pacht) für eine spätere Zeit als den Monat der Beschlagnahme bezieht. Eine Vorausverfügung im Sinne von § 1124 BGB setzt somit die Existenz einer nach periodischen Zeitabschnitten bemessenen Mietforderung gegen den Schuldner voraus, auf die durch ein Rechtsgeschäft eingewirkt wird (BGHZ, aaO, 110 f.; BGH, Urteil vom 23. Juli 2003, aaO). 23 Wenn dagegen im Mietvertrag eine Einmalzahlung vereinbart wird, die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre) bemessen wird, erlischt mit der Zahlung des Einmalbetrags der Anspruch auf Zahlung der Miete insgesamt. Erfolgt eine solche Einmalzahlung vor der Be- schlagnahme durch den Grundpfandgläubiger, so ist sie ihm gegenüber wirk- sam, § 1124 Abs. 1 Satz 1 BGB. 24 So verhält es sich nach dem Inhalt des von den Beklagten vorgelegten Mietvertrags vom 29. Mai 1994 hier. Aus dem Wortlaut des Vertrags ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine periodische Bemessung der Miete. Auch aus der Gegenüberstellung der beiderseitigen Leistungen ergibt sich nichts ande- res. Die Beklagte zu 1 hatte einen Einmalbetrag für die gesamte Mietdauer in Höhe von 70.000 DM, fällig bei Vertragsunterzeichnung, zu zahlen. Darüber hinaus schuldete sie keine weitere Miete und Nebenkosten. Ihre Enkelsöhne als 25 - 10 - frühere Vermieter verpflichteten sich demgegenüber, der Beklagten zu 1, ihrer damals über 70-jährigen Großmutter, auf Lebenszeit den Gebrauch der Mietsa- che zu überlassen. Hiernach bleibt offen, auf wie viele Monate oder andere pe- riodische Zeitabschnitte die Zahlung von 70.000 DM zu verteilen ist (vgl. BGHZ, aaO, 113). 26 Schließlich soll die Zahlung der 70.000 DM im Jahr 1994 erfolgt sein, al- so vor der Beschlagnahme durch Anordnung der Zwangsverwaltung vom 24. November 1996. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die vorgenann- ten Grundsätze nicht auf Fälle des Erwerbs durch Kaufvertrag oder Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§ 566b ZPO, § 57b ZVG) beschränkt, sondern finden auch auf den hier vorliegenden Fall Anwendung. Die Regelungen in § 1124 Abs. 2, § 566b BGB, § 56 Satz 2, § 57b ZVG erfordern für Grundpfandgläubiger ab der Beschlagnahme, für Käufer ab Eigentumsüberschreibung und für Erste- her ab Zuschlag in der Zwangsversteigerung eine einander entsprechende Handhabung, da ihnen dieselbe Wertung zugrunde liegt (BGHZ 163, 201, 204 ff.). Diese Bestimmungen bezwecken neben dem Schutz des nächsten Be- rechtigten vor dem Verlust des Miet- oder Pachtanspruchs auch den Schutz des Mieters/Pächters vor einer Doppelzahlung. 27 c) So kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung eines Grund- pfandrechts vertraglich vereinbart und gezahlt wird, sondern nur darauf, ob dies vor der Beschlagnahme geschieht. 28 § 1124 BGB stellt auf die Beschlagnahme und nicht den Zeitpunkt der Begründung des Grundpfandrechts ab. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass der Grundpfandgläubiger ohnehin gegen unwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks nicht gesichert ist. So kann ein Eigentümer das als Sicherheit die- 29 - 11 - nende Grundstück unter Wert vermieten oder dessen Nutzung und Pflege der- art unterlassen, dass auch im Rahmen üblicher Zwangsverwaltung eine wirt- schaftliche Nutzung nicht möglich wird. Dies ist hinzunehmen, denn dem Grundpfandgläubiger haftet in erster Linie das Grundstück selbst. 30 2. Aus den vorgenannten Gründen kommt es für die Entscheidung darauf an, ob vor der Beschlagnahme ein Mietvertrag zwischen den damaligen Eigen- tümern und der Beklagten zu 1 wirksam vereinbart wurde und der Anspruch auf Zahlung der Miete gegebenenfalls durch die Zahlung der 70.000 DM erloschen ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht in- soweit rechtsfehlerhaft angenommen, wegen der zweitinstanzlich erfolgten Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. an die erstinstanzlichen Feststellungen des Amtsgerichts gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden und dar- an gehindert zu sein, eigene Feststellungen zu treffen. 31 Soweit es sich trotz eigener Zweifel an den Angaben des Zeugen in dem amtsgerichtlichen Protokoll an die Annahme des Amtsgericht gebunden sieht, welches von einem Mietvertragsabschluss am 29. Mai 1994 und der Zahlung der 70.000 DM ausgeht, verkennt das Berufungsgericht Bedeutung und Norm- zweck des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. 32 Zwar geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass regelmäßig eine von der erstinstanzlichen Beweiswürdigung abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen ohne dessen nochmalige Vernehmung unzuläs- sig ist (Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649). Andererseits hat das Gericht nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung wahr ist oder nicht (§ 286 ZPO). Das gilt grundsätzlich auch für das Berufungsgericht. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat es seiner Ver- handlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festge- 33 - 12 - stellten Tatsachen nur insoweit zugrunde zu legen, als nicht konkrete Anhalts- punkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli- chen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebie- ten. Die Aufgabe der Berufungsinstanz als zweiter - wenn auch eingeschränk- ter - Tatsacheninstanz besteht auch nach der Reform des Zivilprozesses in der Gewinnung einer "richtigen", d.h. der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden Entscheidung des Einzelfalles (BGHZ 162, 313, 316). "Vernünftige" Zweifel ge- nügen, um das Berufungsgericht zu neuen Tatsachenfeststellungen zu ver- pflichten (BGHZ, aaO). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli- chen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben. Wenn sich das Berufungsgericht, wie hier, von der Richtig- keit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, so ist es an die erstinstanzliche Beweiswürdigung, die es aufgrund konkreter Anhalts- punkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsa- chenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (BGHZ, aaO, 317). 34 Da der Zeuge aufgrund des Zeugnisverweigerungsrechts als Beweismit- tel in der zweiten Instanz nicht zur Verfügung stand, hätte sich das Berufungs- gericht, ohne an die Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Amtsgerichts gebunden zu sein, von dem Wahrheitsgehalt der Behauptung der Beklagten aufgrund der übrigen Umstände ein eigenes Bild machen müssen. Sofern es sich dabei unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen nicht davon hätte überzeugen können, dass die Behauptungen der Beklagten zum Abschluss des Mietvertrags und zur Zahlung des Einmalbetrags von 70.000 DM der Wahrheit entsprechen, hätte es nach Beweislastgrundsätzen entscheiden müssen (§ 286 ZPO). 35 - 13 - III. 36 Aus den dargelegten Gründen kann die Entscheidung des Berufungsge- richts keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endent- scheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 22.08.2003 - 16 C 341/02 - LG Berlin, Entscheidung vom 24.07.2006 - 67 S 316/03 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 124/05 Verkündet am: 28. Juni 2006 K i r c h g e ß n e r, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2 a) Zu den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs des Vermieters von Wohnraum gegen den Mieter wegen Verunreinigungen der Wohnung durch Ta- bakkonsum. b) Die Verpflichtung zur "besenreinen" Rückgabe der Mietwohnung beschränkt sich auf die Beseitigung grober Verschmutzungen. BGH, Urteil vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05 - LG Mannheim AG Schwetzingen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mannheim vom 20. April 2005 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten waren vom 3. Januar 2000 bis zum 31. Januar 2004 Mie- ter einer Wohnung des Klägers in H. . Der Mietvertrag vom 3. Januar 2000 enthält unter anderem folgende Formularklauseln: 1 "§ 8 Schönheitsreparaturen, Ansprüche bei Vertragsende … 2. Die während der gesamten Vertragsdauer nach Maßgabe des unter § 8, Ziff. 3 vereinbarten Fristenplanes fällig werdenden Schönheitsreparaturen trägt der Mieter auf eigene Kosten. … Bei Beendigung des Mietvertrages gilt die nachstehend festge- legte Regelung. 3. Der Mieter verpflichtet sich, die Schönheitsreparaturen inner- halb folgender Fristen auszuführen: a) Küche, Wohnküche, Kochküche, Speisekammer, Besenkam- mer, Bad, Dusche, WC alle drei Jahre - 3 - b) Wohnzimmer, Schlafzimmer, Dielen, Korridore und alle sonsti- gen Räume alle fünf Jahre ... 5. Hat der Mieter trotz Fristsetzung und Ablehnungsandrohung die Räume zu Ziff. 3 a mindestens drei Jahre, die Räume zu Ziff. 3 b mindestens fünf Jahre benutzt, ohne diese Räume in der genannten Zeit renoviert zu haben, so hat er spätestens bei Beendigung des Mietverhältnisses die Renovierung fachmän- nisch nachzuholen. ... § 9 Beginn der Renovierungsfristen Die Renovierungsfristen gemäß § 8 Abs. 3 dieses Vertrages be- ginnen mit dem Anfang des Mietverhältnisses zu laufen. § 17 Beendigung des Mietverhältnisses 1. Unabhängig von den Verpflichtungen des Mieters, die sich aus §§ 8 -10 dieses Vertrages ergeben, sind die Mieträume bei Be- endigung des Mietverhältnisses in besenreinem Zustand zu- rückzugeben". Mit Schreiben vom 19. Januar 2004 forderte der Kläger die Beklagten un- ter Fristsetzung zur Vornahme von Tapezier- und Reinigungsarbeiten sowie zu weiteren Mängelbeseitigungsmaßnahmen auf. Dies lehnten die Beklagten ab. Auf Antrag des Klägers wurde in einem selbständigen Beweisverfahren ein Sachverständigengutachten über den Zustand der Wohnung eingeholt. 2 Mit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten Zahlung von Scha- densersatz wegen der Kosten für die Erneuerung von Teppichboden (795,41 €), Malerarbeiten an Wänden und Decken (4.996,89 €) sowie an Türen und Tür- rahmen (2.177,50 €), der Reinigung von Fenstern (727,50 €) sowie der Küche einschließlich der mitvermieteten Einbauküche und des Kellers (308 €) und des Austauschs von Halogenlampen in der Küche (13 €) begehrt. Insgesamt hat der Kläger zunächst 9.218,28 € nebst Zinsen verlangt. Nach Klageerhebung hat er von der Klageforderung eine von ihm verrechnete Mietkaution in Höhe von 3 - 4 - 1.687,26 € in Abzug gebracht, die eine Sparkasse als Bürgin an den Kläger ge- zahlt hatte. Die Beklagten haben im Wege der Widerklage vom Kläger die Aus- zahlung des vorgenannten Kautionsbetrags nebst Zinsen sowie die Herausga- be der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin verlangt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; der Widerklage hat es hinsichtlich des Zahlungsantrags in Höhe von 1.520,26 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewie- sen. Mit seiner Berufung hat der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren - mit Ausnahme des Anspruchs wegen des Teppichbodens - in Höhe von 8.422,86 € nebst Zinsen abzüglich 1.687,26 € sowie seinen Antrag auf vollstän- dige Abweisung der Widerklage weiterverfolgt. Das Landgericht hat die Beru- fung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine im Berufungsrechtszug gestellten Anträge weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. 4 A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: 5 Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch wegen der Kosten von Malerarbeiten zu. Die formularvertragliche Verpflichtung des Mieters zur Aus- führung von Schönheitsreparaturen sei gemäß § 307 BGB unwirksam. Der in § 8 Ziff. 3 des Mietvertrags vereinbarte Fristenplan enthalte eine "starre" Fällig- keitsregelung, weil der Mieter nach Ablauf der Fristen von drei Jahren bezie- hungsweise von fünf Jahren zur Renovierung verpflichtet sei, auch wenn die gemieteten Räume nach ihrem tatsächlichen Erscheinungsbild noch nicht reno- 6 - 5 - vierungsbedürftig seien. Die Unwirksamkeit des Fristenplans habe die Unwirk- samkeit aller in § 8 des Mietvertrags enthaltenen Regelungen zur Folge. Des Weiteren liege nicht deshalb eine "übervertragsgemäße Abnutzung" der Räume vor, weil sich nach dem Vorbringen des Klägers an Wänden und Decken ein starker "Nikotinbelag" gebildet habe. Die Parteien hätten keine Vereinbarung getroffen, dass in der gemieteten Wohnung nicht geraucht werden dürfe. Daher stelle Rauchen - auch starkes Rauchen - keine Pflichtwidrigkeit dar. Die damit verbundenen Abnutzungen seien im Wege der turnusmäßig durchzuführenden Schönheitsreparaturen zu beseitigen. Seien diese vom Mieter zu tragen, könne der Vermieter bei einer entsprechenden Vereinbarung bereits vor Ablauf der regulären Fristen eine Renovierung verlangen. Eine solche Vereinbarung hätten die Parteien jedoch nicht getroffen. Schadensersatz wegen einer Reinigung der Fenster schuldeten die Be- klagten weder unter dem Gesichtspunkt einer verstärkten Abnutzung durch "Ni- kotineinwirkung" noch aufgrund ihrer mietvertraglichen Verpflichtung zur Rück- gabe der Wohnung in besenreinem Zustand. Danach schulde der Mieter nur die Beseitigung groben Schmutzes. Soweit das Amtsgericht auch eine Verpflich- tung der Beklagten zur Reinigung der Küche und des Kellers verneint habe, sei dies hinsichtlich der Spinnweben im Keller zweifelhaft, weil diese bei der ge- schuldeten Rückgabe in besenreinem Zustand beseitigt werden müssten. Aller- dings werde der dem Kläger insoweit entstandene Schaden bereits durch den vom Amtsgericht zugesprochenen Betrag mit abgegolten. Die Widerklage der Beklagten habe aus den vorgenannten Gründen Erfolg. 7 - 6 - B. 8 Die Revision des Klägers ist zulässig; insbesondere ist sie entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung uneingeschränkt - einschließlich der gel- tend gemachten Reinigungskosten für Küche und Keller - statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 9 Es kann dahinstehen, ob den Gründen des Berufungsurteils, in denen die Revision "wegen der unter Ziff. II 2 behandelten Rechtsfragen" zugelassen worden ist, eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung zu entnehmen ist. Denn die Zulassung der Revision kann wirksam nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Ge- genstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte; unzulässig ist es dagegen, die Zulassung auf einzelne von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen oder auf bestimm- te Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529, unter A; Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGH- Report 2005, 393, unter II 2 m.w.Nachw.; Senat, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, NJW-RR 2003, 1192, unter II). An einer solchen Trennbarkeit des Gesamtstreitstoffs fehlt es im vorlie- genden Fall, weil sowohl die im Berufungsurteil unter Ziff. II 2 und 3 als auch - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - die unter Ziff. II 3 und 4 behandelten Ansprüche des Klägers in einem rechtlichen Zusammenhang ste- hen, der die Beschränkung der Revisionszulassung hindert. Das Berufungsge- richt hat zunächst einen Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten für Malerarbeiten unter dem Gesichtspunkt einer vertraglichen Abwälzung von Schönheitsreparaturen auf den Mieter sowie im Hinblick auf eine vertragswidri- ge Abnutzung der Wohnung verneint (Ziff. II 2). Den weiter geltend gemachten 10 - 7 - Schadensersatzanspruch wegen der Reinigung der Fenster, der Küche und des Kellers hat das Berufungsgericht, wie sich aus entsprechenden Verweisungen ergibt, gleichfalls unter dem letztgenannten rechtlichen Gesichtspunkt für unbe- gründet gehalten (Ziff. II 3 und 4). Diese Schadensersatzansprüche hat das Be- rufungsgericht darüber hinaus im Hinblick auf die mietvertragliche Pflicht der Beklagten zur Rückgabe der Wohnung in besenreinem Zustand geprüft und einen Anspruch des Klägers verneint. Der Umstand, dass - wie hier - Teile des Gesamtstreitstoffs jeweils unter demselben rechtlichen Gesichtspunkt zu beur- teilen sind, steht einer Eingrenzung der Revisionszulassung unter Ausschluss der Reinigungskosten für Küche und Keller entgegen. Denn anderenfalls be- stünde die Gefahr, dass zwischen der Entscheidung des Revisionsgerichts und der - im Falle der Beschränkung der Revisionszulassung nicht anfechtbaren - Entscheidung des Berufungsgerichts über dieselbe Rechtsfrage ein Wider- spruch entstehen könnte (vgl. auch Senatsurteil vom 4. Juni 2003, aaO). Das Berufungsurteil unterliegt daher in vollem Umfang der revisionsgerichtlichen Überprüfung. C. Die Revision des Klägers ist nicht begründet; sie ist daher zurückzuwei- sen. Zu Recht hat das Berufungsgericht die mit der Klage geltend gemachten Schadensersatzansprüche des Klägers auf Zahlung von Renovierungs- und Reinigungskosten verneint und den Beklagten den im Wege der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Auszahlung der Mietkaution zuerkannt. 11 I. Klage 1. Dem Kläger steht ein Anspruch gegen die Beklagten auf Schadenser- satz statt der Leistung gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB hin- sichtlich der Kosten für Malerarbeiten an Wänden und Decken (4.996,89 €) so- 12 - 8 - wie an Türen und Türrahmen (2.177,50 €) nicht zu. Die Beklagten haben weder unter dem Gesichtspunkt unterlassener oder mangelhaft erbrachter Schönheits- reparaturen noch wegen einer etwaigen Verursachung von "Nikotinrückstän- den" eine aus dem Mietvertrag folgende Pflicht verletzt. 13 a) Die Beklagten sind nicht aufgrund des Mietvertrags vom 3. Januar 2000 zur Ausführung von Schönheitsreparaturen oder zur Renovierung der Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses verpflichtet. Sowohl § 8 Ziff. 2 und 3 des Mietvertrags, die die Verpflichtung des Mieters zur Ausführung von Schönheitsreparaturen regeln, als auch § 8 Ziff. 5, der eine Pflicht des Mieters zur Renovierung bei Beendigung des Mietverhältnisses vorsieht, sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. aa) Zutreffend hat das Berufungsgericht den in § 8 Ziff. 3 des Mietver- trags enthaltenen Fristenplan, wonach der Mieter sich verpflichtet, die Schön- heitsreparaturen in den dort unter Buchst. a) aufgeführten Räumen alle drei Jahre und in den unter Buchst. b) genannten Räumen alle fünf Jahre auszufüh- ren, als "starre" Fälligkeitsregelung angesehen. 14 Der Senat kann die Auslegung der Formularklausel durch das Beru- fungsgericht uneingeschränkt überprüfen (vgl. BGHZ 98, 256, 258; 134, 42, 45), weil Fristenpläne in dieser oder inhaltsgleicher Fassung auch über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet werden. 15 Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redli- chen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be- teiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkei- ten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 384, 389 f. m.w.Nachw.). Aus der Sicht eines 16 - 9 - verständigen Mieters hat die in § 8 Ziff. 3 des Mietvertrags enthaltene Regelung die Bedeutung, dass der Mieter nach Ablauf der dort festgelegten, verbindlichen Fristen von drei Jahren beziehungsweise von fünf Jahren auch dann zur Reno- vierung verpflichtet ist, wenn die Wohnung nach ihrem tatsächlichen Erschei- nungsbild noch nicht renovierungsbedürftig ist (vgl. Senat, Urteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 178/05, NJW 2006, 1728, unter II 2 a, zu einem insoweit inhalts- gleichen Fristenplan). Eine solche "starre" Fälligkeitsregelung benachteiligt den Mieter entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist daher gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam (Senat, Urteil vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586, unter II 2; Urteil vom 22. September 2004 - VIII ZR 360/03, NJW 2004, 3775, unter II 1 b; Urteil vom 5. April 2006, aaO). Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein hiervon abwei- chender, am tatsächlichen Renovierungsbedarf ausgerichteter Fälligkeitszeit- punkt auch nicht unter Berücksichtigung des Zusammenhangs mit anderen Klauseln des Mietvertrags, insbesondere mit § 8 Ziff. 2 Abs. 2, Ziff. 5 und § 9. Gemäß § 8 Ziff. 2 Abs. 2 ist der in Ziff. 3 enthaltene Fristenplan gerade auf den - hier vorliegenden - Fall der Beendigung des Mietverhältnisses anzuwenden. § 8 Ziff. 5 des Mietvertrags, wonach der Mieter die Renovierung spätestens bei Beendigung des Mietverhältnisses nachzuholen hat, wenn er die Räume zu § 8 Ziff. 3 Buchst. a) mindestens drei Jahre und die Räume zu Ziff. 3 Buchst. b) mindestens fünf Jahre benutzt hat, enthält keine von den starren Fristen des § 8 Ziff. 3 abweichende Fälligkeitsregelung. Vielmehr ist auch diese - eigenständige - Fälligkeitsbestimmung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil sie - wie § 8 Ziff. 3 - den Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses allein aufgrund des Ablaufs der dort bestimmten, verbindli- chen Fristen zur Renovierung verpflichtet, selbst wenn ein Renovierungsbedarf noch nicht besteht. § 9 des Mietvertrags regelt den Zeitpunkt des Beginns der 17 - 10 - Renovierungsfristen, hat jedoch nicht die Fälligkeit von Renovierungen zum Gegenstand. 18 bb) Die Unwirksamkeit der in § 8 Ziff. 3 und 5 des Mietvertrags enthalte- nen Fälligkeitsregelungen hat auch die Unwirksamkeit der entsprechenden Verpflichtungen zur Ausführung der Schönheitsreparaturen nach § 8 Ziff. 2 und 3 sowie zur Renovierung der Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnis- ses gemäß § 8 Ziff. 5 zur Folge. Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei dem Fristen- plan nach § 8 Ziff. 3 nicht um eine von der Pflicht zur Ausführung der Schön- heitsreparaturen trennbare Fälligkeitsregelung. Vielmehr bildet der Fristenplan mit der Schönheitsreparaturpflicht eine Einheit (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 2004, aaO, unter II 3; vom 22. September 2004, aaO, unter II 1 c; vom 5. April 2006, aaO). Denn der Fristenplan hat turnusmäßig wiederkehrende Renovie- rungspflichten zum Gegenstand. Führt der Mieter während des Mietverhältnis- ses entsprechend seiner vertraglichen Verpflichtung die Schönheitsreparaturen unter Beachtung des Fristenplans aus, beginnen die Renovierungsfristen erneut zu laufen. Die Anzahl der vom Mieter im Verlauf der gesamten Mietdauer vor- zunehmenden Renovierungen richtet sich daher nach der Dauer der im Fristen- plan festgelegten Renovierungsintervalle. Würden § 8 Ziff. 2 und 3 des Mietver- trags ohne den Fristenplan bestehen bleiben, müssten die Zeiträume, nach de- ren Ablauf die Schönheitsreparaturen auszuführen sind, durch Auslegung unter Zugrundelegung zulässiger Renovierungsintervalle bestimmt werden (vgl. Se- nat, BGHZ 92, 363, 368 f.). Hierdurch würde der Umfang der auf den Mieter übertragenen Renovierungsverpflichtung jedoch auf das in zeitlicher Hinsicht (gerade noch) zulässige Maß zurückgeführt. Dies wäre eine unzulässige gel- tungserhaltende Reduktion der Formularklausel (vgl. Senatsurteile vom 23. Juni 19 - 11 - 2004 und vom 22. September 2004, jew. aaO). Nichts anderes gilt hinsichtlich der in § 8 Ziff. 5 des Mietvertrags enthaltenen Renovierungspflicht. 20 cc) Die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung zur Schließung einer im Vertrag entstandenen Regelungslücke liegen nicht vor. Die Revision meint, an die Stelle der unwirksamen Renovierungsklauseln müsse diejenige Gestaltungsmöglichkeit treten, die die Parteien bei sachgerechter Ab- wägung der beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirk- samkeit bekannt gewesen wäre; dies sei deshalb geboten, weil die Übernahme der Schönheitsreparaturen Teil der Gegenleistung des Mieters sei und die Kos- ten ihrer Ausführung daher bei der Kalkulation der Miete nicht erhöhend be- rücksichtigt worden seien. Damit dringt die Revision - die im Übrigen nicht auf- zeigt, welche Vertragsgestaltung an die Stelle der unwirksamen Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter zu treten hätte - nicht durch. Gemäß § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften, soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Ver- tragsbestandteil geworden oder unwirksam sind. Eine ergänzende Vertragsaus- legung zur Schließung einer durch die Unwirksamkeit einer Formularklausel entstandenen Lücke setzt voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf; das ist nur dann anzunehmen, wenn dispositives Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des AGB-Verwenders und seines Vertragspartners Rech- nung tragende Lösung bietet (st.Rspr.; Senat, BGHZ 143, 103, 120 m.w.Nachw.). Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der ersten Vorausset- zung. Die Pflicht zur Instandhaltung der Mietsache - zu der auch die Ausführung von Schönheitsreparaturen gehört - ist gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Vermieter auferlegt. Diese dispositive gesetzliche Bestimmung tritt nach § 306 21 - 12 - Abs. 2 BGB auch dann an die Stelle der unzulässigen Klausel, wenn eine für ihren Verwender günstigere vertragliche Gestaltungsmöglichkeit im Hinblick auf die Abwälzung der Instandhaltungspflicht bestünde (vgl. BGHZ 87, 309, 321; 96, 18, 26, jew. zu § 6 Abs. 2 AGBG). 22 b) Dem Kläger steht der vorgenannte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten auch nicht wegen der geltend gemachten Verunreinigungen der Wohnung durch Tabakkonsum zu. Das Berufungsgericht hat zu Recht ange- nommen, dass die Beklagten insoweit keine vertragliche Pflicht verletzt haben. Der Mieter ist zur Nutzung des gemieteten Wohnraums innerhalb der durch die vertraglichen Vereinbarungen gezogenen Grenzen berechtigt (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB). Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, hat der Mieter nicht zu vertreten (§ 538 BGB). Eine das Rauchen in der gemieteten Wohnung untersagende oder einschränkende Vereinbarung haben die Parteien nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getroffen. Liegt eine solche Vereinbarung nicht vor, verhält sich ein Mieter, der in der gemiete- ten Wohnung raucht und hierdurch während der Mietdauer Ablagerungen ver- ursacht, grundsätzlich nicht vertragswidrig (so auch LG Köln, WuM 1991, 578 und NZM 1999, 456; LG Saarbrücken, WuM 1998, 689, 690; LG Hamburg, WuM 2001, 469; LG Karlsruhe, WuM 2002, 50; LG Berlin, GE 2004, 1096; Kraemer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A. Rdnr. 945; Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 535 Rdnr. 29; Staudin- ger/Emmerich, BGB (2003), § 538 Rdnr. 3). Ob ausnahmsweise, wie die Revi- sion meint, eine vom vertragsgemäßen Gebrauch nicht mehr umfasste Nutzung der Wohnung anzunehmen ist, wenn "exzessives" Rauchen bereits nach kurzer Mietzeit einen erheblichen Renovierungsbedarf zur Folge hat (vgl. LG Pader- born, NJW-RR 2000, 1110: weniger als zwei Jahre nach Übernahme einer neu 23 - 13 - tapezierten Wohnung), kann dahinstehen, weil ein solcher Fall hier nicht gege- ben ist. 24 Auch eine über den vertragsgemäßen Gebrauch hinausgehende Schädi- gung der Mietsache, die zur Schadensersatzpflicht des Mieters führen würde (vgl. Soergel/Heintzmann, BGB, 12. Aufl., § 548 Rdnr. 1; Stapel, NZM 2000, 595, 596 m.w.Nachw.), liegt nicht vor. Zwar trifft der Hinweis der Revision zu, dass der Sachverständige G. in seinem im selbständigen Beweisverfahren erstatteten schriftlichen Gutachten die festgestellten Gebrauchsspuren zum Teil als "Schädigungen der Oberfläche" bezeichnet hat. Die vom Sachverständigen für erforderlich gehaltenen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung beschränken sich jedoch - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist (vgl. auch Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 538 Rdnr. 108) - im Wesent- lichen auf die Tapezier-, Anstrich- und Lackierarbeiten, die zur Beseitigung typi- scher Gebrauchsspuren im Rahmen von Schönheitsreparaturen erforderlich sind, sowie auf Reinigungsmaßnahmen. Soweit der Sachverständige Silikonfu- gen an den Fenstern und Dichtungsgummis an den Türen und Türrahmen als möglicherweise erneuerungsbedürftig angesehen hat, sind auch solche typi- schen Gebrauchsspuren im Hinblick auf die mehr als vierjährige Mietzeit von den Beklagten nicht zu vertreten (§ 538 BGB), zumal sie unwidersprochen vor- getragen haben, dass die Silikonfugen in der zehn Jahre alten Wohnung bisher noch nicht erneuert worden waren. Der Vermieter wird dadurch, dass der Mieter die durch Tabakkonsum verursachten Gebrauchsspuren grundsätzlich nicht zu vertreten hat, nicht unbil- lig benachteiligt. Denn der Vermieter hat die Möglichkeit, die Pflicht zur Ausfüh- rung der erforderlichen Schönheitsreparaturen - auch im Wege formularvertrag- licher Vereinbarung (st.Rspr., Senat, BGHZ 92, 363) - auf den Mieter abzuwäl- zen, wie es in der Praxis weithin üblich ist. Dass es im vorliegenden Fall auf- 25 - 14 - grund einer den Mieter unangemessen benachteiligenden Abwälzung von Re- novierungspflichten an einer wirksamen vertraglichen Vereinbarung fehlt - so dass es bei der Instandhaltungspflicht des Vermieters nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verbleibt (vgl. oben a cc) -, geht zu Lasten des Klägers als Verwender der unzulässigen Formularklauseln. 26 2. Dem Kläger steht über den bereits vom Amtsgericht zuerkannten Be- trag von 154 € hinaus kein Anspruch gegen die Beklagten auf Schadensersatz statt der Leistung hinsichtlich der Kosten für die Reinigung von Fenstern sowie der Küche und des Kellers gemäß §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Soweit der Kläger vorgetragen hat, die Fenster seien aufgrund von "Nikotin- ablagerungen" reinigungsbedürftig, beruht dies nicht auf einem vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache (vgl. oben 1 b). Des Weiteren hat das Berufungsge- richt ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die Beklagten ihre vertragliche Pflicht zur Rückgabe der Mieträume in besenreinem Zustand (§ 17 Ziff. 1 des Mietvertrags) nicht verletzt haben. Die Verpflichtung zur "besenreinen" Rückga- be beschränkt sich auf die Beseitigung grober Verschmutzungen (vgl. LG Saar- brücken, WuM 1998, 689 f.; LG Wiesbaden, WuM 2001, 236, 237; Langenberg, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau bei Wohn- und Gewerbe- raum, 2. Aufl., F Rdnr. 83 f.; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., IV Rdnr. 598; vgl. auch Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl.: "mit dem Be- sen grob gereinigt"). Das zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Die Revision rügt jedoch, das Berufungsgericht habe es rechtsfehlerhaft versäumt, die unzutreffende Wertung des Amtsgerichts zu korrigieren, wonach eine Beseitigung groben Schmutzes nur geschuldet sei, wenn dieser die Folge eines vertragswidrigen Gebrauchs der Mietsache sei; auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens sei von weiteren groben Verschmutzungen in der Küche auszugehen; zudem habe sich das Berufungsgericht - außer in Bezug 27 - 15 - auf die Spinnweben - der rechtsfehlerhaften Auffassung des Amtsgerichts an- geschlossen, dass die Vereinbarung einer besenreinen Übergabe nicht die Be- seitigung groben Schmutzes an "horizontalen Flächen einzelner Raumteile oder oberen Flächen vermieterseitiger Einrichtungen" - mithin auch der Fenster - um- fasse. Diese Rügen sind nicht begründet. 28 Das Berufungsgericht hat den Inhalt der vertraglichen Pflicht zur besen- reinen Rückgabe der Mietsache nicht verkannt. Vielmehr ist es - wie dem Zu- sammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen ist - zutreffend davon ausge- gangen, dass grobe Verschmutzungen insgesamt zu beseitigen sind. Eine Ver- letzung dieser so verstandenen Reinigungspflicht hat das Berufungsgericht je- doch nur hinsichtlich der Spinnweben im Kellerraum angenommen und im Übri- gen das Vorliegen grober Verschmutzungen verneint. Diese tatrichterliche Wür- digung, die vom Revisionsgericht nur auf das Vorliegen von Rechtsfehlern zu überprüfen ist, ist nicht zu beanstanden. Ein revisionsrechtlich beachtlicher Feh- ler wird auch von der Revision, die der Würdigung durch das Berufungsgericht lediglich ihre eigene Beurteilung entgegensetzt, nicht aufgezeigt. - 16 - II. Widerklage 29 Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung des Klägers auch hin- sichtlich seiner Verurteilung nach dem Widerklageantrag zurückgewiesen. Den Beklagten steht ein Anspruch auf Auszahlung der restlichen Mietkaution in Hö- he von 1.520,26 € zu, weil - wie ausgeführt - Schadensersatzansprüche des Klägers, die den bereits vom Amtsgericht zuerkannten Betrag übersteigen, nicht bestehen. Vorsitzende Richterin Ball Dr. Leimert Dr. Deppert ist mit Ablauf des Monats Juni 2006 in den Ruhestand getreten und daher gehindert, ihre Unterschrift beizufügen. Ball Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: AG Schwetzingen, Entscheidung vom 16.09.2004 - 52 C 130/04 - LG Mannheim, Entscheidung vom 20.04.2005 - 4 S 122/04 -