§ 536a BGB

ECLI:DE:BGH:2023:210623UVIIIZR303.21.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 303/21 Verkündet am: 21. Juni 2023 Zimmermann, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 Ba, § 536 Abs. 3, § 536a Abs. 1 Zur Schadensersatzpflicht eines Vermieters (hier nach § 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB), der schuldhaft nicht mehr in der Lage ist, dem Mieter den vertrags- gemäßen Gebrauch der Wohnung zu gewähren, wenn der Mieter hiernach zur Vermeidung sonst drohender Obdachlosigkeit in einer öffentlichen "Notunter- kunft" untergebracht wird. BGH, Urteil vom 21. Juni 2023 - VIII ZR 303/21 - LG Hamburg AG Hamburg-Barmbek - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juni 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, die Richter Dr. Schmidt, Dr. Reichelt und Messing sowie die Richterin Dr. Böhm für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 11 - vom 10. September 2021 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben, als in Höhe eines Betrags von 37.423,60 € nebst Zinsen zum Nachteil der Klägerin erkannt wor- den ist. Die Anschlussrevision der Beklagten gegen das vorbezeichnete Ur- teil wird als unzulässig verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, welche als gemeinsame Einrichtung zur einheitlichen Durch- führung der Grundsicherung für Arbeitssuchende (§ 44b Abs. 1 SGB II) Leistun- gen nach dem SGB II gewährt, macht aus übergegangenem Recht Ansprüche des ehemaligen Untermieters der Beklagten auf Ersatz von Unterbringungskos- ten sowie auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen geltend. 1 - 3 - Die Beklagte vermietete mit Vertrag vom 1. Juli 2017 eine Wohnung in Hamburg, welche sie ihrerseits angemietet hatte, an Herrn T. . Die monatliche Nettokaltmiete betrug zu Mietbeginn 615 € zuzüglich monatlicher Vorauszahlun- gen auf die Betriebs- und Heizkosten in Höhe von insgesamt 307 €. Die Miete sowie die Betriebs- und Heizkosten wurden von der Klägerin als Unterkunftskos- ten (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II) für Herrn T. und dessen - insgesamt vier- köpfige - Familie übernommen und direkt an die Beklagte gezahlt. Der Hauptvermieter kündigte das Mietverhältnis der Beklagten gegenüber im Februar 2018 wegen aus seiner Sicht unerlaubter Untervermietung und im Juni 2018 erneut aufgrund von Zahlungsrückständen. Im August 2018 schlossen die Beklagte und der Hauptvermieter einen gerichtlichen Vergleich, wonach sich die Beklagte verpflichtete, die untervermietete Wohnung an den Hauptvermieter herauszugeben. Daraufhin erklärte die Beklagte gegenüber Herrn T. die fristlose, hilfs- weise ordentliche Kündigung des Untermietverhältnisses und forderte diesen zum Auszug auf. Auch der Hauptvermieter machte ihm gegenüber unter Hinweis auf die Beendigung des Hauptmietverhältnisses die Herausgabe der Wohnung geltend. Diesem Verlangen kam der Untermieter nach. Er wurde daraufhin mit sei- ner Familie in einer Unterkunft von "f&w fördern und wohnen AöR" untergebracht. Hierbei handelt es sich gemäß § 2 Abs. 1 des Gesetzes über die Anstalt öffentli- chen Rechts f&w fördern und wohnen AöR vom 3. April 2007 (HmbGVBl. 2007, 107) um ein Unternehmen der Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: "fördern und wohnen"). Die Klägerin übernahm (auch) die für diese "Notunter- bringung" anfallenden Kosten (§ 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II) und zahlte an "fördern und wohnen" auf der Grundlage von an Herrn T. gerichteten "Kostenfestset- zungsbescheiden", nach welchen die Unterbringungskosten "analog der 2 3 4 5 - 4 - Hamburgischen Gebührenordnung für öffentlich veranlasste Unterbringung" be- rechnet wurden, für die Zeit vom 26. Oktober 2018 bis zum 15. August 2020 ins- gesamt einen Betrag in Höhe von 53.909,60 €. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte zuletzt auf Zahlung der vor- genannten Unterbringungskosten sowie auf Rückzahlung von Betriebskosten- vorauszahlungen für den gesamten Zeitraum des Untermietverhältnisses (Juli 2017 bis Oktober 2018) in Höhe von 4.912 € - jeweils nebst Zinsen - in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Die Klägerin habe aus übergegangenem Recht einen Anspruch gegen die Beklagte auf den Ersatz der Mehrkosten für die Unterbringung (abzüglich von Sowieso-Kosten für Strom, Wasser und Heizung) des vormaligen Untermieters T. und seiner Fa- milie in der Unterkunft von "fördern und wohnen" in Höhe von insgesamt 42.535,60 € zuzüglich eines Betrags in Höhe von 10.442 € - jeweils nebst Zin- sen - aufgrund des geringeren Wohnwerts der Unterbringung im Vergleich zur seitens der Beklagten überlassenen Wohnung. Ferner schulde die Beklagte die Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen (4.912 €), da sie nicht abge- rechnet habe. Auch dieser Anspruch sei auf die Klägerin übergegangen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und lediglich deren Verurteilung zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen (4.912 € nebst Zinsen) auf- rechterhalten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht im Hinblick auf die Beurteilung "der Ersatz- fähigkeit von nach einer Gebührenordnung erhobenen Unterbringungskosten" zugelassenen Revision begehrt die Klägerin in Höhe von zuletzt 37.423,60 € der zugesprochenen Mehrkosten für die Unterbringung die Wiederherstellung des 6 7 8 9 - 5 - erstinstanzlichen Urteils. Die Beklagte verfolgt im Wege der Anschlussrevision ihren auf vollständige Klageabweisung gerichteten Antrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat Erfolg; die Anschlussrevision der Beklagten ist unzulässig. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei (lediglich) insoweit begründet, als die Klägerin einen über- gegangenen Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen (4.912 €) geltend mache. Da die Beklagte über die Betriebskosten nicht abge- rechnet habe und der vormalige Untermieter noch vor Ablauf der Abrechnungs- frist aus der Wohnung ausgezogen sei, stehe diesem ein Anspruch auf Rückzah- lung der Vorauszahlungen gegen die Beklagte zu. Dieser Anspruch des ehemaligen Untermieters T. sei gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen. Hiernach gehe der An- spruch bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen - hier die Klägerin - über, wenn Personen, die Leistungen zur Sicherung des Le- bensunterhalts beziehen, für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, einen Anspruch gegen einen Anderen, der nicht Leistungsträger ist, haben und wenn bei rechtzeitiger Leistung des Anderen Leistungen zur Sicherung des Lebensun- terhalts nicht erbracht worden wären. Diese Voraussetzungen lägen vor. Die Klä- gerin habe bis August 2020 Leistungen nach dem SGB II zugunsten der Familie 10 11 12 13 - 6 - T. erbracht. Der Rückzahlungsanspruch stelle eine einmalige Einnahme im Sinne von § 11 Abs. 3 SGB II dar, welche zu einer entsprechenden Reduktion der klägerischen Leistungspflicht geführt hätte. Die Berufung der Beklagten sei insoweit erfolgreich, als das Amtsgericht sie zur Zahlung von Schadensersatz gemäß § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB in Höhe von 52.977,60 € mit Blick auf die Kosten der Unterbringung der Familie T. bei "fördern und wohnen" verurteilt habe. Der Klägerin stehe ein Anspruch gegen die Beklagte aus übergegangenem Recht (§ 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II) insoweit nicht zu. Soweit das Amtsgericht der Klägerin einen übergegangenen Anspruch in Höhe von 10.442 € wegen des geringeren Wohnwerts der Notunterkunft zuge- sprochen habe, sei das Urteil bereits aufgrund eines Verstoßes gegen § 308 Abs. 1 ZPO abzuändern, weil der Klägerin damit etwas zuerkannt worden sei, was sie nicht beantragt habe. Zu Unrecht habe das Amtsgericht die Beklagte auch in Höhe von 42.535,60 € zur Zahlung von Schadensersatz aus übergegangenem Recht an die Klägerin verurteilt. Die Beklagte hafte ihrem vormaligen Untermieter T. zwar dem Grunde nach auf Schadensersatz, weil sie die Nichterfüllung des Un- termietvertrags zu vertreten habe. Dem Untermieter sei jedoch ein ersatzfähiger Schaden nicht entstanden. Zwar könne eine höhere Miete - unter Berücksichtigung der Vorteilsaus- gleichung und der Schadensminderungspflicht - einen ersatzfähigen Schaden darstellen, wenn eine schuldhafte Pflichtverletzung des Vermieters ursächlich für einen Wohnungswechsel des Mieters gewesen sei. Vorliegend stehe jedoch die Begrenzung der Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der Norm einer 14 15 16 17 - 7 - Haftung der Beklagten für die durch die Unterbringung bei "fördern und wohnen" verursachten Kosten entgegen. Die mittels Kostenfestsetzungsbescheid geltend gemachte Verpflichtung zur Zahlung der Benutzungsgebühr für die Notunterbringung der Familie T. in einer öffentlichen Unterkunft falle bei wertender Betrachtung nicht mehr unter den Schutzzweck der Vertragspflicht der Beklagten als Vermieterin zur (vorüberge- henden) Gebrauchserhaltung. Bei einer Notunterbringung, deren Kosten durch Kostenfestsetzungsbescheid festgesetzt würden, handele es sich nicht um eine - auch nur ansatzweise - mit einer Untermiete vergleichbare Unterbringung. Dem in einer Notunterkunft Untergebrachten stehe kein vertraglicher Erfüllungsan- spruch im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Die Zahlungsverpflichtung des Untergebrachten ergebe sich nicht aus einem Vertrag, sondern aus einer analo- gen Anwendung der "Hamburgischen Gebührenordnung für öffentlich veran- lasste Unterbringung". Die Höhe der Kosten unterscheide sich damit grundlegend von derjenigen, die bei Anmietung einer gleichwertigen Wohnung angefallen wäre. Dies gelte insbesondere, weil die monatlichen Kosten für die Unterbringung bei "fördern und wohnen" pro Person abgerechnet würden (hier 4 x 590 € = 2.360 €). Die von der Beklagten übernommene Vertragspflicht zur Gebrauchs- überlassung einer 68 m² großen Dreizimmerwohnung habe nicht dazu gedient, das Entstehen eines Schadens in Höhe der pro Kopf berechneten Unterbrin- gungskosten bei einer öffentlichen Unterkunft zu verhindern. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der (Unter-)Vermieter lediglich das Beschaffungsrisiko für die Anmietung einer vergleichbaren Unterkunft zu übernehmen bereit sei, da er sich andernfalls einem erheblichen Kostenrisiko ausgesetzt sähe, welches er regel- mäßig nicht kenne. 18 - 8 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung hinsichtlich der Revision der Klägerin nicht stand. Die Anschlussrevision der Beklagten ist unzulässig. I. Zur Revision der Klägerin Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des ehemaligen Untermieters T. der Beklagten auf Ersatz der Kosten der Un- terbringung bei "fördern und wohnen" aus § 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB, der gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen ist, nicht ver- neint werden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieser Schaden in Form der Belastung mit den Mehrkosten für eine anderweitige Unterkunft dem Grunde nach vom Schutzzweck der seitens der Beklagten als (Unter-)Vermiete- rin schuldhaft verletzten Vertragspflicht zur Gebrauchsüberlassung umfasst. 1. Noch rechtsfehlerfrei - und von der Revisionserwiderung nicht angegrif- fen - hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte hafte dem ehemaligen Untermieter T. gemäß § 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB dem Grunde nach auf Schadensersatz. a) Hiernach kann der Mieter Schadensersatz verlangen, wenn ein Mangel der Mietsache bei Vertragsschluss vorhanden war oder später wegen eines Um- stands, den der Vermieter zu vertreten hat, entsteht. Ein Mangel der Mietsache liegt gemäß § 536 Abs. 3 BGB auch dann vor, wenn dem Mieter der vertragsge- mäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil entzogen wird. b) Diese Voraussetzungen liegen vor. Aufgrund der - jedenfalls durch den gerichtlichen Vergleich bewirkten - Beendigung des Mietverhältnisses zwischen der Beklagten und dem Hauptvermieter erlangte Letzterer einen Herausgabean- spruch (§ 546 Abs. 2, § 985 BGB) gegen den Untermieter. Hierbei handelt es 19 20 21 22 23 24 - 9 - sich um ein Recht eines Dritten im Sinne von § 536 Abs. 3 BGB. Das bloße Be- stehen eines solchen Rechts genügt allerdings nicht, um Schadensersatzansprü- che des (Unter-)Mieters (hier nach § 536a Abs. 1 BGB) auszulösen. Erforderlich ist vielmehr, dass der Dritte seine Rechte geltend macht und dass dadurch dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der gemieteten Sache ganz oder teilweise entzogen wird (vgl. BGH, Urteile vom 30. Oktober 1974 - VIII ZR 69/73, BGHZ 63, 132, 137 f.; vom 24. Januar 1981 - VIII ZR 41/80, BGHZ 79, 232, 234; vom 4. Oktober 1995 - XII ZR 215/94, NJW 1996, 46 unter 3; vom 10. Juli 2008 - IX ZR 128/07, NJW 2008, 2771 Rn. 8 f.; Lützenkirchen, Mietrecht, 3. Aufl., § 536 Rn. 267 f.). So liegen die Dinge hier. Der Hauptvermieter hat nach dem Ausspruch der Kündigungen - wegen unerlaubter Untervermietung und wegen eines Zahlungs- verzugs der Beklagten - und dem in der Folge mit der Beklagten geschlossenen Räumungsvergleich, mit welchem sich diese dazu verpflichtete, die an den Un- termieter T. überlassene Wohnung zu räumen, diesem gegenüber seinen Herausgabeanspruch geltend gemacht. Infolgedessen war die Beklagte - deren zuvor erklärte Kündigung gegenüber dem Untermieter nach den rechtsfehler- freien und nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Unter- mietverhältnis nicht beendet hatte - ihrerseits (schuldhaft) nicht mehr in der Lage, dem Untermieter den vertragsgemäßen Gebrauch des Mietobjekts zu gewähren. 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, dem ehemaligen Untermieter der Beklagten sei kein ersatzfähiger Schaden entstan- den, weil es an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen den Unterkunftskosten bei "fördern und wohnen" und der Pflichtverletzung der Be- klagten fehle. Die zur Vermeidung einer Obdachlosigkeit erfolgte "Notunterbringung" der Familie T. in einer öffentlichen Unterkunft ist - was das Berufungsgericht nicht 25 26 27 - 10 - in Frage stellt - eine adäquat kausale Folge des durch die Pflichtwidrigkeit der Beklagten bedingten Wohnungsverlusts. Denn nach den rechtsfehlerfrei getroffe- nen und den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist es dem vormaligen Untermieter nach dem Verlust der von der Beklagten an- gemieteten Wohnung nicht gelungen, für sich und seine Familie in Hamburg eine Wohnung zu finden. Anders als das Berufungsgericht meint, unterfallen die hier- durch ausgelösten Kosten auch dem Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht der Beklagten (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB). Obgleich der ehemalige Un- termieter keine neuen Räume angemietet hat, sondern ihm eine Notunterkunft der Freien und Hansestadt Hamburg zugewiesen wurde, sind die hierfür ange- fallenen Kosten somit dem Grunde nach ein ersatzfähiger Schaden. a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die Schadensersatzpflicht durch den Schutzzweck der Norm begrenzt wird. Dies gilt unabhängig davon, auf welche Bestimmung die Haftung gestützt wird. Eine Schadensersatzpflicht besteht nur, wenn die Tatfolgen, für die Ersatz begehrt wird, aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche oder vorvertragliche Pflicht über- nommen worden ist (vgl. BGH, Urteile vom 22. April 1958 - VI ZR 65/57, BGHZ 27, 137, 139 ff.; vom 4. Juli 1994 - II ZR 126/93, NJW 1995, 126 unter II 4 a; vom 14. März 2006 - X ZR 46/04, NJW-RR 2006, 965 Rn. 9; vom 11. Juni 2010 - V ZR 85/09, NJW 2010, 2873 Rn. 24; vom 22. Mai 2012 - VI ZR 157/11, NJW 2012, 2024 Rn. 14). Die Schadensersatzpflicht hängt zum einen davon ab, ob die ver- letzte Bestimmung überhaupt den Schutz Einzelner bezweckt und der Verletzte gegebenenfalls zu dem geschützten Personenkreis gehört. Zum anderen muss geprüft werden, ob die Bestimmung das verletzte Rechtsgut schützen soll. Dar- über hinaus muss die Norm den Schutz des Rechtsguts gerade gegen die vorlie- gende Schädigungsart bezwecken; die geltend gemachte Rechtsgutsverletzung beziehungsweise - wie vorliegend - der geltend gemachte Schaden müssen also 28 - 11 - auch nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen. Der Schaden muss in einem inneren Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage stehen; ein "äußerlicher", gleichsam "zufälliger" Zusammenhang genügt nicht. Insoweit ist eine wertende Betrachtung geboten (vgl. BGH, Urteile vom 14. März 2006 - X ZR 46/04, aaO; vom 22. Mai 2012 - VI ZR 157/11, aaO; vom 20. Mai 2014 - VI ZR 381/13, BGHZ 201, 263 Rn. 10; vom 2. April 2019 - VI ZR 13/18, BGHZ 221, 352 Rn. 30; vom 9. Dezem- ber 2020 - VIII ZR 238/18, NJW 2021, 1232 Rn. 26, und VIII ZR 371/18, NJW- RR 2021, 201 Rn. 27 f.). Bei der Verletzung vertraglicher Pflichten hängt die Ersatzpflicht des Schä- digers - vorliegend der Beklagten - davon ab, dass die verletzte Vertragspflicht das Entstehen von Schäden der eingetretenen Art verhindern sollte. Der Schädi- ger hat nur für die Einbußen einzustehen, die die durch den Vertrag geschützten Interessen betreffen (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar 1990 - XI ZR 63/89, NJW 1990, 2057 unter I 2 b; vom 22. September 2016 - VII ZR 14/16, BGHZ 211, 375 Rn. 14; Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 104). Maßgebend ist so- mit die vertragliche Interessenlage der Parteien und der damit korrespondierende Vertragszweck. Denn in gleicher Weise, wie der Vertragszweck Entstehen, Ent- wicklung und Untergang der primären Pflichten festlegt, werden hierdurch auch die ihrer Sanktion dienenden sekundären Schadensersatzverbindlichkeiten ih- rem Umfang nach bestimmt (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezember 2020 - VIII ZR 238/18, aaO Rn. 27, und VIII ZR 371/18, aaO Rn. 29; Lange/Schiemann, aaO S. 101). Die vorgenannte haftungsrechtliche Zurechnung wird nicht schlechthin dadurch ausgeschlossen, dass außer der in Rede stehenden Handlung - hier der Beklagten - noch weitere Ursachen zu dem eingetretenen Schaden beigetragen haben. Dies gilt auch dann, wenn der Schaden erst durch das (rechtmäßige oder 29 30 - 12 - rechtswidrige) Dazwischentreten eines Dritten oder des Geschädigten verursacht wird. Der Zurechnungszusammenhang fehlt auch in derartigen Fällen nur, wenn die zweite Ursache - hier die Notunterbringung der Familie T. - den Gesche- hensablauf so verändert hat, dass der Schaden bei wertender Betrachtung nur noch in einem "äußerlichen", gleichsam "zufälligen" Zusammenhang zu der durch die erste Ursache geschaffenen Gefahrenlage steht. Wirken dagegen in dem Schaden die besonderen Gefahren fort, die durch die erste Ursache gesetzt wur- den, kann der haftungsrechtliche Zurechnungszusammenhang nicht verneint werden (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 2013 - VI ZR 211/12, BGHZ 199, 237 Rn. 55; vom 22. September 2016 - VII ZR 14/16, BGHZ 211, 375 Rn. 15; vom 8. Mai 2018 - VI ZR 295/17, VersR 2018, 1067 Rn. 27; jeweils mwN). b) Nach diesen Maßstäben besteht ein haftungsrechtlicher Zurechnungs- zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden. In der Belastung mit den Kosten der Un- terbringung in einer öffentlichen Einrichtung zur Vermeidung sonst drohender Obdachlosigkeit wirkt die durch die Beklagte begangene schuldhafte Vertrags- pflichtverletzung fort. Der Schaden stammt aus dem Bereich der Gefahren, zu deren Abwendung diese verletzte Vertragspflicht besteht. aa) Die Beklagte war - wie ausgeführt - infolge der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch den Hauptvermieter nicht mehr in der Lage, dem Untermieter den vertragsgemäßen Gebrauch der Wohnung zu gewähren (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB). Mit dem somit verletzten Gebrauchserhaltungsinte- resse des Untermieters stehen die in der Folge angefallenen Unterbringungskos- ten in einem inneren Zusammenhang. Denn ebenso wie der einem Mieter zu- stehende Gebrauchsüberlassungsanspruch (vgl. hierzu Senatsurteil vom 9. De- zember 2020 - VIII ZR 238/18, aaO Rn. 36 mwN) ist auch die Unterbringung in 31 32 - 13 - einer "Notunterkunft" nicht auf Dauer angelegt. Diese dient lediglich der vorüber- gehenden Unterbringung, um drohende oder bereits eingetretene Obdachlosig- keit abzuwenden (vgl. OVG Greifswald, NJW 2010, 1096, 1097; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 439, 440; Beschluss vom 27. November 2019 - 1 S 2192/19, juris Rn. 18). Im Zeitpunkt der Unterbringung des vormaligen Untermieters wirkte die seitens der Beklagten (schuldhaft) geschaffene Gefahrenlage noch fort. Durch die Unterbringung wurde lediglich der Besitzverlust des bisherigen Mieters ausgeglichen. bb) Anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gemeint haben, fehlt es an dem gebo- tenen inneren Zusammenhang zwischen der Pflichtverletzung der Beklagten und dem Schaden auf Seiten des ehemaligen Untermieters nicht deshalb, weil dieser infolge seiner "Notunterbringung" nicht (mehr) die Rechte und Pflichten eines Mieters im Sinne der §§ 535 ff. BGB hatte. Die veränderte (Rechts-)Stellung war Folge des Umstands, dass die Familie T. nach den rechtsfehlerfreien und in- soweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als SGB II- Leistungsempfänger in Hamburg auf dem freien Wohnungsmarkt eine Wohnung nicht hat finden können und demzufolge - wie auch die Revisionserwiderung aus- führt - durch einen "öffentlich-rechtlichen Träger" einer - vom Berufungsgericht so bezeichneten - "Notunterkunft" zwecks Vermeidung von Obdachlosigkeit "zu- gewiesen" wurde. Somit war der Bezug von Räumlichkeiten bei "fördern und wohnen" nicht Ausfluss einer freien Interessenausübung des ehemaligen Untermieters. Inso- weit unterscheidet sich die vorliegende Fallkonstellation von denjenigen, die den vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht herangezo- genen Entscheidungen des Senats zur fehlenden Ersatzfähigkeit von Maklerkos- 33 34 - 14 - ten, die durch den Mieter zum Zwecke des Eigentumserwerbs von Ersatzwohn- raum aufgewendet wurden, zu Grunde lagen (vgl. Senatsurteile vom 9. Dezem- ber 2020 - VIII ZR 238/18, NJW 2021, 1232 Rn. 28 ff., und VIII ZR 371/18, NJW- RR 2021, 201 Rn. 30 ff.). In den dortigen Fällen nahm der Mieter den Verlust der Wohnung zum Anlass, seinen künftigen Wohnbedarf in von ihm zu Eigentum er- worbenen Räumlichkeiten zu verwirklichen. Demgegenüber stehen vorliegend keine eigenen Interessen des (Unter-)Mieters in Rede, die er mit seinem Vorge- hen verfolgt hat und die den gebotenen inneren Zusammenhang zur Pflichtver- letzung der Beklagten unterbrechen könnten. Vielmehr hatte er keine (Aus-) Wahlmöglichkeit und war mangels anderweitiger Alternativen auf die "Notunter- bringung" angewiesen. cc) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht zur Begründung eines feh- lenden Zurechnungszusammenhangs maßgebend auf die Höhe der Unterbrin- gungskosten und ein damit einhergehendes, erhebliches "Kostenrisiko" der Be- klagten gestützt. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, lässt der Umfang der von "fördern und wohnen" pro Kopf berechneten und eine Miete deutlich übersteigenden Unterbringungskosten den Schaden auf Seiten des vormaligen Untermieters jedoch nicht bereits dem Grunde nach entfallen. Diesem Umstand ist vielmehr (erst) bei der Schadensbemessung (siehe dazu unter III 1) Rechnung zu tragen. c) An einem Schaden des ehemaligen Untermieters der Beklagten fehlt es schließlich nicht deshalb, weil - mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit - nicht er, sondern die Klägerin die Unterkunftskosten nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II übernommen und gemäß § 22 Abs. 7 SGB II direkt an "fördern und woh- nen" gezahlt hat. Denn auch die Belastung mit einer Verbindlichkeit - hier der Pflicht zur Tragung der Unterbringungskosten - ist ein zu ersetzender Schaden. Dies gilt 35 36 37 - 15 - auch dann, wenn der Belastete - hier der ehemalige Untermieter - weder Vermö- gen noch Einkommen hat und daher nicht leistungsfähig ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1985 - IX ZR 153/84, NJW 1986, 581 unter 3 a; vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, NJW-RR 1987, 43 unter II 2 a; vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, NJW 2005, 981 unter II 1; vom 29. Juni 2022 - XII ZR 6/21, NJW- RR 2022, 1236 Rn. 36; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 249 Rn. 4). Nach dem in § 843 Abs. 4 BGB zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsge- danken wird der Schädiger nicht schon deshalb von seiner Schadensersatzpflicht frei, weil dritte Personen oder - wie hier der Sache nach - die Gemeinschaft dafür Sorge tragen, dass sich die Beeinträchtigung für den Betroffenen nicht nachhaltig auswirkt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176 unter II 2 b cc [zu einem Anspruchsübergang auf einen Sozialhilfeträger]). 3. Der Schadensersatzanspruch des ehemaligen Untermieters gegen die Beklagte (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB), zu dessen Höhe das Berufungsge- richt von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig Feststellungen nicht getroffen hat, ist gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II auf die Klägerin übergegangen. a) Nach dieser Vorschrift geht ein Anspruch, den eine Person, die Leistun- gen zur Sicherung des Lebensunterhalts bezieht, gegen einen Anderen hat, der nicht Leistungsträger ist, für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen auf die Träger der Leistungen nach dem SGB II (hier die Klägerin) über, wenn bei rechtzeitiger Leistung des Anderen (hier der Beklagten) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nicht erbracht worden wären. b) Derartige Aufwendungen hatte die Klägerin. Sie hat zugunsten des ehe- maligen Untermieters der Beklagten - und dessen Familie - Leistungen nach dem SGB II erbracht, auch den Bedarf für Unterkunft im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 38 39 40 - 16 - SGB II - worunter auch eine Obdachlosenunterkunft oder eine sonstige Notun- terkunft fällt (vgl. BVerwGE 100, 136, 137 f. [zu § 12 Abs. 1 Satz 1 BSHG aF]; BSG, Urteil vom 19. Mai 2021 - B 14 AS 19/20 R, juris Rn. 17 f. mwN; Luik in: Eicher/Luik/Harich, SGB II, 5. Aufl., § 22 Rn. 41; BeckOGK-SGB/Lauterbach, Stand: 1. Dezember 2021, § 22 SGB II Rn. 12) - anerkannt und die nach dem Auszug aus der von der Beklagten gemieteten Wohnung angefallenen Unter- kunftskosten an "fördern und wohnen" gezahlt. II. Zur Anschlussrevision der Beklagten Die - form- und fristgerecht (§ 554 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2 ZPO) ein- gelegte - Anschlussrevision der Beklagten, mit welcher sie sich gegen ihre Ver- urteilung zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen wendet, ist unzu- lässig. 1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision auf die "Ersatzfä- higkeit von nach einer Gebührenordnung erhobenen Unterbringungskosten" und damit auf den Schadensersatzanspruch des ehemaligen Untermieters wegen ei- nes (Rechts-)Mangels der Mietsache (§ 536a Abs. 1, § 536 Abs. 3 BGB) be- schränkt. Diese Beschränkung ist wirksam, da sie sich - im Vergleich zu den wei- ter in Rede stehenden Ansprüchen auf Rückzahlung geleisteter Betriebskosten- vorauszahlungen - auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Ge- samtstreitstoffs bezieht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. April 2022 - VIII ZR 295/20, NJW 2022, 1944 Rn. 22; Senatsbeschluss vom 6. Dezember 2022 - VIII ZR 401/21, juris Rn. 11; jeweils mwN). Zwar kann eine Anschlussrevision in einem solchen Fall der beschränkten Zulassung der Revision auch dann eingelegt werden, wenn sie - wie hier - nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (st. Rspr.; vgl. Senats- urteile vom 24. September 2014 - VIII ZR 394/12, BGHZ 202, 258 Rn. 69; vom 41 42 43 44 - 17 - 31. August 2022 - VIII ZR 233/21, NZM 2022, 922 Rn. 36; jeweils mwN). Jedoch setzt die Zulässigkeit der Anschlussrevision weiter voraus, dass ihr Gegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit demjenigen der Hauptrevision steht (vgl. BGH, Urteile vom 11. Februar 2009, VIII ZR 328/07, juris Rn. 31; vom 18. September 2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 Rn. 27; vom 21. Februar 2014 - V ZR 164/13, NJW 2014, 1447 Rn. 30 f., insoweit in BGHZ 200, 221 nicht abgedruckt; vom 6. Juni 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2019, 58 Rn. 31; vom 31. August 2022 - VIII ZR 233/21, aaO). 2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision fehlt es an einem solchen Zusammenhang zwischen dem Begehren auf Rückzahlung der Betriebskosten- vorauszahlungen einerseits und dem - den Gegenstand der Revision bildenden - Anspruch auf Schadensersatz in Form der anderweitigen Unterbringungskosten des ehemaligen Untermieters der Beklagten andererseits. In tatsächlicher Hinsicht ist beiden Ansprüchen lediglich gemeinsam, dass das Mietverhältnis beendet ist. Anders als die Anschlussrevision meint, begrün- det dies jedoch kein wirtschaftlich oder rechtlich zusammenhängendes "Abwick- lungsverhältnis". Denn der Beurteilung der Ersatzfähigkeit eines auf einem Man- gel der Mietsache (§ 536 Abs. 3 BGB) beruhenden, verschuldensabhängigen Schadens des Untermieters und dem im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu bestimmenden Anspruch auf Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 7. Juli 2021 - VIII ZR 52/20, WuM 2021, 559 Rn. 59 mwN) liegen unterschiedliche Lebenssachverhalte zu Grunde. Zudem unter- scheiden sich die Anspruchsvoraussetzungen und ist letzterer "nur" auf die Rück- zahlung geleisteter Betriebskosten gerichtet, wohingegen die Mangelhaftung des Vermieters nach § 536a Abs. 1 BGB grundsätzlich jeden adäquat kausalen und unter den Schutzzweck der verletzten Vertragspflicht fallenden Schaden erfasst. 45 46 - 18 - Damit werfen beide Begehren vorliegend auch unterschiedliche rechtliche Fra- gestellungen auf (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Aspekts BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 42). III. Nach alledem war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin und unter Verwerfung der Anschlussrevision der Beklagten in dem aus dem Te- nor ersichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver- weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Das Berufungsgericht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich- tig keine Feststellungen zur Bemessung der Schadenshöhe getroffen. Es wird daher, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag zu den Umständen der "Notunterbringung", zur Berechnung der Unterkunftskosten sowie zum Bemühen des ehemaligen Untermieters T. , eine andere Wohnung zu finden, im Rah- men einer tatrichterlichen Schätzung (§ 287 Abs. 1 Satz 1 ZPO) die angemesse- nen Unterkunftskosten und den Zeitraum, für welchen die Beklagte die Mehrkos- ten zu tragen hat, zu ermitteln haben. Dabei dürfte die im Rahmen der Beurtei- lung eines Mietdifferenzschadens sonst regelmäßig gebotene Einholung eines Sachverständigengutachtens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, NJW 2017, 2819 Rn. 42) - anders als es im Berufungsurteil an- klingt - vorliegend entbehrlich sein, da der Unterbringung der Familie T. in der 47 48 49 - 19 - "Notunterkunft" ein höherer Wohnwert im Vergleich zur angemieteten Wohnung nicht zukommt. a) Das Berufungsgericht wird im Rahmen der Schadensbemessung zu be- rücksichtigen haben, dass der vormalige Untermieter der Beklagten als Mehrkos- ten für eine Ersatzunterkunft nicht - wie vom Amtsgericht angenommen - sämtli- che, ihm seitens "fördern und wohnen" in Rechnung gestellten Beträge für die Unterbringung der vierköpfigen Familie über einen Zeitraum von fast zwei Jahren (53.909,60 €) - abzüglich von Sowieso-Kosten -, sondern lediglich die erforderli- chen Kosten ersetzt verlangen kann (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 164; vom 9. Dezember 2020 - VIII ZR 371/18, NZM 2021, 268 Rn. 49 mwN), was sowohl zu einer zeitlichen Begrenzung als auch zu einer Begrenzung der Höhe der Haftung der Beklagten führt. Somit steht nicht erst - worauf die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen hat - eine mögliche Anspruchskürzung infolge eines Mitverschul- dens (§ 254 BGB) des ehemaligen Untermieters der Beklagten in Rede, sondern bereits die Ermittlung der eigentlichen Schadenshöhe (§ 249 BGB). b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Scha- densersatzpflicht eines Vermieters für die Mehrkosten einer neuen Unterkunft in zeitlicher Hinsicht begrenzt. Der Mieter kann - wie hier - einen Schadensersatz wegen des entgangenen Gebrauchs der Mietsache nur für den Zeitraum verlan- gen, in dem der Vermieter auch gegen seinen Willen am Mietvertrag hätte fest- gehalten werden können. Die Ansprüche auf Erstattung der Mietdifferenz wegen der Mehrkosten einer Ersatzwohnung sind daher auf den Zeitraum bis zum Ab- lauf der vereinbarten Vertragsdauer oder bis zur Wirksamkeit der ersten mögli- chen Kündigung durch den Vermieter beschränkt (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 1964 - VIII ZR 255/62, WM 1964, 831 unter II 1; vom 29. Oktober 1986 - VIII ZR 50 51 - 20 - 253/85, BGHZ 99, 54, 61 f.; vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 26). c) Zudem kann der Mieter - wie ausgeführt - nur die erforderlichen Mehr- kosten, die ihm durch den Bezug einer anderweitigen Unterkunft entstehen, er- setzt verlangen. aa) Hiernach ist es vorliegend nicht von vornherein ausgeschlossen, dass für einen gewissen (begrenzten) Zeitraum auch die Mehrkosten für die Unterbrin- gung in einer öffentlichen Notunterkunft als erforderliche Kosten anzusehen sind, weil es sich nach den bisher getroffenen Feststellungen bei dem ehemaligen Un- termieter der Beklagten um einen - zum damaligen Zeitpunkt - arbeitslosen Flüchtling gehandelt hat, der mit seiner Familie auf dem freien Wohnungsmarkt (zunächst) eine Wohnung nicht hat finden können. Denn im Rahmen der Scha- densbemessung ist auch den Grundsätzen der subjektbezogenen Schadensbe- trachtung Rechnung zu tragen. Danach hat ein Geschädigter den Schaden auf diejenige Weise zu beheben, die sich in seiner individuellen Lage, das heißt an- gesichts seiner Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichti- gung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, als die wirtschaftlich vernünftigste darstellt, um sein Vermögen in einen dem früheren gleichwertigen Zustand zu versetzen (vgl. BGH, Urteile vom 15. Februar 2005 - VI ZR 70/04, BGHZ 162, 161, 165; vom 9. Dezember 2014 - VI ZR 138/14, NJW 2015, 1298 Rn. 14; vom 9. Dezember 2020 - VIII ZR 371/18, NJW-RR 2021, 201 Rn. 50). bb) Sollte es aus Sicht des Berufungsgerichts zur Ermittlung des ersatzfä- higen Schadens des ehemaligen Untermieters der Beklagten auf die Kosten an- kommen, die im Falle der Anmietung einer anderen Wohnung angefallen wären, so wird es zu berücksichtigen haben, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Mieter, der infolge pflichtwidrigen Handelns des Vermie- ters die Wohnung aufgibt beziehungsweise aufgeben muss, die Mietdifferenz für 52 53 54 - 21 - eine teurere Wohnung nur insoweit verlangen kann, als diese neue Wohnung angemessen ist (vgl. BGH, Urteile vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 313/08, NJW 2010, 1068 Rn. 18; vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 11; vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, aaO Rn. 40). Insoweit wird auch zu beachten sein, dass in Zeiten allgemein steigender Mieten die sogenannten Neuvertragsmieten regelmäßig deutlich höher liegen als die Bestandsmieten (vgl. Senatsurteil vom 29. März 2017 - VIII ZR 44/16, NJW 2017, 2819 Rn. 41). 2. Der Senat weist vorsorglich weiter darauf hin, dass das Berufungsge- richt abhängig von der Höhe des - ermittelten - Schadens zu prüfen haben wird, ob dieser - wie unausgesprochen vom Amtsgericht angenommen - im Umfang der gesamten seitens der Klägerin für die Familie T. oder ausschließlich im Umfang der für Herrn T. erbrachten Leistungen nach dem SGB II auf die Klä- gerin übergegangen ist. Denn nach § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB II setzt der An- spruchsübergang die Personenidentität zwischen dem Empfänger von Leistun- gen und dem Inhaber eines Anspruchs gegen einen Dritten voraus (vgl. BGH, Urteile vom 1. Dezember 2010 - XII ZR 19/09, NJW-RR 2011, 145 Rn. 17; vom 11. Januar 2012 - XII ZR 22/10, NJW-RR 2012, 898 Rn. 26; Beschluss vom 55 - 22 - 18. März 2020 - XII ZB 213/19, BGHZ 225, 122 Rn. 24; BSG, Urteil vom 14. März 2012 - B 14 AS 98/11 R, juris Rn. 19; Hauck/Noftz/Fügemann, SGB II, Stand: März 2022, § 33 Rn. 60). Dr. Bünger Dr. Schmidt Dr. Reichelt Messing Dr. Böhm Vorinstanzen: AG Hamburg-Barmbek, Entscheidung vom 19.10.2020 - 811a C 29/20 - LG Hamburg, Entscheidung vom 10.09.2021 - 311 S 67/20 -

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Zivilkammer Entscheidungsdatum: 26.06.2025 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 19 O 160/24 ECLI: ECLI:DE:LGSTUTT:2025:0626.19O160.24.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 536a Abs 2 BGB, § 539 Abs 1 BGB, § 677 BGB, § 683 S 1 BGB, § 721 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Aufwendungsersatzanspruch des Mieters bei unmittelbarer Zahlung an das Versorgungsunternehmen wegen Androhung einer Versorgungssperre aufgrund Zahlungsrückstands des Vermieters Orientierungssatz 1. Eine Beweislastumkehr tritt ein, wenn feststeht, dass als Schadensursache nur eine Handlung oder Unterlassung aus dem Obhuts- und Gefahrenbereich des Schuldners in Betracht kommt. In einem solchen Fall muss der Schuldner darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft.(Rn.35) 2. Zahlt der Mieter, der vertragsgemäß die monatlichen Abschläge für die Neben- und Verbrauchskosten an den Vermieter geleistet hat, zusätzlich einen Betrag für die Versorgungsleistungen (hier: Heizwärme und Wasser) unmittelbar an den Versorger, weil dieser aufgrund eines Zahlungsrückstands des Vermieters eine Einstellung der Versorgung bzw. Versorgungssperre angedroht hat, dann handelt es sich bei dieser Zahlung um Aufwendungen des Mieters.(Rn.29)(Rn.31) 3. Der Mieter handelt mit Fremdgeschäftsführungswille, wenn er für den Vermieter oder zu Gunsten der Mietsache gehandelt hat und die Aufwendungen somit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Vermieters entsprechen und nicht nur im eigenen Interesse vorgenommen wurden. Es liegt bereits zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen gegenüber den Mietern im ureigenen Interesse eines Vermieters, dass die Versorgung gewährleistet ist.(Rn.50)(Rn.52) Tenor 1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 20.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 10.12.2024 zu zahlen. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird auf 20.000,00 € festgesetzt. Tatbestand Randnummer 1 Die Klägerin macht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Anspruch auf Rückzahlung einer verauslagten Zahlung an den Energieversorger geltend. Randnummer 2 Die Klägerin hat von der Beklagten zu 1) zunächst durch Gewerberaum-Mietvertrag vom 30.04.2014 Flächen im Objekt T, zum Betrieb eines IT-Systemhauses angemietet. Mit Mietvertrag vom 30.07.2018 (Anl. K1) traten die Regelungen des Altvertrages rückwirkend zum Ablauf des 31.12.2017 außer Kraft und wurden rückwirkend zum 01.01.2018, 0:00 Uhr, durch die Bestimmungen des neuen Mietvertrages ersetzt. Die Beklagten zu 2) und zu 3) sind die Gesellschafter der Beklagten zu 1) und Eigentümer der vermieteten Immobilie. Der Mietvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen: Randnummer 3 „§ 4 Miete… Randnummer 4 (3) Auf die von ihm zu tragenden Betriebskosten leistet der Mieter monatlich im Voraus eine Abschlagszahlung. Die Abschlagszahlung beträgt 547,70 € als Heizkostenvorauszahlung und 626,36 € als Vorauszahlung für die übrigen Betriebskosten. Ergibt sich aus der Betriebskostenabrechnung des Vermieters eine Erhöhung oder Senkung der vom Mieter zu tragenden Betriebskosten, sind die Vorauszahlungen für die folgende Abrechnungsperiode angemessen anzupassen… Randnummer 5 § 9 Gewährleistung und Haftung des Vermieters… Randnummer 6 (5) Der Vermieter sorgt für einen ordnungsgemäßen Anschluss der Mietsache an die Versorgungseinrichtungen, haftet aber nicht für Schäden, die im Zusammenhang hiermit, insbesondere durch Störung und Unterbrechung, entstehen. Der vorstehende Haftungsausschluss gilt nicht für den Fall, dass diese Schäden auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln oder Unterlassen des Vermieters oder eines seiner Erfüllungsgehilfen zurückzuführen sind oder dass die Schäden in der Verletzung der Rechtsgüter Leben, Körper oder Gesundheit bestehen. Soweit Störungen oder Unterbrechungen von einem der Energieversorgungsträger verursacht werden, beschränken sich die Ansprüche des Mieters auf Abtretung der Ansprüche des Vermieters gegen den betreffenden Energieversorgungsträger. Der Vermieter haftet nicht für Schäden, die durch Spannungsabfall oder -Veränderungen entstehen; der Mieter hat sich durch geeignete technische Vorrichtungen abzusichern… Randnummer 7 § 13 Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheits- und Kleinreparaturen, Veränderungen der Mietsache Randnummer 8 (1) Soweit nicht nachfolgend in Abs. 2 und 3 anderweitig geregelt, hat der Vermieter das Gesamtobjekt, einschließlich der Mietsache, während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses auf eigene Kosten instand zu halten und instand zu setzen. Hiervon ausgenommen sind die klassischen Schönheitsreparaturen. Randnummer 9 § 15 Leistung der Heizungsanlage Randnummer 10 (1) Der Vermieter garantiert dem Mieter eine Leistung der Heizungsanlage, durch die in den Räumlichkeiten im 3. Obergeschoss ganzjährig (einschließlich der Wochenenden und Feiertage) eine Temperatur von mindestens 20 Grad Celsius erreicht wird. Sollte diese Leistung, gleich aus welchem Grund, nicht erreicht werden, ist der Vermieter verpflichtet, unverzüglich Abhilfe zu schaffen.“ Randnummer 11 Die Klägerin kam ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Leistung von Abschlagszahlungen für Neben- und Verbrauchskosten nach. Dennoch kam es bereits in der Vergangenheit zu einer drohenden Versorgungseinstellung durch die E aufgrund Zahlungsrückständen, einer Zahlung der Klägerin an die E und einem Gerichtsverfahren zur Erstattung dieser Zahlung, in dem die Beklagten mit Versäumnisurteil des Landgerichts Stuttgart, Az. 55 O 36/24, verurteilt wurden. Randnummer 12 Mit Schreiben vom 28.10.2024 (Anl. K2) kündigte die E gegenüber der Klägerin aufgrund einer offenen Forderung in Höhe von 39.314,92 € die Einstellung der Versorgung am 14.11.2024 an und setzte Frist zur Rückmeldung auf den 13.11.2024. Mit Schreiben des späteren Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 31.10.2024 (Anl. K3) an die Beklagte zu 1) wurde dieser das Schreiben der E vom 28.10.2024 übersandt und zur Zahlung zur Abwendung der Sperre bis zum 07.11.2024 aufgefordert. Nachdem eine Zahlung nicht erfolgte, beglich die Klägerin nach Rücksprache mit der E die Forderung in Höhe von 20.000,00 € am 13.11.2024 (Anl. K4). Zu einer Versorgungssperre am 14.11.2024 kam es nicht mehr. Am 14.11.2024 (Anl. B2) teilte die Beklagte zu 1) der E mit, dass sie nicht Eigentümerin der Immobilie ist und Nachweise zum abgerechneten Verbrauch fehlen. Mit E-Mail vom 27.11.2024 (Anl. B3) teilte der spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten dem Beklagten zu 2) Folgendes mit: Randnummer 13 „ich habe soeben mit der E (Hr. G) telefoniert. Dieser hat mir mitgeteilt, dass wir bzgl. unserer Schreiben zeitnah (voraussichtlich noch diese Woche) eine Antwort der Rechtsabteilung bekommen. Randnummer 14 Zudem hat dieser mir mitgeteilt, dass Sie bereits die Schlichtungsstelle angerufen/angefragt haben, diese jedoch mitteilte, dass sie unzuständig ist, da die Schlichtungsstelle nur für Verbraucher/Privatkunden zuständig ist.“ Randnummer 15 Die Klägerin trägt vor, dass ihr Geschäftsführer mit der E verhandelt habe und die Versorgungssperre nur gegen Zahlung eines Betrages in Höhe von 20.000,00 € abgewendet werden konnte. Da die Beklagten ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen seien und auch nicht auf die Aufforderung der Klägerin reagiert hätten, sei die Klägerin gezwungen gewesen, den Teilbetrag an die E zu bezahlen, da es sonst zur Unterbrechung der Versorgung gekommen wäre. Randnummer 16 Die Klägerin beantragt, Randnummer 17 1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, 20.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen. Randnummer 18 2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die gem. Vorbem. 3 IV RVG-VV nicht auf die Verfahrensgebühr anrechenbaren außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.115,98 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen. Randnummer 19 Die Beklagten beantragen, Randnummer 20 die Klage abzuweisen. Randnummer 21 Die Beklagten tragen vor, dass es keine Rückstände bei der E gegeben hätte. Zwar hätte diese eine Forderung über 39.314,92 € geltend gemacht, jedoch sei die Beklagte zu 1) nicht Schuldnerin der Forderung, da diese bereits nicht Eigentümerin des Objekts ist. Die Beklagten zu 2) und zu 3) hätten keine Rechnungen oder Mahnungen erhalten, weiter sei der Verbrauch auch nicht nachprüfbar. Hierbei hätte der spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten auch am 14.11.2024 Kontakt zur E aufgenommen. Bei dem Telefonat sei vereinbart worden, dass es bis zur Klärung zu keiner Versorgungssperre kommen würde. Randnummer 22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 05. Juni 2025 (Bl. 73f d.A.) verwiesen. Entscheidungsgründe I. Randnummer 23 Die zulässige Klage ist – bis auf einen Teil der Nebenforderung – begründet. Randnummer 24 Der Klägerin steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 20.000,00 € zu, der sich zwar nicht aus § 536a BGB ergibt (1.), aber aus § 539 Abs. 1 BGB (2.). Hinsichtlich der begehrten Prozesszinsen, sind diese lediglich in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz begründet, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt (3.). Soweit die Klägerin zusätzlich die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt, war die Klage abzuweisen (4.). Für die begründete Klagforderung haften die Beklagten zu 2) und zu 3) gemäß § 721 BGB als Gesamtschuldner für die Forderung gegen die Beklagte zu 1) (5.). Randnummer 25 1. Die Klägerin kann von der Beklagten zu 1) Zahlung nicht nach § 536a BGB verlangen, da es bereits an einem Mangel der Mietsache fehlt. Randnummer 26 So stellt eine unterbrochene Versorgung mit Wasser und/oder Wärme zweifelsfrei einen Mangel dar, dies auch dann, wenn Grund hierfür eine Sperrung aufgrund Zahlungsrückständen ist. Jedoch kam es vorliegend unstreitig zu keiner Einstellung der Versorgung, weshalb ein Mangel allenfalls bevorstand oder drohte, jedoch noch nicht eingetreten war. Daher sind die Voraussetzungen des § 536a BGB nicht gegeben. Randnummer 27 2. Der Zahlungsanspruch ergibt sich jedoch aus § 539 Abs. 1 BGB. Randnummer 28 So hat die Klägerin Aufwendungen (a) getätigt, die sie nicht nach § 536a Abs. 2 BGB verlangen kann (b), wobei auch die die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag (im Folgenden: „GoA“) vorliegend (c). Randnummer 29 a) Bei der Zahlung der Klägerin an den Versorger zur Aufrechterhaltung der Versorgung handelt es sich um Aufwendungen nach § 539 Abs. 1 BGB. Randnummer 30 aa) Der Begriff Aufwendungen umfasst hierbei alle freiwilligen Vermögensopfer des Mieters auf die Mietsache, die sich auf deren Aussehen, Wirkungsweise, Brauchbarkeit und Haltbarkeit günstig auswirken (Bieber/MüKo BGB, § 539, Rn. 4 m.w.N.), mithin die zumindest auch der Mietsache zugutekommen (BGH, Urteil vom 20. Januar 1993 – VIII ZR 22/92, NJW-RR 1993, 522 (523f)). Hierzu gehören u.a. Maßnahmen, die dem Erhalt der Mietsache dienen, zum Beispiel Maßnahmen zur Verbesserung der Wasser- oder Stromversorgung (OLG Hamburg WuM 1986, 82). Ersatzfähig sind hierbei nur solche Aufwendungen, für die auch nach den Regeln der GoA (§§ 677–687 BGB) Ersatz verlangt werden kann. Daher findet § 539 Abs. 1 BGB keine Anwendung, wenn der Mieter eigenmächtig Reparaturen ausführt, ohne dass die Voraussetzungen des § 536a BGB vorliegen, da dem Vermieter grundsätzlich der Vorrang bei der Mängelbeseitigung zukommt, sodass ein Rückgriff auf § 539 Abs. 1 BGB in diesen Fällen ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2019 – V ZR 254/17, BGHZ 222, 187-195). Randnummer 31 bb) Bei der Zahlung der Klägerin an den Versorger handelt es sich daher um Aufwendungen, da diese insbesondere § 536a Abs. 2 BGB unterfallen. Randnummer 32 (1) So handelt es sich zwar um keine Verwendungen die erforderlich waren, die Mietsache vor der Zerstörung, dem Untergang, der Beschädigung oder dem Verlust zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1993 – VIII ZR 22/92, NJW-RR 1993, 522), jedoch um eine Maßnahme, die zur Erhaltung und Bewirtschaftung der Mietsache erforderlich war (BT-Drs. 14/4553, S. 41; BGH, Urteil vom 24. November 1995 – V ZR 88/95 –, BGHZ 131, 220-227), wozu insbesondere eine funktionierende Heizung (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 – VIII ZR 222/06, NJW 2008, 1216 Rz 17; AG Münster, Urteil vom 30. September 2009 – 4 C 2725/09, WuM 2009, 665; Urteil vom 11. September 2008 – 49 C 2864/08, WuM 2008, 688) oder Wasserversorgung (AG Saarburg, Urteil vom 19. November 2008 – 5 C 454/08, WuM 2008, 725) gehört. Randnummer 33 (2) Vielmehr hat die Klägerin mit der Zahlung an den Versorger den drohenden Eintritt eines Mangels der Mietsache abgewendet, weil die Einstellung der Versorgung dem mietvertraglich geschuldeten Zustand (vgl. Anl. K1) widersprochen hätte, da die Beklagte die Versorgung mit Heizwärme und Wasser mietvertraglich schuldet (vgl. § 15 Anl. K1; BGH, Urteil vom 22. August 2018 – VIII ZR 99/17, NZM 2018, 1020 Rz 13). Randnummer 34 (a) Soweit die Beklagten pauschal jedwede vertragliche Beziehung zum Versorger ebenso bestreiten wie etwaige Rückstände, spielt vorliegend ebenfalls keine Rolle. Randnummer 35 So hat die Beklagte zu 1) zum einen bereits vertraglich für die Versorgung der Klägerin einzustehen. Weiter resultiert eine etwaige Pflichtverletzung evident aus der Sphäre der Beklagten zu 1), weshalb diese – aufgrund einer Beweislastumkehr – darlegen und beweisen muss, dass sie kein Verschulden trifft. So tritt eine Beweislastumkehr dann ein, wenn feststeht, dass als Schadensursache nur eine Handlung oder Unterlassung aus dem Obhuts- und Gefahrenbereich des Schuldners in Betracht kommt (st. Rspr. zur sog. „Sphärentheorie“: BGH NJW 2000, 2344; NJW 2009, 142 Rz 12f; BGHZ 228, 353 Rz 26; zuletzt auch: OLG Karlsruhe, Urteil vom 27. November 2024 – 13 U 76/24, juris Rz 28). Randnummer 36 Da die Klägerin unstreitig Abschläge geleistet hat und es ebenfalls unstreitig nicht zu technischen Problemen kam, die einen Ausfall der Versorgung begründeten, ist dies vorliegend der Fall. So hat die Beklagte zu 1) entweder keine Abschlagszahlungen an die EnBW geleistet oder diese nicht an die Beklagten zu 2) und zu 3) weitergereicht oder hat bei Weiterreichung an die Beklagten zu 2) und zu 3) diese – notfalls gerichtlich – nicht auf Zahlung an den Versorger in Anspruch genommen (hierzu: MüKoBGB/Häublein BGB § 536a Rn 11 m.w.N.). Somit steht fest, dass die Ursache allein aus dem Verantwortungs- beziehungsweise Herrschaftsbereich der Beklagten zu 1) als Vermieterin stammt, weshalb diese den Nachweis führen muss, dass weder ihr noch ihren Erfüllungsgehilfen ein Verschulden trifft (BGH Urteil vom 03.02.2021 – XII ZR 29/20, BGHZ 228, 353 Rz 26) und eine (objektive) Pflichtverletzung nicht vorliegt (st. Rspr. u.a. BGH NZM 2009, 29 Rz 15ff; NJW 2006, 1061; NZM 2005, 17; NJW 2000, 2342; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 727; LG Frankfurt ZMR 2011, 125; AG Dortmund WuM 2009, 36; Grüneberg/Weidenkaff Rn. 19 m.w.N.). Randnummer 37 Da sich die Beklagten allein auf das Bestreiten sämtlichen Vortrags der Klägerin beschränkt haben und selbst keinen Beweis angetreten haben, steht fest, dass es Zahlungsrückstände gab, aufgrund deren eine Versorgungssperre drohte, und andererseits, dass im Verhältnis zur Klägerin hierfür die Beklagte zu 1) verantwortlich ist. Randnummer 38 (b) Hieran ändert auch der Einwand der Beklagten, dass durch einen Mitarbeiter der E mitgeteilt worden sei, dass keine Einstellung der Versorgung bis zur Klärung der Vertragssituation erfolge, nichts. Randnummer 39 So bezieht sich diese Aussage auf ein Telefonat des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 14.11. Die Zahlung der Klägerin ging jedoch bereits am 13.11 bei der E ein. Hierbei hatte die E der Klägerin bereits zuvor zugesagt, dass bei Zahlungseingang vor dem 14.11 eine Sperrung nicht erfolgen wird. Randnummer 40 Daher führt der Vortrag der Beklagten – selbst als wahr unterstellt – nicht dazu, dass die Kausalität zwischen Zahlung und Verhinderung der Sperre entfallen würde. Bei der Zahlung handelt es sich überdies um ein freiwilliges Vermögensopfer der Klägerin, das sich i.E. auch positiv auf die Brauchbarkeit und Nutzbarkeit der Mietsache ausgewirkt hat. Randnummer 41 b) Da die Klägerin – mangels Mangel bei Zahlung (s.o.) – die Aufwendungen nicht nach § 536a Abs. 2 BGB ersetzt verlangen kann, liegt ein Fall des § 539 BGB vor (vgl. zum Verhältnis der Ansprüche u.a. BGH, Urteile vom 16. Januar 2008 - VIII ZR 222/06, NZM 2008, 279; vom 14. Juni 2019 – V ZR 254/17, NZM 2019, 624 (626); NZM 2008, 279; OLG Düsseldorf, Urteil vom 5. Februar 2009 – 10 U 128/08, ZMR 2009, 362). Randnummer 42 c) § 539 Abs. 1 BGB enthält eine Rechtsgrundverweisung, so dass die Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen müssen (st. Rspr. u.a. BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 – VIII ZR 302/07, BGHZ 181, 188 Rz 16). Hierbei kommt es nicht darauf an, wer letztlich Schuldner der Forderung des Versorgers ist (aa). So hat die Klägerin mit „Fremdgeschäftsführungswillen“ (bb) gehandelt und die Aufwendungen haben zumindest dem mutmaßlichen Willen der Vermieterin entsprochen (cc). Zuletzt ist der Anspruch auch nicht ausgeschlossen (dd). Randnummer 43 aa) Es ist vorliegend unerheblich, ob Schuldner des Versorgers die Beklagte zu 1) als Vermieterin ist oder die Beklagten zu 2) und 3) als Eigentümer des Gebäudes. Randnummer 44 So ist die Beklagte zu 1) als Vermieterin aufgrund der Vereinbarungen im Mietvertrag (Anl. K1) verpflichtet, die Räume der Klägerin mit Fernwärme und Wasser zu versorgen. Hierzu hat die Klägerin unstreitig auch die vereinbarten Abschläge geleistet. Ob die Beklagte zu 1) diese nicht an die Beklagten zu 2) und 3) oder an den Versorger weitergereicht hat, ist für die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) im Verhältnis zur Klägerin unerheblich. Aus diesem Grund spielt es auch keine Rolle, ob die Beklagte zu 1) Vertragspartnerin des Versorgers ist oder nicht. Randnummer 45 bb) Weiter liegt bei der von der Klägerin getätigten Zahlung auch ein fremdes Geschäft vor. Randnummer 46 (1) Ein fremdes Geschäft im Sinne von § 677 BGB liegt vor, wenn das Geschäft einem fremden Rechts- oder Interessenkreis entstammt (Gehrlein/BeckOK BGB, § 677, Rn. 11 m.w.N.). Randnummer 47 (2) Vorliegend hat die Klägerin mit der Zahlung die Einstellung der Versorgung abgewandt, wozu bereits aufgrund der Regelungen im Mietvertrag die Beklagte zu 1) verpflichtet war. Randnummer 48 Hierbei ist zuzugeben, dass auch die Klägerin selbst ein Interesse an einer laufenden Versorgung hat. Jedoch kommt es für die Frage, ob ein „fremdes Geschäft“ vorliegt, hierauf nicht an, da die Versorgung eine originäre Vermieterpflicht ist und die Beklagte zu 1) diese auch explizit vertraglich übernommen hat (vgl. Mietvertrag, Anl. K1). Ausgehend hiervon, hat die Klägerin in einem fremden Interessenkreis gehandelt, weil sie die Aufwendung getätigt hat, um eine Verpflichtung der Beklagten zu 1) zu erfüllen. Randnummer 49 cc) Die Klägerin hat außerdem mit Fremdgeschäftsführungswille gehandelt. Randnummer 50 (1) Der Mieter handelt mit Fremdgeschäftsführungswille, wenn er für den Vermieter oder zu Gunsten der Mietsache gehandelt hat und die Aufwendungen somit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Vermieters entsprechen (§ 683 S. 1 BGB) und nicht nur im eigenen Interesse vorgenommen wurden (st. Rspr. seit: BGH, Urteil vom 16. September 1998 – XII ZR 136/96, NZM 1999, 19 (20)). Randnummer 51 (2) Vorliegend hat die Klägerin mit Fremdgeschäftsführungswillen gehandelt, weil sie für den Vermieter, die Beklagte zu 1), gehandelt hat (s.o.). So wurde durch teilweise Begleichung der Rückstände beim Versorger die angekündigte Einstellung der Versorgung abgewendet. Zugleich wurde der tatsächliche Vertragspartner des Versorgers in dieser Höhe frei. Randnummer 52 Dies entspricht zumindest dem mutmaßlichen Willen des Vermieters. Bereits zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen gegenüber seinen Mietern ist es das ureigene Interesse eines Vermieters, dass die Versorgung gewährleistet ist. Weiter besteht auch ein Interesse dahin zu vermeiden, dass das Gebäude durch eine unterbrochene Beheizung Schaden nimmt. Hieran ändert auch der Vortrag der Beklagten, dass nicht geklärt sei, ob und gegebenenfalls von wem die Zahlungen gegenüber der E geschuldet sind nichts (s.o.). Randnummer 53 Hierbei hat die Beklagte zu 1) auch auf die Schreiben und Anfragen der Klägerin nicht reagiert. Daher hat sie gegenüber der Klägerin auch nicht hinreichend konkret zum Ausdruck gebracht, dass sie mit einer Zahlung nicht einverstanden ist oder eine solche gar untersage. Vielmehr hat die Beklagte zu 1) die unstreitig getätigten Abschlagszahlungen der Klägerin vereinnahmt, wobei diese in der Folge – gleich ob von der Beklagten zu 1) oder den Beklagten zu 2) und zu 3) – nicht vertragsgemäß verwendet wurden. Hierbei mögen diese mit dem Versorger im Streit über konkrete Abrechnungen stehen. Dies ist jedoch kein Grund, einen solchen Streit auf dem Rücken der Mieter der Beklagten zu 1) auszutragen, zumal wenn diese ihren vertraglichen Verpflichtungen vollständig nachkommen. Ein solches Verhalten ist weder anerkennenswert noch schützenswert. Randnummer 54 dd) Der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen nach § 539 Abs. 1 BGB i.V.m. der GoA ist ausgeschlossen, wenn der Mieter die Aufwendungen ausschließlich im eigenen Interesse vorgenommen hat (BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 – VIII ZR 302/07, NJW 2009, 2590) oder nicht die Absicht hatte von Vermieter Ersatz der Aufwendungen zu verlangen oder dies durch eigenes Verschulden notwendig wurde oder der Ersatzanspruch wirksam abbedungen wurde (MüKoBGB/Bieber BGB § 539 Rn. 10f). Randnummer 55 Dies alles ist vorliegend nicht der Fall. So hat die Klägerin die Aufwendung nicht (ausschließlich) im eigenen Interesse vorgenommen, weil sie nicht auf eine eigene Verbindlichkeit gezahlt hat. Vielmehr resultiert (s.o.) die Pflichtverletzung gegenüber der Klägerin allein und ausschließlich aus dem Bereich der Beklagten zu 1) und diese war gegenüber der Klägerin zur Gewährleistung der Versorgung auch vertraglich verpflichtet (s.o.). Randnummer 56 Ebenfalls sind Umstände, dass die Klägerin nicht beabsichtigt hatte, von der Beklagten zu 1) Ersatz zu verlangen, sind nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin der Beklagten zu 1) bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 31.10.2024 (Anl. K3) – und somit bereits vor der getätigten Zahlung am 13.11.2024 – mitgeteilt, dass eine Sperre drohe und diese zur Zahlung aufgefordert. Bereits hieran zeigt sich, dass die Klägerin – i.E. auch zutreffend – davon ausging, dass dies nicht „ihre Aufgabe ist“, sondern Aufgabe der Vermieterin. Daher war klar, dass die Klägerin, sofern sie zur Abwendung der Sperrung zur Zahlung gezwungen ist, bei ihrer Vermieterin Regress nehmen würde. Überdies ist dies auch einzig sachgerecht und angemessen. Da die Klägerin unstreitig ihre Abschläge geleistet hat und die zusätzliche Zahlung an den Versorger i.E. bei der Abrechnung vom Versorger berücksichtigt wird, bestünde sonst die Gefahr, dass sich die Beklagte zu 1) und/oder die Beklagten zu 2) und 3) diesen Betrag aneignen und die Klägerin für die Versorgung i.E. „doppelt bezahlt“. Umgekehrt führt die Zahlung der Beklagten an die Klägerin zu keinerlei wirtschaftlichen Nachteilen für die Beklagten, da der an die Klägerin zu erstattende Betrag bei der Abrechnung des Versorgers als Abschlag zu berücksichtigen ist. Randnummer 57 Zuletzt folgte die Zahlung der Klägerin auch nicht aus einer vertraglichen Verpflichtung der Klägerin oder als Teil der geschuldeten Miete. Vielmehr war allein die Beklagte zu 1) verpflichtet die Versorgung mit Fernwärme und Wasser zu gewährleisten und auch die bezahlten Abschläge der Klägerin hierfür an den Versorger weiterzuleiten. Hierbei wurde der Ersatzanspruch der Klägerin wurde auch nicht wirksam abbedungen, sodass ein Ausschluss des Ersatzanspruches nicht gegeben ist, da die Beklagte zu 1) vorsätzlich ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen ist (zur Mgl. des Ausschlusses u.a.: BGH NJW 1993, 335; NJW-RR 1993, 560; NZM 2010, 356; OLG Koblenz NZM 2000, 622; OLG Frankfurt ZMR 2008, 787). Randnummer 58 3. Hinsichtlich der begehrten Prozesszinsen (§ 291 BGB), sind diese lediglich in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz begründet, da es sich nicht um eine Entgeltforderung handelt (§ 288 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Sofern die Klägerin Zinsen hierüber verlangt, war die Klage abzuweisen. Randnummer 59 4. Soweit die Klägerin zusätzlich die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt, war die Klage ebenfalls abzuweisen. Randnummer 60 a) So war die Beklagte zu 1) mangels Mahnung oder gar Aufforderung bei Mandatierung der Klägervertreter und Übersendung des Schreibens vom 31.10.2024 (Anl. K3) nicht in Verzug. Randnummer 61 b) Aus § 539 Abs. 1 BGB kann die Klägerin diese Kosten nicht verlangen, da es sich bereits nicht um Aufwendungen im Sinne der Norm handelt. Randnummer 62 c) Auch als Schadensersatz kann die Klägerin die Erstattung dieser Kosten nicht verlangen, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts bereits zur erstmaligen Aufforderung der Beklagten zu 1) nicht erforderlich war, zumal die Sperrung – nach dem Vortrag der Klägerin selbst – letztlich allein aufgrund der Verhandlung deren Geschäftsführers mit dem Versorger abgewendet wurde. Randnummer 63 5. Soweit die Klage begründet ist, haften für die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) die Beklagten zu 2) und zu 3) als Gesellschafter der Beklagten zu 1) gemäß § 721 S. 1 BGB als Gesamtschuldner. II. Randnummer 64 1. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 4 S. 1 ZPO i.V.m. § 721 S. 1 BGB. Soweit die Klage abgewiesen wurde handelt es sich lediglich um Nebenforderungen, weshalb dies für die Kostentragung unerheblich ist. Randnummer 65 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.landesrecht-bw.de/perma?d=NJRE001622998 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Kopfbereich Berliner Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hauptmenü Startseite Barrierefrei Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Schimmel Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: LG Berlin 67. Zivilkammer Entscheidungsdatum: 06.04.2021 Rechtskraft: ja Aktenzeichen: 67 S 358/20 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 S 2 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Hinweis: Treffer im Bereich der Schlagworte: Mietminderungsrecht, Schimmelbefall, Schimmelbildung, Schimmelpilzbefall Wohnraummiete: Schimmelbefall wegen fehlerhaftem Informationsblatt zum Lüften Leitsatz Ein allein vom Vermieter zu verantwortenden Sachmangel liegt auch im Fall eines nicht auf bauseitige Ursachen zurückzuführenden Schimmelbefalls der Mietsache vor, wenn das an den Vorgaben des dem Mieter als Anlage zum Mietvertrag übergebenen Informationsblatt „zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung“ ausgerichtete Lüftungsverhalten unzureichend und für den Schimmelbefall ursächlich ist.(Rn.4) Verfahrensgang vorgehend AG Berlin-Mitte, 29. Oktober 2020, 25 C 124/19 Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am 29. Oktober 2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Mitte - 25 C 124/19 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Randnummer 1 Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß §§ 313a, 540 Abs. 2, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen. II. Randnummer 2 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Randnummer 3 Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten der zuerkannte Anspruch auf Rückzahlung minderungsbedingt überzahlter Miete im Zeitraum von August 2018 bis Februar 2019 in Höhe von 770,30 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (1.) sowie ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 536, 536a BGB in Höhe von 2.444,58 € (2.) zu. 1. Randnummer 4 Die Klägerin war nach § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minderung in Höhe von 25 % der Bruttomiete berechtigt. Randnummer 5 Zwar war der streitgegenständliche Schimmelbefall nach den Feststellungen des Sachverständigen in dem gerichtlich eingeholten Gutachten nicht auf Baumängel zurückzuführen. Jedoch steht nach den überzeugenden und nachvollziehbaren ergänzenden Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Schimmelbildung losgelöst von einem wegen der Entstehung der maßgeblichen Schimmelpilzbildung außerhalb der Heizperiode zu vernachlässigenden etwa unzureichenden Heizverhalten der Klägerin dem alleinigen Verantwortungsbereich des Beklagten zuzurechnen ist. Randnummer 6 Das für die Schimmelentstehung in den Sommermonaten ursächliche fehlerhafte Lüftungsverhalten der Klägerin ist bereits deshalb von dem Beklagten zu verantworten, da ein an den Vorgaben des Informationsblatts „zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung“ ausgerichtetes Lüftungsverhalten nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen unzureichend war. Randnummer 7 Maßgeblich für die Beurteilung ist im Ausgangspunkt, dass der streitgegenständliche starke Schimmelbefall im August bei erstmaliger Mangelanzeige im Juni 2018 und nicht während der Heizperiode aufgetreten ist. Nach den überzeugenden Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung sind in den wärmeren Sommermonaten zur Vermeidung einer Schimmelpilzbildung in den streitgegenständlichen Bereichen erhöhte Anforderungen an ein bedarfsgerechtes Ablüften zu stellen, um ein Ansteigen der relativen Raumluftfeuchte als der gemäß Erläuterung des Sachverständigen wesentlichsten Komponente für den Schimmelpilzbefall auf einen nach Maßgabe des Gutachtens kritischen Wert zu vermeiden. Diese Annahme ist ausweislich der nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen darauf zurückzuführen, dass die im Sommer tagsüber typischerweise zu verzeichnende deutlich höhere absolute Feuchtigkeit der Außenluft nicht zu der mit der Lüftung bezweckten Verringerung der vorliegend lagebedingt ohnehin eher niedrigen Raumlufttemperatur beitragen konnte, sondern ein Lüften tagsüber durch das Eindringen der im Vergleich zu der Innenraumluft wärmeren feuchteren Luft statt zu einer Entfeuchtung des Raumes zu einem Anstieg der relativen Luftfeuchtigkeit auf den in seinem Gutachten im Einzelnen erläuterten schimmelkritischen Grenzbereich führte (vgl. auch Lorenz, NZM 2019, 394, 397). Diesen kausalen Zusammenhang hat der Sachverständige auf Nachfragen des Gerichts ausdrücklich nicht auf lediglich außergewöhnlich hohe sommerliche Ausreißer-Temperaturen begrenzt. Randnummer 8 Nach Maßgabe dieser Feststellungen kann der Klägerin nicht zum Vorwurf gereichen, ihr Lüftungsverhalten im Sommer nicht auf das nach den weiteren Angaben des Sachverständigen erforderliche nächtliche Lüften nach Abkühlen der Temperaturen beschränkt zu haben. Dies hat bereits angesichts des von ihr ausweislich des als Anlage 1 Nr. 5 zum Mietvertrag übergebenen Informationsblatt „zum richtigen Lüftungsverhalten zur Vermeidung von Schimmelbildung“ geschuldeten Verhaltens zu gelten, das lediglich den pauschalen Hinweis enthält, die Feuchtigkeit, die „bis auf wenige Ausnahmen fast immer von innen aus der Raumluft“ komme, müsse „durch ausreichendes Lüften regelmäßig aus der Wohnung abgeführt werden“. Der Sachverständige hat überzeugend unter Verweis auf das für die Entstehung des Schimmelschadens für ursächlich erachtete - von der Klägerin bestätigte - regelmäßige Lüftungsverhalten auch in den Sommermonaten erläutert, ein Fehlverhalten der Mieterin sei nicht erkennbar, da in dem Informationsblatt unrichtigerweise nicht auf das nicht ohne weiteres einem Laien erkennbare bedarfsgerechte an die Jahreszeit bzw. die Außentemperaturen anzupassende Ablüften hingewiesen werde. Randnummer 9 Soweit sich der Beklagte auf ein unzureichendes Heizverhalten der Klägerin beruft, ist nach Maßgabe des gefundenen Ergebnisses nicht von einem Mitverschulden (§ 254 BGB) auszugehen. Denn die hier streitgegenständlichen Schimmelbildungen sind nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin im Sommer entstanden. Dass das Heizverhalten den streitgegenständlichen Schimmelbefall verstärkt hat, ist weder konkret vorgetragen noch ersichtlich. Randnummer 10 Nach Maßgabe dieses Ergebnisses kann dahinstehen, ob eine Schimmelbildung überhaupt durch ein zumutbares Lüftungs- und Heizverhalten dauerhaft vermeidbar gewesen wäre, wofür es nach den Ausführungen des Sachverständigen angesichts der dargelegten bauphysikalischen Problematik zumindest eines detaillierteren Hinweises auf das wohnungsbezogen konkret zu beschreibenden Lüftungsverhalten auch im Sinne eines jedenfalls außerhalb des Sommers bedarfsgerechten Ablüftens durch Querlüften bei Vermeidung eines zu häufigen oder länger andauernden Lüftens bedurft hätte. Randnummer 11 Die vom Amtsgericht zuerkannte - von der Berufung nicht gesondert angegriffene - Minderungsquote von 25 % der Bruttomiete ist angemessen. Randnummer 12 Der Zinsanspruch findet seine Rechtfertigung in §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. 2. Randnummer 13 Das Amtsgericht hat im Rahmen der angenommenen Verzugshaftung zutreffend die Voraussetzung eines fälligen Mangelbeseitigungsanspruchs (§ 535 BGB), den der Beklagte trotz Fristsetzung schuldhaft nicht erfüllt hat (§ 286 BGB), bejaht. Randnummer 14 Umfang und Höhe des zuerkannten Schadensersatzanspruches sind entgegen der Berufung nicht zu beanstanden. Randnummer 15 Hinsichtlich der Schadenshöhe - teils im Wege zulässiger Schadensschätzung nach § 287 ZPO - ist das Gericht nach der von der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung nach § 141 ZPO bestätigten ausführlichen Darlegung der Grundlagen der Berechnung im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 10. Juni 2020 nebst Anlagen von dem dargelegten Arbeitsaufwand sowie der Beschaffung und den aufgewendeten Kosten des angegebenen Materials überzeugt (§ 286 ZPO). Die Klägerin hat im Einzelnen nachvollziehbar dargetan, die teils anspruchsvollen zur fachgerechten Schimmelbeseitigung erforderlichen aufwendigen Arbeitsgänge, etwa das Ablösen der Tapete, gemeinsam mit ihrem Sohn vorgenommen zu haben, der sie auch beim Kauf der Materialien unterstützt und zur Vorbereitung der Arbeiten mit ihr an einer vorherigen fachlichen Beratung teilgenommen habe. Die angesetzten 10,- €/Stunde sind nicht als überhöht anzusehen und liegen nicht über dem für die Beschäftigung ungelernter Hilfskräfte (vgl. Gsell, NZM 2010, 71, 76) üblichen Stundenlohn. Soweit die Berufung darauf verweist, die eigenen Arbeitsleistungen der Klägerin und ihres Sohnes seien nicht ersatzfähig, verfängt dies nicht. Unabhängig von etwaigen Verdienstausfällen stellt die erbrachte eigene Arbeitsleistung sowie diejenige von helfenden Dritten einen als Aufwendung ersatzfähigen Vermögenswert dar (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1995 - V ZR 88/95, NJW 1996, 921, juris Tz. 9; vgl. auch Blank/Börstinghaus, BGB, § 536a Rz. 40; Häublein, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 536a Rz. 29 m.w.N.). Randnummer 16 Die Angemessenheit des geltend gemachten Aufwendungsersatzanspruchs findet in den nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen ihre Bestätigung, wonach für die aufgrund der spezifisch zu bearbeitenden Oberflächen aufwendigen in mehreren Arbeitsschritten vorzunehmenden Maßnahmen unter Anwendung besonderer Schimmelbeseitigungsmittel Kosten von etwa 2.000,- € angemessen und üblich seien. Den in der Berufungserwiderung angekündigten Nachweis des pauschalen Einwands einer kostengünstigeren nachhaltigen Schimmelbeseitigung durch eine Fachfirma hat der Beklagte ungeachtet der diesbezüglichen Nachfrage nicht erbracht. Randnummer 17 Die von dem Beklagten beantragte Erklärungsfrist war nicht zu gewähren. Das Ergebnis der Beweisaufnahme wurde in der mündlichen Verhandlung eingehend mit den Parteien erörtert. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte nicht in der Lage war, hierzu hinreichend Stellung zu nehmen sowie sich zu den lediglich das bisherige Vorbringen ohne Hinzufügen neuen Tatsachenvortrags erläuternden Angaben der Klägerin zu erklären, worauf der Prozessbevollmächtigte des ungeachtet der Anordnung seines persönlichen Erscheinens zu dem Termin nicht erschienene Beklagten ausdrücklich gesondert vor Schluss der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist. 3. Randnummer 18 Die Kostenentscheidung des Amtsgerichts gemäß § 92 Abs. 1 ZPO ist unter Berücksichtigung der kostenmäßig zu berücksichtigenden Teilrücknahme (§ 269 Abs. 3 Satz 2) nicht zu beanstanden, insbesondere eine dem Beklagten günstigere Kostenentscheidung entgegen der Berufung nicht gerechtfertigt. 4. Randnummer 19 Der Ausspruch über die Kosten der Berufung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713 ZPO. Randnummer 20 Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, bestanden nicht. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001462786 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL VIII ZR 19/14 Verkündet am: 17. Juni 2015 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 286 ff., 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b; InsO § 112, § 109 Abs. 1 Satz 2 a) Die Kündigungssperre des § 112 InsO gilt nach Wirksamwerden der Enthaftungs- erklärung des Insolvenzverwalters nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO weder im Insol- venzverfahren noch in dem sich daran anschließenden Restschuldbefreiungsver- fahren (§§ 286 ff. InsO). Nach Wirksamwerden der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO sind rückständige Mieten, mit deren Zahlung der Mieter bereits vor Insolvenzantragstellung in Verzug geraten war, bei der Beurteilung der Wirksamkeit einer (auch) hierauf gestützten fristlosen Kündigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zu berücksichtigen. b) Der Verzug (§§ 286 ff. BGB) des Mieters mit der Entrichtung der Miete endet nicht mit der Insolvenzeröffnung. c) Das dem Mieter neben der kraft Gesetzes eintretenden Minderung (§ 536 BGB) zustehende Recht, die Zahlung der (geminderten) Miete nach § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verweigern, unterliegt nach seinem Sinn und Zweck sowie unter Berück- sichtigung dessen, dass das durch den Mangel der Wohnung bestehende Un- gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch die Minderung wieder hergestellt ist, grundsätzlich einer zeitlichen und betragsmäßigen Begrenzung. - 2 - d) Bei der gemäß § 320 Abs. 2 BGB an dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) orientierten Beurteilung, in welcher Höhe und in welchem zeitlichem Umfang dem Mieter einer mangelbehafteten Wohnung neben der Minderung (§ 536 BGB) das Recht zusteht, die (geminderte) Miete zurückzuhalten, verbietet sich jede schematische Betrachtung. Die Frage ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14 - LG Kassel AG Kassel - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. April 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 12. Dezember 2013 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 31. Januar 2013 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte zu 2 ist seit dem Jahr 1988 Mieter einer im Eigentum der Klägerin stehenden Wohnung in B. , in der er zusammen mit seiner Ehe- frau, der Beklagten zu 1, lebt. Die monatliche Gesamtmiete belief sich seit Feb- ruar 2008 auf 530,90 € (332,90 € Kaltmiete sowie 198 € Nebenkostenvoraus- zahlung). Der Beklagte zu 2 zahlte in den Monaten März 2009 bis Oktober 2012 keine oder nur einen Teil der Miete. Seit dem 8. Juni 2009 sprach die Klägerin 1 2 - 4 - gegenüber den Beklagten unter Berufung auf den jeweils aufgelaufenen Miet- rückstand wiederholt die Kündigung des Mietverhältnisses aus. Die Kündi- gungserklärung vom 23. Oktober 2012 ist auf im Einzelnen spezifizierte Miet- rückstände in Höhe von insgesamt 14.806,36 € (seit März 2009) gestützt. Wäh- rend des Berufungsverfahrens kündigte die Klägerin erneut mit Schreiben vom 28. Juni 2013, in der sie die seit Juni 2010 aufgelaufenen Mietrückstände auf insgesamt 16.201,01 € bezifferte. Die Beklagten vertreten die Auffassung, dass die Miete im streitigen Zeitraum wegen eines Schimmelpilzbefalls in mehreren Zimmern gemindert gewesen sei und dem Beklagten zu 2 im Übrigen ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Auf Antrag des Beklagten zu 2 vom 20. Mai 2010 wurde mit Beschluss vom 17. Juni 2010 das Verbraucherinsolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet. Die Treuhänderin erklärte am 1. Juli 2010 die "Freigabe" des Mietver- hältnisses. Am 18. Januar 2012 wurde das Insolvenzverfahren aufgehoben. Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederher- stellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten in der mündlichen Verhand- lung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). 3 4 5 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe der geltend gemachte Räumungs- und Herausgabe- anspruch nicht zu, da keine der ausgesprochenen Kündigungen das Mietver- hältnis beendet habe. Unter Berücksichtigung des dem Beklagten zu 2 neben der kraft Gesetzes (§ 536 BGB) eingetretenen Mietminderung zustehenden Zu- rückbehaltungsrechts aus § 320 Abs. 1, § 273 BGB sei keine der von der Klä- gerin ausgesprochenen Kündigungen zu einem Zeitpunkt erklärt worden, zu dem ein zur Kündigung berechtigender Zahlungsrückstand des Beklagten zu 2 vorgelegen habe. Auf die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzeröffnungsantrag) aufgelaufenen Mietrückstände könne die Klägerin eine Kündigung schon deshalb nicht stüt- zen, weil dem die Kündigungssperre aus § 112 Nr. 1 InsO entgegenstehe. Die von der eingesetzten Treuhänderin mit Schreiben vom 1. Juli 2010 gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Enthaftungserklärung habe lediglich zur Folge gehabt, dass die Klägerin eine erneute Kündigung nur auf die seit Juni 2010 neu aufgelaufenen Mietrückstände habe stützen können. Ein Rückgriff auf die bis zur Antragsstellung aufgelaufenen Rückstände sei der Klägerin auch während der derzeit nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens laufenden "Wohlverhaltensphase" (Restschuldbefreiungsverfahren) verwehrt. Hinsichtlich der seit der Stellung des Insolvenzantrags (mithin seit dem 1. Juni 2010) aufgelaufenen Mietrückstände gelte folgendes: Das Amtsgericht habe dem Beklagten zu 2 wegen des Schimmelbefalls zu Recht eine Minderungsquote von 20 % der Bruttomiete zugebilligt. Nach den 6 7 8 9 10 - 6 - Feststellungen des in erster Instanz angehörten Sachverständigen sei der Schimmelbefall auch bei ausreichendem Lüftungsverhalten der Beklagten auf- grund baulicher Mängel nicht zu vermeiden gewesen. Die Minderungsquote von 20 % habe selbst die Klägerin für angemessen gehalten. Den danach von der Miete im Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 verbleibenden Gesamtbe- trag von 6.540,77 € habe der Beklagte zu 2 entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ebenfalls einbehalten dürfen. Denn über die kraft Gesetzes eingetretene Minderung der Miete stehe dem Beklagten zu 2 ein Zurückbehaltungsrecht zur Seite, das im Streitfall den Verzugseintritt insgesamt verhindert habe. Bei der geschuldeten Miete von 530,90 € je Monat belaufe sich die Minderung auf 106,18 €. Dem Beklagten zu 2 sei jedenfalls - wie es auch das Amtsgericht angenommen habe - der vier- fache Minderungsbetrag als monatliches Zurückbehaltungsrecht zuzubilligen, mithin 424,72 € je Monat. Minderungsbetrag und Höhe des Zurückbehaltungs- rechts erreichten somit die geschuldete Gesamtmiete, so dass Verzug mit der Mietzahlung nicht habe eintreten können. Die Höhe des Zurückbehaltungsrechts sei hier nicht zu beanstanden, da der Klägerin bereits seit dem Frühjahr 2009 aufgrund eines von ihr eingeholten Privatgutachtens bekannt gewesen sei, dass von ihr zur Verhütung des Schim- melbefalls diverse baulich bedingte Mängel abzustellen gewesen wären; hierzu seien der Klägerin auch konkrete Vorschläge unterbreitet worden. Da die Kläge- rin dennoch untätig geblieben sei, sei es nicht unbillig, dem Beklagten zu 2 im Ergebnis ein die Gesamtmiete umfassendes Minderungs- und Zurückbehal- tungsrecht zuzugestehen. Der mögliche Mitverantwortungsteil der Beklagten, der darin gesehen werden könnte, dass auch sie ab dem Jahre 2009 Anlass gehabt hätten, ihr Heizungs- und Lüftungsverhalten umzustellen, sei vom Amtsgericht bereits dadurch ausreichend berücksichtigt worden, dass es die 11 12 - 7 - Minderungsquote lediglich auf 20 % der Miete angesetzt und damit einen er- heblichen Teil der Verantwortung für die Schimmelbildung den Beklagten zuge- ordnet habe. Im Übrigen sei auch nicht ersichtlich, dass der bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz einbehaltene Betrag von 9.000 € zur Beseitigung der in der baulichen Beschaffenheit wurzelnden Ursa- chen für die Schimmelpilzbildung ausreichend wäre. Es sei im Streitfall angemessen, das Zurückbehaltungsrecht mit dem Vierfachen der Minderungsquote zu bemessen. Gegen eine Anknüpfung des Zurückbehaltungsrechts an den Mangelbeseitigungsaufwand spreche schon, dass dann zur Bemessung des Zurückbehaltungsrechts regelmäßig ein Sach- verständigengutachten einzuholen wäre, um den Mangelbeseitigungsaufwand beziffern zu können. Zudem führe diese Auffassung dazu, dass der Mieter auch bei nur wenig beeinträchtigenden Mängeln, die jedoch einen hohen Beseiti- gungsaufwand erforderten, für längere Zeit von seiner Mietzahlungspflicht gänz- lich freigestellt bleibe. Soweit vertreten werde, der Mieter müsse sich in doppel- ter Weise sowohl auf den Gesamtbetrag der Mangelbeseitigungskosten als ab- solute Obergrenze des Zurückbehaltungsrechts wie auch für den laufenden Monat in entsprechender Anwendung des § 641 Abs. 3 BGB auf maximal das Doppelte der monatlichen Minderungsquote als möglichen Einbehalt beschrän- ken, lasse diese Auffassung unbeachtet, dass der Mietvertrag als Dauerschuld- verhältnis auf einen laufenden periodischen Austausch der beiderseitigen Leis- tungen ausgerichtet sei. Es erscheine deshalb nicht unangemessen, dass der Vermieter, der es in der Hand habe, durch Beseitigung des Mangels das Zu- rückbehaltungsrecht jederzeit zu beenden, einem über die Minderung hinaus- reichendem Druckmittel ausgesetzt sei. Andernfalls wäre es in das Belieben des Vermieters gestellt, ob er die Minderung hinnehmen und von einer Mangel- beseitigung absehen wolle. 13 - 8 - Auch der Bundesgerichtshof habe eine Orientierung des Zurückbehal- tungsrechts am voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwand nur in den Fäl- len erwogen, in denen es dem Mieter möglich und zumutbar sei, die Reparatur nach erfolgter Fristsetzung selbst auszuführen oder ausführen zu lassen. Das sei hier schon angesichts des Privatinsolvenzverfahrens und der den Beklagten während der Wohlverhaltensphase treffenden Obliegenheiten nicht der Fall. Im Übrigen könne dem Beklagten zu 2 auch nicht zugemutet werden, auf seine Kosten erhebliche Eingriffe in die Bausubstanz vorzunehmen, derer es nach dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens im Streitfall bedürfe. Nicht zu folgen sei dem Amtsgericht jedoch in der Auffassung, dass die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts auf etwa den Gesamtbetrag einer Jah- resmiete begrenzt sei. Dies erscheine schon deshalb nicht überzeugend, weil auch diese Betragsschwelle bei längerer Untätigkeit des Vermieters und damit einhergehender Ersparnis der von ihm zu tragenden Instandsetzungsaufwen- dungen überschritten werden könne, ohne dass dies auf vom Mieter zu beein- flussende Umstände zurückgehe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Beru- fungsgericht hat den auf die Kündigung vom 23. Oktober 2012 gestützten Räu- mungsanspruch der Klägerin gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB zu Unrecht ver- neint. Denn es hat bei der Beurteilung dieser Kündigung rechtsfehlerhaft die vor dem 20. Mai 2010 (Insolvenzantragsstellung) aufgelaufenen Mietrückstände außer Betracht gelassen und dem Beklagten darüber hinaus durch eine verfehl- te schematische Bemessung ein zu weit reichendes Zurückbehaltungsrecht zugebilligt. 14 15 16 - 9 - 1. Die Klägerin hat die am 23. Oktober 2012 ausgesprochene Kündigung mit in dem Zeitraum März 2009 bis Oktober 2012 aufgelaufenen Mietrückstän- den in Höhe von insgesamt 14.806,36 € begründet und hierbei auch in der Zeit vor Insolvenzantragstellung fällig gewordene Mieten aufgeführt, mit deren Zah- lung der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die letztgenannten Miet- rückstände bei der Beurteilung einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs auf- grund der Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO außer Betracht zu bleiben hätten, ist von Rechtsfehlern beeinflusst; insbesondere hat das Berufungsge- richt verkannt, dass die Klägerin nach dem Wirksamwerden der sogenannten Enthaftungserklärung der Treuhänderin nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht (mehr) gehindert war, eine außerordentliche Kündigung wegen Zahlungsver- zugs gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor Insolvenzantragstellung nicht gezahlte Mieten, mit denen der Beklagte zu 2 in Verzug geraten war, zu stützen. a) Nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO kann der Insolvenzverwalter ein Miet- oder Pachtverhältnis über einen unbeweglichen Gegenstand oder über Räume, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung kündigen; die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist. Ist Ge- genstand des Mietverhältnisses die Wohnung des Schuldners, so tritt an die Stelle der Kündigung das Recht des Insolvenzverwalters zu erklären, dass An- sprüche, die nach Ablauf der in Satz 1 genannten Frist fällig werden, nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO). 17 18 19 - 10 - Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, geht das Mietver- hältnis mit der Enthaftungserklärung - auch Freigabeerklärung genannt - nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO wieder vollständig in die alleinige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Mieters/Schuldners über (BGH, Urteile vom 9. April 2014 - VIII ZR 107/13, WM 2014, 1000 Rn. 13 ff.; vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 10 ff., jeweils mwN). Ob dies zur Folge hat, dass der Vermieter eine außerordentliche Kündi- gung wegen Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB mit Erfolg auch auf vor der Insolvenzantragstellung aufgelaufene Rückstände mit der Mietzahlung stützen kann, ist im Hinblick auf § 112 Nr. 1 InsO umstrit- ten. Nach dieser Vorschrift kann ein Miet- oder Pachtverhältnis, das der Schuldner als Mieter oder Pächter eingegangen war, nach dem Antrag auf Er- öffnung des Insolvenzverfahrens wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete oder Pacht, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist, nicht gekündigt werden. aa) Eine verbreitete Auffassung will es dem Vermieter unter Verweis auf den Wortlaut und die systematische Stellung des § 112 Nr. 1 InsO verwehren, unter Berufung auf vor Insolvenzantragstellung aufgelaufene Mietrückstände zu kündigen. § 112 Nr. 1 InsO enthalte keine Einschränkung für die Fälle des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Wolle man eine Kündigung durchgreifen lassen, wer- de das mit § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO verfolgte Ziel, die Obdachlosigkeit eines in Insolvenz gefallenen Mieters zu vermeiden, nicht erreicht. Auch seien Mietfor- derungen aus der Zeit vor der Verfahrenseröffnung bloße Insolvenzforderun- gen, die nur nach den Regeln des Insolvenzverfahrens befriedigt werden könn- ten und gegebenenfalls von einer Restschuldbefreiung erfasst würden. Es wi- derspräche daher dem insolvenzrechtlichen Verteilungssystem, wenn der Ver- mieter eine Kündigung nach der Freigabe der Wohnung durch die Enthaftungs- 20 21 22 - 11 - erklärung auf insolvenzbehaftete Forderungen stützen könnte (LG Neubran- denburg, WuM 2001, 551 f.; AG Hamburg, NZI 2009, 331, 334; Flatow, NZM 2011, 607, 614 f.; Derleder, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 517 f.; Derleder in Festschrift für Blank, 2006, S. 673, 687; Wegener in Uhlenbruck/ Hirte/Vallender, InsO, 13. Aufl., § 109 Rn. 20 und § 112 Rn. 7; Belz/Lüke in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. VIII.C Rn. 480; Gürlevik, Die Rechtsstellung des insolventen Wohnraummieters, 2011, S. 149 ff.; Mohrbutter/Ringstmeier/Homann, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kap. 7 Rn. 88; Franken/Dahl, Mietverhältnisse in der Insolvenz, 2. Aufl., 7. Teil Kap. IV Rn. 45; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 542 BGB Rn. 138, 143; Schmidt, Privatinsolvenz, 4. Aufl., VI. 1; Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 109 Rn. 18; Graf- Schlicker/Breitenbücher, InsO, 4. Aufl., § 109 Rn. 12; Schmidt/Ringstmeier, InsO, 18. Aufl., § 109 Rn. 25; HmbKommInsO/Pohlmann-Weide, 5. Aufl., § 109 Rn. 30 und § 112 Rn. 1; Werres in Vallender/Undritz, Praxis des Insolvenz- rechts, 2012, Kap. 6 Rn. 41; Pape/Uhländer/Wedekind, InsO, § 109 Rn. 72). bb) Nach anderer Auffassung entfällt die Kündigungssperre des § 112 Nr. 1 InsO mit Abgabe, jedenfalls aber mit Wirksamwerden der Enthaftungser- klärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO. Die Enthaftungserklärung bewirke, dass das Mietverhältnis nicht mehr massebefangen sei, sondern in die Verfügungs- befugnis der Vertragsparteien zurückfalle, so dass eine Kündigung möglich sei. Insolvenzrechtliche Gründe stünden der Kündigungsbefugnis des Vermieters nicht entgegen. Der Mieter könne die Kündigungsfolgen durch Zahlung der Mietrückstände gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aus seinem pfändungs- freien Vermögen abwenden; auch sei eine Befriedigung der Mietschulden von dritter Seite, insbesondere öffentlichen Stellen, trotz des laufenden Insolvenz- verfahrens möglich. Die Gegenauffassung übersehe, dass § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO keine Vorschrift des sozialen Mieterschutzes sei, sondern eine Norm, die 23 - 12 - ausschließlich insolvenzrechtliche Ziele verfolge und daher die Massebefan- genheit des Mietverhältnisses voraussetze. Auch mute die Gegenauffassung dem Vermieter zu, trotz des vor Verfahrenseröffnung aufgelaufenen, an sich zur Kündigung berechtigenden Mietrückstands, einen weiteren Zahlungsverzug abzuwarten. Diese Besserstellung des Insolvenzschuldners gegenüber dem nicht im Insolvenzverfahren befindlichen Mieter könne nicht mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens gerechtfertigt werden (MünchKommInsO/Eckert, 3. Aufl., § 109 Rn. 59; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, InsO, Stand Februar 2015, § 109 Rn. 19; Pape, NZM 2004, 401, 410; Pape, InsBüro 2005, 169, 174 f.; Pape, in ZMR 2009, 885, 890 f.; Hinz, NZM 2014, 137, 150; Tetzlaff, NZI 2006, 87, 91; Grote, ZInsO 2009, 9, 12; Eckert, ZVI 2006, 133, 138; im Ergebnis auch: Andres/Leithaus/Andres, InsO, 3. Aufl., § 109 Rn. 14; Wendler in Schmid/Harz, Fachanwaltskommentar Mietrecht, 4. Aufl., § 109 Rn. 25; Wagner in Wimmer/ Dauernheim/Wagner/Gietl, Handbuch des Fachanwalts Insolvenzrecht, 6. Aufl., Kap. 6 Rn. 125; Jablonski, GE 2008, 716, 719). cc) Der Senat entscheidet die Streitfrage im Sinne der letztgenannten Auffassung. (1) Auf den ersten Blick spricht der Wortlaut des § 112 Nr. 1 InsO aller- dings dafür, dass der Vermieter in der Insolvenz des Mieters gehindert ist, eine Kündigung wegen eines vor Insolvenzantragstellung eingetretenen Zahlungs- verzugs auszusprechen. Gewichtigere Gründe, insbesondere die systematische Stellung der Norm sowie deren Sinn und Zweck, stehen jedoch deren Fortgel- tung über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Enthaftungserklärung hinaus entgegen. (a) Zu Unrecht berufen sich die Befürworter einer Fortgeltung der Kündi- gungssperre des § 112 InsO über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ent- 24 25 26 - 13 - haftungserklärung hinaus auf die systematische Stellung des § 112 in der Insol- venzordnung. § 112 InsO steht im Dritten Teil der Insolvenzordnung, der mit "Wirkungen der Insolvenzeröffnung" überschrieben ist. Von § 112 InsO werden daher nur solche Mietverhältnisse erfasst, die im Zeitpunkt der Kündigungser- klärung (noch) insolvenzbefangen sind. Daran fehlt es bei Mietverhältnissen, hinsichtlich derer der Insolvenzverwalter/Treuhänder eine Enthaftungserklärung abgegeben hat, denn diese hat zur Folge, dass die Verbindung des Mietver- hältnisses zur Insolvenzmasse für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist voll- ständig gelöst wird (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, aaO Rn. 15, 23). (b) § 112 InsO beruht auf der insolvenzrechtlichen Überlegung, dass die wirtschaftliche Einheit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinander- gerissen werden darf. Gemietete oder gepachtete Gegenstände sollen dem Insolvenzverwalter nicht aufgrund von Zahlungsrückständen des Schuldners entzogen werden, da sie etwa für die Fortführung eines Unternehmens erforder- lich sein können (BT-Drucks. 12/2443, S. 148; vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01, BGHZ 151, 353, 372 mwN; Grote, aaO; Andres/Leithaus/Andres, aaO, § 112 Rn. 1). Die Kündigungssperre dient somit dem Schutz der Insolvenzmasse und einer möglichen Fortführung des Schuldnerunternehmens und gerade nicht dem persönlichen Schutz des bei Insolvenzantragsstellung im Zahlungsverzug befindlichen und damit vertragsuntreuen Mieters/Schuldners vor dem Verlust der Wohnung. Auch deshalb kann aus dem Wortlaut des § 112 Nr.1 InsO kein überzeugender Grund dafür hergeleitet werden, es dem Vermieter auch nach dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung (§ 109 Abs. 1 Satz 2 InsO) zu verwehren, eine Kündigung (auch) auf Rückstände aus der Zeit vor Insol- venzantragstellung zu stützen. 27 28 - 14 - (2) Verstärkt wird dieser Befund durch die Überlegungen, die den Ge- setzgeber zur Einführung der Enthaftungserklärung nach § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bewogen haben. Nach den Gesetzesmaterialien dient die Vorschrift des § 109 Abs.1 Satz 2 InsO nur insoweit dem Schutz des Mieters von Wohnraum, als sie verhindern soll, dass der Mieter das Verfahren der Verbraucherinsolvenz nur um den Preis des Verlustes seiner Wohnung durchführen kann. Denn An- lass der Einführung der Enthaftungserklärung war die zu beobachtende Praxis, dass Insolvenzverwalter/Treuhänder das Mietverhältnis nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO gekündigt haben, um die Kaution zur verwertbaren Masse ziehen zu können, auch wenn dem Mieter keine Pflichtverletzung zur Last fiel (BT-Drucks. 14/5680, S. 27). Dieser unerwünschten Entwicklung ist der Gesetzgeber dadurch entgegengetreten, dass der Insolvenzverwalter/Treuhänder bei Wohn- raummietverhältnissen nicht mehr kündigen, sondern nur noch die Erklärung abgeben kann, dass die Insolvenzmasse nach Ablauf der in § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO bestimmten Frist nicht mehr für die danach fällig werdenden Ansprüche hafte. Dass mit dieser ersichtlich im Interesse des vertragstreuen Mieters vor- genommenen Gesetzesänderung eine Ausweitung des Mieterschutzes dahin- gehend beabsichtigt war, dem Vermieter die Verpflichtung aufzuerlegen, ein Mietverhältnis mit einem vertragsuntreuen Mieter auch dann, ohne dass die Begleichung der Mietrückstände sichergestellt ist, fortzuführen, wenn das Miet- verhältnis nicht mehr massebefangen ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. (3) Im Zeitpunkt der Kündigung der Klägerin (23. Oktober 2012) war das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 2 bereits aufgehoben (Aufhebungsbeschluss vom 18. Januar 2012); der Beklagte zu 2 befand sich bereits im Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO). 29 30 - 15 - Im Ausgangspunkt ist anerkannt, dass § 112 InsO nicht über das Insol- venzverfahren hinaus gilt und die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses nach dessen Aufhebung daher auch mit Rückständen aus der Zeit vor der Ver- fahrenseröffnung begründet werden kann (Schmidt/Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 21; Belz/Lüke in Bub/Treier, aaO). Dennoch wollen manche Instanzgerichte und einige Autoren die Kündi- gungssperre des § 112 InsO - wohl in analoger Anwendung - auf das Rest- schuldbefreiungsverfahren erstrecken. Der Schuldner habe innerhalb des sich an das Insolvenzverfahren anschließenden Restschuldbefreiungsverfahrens mit Rücksicht auf § 294 Abs. 2, § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO nicht die Möglichkeit, die Mietschulden zu begleichen, und wäre schutzlos gestellt, wenn dem Vermieter eine Kündigung aufgrund der vor der Stellung des Insolvenzantrags aufgelaufe- nen Rückstände gestattet würde. Entgegen der Intention des Gesetzgebers stünde dem Mieter in diesem Fall nicht die Möglichkeit der Fortführung des Mietverhältnisses zu (LG Neubrandenburg, aaO; AG Hamburg, aaO; Graf- Schlicker/Breitenbücher, aaO, § 112 Rn. 10; Pape/Uhländer/Wedekind, aaO, § 112 Rn. 38; Flatow, aaO; Gürlevik, aaO S. 154 f.; Flöther/Wehner/ Hergenröder in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, aaO, § 112 Rn. 14; Jaeger/ Jacoby, InsO, 2014, § 112 Rn. 58). Dem kann nicht gefolgt werden. Zum einen fehlt es an einer Regelungs- lücke als Voraussetzung einer Analogie; zum anderen lässt sich auch aus den vom Gesetzgeber mit dem Restschuldbefreiungsverfahren verfolgten Intentio- nen nichts für diese Auffassung gewinnen. (a) Angesichts des insolvenzrechtlichen Regelungszwecks des § 112 InsO, die wirtschaftliche Einheit für das Insolvenzverfahren im Besitz des Schuldners zu halten (BT-Drucks. 12/2443, S. 148), kann eine planwidrige Re- 31 32 33 34 - 16 - gelungslücke nicht angenommen werden. Der Schutz des vertragsuntreuen Mieters/Schuldners vor dem Verlust der angemieteten Wohnung ist nicht Zweck des § 112 InsO. Vielmehr sind die im Bürgerlichen Gesetzbuch hierzu getroffe- nen Regelungen abschließend. Der Gesetzgeber hat in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB die Wertung getroffen, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermie- ter jedenfalls dann unzumutbar ist, wenn sich der Mieter mit zwei vollen Mo- natsmieten in Verzug befindet. In einem solchen Fall ist der Vermieter allein aufgrund des Verzuges zur fristlosen Kündigung berechtigt, ohne dass es noch einer Abwägung zwischen Mieter und Vermieterinteressen bedarf (Senatsurteile vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, NZM 2015, 196 Rn. 21, zur Veröffentli- chung in BGHZ vorgesehen; vom 29. April 2009 - VIII ZR 142/08, NJW 2009, 2297 Rn. 16; jeweils mwN). Dem Interesse des vertragsuntreuen Mieters, der einen erheblichen Mietrückstand hat auflaufen lassen, die Wohnung gleichwohl zu erhalten, ist der Gesetzgeber dadurch entgegengekommen, dass er ihm - allerdings vorrangig zum Zwecke der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit - durch § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB (ge- nauso wie zuvor schon durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF) eine Schonfrist zur einmaligen Nachholung rückständiger Mietzahlungen innerhalb von zwei Jahren eingeräumt hat, um bei deren Einhaltung eine auf den eingetretenen Mietzah- lungsverzug gestützte Kündigung unwirksam werden zu lassen (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Zugleich hat es der Gesetzgeber bei Verfolgung dieses Ziels genügen lassen, dass eine Befriedigung des Vermieters nicht sofort, wie in § 535 Abs. 2 BGB vorgesehen, durch Entrichtung der bis dahin fälligen Miete oder Entschädigung, sondern durch Vorlage der entsprechenden Verpflich- tungserklärung einer öffentlichen Stelle erfolgt (vgl. bereits BT-Drucks. IV/806, S. 10). 35 - 17 - Durch diese Sonderregelung (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09, NJW 2010, 3020 aaO Rn. 21) hat der Gesetzgeber - allerdings abschließend - im allgemeinen Interesse zugleich auch dem Anliegen eines leistungsunfähigen Mieters, eine auf einen erheblichen Mietzahlungsverzug ge- stützte fristlose Kündigung des Vermieters nachträglich ungeschehen zu ma- chen und ihm darüber die gemietete Wohnung zu erhalten, Rechnung getragen (Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 25 mwN). Dem Vermieter wird eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem ver- tragsuntreuen Mieter mithin nur dann zugemutet, wenn die gesamten Mietrück- stände ausgeglichen werden oder - was dem im wirtschaftlichen Ergebnis gleichkommt - sich eine öffentliche Stelle innerhalb der Schonfrist dazu ver- pflichtet. (b) Hierzu kann es auch im Restschuldbefreiungsverfahren (§§ 286 ff. InsO) kommen. Weder dessen Vorschriften noch der mit diesem Verfahren vom Gesetzgeber verfolgte Zweck schließen einen Ausgleich der rückständigen Mietschulden aus. Geht dem Mieter - wie hier dem Beklagten zu 2 - im Restschuldbefrei- ungsverfahren eine fristlose Kündigung des aufgrund der Enthaftungserklärung nicht mehr massebefangenen Mietverhältnisses zu, die (jedenfalls auch) mit vor Insolvenzantragstellung aufgelaufenen Mietschulden begründet wird, so kann der Mieter diese Mietrückstände aus seinem pfändungsfreien Vermögen beglei- chen oder es kann sich eine öffentliche Stelle zur Zahlung verpflichten. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 294 Abs. 2 InsO oder eine Obliegenheitsverletzung nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 InsO liegt in beidem nicht: Leistungen an einzelne Insolvenzgläubiger aus seinem pfändungsfreien Vermögen sind dem Mieter/Schuldner nach ganz überwiegender Auffassung 36 37 38 39 40 - 18 - jederzeit gestattet (Ahrens in Kohte/Ahrens/Grote/Busch, Verfahrenskosten- stundung, Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenzverfahren, 7. Aufl., § 295 Rn. 134; in FK-InsO/Ahrens, 8. Aufl., § 294 Rn. 59 und § 295 Rn. 139; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO, § 295 Rn. 55; HmbKomm- InsO/Streck, 5. Aufl., § 294 Rn. 11; MünchKommInsO/Ehricke, § 294 aF Rn. 32; Wenzel in Kübler/Prütting/Bork, InsO, § 294 Rn. 5; Kupka, ZInsO 2010, 113, 115; Pape, InVO 2006, 454, 460; aA HK-InsO/Waltenberger, 7. Aufl., § 295 aF Rn. 31). Letztlich bedarf diese vom Bundesgerichtshof bislang offen gelassene (BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 93/09, WM 2010, 523 Rn. 10) Frage auch hier keiner Entscheidung, denn jedenfalls fehlt es einer derartigen Zahlung an der für die Versagung der Restschuldbefreiung erforderlichen Gläubigerbe- nachteiligung nach § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO (MünchKommInsO/Ehricke, aaO; Vallender in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO Rn. 56; FK-InsO/Ahrens, aaO Rn. 134). Sofern öffentliche Stellen die vor Insolvenzantragsstellung aufgelau- fenen Mietrückstände begleichen, werden sie im Rahmen der Daseinsvorsorge tätig und handeln nicht als Erfüllungsgehilfe des Schuldners (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 27 ff.). Im Übrigen wird die Haftungsmasse durch die Zahlung Dritter nicht verkürzt (vgl. MünchKomm InsO/Ehricke, aaO; Hinz, NZM 2014, 137, 150; FK-InsO/Ahrens, aaO, Rn. 135). Die im Rahmen eines Verbraucherinsolvenzverfahrens nach Maßgabe der §§ 286 ff. InsO zu gewährende Restschuldbefreiung dient dem Ziel, dem Schuldner einen wirtschaftlichen Neuanfang zu ermöglichen (BT-Drucks. 12/2443, S. 188; BT-Drucks. 14/5680, S. 11, 27; BGH, Urteil vom 17. Septem- ber 2009 - IX ZR 63/09, NZM 2010, 359 Rn. 8). Erfüllt der Schuldner seine Ob- liegenheiten in der Wohlverhaltensphase (vgl. § 295 InsO), kommt ihm nach deren erfolgreichen Abschluss die Befreiung von den noch nicht getilgten Insol- 41 42 - 19 - venzforderungen zu Gute, zu denen, sofern der Schuldner Mieter ist, auch die bei Insolvenzantragstellung vorhandenen Mietrückstände unabhängig von einer etwaig danach erfolgten Enthaftungserklärung gehören. Mit der Restschuldbe- freiung kann der Vermieter Ansprüche auf Zahlung rückständiger Miete, soweit es sich um Insolvenzforderungen handelt, endgültig nicht mehr gegen den Mie- ter durchsetzen. Denn die Restschuldbefreiung führt zur Entstehung einer un- vollkommenen Verbindlichkeit, die zwar weiterhin erfüllbar, aber nicht erzwing- bar ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - IX ZB 205/06, WM 2008, 2219 Rn. 11). In dieser allein die Zahlungspflicht betreffenden Regelung erschöpft sich allerdings der Schutz des Mieters/Schuldners durch das Verfahren der Ver- braucherinsolvenz beziehungsweise der Restschuldbefreiung. Die Auffassung, dass darüber hinaus ein umfassender Kündigungsschutz aus einer vom Ver- braucherinsolvenzverfahren bezweckten "Reorganisation der Schuldnerexistenz einschließlich seiner Wohnung" abzuleiten wäre (so Derleder, ZAP 2005, Fach 14, S. 513, 518) findet im Gesetz keine Stütze. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der vertragsuntreue Mieter durch das Verfahren der Verbraucherinsolvenz auf Kosten des Vermieters einen über die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs hinausreichenden Kündigungs- schutz dahin erfahren sollte, dass der Vermieter das Mietverhältnis mit dem Mieter, der einen Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten hat auflaufen lassen, auf längere Zeit fortsetzen muss, ohne dass die Begleichung der Rück- stände gesichert ist. b) Mit dem Wirksamwerden der Enthaftungserklärung des Insolvenzver- walters/Treuhänders gemäß § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO entfällt deshalb die Kün- digungssperre des § 112 Nr. 1 InsO. Der Vermieter ist ab diesem Zeitpunkt nicht gehindert, eine Kündigung des Mietverhältnisses auf Mietrückstände zu 43 44 - 20 - stützen, mit denen der Mieter bereits vor Stellung des Insolvenzantrags in Ver- zug gewesen war. Entgegen einer vereinzelt anzutreffenden Meinung (Jaeger/Jacoby, InsO, 2014, § 109 Rn. 65 und § 112 Rn. 58) endet der Verzug nicht etwa mit der In- solvenzeröffnung. Der Schuldnerverzug endet für die Zukunft grundsätzlich nur dann, wenn eine seiner Voraussetzungen entfällt, die zu seinem Eintritt geführt haben oder wenn gegen die Forderung eine materiell-rechtliche Einrede besteht beziehungsweise geltend gemacht wird, die der Forderung die Durchsetzbarkeit nimmt, wie etwa die Einrede der Verjährung oder ein Zurückbehaltungsrecht oder eine Stundungsabrede. Die Insolvenzeröffnung ändert an einem zuvor eingetretenen Verzug indes nichts, sondern lässt diesen fortbestehen (Henckel in Henckel/Jaeger, InsO, 2004, § 39 Rn. 12; Hess, Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 39 Rn. 26 ff.; Hirte in Uhlenbruck/Hirte/Vallender, aaO, § 39 Rn. 16; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB, Neubearb. 2014, § 286 Rn. 132; Münch- KommBGB/Ernst, 6. Aufl., § 286 Rn. 99; Soergel/Benicke/Nalbantis, BGB, 13. Aufl., § 286 Rn. 202). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist vielmehr als ein Leistungshindernis im Sinne des § 287 Satz 2 BGB anzusehen, das der Schuldner während des Verzugs zu vertreten hat (Hess, aaO Rn. 30; Hirte, aaO). Auch die Insolvenzordnung geht ersichtlich von einem Fortbestand eines bei Insolvenzeröffnung bereits eingetretenen Verzugs aus, bestimmt sie doch in § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen der Forderungen der Insolvenzgläubiger nachrangig zu be- richtigen sind. c) Das Berufungsgericht hätte deshalb die vor Insolvenzantragsstellung aufgelaufenen Mietrückstände bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägerin berücksichtigen müssen. Erst recht waren die Beträge, die der Beklag- te zu 2 vor der Insolvenzantragstellung mit Rücksicht auf ein Leistungsverwei- 45 46 - 21 - gerungsrecht nach § 320 BGB nicht gezahlt hat, in die Würdigung einzubezie- hen, ab welchem Zeitpunkt beziehungsweise ab welchem insgesamt einbehal- tenen Betrag die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts in der Zeit danach ge- gen § 320 Abs. 2 BGB verstößt (dazu sogleich unter Ziffer 3). 2. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht allerdings angenom- men, dass die Miete gemäß § 536 BGB im streitgegenständlichen Zeitraum wegen eines nicht unerheblichen Mangels (baumängelbedingter Schimmelpilz- befall) um 20 % der Bruttomiete gemindert war, so dass sich die von der Kläge- rin errechneten Mietrückstände um die entsprechenden Beträge vermindern; dies greift die Revision auch nicht an. 3. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass dem Beklagten zu 2 über die Minderung der Miete hinaus im Grundsatz ein Leis- tungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zustand. a) Wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig ausgeführt hat, war der Beklagte zu 2 zunächst - vorübergehend - berechtigt, sich über die Minderung hinaus auf ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen, weil die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum ihrer Ge- brauchsüberlassungspflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen ist. Diese aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB resultierende Hauptleistungspflicht des Vermie- ters stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung dar (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, BGHZ 184, 253 Rn. 17 mwN). Sie er- schöpft sich nicht in der einmaligen Handlung des Überlassens, sondern geht dahin, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstaugli- chen Zustand zu erhalten (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 104/09, aaO). Der aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB folgende Erfüllungsanspruch des Mie- ters kann dem Vermieter - neben der Minderung - grundsätzlich gemäß § 320 47 48 49 - 22 - BGB entgegengehalten werden (BGH, Urteile vom 7. Mai 1982 - V ZR 90/81, BGHZ 84, 42, 45 f.; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/05, NZM 2006, 696 Rn. 9; Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 250; jeweils mwN). Die Einrede des nichterfüllten Vertrages dient dazu, auf den Schuldner Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitig- keitsverhältnis zur geltend gemachten Forderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senatsurteile vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 12; vom 19. Juni 2006 - VIII ZR 284/04, aaO Rn. 14; Staudinger/ Otto, BGB, Neubearb. 2009, § 320 Rn. 1). b) Grundsätzlich gewährt § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Zurückbehal- tungsrecht gegenüber der gesamten Gegenleistung. Hat allerdings eine Partei die von ihr geschuldete Leistung - wie vorliegend die Klägerin - teilweise er- bracht, so kann die Gegenleistung gemäß § 320 Abs. 2 BGB insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde. aa) In der Rechtsprechung und Literatur werden unterschiedliche Auffas- sungen zu der Frage vertreten, nach welchen Kriterien ein infolge der Mangel- haftigkeit der Mietsache vorgenommener Einbehalt zu bemessen und unter welchen Umständen er noch als verhältnismäßig im Sinne des § 320 Abs. 2 BGB anzusehen ist. Hierbei ist insbesondere streitig, ob die Beurteilung an der Höhe der monatlichen berechtigten Mietminderung oder der zur Mangelbeseiti- gung erforderlichen Kosten auszurichten ist. (1) Nach einer Auffassung sind die Mangelbeseitigungskosten für die Bemessung des nach § 320 Abs. 2 BGB noch angemessenen Einbehalts maß- geblich. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages sei als Druckmittel gedacht, 50 51 52 - 23 - das einen Bezug zur Mangelbeseitigung aufweise (so etwa Lützenkirchen/ Lützenkirchen, Mietrecht, 2013, § 535 BGB Rn. 892). Im Hinblick auf die kon- krete Höhe des Zurückbehaltungsrechts wird teilweise angenommen, der Mieter sei regelmäßig berechtigt, jedenfalls einen Betrag in Höhe des Dreifachen (LG Saarbrücken NZM 1999, 757 f.; Derleder NZM 2002, 676, 680; wohl auch Gramlich, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 5; vgl. auch zu einem das Gewerbe- raummietrecht betreffenden Einzelfall: BGH, Urteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01, NJW-RR 2003, 873 unter 4) beziehungsweise des Drei- bis Fünffachen (LG Bonn, ZMR 1990, 58, 59; LG Bonn, WuM 1991, 262; OLG Naumburg, NZM 2001, 100, 102) der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten einzubehal- ten. Andere Stimmen stellen mit Blick auf die in § 641 Abs. 3 BGB enthaltene Regelung lediglich auf das Doppelte der Mangelbeseitigungskosten ab (Neu- haus, Handbuch der Geschäftsraummiete, 5. Aufl., Kap. 20 Rn. 25; Soergel/ Gsell, aaO, § 320 Rn. 88; wohl auch Kraemer/Ehlert in Bub/Treier, aaO, Kap. III. B Rn. 3284; Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 320 Rn. 11; BeckOK- BGB/Ehlert, Stand Mai 2014, § 536 Rn. 101). Vereinzelt wird der Einbehalt auf die Höhe des Mangelbeseitigungsaufwandes beschränkt (Fritz, Gewerberaum- mietrecht, 4. Aufl., Kap. IV 2.5. Rn. 279). (2) Eine weitere Auffassung will den nach § 320 Abs. 2 BGB noch ange- messenen Einbehalt nach Maßgabe der berechtigten Minderung berechnen. Die mangelhafte Leistung des Vermieters störe die Ausgewogenheit des synal- lagmatischen Verhältnisses, welches durch den Minderungsbetrag wieder her- gestellt werde. Es sei sachgerecht, den Einbehalt im Rahmen des § 320 BGB an dem Minderungsbetrag auszurichten, da auf diese Weise bei kleineren Män- geln auch dann nur ein geringer Druck auf den Vermieter ausgeübt werde, wenn die Mangelbeseitigung mit einem hohen Kostenaufwand einhergehe 53 54 - 24 - (Conrad, MDR 2013, 1381, 1383). Bei größeren Mängeln könne auf diese Wei- se hingegen entsprechend der Funktion des Zurückbehaltungsrechts ein höhe- rer Druck auf den Vermieter ausgeübt werden (vgl. Schmidt, NZM 2013, 705, 715). Ein an die Mangelbeseitigungskosten anknüpfender Einbehalt laufe auf eine Gleichsetzung der Einrede des nicht erfüllten Vertrages mit einem Zurück- behaltungsrecht des Mieters aus § 273 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 536a Abs. 2 BGB (Ansparung eines Kostenvorschusses zur Selbstbeseitigung des Mangels) hinaus, was nicht sachgerecht sei (Gellwitzki, WuM 1999, 10, 14 mwN). Im Hinblick auf die Höhe des auf der Basis des Minderungsbetrages zu berechnenden Einbehalts begrenzen einige Autoren - teilweise unter Heranzie- hung des Rechtsgedankens des § 641 Abs. 3 BGB - das Zurückbehaltungs- recht auf das Doppelte des monatlichen Minderungsbetrages (Schmidt- Futterer/Eisenschmidt, aaO, § 536 BGB Rn. 425 f. mwN; Schmidt, aaO). Über- wiegend wird hingegen vertreten, der Mieter könne monatlich etwa das Dreifa- che (AG Bergheim, WuM 2012, 580, 581; AG Waldbröl, Urteil vom 27. Oktober 1988 - 3 C 2/88, juris Rn. 19) beziehungsweise das Drei- bis Fünffache des Minderungsbetrages von der laufenden Miete zurückbehalten (OLG Naumburg, GuT 2002, 15, 18 [zur Gewerberaummiete]; LG Berlin, GE 1994, 403 [höchs- tens das Fünffache]; WuM 1998, 28 f.; GE 1990, 1037, 1038; LG Hamburg, ZMR 2010, 855; ZMR 1984, 128 f., und ZMR 2010, 855; AG München, WuM 1987, 216, 217; AG Charlottenburg, Urteil vom 31. August 2010 - 226 C 111/10, BeckRS 2011, 26546 [fünffacher Minderungsbetrag]; Köhler/Kossmann/Meyer- Abich, Handbuch der Wohnraummiete, 7. Aufl., § 79 Rn. 15; Blank in Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Aufl., § 536 BGB Rn. 189; Gellwitzki, aaO S. 15; Börstinghaus, NZM 1998, 656, 657). 55 - 25 - (3) Andere Autoren billigen dem Mieter ein Wahlrecht zu, ob er den zu- rückbehaltenen Betrag aus einem Vielfachen der Minderung oder der Mangel- beseitigungskosten berechne (MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., Vorbem. zu § 536 Rn. 15; BeckOG/Bieber, § 536 BGB Rn. 25; wohl auch Selk, NZM 2009, 142; vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 536 Rn. 61). (4) Soweit das Zurückbehaltungsrecht auf der Grundlage der berechtig- ten Mietminderung ermittelt werden soll, ist weiter streitig, für welchen Zeitraum der Mieter die monatliche Mietzahlung mit Blick auf die Mängel zurückbehalten darf. Hierzu wird vereinzelt vertreten, das Zurückbehaltungsrecht wirke sich nur für den jeweiligen Monat aus; wenn dieser abgelaufen sei, dürfe der Mieter die Miete nicht mehr einbehalten, weil der vertragliche Erfüllungsanspruch für die Vergangenheit durch Zeitablauf unmöglich geworden sei und das Zurückbehal- tungsrecht daher seine Druckfunktion nicht mehr entfalten könne (OLG Frank- furt, ZMR 1999, 628, 629 f. [zum Gewerberaummietrecht]; Münch- KommBGB/Häublein, aaO). Dem Mieter erwachse hieraus kein Nachteil, weil er mit dem ihm zustehenden Anspruch auf Kostenvorschuss für die Mängelbesei- tigung gegenüber dem Anspruch auf Mietzahlung aufrechnen könne (Münch- KommBGB/Häublein, aaO). Demgegenüber wird überwiegend mit Blick auf die während des gesam- ten Mietverhältnisses fortbestehende Gebrauchsüberlassungspflicht und die mit dem Zurückbehaltungsrecht verbundene Druckfunktion angenommen, der Mie- ter könne den Einbehalt so lange vornehmen, bis ihm die Mietsache wieder in mangelfreiem Zustand zur Verfügung stehe (OLG Naumburg, aaO; Schmidt- Futterer/Eisenschmidt, aaO Rn. 419; Blank in Blank/Börstinghaus, aaO Rn. 188 f.; BeckOK-BGB/Ehlert, aaO; Kraemer/Ehlert, aaO Rn. 3286; Köhler/ Kossmann/Meyer-Abich, aaO Rn. 17; Lützenkirchen/Lützenkirchen, aaO Rn. 891; Conrad, aaO S. 1383; vgl. auch Bieber, NZM 2006, 683, 687). 56 57 58 - 26 - bb) Das vorstehend skizzierte Meinungsbild ist geprägt von dem Bemü- hen, einen über den Einzelfall hinausreichenden, allgemein gültigen Rahmen vorzugeben, innerhalb dessen der angemessene Umfang des Zurückbehal- tungsrechts hinsichtlich Bemessungsmaßstab, Höhe und Dauer gefunden wer- den soll. Die Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum dem Mieter, der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, danach ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, entzieht sich jedoch einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen sei- nes Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2, § 242 BGB) zu beantworten (BGH, Urteile vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NZM 2007, 484 Rn. 29; vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01, aaO; vgl. auch Conrad, aaO S. 1382; Schmidt, aaO S. 714 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO Rn. 424) und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und Erfah- rungssätze beachtet worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1993 - V ZR 234/91, BGHZ 122, 308, 314; vom 8. Mai 2003 - VII ZR 216/02, NJW 2003, 2448 unter III 2; vom 12. Januar 2011 - XII ZR 83/08, BGHZ 188, 50 Rn. 25; jeweils mwN). Auch einer solchen - eingeschränkten - Prüfung hält das Beru- fungsurteil indes nicht stand. Das dem Tatrichter eingeräumte Beurteilungsermessen ist überschritten, wenn das Zurückbehaltungsrecht - wie hier vom Berufungsgericht - schema- tisch mit dem in zeitlicher Hinsicht praktisch unbegrenzten vierfachen Minde- rungsbetrag bemessen wird. Denn eine solche Bemessung des Zurückbehal- tungsrechts führte dazu, dass der Mieter, dem - wie hier - ein Minderungsbetrag von 20 % der Miete (oder mehr) zusteht, auf unabsehbare Zeit überhaupt keine Miete zu zahlen hätte. Eine derartige Betrachtung lässt rechtsfehlerhaft die Be- 59 60 - 27 - sonderheiten des auf dauernden Leistungsaustausch gerichteten Wohnraum- mietverhältnisses außer Acht und wird darüber hinaus weder dem Zweck des Zurückbehaltungsrechts noch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht. cc) Das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB dient dazu, auf den Schuldner (Vermieter) - vorübergehend - Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zur geltend gemachten Mietforderung stehenden Verbindlichkeit auszuüben (Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, aaO). Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei Beseiti- gung des Mangels, sondern auch - unabhängig von einer Mangelbeseitigung - bei Beendigung des Mietverhältnisses (vgl. Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, aaO Rn. 13); mit dem Wegfall des Zurückbehaltungsrechts werden die gesamten zunächst zu Recht einbehaltenen Beträge grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. September 2014 - VIII ZR 221/14, WuM 2014, 681 Rn. 5; vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 253). Anders als etwa beim Kauf- oder Werkvertrag, bei dem durch die Män- gelbeseitigung die Wiederherstellung des Gleichgewichts zwischen Leistung und Gegenleistung vollständig möglich ist, kann bei einem Dauerschuldverhält- nis wie der Miete das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft be- seitigt werden. Für die bereits abgelaufenen Zeitabschnitte verbleibt es zwangs- läufig bei der mangelbedingt eingeschränkten Gebrauchstauglichkeit. Für diese abgelaufenen Zeitabschnitte ist dem Äquivalenzverhältnis aber bereits dadurch (abschließend) Rechnung getragen, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Die Besonderheit, dass das Zurückbehal- tungsrecht angesichts des Charakters der Miete als Dauerschuldverhältnis nur auf zukünftige Nutzungszeiträume abzielen kann, ist bei der Bemessung des Umfangs des Zurückbehaltungsrechts im Rahmen des § 320 Abs. 2 BGB zu 61 62 - 28 - beachten. Es ist daher grundsätzlich verfehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Minderung oder der Mangelbeseitigungs- kosten zu bemessen. Darüber hinaus kann das Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Miet- zahlungen redlicherweise nur so lange ausgeübt werden, als es noch seinen Zweck erfüllt, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur Mangel- beseitigung anzuhalten. Ist es aufgrund der Höhe des Mieteinbehalts und/oder der verstrichenen Zeit seit dem erstmaligen Einbehalt der Miete nicht mehr zu erwarten, dass der Vermieter seiner Verpflichtung auf Beseitigung des Mangels unter dem Druck der Leistungsverweigerung nachkommen wird, hat das Leis- tungsverweigerungsrecht seinen Zweck verfehlt, den Vermieter zur eigenen Vertragstreue anzuhalten. Mit einer weiteren Fortsetzung eines über die Minde- rung hinausgehenden Einbehalts würde der Zustand eintreten, dass der Mieter einen Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit lediglich einschränkt, aber nicht aufhebt, hinnimmt, aber für einen längeren Zeitraum - im Streitfall mehr als drei Jahre - nicht die geschuldete (geminderte) Miete entrichtet. dd) Schließlich muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer ange- messenen Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen. Das Zurückbehal- tungsrecht ist deshalb - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - grundsätzlich betragsmäßig begrenzt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels nur eine geminderte Miete erhält und er damit einem erheblichen Druck zur (Wieder-)Herstellung des vertrags- gemäßen Zustandes ausgesetzt ist. Anders als im Kauf- oder Werkvertrags- recht tritt im Wohnraummietrecht das Zurückbehaltungsrecht neben die Minde- rung. 63 64 - 29 - ee) Den vorstehend dargelegten Besonderheiten bei der Miete von Wohnraum ist dadurch Rechnung zu tragen, dass das Leistungsverweigerungs- recht insbesondere bei Mängeln, die - wie hier - die Gebrauchstauglichkeit nur in beschränktem Umfang mindern, schonend auszuüben ist und grundsätzlich sowohl einer zeitlichen als auch einer betragsmäßigen Beschränkung unterliegt. Dabei mag ein zusätzlicher Einbehalt eines Teils der geschuldeten Miete für einen gewissen, etwas längeren Zeitraum ebenso in Betracht kommen wie der Einbehalt der gesamten Miete für einen kurzen Zeitraum. Allgemein gültige Grundsätze lassen sich insoweit aber nicht aufstellen; vielmehr sind die gesam- ten Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Bedeutung des Mangels, die Frage, ob er mit geringem Aufwand oder nur unter größeren Schwierigkeiten zu besei- tigen ist, gegebenenfalls auch das Verhalten der Vertragsparteien im Zusam- menhang mit dem aufgetretenen Mangel zu berücksichtigen. ff) Die zeitliche und betragsmäßige Beschränkung des Leistungsverwei- gerungsrechts nach § 320 BGB stellt den Wohnraummieter nicht rechtlos. Denn er kann unbeschadet der Minderung (§ 536 BGB) gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Mangelbeseitigung klagen, im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung Schadensersatz geltend machen (§ 536a Abs. 1 BGB) sowie in geeigneten Fällen von der Befugnis Gebrauch machen, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs. 2 BGB). Außerdem hat der Mieter im Fall eines bestehenden Selbstbeseitigungs- rechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten (BGH, Urteile vom 7. Mai 1971 - V ZR 94/70, BGHZ 56, 136, 141, vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 8), mit dem er gegen die Miete aufrechnen kann. Schließlich kommt auch eine Kündi- gung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (gegebenenfalls in Kombination mit der Gel- tendmachung des Kündigungsfolgeschadens) in Betracht. 65 66 - 30 - III. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es bedarf insoweit keiner Entscheidung, ob der Beklagte das Zurückbe- haltungsrecht hier in der Weise ausüben durfte, dass er in einigen Monaten 80 % der (ungeminderten) Monatsmiete einbehielt und so für die betreffenden Monate überhaupt keine Miete zahlte. Jedenfalls war ein Einbehalt, der etwa drei oder vier Monatsmieten deutlich überstieg, unverhältnismäßig und nicht gerechtfertigt. Da der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts allein in dem Zeitraum von Juni 2010 bis Oktober 2012 über die berechtigte Minderung hinaus einen Betrag von 6.540,77 € (mehr als eine Jahresmiete und somit weit über einen noch als angemessen anzusehenden Betrag hinaus) ein- behalten hat, befand er sich im Zeitpunkt der Kündigung vom 23. Oktober 2012 mit einem Betrag in Verzug, der zwei Monatsmieten weit überstieg. Die fristlose Kündigung war daher gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB begrün- det und hat das Mietverhältnis zwischen den Parteien beendet, so dass der Klägerin ein Anspruch auf Räumung gegen den Beklagten zu 2 (aus § 546 Abs. 1 BGB) sowie gegen die Beklagte zu 1 (aus § 985 BGB) zusteht. Die Beru- fung der Beklagten gegen das auf Räumung und Herausgabe der Wohnung erkennende amtsgerichtliche Urteil war daher zurückzuweisen. 67 68 - 31 - Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Ein- reichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Kassel, Entscheidung vom 31.01.2013 - 454 C 4666/09 - LG Kassel, Entscheidung vom 12.12.2013 - 1 S 73/13 - 69 70

ECLI:DE:BGH:2016:160316UVIIIZR326.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 326/14 Verkündet am: 16. März 2016 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. März 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel, sowie die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 2. Dezember 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von Ne- benkosten verurteilt worden sind und bei der Entscheidung über die Aufrechnung mit Ersatzansprüchen wegen Aufwendungen in Höhe von 16.880,43 € zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde und des Revisionsverfahrens, an ei- ne andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin hatte den Beklagten im Zeitraum von Mai 1996 bis April 2010 eine Wohnung in Berlin vermietet, für die ausweislich des Mietvertrages vom 17. Mai 1996 eine Nettokaltmiete von 3.546 DM (1.812,54 €) zuzüglich Ne- benkostenvorauszahlungen in Höhe von 656,65 DM (345,44 €) zu zahlen wa- 1 - 3 - ren. Zunächst wurden den Beklagten auch Nebenkostenabrechnungen erteilt, zuletzt für das Jahr 2003 durch den für den Zeitraum vom 28. Januar 2002 bis 28. Dezember 2004 bestellten Zwangsverwalter. Das Mietverhältnis endete am 15. April 2010. Nachdem den Beklagten im Juli 2008 bezüglich der Miete ein Pfän- dungs- und Überweisungsbeschluss der B. AG zuge- stellt worden war, erbrachten sie bis zum Ende des Mietverhältnisses keine Zahlungen mehr an die Klägerin; an die Pfändungsgläubigerin zahlten sie im Jahr 2008 und 2009 insgesamt einen Betrag von 7.551,75 €. Der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss wurde im Mai 2009 wieder aufgehoben. In Absprache mit der Klägerin verauslagten die Beklagten im Oktober 2008 für eine Heizöllieferung 4.328,70 €. Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst die Zahlung der Mieten für den Zeitraum von August 2008 bis zum 15. April 2010 (20,5 Monate) in Höhe von 44.238,59 € nebst Zinsen begehrt, mithin eine Nettomiete in Höhe von 37.157,07 € sowie Nebenkosten in Höhe von 7.081,52 €. Hinsichtlich der Ne- benkosten hat sie behauptet, ihr Geschäftsführer habe im März 2003 mit dem beklagten Ehemann anlässlich eines Gesprächs im Treppenhaus vereinbart, die Nebenkosten nicht mehr abzurechnen, sondern die bisherigen Vorauszah- lungen als Pauschale zu behandeln. Die Klägerin hat die Klage wegen der Zahlungen an die Pfändungsgläu- bigerin (7.551,75 €) sowie der Aufrechnung mit der Heizölrechnung aus Okto- ber 2008 (4.328,70 €) einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärt und dane- ben zuletzt noch Zahlung von 33.112,79 € und vorgerichtlichen Rechtsanwalts- kosten, jeweils nebst Zinsen, begehrt. Die Beklagten haben der Klageforderung Aufwendungen für eine Reparatur der Dusche (1.067,43 €) sowie weitere Auf- 2 3 4 5 - 4 - wendungen auf das Mietobjekt in Höhe von insgesamt 15.813 € entgegen ge- halten. Daneben haben sie mit einem von ihnen erhobenen Anspruch auf Rückzahlung der Nebenkosten für die Jahre 2004 bis 2007 die Aufrechnung erklärt und im Wege der Widerklage Zahlung von 4.125,28 € nebst Zinsen (Rückzahlung der für das Jahr 2008 gezahlten Nebenkosten) sowie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Ab- weisung der weitergehenden Widerklage zur Zahlung von 3.108,96 € nebst Zin- sen sowie Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.878,30 € verurteilt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht die Beklagten unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts zur Zahlung von 32.358,14 € und Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen, verurteilt, die teilweise Erledigung des Rechtsstreit in der Hauptsache (wegen der übrigen Mieten) festgestellt und die Widerklage abgewiesen. Der Senat hat die Revision zugelassen, soweit bezüglich der Klage auf Zahlung von Nebenkosten und der Entscheidung über die Aufrechnung mit Aufwendungser- satzansprüchen in Höhe von 16.881,43 € [richtig: 16.880,43 €] zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. In diesem Umfang verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: 6 7 8 - 5 - Der Klägerin stehe ein Anspruch aus § 535 Abs. 2 BGB in Höhe von 32.358,14 € zu. Die Klägerin sei aktivlegitimiert, da der Pfändungsbeschluss aufgehoben worden sei. Sie könne die gesamte Miete ohne vorherige Abrech- nung über die Nebenkosten beanspruchen, weil die Parteien die ursprüngliche Vorauszahlungsvereinbarung in eine Nebenkostenpauschale abgeändert hät- ten. Denn aufgrund der nochmaligen Vernehmung des Zeugen M. in der Berufungsinstanz stehe fest, dass der Beklagte zu 1 und die Klägerin im März 2003 eine Vereinbarung getroffen hätten, über die Nebenkosten nicht mehr ab- zurechnen, sondern diese als mit dem Vorschuss abgegolten anzusehen. Diese Vereinbarung sei zwar nicht sogleich wirksam geworden, weil die Beklagte zu 2 nicht beteiligt gewesen und die Klägerin aufgrund der damaligen Zwangsver- waltung nicht verfügungsbefugt gewesen sei. Die Parteien hätten das Mietver- hältnis aber nach Aufhebung der Zwangsverwaltung einvernehmlich im Sinne der im März 2003 getroffenen Vereinbarung fortgeführt und damit die Vereinba- rung über die Änderung der Nebenkosten jedenfalls konkludent bestätigt bezie- hungsweise genehmigt. Die Aufrechnung wegen der Kosten für die Duschreparatur führe nicht zum Erlöschen der Forderung. Das Amtsgericht habe zutreffend dargestellt, dass die Beklagten die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 536a Abs. 2 BGB nicht hinreichend dargetan hätten. In zweiter Instanz sei das weitere Vor- bringen nicht mehr zu berücksichtigen (§ 531 Abs. 2 ZPO). Soweit die Beklagten sich weiterer Ansprüche wegen weiterer Zahlungen an Dritte berühmten, hätten sie diese nicht im Wege der Aufrechnung der Kla- geforderung entgegengehalten. 9 10 11 - 6 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder ein Anspruch auf Zah- lung von Nebenkosten bejaht noch die Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 16.880,43 € verneint werden. 1. Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan- gen, dass die Klägerin den geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von Ne- benkosten nicht darauf stützen kann, dass im ursprünglichen Mietvertrag ent- sprechende Vorauszahlungen vereinbart waren. Denn Vorauszahlungen stehen dem Vermieter als solche nicht mehr zu, wenn - wie hier - bereits Abrechnungs- reife eingetreten ist (vgl. Senatsurteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NZM 2010, 736 Rn. 22). Allenfalls hätte die Klägerin Nebenkosten - bis zur Höhe der geschuldeten Vorauszahlungen - insoweit noch beanspruchen können, als sie durch (gegebenenfalls auch nachträglich) erteilte Nebenkostenabrechnungen gerechtfertigt wären (vgl. Senatsurteile vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09, NJW 2011, 143 Rn. 44 f.; vom 31. Juli 2007 - VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 Rn. 25; vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 5 c). Insoweit macht die Revisionserwiderung zwar geltend, dass die Klägerin nachträglich Nebenkostenabrechnungen erstellt und im Prozess vorgelegt ha- be, aus denen sich Kosten in einer die vereinbarten Vorauszahlungen überstei- genden Höhe ergäben. Zu der formellen und materiellen Richtigkeit dieser Ab- rechnung hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der begehrten Nebenkosten auch nicht aus einer vertrag- lichen Änderung der Nebenkostenvereinbarung dahingehend, dass die verein- barten Zahlungen nunmehr als Pauschale geschuldet sein sollten. 12 13 14 - 7 - Die Annahme des Berufungsgerichts, der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagte zu 1 hätten Ende März 2003 bei einem Gespräch im Trep- penhaus zur Wohnung der Beklagten vereinbart, die Nebenkosten nicht mehr abzurechnen, sondern als Pauschale zu behandeln, beruht auf einer - das rechtliche Gehör der Beklagten verletzenden - unvollständigen Tatsachenfest- stellung. Auch die weitere Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 hätte diese Vereinbarung stillschweigend genehmigt, weil sie in der Folgezeit keine Abrechnung verlangt habe, ist von durchgreifenden Rechtsfehlern beein- flusst. Entsprechendes gilt für die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Ver- einbarung über die Umwandlung der Vorauszahlungen in eine Pauschale sei jedenfalls durch eine "Bestätigung" wirksam geworden, die darin liege, dass die Klägerin nach dem Ende der Zwangsverwaltung keine Nebenkostenabrechnung mehr erstellt und die Beklagten dies auch nicht beanstandet hätten. a) Das Amtsgericht hat die von der Klägerin behauptete Vereinbarung, in Zukunft auf eine Abrechnung über die Nebenkostenvorauszahlungen zu ver- zichten und diese als Pauschale zu behandeln, nach Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen M. und des von den Beklagten benannten (Gegen-)Zeugen L. als nicht bewiesen erachtet; dabei hat es seine Zweifel an der Aussage des Zeugen M. unter anderem darauf gestützt, dass die- ser angegeben habe, auch mit dem Mieter einer anderen Wohnung, dem schon vor den Beklagten ausgezogenen Zeugen L. sei eine pauschale Abgeltung der Nebenkosten vereinbart worden; diese Aussage stand aber in Widerspruch zu den Angaben des - vom Amtsgericht als neutral und glaubwürdig einge- schätzten - Zeugen L. der bekundet hat, dass mit ihm eine derartige Abre- de nicht getroffen worden sei und er bis zu seinem Auszug Ende 2003 Neben- kostenabrechnungen erhalten habe, zuletzt für das Jahr 2003. 15 16 - 8 - aa) Das Berufungsgericht hat demgegenüber unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO allein aufgrund der erneuten Vernehmung des Zeugen M. eine Nebenkostenpauschalierung für erwiesen erachtet, ohne sich auch nur mit der erstinstanzlichen Aussage des Zeugen L. auseinanderzusetzen, die das Amtsgericht mit dazu veranlasst hatte, an der Aussage des Zeugen M. zu zweifeln. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht, wie die Revisi- on zutreffend geltend macht, gegen § 398 ZPO verstoßen, indem es den Zeu- gen L. nicht erneut vernommen hat. Denn nach der ständigen Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs muss das Berufungsgericht einen bereits in ers- ter Instanz vernommenen Zeugen erneut vernehmen, wenn es dessen protokol- lierte Aussage anders verstehen oder ihr ein anderes Gewicht beimessen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/97, NJW 1996, 663, unter III 3; vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, WuM 2010, 235 Rn. 19, st. Rspr.). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahr- heitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, unter II 2 b aa; vom 10. März 1998 VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, unter II 1 b; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO). Stützt das erstin- stanzliche Gericht seine Würdigung auf die Vernehmung mehrerer Zeugen, be- darf es der erneuten Vernehmung sämtlicher Zeugen (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, aaO). So liegen die Dinge hier, denn das Amtsgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen L. und M. dahin gewürdigt, dass die be- hauptete Vereinbarung damit nicht bewiesen sei, während das Berufungsge- richt den Beweis allein aufgrund der erneuten Vernehmung des Zeugen M. 17 18 - 9 - als erbracht angesehen hat. Zu dieser Würdigung hätte es nur nach erneuter Vernehmung beider vom Amtsgericht gehörten Zeugen kommen dürfen. bb) Ohne Erfolg wendet die Revisionserwiderung demgegenüber ein, auf die Angaben des Zeugen L. sei es nicht mehr angekommen, weil der Zeu- ge M. bei seiner erneuten Vernehmung in der Berufungsinstanz einge- räumt habe, dass er sich möglicherweise darüber geirrt habe, dass das Miet- verhältnis mit dem Zeugen L. nicht erst, wie in seiner ersten Vernehmung angegeben, im Jahr 2006, sondern bereits im Jahr 2003 geendet habe. Das trifft schon deshalb nicht zu, weil diese Korrektur der Aussage des Zeugen M. nichts daran ändert, dass ein Widerspruch zur Aussage des Zeugen L. besteht. Denn nach der Darstellung des Zeugen M. soll auch mit dem Mieter L. eine Nebenkostenpauschale vereinbart worden sein, was der unbeteiligte Zeuge L. für seine Person gerade in Abrede gestellt hat. b) Zudem hat das Berufungsgericht es - unter erneutem Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO - versäumt, auch den Zeugen Mü. zu vernehmen, den die Beklagten bereits in der ersten Instanz als Zeugen dafür benannt hatten, dass das vom Zeugen M. geschilderte Gespräch mit dem Beklagten zu 1 über die Nebenkosten nicht stattgefunden haben kann, weil der Beklagte zu 1 zu dem vom Zeugen angegebenen Zeitraum (Ende März 2003) durchgehend Ge- schäftstermine als Geschäftsführer eines mittelständischen Unternehmens, vom 21. bis 25. März 2003 sogar im Ausland, wahrgenommen habe, was im Einzel- nen aus seinem damaligen Terminkalender ersichtlich sei; bei dem Zeugen handele es sich um einen Mitgesellschafter des Beklagten zu 1, der mit ihm zusammen einen wechselseitig einsehbaren Terminkalender führe und an den Geschäftsterminen teilweise selbst teilgenommen habe. Das Amtsgericht hatte zur Vernehmung dieses Zeugen keine Veranlassung, weil es die Behauptung der Klägerin nach Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen und 19 20 - 10 - eines der von den Beklagten benannten Gegenzeugen nicht als erwiesen an- sah. Von der Vernehmung weiterer gegenbeweislich benannter Zeugen hat das Amtsgericht daher - folgerichtig - abgesehen. Das Berufungsgericht durfte aber den von der Klägerin zu führenden Beweis nicht als erbracht ansehen, ohne sämtliche Gegenzeugen gehört zu haben. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagten auf den Zeugen Mü. verzich- tet hätten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben die Beklagten in der Berufungsbegründung ausdrücklich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen einschließlich der dortigen Beweisantritte ergänzend Bezug genommen und damit unmissverständlich klargestellt, dass sie die erstinstanzlichen Beweisantritte auch zum Gegenstand der Berufungsinstanz machen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1986 - IV ZR 37/85, FamRZ 1986, 1085). Anders als die Revisionserwiderung meint, gereicht es den Beklagten auch nicht zum Nachteil, dass sie nach der Vernehmung des Zeugen M. in der Berufungsinstanz ihren Antrag auf Vernehmung des Zeugen Mü. nicht ausdrücklich wiederholt oder diesbezüglich eine Verfah- rensrüge erhoben haben. Denn in der unterbliebenen Vernehmung des gegen- beweislich benannten Zeugen Mü. liegt nur deshalb ein Verfahrensfehler, weil das Berufungsgericht - anders als das Amtsgericht - der Aussage des Hauptzeugen gefolgt ist und die Vereinbarung einer Pauschale als wirksam an- gesehen hat; dies ist indes erst durch das Berufungsurteil offenbar geworden. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war die Vernehmung des Zeugen Mü. nicht deshalb entbehrlich, weil das Gespräch nach der Aus- sage des Zeugen M. "wenige Tage nach dem 22.3., jedenfalls binnen in- nerhalb derselben Woche" stattgefunden habe, es deshalb nicht auszuschlie- ßen sei, dass das Gespräch erst am 29. März 2003 stattgefunden habe, der Beklagte aber keine Angaben zu seinem Aufenthaltsort an diesem Tag gemacht 21 22 - 11 - habe. Zum einen übersieht die Revisionserwiderung dabei, dass die Klägerin selbst behauptet hatte, dass das Gespräch am 23. März 2003, nämlich unmit- telbar nach der Geschäftsübernahme durch die neue Gesellschafterstruktur, stattgefunden habe; zum anderen ist der Vortrag des Beklagten zu 1 bei ver- ständiger Würdigung dahin zu verstehen, dass er in dem gesamten Zeitraum, der für das Gespräch in Frage kam, sich anderweit aufgehalten habe. Auch der weitere Einwand der Revisionserwiderung, es handele sich bei dem Zeugen um ein ungeeignetes Beweismittel, weil auszuschließen sei, dass der Zeuge ange- sichts des Zeitablaufs überhaupt noch Angaben machen könne, ist unberech- tigt. Denn es ist keineswegs auszuschließen, dass der Zeuge sich an Ge- schäftstermine und Geschäftsreisen erinnert, insbesondere auf Vorhalt des da- maligen Terminkalenders. c) Auch die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, die mangels Be- teiligung der Beklagten zu 2 zunächst unwirksame Vereinbarung über die Ne- benkosten sei später "konkludent bestätigt beziehungsweise genehmigt wor- den" und jedenfalls dadurch wirksam geworden, ist von Rechtsfehlern beein- flusst. Denn die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Würdigung nicht, dass die Parteien durch ihr Verhalten in den folgenden Jahren die Ver- einbarung über die Änderung der Nebenkosten "konkludent bestätigt bezie- hungsweise genehmigt" hätten. aa) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausge- gangen, dass eine Änderung des Mietvertrags nur unter Beteiligung sämtlicher Vertragspartner (hier also der beiden Beklagten auf Mieterseite) wirksam ver- einbart werden kann, so dass allein eine Vereinbarung zwischen dem Zeugen M. und dem Beklagten zu 1 eine Änderung des Mietvertrags nicht bewir- ken konnte, sondern es einer Mitwirkung der Beklagten zu 2 an der Vertragsän- derung bedurft hätte. Hierfür hat das Berufungsgericht aber keine ausreichen- 23 24 - 12 - den Feststellungen getroffen, sondern seine Beurteilung allein auf den Umstand gestützt, dass die Klägerin in der Folgezeit keine Nebenkostenabrechnung er- stellt und die Beklagten dies auch nicht beanstandet hätten. Dass der Beklagte zu 1 auch im Namen der Beklagten zu 2 aufgetreten ist, hat das Berufungsge- richt ebenso wenig festgestellt wie eine Kenntnis der Beklagten zu 2 von der (angeblichen) Pauschalabrede des Beklagten zu 1 mit dem Zeugen M. , ohne die eine stillschweigende Genehmigung der Beklagten zu 2 von vornhe- rein nicht in Betracht kam. bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war die Mitwir- kung der Beklagten zu 2 an der Änderung des Mietvertrages nicht deshalb ent- behrlich, weil sie nach § 1357 BGB wirksam vom Beklagten zu 1 vertreten wor- den wäre. Denn bei der Änderung einer vertraglichen Vereinbarung über die Abrechnung von Nebenkosten in einem bestehenden Mietverhältnis handelt es sich nicht um ein Geschäft zur Deckung des angemessenen Lebensbedarfs. Im Gegenteil ist der Wohnbedarf durch das bestehende Mietverhältnis gedeckt. cc) Auch die vom Berufungsgericht offenbar zusätzlich in Betracht gezo- gene "Bestätigung" einer Pauschalierung der Nebenkosten entbehrt jeder Grundlage. Die bloße Nichtabrechnung von Nebenkostenvorauszahlungen durch den Vermieter kann - aus der maßgeblichen Empfängersicht des Mieters - regelmäßig schon nicht als Angebot einer Änderung der mietvertraglichen Um- lagevereinbarung oder des Verzichts auf eine Abrechnung angesehen werden (Senatsurteil vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302 Rn. 10). Besondere Umstände, die aus Sicht der Beklagten dafür hätten sprechen kön- nen, dass die Klägerin ihnen mit der Nichtabrechnung der Betriebskosten ein Angebot zu einer Vertragsänderung hätte unterbreiten wollen, sind vom Beru- fungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. 25 26 27 - 13 - dd) Da die (angebliche) Pauschalvereinbarung somit schon wegen der erforderlichen Beteiligung der Beklagten zu 2 unwirksam ist, kann es auf sich beruhen, ob der Wirksamkeit dieser Abrede zusätzlich entgegensteht, dass der Klägerin wegen der Zwangsverwaltung die Verfügungsbefugnis fehlte oder ob - wie die Revisionserwiderung meint - sich daraus lediglich eine schwebende Unwirksamkeit ergibt und eine Heilung durch nachträgliche Genehmigung ana- log § 177 BGB in Betracht kommt. Aus demselben Grund kann dahinstehen, ob der streitige Abrechnungsverzicht - wie der Zeuge M. bekundet hat - so- fort gelten sollte oder die Vereinbarung - wie die Revisionserwiderung meint - dahin auszulegen ist, dass lediglich für die Zeit ab Beendigung der Zwangsver- waltung nicht mehr abgerechnet werden sollte. 2. Schließlich kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begrün- dung auch eine wirksame Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen auf Ersatz von Aufwendungen für eine Duschreparatur in Höhe von 1.067,43 € und weiteren Aufwendungen von 15.813 € (über den vom Berufungsgericht be- rücksichtigten unstreitigen Betrag von 4.328,70 € für eine Heizöllieferung im Oktober 2008 hinaus) nicht verneint werden. a) Die Beklagten haben, wie die Revision unter Bezugnahme auf deren Schriftsätze in den Tatsacheninstanzen zutreffend geltend macht, schon in der ersten Instanz vorgetragen, dass sie in dieser Höhe weitere im einzelnen aufge- führte Rechnungen beglichen hätten, bei denen es sich jeweils um konkret be- zeichnete Aufwendungen für das Mietobjekt (im Wesentlichen Energielieferun- gen, Reparaturen) gehandelt habe und bezüglich derer die Zahlung durch die Beklagten mit der hierzu bevollmächtigten Mitarbeiterin der Klägerin, der Zeugin T. , jeweils vereinbart gewesen sei. Damit haben die Beklagten einen vertrag- lichen Anspruch auf Ersatz der absprachegemäß getätigten Aufwendungen schlüssig dargetan (§ 670 BGB). 28 29 - 14 - Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts bezog sich das auch auf die Kosten für die Reparatur der Dusche. Soweit die Beklagten in der Beru- fungsinstanz vorgetragen haben, dass die betreffende Absprache mit der Zeu- gin bereits vor der Erteilung des diesbezüglichen Reparaturauftrags getroffen worden sei, handelt es sich somit nicht um einen neuen Vortrag, sondern ledig- lich um eine Ergänzung oder Präzisierung des bereits erstinstanzlich gehalte- nen schlüssigen Vortrags; diesen durfte das Berufungsgericht nicht - wie ge- schehen - nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 21 mwN). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Vorbringen der Beklagten zur Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 15.813 € nicht deswegen unbeachtlich, weil die Beklagten keine "weiteren Umstände zu den Auslagen" vorgetragen und sich nur auf Zeugenbeweis berufen und "kaum Belege vorgelegt" hätten. Dies hat - anders als die Revisionserwiderung offen- bar meint - ebenso wenig wie der weitere von ihr angeführte Umstand, dass die Beklagten in einigen Schriftsätzen noch höhere Gegenforderungen geltend ge- macht haben, zur Folge, dass der Vortrag zu einer Aufrechnung mit Gegenfor- derungen in Höhe von 15.813 € nicht schlüssig vorgetragen oder aus sonstigen Gründen unbeachtlich wäre. Vielmehr hätte das Berufungsgericht die von den Beklagten angebotenen Beweise erheben müssen. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Sachvortrag der Beklagten zu ihren Gegenansprüchen auch nicht deshalb unerheblich, weil es an einer Aufrechnungserklärung gefehlt hätte und deshalb ein Erlöschen der Klageforderung nach § 389 BGB nicht hätte eintreten können. Die Aufrechnung kann - wie jede Willenserklärung - auch stillschweigend erklärt werden (siehe nur BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 217/07, BGHZ 179, 285 Rn. 6 mwN). Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht auf 30 31 32 33 - 15 - die Feststellung beschränken dürfen, dass die Beklagten keine ausdrückliche Aufrechnungserklärung abgegeben beziehungsweise nicht den Ausdruck "Auf- rechnung" benutzt haben. Vielmehr hätte das Berufungsgericht im Wege der Auslegung prüfen müssen, ob dem Verteidigungsvorbringen der Beklagten der Wille, eine Aufrechnung zu erklären, zu entnehmen war (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2009, aaO). Diese - vom Berufungsgericht unterlassene - Auslegung kann der Senat nunmehr selbst vornehmen, da die hierzu erforderlichen Fest- stellungen getroffen und weitere tatrichterliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Darin, dass die Beklagten sich zur Verteidigung gegen die Klageforderung auf die von ihnen geltend gemachten und im einzelnen dargelegten Gegenfor- derungen bezogen und diese sogar explizit von der Klageforderung abgezogen haben, liegt - offensichtlich - eine konkludente Aufrechnungserklärung. Entge- gen der Auffassung der Revisionserwiderung geht es insoweit nicht um eine - mangels Tatbestandsberichtigungsantrag bindende - tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts, sondern um einen revisiblen Rechtsfehler, der - wie ausgeführt - darin liegt, dass das Berufungsgericht verkannt hat, dass eine Auf- rechnungserklärung nicht ausdrücklich erklärt werden muss, sondern sich auch aus den Umständen ergeben kann. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung kei- nen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen 34 - 16 - (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 29.08.2012 - 14 C 255/11 - LG Berlin, Entscheidung vom 02.12.2014 - 63 S 460/12 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 22/04 Verkündet am: 9. Februar 2005 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 566 Abs. 1 Befindet sich der Vermieter von Wohnraum dem Mieter gegenüber mit der Beseiti- gung eines Mangels im Verzug, so wirkt im Fall der Grundstücksübereignung die einmal eingetretene Verzugslage nach dem Eigentumsübergang in der Person des Erwerbers fort. Tritt der Schaden in diesem Fall nach dem Eigentumsübergang ein, so richten sich die Ansprüche des Mieters nicht gegen den Grundstücksveräußerer, sondern gegen den Grundstückserwerber. BGH, Urteil vom 9. Februar 2005 - VIII ZR 22/04 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Rich- ter Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 34, vom 11. Dezember 2003 wird zurück- gewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete Ende Dezember 1996 eine Wohnung im Haus S. straße in H. , welches den Klägern damals gehörte. Mit Schreiben vom 1. März 2000 mahnte er bei den Klägern unter Fristsetzung die Beseitigung eines Mangels der Wohnung an. Nachdem der damalige Verfah- rensbevollmächtigte des Beklagten wegen des Mangels einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens bei dem Amtsgericht ein- gereicht und die Gerichtskosten in Höhe von 132,94 € eingezahlt hatte, ging das Eigentum an dem Grundstück am 1. Juni 2000 aufgrund eines von den Klägern zuvor abgeschlossenen Kaufvertrages auf die Grundstückserwerberin über. Mit Beweisbeschluß vom 2. Oktober 2000 forderte das Amtsgericht einen - 3 - Kostenvorschuß für Sachverständigenkosten in Höhe von 345,20 € an, die der Beklagte bezahlte. Die Kläger haben den Beklagten auf Zahlung rückständiger Miete in An- spruch genommen. Der Beklagte meint, ihm stehe gegen die Kläger ein Scha- densersatzanspruch auf Erstattung der von ihm für das selbständige Beweis- verfahren aufgewendeten Gerichtskosten in Höhe von 132,94 €, der Auslagen für den Sachverständigen in Höhe von 345,20 € und der Gebühren seines Rechtsanwalts in Höhe von 1.429,12 €, insgesamt 1.907,26 € zu. Er hat hilfs- weise gegen die von den Klägern geltend gemachten Mietzinsansprüche aufge- rechnet und weiter hilfsweise Widerklage erhoben. Das Amtsgericht hat die Aufrechnung lediglich in Höhe eines Teilbetra- ges von 132,94 € (Gerichtskosten für das selbständige Beweisverfahren) für begründet erklärt und den Beklagten im übrigen zur Zahlung der rückständigen Miete verurteilt. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Be- klagten zurückgewiesen. Mit seiner wegen des abgewiesenen Kostenerstat- tungsanspruchs von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Be- klagte seinen Klageabweisungs- und Widerklageantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Beklagten stehe gegen die Kläger ein Schadensersatzanspruch gemäß § 538 Abs. 1 BGB a.F. nicht zu. Der Anspruch richte sich - weil er erst nach dem Eigentumsübergang am 1. Juni 2000 fällig geworden sei - gegen die - 4 - Erwerberin des Grundstücks. Die Erwerberin müsse den durch das Schreiben des Beklagen vom 1. März 2000 in der Person der Kläger begründeten Verzug gegen sich gelten lassen. Als Grundstückseigentümerin schulde sie unabhängig von einem Verschulden den mängelfreien Gebrauch der Sache. Etwas anderes ergebe sich wegen der Rechtsanwaltsgebühren auch nicht im Hinblick auf die Möglichkeit zur Vorschußanforderung gemäß § 17 BRAGO; denn der Prozeß- bevollmächtigte des Beklagten habe weder einen Vorschuß verlangt, noch sei dieser gezahlt worden. Zwar seien die Kläger wegen ihres Verzugs mit der Mängelbeseitigung zunächst zum Schadensersatz verpflichtet gewesen. Der Beklagte hätte aber lediglich Freistellung von dem gegen ihn gerichteten Vor- schußanspruch verlangen können. Eine Umwandlung des Freihalteanspruchs in einen Geldersatzanspruch sei nicht erfolgt. Nach Beendigung des selbstän- digen Beweisverfahrens sei der Vorschußanspruch entfallen und die gesetzli- chen Gebühren des Anwalts seien fällig geworden. Dieses Ergebnis stimme mit dem Kostenrecht überein und sei auch nicht unbillig. Zwar hätte der Beklagte das selbständige Beweisverfahren auch nach dem Eigentumsübergang gegen die Kläger weiterbetreiben können. Da aber die Kosten des selbständigen Be- weisverfahrens erst im nachfolgenden Hauptprozeß als notwendige Rechtsver- folgungskosten erstattungsfähig seien und der Hauptprozeß wegen des zwi- schenzeitlichen Eigentumswechsels gegen die Erwerberin hätte gerichtet wer- den müssen, hätte diese auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens tragen müssen. Hinsichtlich des von dem Beklagten nach Eigentumsübergang aufgrund der gerichtlichen Anforderung vom 2. Oktober 2000 gezahlten Vor- schusses für die Sachverständigenauslagen richte sich der Anspruch des Be- klagten gegen die Erwerberin, weil dieser Vorschuß erst nach dem Eigentums- übergang angefallen sei. - 5 - II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand, so daß die Revision zurückzuweisen war. 1. Das Urteil ist nicht wegen eines von Amts wegen zu berücksichtigen- den Verfahrensmangels aufzuheben, obwohl es entgegen § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO - der nach § 26 Nr. 5 EGZPO auf das Berufungsverfahren anzuwen- den ist, da die mündliche Verhandlung vor dem Amtsgericht nach dem 1. Janu- ar 2002 geschlossen worden ist - weder auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug nimmt noch die Berufungsanträge wiedergibt. Ein Berufungsurteil, das keine Bezugnahme auf die tatsächlichen Fest- stellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen enthält, unterliegt im Revisionsverfahren grundsätzlich von Amts wegen der Aufhebung und Zurückverweisung, weil ihm die für die revisions- rechtliche Nachprüfung nach §§ 545, 559 ZPO erforderliche tatsächliche Beur- teilungsgrundlage fehlt (Senatsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 122/03, WM 2004, 1403). Gleiches gilt, wenn ein Berufungsurteil die Berufungsanträge nicht wiedergibt und auch nicht erkennen läßt, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt (vgl. Senatsurteil BGHZ 154, 99). Von der Aufhebung und Zurückverweisung kann ausnahmsweise nur dann abgesehen werden, wenn sich die notwendigen tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung hinreichend deutlich aus den Urteilsgründen ergeben und das Urteil wenigstens sinngemäß erkennen läßt, was der Berufungskläger mit sei- nem Rechtsmittel erstrebt hat. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Der ent- scheidungserhebliche Sachverhalt, der durch die zulässigerweise beschränkte Revision Grundlage des Revisionsverfahrens werden konnte, ist dem Beru- fungsurteil in gerade noch ausreichendem Maße zu entnehmen. Da sich aus - 6 - der Darstellung in den Gründen des Berufungsurteils ergibt, daß es sich bei dem Gegenstand der Zulassung um die vom Amtsgericht aberkannte, aufrech- nungsweise und im Wege der Widerklage geltend gemachte Forderung des Beklagten auf Erstattung der Kosten des Beweisverfahrens in Höhe von 1.774,32 € handelt, wird auch das Begehren des Beklagten im Berufungsver- fahren deutlich, soweit es Gegenstand des Revisionsverfahrens werden konnte. 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Beklagten auf Schadensersatz nach § 538 Abs. 1 BGB a.F., § 536a Abs. 1 BGB wegen der ihm entstandenen Kosten für das selbständige Beweisverfahren verneint. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend die Vorschriften des Mietrechts in der vor dem 1. September 2001 geltenden Fassung oder die neuen Bestim- mungen anzuwenden sind; die hier jeweils maßgeblichen Vorschriften sind nach altem und neuem Mietrecht gleichlautend. Dem Beklagten steht gemäß § 571 Abs. 1 BGB a.F., § 566 Abs. 1 BGB wegen der Rechtsanwaltsgebühren und der Sachverständigenauslagen ein Schadensersatzanspruch nicht gegen die Kläger, sondern nur gegen die Grundstückserwerberin zu. a) Der Erwerber eines Grundstücks tritt mit dem vollendeten Eigentums- erwerb an Stelle des Vermieters in die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte und Pflichten ein (§ 571 Abs. 1 BGB a.F., § 566 Abs. 1 BGB). Der Grundstückserwerber ist hinsichtlich der mietvertraglichen Rechte und Pflichten nicht Rechtsnachfolger des Veräußerers; § 571 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt: § 566 Abs. 1 BGB) ordnet vielmehr einen unmittelbaren Rechtserwerb kraft Gesetzes als Folge und ab dem Zeitpunkt des Eigentumserwerbs an. Durch den Eigen- tumsübergang tritt hinsichtlich der vertraglichen Ansprüche eine Zäsur ein: alle schon vorher entstandenen und fällig gewordenen Ansprüche bleiben bei dem bisherigen Vermieter, und nur die nach dem Zeitpunkt des Eigentumswechsels fällig werdenden Forderungen stehen dem Grundstückserwerber zu. Ebenso - 7 - richten sich vertragliche Ansprüche des Mieters gegen den Erwerber, falls sie erst nach dem Eigentumswechsel entstehen oder fällig werden (Senatsurteile vom 3. Dezember 2003 - VIII ZR 168/03, NJW 2004, 851 unter II 1; vom 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451 unter II 2 b m.w.Nachw.). Um- stritten ist, ob diese Grundsätze auch dann gelten, wenn der Mieter einen Schadensersatzanspruch aus §§ 538 Abs. 1 3. Fall, 284, 286 BGB a.F. (jetzt: §§ 536a Abs. 1 3. Fall, 280 Abs. 1, 2, 286 BGB) geltend macht und der Verzug hinsichtlich der Mangelbeseitigung noch vor dem Eigentumsübergang in der Person des Grundstücksveräußerers eingetreten ist. aa) Nach überwiegender Ansicht wirkt die einmal dem Grundstücksver- äußerer gegenüber eingetretene Verzugslage nach dem Eigentumsübergang in der Person des Erwerbers fort. Tritt der Schaden in diesem Fall nach dem Ei- gentumsübergang ein, so richten sich die Ansprüche des Mieters nicht gegen den Grundstücksveräußerer, sondern gegen den Grundstückserwerber (Heile in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II Rdnr. 894; Staudinger/Emmerich, BGB (2003), § 566 Rdnr. 54; Emmerich/ Sonnenschein, 8. Aufl., Miete, § 566 Rdnr. 35; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 566 Rdnr. 58; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rdnr. I 68, anders aber zu § 536a Abs. 1 2. Alt. BGB; Roquette, Das Mietrecht des Bürgerlichen Gesetz- buches, § 571 Rdnr. 34; Derleder/Bartels, JZ 1997, 981, 985; vgl. auch LG Ber- lin NJW-RR 1990, 23, zur Verzugslage). bb) Nach anderer Ansicht haftet der Veräußerer, nicht der Erwerber, wenn die Haftungsvoraussetzungen nur in der Person des Veräußerers vorlie- gen, auch wenn der Schaden erst nach dem Eigentumswechsel entsteht (MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 566 Rdnr. 39; Lammel, Heidelberger Kommentar zum Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 566 Rdnr. 92, 94; vgl. zu - 8 - § 536a Abs. 1 2. Fall BGB: Eckert in: Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerbli- chen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdnr. 1313). cc) Die erstgenannte Auslegung des § 571 BGB a.F. (§ 566 BGB) ist - zumindest für den hier in Rede stehenden Fall des bei Eigentumsübergang in der Person des Veräußerers begründeten Verzugs (§ 538 Abs. 1 3. Fall BGB a.F., § 536a Abs. 1 3. Fall BGB) - vorzuziehen. Sie sorgt für Rechtsklarheit und entspricht dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Die Auffassung der Revision, der Schadenersatzanspruch aus § 538 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536a Abs. 1 BGB) kön- ne sich nur gegen denjenigen richten, den ein eigenes Verschulden trifft und der den Schaden adäquat kausal verursacht hat, überzeugt nicht. § 571 BGB a.F. (§ 566 Abs. 1 BGB) ist eine mieterschützende Vorschrift. Sie bezweckt, dem Mieter gegenüber dem neuen Vermieter die Rechtsposition zu erhalten, die er aufgrund des Mietvertrages hätte, wenn der frühere Vermieter Eigentü- mer geblieben wäre. Gewahrt bleibt dem Mieter seine Rechtsposition aber nur dann, wenn er seinen Anspruch bei Fälligkeit der Person gegenüber geltend machen kann, die zu diesem Zeitpunkt Vermieter ist, gegen deren laufende Mietforderungen er gegebenenfalls aufrechnen kann und die ihm notfalls mit dem Wert des Grundstücks für seine Forderungen haftet (Senatsurteil vom 14. Oktober 1987 - VIII ZR 246/86, NJW 1988, 705 unter 2 b cc). Dagegen würde der Zweck des § 571 BGB a.F. (§ 566 BGB), den Mieter in seinen Rechten bei einem Eigentumswechsel nicht zu verkürzen (BGHZ 49, 350, 352), nicht er- reicht, wenn eine erneute Begründung des Verzugs auch gegenüber dem Grundstückserwerber erforderlich wäre. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Kostenbelastung der Erwer- berin auch nicht unbillig. Zwar mag es zutreffen, daß nicht die Erwerberin, son- dern die Kläger durch die Verweigerung der Mängelbeseitigung die entstande- nen Verzugsschäden veranlaßt haben. Dem Erwerber ist es aber freigestellt, - 9 - sich bei Abschluß des Kaufvertrages über das Grundstück die notwendigen In- formationen zu beschaffen, Haftungsrisiken abzusichern und den Veräußerer gegebenenfalls in Regreß zu nehmen (vgl. auch Derleder/Bartels, JZ 1997, 981, 985). b) Die Rüge der Revision, die geltend gemachten Ansprüche auf Erstat- tung der Rechtsanwaltsgebühren seien bereits vor dem Eigentumswechsel ent- standen und fällig geworden, greift nicht durch. Zu Recht hat das Berufungsge- richt angenommen, daß der Schaden des Beklagten wegen der Rechtsanwalts- gebühren erst nach dem Eigentumswechsel eingetreten ist. Der Gebührenanspruch des damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten war zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs weder gemäß § 16 der seinerzeit geltenden Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung - BRAGO - (jetzt: § 8 RVG) fällig noch aufgrund einer Berechnung gemäß § 18 BRAGO (jetzt: § 10 RVG) eingefordert. Der Rechtsanwalt hätte zwar gemäß § 17 BRAGO (jetzt: § 9 RVG) einen Vorschuß fordern können. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat er aber von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht. Eine Pflicht des Rechtsanwalts zur Vorschußanforderung besteht nicht. Ob und in welcher Höhe er einen Vor- schuß verlangt, steht in seinem Ermessen (Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte, 15. Aufl., § 17 Rdnr. 14). Es war zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs des Grundstücks auch noch offen, auf welche Höhe sich der Gebührenanspruch des damaligen Verfahrensbevoll- mächtigten des Beklagten belaufen würde. Dem Beklagten stand im übrigen mangels einer möglichen Bezifferung auch keine entsprechende Forderung auf Freistellung gegen die Kläger zu (vgl. Senatsurteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155 unter II 2 b; BGH, Urteil vom 30. November 1989 - IX ZR 249/88, NJW 1990, 1366 unter 1 b cc). Er hätte sie allenfalls auf Fest- - 10 - stellung ihrer Pflicht zum Ersatz aller künftig noch entstehenden Schäden bzw. ihrer Verpflichtung zur Freistellung von künftig zu beziffernden Verbindlichkeiten in Anspruch nehmen können. Ein Schadenersatzanspruch in der jetzt geltend gemachten bezifferten Höhe war mithin vor dem Eigentumsübergang nicht be- gründet. Zu Recht haben die Vorinstanzen daher die Gegenansprüche des Be- klagten verneint. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Hermanns

ECLI:DE:BGH:2023:171023BVIIIZR61.23.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 61/23 vom 17. Oktober 2023 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Oktober 2023 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bünger, den Richter Dr. Schmidt, die Richterin Wiegand, den Richter Dr. Reichelt sowie die Richterin Dr. Böhm beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Die Klägerin ist seit dem 16. April 2014 Mieterin einer im dritten Oberge- schoss gelegenen preisfreien Wohnung der Beklagten in Bonn. Die Wohnfläche ist im Mietvertrag vom 24. März 2014 mit 49,18 m² vereinbart; sie war bei Erbau- ung des Objekts in den 1960er Jahren nach den damals gültigen Berechnungs- grundlagen ermittelt worden. Die monatliche Miete belief sich bis einschließlich April 2017 auf 528 € und seit Mai 2017 auf 537,78 €. Aus Anlass eines Mieterhöhungsverlangens der Beklagten im April 2021 ließ die Klägerin ihre Wohnung vermessen. Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin - gestützt auf ihre Behauptung, die Wohnfläche der Wohnung betrage tatsächlich nur 42,64 m² und weiche daher um 13,3 % von der vereinbarten Wohnfläche ab - die Beklagte auf Rückzahlung überzahlter Miete für den Zeitraum vom 16. April 2014 bis einschließlich Juni 1 2 3 - 3 - 2021 in Höhe von insgesamt 6.139,03 € sowie Ersatz der ihr für eine vorgericht- liche Wohnflächenberechnung entstandenen Sachverständigenkosten in Höhe von 258,23 €, jeweils nebst Zinsen, in Anspruch genommen. Die Beklagte hat einen Mangel der Mietsache in Abrede gestellt und die Verjährungseinrede erho- ben. Das Amtsgericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt, welches in Anwendung der Vorschriften der Wohnflächenverordnung die Wohnfläche der Wohnung mit 43,3 m² berechnet hat; hierin enthalten ist die Fläche des Balkons der Wohnung mit einem Viertel (entspricht 1,069 m²). Auf der Basis der sich bei dieser tatsächlichen Wohnungsgröße ergebenden Flächenabweichung von 11,96 % zu der im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche hat das Amtsgericht der Klage in Höhe von insgesamt 5.779,21 € nebst Zinsen stattgegeben. Die dage- gen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewie- sen. Dabei hat das Berufungsgericht die hinsichtlich der Wohnfläche zwischen den Parteien allein noch streitige Frage, ob der Balkon mit lediglich einem Viertel der Fläche anzurechnen sei und dadurch eine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % - nämlich 11,96 % - vorliege, bejaht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Begriff der "Wohnfläche" im frei finanzierten Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und vorlie- gend aufgrund der im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses am 24. März 2014 geltenden Wohnflächenverordnung (WoFlV) zu ermitteln. Entgegen der Auffas- sung der Beklagten folge aus der Überleitungsvorschrift des § 5 WoFlV nicht, dass vorliegend die Zweite Berechnungsverordnung Anwendung finde, nach der die Grundfläche eines Balkons bis zur Hälfte angerechnet werden könne. Die 4 5 - 4 - Mietvertragsparteien hätten stillschweigend die Berechnungsvorschriften im ma- teriellen Sinne vereinbart, nicht hingegen die Anwendung einer Überleitungsvor- schrift, die sonstige Normen heranziehe. Die Balkonfläche sei vorliegend mit ei- nem Viertel anzurechnen, wie es in § 4 Nr. 4 WoFlV für den Regelfall vorge- schrieben sei. Anhaltspunkte für eine höhere Anrechnung seien nicht ersichtlich. Der vorhandene Balkon weise im Vergleich zu normalen Balkonen keinen beson- ders hohen Wohnwert auf. Er sei aufgrund der üblichen regionalen Witterungs- bedingungen und seiner Größe von gut 4 m² nur eingeschränkt nutzbar. Dass der Balkon zur straßenabgewandten Seite gelegen, sonnenreich und bei Regen nutzbar sein und einen Blick ins Grüne bieten möge, begründe im Vergleich zu anderen Balkonen keine außergewöhnlichen Umstände. Außerdem sei der Bal- kon nach den vorgelegten Lichtbildern von anderen Balkonen umliegender Häu- ser einsehbar und den Geräuschen vom Innenhof und anderer Balkone ausge- setzt. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei auch nicht teilweise verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist beginne gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlange oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Eine solche Kenntnis habe die Klägerin erst mit der im Jahr 2021 veranlassten Vermessung ihrer Wohnung erlangt, so dass die Verjährungsfrist bei Klageeinreichung im Dezember 2021 noch nicht ab- gelaufen gewesen sei. Mit dem Bezug der Wohnung sei hingegen noch keine Kenntnis der genauen Größe der Wohnung verbunden. Die Größe der Wohnung lasse sich nur durch eine Vermessung feststellen, zu welcher häufig allein Fach- leute in der Lage seien. Mangels einer den Mieter treffenden Untersuchungs- und 6 - 5 - Prüfungspflicht könne der Klägerin auch keine grob fahrlässige Unkenntnis vor- geworfen werden. Eine besondere Veranlassung, das Mietobjekt auszumessen, habe für die Klägerin nicht bestanden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. II. 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Die Rechtssa- che hat keine grundsätzliche Bedeutung und es ist auch keiner der weiteren in § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO genannten Revisionszulassungsgründe gegeben. a) Das Berufungsgericht hat die Revision wegen Grundsatzbedeutung hin- sichtlich des im Streitfall entscheidenden Gesichtspunkts zugelassen, ob im frei finanzierten Wohnungsbau bei nach dem 31. Dezember 2003 geschlossenen Mietverträgen der Begriff der Wohnfläche grundsächlich nach der Wohnflächen- verordnung (WoFlV; BGBl. I S. 2346) ohne Heranziehung der Überleitungsvor- schrift in § 5 WoFlV auszulegen ist. Hierzu fehle bisher eine höchstrichterliche Klärung. Dies trifft nicht zu. aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass für die bei frei finanziertem Wohnraum notwendige Auslegung des im Wohnraummietvertrag verwendeten Begriffs der "Wohnfläche" grundsätzlich auf diejenigen für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen zurückzugreifen ist, die im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses gelten, so dass in den Fällen, in denen der Mietvertrag nach Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung am 1. Januar 2004 geschlossen wurde, die Wohnfläche nach den Vorschriften der Wohnflächenverordnung zu 7 8 9 10 - 6 - ermitteln ist (Senatsurteil vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 36, 40; ebenso - nach Erlass des Berufungsurteils - Senatsurteil vom 27. September 2023 - VIII ZR 117/22, zur Veröffentlichung bestimmt, Rn. 14). Aus diesen Grundsätzen folgt ohne Weiteres, dass in den genannten Fällen die Überleitungsvorschrift des § 5 WoFlV nicht zur Anwendung kommt. Nach dieser Bestimmung bleibt es für bis zum 31. Dezember 2003 nach der Zweiten Berechnungsverordnung vorgenommene Wohnflächenberechnun- gen bei dieser Berechnung, soweit nicht nach dem 31. Dezember 2003 bauliche Veränderungen an dem Wohnraum vorgenommen werden, die eine Neuberech- nung der Wohnfläche erforderlich machen. Der Senat hat in den vorgenannten Entscheidungen im Rahmen der Auslegung des von den Mietparteien im frei finanzierten Wohnraum in einem ab Januar 2004 geschlossenen Mietvertrag ver- wendeten Begriffs der "Wohnfläche" diese Überleitungsvorschrift nicht für an- wendbar gehalten und deshalb für die Frage, welche der für den preisgebunde- nen Wohnraum geltenden Bestimmungen Anwendung finden, auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses und nicht auf denjenigen der (erstmaligen) Berechnung der Wohnfläche abgestellt. Dieser Reichweite des Aussagegehalts des Senatsurteils vom 17. April 2019 (VIII ZR 33/18, aaO) steht - anders als die Revision meint - nicht entgegen, dass in diesem Verfahren keine Feststellungen dazu getroffen waren, ob die Mietwohnung, welche der dortige Mieter im Januar 2007 angemietet hatte, be- reits vor dem Inkrafttreten der Wohnflächenverordnung am 1. Januar 2004 (erst- malig) vermessen worden war. Wie die Zurückweisung der den Rückzahlungs- anspruch wegen infolge einer erheblichen Wohnflächenabweichung überzahlter Miete betreffenden Revision zeigt, hat der Senat derartige Feststellungen nicht für erforderlich gehalten, da es auf die Vorschrift des § 5 WoFlV nicht ankam. 11 12 - 7 - bb) Angesichts dieser Rechtsprechung des Senats ist ein weitergehender Klärungsbedarf nicht zu erkennen. Zwar kann sich auch nach der Klärung einer Rechtsfrage durch den Bundesgerichtshof ein für die Annahme einer Grundsatz- bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ausreichender Klärungs- bedarf ergeben. Dies setzt jedoch voraus, dass nicht nur einzelne Instanzgerichte oder Literaturstimmen der Auffassung des Bundesgerichtshofs widersprechen oder dass neue Argumente ins Feld geführt werden, die den Bundesgerichtshof zu einer Überprüfung seiner Auffassung veranlassen können (vgl. BGH, Be- schluss vom 27. November 2013 - VII ZR 371/12, NJW 2014, 456 Rn. 9; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 20. Aufl., § 543 Rn. 5a; MünchKommZPO/Krüger, 6. Aufl., § 543 Rn. 7). So liegt es hier aber nicht. Soweit ersichtlich, wird die Ansicht, dass es für die Auslegung des Begriffs "Wohnfläche" im frei finanzierten Wohnraum anhand der Bestimmungen für den preisgebundenen Wohnraum - entgegen der Recht- sprechung des Senats - in Anwendung des § 5 WoFlV auf den Zeitpunkt der (erstmaligen) Berechnung der Wohnfläche (beziehungsweise auf den Zeitpunkt der Fertigstellung des Gebäudes) ankomme, lediglich noch von einer Stimme in der Literatur vertreten (Beyer, jurisPR-MietR 17/2019 Anm. 1). Der Maßgeblichkeit allein des Zeitpunkts des Abschlusses des Mietver- trags für die bei der Auslegung des Begriffs der Wohnfläche im Zweifel anzuwen- denden Bestimmungen des preisgebundenen Wohnraums steht auch das von der Revision angeführte Argument nicht entgegen, wonach im internationalen Privatrecht gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB die Verweisung deutscher Kollisionsnor- men auf ausländisches Recht grundsätzlich nicht nur dessen Sachnormen, son- dern auch seine Kollisionsnormen erfasse. Denn es geht vorliegend um die Aus- 13 14 15 - 8 - legung des in einem Mietvertrag über preisfreien Wohnraum verwendeten Be- griffs der "Wohnfläche" nach §§ 133, 157 BGB und nicht um die Bestimmung des anzuwendenden Rechts in einem Sachverhalt mit Auslandsberührung. b) Dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revisionszulassung erforderten (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), hat das Berufungsgericht nicht angenommen. Dafür ist auch nichts ersicht- lich. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552a Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin so- wohl ein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) in Höhe von 11,96 % der gezahlten Miete für den geltend gemachten Zeitraum vom 16. April 2014 bis einschließlich Juni 2021 (dazu nachfolgend unter a) als auch ein Anspruch nach § 536a Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zahlung der Sachverständigenkosten für eine vorgerichtliche Vermessung der Wohnung (dazu nachfolgend unter b) zusteht. a) Die Klägerin kann - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat - gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB von der Beklagten die Rückzahlung der infolge einer Minderung in Höhe von 11,96 % überzahlten Miete für den gel- tend gemachten Zeitraum vom 16. April 2014 bis einschließlich Juni 2021 in Höhe von insgesamt 5.520,98 € nebst Zinsen verlangen. aa) Das Berufungsgericht ist zunächst rechtsfehlerfrei - unausgespro- chen - davon ausgegangen, dass die Angabe einer Wohnfläche im Mietvertrag (hier: 49,18 m²) als Beschaffenheitsvereinbarung anzusehen ist und dass eine Abweichung hiervon um mehr als 10 % zum Nachteil des Mieters einen Mangel 16 17 18 19 - 9 - der Mietsache darstellt, welcher gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Minderung der Miete in dem Verhältnis führt, in dem die tatsächliche Wohnfläche die verein- barte Wohnfläche unterschreitet (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8, 12; vom 18. November 2015 - VIII ZR 266/14, BGHZ 208, 18 Rn. 9; vom 30. Mai 2018 - VIII ZR 220/17, NJW 2018, 2317 Rn. 16; vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, NJW 2019, 2464 Rn. 34 f.; vom 23. September 2023 - VIII ZR 177/22, aaO Rn. 12 f.). bb) Das Berufungsgericht hat ebenso zu Recht angenommen, dass die Wohnfläche der vermieteten Wohnung im Streitfall anhand der materiellen Vor- schriften der Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist. Wie bereits oben (unter II 1 a aa) ausgeführt, ist nach der Senatsrechtsprechung der Begriff der "Wohnflä- che" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen aus- zulegen und vorliegend aufgrund der im Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, wenn nicht - wovon hier jedoch nach den von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsge- richts nicht auszugehen ist - die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzel- fall eine abweichende Bedeutung beimessen oder ein anderer Berechnungsmo- dus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (vgl. Senats- urteile vom 17. April 2019 - VIII ZR 33/18, aaO Rn. 36, 40; vom 23. Septem- ber 2023 - VIII ZR 177/22, aaO Rn. 14). Dabei hat das Berufungsgericht im Rah- men der Auslegung des von den Parteien verwendeten Begriffs der "Wohnfläche" zu Recht nur auf die materiellen Vorschriften der Wohnflächenverordnung abge- stellt und die Überleitungsvorschrift des § 5 WoFlV nicht angewendet. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe bei der Auslegung der Vorschrift des § 5 WoFlV den zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Willen 20 21 - 10 - missachtet, wonach für Wohnflächen, die bis zum 31. Dezember 2003 auf der Grundlage der Zweiten Berechnungsverordnung berechnet wurden, diese Be- rechnung verbindlich bleiben solle und eine Neuberechnung der Wohnflächen nach der Wohnflächenverordnung nicht erforderlich sei (vgl. BR-Drucks. 568/03, S. 27), greift nicht durch. Eine Übernahme dieser für den preisgebundenen Wohnraum getroffenen gesetzgeberischen Wertung in die mangels einer gesetz- lichen Regelung für den preisfreien Wohnraum erforderliche Auslegung des von den Parteien eines Mietvertrags verwendeten Begriffs der "Wohnfläche" gemäß §§ 133, 157 BGB ist weder nach Art. 20 Abs. 3 GG noch in Anwendung aner- kannter Auslegungsgrundsätze geboten. Es entspricht vielmehr der typischen In- teressenlage der Parteien eines Mietvertrags über preisfreien Wohnraum, den Begriff der Wohnfläche in Anlehnung an die materiellen Vorschriften der jeweils im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Vorschriften für preisgebundenen Wohnraum zu bestimmen, so dass es auf die Überleitungsregelung des § 5 WoFlV nicht ankommt, deren Voraussetzungen (Vorliegen einer bis zum 31. Dezember 2003 erfolgten Berechnung der Wohnfläche nach der Zweiten Be- rechnungsverordnung; Fehlen baulicher Änderungen, die eine Neuberechnung der Wohnfläche erforderlich machen) - worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist - zumindest der Mieter in aller Regel nicht beurteilen kann. Auch ein Schutzbedürfnis des Vermieters preisfreien Wohnraums, der bis zum 31. Dezem- ber 2003 eine Berechnung der Wohnfläche nach der Zweiten Berechnungsver- ordnung hat vornehmen lassen und die Kosten für eine Neuberechnung nach der Wohnflächenverordnung nicht aufwenden möchte, besteht nicht. Es steht ihm frei, auch in einem ab Januar 2004 abgeschlossenen Mietvertrag auf eine (aus- drückliche) Vereinbarung dahingehend hinzuwirken, dass die dort vereinbarte Wohnfläche (noch) nach den Vorschriften der Zweiten Berechnungsverordnung zu berechnen ist. - 11 - cc) Ebenfalls rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegan- gen, dass bei Zugrundelegung der Vorschriften der Wohnflächenverordnung die tatsächliche Wohnfläche der Wohnung lediglich 43,3 m² beträgt und damit um 11,96 % von der vereinbarten Wohnfläche abweicht, weil die Grundfläche des Balkons gemäß § 4 Nr. 4 WoFlV mangels Vorliegens besonderer Umstände im Streitfall mit einem Viertel anzurechnen ist. Dies greift auch die Revision nicht an. dd) Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der Anspruch der Klägerin nicht insoweit teilweise verjährt ist, als sie die Rückzahlung bis zum Ende des Jahres 2017 ge- leisteter Mietzahlungen begehrt. (1) Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus ungerechtfertig- ter Bereicherung unterfällt der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB (vgl. Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 30/10, NJW 2011, 3573 Rn. 8). Die Re- gelverjährung beginnt mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in welchem der Anspruch entstanden ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Bei einem Anspruch aus ungerechtfertigter Leistung liegt die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis des Gläubigers im Sinne der letztgenannten Bestimmung vor, wenn er von der Leistung und von den Tatsachen weiß, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergibt. Eine zutreffende rechtliche Würdigung setzt § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB - von Ausnahmefällen einer unübersichtlichen oder zweifelhaften Rechtslage abgesehen - hingegen nicht voraus (vgl. BGH, Urteile vom 15. Juni 2010 - XI ZR 309/09, NJW-RR 2010, 1574 Rn. 12; vom 1. Juni 2011 - VIII ZR 91/10, NJW 2011, 2570 Rn. 23; vom 26. September 2012 - VIII ZR 249/11, juris Rn. 45 f.; jeweils mwN). 22 23 24 - 12 - (2) Es kann vorliegend dahinstehen, ob eine hinreichende Tatsachen- kenntnis in Bezug auf die tatsächliche Wohnfläche einer Mietwohnung bereits dann gegeben ist, wenn der Mieter - jedenfalls in Fällen einfach gelagerter Wohn- flächenberechnungen - die konkreten Kantenlängen sämtlicher Räume und an- zurechnender Grundflächen der Wohnung kennt (so Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 15. Aufl., § 548 BGB Rn. 65; vgl. auch Börstinghaus, NJW 2011, 3545, 3546; einschränkend ders., NZM 2012, 177, 185 f. sowie jurisPR-MietR 10/2012 Anm. 1), oder ob eine Kenntnis des Mieters von der tatsächlichen Wohnfläche seiner Wohnung weitergehendes Wissen, insbesondere das Vorliegen einer Wohnflächenberechnung erfordert (so wohl Cramer, NZM 2017, 457, 462). (3) Denn hierauf kommt es im Streitfall nicht an. Eine konkrete Kenntnis der Klägerin von sämtlichen in die Wohnflächenberechnung einzustellenden Ma- ßen ergibt sich - anders als die Revision meint - jedenfalls nicht ohne Weiteres bereits durch den Bezug beziehungsweise die Nutzung der Wohnung (vgl. LG Krefeld, NJW 2013, 401; LG München I, NJW-RR 2014, 710, 711; AG Hamburg, NJOZ 2016, 895, 898; Schmidt-Futterer/Streyl, aaO; aA AG Bonn, Urteil vom 18. April 2012 - 203 C 55/11, juris Rn. 27; Börstinghaus, NJW 2011, 3545, 3546; einschränkend ders., NZM 2012, 177, 185 f. sowie jurisPR-MietR 10/2012 Anm. 1; vgl. auch Witt, NZM 2012, 545, 552). Ein allgemeiner Erfahrungssatz des Inhalts, dass bei Bezug einer Wohnung üblicherweise sämtliche Wände und Raumhöhen durch den Mieter ausgemessen werden, existiert nicht. Allein der durch Nutzung vermittelte optische Eindruck oder das Ausmessen einzelner Wände vermittelt dem Mieter jedoch keine Kenntnis sämtlicher für eine Wohnflä- chenberechnung erforderlichen Tatsachen. Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage ohne Rechtsfehler eine Kenntnis der Klägerin erst mit der im Jahr 2021 veranlassten Vermessung der 25 26 27 - 13 - Wohnung angenommen. Übergangenen Sachvortrag zu einer vorherigen Kennt- nis der Klägerin im vorgenannten Sinne zeigt die Revision nicht auf. (4) Auch eine grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin liegt nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Eine solche setzt voraus, dass dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe- liegende Überlegungen nicht angestellt und nicht beachtet hat, was im gegebe- nen Fall jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Ob- liegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können, weil sich ihm die den Anspruch begründenden Um- stände förmlich aufgedrängt haben, er davor aber letztlich die Augen verschlos- sen hat (vgl. BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 28; vom 15. März 2016 - XI ZR 122/14, NJW-RR 2016, 1187 Rn. 34). Da den Gläubiger generell keine Obliegenheit trifft, im Interesse des Schuldners an ei- nem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu be- treiben (BGH, Urteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, aaO; vom 15. März 2016 - XI ZR 122/14, aaO), ist ein Mieter - wie das Berufungsgericht zutreffend ange- nommen hat - grundsätzlich nicht verpflichtet, anlässlich des Bezugs der Woh- nung diese vollständig auszumessen, um eine im Mietvertrag enthaltene Wohn- flächenangabe zu überprüfen (vgl. LG München I, aaO; AG Hamburg, aaO). Be- sondere Umstände, die eine Ausnahme hiervon rechtfertigen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Übergangenen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf. b) Ebenalls frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht zu der Beur- teilung gelangt, dass der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 536a Abs. 1 28 29 - 14 - Satz 1 BGB ein Anspruch auf Erstattung der ihr für eine vorgerichtliche Vermes- sung der Wohnung entstandenen Sachverständigenkosten in Höhe von 258,23 € nebst Zinsen zusteht. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zu- stellung dieses Beschlusses. Dr. Bünger Dr. Schmidt Wiegand Dr. Reichelt Dr. Böhm Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Rücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: AG Bonn, Entscheidung vom 30.09.2022 - 202 C 74/21 - LG Bonn, Entscheidung vom 23.02.2023 - 6 S 92/22 - 30

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 30/11 vom 22. November 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 16, vom 7. Februar 2011 auf- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen. Beschwerdewert: 3.500 € Gründe: I. Die Kläger begehren Zahlung rückständiger Miete in Höhe von 7.587 € nebst Zinsen. Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Beklagte eingewendet, dass die Miete wegen Feuchtigkeitsschäden und Schimmelpilzbefall in mehre- ren Zimmern um 25 % gemindert sei und ihm im Übrigen wegen des Anspruchs auf Beseitigung dieser Mängel ein Zurückbehaltungsrecht zustehe; hilfsweise hat er die Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 7.841,97 € wegen der Begutachtung und Beseitigung von Mängeln erklärt. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 4.793,49 € nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat seiner Entscheidung ei- 1 2 - 3 - nen Mietrückstand in Höhe von 7.398,50 € zu Grunde gelegt, weil es eine Min- derung der Miete nur für einen Teil des streitigen Zeitraums und nur in geringe- rer Höhe angenommen hat als vom Beklagten geltend gemacht. Die vom Be- klagten hilfsweise erklärte Aufrechnung hat das Amtsgericht nur in Höhe eines Betrages von 2.605,01 € durchgreifen lassen. Die weiteren vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen hat es als unbegründet erachtet, weil sich die Kläger insoweit mit der Beseitigung von Mängeln nicht in Verzug befunden hätten und deshalb ein Anspruch des Beklagten aus § 536a BGB ausscheide. Auch ein Zurückbehaltungsrecht stehe dem Beklagten nicht mehr zu, weil die Mängel inzwischen beseitigt seien. Mit der Berufung hat der Beklagte das Urteil des Amtsgerichts (nur) in- soweit angefochten, als er zur Zahlung eines Betrages von 3.500 € verurteilt worden ist. Die Berufungsbegründung führt im Einzelnen aus, weshalb die Mie- te entgegen der angefochtenen Entscheidung im gesamten streitigen Zeitraum gemindert und die Minderungsquote zu niedrig bemessen sei. Ferner bean- standet sie, dass das Amtsgericht einen Anspruch auf Erstattung von Gutach- terkosten in Höhe von 3.524,48 € verneint habe; denn die Kläger hätten sich entgegen der Auffassung des Amtsgerichts im Zeitpunkt der Begutachtung der Mängel durch die von ihm beauftragten Firmen in Verzug befunden. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten als unzulässig verwor- fen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Beklagte in seiner Berufungs- begründung hinsichtlich der Minderung nicht angegeben habe, ob die Höhe der zuerkannten Minderung gerügt werde und welcher Betrag gegebenenfalls nach seiner Auffassung angemessen sei. Nur so lasse sich feststellen, inwieweit die amtsgerichtliche Entscheidung, zu der die Festlegung der Minderungshöhe ge- höre, zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt werde. Dies gelte insbesondere, wenn die Berufung - wie hier - ausdrücklich beschränkt und mit 3 4 - 4 - einer umfassenden Rüge der Feststellungen zu der Minderung verbunden wer- de. Außerdem habe der Beklagte in der Berufungsbegründung nochmals Sach- verständigenrechnungen in Höhe von insgesamt 3.524,48 € hilfsweise zur Auf- rechnung gestellt. Wenn in der Berufungsinstanz allein diese vier Rechnungen zuerkannt werden sollten, wäre bereits die "Berufungssumme" von 3.500 € überschritten; zusammen mit den zusätzlich geltend gemachten Minderungsbe- trägen könnte die Summe der erstinstanzlichen Verurteilung erreicht werden. Warum trotzdem die Berufung auf 3.500 € beschränkt werde und auf welche rechtlichen Aspekte sich die Beschränkung erstrecke, erschließe sich nicht. II. 1. Die nach Maßgabe des § 575 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zu- lässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß den nach- stehenden Ausführungen eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt die Berufungsbegründung des Beklagten den gemäß § 520 Abs. 3 ZPO zu stellenden Anforderungen. Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO die Erklä- rung enthalten, inwieweit das erstinstanzliche Urteil angefochten wird und wel- che Abänderungen beantragt werden. Außerdem muss die Berufungsbegrün- dung nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblich- 5 6 7 - 5 - keit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Den in Nr. 1 dieser Bestimmung bezeichneten Anforderungen ist genügt, wenn die Begründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2009 - XI ZB 36/09, WM 2010, 434 Rn. 9 mwN). Die in Nr. 2 die- ser Bestimmung bezeichneten Anforderungen sind gewahrt, wenn die Beru- fungsbegründung erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, und zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit die Umstände mitteilt, die das Urteil aus Sicht des Rechtsmittelführers in Frage stellen (Senatsbeschluss vom 31. August 2010 - VIII ZB 13/10, WuM 2011, 48 Rn. 7, sowie vom 21. Mai 2003 - VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580 unter II 3 b aa mwN). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung des Beklagten in jeder Hinsicht gerecht. Sie greift die Verurteilung zur Zahlung von Miete in Höhe eines Teilbetrags (3.500 €) an und wendet sich gegen die zu niedrige Bemes- sung der Minderung sowie gegen die (teilweise) Aberkennung der zur Aufrech- nung gestellten Gegenforderungen im angefochtenen Urteil. Dabei wird in Aus- einandersetzung mit dem angefochtenen Urteil im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung das erstinstanzliche Urteil für unrichtig hält. Das Berufungsgericht verkennt, dass in der Berufungsbegründung die vom Amtsgericht angesetzte Minderung (ausdrücklich) als zu niedrig bean- standet wird. Auch ohne ausdrückliche Wiederholung der vom Beklagten in der ersten Instanz genannten angemessenen Minderungsquote von 25 % lässt sich dem - eingehenden - Vorbringen des Beklagten zu den Einschränkungen der Gebrauchstauglichkeit infolge der gerügten Mängel entnehmen, dass er sich mit der Berufung gegen die dahinter zurückbleibende Minderungsquote im ange- fochtenen Urteil wendet und begehrt, dass das Berufungsgericht die von ihm 8 9 - 6 - angesetzte Minderungsquote von 25 % - für sämtliche streitigen Monate - be- rücksichtigt. Einer zusätzlichen betragsmäßigen Bezifferung der Differenzbeträ- ge und Aufschlüsselung auf die einzelnen Monate bedurfte es insoweit nicht. Anders als das Berufungsgericht meint, steht es der Zulässigkeit der Be- rufung auch nicht entgegen, dass der Beklagte das erstinstanzliche Urteil - trotz der Beschränkung der Berufung auf einen Betrag in Höhe von 3.500 € - in der Berufungsbegründung insgesamt angreift, soweit es zu seinem Nachteil ergan- gen ist, nämlich sowohl wegen einer zu niedrig bemessenen Minderung als auch wegen der (teilweisen) Verneinung der zur Aufrechnung gestellten Gegen- forderungen. Dem Rechtsmittelführer steht es frei - etwa mit Rücksicht auf das Pro- zessrisiko - sein Rechtsmittel auf einen quantitativ abgegrenzten Anspruchsteil zu beschränken (Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 520 Rn. 29; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 520 Rn. 22). Dies hat der Beklagte hier getan, indem er die Verurteilung zur Zahlung von Miete in Höhe von 4.793,49 € nur in Höhe eines Betrages von 3.500 € angefochten hat. Es steht dem Rechtsmittelführer auch frei, mit der Rechtsmittelbegründung umfassende Einwendungen vorzubringen, die, sofern sie sich als begründet erweisen, eine weitergehende Abänderung des angefochtenen Urteils rechtfertigen würden als vom Rechtsmittelführer be- gehrt. Dies ändert nichts daran, dass der Umfang der Anfechtung durch den Berufungsantrag eindeutig auf einen Betrag von 3.500 € festgelegt ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird die Zulässigkeit der Berufung auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Gegenforderungen, auf die sich der Beklagte zur Begründung seines Rechtsmittels bezieht, die "Be- rufungssumme" - gemeint ist ersichtlich der Betrag, auf den der Kläger die Be- rufung beschränkt hat - übersteigen. Die Angabe einer Tilgungsreihenfolge, die 10 11 12 - 7 - das Berufungsgericht möglicherweise unter dem Gesichtspunkt der Bestimmt- heit der Prozessaufrechnung für erforderlich gehalten hat, betrifft nicht die Zu- lässigkeit der Berufung; im Übrigen kann die Reihenfolge der Tilgung nach § 396 Abs. 1 ZPO bestimmt werden, so dass der Beklagte auch nicht gehalten war, eine Tilgungsreihenfolge zu bestimmen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230 unter II 2 a; BGH, Urteil vom 19. No- vember 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn. 15). 3. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand ha- ben. Er ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 30.06.2010 - 40B C 125/08 - LG Hamburg, Entscheidung vom 07.02.2011 - 316 S 52/10 - 13

ECLI:DE:BGH:2020:080720UVIIIZR163.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 163/18 Verkündet am: 8. Juli 2020 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 242 Ba, § 535 Abs. 1 Satz 2, 536a Abs. 2 Nr. 1 a) An die Stelle einer nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksamen Klau- sel zur Durchführung von Schönheitsreparaturen durch den Mieter bei einer ohne angemessenen Ausgleich unrenoviert beziehungsweise renovierungs- bedürftig überlassenen Wohnung tritt nach § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB (Bestätigung der Senatsurteile vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 20; vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302 Rn. 40; vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 270/18, zur Veröffentlichung bestimmt). b) Die hiernach den Vermieter treffende Instandhaltungslast - vorliegend die Ausführung von Schönheitsreparaturen - bestimmt sich nach dem zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand; dies kann auch der unreno- vierte beziehungsweise renovierungsbedürftige Zustand der Wohnung zum Zeitpunkt ihrer Überlassung sein (im Anschluss an BGH, Urteile vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, NJW-RR 1993, 522 unter II 2 b; vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NJW-RR 2007, 1021 Rn. 28; vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 270/18, zur Veröffentlichung bestimmt). Bei einer wesentlichen Ver- schlechterung des anfänglichen Dekorationszustandes kommt ein Instand- haltungsanspruch des Mieters in Betracht. - 2 - Da die (Wieder-)Herstellung dieses ursprünglichen Dekorationszustands der Wohnung in der Regel nicht praktikabel, zumindest aber wirtschaftlich nicht sinnvoll ist und deshalb nicht im Interesse vernünftiger Mietvertragsparteien liegt, ist in diesen Fällen allein eine Durchführung von Schönheitsreparaturen sach- und interessengerecht, durch welche der Vermieter die Wohnung in ei- nen frisch renovierten Zustand versetzt (im Anschluss an Senatsurteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 270/18, zur Veröffentlichung bestimmt). Mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann der Mieter eine solche Renovierung verlangen, muss sich aber wegen der dadurch bewirkten Besserstellung ge- genüber dem unrenovierten (vertragsgemäßen) Zustand bei Mietbeginn in angemessenem - in der Regel hälftigem - Umfang an den erforderlichen Kos- ten beteiligen. BGH, Urteil vom 8. Juli 2020 - VIII ZR 163/18 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt sowie die Richterin Wiegand für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 2. Mai 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger begehren die Zahlung eines Vorschusses zur Durchführung von Schönheitsreparaturen. Sie mieteten im Jahr 2002 von der Beklagten eine bei Überlassung un- renovierte Wohnung in Berlin. Der Mietvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen: "§ 6 Instandhaltung, Schönheitsreparaturen 6.4 Der Mieter übernimmt die Schönheitsreparaturen. 6.5 Zu den Schönheitsreparaturen gehören (…). (…) 1 2 - 4 - § 7 Mietsache 7.1 Der Vermieter gewährt den Gebrauch der Mietsache in dem Zu- stand der Übergabe. 7.2 Der Mieter versichert, dass er den Mietgegenstand ausreichend besichtigt hat. Er übernimmt den Mietgegenstand - wie er steht und liegt - im besichtigten Zustand und erkennt den Mietgegenstand als vertragsgemäß an." Aufgrund einer zwischenzeitlich eingetretenen Verschlechterung der Wohnungsdekoration im Vergleich zum Überlassungszustand forderten die Kläger mit Schreiben vom 31. März 2016 die Beklagte unter Übersendung eines Kostenvoranschlags erfolglos auf, darin im Einzelnen bezeichnete Renovie- rungsmaßnahmen (Tapezieren, Anstricharbeiten) ausführen zu lassen. Das Amtsgericht hat der auf Zahlung des im Kostenvoranschlag ausge- wiesenen Betrags von 8.354,03 € zuzüglich 293,63 € für die Reparatur eines seit Wohnungsübergabe defekten Lampenanschlusses lediglich bezüglich letz- terem Punkt sowie hinsichtlich des zwischen den Parteien vereinbarten Einbaus einer Tür (1.041,25 €) stattgegeben. Die hiergegen eingelegte, auf die Zahlung weiterer 7.312,78 € nebst Zinsen gerichtete, Berufung hat das Landgericht zu- rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren, soweit es erfolglos geblieben ist, weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, WuM 2018, 557) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: 3 4 5 6 - 5 - Den Klägern stehe ein Anspruch auf Zahlung eines weiteren Vorschus- ses aus § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu. Die Wohnung sei aufgrund ihres "dekorativen Verschleißes" nicht im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB mangelhaft geworden. Die Kläger hätten die Wohnung in unrenoviertem Zustand über- nommen und diesen als vertragsgemäß akzeptiert, so dass ihnen kein An- spruch zustehe, die schon zu Beginn oder kurz nach Beginn des Mietverhält- nisses erforderlichen Schönheitsreparaturen durchzuführen und die Wohnung in einen frisch renovierten Zustand zu versetzen. Zwar sei die Übertragung der Schönheitsreparaturen auf die Kläger in Ziffer 6.4 des Formularmietvertrags unwirksam, da die Beklagte ihnen eine un- renovierte Wohnung überlassen und einen angemessenen Ausgleich hierfür nicht gewährt habe. An die Stelle dieser unwirksamen Klausel trete nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die gesetzliche Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach der Vermieter verpflichtet sei, den Dekorationszu- stand der Wohnung aufrecht zu erhalten, welchen diese zu Beginn des Miet- verhältnisses aufgewiesen habe. Dennoch sei die Klage unbegründet. Die Kammer habe Bedenken, ob die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend sei. Diese verleihe den verbraucherschützenden Regelungen in §§ 306 f., 139 BGB einen von Vermietern als "punitiv empfundenen" Charakter, welcher diesen Vorschrif- ten fremd bleiben solle. Die "Lückenfüllung" durch Heranziehung der gesetzli- chen Regelung führe in Fällen der vorliegenden Art zu einer weitergehenden Verschiebung des Vertragsgefüges zu Gunsten des Mieters als dies zur Durch- setzung des gesetzlichen Anliegens erforderlich sei. Den gegenseitigen Inte- ressen und Vorstellungen der Mietvertragsparteien käme es näher, die durch die Unwirksamkeit der Regelung entstehende "Vertragslücke" unberührt zu las- sen, so dass keine Partei die Verpflichtung träfe, Schönheitsreparaturen durch- 7 8 9 - 6 - zuführen, jedoch beide Teile - der Mieter jederzeit, der Vermieter nur nach Maßgabe des § 555a BGB - dazu berechtigt seien. Selbst wenn man mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Beklagte nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB als verpflichtet ansähe, den vertrags- gemäßen Dekorationszustand aufrecht zu erhalten, welchen die Wohnung zu Beginn des Mietverhältnisses aufgewiesen habe, scheide ein Anspruch der Kläger aus. Denn die Instandhaltungspflicht des Vermieters korrespondiere mit der Mangelhaftigkeit der Mietsache. Die hiernach maßgebende Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit beurteile sich nach dem Zustand der Mietsache bei Vertragsschluss sowie etwaiger ergänzender Vertragsabreden. Danach tref- fe die Beklagte keine Instandhaltungspflicht, da die Vornahme der von ihr ver- langten Dekorationsarbeiten zu einer deutlich über den vertragsgemäß ge- schuldeten Zustand der Wohnung hinausgehenden Verbesserung führen wür- de, die sie nicht schulde. Die Wohnung habe sich bei Übergabe im März 2002 in einem unreno- vierten Zustand befunden. Genau diesen, teils "abgenutzten" Zustand hätten die Parteien in den Ziffern 7.1 und 7.2 des Mietvertrags als vertragsgemäß ver- einbart. Zwar sei mit den Klägern davon auszugehen, dass sich der Zustand der Wohnungsdekoration nach einer Mietzeit von 14 Jahren im Vergleich zu diesem vertragsgemäß unrenovierten Anfangszustand weiter verschlechtert habe. Jedoch komme es auf graduelle Verschlechterungen des Renovierungs- zustands nicht an, sondern nur darauf, ob die Mieträume bei Vertragsbeginn den Gesamteindruck einer renovierten Wohnung vermittelten oder nicht. Jeden- falls im Rahmen der Prüfung der Renovierungsklauseln sei unerheblich, ob die Mieträume mehr oder weniger abgewohnt gewesen seien, ob die Wohnung sich erst als unrenoviert, bereits als renovierungsbedürftig oder gar schon als völlig abgewohnt darstelle. In all diesen Fällen habe der Mieter die (mindestens) un- 10 11 - 7 - renovierte Wohnung als vertragsgerecht akzeptiert und scheide ein Anspruch gegen den Vermieter auf Vornahme von Renovierungsarbeiten damit von vorn- herein aus. Die dagegen erhobene Kritik, wonach eine differenziertere Sichtweise geboten sei, da auch eine renovierungsbedürftige Wohnung weiter abgenutzt werden und im Verlaufe des Mietverhältnisses geradezu "verkommen" könne, habe der Bundesgerichtshof nicht zum Anlass genommen, seine Rechtspre- chung zu korrigieren. Daher halte es die Kammer für konsequent und sachge- recht, denselben Prüfungsmaßstab auch bei der Ermittlung des "Soll-Zustands" und der Auslegung des Mangelbegriffs in § 536 BGB anzuwenden. Somit be- stünden Ansprüche der Kläger auf Verbesserung des Dekorationszustands erst dann, wenn die Wohnung inzwischen "verkommen" sei, mithin Renovierungsar- beiten erforderlich wären, um Substanzschäden vorzubeugen. Dafür sei vorlie- gend nichts ersichtlich. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Kläger auf Zahlung eines Vorschusses für durchzuführende Schönheitsreparaturen nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht verneint werden. Entgegen der Ansicht des Be- rufungsgerichts scheidet ein Anspruch nicht deshalb (von vornherein) aus, weil die Kläger die unrenovierte Wohnung als vertragsgemäß akzeptiert hatten. Vielmehr begründet die vom Berufungsgericht ausdrücklich festgestellte weitere Verschlechterung des Dekorationszustands der Wohnung im Vergleich zum vertragsgemäßen Zustand bei Überlassung einen Mangel, dessen Beseitigung die Kläger nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangen können. Mit dieser Man- 12 13 - 8 - gelbeseitigung befindet sich die Beklagte in Verzug, so dass den Klägern dem Grunde nach ein Vorschussanspruch in Höhe der erforderlichen Mängelbeseiti- gungskosten zusteht. Dieser ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Kläger nach bestimmungsgemäßer Verwendung des Vorschussbetrags im Ergebnis eine frisch renovierte und da- mit eine Wohnung erhalten, welche sich in einem besseren als dem vertrags- gemäßen Dekorationszustand befindet. Der hierdurch bewirkten "Besserstel- lung" der Kläger ist vielmehr im hier betroffenen Bereich der Schönheitsrepara- turen, deren Durchführung die Mieter verlangen und bei denen es nicht um funktionale Mängel geht, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) dadurch Rech- nung zu tragen, dass sie sich in angemessenem Umfang an den (erforderli- chen) Kosten der Renovierung zu beteiligen haben. 1. Nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter den Mangel der Miet- sache selbst beseitigen (lassen) und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Ein Mangel der Mietsache liegt dann vor, wenn deren tatsächlicher Zustand für den Mieter nachteilig vom vertraglich vorausgesetzten Zustand abweicht (vgl. Senatsurteile vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17, NJW 2019, 507 Rn. 21, und VIII ZR 67/18, juris Rn. 27; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, juris Rn. 24; jeweils mwN). Bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter zum Zweck der Mangelbeseitigung vom Vermieter die Zahlung eines - abzurechnenden (vgl. hierzu Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 536a Rn. 24; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 536a Rn. 34; Palandt/Weidenkaff, BGB, 79. Aufl., § 536a Rn. 18) - Vorschus- ses in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Beseitigungskosten verlangen (vgl. Senatsurteile vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 8; vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09, NJW 2010, 2050 Rn. 15). 14 - 9 - 2. Noch rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass einem solchen Vorschussanspruch der Kläger die Übertragung der Schönheitsreparaturen nach Ziffer 6.4 des Mietvertrags nicht entgegensteht. Denn diese formularvertragliche Überwälzung der Verpflichtung zur Vornahme laufender Schönheitsreparaturen hält der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, da die Wohnung den Klä- gern unrenoviert überlassen und ihnen ein angemessener Ausgleich nicht ge- währt wurde (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302 Rn. 15, 35; vom 22. August 2018 - VIII ZR 277/16, NJW 2018, 3302 Rn. 20). 3. An die Stelle dieser unwirksamen Klausel tritt gemäß § 306 Abs. 2 BGB die dispositive gesetzliche Bestimmung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, so dass die Beklagte als Vermieterin die Instandhaltungslast - zu der auch die Aus- führung von Schönheitsreparaturen gehört - in vollem Umfang zu tragen hat (vgl. Senatsurteile vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 20; vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO Rn. 40). a) Soweit das Berufungsgericht insoweit "Bedenken" hegt und - ebenso wie der Revisionsanwalt der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - statt dem Eingreifen der gesetzlichen Regelung im Wege einer ergän- zenden Vertragsauslegung zu dem Ergebnis gelangen will, keine der Parteien treffe eine Verpflichtung zur Vornahme von Schönheitsreparaturen, ist dies be- reits wegen Verkennung der Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsaus- legung rechtsfehlerhaft. Für eine ergänzende Vertragsauslegung (§ 157 BGB) ist in Fällen wie dem vorliegenden kein Raum, da mit § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB eine (spezielle) gesetzliche Regelung existiert, welche die Pflicht zur Instand- haltung der Mietsache dem Vermieter auferlegt. Diese dispositive gesetzliche Bestimmung tritt nach § 306 Abs. 2 BGB auch dann an die Stelle der unzulässi- 15 16 17 - 10 - gen Klausel, wenn eine für ihren Verwender günstigere vertragliche Gestal- tungsmöglichkeit im Hinblick auf die Abwälzung der Instandhaltungspflicht be- stünde. Daran ändern - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung - etwaige negative wirtschaftliche Folgen für den Vermie- ter, der gegebenenfalls im Hinblick auf die (unwirksame) Übertragung der Schönheitsreparaturen eine geringere Miete akzeptiert hat, nichts (vgl. Senats- urteile vom 28. Juni 2006 - VIII ZR 124/05, NJW 2006, 2915 Rn. 21; vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, aaO Rn. 18; Staudinger/V. Emmerich, aaO § 535 Rn. 127; gegen die Ansicht des Berufungsgerichts auch BeckOGK- BGB/H. Schmidt, Stand 1. April 2020, § 535 Rn. 416). b) Im Übrigen würde eine ergänzende Vertragsauslegung - anders als von der Beklagtenseite in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertre- ten - nicht zu der Annahme führen, die Vertragsparteien hätten - ausgehend von der hier vorliegenden Anmietung einer unrenovierten Wohnung und die Unwirksamkeit der Klausel in ihre Überlegungen einbeziehend - eine Regelung getroffen, wonach keine der Parteien Schönheitsreparaturen auszuführen hätte. Denn eine ergänzende Vertragsauslegung hat sich nicht nur an dem hypotheti- schen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu orientieren und muss zu einer die beiderseitigen Inte- ressen angemessen berücksichtigenden Regelung führen. Es geht daher da- rum zu ermitteln, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv- generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redli- cherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der Schönheitsreparaturklausel jedenfalls unsicher war (vgl. Senatsurteile vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11, BGHZ 192, 372 Rn. 24; vom 28. Oktober 2015 - VIII ZR 158/11, BGHZ 207, 209 Rn. 70; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, juris Rn. 35; jeweils mwN). 18 - 11 - Hiernach kann nicht angenommen werden, dass redliche, um einen an- gemessenen Interessenausgleich bemühte Mietvertragsparteien nach Treu und Glauben eine insoweit einseitig den Vermieter begünstigende Regelung getrof- fen hätten, nach der sich der Mieter seines gesetzlichen Anspruchs auf Erhal- tung der Mietsache (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) in Form der Ausführung von Schönheitsreparaturen begeben würde und demgemäß von ihm gewünschte Schönheitsreparaturen auf eigene Kosten durchzuführen hätte. 4. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, der unreno- vierte Zustand der Wohnung bei Überlassung sei der vertragsgemäße und da- mit seitens der Beklagten im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu erhaltende "Soll-Zustand". a) Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu über- lassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Zur Ge- brauchserhaltungspflicht des Vermieters gehört es, eine nach der Überlassung eingetretene Verschlechterung der Mietsache zu beseitigen und den zum ver- tragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand wiederherzustellen (vgl. BGH, Urteile vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, NZM 2003, 472 unter II 2; vom 19. November 2014 - VIII ZR 191/13, BGHZ 203, 256 Rn. 25 mwN; vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, BGHZ 205, 177 Rn. 36; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, NJW-RR 2019, 270 Rn. 17). Dieser - zu erhaltende - vertragsgemäße Zustand wird, soweit - wie hier - Parteiabreden zur Beschaffenheit der Mietsache fehlen, unter Berücksichtigung des vereinbarten Nutzungszwecks, hier der Nutzung als Wohnung, und des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nach der Verkehrsanschau- 19 20 21 22 - 12 - ung bestimmt (vgl. Senatsurteile vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 18, 23; vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, aaO Rn. 13; vom 29. April 2020 - VIII ZR 31/18, aaO Rn. 25). Da sich somit der geschuldete vertragsge- mäße Gebrauch, soweit - wie hier - die Mietsache selbst betroffen ist, bereits im Wege der Gesetzesauslegung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt, bedarf es nicht des Rückgriffs auf eine ergänzende Auslegung des Mietvertrags (vgl. Se- natsurteile vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 271/17, aaO Rn. 23, und VIII ZR 67/18, juris Rn. 29). b) Hiernach ist im vorliegenden Fall der bei Überlassung der Wohnung unrenovierte Zustand vertragsgemäß. Dabei kann dahinstehen, ob die im For- mularmietvertrag enthaltenen Regelungen, wonach die Kläger den Mietgegen- stand so übernehmen "wie er steht und liegt" und ihn "als vertragsgemäß" an- erkennen, wirksam sind. Denn ungeachtet dessen war der Dekorationszustand der Wohnung für beide Parteien ohne Weiteres ersichtlich. Die Wohnung wurde vor Anmietung besichtigt und der Zustand in einem Übergabeprotokoll näher festgehalten. Die ursprünglich im Mietvertrag enthaltene Formulierung, wonach das Mietverhält- nis erst nach Renovierung durch den Vormieter beginnen sollte, wurde einver- nehmlich gestrichen und durch ein konkretes Datum des Mietvertragsbeginns ersetzt. Danach war für die Kläger eindeutig ersichtlich, dass sie eine unreno- vierte Wohnung übernehmen; sie haben die Mietsache somit in dem Zustand akzeptiert, in dem sie sich befand (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, NJW-RR 1993, 522 unter II 2 b; vom 18. April 2007 - XII ZR 139/05, NJW-RR 2007, 1021 Rn. 28; Hartmann, WuM 2015, 406, 408; Lehmann-Richter, WuM 2016, 529, 534). 23 24 25 - 13 - aa) Entgegen der Ansicht der Revision setzt die Annahme eines solchen Wohnungszustands als vertragsgemäß im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht die Gewährung eines finanziellen Ausgleichs zugunsten des Mieters voraus. Ein solcher ist für die Wirksamkeit der formularvertraglichen Überwäl- zung der Schönheitsreparaturen bei einer unrenoviert überlassenen Wohnung von Bedeutung (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO Rn. 24), nicht jedoch für die Bestimmung des vertragsgemäßen Zustands. Da dieser - wie ausgeführt - vorliegend nach Treu und Glauben unter Berücksichti- gung der Verkehrsanschauung zu bestimmen ist, kommt es auf die von der Re- vision weiter aufgeworfene Frage, welche Anforderungen an die Vereinbarung eines unter dem Mindeststandard liegenden Wohnungszustands als vertrags- gemäß zu stellen sind, nicht an (vgl. hierzu Senatsurteile vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, aaO; vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174 unter A 2 b; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NJW-RR 2010, 737 Rn. 24). bb) Soweit - der Sache nach auch von der Revision - vertreten wird, in Fällen wie dem vorliegenden beziehe sich die Einigung der Parteien nicht auf den unrenovierten beziehungsweise renovierungsbedürftigen Zustand, sondern vertragsgemäß sei vielmehr eine Wohnung, die (bedarfsabhängig) fachmän- nisch komplett renoviert werde (so Artz, NZM 2015, 801, 804 f.; Flatow, WuM 2009, 208, 209; LG Berlin, Urteil vom 24. Juli 2018 - 63 S 283/17, juris Rn. 18 ff. [nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 270/18, zur Veröffentli- chung bestimmt]), ist diese Auffassung unzutreffend. Sie geht davon aus, die - nicht wirksam übertragene - Renovierungs- pflicht des Mieters beziehe sich nicht auf den Zustand der Wohnung bei Über- gabe, sondern der Mieter hätte nach dem Willen der Parteien - die Wirksamkeit der Schönheitsreparaturklausel unterstellt - auch die Gebrauchsspuren der 26 27 - 14 - Vormieter beseitigen und daher umfänglich tätig werden müssen. Folglich sei der vertragsgemäße (Soll-)Zustand eine renovierte Wohnung. Diese Sichtweise misst der - unwirksamen - Schönheitsreparaturklausel einen Inhalt bei, den sie - wie der Senat selbst beurteilen kann, da Allgemeine Geschäftsbedingungen bei der Auslegung wie revisible Rechtsnormen zu be- handeln und daher vom Revisionsgericht frei auszulegen sind (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 5. Oktober 2016 - VIII ZR 222/15, BGHZ 212, 140 Rn. 39; Se- natsbeschluss vom 2. Juli 2019 - VIII ZR 74/18, NJW-RR 2019, 1202 Rn. 18; jeweils mwN) - nicht hat, und überträgt diesen Inhalt zu Unrecht auf die Ver- mieterpflicht. Die Annahme, der Mieter habe auch Gebrauchsspuren des Vor- mieters zu beseitigen, folgt aus der im Bereich der Kontrolle Allgemeiner Ge- schäftsbedingungen gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. Senatsur- teile vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO; vom 22. August 2018 - VIII ZR 277/16, aaO). Dieser so bestimmte Inhalt der - unwirksamen - Schön- heitsreparaturklausel lässt jedoch nicht ohne Weiteres Rückschlüsse auf den vertragsgemäßen Zustand im Sinne des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. Zudem führt die Unwirksamkeit der Klausel gerade nicht dazu, dass sich die in ihr sta- tuierte Pflicht gleichsam "umdrehte" und nunmehr den Vermieter eine entspre- chende Verpflichtung träfe. Vielmehr tritt - wie ausgeführt - gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Bestimmung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB an ihre Stelle; allein hiernach sind der Inhalt und der Umfang der Vermieterpflichten zu ermit- teln (vgl. hierzu AG Frankfurt am Main, Beschluss vom 6. Juli 2009 - 33 C 4800/08, juris Rn. 18). Zudem verkennt die vorgenannte Ansicht, dass die Klausel zur Übertra- gung von Schönheitsreparaturen in Fällen wie dem vorliegenden nur dann wirk- 28 29 - 15 - sam ist, wenn dem Mieter ein angemessener finanzieller Ausgleich gewährt wird, der ihn so stellt, als wäre ihm renovierter Wohnraum überlassen worden (vgl. Senatsurteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, aaO Rn. 35 mwN). Erhält der Mieter einen solchen Ausgleich jedoch - wie vorliegend - nicht und ist die Klausel daher unwirksam, kann nicht ein "Wille der Parteien", insbesondere des Mieters, angenommen werden, die Wohnung solle dennoch umfänglich reno- viert werden. Schließlich hätte die vorgenannte Ansicht zur Folge, dass der Umfang der Erhaltungspflicht über denjenigen der Überlassungspflicht (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) hinausginge, was nur bei entsprechender Parteivereinbarung an- genommen werden kann (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. April 2015 - VIII ZR 197/14, aaO Rn. 37 f.). cc) Hiernach ist der - unrenovierte - Zustand der Wohnung bei Überlas- sung an die Mieter im Jahr 2002 der vertragsgemäße "Soll-Zustand". Dieser hat sich im Verlaufe der Mietzeit nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts, welches hierzu auf der Grundlage des substantiierten Sachvortrags der Kläger zum Anfangs- sowie zum Ist-Zustand der Wohnung gelangte, wesentlich verschlechtert (vgl. hierzu Senatsurteile vom 6. April 2005 - VIII ZR 192/04, NJW 2005, 1862 unter II; vom 18. März 2015 - VIII ZR 242/13, NJW 2015, 1871 Rn. 18, insoweit in BGHZ 204, 316 nicht ab- gedruckt). In dieser für die Kläger negativen Abweichung vom vertragsgemäßen Zustand liegt, anders als das Berufungsgericht meint, ein Mangel. Diesen hat die Beklagte zu beseitigen. Unter Zugrundelegung der rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei den von den Klägern unter Vorlage des Kostenvoranschlags geltend gemachten Renovierungsarbeiten um Schönheitsreparaturen im Sinne der auch für den preisfreien Wohnraum maßgebenden Definition in § 28 Abs. 4 Satz 3 der Zwei- 30 31 - 16 - ten Berechnungsverordnung (vgl. Senatsurteile vom 18. Februar 2009 - VIII ZR 210/08, NJW 2009, 1408 Rn. 10; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 48/09, NJW 2010, 674 Rn. 11; jeweils mwN). 5. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht trotz dieser von ihm festge- stellten Verschlechterung des Dekorationszustands der Wohnung - und damit dem Vorliegen eines Mangels - einen Anspruch der Kläger auf Zahlung eines Vorschusses bereits dem Grunde nach verneint. a) Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht darauf abgestellt, die Mieter hätten den unrenovierten Überlassungszustand akzeptiert, so dass An- sprüche auf Beseitigung zwischenzeitlich eingetretener Verschlechterungen des Dekorationszustands von vornherein ausschieden. Vielmehr sind einem Mieter, der eine Wohnung mit "gebrauchter Dekora- tion" anmietet und bereits vorhandene Gebrauchsspuren als vertragsgemäß akzeptiert, nicht allein deswegen jegliche Erhaltungs- und Gewährleistungsan- sprüche infolge eines weiteren Verschleißes abzusprechen (vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO Rn. 25). Denn auch eine bereits renovierungsbedürftige Wohnung kann durchaus noch weiter abgenutzt werden (vgl. Senatsbeschluss [Rechtsentscheid] vom 1. Juli 1987 - VIII ARZ 9/86, BGHZ 101, 253, 265). b) Soweit das Berufungsgericht weiter darauf abstellt, die bestimmungs- gemäße Verwendung der als Vorschuss begehrten Aufwendungen führte zu einer über den vertragsmäßig geschuldeten Zustand der Wohnung hinausge- henden Verbesserung, welche die Beklagte nicht schulde (ebenso Schmidt- Futterer/Lehmann-Richter, Mietrecht, 14. Aufl., § 538 BGB Rn. 164), vermag dies einen vollständigen Anspruchsausschluss ebenfalls nicht zu tragen. Der durch eine neue Dekoration bewirkten Besserstellung des Mieters ist vielmehr 32 33 34 35 - 17 - dadurch Rechnung zu tragen, dass er sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) in angemessenem Umfang an den Kosten der Schönheitsreparaturen zu betei- ligen hat. aa) Der Mieter kann nach § 536a Abs. 2 BGB als Vorschuss nur den Be- trag verlangen, der zur Mangelbeseitigung erforderlich ist. Es muss sich somit um Aufwendungen handeln, die er bei Anwendung der im Verkehr erforderli- chen Sorgfalt für angemessen halten darf. Darunter fallen solche Kosten, die nach vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise nötig und zweckmäßig sind (vgl. Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09, NJW 2010, 2050 Rn. 18). bb) Führt die Vornahme der Schönheitsreparaturen jedoch zu einem besseren Dekorationszustand der Wohnung als dem vertraglich geschuldeten, hat sich der Mieter regelmäßig an den Kosten der Renovierung in angemesse- nem Umfang zu beteiligen. Da die (Wieder-)Herstellung des ursprünglichen Dekorationszustands der Wohnung in der Regel nicht praktikabel, zumindest aber wirtschaftlich nicht sinnvoll ist und deshalb nicht im Interesse vernünftiger Mietvertragsparteien liegt, ist in diesen Fällen allein eine Durchführung von Schönheitsreparaturen sach- und interessengerecht, durch welche der Vermieter die Wohnung in einen frisch renovierten Zustand versetzt. Daher kann sich die Revision - wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebracht hat - zur Begründung der Erforderlichkeit des ge- samten von ihr geforderten Vorschusses nicht mit Erfolg darauf berufen, die Kosten für die Herstellung eines "unrenovierten" Zustands lägen höher, da der Vermieter zunächst frisch renovieren und anschließend die Dekoration wieder in einen unrenovierten Zustand versetzen müsste. 36 37 38 39 - 18 - Durch die nach Vorstehendem allein sachgerechte umfassende Renovie- rung werden allerdings nicht nur die vom derzeitigen Mieter bewirkten - von ihm grundsätzlich nicht zu vertretenden (§ 538 BGB) - Gebrauchsspuren beseitigt, sondern auch diejenigen aus dem Zeitraum vor dem gegenwärtigen Mietver- hältnis. Der Mieter erhält damit eine Wohnung, die einen Dekorationszustand aufweist, der über den vertraglich seitens des Vermieters geschuldeten Zustand hinausgeht. Nach dem Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ist dieser Besser- stellung durch eine angemessene finanzielle Beteiligung des Mieters an den Renovierungskosten Rechnung zu tragen. (1) Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 9/14, NJW-RR 2015, 457 Rn. 28). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, kann regel- mäßig nur durch eine umfassende Bewertung der gesamten Fallumstände, die dem Tatrichter obliegt, entschieden werden. Hiernach ist - vorliegend bezogen auf den Erhaltungsanspruch des Mieters - unter Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung seiner Rechtsposition verwehrt ist (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 2016 - XI ZR 242/15, BGHZ 210, 348 Rn. 40; vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 18; vom 27. Februar 2018 - VI ZR 109/17, NJW 2018, 1756 Rn. 20). (2) Die Parteien des mietvertraglichen Dauerschuldverhältnisses sind durch wechselseitige Rechte und Pflichten miteinander verbunden. So trifft - wie ausgeführt - den Vermieter die Erhaltungspflicht (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB); die Regelung des § 538 BGB, wonach der Mieter Veränderungen oder Verschlech- 40 41 42 43 - 19 - terungen der Mietsache, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeige- führt werden, nicht zu vertreten hat, wiederholt dies klarstellend (vgl. Senatsur- teil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 12). Diese Erhal- tungspflicht des Vermieters stellt eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflich- tung dar, welche sich nicht in der einmaligen Handlung des Überlassens er- schöpft, sondern dahin geht, die Mietsache während der gesamten Mietzeit in einem gebrauchstauglichen Zustand zu erhalten (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 49 mwN). Diese Dauerverpflichtung - vorliegend in Form der Durchführung der Schönheitsreparaturen - bezieht sich jedoch nur auf den zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand. Auf diesen - vorliegend unrenovierten - (Soll-)Zustand hat der Mieter sich eingelas- sen und das Vorhandensein von Gebrauchsspuren als vertragsgemäß akzep- tiert. Daher wäre es unbillig, den Vermieter mit sämtlichen Kosten einer Reno- vierung zu belasten. Nach der gebotenen wertenden Betrachtungsweise unter Beachtung des mietvertraglichen Äquivalenzverhältnisses entspricht es hier- nach dem Willen redlicher, die beiderseitigen Interessen berücksichtigenden und um deren angemessenen Ausgleich bemühten Vertragspartner eines Dau- erschuldverhältnisses, dass Renovierungsarbeiten vorgenommen werden und zwar solche, durch welche die Wohnung in einen frisch renovierten Zustand versetzt wird und sich der Mieter seinerseits an den Kosten in angemessenem Umfang beteiligt. (3) Allein mit diesem Inhalt besteht der Anspruch des Mieters. Denn das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet - wie ausgeführt - eine allen Rechten immanente Schranke des Anspruchs (vgl. BGH, Urteile vom 14. Oktober 1991 - II ZR 249/90, NJW 1992, 569 unter II 1 b; vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619 unter II 2 a; vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 9/14, aaO; MünchKommBGB/Schubert, 8. Aufl., § 242 Rn. 83). Damit kann sich ein Vermieter - anders als in der Revisionsverhandlung vor dem Se- 44 - 20 - nat vorgebracht - nicht mit Erfolg darauf berufen, ihm sei die Wiederherstellung des unrenovierten Anfangszustands unmöglich, so dass ein Anspruch des Mie- ters auf Vornahme von Schönheitsreparaturen ausgeschlossen sei (§ 275 Abs. 1 BGB). Vielmehr ist der unter Beachtung der vorstehend dargestellten Maßstäbe von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gegebene Anspruch des Mieters vom Vermieter erfüllbar. (4) Die Bestimmung des Umfangs der Kostenbeteiligung im Einzelfall ist Sache des Tatrichters, der insoweit von der ihm nach § 287 Abs. 2 ZPO einge- räumten Möglichkeit Gebrauch machen kann (vgl. zur Bemessung des Auf- wands bei eigener Renovierungstätigkeit Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - VIII ZR 302/07, BGHZ 181, 188 Rn. 24 f. [zum Bereicherungsanspruch des Mieters, der ihn nicht treffende Schönheitsreparaturen ausführt]). Unter ange- messener Berücksichtigung der wechselseitigen Interessenlage von Vermieter und Mieter wird, soweit nicht im Einzelfall Besonderheiten vorliegen, in der Re- gel eine hälftige Kostenbeteiligung sachgerecht sein. 6. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revisi- onserwiderung ist die Beklagte durch das - fruchtlose - Schreiben der Kläger vom 31. März 2016 mit der Ausführung von Schönheitsreparaturen und damit der Mangelbeseitigung in Verzug geraten. a) Dieses Schreiben erfüllt - was der Senat selbst beurteilen kann, weil die zu berücksichtigenden Umstände festgestellt sind und weitere Feststellun- gen nicht in Betracht kommen (vgl. Senatsurteile vom 27. Februar 2019 - VIII ZR 255/17, NJW-RR 2019, 719 Rn. 23; vom 18. Dezember 2019 - VIII ZR 332/18, WuM 2020, 80 Rn. 28; jeweils mwN) - die Anforderungen an eine verzugsbegründende Mahnung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB. 45 46 47 - 21 - Anders als die Revisionserwiderung meint, ist es hinreichend bestimmt, da in ihm auf den Kostenvoranschlag - welcher Grundlage der Klageforderung ist - Bezug genommen wird und sich aus diesem die einzelnen geforderten Arbeiten im Detail ergeben. Damit ist die geschuldete Leistung vorliegend - ungeachtet der Frage, welchen Spezifizierungsanforderungen die Aufforderung zur Durch- führung von Schönheitsreparaturen grundsätzlich genügen muss (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 - XII ZR 268/90, NJW-RR 1992, 1226 unter 1) - eindeutig bezeichnet (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 163/05, NJW 2006, 2116 Rn. 21). b) Der Wirksamkeit der Mahnung steht auch nicht entgegen, dass das Aufforderungsschreiben der Kläger ein Angebot zur Kostenbeteiligung nicht enthält, denn auf die Kostenbeteiligungspflicht des Mieters muss sich der Ver- mieter gemäß den oben im einzelnen dargestellten Maßstäben von Treu und Glauben nach Art eines Zurückbehaltungsrechts (§ 273 Abs. 1 BGB) berufen, um den Eintritt des Verzugs zu verhindern; dies ist hier nicht geschehen. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Erforderlichkeit der als Vorschuss begehrten Kosten sowie zur angemessenen Kostenbeteiligung der Kläger getroffen hat. Die Sa- che ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 48 49 50 - 22 - Dieses wird den Parteien Gelegenheit zu geben haben, ihren Sachvor- trag zu einer angemessenen Kostenbeteiligung der Mieter unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu ergänzen und die Anträge entsprechend an- zupassen. Soweit die Revisionserwiderung einwendet, der als Vorschuss geforderte Betrag sei unverhältnismäßig hoch und übersteige für die Vermieterin die "Op- fergrenze", weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass vorliegend zur Beseiti- gung des Mangels nicht etwa umfangreiche Reparaturarbeiten an der Substanz der Mietsache, sondern lediglich Schönheitsreparaturen in Rede stehen (vgl. zur "Opfergrenze" Senatsurteile vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284 unter II 2; vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09, NJW 2010, 2050 Rn. 22 f.; Senatsbeschluss vom 22. Januar 2014 - VIII ZR 135/13, NJW 2014, 1881 Rn. 2). Dr. Milger Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Wiegand Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 30.11.2016 - 216 C 294/16 - LG Berlin, Entscheidung vom 02.05.2018 - 18 S 392/16 - 51

ECLI:DE:BGH:2019:100419UVIIIZR12.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 12/18 Verkündet am: 10. April 2019 Vorusso, Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 322 Abs. 1; BGB § 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 a) Wird eine Klage auf Zahlung von Miete ganz oder teilweise mit der Begrün- dung abgewiesen, die Miete sei aufgrund von Mängeln gemindert, erwach- sen - als bloße Vorfragen - weder die Ausführungen zum Bestehen von Mängeln noch die vom Gericht angesetzten Minderungsquoten in Rechts- kraft. b) Weigert sich der Mieter, die Beseitigung von Mängeln durch den Vermieter, dessen Mitarbeiter oder von ihm beauftragte Handwerker zu dulden, ist er ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich zu einer weiteren Minderung nicht mehr be- rechtigt und entfällt ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht in der Weise, dass einbehaltene Beträge sofort nachzuzahlen sind und von den ab diesem Zeit- punkt fälligen Mieten ein Einbehalt nicht mehr zulässig ist. Dies gilt auch dann, wenn der Mieter die Mangelbeseitigung unter Berufung darauf verwei- gert, dass er im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit über rückständi- ge Miete (hier: Prozess mit dem Rechtsvorgänger des Vermieters) den be- stehenden mangelhaften Zustand aus Gründen der "Beweissicherung" erhal- ten will. BGH, Urteil vom 10. April 2019 - VIII ZR 12/18 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. April 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 8. Dezember 2017 aufgehoben, soweit es nicht durch die teilweise Zurücknahme der Klage bezüg- lich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wirkungslos gewor- den ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Dresden vom 3. Juni 2016 zurückge- wiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten im Jahr 1998 von einer Rechtsvorgängerin der Klägerin eine im Dachgeschoss gelegene circa 89 m² große Dreizimmerwoh- nung in Dresden. Die monatliche Gesamtmiete beläuft sich einschließlich der Nebenkosten seit März 2014 auf 785 €. Die Klägerin wurde am 10. Juni 2014 als neue Eigentümerin der Wohnung im Grundbuch eingetragen. 1 - 3 - Die Beklagten mindern die Miete seit dem Jahr 1999 wegen Mängeln der Wohnung. In einem zwischen den Beklagten und einer der Rechtsvorgängerin- nen der Klägerin geführten Rechtsstreit hat das Landgericht Dresden mit einem (in Rechtskraft erwachsenem) Urteil vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) die auf Zahlung von Miete für den Zeitraum Januar 2003 bis April 2008 gerichtete Klage mit der Begründung (teilweise) abgewiesen, dass die Miete für die von den Beklagten genutzte Wohnung wegen mehrerer Mängel (Risse, verrottete Fenster, Nässe- und Eisbildung an fünf Dachflächenfenstern, Heizgeräusche und Fäkaliengeruch) in den jeweiligen Monaten Mai bis September um 25 Pro- zent (= 196,25 €) und in den Monaten Oktober bis April um 35 Prozent (= 274,75 €) gemindert sei. In einem weiteren zwischen den Beklagten und einer anderen Rechts- vorgängerin der Klägerin geführten, auf Mietzahlung für den Zeitraum von No- vember 2010 bis September 2012 gerichteten Rechtsstreit hat dasselbe Gericht in dem wiederum in Rechtskraft erwachsenen Urteil vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) ausgeführt, dass die Miete wegen Mängeln des Teppichbodens, Zug- lufterscheinungen der Wohnzimmerfenster und der Balkontür sowie wegen ei- ner nur eingeschränkten Beheizbarkeit der Wohnung um zehn Prozent (= 78,50 €) für die jeweiligen Monate Mai bis September und um 20 Prozent (= 157 €) für die Monate Oktober bis April gemindert sei. Die Beklagten leisteten in dem streitgegenständlichen Zeitraum von März 2014 bis Mai 2017 nur eine Mietzahlung in Höhe von 253,43 € pro Monat (56,76 € auf die Nettokaltmiete und 196,67 € als Nebenkostenvorauszahlung), wodurch auch unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Minderungen der Miete in den Monaten des Winterhalbjahres ein monatlicher Betrag in Höhe von jeweils 99,82 € und in den Monaten des Sommerhalbjahres ein solcher in Höhe von jeweils 256,82 € offen blieb. 2 3 4 - 4 - Mit vorgerichtlichem Schreiben vom 29. Dezember 2015 erklärte die Klä- gerin die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung des Miet- verhältnisses wegen Zahlungsverzugs seit März 2014. Im Laufe des vorliegen- den Rechtsstreits hat die Klägerin sowohl in erster Instanz als auch in der Beru- fungsinstanz sechs weitere außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigungen des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs ausgesprochen. In der Klageerwiderung vom 2. März 2016 ließen die Beklagten durch ih- ren Prozessbevollmächtigten erklären, sie seien wegen des in dem oben ge- nannten - damals noch nicht abgeschlossenen - Berufungsverfahrens zwischen den Beklagten und einer der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin vor dem Landgericht Dresden (4 S 290/14) und der dortigen Beweiserhebungen zu einer Duldung der Mängelbeseitigung nicht verpflichtet, da die Mängelbeseitigung einer "Vernichtung von Beweissachverhalten" und einer "Beweisvereitelung" gleichkomme. In der mündlichen Verhandlung vom 8. April 2016 vor dem Amts- gericht hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten diese Auffassung bekräf- tigt und ergänzend vorgetragen, dass weiterhin das Beweisverfahren bei dem Landgericht andauere und insoweit eine Mängelbeseitigung in der Wohnung der Beklagten nicht erfolgen könne. Zwar könne der Termin am 18. April 2016 stattfinden, an dem die Mängel besichtigt werden könnten; eine Beseitigung der Mängel sei aber nur mit Zustimmung der Klagepartei in dem Verfahren vor dem Landgericht möglich. Das Amtsgericht hat einen Zahlungsverzug nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a und b BGB bejaht und die Beklagten zur Räumung und Heraus- gabe der Wohnung sowie zur Zahlung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 € verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Land- gericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wie- derherstellung des amtsgerichtlichen Urteils, wobei sie in der Revisionsinstanz 5 6 7 - 5 - die Klage bezüglich der Nebenforderung (vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) zurückgenommen hat. Die Klägerin hat für den Fall, dass der Senat eine wirk- same Beschränkung der Revisionszulassung annehmen sollte, vorsorglich Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nicht zu. Keine der von der Klägerin ausgesproche- nen Kündigungen habe das Mietverhältnis beendet, da weder ein die außeror- dentliche Kündigung rechtfertigender Zahlungsverzug nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB vorliege noch die Klägerin hinsichtlich der jeweils hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses habe (§ 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Sowohl die drei von dem Amtsgericht zu beurteilenden Kün- digungen vom 29. Dezember 2015, vom 21. Januar 2016 und vom 31. März 2016 als auch die vier im Berufungsrechtszug ausgesprochenen und als zuläs- sige Klageänderung anzusehenden weiteren Kündigungen der Klägerin vom 27. Juli 2016, vom 21. November 2016, vom 12. Dezember 2016 und vom 15. Mai 2017 seien unwirksam. Hinsichtlich der drei erstgenannten Kündigungen habe es jeweils an ei- nem diese rechtfertigenden Zahlungsrückstand gefehlt. Zwar hätten die Beklag- 8 9 10 11 - 6 - ten seit März 2014 unstreitig von der vereinbarten Gesamtmiete in Höhe von 785 € unter Berufung auf ein von ihnen beanspruchtes Minderungs- und Zu- rückbehaltungsrecht wegen der seit dem 20. März 2014 angezeigten Mängel lediglich eine monatliche Miete von 253,43 € gezahlt. Nach den in den oben erwähnten Rechtsstreiten zweier Rechtsvorgängerinnen der Klägerin gegen die Beklagten ergangenen Urteilen des Landgerichts Dresden vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) stehe den Beklagten aufgrund der dort festgestellten Mängel ein Minderungsrecht von insgesamt 35 Prozent in den Monaten Mai bis September und von insgesamt 55 Prozent in den Monaten Oktober bis April zu. Diese rechtskräftigen Urteile wirkten ge- mäß §§ 265, 325 ZPO auch gegen die Klägerin als Rechtsnachfolgerin. Das Vorliegen der Mängel, aufgrund derer das Landgericht Dresden in dem Verfah- ren 4 S 290/14 ebenfalls eine Mietminderung zuerkannt habe, sei überdies durch die Sachverständigengutachten aus der beigezogenen Akte dieses Ver- fahrens bewiesen. Unter Zugrundelegung der vertraglich geschuldeten Gesamtmiete von 785 € ergebe sich unter Berücksichtigung der in den vorgenannten Urteilen des Landgerichts Dresden zuerkannten Minderungsquoten sowie unter Berücksich- tigung der von den Beklagten im streitgegenständlichen Zeitraum von März 2014 bis Mai 2017 geleisteten Mietzahlung von 253,43 € pro Monat - ohne zu- sätzliche Berücksichtigung des nachfolgend dargestellten Zurückbehaltungs- rechts der Beklagten - für den Zeitpunkt der ersten Kündigung (29. Dezember 2015) ein offener Betrag (Saldo) in Höhe von 3.766,05 €. Für die Zeitpunkte der weiteren von der Klägerin erklärten Kündigungen ergäben sich folgende offenen Beträge: Zweite Kündigung (21. Januar 2016) 3.865,87 €, dritte Kündigung (31. März 2016) 4.065,51 €, vierte Kündigung (27. Juli 2016) 4.935,40 €, fünfte Kündigung (21. November 2016) 5.648,68 €, sechste Kündigung (12. Dezem- ber 2016) 5.748,50 € und siebte Kündigung (15. Mai 2017) 6.404,60 €. 12 - 7 - Die genannten Zahlungsrückstände rechtfertigten jedoch ein außeror- dentliches fristloses Kündigungsrecht der Klägerin nicht, da den Beklagten ne- ben dem erwähnten Minderungsrecht auch ein Zurückbehaltungsrecht an den Mietzahlungen bis zur Beseitigung der Mängel zustehe und sie sich daher nicht in einem die außerordentliche Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a oder Buchst. b BGB rechtfertigenden Zahlungsverzug befunden hät- ten. Gemessen an dem Gesamtzeitraum erreiche der von den Beklagten zu- rückbehaltene Betrag in Höhe von 6.404,60 € zum Zeitpunkt der letzten Kündi- gung weniger als das Dreifache des bis dahin zuerkannten Minderungsbetrags von 14.326,25 €. Solange der Vermieter - wie hier die Klägerin - den Mangel nicht beseitige, sei der Mieter berechtigt, sein Zurückbehaltungsrecht auszu- üben, weil nur so ausreichend Druck auf den Vermieter ausgeübt werde. Das Zurückbehaltungsrecht gelte nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14) zwar nicht zeit- lich unbegrenzt. Die Vielzahl der Wohnungsmängel sei hier jedoch durchaus gravierend. Hinzu komme, dass sich die Beklagten seit dem Beginn des Miet- verhältnisses nacheinander mit sechs Vermietern konfrontiert sähen, ohne dass auf ihre Mängelanzeigen hin Abhilfe geschaffen worden sei. Auch hätten sich die Beklagten einer Vielzahl von Klageverfahren ausgesetzt gesehen, in denen ihre Vermieter das Vorliegen von Mängeln stets in Abrede gestellt hätten. Auch die Klägerin habe das Vorliegen von Mängeln bestritten, obwohl es ihre Sache sei, sich Kenntnis über die von den Beklagten gegenüber ihren Rechtsvorgän- gerinnen geltend gemachten Mängel zu verschaffen. Das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten sei auch nicht durch die oben genannten Erklärungen ihres Prozessbevollmächtigten in dessen Schriftsatz vom 2. März 2016 und in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung vom 8. April 2016 entfallen. Eine unberechtigte Ablehnung der Mängelbeseitigung sei darin nicht zu sehen. 13 14 15 - 8 - Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände sei das Zurückbehaltungs- recht der Beklagten auch zum Zeitpunkt der letzten Kündigung vom 15. Mai 2017 noch nicht entfallen gewesen. Für eine künftige Aufrechterhaltung des Zurückbehaltungsrechts verbleibe aufgrund des nunmehr verstrichenen Zeitab- laufs allerdings kein Raum mehr. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Beru- fungsgericht hat zu Unrecht den Anspruch der Klägerin gegen die Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) verneint. Das Mietverhältnis der Parteien ist, anders als das Berufungsgericht angenom- men hat, jedenfalls (spätestens) durch die von der Klägerin in der Berufungs- erwiderung vom 27. Juli 2016 wegen Zahlungsverzugs ausgesprochene außer- ordentliche fristlose Kündigung (vierte Kündigung) beendet worden, da der ge- mäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche wichtige Grund für diese Kündigung - erst recht für die nachfolgenden, auf einem noch höheren Zahlungsrückstand beruhenden Kündigungen - vorlag. Die Beklagten befanden sich - unabhängig davon, ob die von ihnen geltend gemachte und von dem Berufungsgericht an- genommene Minderung der Miete berechtigt war - zum Zeitpunkt dieser Kündi- gung in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckte, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages von 4.935,40 € in Verzug, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). An der Wirksamkeit dieser Kündigung ändert, anders als das Berufungs- gericht gemeint hat, das von den Beklagten zusätzlich zu der Mietminderung wegen derselben Mängel geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) nichts. Denn die Kündigung war schon deshalb wirksam, weil ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten seit 16 17 18 - 9 - März 2016 durch ihre zu diesem Zeitpunkt erklärte Verweigerung einer Duldung der Mängelbeseitigung entfallen ist. Mit dem Wegfall des etwaigen Zurückbe- haltungsrechts der Beklagten sind die gesamten von ihnen einbehaltenen Be- träge - selbst wenn der Einbehalt zunächst zu Recht erfolgt sein sollte - sofort zur Zahlung fällig geworden (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, BGHZ 206, 1 Rn. 61 mwN). 1. Die Revision ist zulässig und insbesondere in vollem Umfang statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), da das Berufungsgericht sie im Tenor seines Urteils unbeschränkt zugelassen hat und sich aus den Entscheidungsgründen eine Beschränkung der Zulassung der Revision nicht mit der notwendigen Klarheit ergibt, weil die vom Berufungsgericht gegebene Begründung des Zeitablaufs nicht allein für die von ihm genannte (letzte) Kündigung vom 15. Mai 2017 von Bedeutung ist. Die von der Klägerin vorsorglich erhobene Nichtzulassungsbe- schwerde ist damit gegenstandslos (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, DWW 2019, 15 mwN). 2. Die Revision ist auch begründet. Die Klägerin kann von den Beklagten - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - die Räumung und Heraus- gabe der von ihnen angemieteten Wohnung verlangen (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB). a) Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mietver- hältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund insbesondere dann vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Bei der Beurteilung, ob der Zahlungs- rückstand des Mieters diesen Betrag erreicht, ist nicht auf die (berechtigter- weise) geminderte Miete, sondern auf die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete 19 20 21 - 10 - abzustellen (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2017 - VIII ZR 193/16, NJW 2018, 939 Rn. 19 mwN). b) Hiervon ausgehend lagen die Voraussetzungen für eine außerordent- liche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, wenn nicht bereits zum Zeit- punkt der (dritten) Kündigung vom 31. März 2016, so doch jedenfalls zum Zeit- punkt der (vierten) Kündigung vom 27. Juli 2016 - und erst recht zum Zeitpunkt der späteren Kündigungen - vor. Die Beklagten befanden sich bei Ausspruch der Kündigung vom 27. Juli 2016 mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages von 4.935,40 € in Verzug, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). Soweit das Berufungsgericht ge- meint hat, dem Zahlungsverzug stehe das von den Beklagten geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) entgegen, hat es ver- kannt, dass die Beklagten sich seit März 2016 bereits deshalb nicht mehr auf ein solches Recht berufen durften, weil sie gegenüber der Klägerin eine Besei- tigung der geltend gemachten Mängel verweigert haben. Da mit dem Wegfall des Leistungsverweigerungsrechts die gesamten von den Beklagten zunächst einbehaltenen Beträge sofort zur Zahlung fällig geworden sind (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO) und bereits die auf das (nunmehr zu Unrecht weiter ausgeübte) Leistungsverweige- rungsrecht entfallenden Zahlungsrückstände - hier seit März 2014 bis zur Kün- digung vom 27. Juli 2016 ein Gesamtbetrag von 4.935,40 € - den Betrag der Miete für zwei Monate erreichen und damit schon deshalb ein wichtiger Grund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB für die außerordentliche fristlose Kündigung vorliegt, kommt es vorliegend nicht darauf an, dass die von den Be- klagten erklärte Ablehnung einer Mängelbeseitigung unter den hier gegebenen Umständen grundsätzlich auch der von dem Berufungsgericht angenommenen Mietminderung für die Zukunft entgegensteht (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 46 mwN [zum Ausschluss einer 22 23 - 11 - Minderungsberechtigung bei unberechtigter Verweigerung des Zutritts zur Mietwohnung zum Zwecke der Mängelbeseitigung]). aa) Nach den insoweit rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststel- lungen des Berufungsgerichts zahlten die Beklagten auf die vertraglich verein- barte Gesamtmiete von 785 € während des gesamten streitgegenständlichen Zeitraums von März 2014 bis Mai 2017 monatlich nur 253,43 €. Es ist bereits fraglich, ob von dem monatlich ausgebliebenen Betrag von 531,57 €, wie das Berufungsgericht mit Blick auf die Bindungswirkung nach §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO gemeint hat, hinsichtlich der (auch) hier im Streit ste- henden Mängel der Wohnung die Minderungsquoten angesetzt werden können, die das Landgericht Dresden den Beklagten in den - Vorprozesse zwischen den Rechtsvorgängerinnen der Klägerin und den Beklagten betreffenden - Urteilen vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) zuerkannt hat, und deshalb von der vertraglich vereinbarten Gesamtmiete von 785 € in den Wintermonaten letztlich nur ein monatlicher Betrag in Höhe von 99,82 € und in den Sommermonaten ein solcher in Höhe von 256,82 € offen geblieben sei. Das Berufungsgericht mag zwar hinsichtlich der in dem letztgenannten Urteil vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) behandelten Mängel der Wohnung noch hinreichende Feststellungen getroffen haben, indem es seine Beurteilung nicht allein auf die Bestimmungen in §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO gestützt hat - wonach das rechtskräftige Urteil für und gegen die Parteien und die Personen wirkt, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind -, sondern auch selbst Beweis erhoben hat, indem es die in dem vorstehend genannten Verfahren erstatteten schriftlichen Sachverständigengut- achten im Wege des Urkundenbeweises in die mündliche Verhandlung einge- führt hat. 24 25 26 - 12 - Zumindest insoweit, als das Landgericht Dresden im Urteil vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) das Vorliegen von Mängeln und eine darauf gestützte Minderung der Miete bejaht hat, hat das Berufungsgericht hingegen rechtsfehlerhaft eigene Feststellungen nicht getroffen, sondern gemeint, die in dem Vorverfahren sowohl zu diesen Mängeln als auch zu der hierauf bezoge- nen Mietminderung getroffenen Feststellungen seien für die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der dortigen Klägerin bereits wegen der vorgenannten Be- stimmungen der §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO bindend. Bei dieser rechtsfehlerhaften Beurteilung hat das Berufungsgericht be- reits im Ausgangspunkt verkannt, dass die Rechtskraftwirkung eines Urteils nach §§ 265, 325 Abs. 1 ZPO nicht weiter reichen kann als die materielle Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ZPO. Ein rechtskräftiges Urteil wirkt nach § 325 Abs. 1 ZPO für und gegen den Rechtsnachfolger in gleicher Weise wie gegen- über der ursprünglichen Partei (vgl. MünchKommZPO/Gottwald, 5. Aufl., § 325 Rn. 15; Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 325 Rn. 11, 20). Von der materiellen Rechtskraft der beiden in den Vorverfahren ergan- genen Urteile des Landgerichts Dresden vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) werden jedoch - was das Berufungsge- richt ebenfalls nicht beachtet hat - weder die dort angenommenen Mängel der Wohnung der Beklagten noch die diesbezüglich zuerkannte Mietminderung er- fasst, da Gegenstand beider Verfahren nicht etwa eine Klage auf Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO) von Mängeln der Wohnung und einer daraus folgenden Minderung der Miete war, sondern jeweils eine Klage der Rechtsvorgängerin- nen der Klägerin gegen die Beklagten auf Zahlung rückständiger Miete. Es ist in den Vorverfahren in diesem Zusammenhang auch nicht etwa eine Zwischen- feststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO erhoben worden (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07, BGHZ 183, 77 Rn. 10; vom 27 28 29 - 13 - 9. Februar 2018 - V ZR 299/14, NJW 2019, 71 Rn. 20; Beschluss vom 22. Sep- tember 2016 - V ZR 4/16, NJW 2017, 893 Rn. 14; jeweils mwN). Nach § 322 Abs. 1 ZPO sind Urteile der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Rechtskraft wird hiernach auf den unmittelbaren Streitge- genstand, das heißt auf die Rechtsfolge beschränkt, die aufgrund eines be- stimmten Lebenssachverhalts am Schluss der mündlichen Verhandlung den Gegenstand der Entscheidung bildet. Nicht in Rechtskraft erwächst die Feststel- lung der der Entscheidung zugrunde liegenden präjudiziellen Rechtsverhältnis- se oder sonstiger Vorfragen, aus denen der Richter den Schluss auf das Beste- hen oder Nichtbestehen der von der Klagepartei beanspruchten Rechtsfolge zieht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 8. Februar 1965 - VIII ZR 121/63, BGHZ 43, 144, 145 f.; vom 25. Februar 1985 - VIII ZR 116/84, BGHZ 94, 29, 32 f.; vom 7. Juli 1993 - VIII ZR 103/92, BGHZ 123, 137, 139 f.; vom 13. No- vember 1998 - V ZR 29/98, NJW-RR 1999, 376 unter II 1 b; vom 5. November 2009 - IX ZR 239/07, aaO Rn. 9 f.; vom 9. Februar 2018 - V ZR 299/14, aaO; Beschlüsse vom 3. März 2016 - IX ZB 65/14, NJW 2016, 1823 Rn. 14; vom 22. September 2016 - V ZR 4/16, NJW 2017, 893 Rn. 13; jeweils mwN). Bei den in den Urteilen des Landgerichts Dresden vom 10. Dezember 2010 (4 S 224/10) und vom 1. Februar 2017 (4 S 290/14) getroffenen Feststel- lungen zu den Mängeln der Wohnung und zu der hieraus folgenden Mietminde- rung handelt es sich demgemäß - was das Berufungsgericht verkannt hat - lediglich um Vorfragen, die nicht von der Rechtskraft der dort streitgegenständ- lichen Zahlungsklagen erfasst werden. Letztlich kommt es darauf indes nicht einmal an, da die hier in Rede ste- hende Kündigung der Klägerin vom 27. Juli 2016 selbst bei einer Berücksichti- gung der von dem Berufungsgericht anerkannten Mietminderung wirksam war. 30 31 32 - 14 - Denn das von den Beklagten neben der Mietminderung wegen denselben Män- geln geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) war durch die seitens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schriftsatz vom 2. März 2016 erklärte (und zudem von ihm in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 8. April 2016 bekräftigte) Verweigerung einer Duldung der Mängelbeseitigung weggefallen und bereits der von den Be- klagten bis zur Kündigung vom 27. Juli 2016 zurückbehaltene Betrag von 4.935,40 € erfüllt die Voraussetzungen des Kündigungstatbestandes nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB. bb) Der Anspruch der Klägerin auf Räumung und Herausgabe der Woh- nung (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB) kann auf die - wegen Vorliegens eines wichti- gen Grundes nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur Beendigung des Mietverhältnisses führende - außerordentliche fristlose Kündigung vom 27. Juli 2016 gestützt werden, obwohl die Klägerin diese Kündigung - ebenso wie die späteren Kündigungen - (erst) im Berufungsverfahren erklärt hat. Die Klägerin hat dadurch, dass sie ihr Räumungsbegehren in der Berufungsinstanz zusätzlich mit der Kündigung vom 27. Juli 2016 - und den nachfolgenden weite- ren Kündigungen - unterlegt hat, einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, BGHZ 204, 134 Rn. 14 mwN; Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, WuM 2016, 98 Rn. 9). Die auf diese Weise herbeigeführte nachträgliche Klage- häufung (§ 260 ZPO) ist wie eine Klageänderung im Sinne der §§ 263, 533 ZPO mit den dafür geltenden Regeln zu behandeln (Senatsbeschluss vom 27. Oktober 2015 - VIII ZR 288/14, aaO). (1) Zur Einführung des neuen Streitgegenstands in Gestalt der vorge- nannten Kündigungen musste sich die Klägerin der Berufung der Gegenseite gemäß § 524 ZPO anschließen (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 15 mwN). Es ist unschädlich, dass die Klägerin, als sie sich in 33 34 - 15 - ihrer Berufungserwiderung vom 27. Juli 2017 auf die in diesem Schriftsatz aus- gesprochene weitere Kündigung gestützt hat, dieses Vorgehen nicht als An- schlussberufung bezeichnet hat. Für die Einlegung eines Anschlussrechtsmit- tels ist keine dahingehende ausdrückliche Erklärung erforderlich. Es genügt vielmehr jede Erklärung, die sich ihrem Sinn nach als Begehren auf Abände- rung des Urteils erster Instanz darstellt. Dementsprechend kann der Anschluss an das Rechtsmittel der Gegenseite auch konkludent in der Weise erfolgen, dass der Kläger - wie im Streitfall - sein im Übrigen unverändertes Klagebegeh- ren auf einen weiteren Klagegrund stützt (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 175/14, aaO Rn. 16 mwN). Die Anschlussberufung ist - was auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfen ist - zulässig. Sie ist insbesondere innerhalb der von dem Be- rufungsgericht gesetzten Frist zur Berufungserwiderung (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO) erklärt worden. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Be- rufungserwiderungsfrist wirksam gesetzt worden ist, da sie nicht, wie in § 521 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgesehen, durch den Vorsitzenden oder das Berufungsge- richt, sondern durch den (nicht zum Einzelrichter bestimmten) Berichterstatter bestimmt worden ist, kommt es deshalb nicht an. (2) Die Anschlussberufung ist auch im Übrigen - hinsichtlich der mit ihr vorgenommenen Klageänderung - zulässig. Denn das Berufungsgericht hat die in der Berufungserwiderung enthaltene Kündigung vom 27. Juli 2016 - ebenso wie die im Berufungsrechtszug ausgesprochenen weiteren Kündigungen der Klägerin - als zulässige Klageänderungen (§§ 263, 533 ZPO) angesehen. Diese Zulassung der Klageänderungen durch das Berufungsgericht nach § 533 ZPO ist in der Revisionsinstanz nicht anfechtbar (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2012 - XII ZR 101/10, NJW 2012, 3722 Rn. 11 mwN). Sie ist im Übrigen von den Parteien im Revisionsverfahren auch nicht gerügt worden. 35 36 - 16 - cc) Die Revisionserwiderung macht allerdings im Wege der Gegenrüge geltend, die von der Klägerin ausgesprochenen Kündigungen - und damit auch die hier maßgebliche Kündigung vom 27. Juli 2016 - seien allesamt unwirksam, da die Beklagten in den Tatsacheninstanzen die Kündigungen zurückgewiesen und geltend gemacht hätten, die Originalvollmacht sei von der Klägerin jeweils nicht vorgelegt worden (§ 174 BGB). Diese Rüge greift nicht durch. Sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht haben sich ausführlich mit diesem Einwand der Beklagten befasst und haben rechtsfehlerfrei sowohl die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Klägervertreters als auch die Vertretungsmacht der ihn bevollmächtigenden Vertreter der Klägerin bejaht. Schon das Amtsgericht hat festgestellt, dass die von der Klägerin im Original zur Akte gereichte Vollmachturkunde vom 30. Sep- tember 2015 unstreitig von dem Geschäftsführer der Klägerin J. H. und deren Prokuristen Jü. M. unterzeichnet worden ist. Der Prozessbe- vollmächtigte der Klägerin hat zudem mit Schriftsatz vom 15. April 2016 zusätz- lich eine Prozessvollmacht vom 1. April 2016 im Original zu den Akten gereicht. Vor dem Hintergrund des von den Beklagten aufrechterhaltenen Bestreitens einer wirksamen Bevollmächtigung hat sich schließlich auch das Berufungsge- richt in der Berufungsverhandlung eingehend - unter zusätzlicher Berücksichti- gung eines von der Klägerin ebenfalls vorgelegten Handelsregisterauszugs - mit der Frage der Bevollmächtigung befasst und hat diese in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht bejaht. Ein Rechtsfehler dieser Beurteilung ist nicht im An- satz zu erkennen. dd) Das Berufungsgericht hat indes zu Unrecht die hier in Rede stehende außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin vom 27. Juli 2016 - und dementsprechend auch die im Anschluss hieran ausgesprochenen weiteren Kündigungen der Klägerin - nicht durchgreifen lassen, weil es gemeint hat, dem 37 38 39 - 17 - oben dargestellten Zahlungsverzug der Beklagten stehe das von diesen geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB entgegen. Hierbei hat das Berufungsgericht verkannt, dass den Beklagten seit März 2016 ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Mietzahlung schon des- halb nicht zustehen konnte, weil sie die Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel abgelehnt haben (vgl. hierzu Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, aaO mwN). Es widerspricht dem Zweck des Leistungsverweigerungs- rechts nach § 320 BGB, wenn der Gläubiger einerseits Druck auf den Schuld- ner ausübt, um diesen zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten anzuhalten, er andererseits aber dem Schuldner die Erfüllung dieser Pflichten nicht ermög- licht, indem er die Erfüllung - hier in Gestalt der Mängelbeseitigung - ablehnt. Das Leistungsverweigerungsrecht (§ 320 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfüllt den Zweck, den Vermieter durch den dadurch ausgeübten Druck zur Mangelbeseiti- gung anzuhalten und kann deshalb redlicherweise nicht mehr ausgeübt werden, sondern entfällt, wenn dieser Zweck verfehlt wird oder nicht mehr erreicht wer- den kann. Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht nicht nur bei der Beseiti- gung des Mangels, sondern auch - unabhängig von einer Mangelbeseitigung - bei Beendigung des Mietverhältnisses (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 61 mwN), sowie dann, wenn der Mieter dem Vermieter beziehungsweise den von ihm mit der Prüfung und Beseitigung der Mängel be- auftragten Personen den Zutritt zur Wohnung nicht gewährt oder sonst die Dul- dung der Mangelbeseitigung verweigert (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, aaO mwN). In all diesen Fällen kann das Zurückbehaltungs- recht die Funktion, den Vermieter zur Mängelbeseitigung anzuhalten, offensichtlich nicht mehr erfüllen und werden die zurückbehaltenen Beträge in ihrer Gesamtheit grundsätzlich sofort zur Zahlung fällig (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO, sowie Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 39/18, zur Veröffentlichung bestimmt). 40 41 - 18 - (1) Im Ausgangspunkt noch zutreffend hat das Berufungsgericht aller- dings angenommen, dass ein auf das Vorliegen von Mängeln der Wohnung gestütztes Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters grundsätzlich auch neben einer Mietminderung (§ 536 Abs. 1 BGB) bestehen kann; dabei dient die Einrede des nichterfüllten Vertrages dazu, auf den Vermieter Druck zur Erfüllung der eigenen, im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der von ihm geltend gemachten Forderung (Mietzahlung nach § 535 Abs. 2 BGB) stehenden Ver- bindlichkeit (Gebrauchsüberlassungs- und -erhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) auszuüben (vgl. im Einzelnen: Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 48 f., 61 mwN). Wie der Senat in seinem vorstehend genannten Urteil vom 17. Juni 2015 - das vom Berufungsgericht zwar berücksichtigt, aber rechtsfehlerhaft ange- wandt worden ist - entschieden hat, sind bei der Bemessung des Leistungsver- weigerungsrechts des Wohnraummieters aus § 320 Abs. 1, 2 BGB die Beson- derheiten des Mietverhältnisses als Dauerschuldverhältnis zu beachten. Denn dabei kann das mangelbedingte Ungleichgewicht nur für die Zukunft beseitigt werden, während dem Äquivalenzverhältnis für bereits abgelaufene Zeitab- schnitte bereits dadurch Rechnung getragen ist, dass der Mieter gemäß § 536 BGB nur eine geminderte Miete zu zahlen hat. Es ist daher grundsätzlich ver- fehlt, das Leistungsverweigerungsrecht des Wohnraummieters aus § 320 BGB ohne zeitliche Begrenzung auf einen mehrfachen Betrag der monatlichen Min- derung oder der Mangelbeseitigungskosten zu bemessen. Insbesondere muss der insgesamt einbehaltene Betrag in einer angemessenen Relation zu der Be- deutung des Mangels stehen, so dass das Zurückbehaltungsrecht grundsätzlich betragsmäßig begrenzt ist. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Vermieter bis zur Beseitigung des Mangels nur eine geminderte Miete erhält und er damit einem erheblichen Druck zur (Wieder-)Herstellung des vertragsgemäßen Zu- standes ausgesetzt ist. Den Besonderheiten bei der Miete von Wohnraum ist 42 43 - 19 - insgesamt dadurch Rechnung zu tragen, dass das Leistungsverweigerungs- recht schonend auszuüben ist und grundsätzlich sowohl einer zeitlichen als auch einer betragsmäßigen Beschränkung unterliegt (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 62 bis 66 mwN; Senatsbeschluss vom 27. Okto- ber 2015 - VIII ZR 288/14, aaO Rn. 15). Die zeitliche und betragsmäßige Beschränkung des Leistungsverweige- rungsrechts nach § 320 BGB stellt den Wohnraummieter nicht rechtlos. Denn er kann unbeschadet der Minderung (§ 536 BGB) gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auf Mangelbeseitigung klagen, im Falle des Verzuges des Vermieters mit der Mangelbeseitigung Schadensersatz geltend machen (§ 536a Abs. 1 BGB) sowie in geeigneten Fällen von der Befugnis Gebrauch machen, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der Aufwendungen zu verlangen (§ 536a Abs. 2 BGB). Außerdem hat der Mieter im Fall eines bestehenden Selbstbeseitigungs- rechts Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten, mit dem er gegen die Miete aufrechnen kann. Schließlich kommt auch eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (gege- benenfalls in Kombination mit der Geltendmachung des Kündigungsfolgescha- dens) in Betracht (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 66 mwN). Die Frage, in welchem Umfang und für welchen Zeitraum dem Mieter, der die mit Mängeln behaftete Wohnung weiter nutzen kann und auch nutzt, danach ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, entzieht sich jedoch einer allgemein gültigen Betrachtung. Sie ist vielmehr vom Tatrichter im Rahmen sei- nes Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 320 Abs. 2, § 242 BGB) zu beantworten und kann vom Revisi- onsgericht nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob die Wertungsgrenzen erkannt, die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und 44 45 - 20 - Erfahrungssätze beachtet worden sind (Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO Rn. 59 mwN). Soweit es in diesem Zusammenhang auf die Ausle- gung von Individualerklärungen durch den Tatrichter ankommt, kann das Revi- sionsgericht dies ebenfalls nur eingeschränkt überprüfen und zwar dahin, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerüg- ten Verfahrensfehlern beruht (vgl. nur Senatsurteile vom 25. April 2018 - VIII ZR 176/17, NJW 2018, 2472 Rn. 30; vom 20. Februar 2019 - VIII ZR 7/18, juris Rn. 31 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; jeweils mwN). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht hier jedoch unterlaufen. (2) Das Berufungsgericht hat zwar eine Gesamtwürdigung der Einzelfall- umstände vorgenommen. Es hat hierbei jedoch anerkannte Auslegungsgrund- sätze missachtet, indem es in den im Rahmen der Klageerwiderung vom 2. März 2016 erfolgten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Beklag- ten eine "nicht gerechtfertigte Ablehnung der Mängelbeseitigung" nicht zu se- hen vermocht, sondern angenommen hat, es handele sich bei diesen Ausfüh- rungen "allein um rechtliche Erwägungen". Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in dem vorstehend ge- nannten erstinstanzlichen Schriftsatz ausgeführt: "Dass die Beklagten während der laufenden gerichtlichen Beweisverfahren Vernichtung von Beweissachver- halten durch 'Mängelbeseitigungen' zulassen kann [richtig: können], dürfte auf der Hand liegen. […] Die Beklagten [sind], wie bereits ausgeführt, bei dem lau- fenden Gerichtsverfahren und den dortigen Beweiserhebungen zu einer Män- gelbeseitigungsduldung nicht verpflichtet, da dies einer Beweisvereitelung ent- spricht." Diesen Standpunkt, der angesichts der Eindeutigkeit der erklärten Ab- lehnung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen auch nicht dadurch einge- schränkt wird, dass in demselben Schriftsatz "ungeachtet des Vorstehenden" 46 47 - 21 - drei Termine für eine - wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, tatsächlich auch erfolgte - Besichtigung der Wohnung angeboten worden sind, hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der - auch vom Berufungsge- richt in den Blick genommenen, aber unzutreffend gewürdigten - mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 8. April 2016 bekräftigt. Er hat dort ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgerichts, die ihrerseits auf das Protokoll der vorge- nannten mündlichen Verhandlung Bezug nehmen, ergänzend vorgetragen, "dass weiterhin das Beweisverfahren beim Landgericht laufe und insoweit keine Mängelbeseitigung in der Wohnung der Beklagten erfolgen könne. Insoweit könne der Termin am 18. April 2016 stattfinden, an dem die Mängel besichtigt werden könnten. Aber eine Beseitigung der Mängel sei nur mit Zustimmung der Klagepartei in dem Verfahren vor dem Landgericht möglich". Die - von der Revisionserwiderung geteilte - Annahme des Berufungsge- richts, diese Ausführungen seien nicht als eine (unberechtigte) Verweigerung der Duldung von Mängelbeseitigungsmaßnahmen zu verstehen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die vorstehend genannte Auslegung des Berufungsgerichts lässt aner- kannte Auslegungsgrundsätze außer Acht. Die dargestellten Ausführungen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten können schon von ihrem Wortlaut her nicht in der vom Berufungsgericht angenommenen Weise verstanden werden. Aber auch nach dem Sinn und Zweck der Erklärungen der Beklagten und dem Gesamtzusammenhang, in dem sie zu sehen sind, können sie nicht anders als eine Verweigerung der - dort unter anderem als "Beweisvereitelung" bezeichne- ten - Duldung einer Mängelbeseitigung verstanden werden. Etwas anderes ergibt sich - entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts - auch nicht aus der seitens des Prozessbevollmächtigten der Beklagten 48 49 50 51 - 22 - erfolgten Erwähnung des vermeintlichen Erfordernisses einer Zustimmung der Rechtsvorgängerin der Klägerin als - fälschlicherweise angenommene - Voraussetzung einer Duldung der Mängelbeseitigung. Denn damit haben die Beklagten lediglich zum Ausdruck gebracht, auf welche Umstände sie ihre Ver- weigerung stützen. Dies führt aber nicht dazu, dass sich ihre Erklärung in einer rechtlichen Bewertung erschöpft. (3) Zu der Verweigerung einer Duldung der Mängelbeseitigung waren die Beklagten auch nicht etwa deshalb berechtigt, weil sie während dieser Zeit ei- nen Rechtsstreit mit einer der Rechtsvorgängerinnen der Klägerin führten, in welchem die von den Beklagten im vorliegenden Fall gerügten Mängel ebenfalls zu bewerten waren. Wie bereits das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, hät- ten diese Mängel auch im Falle ihrer Beseitigung beispielsweise durch zuvor angefertigte Lichtbilder oder durch das Zeugnis der mit der Mängelbeseitigung befassten Handwerker oder sonstiger Zeugen bewiesen werden können. (4) Damit ist durch die im März 2016 erklärte Verweigerung einer Dul- dung der Mängelbeseitigung ein etwaiges Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten für die Zukunft entfallen und der von den Beklagten bis dahin zu- rückbehaltene Betrag sofort zur Nachzahlung fällig geworden (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2015 - VIII ZR 19/14, aaO, sowie Senatsurteil vom heutigen Tage - VIII ZR 39/18, zur Veröffentlichung bestimmt). Dieser Betrag belief sich zum Zeitpunkt der außerordentlichen fristlosen Kündigung vom 27. Juli 2016 auf 4.935,40 €, so dass schon deshalb ein wichtiger Grund für diese Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorlag. 52 53 - 23 - III. 1. Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher - soweit es nicht durch die teilweise Zurücknahme der Klage bezüglich der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten wirkungslos geworden ist (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO) - aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat ent- scheidet in der Sache selbst, da es hinsichtlich des Anspruchs auf Räumung und Herausgabe der Wohnung weiterer Feststellungen nicht bedarf und die Sa- che insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt im Um- fang der Aufhebung des Berufungsurteils zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und damit zur Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts, so- weit dieses der Klage auf Räumung und Herausgabe der Wohnung stattgege- ben hat. 2. Bei der Kostenentscheidung macht der Senat von der Vorschrift des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO Gebrauch (vgl. hierzu Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 347/04, WuM 2005, 573 unter III). Wird eine Klage - wie hier - nur teil- weise zurückgenommen, so gilt § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO mit der Maßgabe, dass die Regelung des § 92 ZPO entsprechend heranzuziehen ist. Danach er- folgt regelmäßig eine Verteilung nach Quoten (§ 92 Abs. 1 ZPO); unter den Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 ZPO kann das Gericht jedoch einer Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1995 - III ZR 208/94, NJW-RR 1996, 256; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 92 Rn. 3 mwN). Hier ist es angemessen, den Beklagten die gesamten Kosten aufzuerle- gen, da die Zuvielforderung der Klägerin (der in der Revisionsinstanz zurückge- nommene Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 729,23 €) weniger als 10 Prozent des Gesamtbetrags aus dieser Forderung und dem mit 7.098,22 € (dem Jahresbetrag der monatlichen Nettomiete von 54 55 56 - 24 - 591,56 €) bewerteten Antrag auf Räumung und Herausgabe der Wohnung ausmacht und damit verhältnismäßig geringfügig war (vgl. hierzu BGH, Be- schluss vom 19. September 2006 - X ZR 49/05, GE 2006, 1608 Rn. 9; Münch- KommZPO/Schulz, aaO, § 92 Rn. 19; Zöller/Herget, aaO Rn. 10; jeweils mwN) und keine höheren Kosten veranlasst hat. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger RiBGH Kosziol ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Dr. Milger, 16. April 2019 Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 03.06.2016 - 140 C 535/16 - LG Dresden, Entscheidung vom 08.12.2017 - 4 S 310/16 -

ECLI:DE:BGH:2019:140519BVIIIZR126.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 126/18 vom 14. Mai 2019 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Mai 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Schneider, Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt beschlossen: Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungs- beschwerde gegen das Urteil der Zivilkammer 67 des Land- gerichts Berlin vom 26. April 2018 gewährt. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Berlin aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf die Wertstufe bis 65.000 € festgesetzt. Von der Erhebung der Gerichtskosten für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen. - 3 - Gründe: I. Die Klägerin vermietete der Beklagten mit Vertrag vom 5. August 2013 eine Wohnung in Berlin. Die Beklagte zog Ende August 2013 ein und hielt sich nur vier Tage in der Wohnung auf. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 kündigte sie das Miet- verhältnis wegen Gesundheitsgefährdung durch Raumgifte fristlos, hilfsweise ordentlich. Zur Begründung berief sie sich darauf, die Wohnung sei zuvor von "Messies" bewohnt worden und einer der Bewohner sei in der Wohnung ver- storben. Aufgrund des desolaten Zustands der Wohnung habe die Klägerin vor der Vermietung an die Beklagte die Reinigung durch den Streithelfer veranlasst. Dieser habe nach eigenen Angaben unter anderem zwölf Liter eines frei ver- käuflichen, biozidhaltigen Reinigungsmittels verwendet. Der Reiniger habe mit anderen Mitteln und bei der Sanierung verwendeten Baustoffen reagiert, so dass sich giftige Gase, Dämpfe und Ablagerungen gebildet hätten. Die Beklagte habe eine Vergiftung und dauerhafte Hypersensibilisierung erlitten. Sie leide nach wie vor an erheblichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen. Ihrer zuvor ausgeübten Tätigkeit als selbständige Pianistin und Tänzerin könne sie nicht mehr nachgehen. Die Giftstoffe hätten sich an sämtlichen von ihr in die Woh- nung eingebrachten Gegenständen niedergeschlagen. Die auf eine Kündigung wegen Mietrückständen gestützte Räumungs- klage der Klägerin haben die Parteien nach Rückgabe der Wohnung - die Be- klagte hatte aus Gründen der Beweissicherung zunächst ein Zurückbehaltungs- recht geltend gemacht - bereits in erster Instanz übereinstimmend für erledigt 1 2 3 - 4 - erklärt. Mit ihrer Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung der Verpflich- tung der Klägerin zum Ersatz sämtlicher materieller Schäden, welche die Be- klagte mit rund 80.000 € beziffert, sowie künftiger immaterieller Schäden infolge nicht absehbarer Verschlechterung des Gesundheitszustandes, die jeweils auf der ab dem 25. August 2013 erlittenen Vergiftung beruhen. Die Widerklage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Die Revi- sion hat das Landgericht nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzu- lassungsbeschwerde der Beklagten. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im Wesentli- chen ausgeführt: Der Beklagten stünden Ersatzansprüche weder hinsichtlich materieller noch immaterieller Schäden zu. Derartige Ansprüche ergäben sich weder aus § 536a Abs. 1 BGB noch aus § 823 Abs. 1 BGB. Die Beklagte habe nicht beweisen können, durch eine von der Klägerin gesetzte Ursache oder durch ein dieser zuzurechnendes Ver- schulden ihres Streithelfers an der Gesundheit geschädigt worden zu sein. Die gerichtlich bestellte Sachverständige, Frau Dipl.-Ing. C. , habe die Behaup- tung der Beklagten nicht zu bestätigen vermocht, dass der von der Klägerin im Vorfeld des Mietvertragsschlusses beauftragte Streithelfer bei der von ihm durchgeführten Reinigung der Wohnung gesundheitsgefährdende Reinigungs- mittel verwendet habe, deren Rückstände auch noch zum Zeitpunkt des Ein- 4 5 6 7 - 5 - zugs der Beklagten in einem gesundheitsbeeinträchtigendem Maße vorhanden gewesen seien und zu den von ihr geschilderten Gesundheitsschäden geführt hätten. Nach den Ausführungen der Sachverständigen sei eine Zuordnung der behaupteten Belastungen zu dem Reinigungsvorgang aufgrund des großen zeitlichen Abstandes zwischen dem zurückliegenden Einzug der Beklagten und der jeweiligen Entnahme einer Luftprobe durch den Privatgutachter A. (7. November 2013) sowie durch den im selbständigen Beweisverfahren tätigen Sachverständigen L. (8. Mai 2014) nicht möglich. Auch könne ein Rückschluss auf die Raumluftbelastung zum Einzugsdatum, wie vom Privatgut- achter W. nach dessen Luftprobeentnahme am 30. Juli 2014 vorge- nommen, nicht gezogen werden. Weitere Raumluftmessungen seien aus ihrer Sicht infolge des zeitlichen Abstandes zum Einzugsdatum von mehr als vier Jahren aufgrund des natürlichen Abklingverhaltens der fraglichen Substanzen nicht geeignet, weitere Erkenntnisse zu erbringen. Anhaltspunkte, an der Expertise der Sachverständigen zu zweifeln, be- stünden nicht. Diese habe sich mit dem Inhalt und den Ergebnissen sämtlicher vorliegenden Gutachten auseinandergesetzt und nachvollziehbar ausgeführt, dass weitere Messungen keinen Erkenntnisgewinn erbringen könnten. III. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Der Beklagten, die auch glaubhaft gemacht hat (§ 236 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 ZPO), dass ihr Pro- zessbevollmächtigter nicht bereit gewesen sei, die wirksam eingelegte Nichtzu- 8 9 10 - 6 - lassungsbeschwerde im Weiteren ohne Gewährung von Prozesskostenhilfe ordnungsgemäß und insbesondere fristgerecht zu begründen (vgl. BGH, Be- schluss vom 29. März 2012 - IV ZB 16/11, NJW 2012, 2041 Rn. 15 mwN), war nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Beschwerde zu ge- währen (§ 233 ZPO). Die Nichtzulassungsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entschei- dung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), da sich das Beru- fungsgericht inhaltlich nicht mit dem mittels Privatgutachten konkretisierten Par- teivortrag der Beklagten auseinandergesetzt hat. 1. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführun- gen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu zie- hen. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Ge- richts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 11. Dezember 2012 - VIII ZR 37/12, juris Rn. 10). Zwar muss sich das Gericht nicht mit jedem von einer Partei vorgebrach- ten Gesichtspunkt auseinandersetzen. Es hat jedoch namentlich den auf eine privatgutachterliche Stellungnahme gestützten Parteivortrag hinreichend in sei- 11 12 13 - 7 - ne Überzeugungsbildung einzubeziehen. Das Gericht verstößt daher gegen das Recht einer Partei auf rechtliches Gehör, wenn es im Urteil nicht zu erkennen gibt, dass es die konträren Stellungnahmen des gerichtlichen Sachverständigen einerseits und des von der Partei beauftragten Privatgutachters andererseits sorgfältig und kritisch gewürdigt und gegebenenfalls die Streitpunkte mit dem gerichtlichen Sachverständigen erörtert hat. Die Entscheidungsgründe müssen erkennen lassen, dass eine Auseinandersetzung mit den sich aus dem Privat- gutachten ergebenden Einwendungen stattgefunden hat. Im Ergebnis muss das Gericht hiernach mit nachvollziehbarer und einleuchtender Begründung einer der Auffassungen den Vorzug geben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Januar 2015 - VI ZR 204/14, NJW 2015, 1311 Rn. 6; vom 15. Dezem- ber 2015 - VI ZR 557/15, NJW 2016, 639 Rn. 5 f.; vom 6. April 2016 - VII ZR 16/15, juris Rn. 11; Urteil vom 28. August 2018 - VI ZR 509/17, NJW-RR 2019, 17 Rn. 19). 2. Die Begründung des Berufungsurteils genügt diesen Anforderungen nicht. a) Zwar hat das Berufungsgericht das rechtliche Gehör der Beklagten nicht in Form einer unzulässigen Übergehung eines Beweisangebotes verletzt. Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde rügt, der angebotene Sachverständi- genbeweis sei zu Unrecht nicht erhoben worden und das Berufungsgericht sei von der Ungeeignetheit des Beweismittels ausgegangen, ist dies unzutreffend. Der Beweisantrag wurde nicht abgelehnt; vielmehr wurde durch Beschluss vom 8. Februar 2017 die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet. Die Sachverständige hat die Beweisfrage dahingehend beantwortet, sie könne aus gutachterlicher Sicht, insbesondere aufgrund des großen zeitlichen Ab- standes der Untersuchungen des Sachverständigen L. und des Privat- 14 15 - 8 - gutachters A. zum Einzugsdatum, keine Rückschlüsse auf Raumluft- konzentrationen zum Zeitpunkt des Einzugs ziehen. Eine Ableitung der Raum- luftbelastung zum Einzugszeitpunkt der Beklagten aus der Belastung der Luft im Hohlraum des Dielenbodens, wie seitens des Privatgutachters W. festgestellt, sei aus ihrer Sicht nicht möglich. b) Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der - für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 536a Abs. 1 BGB beweisbelasteten (vgl. Senatsbe- schluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061 Rn. 2) - Be- klagten jedoch dadurch verletzt, dass es die Widersprüche zwischen den Aus- führungen der gerichtlich bestellten Sachverständigen und der Privatgutachter nicht zur Kenntnis genommen hat. Statt dessen hat es die pauschale, nicht be- gründete Beurteilung der Sachverständigen, dass die Beweisfrage aufgrund des Zeitablaufs nicht mehr beantwortet werden könne, unkritisch übernommen. Für eine solche Feststellung liefert das Sachverständigengutachten jedoch kei- ne Grundlage, da die zweiseitige Stellungnahme der Sachverständigen über eine bloße formale Kenntnisnahme der Privatgutachten nicht hinausgeht. aa) Der Privatgutachter A. hat auf Grundlage einer bereits am 7. November 2013, mithin rund zweieinhalb Monate nach dem Einzug der Be- klagten, entnommenen Luftprobe bezüglich der C4-C11-Alkanale/Aldehyde und bei dem Biozid MIT (2-Methyl-4-Isothiazolin-3-one) eine nachweisbare Über- schreitung der Richtwerte festgestellt. Die von ihm vorgefundene Raumluftbe- lastung hat er noch zu diesem Zeitpunkt als "hygienisch auffällig bis bedenklich" bewertet. Er hat weiter angenommen, dass das Biozid MIT, die TVOC (Total Volatile Organic Compounds, Summe der Konzentrationen der Gruppe der flüchtigen organischen Verbindungen) und einige weitere flüchtige Stoffe an- fänglich mehrfach höher konzentriert gewesen sein müssten. 16 17 - 9 - Warum die gerichtlich bestellte Sachverständige demgegenüber einen solchen Rückschluss als nicht möglich ansieht, bedurfte näherer Erläuterung. Sie hat nicht wissenschaftlich fundiert dargelegt, weshalb aus ihrer Sicht die "große" Zeitspanne von lediglich zweieinhalb Monaten zwischen dem Einzug der Beklagten und den - seitens des Berufungsgerichts als solche nicht in Zwei- fel gezogenen - Messungen des Privatgutachters solche Rückrechnungen nicht erlauben sollen. Sie führt zwar aus, dass zahlreiche der im Beweisbeschluss aufgeführten Substanzen beziehungsweise Substanzgruppen im Untersu- chungsumfang des Privatgutachters nicht enthalten gewesen seien. Jedoch ist nicht näher begründet, welche dies waren und warum gerade dieses Fehlen einer Beantwortung der Beweisfrage entgegensteht. Zudem hat der Sachverständige L. im selbständigen Beweisverfah- ren aufgrund einer späteren Messung am 8. Mai 2014 immerhin noch eine "ge- ringe Gesamtkonzentration an Lösungsmitteln" sowie eine "leicht erhöhte Kon- zentration an organischen Säuren" nachweisen können. bb) Darüber hinaus hat die Sachverständige den Widerspruch zu den Ergebnissen des weiteren Privatgutachters, des Diplom-Chemikers W. , ebenfalls nicht in einer Weise erläutert, die es dem Gericht ermöglicht hätte, den Feststellungen der Gerichtssachverständigen den Vorzug zu geben. Dieser Privatgutachter hat auf der Grundlage einer am 30. Juli 2014 ent- nommenen Luftprobe aus dem Bereich unter den Dielen im Flur der Wohnung festgestellt, dass in der dort eingeschlossenen Raumluft ein TVOC-Gehalt im Bereich der Stufe 3 vorgelegen habe, welcher als hygienisch auffällig zu beur- teilen sei. Ebenso wie der Privatgutachter A. hat er - auch in seiner schriftlichen Ergänzung vom 22. November 2014 - eine Rückrechnung auf eine 18 19 20 21 - 10 - Raumluftkontamination zum Einzugszeitpunkt der Beklagten vorgenommen, die aus seiner Sicht zweifelsfrei mit den von ihm ermittelten (auffälligen) Gehalten in der Bodenluft korrelierten. Wenn die gerichtlich bestellte Sachverständige eine solche Ableitung aus ihrer Sicht als nicht möglich bezeichnet, bedarf dies einer fachlich fundierten Begründung. Diese fehlt. Die Nichtzulassungsbe- schwerde weist zu Recht darauf hin, dass die Sachverständige jede nachvoll- ziehbare Begründung dafür schuldigt bleibt, warum sie den Einschätzungen des Privatgutachters W. nicht folgt. c) Nach Vorstehendem war das Gericht somit bereits von Amts wegen (§ 411 Abs. 3 ZPO) und daher unabhängig von dem in der Berufungsverhand- lung gestellten Antrag der Beklagten auf Erläuterung des Gutachtens (§§ 397, 402 ZPO; vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 295/08, NJW-RR 2009, 1361 Rn. 10; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 411 Rn. 4) gehal- ten, den Widersprüchen zwischen den Feststellungen der Gerichtsgutachterin sowie der Privatgutachter mittels weiterer Sachverhaltsaufklärung nachzugehen (vgl. MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 5. Aufl., § 411 Rn. 10; Zöller/Greger, aaO Rn. 3; jeweils mwN). 3. Diese dem Berufungsgericht unterlaufene Gehörsverletzung ist auch entscheidungserheblich (§ 544 Abs. 7 ZPO), da nicht ausgeschlossen werden kann, dass es bei der gebotenen weiteren Sachverhaltsaufklärung zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. 22 23 - 11 - IV. Bei der Zurückverweisung an das Berufungsgericht macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch, der auf den Fall einer Zurückverweisung nach § 544 Abs. 7 ZPO entsprechend anwendbar ist (Se- natsbeschlüsse vom 3. Juli 2018 - VIII ZR 229/17, WM 2019, 278 Rn. 81 mwN, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; vom 5. März 2019 - VIII ZR 190/18, juris Rn. 23). Für das neu eröffnete Berufungsverfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die Voraussetzungen einer erneuten Begutachtung durch ei- nen anderen Sachverständigen (§ 412 Abs. 1 ZPO) vorliegen dürften. 24 25 - 12 - Die Nichterhebung der Gerichtskosten für das Verfahren der Nichtzulas- sungsbeschwerde beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol Dr. Schmidt Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 15.03.2016 - 8 C 18/14 - LG Berlin, Entscheidung vom 26.04.2018 - 67 S 142/16 - 26

ECLI:DE:BGH:2016:100516BVIIIZR97.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 97/15 vom 10. Mai 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Mai 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin vom 16. März 2015 auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 92.458,63 € festgesetzt; davon entfallen 55.117,83 € auf den Kläger zu 1, weitere 22.000 € auf die Klägerin zu 2, und weitere 15.340,80 € auf beide Kläger. Gründe: I. Die Kläger sind seit dem 1. Juli 1994 Mieter einer Wohnung der Beklag- ten in Berlin, die mit asbesthaltigen Fußbodenplatten ausgestattet worden war. Mit Schreiben vom 11. März 2013 teilte die Beklagte den Mietern des Wohn- 1 - 3 - komplexes mit, solange die Platten nicht beschädigt seien, gehe keine Gefähr- dung von ihnen aus. Die Kläger behaupten, soweit im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, die verlegten Fußbodenplatten hätten bei Überlassung der Woh- nung - als in Deutschland schon ein Asbestverbot gegolten habe - Schnittkan- ten aufgewiesen; dort seien Asbestfasern ausgetreten. Zum Beweis haben sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Das Amtsgericht hat die auf Schmerzensgeld, Schadensersatz, Feststel- lung der Ersatzpflicht für alle materiellen und immateriellen Schäden, Rücker- stattung überzahlter Miete sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten ge- richtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den nachfolgenden Be- weisbeschluss erlassen, der dem Prozessbevollmächtigen der Kläger am 16. Januar 2015 zugestellt worden ist: "I. Es soll Beweis erhoben werden über die Behauptung der Kläger, be- reits an den Schnittkanten der ursprünglich in ihrer Wohnung verlegten Fußbodenplatten, die dadurch entstanden seien, dass man die genorm- ten Platten zugeschnitten habe, um kleine Flächen auszugleichen […], seien Asbestfasern ausgetreten, wodurch eine Gesundheitsgefährdung bestanden habe, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des […] Dipl.-Geol. W. R. […]. II. Die Einholung des Gutachtens wird davon abhängig gemacht, dass die Kläger binnen zwei Wochen einen Auslagenvorschuss in Höhe von 1.500 € bei der Gerichtskasse einzahlen." Da der Auslagenvorschuss nicht fristgerecht bis zum 30. Januar 2015 entrichtet worden ist, hat das Berufungsgericht mit Verfügung vom 16. Februar 2015 Termin zur mündlichen Berufungsverhandlung für den 16. März 2015 an- beraumt. Am 18. Februar 2015 - vor der mündlichen Verhandlung - ist der an- geordnete Auslagenvorschuss bei der Gerichtskasse eingegangen. 2 3 4 - 4 - Das Berufungsgericht hat von der Einholung des Sachverständigengut- achtens abgesehen, die Berufung der Kläger zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger, mit der sie ihr Klagebegehren weiterverfolgen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfor- dert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat den An- spruch der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungs- erheblicher Weise verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so- weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Bedeutung, im We- sentlichen ausgeführt: Ein Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 BGB, gestützt auf den behaupteten Faseraustritt aus den Schnittkanten bei der Überlassung der Miet- sache bereits verlegter Fußbodenplatten, sei nicht gegeben, weil die Kläger beweisfällig geblieben seien. Aufgrund der nicht fristgerechten Einzahlung des Auslagenvorschusses sei der Beweisantrag auf Einholung eines Sachverstän- digengutachtens gemäß § 296 Abs. 2 ZPO als verspätet zurückzuweisen. Die Ausführung des Beweisbeschlusses hätte das Verfahren verzögert, weil eine Erstattung des Gutachtens bis zum Verhandlungstermin offensichtlich nicht möglich gewesen wäre. Die verspätete Einzahlung des Auslagenvorschusses verstoße gegen die Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) und beruhe auf gro- 5 6 7 8 - 5 - ber Nachlässigkeit. Unabhängig davon sei die Zurückweisung des Beweismit- tels gemäß § 356 ZPO beziehungsweise nach §§ 379, 402 ZPO angezeigt, weil seine Zulassung zu einer Verzögerung des Prozesses geführt hätte. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. Bleibt wie im vorliegenden Fall ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafter Anwendung von Präklusionsnormen zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei verletzt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Juli 2012 - VIII ZR 273/11, NJW 2012, 3787 Rn. 9; vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, juris Rn. 7; vom 15. Juli 2014 - VI ZR 145/14, juris Rn. 5; jeweils mwN). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können weder ei- ne verschuldensunabhängige Haftung aus § 536a Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB, die gemäß § 253 Abs. 2 BGB auch Schmerzensgeld umfasst, noch die unbescha- det davon bestehenden Rechte des Mieters aus § 536 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (Senatsurteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 191/12, NJW 2013, 2660 Rn. 8) abge- lehnt werden. a) Hat das Gericht die Akten nach Erlass eines Beweisbeschlusses ge- mäß § 379 Satz 2, § 402 ZPO wegen nicht fristgerechter Einzahlung des Aus- lagenvorschusses durch den Beweisführer nicht an den Sachverständigen ver- sandt, sondern Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, so kann zwar unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2, § 525 ZPO der Beweisantrag auch dann als verspätet zurückgewiesen werden, wenn der Kostenvorschuss bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch eingezahlt wird (BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 - VIII ZR 152/81, NJW 1982, 2559 unter 2 b; Beschluss vom 9 10 11 - 6 - 27. November 1997 - III ZR 246/96, NJW 1998, 761 unter 1 b; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 379 Rn. 7). Jedoch hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 ZPO, wonach Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden oder entgegen § 282 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, zurückgewiesen werden können, wenn ihre Zulas- sung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechts- streits verzögern würde und die Verspätung auf grober Fahrlässigkeit beruht, aus Gründen als gegeben erachtet, die im Prozessrecht keine Stütze mehr fin- den. aa) Bereits die Fristsetzung zur Einzahlung des Auslagenvorschusses von 1.500 € von nur zwei Wochen war nach Lage des Falles im Hinblick auf die bereits dem Prozessbevollmächtigen der Kläger zuzubilligende Zeit zur Prüfung sowie zur Korrespondenz mit den Klägern (beziehungsweise deren Rechts- schutzversicherer) sowie der auch ihnen gebührenden Zeit zur Prüfung des Beweisbeschlusses und zur Bewirkung der - nicht unbedeutenden - Zahlung unverhältnismäßig kurz und deshalb unwirksam (vgl. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 2010, 717, 718; NJW 1986, 731 f.; Zöller/Greger, aaO, § 379 Rn. 6; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 13. Aufl., § 379 Rn. 7; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 379 Rn. 17; Hk-ZPO/Eichele, 6. Aufl., § 379 Rn. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 36. Aufl., § 379 Rn. 1). bb) Auch eine Verzögerung des Verfahrens im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO durch die nicht fristgerechte Einzahlung des Auslagenvorschusses kann hier nicht angenommen werden, weil im gegebenen Fall ohne jeden Aufwand erkennbar ist, dass die Verspätung allein nicht kausal für eine Verzögerung ist (vgl. BVerfGE 75, 302, 316 f.; BVerfG, NJW 1995, 1417 f.; BGH, Urteil vom 3. Juli 2012 - VI ZR 120/11, NJW 2012, 2808 Rn. 12, mwN). Unter Berücksich- 12 13 14 - 7 - tigung der zu erwartenden Zeitspanne, die die Befunderhebung durch den Sachverständigen in Anspruch nimmt, sowie des den Parteien gebührenden angemessenen Zeitraums zur Stellungnahme (§ 411 Abs. 4 ZPO) drängt sich ohne weitere Erwägungen auf, dass ein Sachverständigengutachten bei fristge- rechter Einzahlung des Auslagenvorschusses bis zum 30. Januar 2015 nicht innerhalb von sechs Wochen bis zur mündlichen Berufungsverhandlung hätte eingeholt werden können. cc) Überdies hat das Berufungsgericht zu der für eine Zurückweisung er- forderlichen groben Nachlässigkeit keine Feststellungen getroffen. Grobe Nach- lässigkeit im Sinne des § 296 Abs. 2 ZPO liegt nur dann vor, wenn eine Pro- zesspartei ihre Pflicht zur Prozessförderung in besonders gravierender Weise vernachlässigt, wenn sie also dasjenige unterlässt, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen (BGH, Urteile vom 24. September 1986 - VIII ZR 255/85, NJW 1987, 501 unter II 2 b cc; vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200 unter II 6 b; jeweils mwN). Die diesen Vorwurf begründenden Tatsachen muss das Gericht in seinem Urteil feststellen (BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, aaO; Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, aaO Rn. 13). Daran fehlt es hier. Die nicht fristgerechte Zahlung des Auslagenvorschusses indiziert noch keine grobe Fahrlässigkeit (vgl. BVerfG, NJW 2000, 1327; MünchKommZPO/Damrau, 4. Aufl., § 379 Rn. 10). dd) Ferner fehlt es im gegebenen Fall an der Ausübung des dem Beru- fungsgerichts bei der Entscheidung nach § 296 Abs. 2 ZPO eingeräumten Er- messens (vgl. BVerfGE 69, 145, 150; BVerfG, NJW 2000, 1327; BGH, Urteil vom 21. September 1982 - VI ZR 272/80, WM 1982, 1281 unter II 3; Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12, aaO Rn. 15). Die vom Berufungsge- richt gewählte Formulierung, wonach der Beweisantrag als verspätet zurückzu- 15 16 - 8 - weisen "war", spricht im Gegenteil dafür, dass es sich als gebunden angesehen hat. ee) Ohnehin hätte eine Zurückweisung als verspätet nicht bereits auf- grund der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. März 2015 ausgespro- chen, sondern erst nach einem Hinweis des Gerichts und Gelegenheit zur Äu- ßerung erfolgen dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - IV ZR 230/11, juris Rn. 18 f.; Urteil vom 25. Oktober 2013 - V ZR 147/12, NJW 2014, 550 Rn. 25; Zöller/Greger, aaO, § 139 Rn. 19, § 296 Rn. 32). b) Auch gemäß § 379 Satz 2, § 402 ZPO durfte das Berufungsgericht nicht von der Beweiserhebung absehen, weil - wie ausgeführt - die Frist zur Zahlung des Auslagenvorschusses unter den gegebenen Umständen zu kurz bemessen (vgl. Musielak/Voit/Huber, ZPO, aaO, § 402 Rn. 14) und die verspä- tete Zahlung des Auslagenvorschusses offenkundig nicht kausal für eine Ver- zögerung war (siehe BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 155/09, NJW-RR 2011, 526 Rn. 7). c) Nach § 356 ZPO durfte das Berufungsgericht - selbst wenn, was hier offen bleiben kann, diese Bestimmung nicht ohnehin von den Sondervorschrif- ten der § 379 Satz 2, § 402 ZPO verdrängt werden sollte (vgl. Zöller/Greger, aaO, § 356 Rn. 5; Wieczorek/Schütze/Ahrens, aaO, § 356 Rn. 10, 31, § 379 Rn. 2; Hk-ZPO/Eichele, aaO, § 356 Rn. 1; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 356 Rn. 3; anders wohl Musielak/Voit/Huber, aaO, § 356 Rn. 4) - die Beweiserhe- bung schon deshalb nicht unterlassen, weil die Kläger den ihnen auferlegten Auslagenvorschuss vor der mündlichen Berufungsverhandlung entrichtet haben (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, NJW 2009, 1598 Rn. 16; siehe auch Urteil vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05, NJW 2007, 2122 Rn. 15). 17 18 19 - 9 - 3. Das angefochtene Urteil beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Beru- fungsgericht nach Beweisaufnahme zu einem den Klägern günstigeren Ergeb- nis gekommen wäre. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Dabei macht der Senat von den Mög- lichkeiten des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO sowie - hinsichtlich der Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - des § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG Ge- brauch. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 10.03.2014 - 237 C 375/13 - LG Berlin, Entscheidung vom 16.03.2015 - 18 S 138/14 - 20

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/12 Verkündet am: 3. Juli 2013 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536a Die Kündigung eines Mietverhältnisses, die von einem sachlichen Grund zur fristlo- sen Kündigung getragen ist, steht, auch wenn sie an einem formellen Mangel leidet, einem auf § 536a Abs. 1 BGB gestützten Ersatz derjenigen Schäden nicht entgegen, die darauf beruhen, dass der Mieter bestehende Mängel der Mietwohnung berechtig- terweise zum Anlass nimmt, wegen einer nicht mehr vorhandenen Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch eine den Umständen nach angemessene neue Wohnung anzumieten (Fortführung des Senatsurteils vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 281/06, WuM 2007, 570). BGH, Urteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 191/12 - LG Wiesbaden AG Wiesbaden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 25. Mai 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger, die im Jahre 2003 eine in W. gelegene Wohnung der Beklagten gemietet haben, machen neben einem Kautionsrückzahlungsan- spruch und einem Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten Schadensersatz geltend, den sie darauf stützen, dass sie aufgrund von Schimmelbildung in der Mietwohnung zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt gewe- sen seien. Nachdem sie Anfang Januar 2010 einen Schimmelbefall bemängelt und die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 24. Januar 2010 vergeblich zur Beseitigung aufgefordert hatten, verlangten sie mit Anwaltsschreiben vom 8. Februar 2010 erneut eine Beseitigung des Schimmelbefalls bis zum 25. Februar 2010 und drohten für den Fall der Fristversäumung die Kündigung des Mietverhältnisses an. Ob diesem Schreiben eine Originalvollmacht des 1 - 3 - Rechtsanwalts beigefügt war, ist streitig. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 1. März 2010 kündigten sie das Mietverhältnis wegen der in ihren Ursachen streitigen Schimmelbildung fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Mai 2010. Die Beklagte ließ diese Kündigung mit Schreiben vom 9. März 2010 unter anderem deshalb zurückweisen, weil der Kündigung unstreitig keine Vollmacht beigele- gen hat. Die Kläger räumten die Wohnung am 31. März 2010 und bezogen eine zwischenzeitlich angemietete andere Wohnung. Den ihnen hierdurch entstan- denen Schaden einschließlich einer Mietdifferenz für die ersten drei Monate beziffern sie auf 5.946,31 € zuzüglich der Kosten für die vorgerichtliche Einho- lung eines Sachverständigengutachtens in Höhe von 2.191,31 € zur Feststel- lung des Schimmelbefalls und seiner Ursachen sowie vorgerichtlicher Rechts- anwaltskosten von 1.177,62 €, und zwar jeweils nebst Zinsen. Darüber hinaus wollen sie eine Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz eines Mietdifferenz- schadens von monatlich 140 € für mindestens drei Jahre festgestellt wissen. Ferner begehren sie die Rückzahlung der von ihnen in Höhe von 1.480 € ge- leisteten Mietkaution nebst Zinsen; hiergegen rechnet die Beklagte ihrerseits mit Nachzahlungsansprüchen aus einer früheren Nebenkostenabrechnung so- wie rückständigen Mietzinsansprüchen für die Zeit ab März 2010 auf. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegeh- ren in vollem Umfang weiter. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahin stehen, ob überhaupt ein Mangel der Mietsache durch den Schimmel vorliege und ob dieser Mangel von Anfang an vorhanden gewe- sen sei. Zwar könne ein Kündigungsfolgeschaden unter Umständen durchaus unter den nach § 536a BGB zu ersetzenden Schaden fallen. Logische Voraus- setzung für einen Kündigungsfolgeschaden sei aber - wovon offensichtlich auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 13. Juni 2007 (VIII ZR 281/06) ausgegangen sei - eine wirksame Kündigung des Mieters aufgrund des Scha- dens. An einer solchen wirksamen Kündigung fehle es hier, weil die Beklagte die durch Anwaltsschreiben erklärte Kündigung der Kläger vom 1. März 2010 wegen der fehlenden Beifügung einer Originalvollmacht gemäß § 174 BGB un- verzüglich zurückgewiesen habe. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Denn das Be- rufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der von den Klägern begehrte Schadensersatz ungeachtet der von ihnen geltend gemachten Mängel der Mietwohnung und der hierauf gestützten Kündigung allein schon daran scheitere, dass die Kündigung aus einem formellen Grund nicht wirksam aus- gesprochen worden sei. 4 5 6 7 - 5 - 1. Nach § 536a Abs. 1 BGB kann der Mieter wegen eines Mangels der Mietsache, der bei Vertragsschluss vorhanden ist, später wegen eines Um- stands entsteht, den der Vermieter zu vertreten hat, oder mit dessen Beseiti- gung der Vermieter in Verzug gekommen ist, unbeschadet seiner Rechte aus § 536 BGB Schadensersatz verlangen. Das Berufungsgericht hat es - nach sei- nem Standpunkt folgerichtig - dahin stehen lassen, ob die Mieträume wegen einer von Anfang an in bauseitigen Ursachen angelegten Schimmelbildung mängelbehaftet sind. Für das Revisionsverfahren sind deshalb das Vorhanden- sein dieser Mängel und die nach den Behauptungen der Kläger davon ausge- hende Gesundheitsgefahr zu unterstellen. Da die Beklagte ihre Verantwortlich- keit für die zu unterstellenden Mängel in Abrede genommen hat und eine ihr zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos hat verstreichen lassen, ist damit zugleich von einem Recht der Kläger auszugehen, den Mietvertrag gemäß § 543 Abs. 1 und 3, § 569 Abs. 1 BGB fristlos zu kündigen. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hängt die Ersatz- pflicht für die geltend gemachten Schäden, auch soweit es um diejenigen Schadensposten geht, welche durch den - unterstellt - mangelbedingten Umzug der Kläger in eine andere Wohnung veranlasst sind, nicht von der Wirksamkeit des Ausspruchs der danach an sich berechtigten Kündigung der Kläger ab. Das Erfordernis der Wirksamkeit des Kündigungsausspruchs unabhängig vom Vor- liegen eines Kündigungsgrundes ergibt sich - anders als das Berufungsgericht meint - insbesondere nicht aus dem von ihm in Bezug genommenen Senatsur- teil vom 13. Juni 2007 (VIII ZR 281/06, WuM 2007, 570 Rn. 9). Soweit dort aus- geführt ist, dass nach der ständigen, im Einzelnen näher bezeichneten Recht- sprechung des Bundesgerichtshofs die Mietvertragspartei, die durch eine von ihr zu vertretende Vertragsverletzung die andere Partei zu einer wirksamen au- ßerordentlichen Kündigung des Mietvertrages veranlasst hat, dieser Partei zum Ersatz des hierdurch verursachten Schadens verpflichtet ist, ist es - genauso 8 9 - 6 - wie in weiteren Fallgestaltungen (vgl. Senatsurteile vom 6. Februar 1974 - VIII ZR 239/72, WuM 1974, 213 unter II 1; vom 3. Juni 1992 - VIII ZR 138/91, BGHZ 118, 282, 294 f.) - immer nur um Fragen des Kündigungsgrundes und der Ersatzpflicht für hierdurch verursachte Schäden gegangen. Mit der Frage, ob zusätzliche Voraussetzung für eine Ersatzpflicht auch die formell wirksame Ausübung eines gegebenen Kündigungsrechts ist, hat sich der Senat indessen nicht befasst. Diese Frage entscheidet der Senat nunmehr dahin, dass die von einem sachlichen Grund zur fristlosen Kündigung getragene Kündigung eines Mietver- hältnisses, auch wenn sie - wie hier - an einem formellen Mangel leidet, einem auf § 536a Abs. 1 BGB gestützten Ersatz derjenigen Schäden nicht entgegen steht, die darauf beruhen, dass der Mieter bestehende Mängel der Mietwoh- nung berechtigterweise zum Anlass nimmt, wegen einer nicht mehr vorhande- nen Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch eine den Um- ständen nach angemessene neue Wohnung anzumieten. Für eine zusätzliche Einschränkung der Ersatzpflicht des Vermieters dahingehend, dass diese un- geachtet des Kündigungsgrundes, der dadurch herausgeforderten Anmietung der Ersatzwohnung und einer damit einhergehenden Freigabe der bisherigen Wohnung erst mit Ausspruch einer auch formell in jeder Hinsicht wirksamen Kündigung entstehen soll, gibt der Wortlaut des § 536a Abs. 1 BGB nichts her. Dieser knüpft für die Schadensersatzpflicht des Vermieters vielmehr nur an das sachliche Vorliegen der dort beschriebenen Mängel oder den Verzug mit der Mängelbeseitigung und einen dadurch verursachten Schaden an. 10 - 7 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent- scheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folge- richtig - keine Feststellungen zum Vorhandensein der behaupteten Mängel und deren Kündigungserheblichkeit getroffen hat. Ebenso wenig hat es bislang Feststellungen zum (Fort-)Bestand des Mietverhältnisses und einer davon ab- hängigen Fälligkeit des Kautionsguthabens sowie zu Bestand und Höhe der dagegen zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen getroffen. Der Rechts- streit ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Wiesbaden, Entscheidung vom 14.09.2011 - 93 C 3367/10 (40) - LG Wiesbaden, Entscheidung vom 25.05.2012 - 3 S 127/11 - 11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 74/12 Verkündet am: 5. Dezember 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536c Abs. 2 Satz 1 Im Rahmen eines Schadensersatzanspruches nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB trägt der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung der den Mieter treffenden Anzeigepflicht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072; Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 14. November 2001 - XII ZR 142/99, NJW-RR 2002, 515). BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - VIII ZR 74/12 - LG Kleve AG Moers - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 9. Februar 2012 wird unter Abweisung der in der Revisionsinstanz erweiterten Klage zurückgewiesen. Die Kläger haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 2003 Mieter einer im Jahr 2001 errichteten Woh- nung der Kläger in N. -V. . Die vereinbarte Nettomiete beläuft sich auf 625 € monatlich. In der Mietwohnung traten Risse an den Bodenfliesen auf. Dies rügten die Beklagten mit Schreiben vom 9. Juni 2008 und vom 15. Sep- tember 2008. Zwischen den Parteien besteht Streit darüber, ob die Beklagten die Fliesenrisse schon zu einem früheren Zeitpunkt beanstandet hatten. Mit Anwaltsschreiben vom 10. Oktober 2008 wiesen die Beklagten erneut auf Schäden an den Bodenfliesen hin und kündigten für den Fall einer ausbleiben- den Mängelbeseitigung die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens an. Entsprechend dieser Ankündigung minderten sie ab Oktober 2008 die Kalt- 1 - 3 - miete um 125 € monatlich (= 20 %) und leiteten ein selbständiges Beweisver- fahren ein. Das dort erhobene Sachverständigengutachten bestätigte das Vor- handensein von Fliesenrissen und führte deren Auftreten auf einen mangelhaf- ten Einbau des Fliesenbelags zurück. Die Kläger nehmen die Beklagten auf Zahlung der von den Beklagten in den Zeiträumen von Oktober 2008 bis Mai 2009 und von September 2009 bis Juli 2010 (insgesamt 19 Monate) einbehaltenen Minderungsbeträge nebst Zin- sen in Anspruch. Aus Versehen haben sie in den Tatsacheninstanzen bei der Hauptforderung allerdings nur den auf 17 Monate entfallenden Restbetrag (= 2.125 €) geltend gemacht. Dies haben sie in der Revisionsinstanz korrigiert und die Klage um 250 € auf 2.375 € erweitert. Das Amtsgericht hat der Klage - in Höhe des dort geltend gemachten Be- trags - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Beru- fungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr - nun um 250 € erweitertes - Zahlungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt: Ein Anspruch der Kläger auf Zahlung der im streitgegenständlichen Zeit- raum einbehaltenen Miete bestehe nicht, weil die Beklagten die Miete gemäß 2 3 4 5 6 - 4 - § 536 BGB wirksam um 125 € monatlich gemindert hätten. Die Risse in den Bodenfliesen stellten einen Mangel der Mietsache dar, der - was zwischen den Parteien nicht streitig sei - grundsätzlich zu einer Minderung der Miete in Höhe des eingeklagten Betrags geführt habe. Den Beklagten sei die Berufung auf die eingetretene Minderung auch nicht gemäß § 242 BGB verwehrt. Das Amtsgericht habe zwar zutreffend aus- geführt, dass die Berufung des Mieters auf eine Minderung eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des § 242 BGB darstelle, wenn und soweit dem Vermieter wegen einer verspäteten Mängelanzeige gemäß § 536c BGB ein Schadensersatzanspruch gegen den Mieter zustehe. Denn in diesem Fall ver- lange der Mieter etwas, was er dem Vermieter sogleich wieder zurückgewähren müsse (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85). Ein Scha- densersatzanspruch der Kläger wegen verspäteter oder unterlassener Mängel- anzeige der Beklagten sei jedoch entgegen der Auffassung des Amtsgerichts nicht gegeben. Zwar sei die Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche der Kläger gegen die Bauhandwerker mit Ablauf des 31. Dezember 2006 und damit vor den im Jahr 2008 erfolgten schriftlichen Mängelanzeigen abgelaufen gewesen. Das Amtsgericht habe aber zu Unrecht den beklagten Mietern die Beweislast für eine rechtzeitige Mängelanzeige nach § 536c Abs. 2 BGB aufgebürdet. In Rechtsprechung und Literatur sei umstritten, wer die Beweislast für die Mängel- anzeige im Rahmen der Ansprüche nach § 536c Abs. 2 BGB trage. Im Schrifttum werde wohl überwiegend dem Mieter die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht auferlegt, zum Teil werde aber auch die Auffassung vertreten, dass der Vermieter die Verletzung der Anzeigepflicht beweisen müs- se. Auch in der Rechtsprechung werde diese Frage uneinheitlich beantwortet. In einem Versäumnisurteil vom 14. November 2001 (XII ZR 142/99), das sich 7 8 9 - 5 - mit der Frage befasst habe, ob dem Mieter entsprechend § 545 Abs. 2 Halb- satz 2 BGB (heute § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB) eine Mietminderung wegen un- terbliebener Anzeige einer gravierenden Störung des Mietverhältnisses ver- wehrt sei, habe der Bundesgerichtshof dem Mieter die Beweislast für die Erfül- lung der Anzeigepflicht aufgebürdet. Andererseits habe der Bundesgerichtshof bereits mit Urteil vom 17. Dezember 1986 (VIII ZR 279/85) in einem Fall, in dem sich - vergleichbar der vorliegenden Fallgestaltung - die Frage gestellt habe, ob dem Leasingnehmer gemäß § 242 BGB die Berufung auf die Minderung der Leasingraten wegen eines vom Leasinggeber im Hinblick auf eine unterlassene Mängelanzeige geltend gemachten Schadens verwehrt sei, dem Leasinggeber die Beweislast für die Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) auferlegt. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sei die Frage der Beweislast dif- ferenziert zu betrachten, je nachdem, welche der in § 536c Abs. 2 BGB ange- ordneten Rechtsfolgen betroffen seien. So sei zwar der wohl überwiegenden Auffassung, die die Beweislast für die Durchführung und Rechtzeitigkeit einer Mängelanzeige dem Mieter zuweise, zu folgen, wenn es um Fälle nach § 536 Abs. 2 Satz 2 BGB (gemeint ist § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB), also um die Rechte des Mieters - insbesondere um den Ausschluss der Minderung nach § 536 BGB oder von Schadensersatzansprüchen nach § 536a BGB - gehe. Denn die Rege- lung des § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB sei Ausdruck des allgemeinen Grundsat- zes, wonach die Geltendmachung von über eine Nacherfüllung hinausgehen- den Gewährleistungsansprüchen voraussetze, dass dem Vertragspartner Gele- genheit zur Nacherfüllung gegeben worden sei. Dies rechtfertige es, die Be- weislast dem Mieter zuzuweisen, wenn dieser einen Minderungsanspruch gel- tend mache. 10 - 6 - Dagegen betreffe § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen des Vermieters gegen den Mieter wegen Verlet- zung der Anzeigepflicht. Nach allgemeinen Grundsätzen trage die Beweislast für die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs derjenige, der diesen Anspruch geltend mache. Dies sei im Rahmen des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB der Vermieter. Es bestünden keine Gründe, von diesem allgemeinen Grundsatz abzuweichen. Ein Bedürfnis hierfür ergebe sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass das Unterlassen der Mängelanzeige eine sogenannte negative Tatsache darstelle. Dies sei kein ungewöhnlicher Vorgang, wie insbesondere die Beweislastverteilung bei der Verletzung von Aufklärungspflichten und dar- aus abgeleiteten Schadensersatzansprüchen zeige. Schwierigkeiten bei der Beweisführung hinsichtlich negativer Tatsachen könne dadurch begegnet wer- den, dass der Anspruchsgegner - im Falle des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB also der Mieter - eine sekundäre Darlegungslast trage, wonach er die Handlung, de- ren Unterlassen vom Anspruchsteller behauptet werde - im Falle des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB also die Erfüllung der Anzeigepflicht -, qualifiziert dartun müsse. Der Vermieter könne dann das Unterbleiben der Mängelanzeige dadurch nachweisen, dass er dieses Mietervorbringen widerlege. Bei Zugrundelegung dieser Darlegungs- und Beweislastverteilung sei im Streitfall nicht festzustellen, dass die Fliesenschäden von den Beklagten nicht bereits in den Jahren 2005 und 2006 angezeigt worden seien. Die Beklagten hätten - insbesondere im Schriftsatz vom 22. Oktober 2010 - qualifiziert darge- legt, wann und auf welche Weise sie die Mängel in den Jahren 2005 und 2006 angezeigt hätten. Auch wenn sie die behaupteten Anzeigen und die nach ihrer Darstellung erfolgten Besichtigungen durch den Kläger zu 2 nicht auf den Tag genau, sondern nur nach Monaten oder Monatshälften bezeichnet hätten, sei ihr Vorbringen hinreichend konkret, weil angesichts des Zeitablaufs zwischen den Jahren 2005/2006 und den schriftlichen Mängelanzeigen im Jahr 2008 11 12 - 7 - nachvollziehbar sei, dass die Beklagten das genaue Datum der Anzeigen und Besichtigungen nicht mehr angeben könnten. Die Kläger hätten den ihnen obliegenden Nachweis, dass eine rechtzeiti- ge Mängelanzeige unterblieben sei, nicht geführt. Nach der vom Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme stehe nicht fest, dass in den Jahren 2005 und 2006 keine Mängelanzeigen der Beklagten erfolgt seien. Die Aussagen der ge- hörten Zeugen seien insoweit unergiebig. Auf den Hinweis des Berufungsge- richts über die von der Auffassung des Amtsgerichts abweichende Beurteilung der Beweislastverteilung hätten die Kläger keine weiteren Umstände dargetan, die auf die Unrichtigkeit des Beklagtenvorbringens schließen ließen. Sie hätten lediglich ihre Vernehmung als Partei beantragt. Die hierfür nach §§ 447, 448 ZPO erforderlichen Voraussetzungen hätten jedoch nicht vorgelegen. Insbe- sondere sei die Unrichtigkeit der Behauptungen der Beklagten nicht aufgrund der protokollierten Zeugenaussagen im Sinne des § 448 ZPO "anbewiesen". II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Kläger nach § 535 BGB auf Zahlung restlicher Miete in Höhe von 2.125 € (nebst Zinsen) mit der Begründung verneint, die vertraglich vereinbarte Miete sei für den in Frage stehenden Zeitraum wegen Mängeln an den Bodenfliesen der an- gemieteten Wohnung um 125 € monatlich gemindert (§ 536 BGB). Aus den gleichen Gründen steht den Klägern kein Anspruch auf Zahlung des - im Revi- sionsverfahren im Wege einer Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässi- gerweise geltend gemachten (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 1998 - IX ZR 13 14 - 8 - 311/95, NJW 1998, 2969 unter B II 1 mwN) - weiteren Betrags in Höhe von 250 € (nebst Zinsen) zu. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass die bauseitigen Mängel an den Fußbodenfliesen eine Minderung in Höhe der von den Beklagten einbehaltenen Beträge rechtfertigen (§ 536 BGB). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Die Mietminderung ist auch nicht im Hinblick auf § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, denn die Beklagten haben die aufgetretenen Fliesenrisse unstreitig spätestens mit Schreiben vom 9. Juni 2008 und vom 15. September 2008 und damit vor Geltendmachung der Minde- rung angezeigt. 2. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, den Beklagten sei die Berufung auf die eingetretene Mietminderung nicht we- gen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) verwehrt. a) Zwar ist ein Mieter nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im Hin- blick auf das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran gehindert, sich auf eine eingetretene Mietminderung zu berufen, wenn und soweit dem Vermie- ter ein Schadensersatzanspruch gemäß § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB wegen Ver- letzung der den Mieter treffenden Pflicht zur (rechtzeitigen) Anzeige von Män- geln der Mietsache (§ 536c Abs. 1 BGB) zusteht (vgl. Senatsurteil vom 17. De- zember 1986 - VIII ZR 279/85, NJW 1987, 1072 unter III 1 [zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung in § 545 Abs. 2 BGB aF]). In diesem Fall kann sich ein Mie- ter auf eine kraft Gesetzes eingetretene Mietminderung nicht berufen, weil es - nach einem allgemein gebilligten Rechtsgrundsatz - einen Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) darstellt, wenn ein Gläubiger etwas fordert, was er sofort wieder zurück zu gewähren hat (Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, aaO). 15 16 17 - 9 - b) Ein Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB scheitert jedoch daran, dass sie den Beklagten keine Verletzung der An- zeigepflicht nachweisen konnten. Sie haben die Behauptung der Beklagten nicht widerlegt, diese hätten die aufgetretenen Mängel bereits in den Jahren 2005 und 2006 - also rechtzeitig vor Ablauf der werkvertraglichen Gewährleis- tungsfrist - angezeigt. Dies geht zu ihren Lasten. Denn im Rahmen eines Scha- densersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB tragen - wie das Beru- fungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die Kläger als Vermieter die Beweislast für das Unterbleiben einer (rechtzeitigen) Mängelanzeige. Die hiergegen gerich- teten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. aa) Welche Partei die Erfüllung oder Verletzung der in § 536c Abs. 1 BGB dem Mieter auferlegten Anzeigepflicht zu beweisen hat, wird von der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt. (1) Der Senat hat sich bereits in einer dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbaren Fallgestaltung mit der Frage befasst, welche Partei die (primäre) Darlegungslast und die Beweislast für die Tatbestandsvoraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB), also sowohl für den Aus- schluss der dort aufgeführten Mieterrechte als auch für einen Schadensersatz des Vermieters, zu tragen hat (Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, aaO unter III 2 b). Dabei hat er ohne Einschränkung den Vermie- ter/Leasinggeber für verpflichtet gehalten, (sämtliche) Voraussetzungen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) darzulegen und nachzuwei- sen. Dies hat er aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) abgeleitet, der ein an sich bestehendes Minde- rungsrecht des Mieters voraussetzt und dem Vermieter einen dagegen gerichte- ten Einwand aufgrund nachträglich eingetretener Umstände gewährt (Senatsur- teil vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, aaO). 18 19 20 - 10 - Anders als die Revision meint, hat der Senat damit auch ausgesprochen, dass der Vermieter/Leasinggeber im Rahmen beider Varianten des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) die primäre Darlegungslast und die Beweislast für die Nichterfüllung der Anzeigepflicht trägt. Die vom Senat beant- wortete Beweislastfrage ist allerdings nicht entscheidungserheblich geworden, weil schon - im Rahmen des § 545 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB aF - eine durch die verspätete Mängelanzeige verursachte Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung und - im Rahmen des § 545 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB aF - der Umfang des durch die Anzeigepflichtverletzung eingetretenen Schadens nicht hinreichend darge- legt worden waren. Dies ändert aber nichts daran, dass der Senat auch grund- legende Aussagen zur Beweislastverteilung bei § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) getroffen hat. (2) Demgegenüber hat der für das Gewerberaummietrecht zuständige XII. Zivilsenat in seiner Entscheidung vom 14. November 2001 (XII ZR 142/99, NJW-RR 2002, 515 unter II 2) im Zusammenhang mit der Erörterung eines möglichen Ausschlusses der Gewährleistungsrechte des Mieters entsprechend § 545 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB aF ausgeführt, der Mieter trage die Beweislast dafür, dass er seiner Anzeigepflicht nachgekommen sei. Auf welche Erwägun- gen diese Erkenntnis gestützt wird, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Die- ses geht nicht auf die gegenteilige Auffassung im Senatsurteil vom 17. Dezem- ber 1986 (VIII ZR 279/85, aaO) ein, sondern verweist nur auf den Meinungs- stand im Schrifttum. (3) Die hierdurch eingetretene Rechtsunsicherheit hat zu einer uneinheit- lichen Betrachtungsweise in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum ge- führt. Während das Oberlandesgericht Brandenburg - dem Urteil des XII. Zivil- senats vom 14. November 2001 (XII ZR 142/99, aaO) folgend - dem Mieter im 21 22 23 24 - 11 - Rahmen des Ausschlusstatbestands des § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung seiner Anzeigepflicht aufbürdet (Urteil vom 14. November 2007 - 3 U 27/07, juris Rn. 22), hält das Oberlandes- gericht Düsseldorf im Einklang mit der Senatsentscheidung vom 17. Dezember 1986 (VIII ZR 279/85, aaO) bei beiden Tatbeständen des § 545 Abs. 2 BGB aF (heute § 536c Abs. 2 BGB) den Vermieter für sämtliche Tatbestandsvorausset- zungen, also auch für die Verletzung der Anzeigepflicht, für darlegungs- und beweisbelastet (ZMR 2003, 21, 22). Auch im Schrifttum wird die Frage der Beweislastverteilung unterschied- lich beurteilt. Im Hinblick auf die - nur den Ausschlusstatbestand des § 545 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB aF betreffende - Entscheidung des XII. Zivilsenats (vom 14. November 2001 - XII ZR 244/99, aaO) hat sich überwiegend die - häufig nicht näher begründete - Auffassung durchgesetzt, dass der Mieter auch beim Schadensersatzanspruch nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Beweislast für die Erfüllung seiner Anzeigepflicht trage (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 10. Aufl., § 536c BGB Rn. 41; Klein-Blenkers in Dauner-Lieb/Langen, BGB, 2. Aufl., § 536c Rn. 7; Nies in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Be- weislast - Bürgerliches Gesetzbuch - Schuldrecht Besonderer Teil I, 3. Aufl., § 536c Rn. 1; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 536c BGB Rn. 32; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 536c Rn. 11; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 656; Erman/ Lützenkirchen, BGB, 13. Aufl., § 536c Rn. 15; Palandt/Weidenkaff, BGB, 71. Aufl., § 536c Rn. 9; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 3. Aufl., § 536c Rn. 15; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Rn. III. A 978; Jauernig/Teichmann, BGB, 14. Aufl., § 536c Rn. 4; Soergel/ Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 536c Rn. 9; Feldhahn in Prütting/Wegen/ Weinreich, BGB, 7. Aufl., § 536c Rn. 4; diff. MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 536c Rn. 14). Soweit für diese Rechtsansicht eine Begründung gege- 25 - 12 - ben wird, wird sie entweder auf die Erwägung, es gälten dieselben Grundsätze wie beim Zugang von Willenserklärungen (Blank/Börstinghaus, aaO Rn. 12) oder darauf gestützt, der Mieter habe als Schuldner der Anzeigepflicht deren Erfüllung darzulegen und zu beweisen (Wolf/Eckert/Ball, aaO). Die Gegenmei- nung zählt dagegen die Verletzung der Anzeigepflicht zu den anspruchsbe- gründenden Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB und hält daher den Vermieter darlegungs- und beweisbelas- tet dafür, dass der Mieter aufgetretene Mängel verspätet oder gar nicht ange- zeigt hat (Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2011, § 536c Rn. 25). bb) Der Senat hält daran fest, dass der Vermieter im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht nach § 536c Abs. 1 BGB trägt. (1) Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, welcher Partei im Rah- men des Ausschlusstatbestands des § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB die Beweislast für die (Nicht-)Erfüllung der Anzeigepflicht aufzuerlegen ist. Jedenfalls bei dem vorliegend allein zu beurteilenden Schadensersatzanspruch nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB - zu dem sich der XII. Zivilsenat nicht geäußert hat - ist die Beweis- last für die Verletzung der Anzeigepflicht dem Vermieter zuzuweisen. Dies ergibt sich schon aus der allgemein anerkannten Grundregel der Beweislastverteilung, wonach der Anspruchsteller auf der ersten Ebene die rechtsbegründenden Tatsachen und der Anspruchsgegner auf einer zweiten Ebene die rechtsvernichtenden, rechtshindernden oder rechtshemmenden Tat- sachen darzulegen und zu beweisen hat (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1991 - II ZR 190/89, BGHZ 113, 222, 224 f.; vom 13. November 1998 - V ZR 386/97, NJW 1999, 352 unter II 3 b aa). Wer Ersatz eines auf eine Pflichtverlet- zung des Vertragspartners zurückgeführten Schadens verlangt, hat demnach darzutun und nachzuweisen, dass der andere Vertragsteil eine ihn treffende 26 27 28 - 13 - Pflicht verletzt und hierdurch einen kausalen Schaden verursacht hat. Dies gilt auch dann, wenn negative Umstände anspruchsbegründend sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 132/01, ZEV 2003, 207 unter I 1 b), also - wie etwa die Fälle der Verletzung einer Aufklärungspflicht des Verkäufers oder der Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht zeigen (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 2012 - V ZR 86/11, GE 2012, 749; vom 13. Juni 2008 - V ZR 114/07, NJW 2008, 2852 Rn. 16; Beschluss vom 26. Februar 2009 - III ZR 225/08, NJW 2009, 3302 Rn. 4 f.) - auch dann, wenn die Pflichtverletzung in einem Unterlas- sen besteht. (2) Entgegen der Auffassung der Revision ist im Rahmen des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB keine andere Sichtweise geboten. (a) Die Revision will in Durchbrechung des allgemein gültigen Grundprin- zips der Beweislastverteilung die Erfüllung der Anzeigepflicht zu den rechtsaus- schließenden Tatsachen zählen. Damit nimmt sie eine systemwidrige Einord- nung vor, die sich mit den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadens- ersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB nicht vereinbaren lässt. Die Revision verkennt hierbei, dass das Entstehen des Mangels und die Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) des Mieters hiervon allein noch keinen Schadensersatzanspruch des Vermieters, sondern nur die Anzeigepflicht des Mieters (§ 536c Abs. 1 BGB) auslösen (vgl. Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, BGHZ 68, 281, 284 f.), deren Verletzung ("Unterlässt der Mie- ter die Anzeige") dann zu den anspruchsbegründenden Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB zählt. (b) Gegenteiliges lässt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus entnehmen, dass derjenige, der sich auf den - für das Wirksam- werden einer Willenserklärung erforderlichen - Zugang (§ 130 BGB) beruft, hier- für die Beweislast trägt. Soweit die Revision diese Beweislastverteilung auch 29 30 31 - 14 - auf den Tatbestand des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB übertragen will, verkennt sie, dass es hierbei nicht um die Wirksamkeit einer Willenserklärung oder einer ge- schäftsähnlichen Handlung geht, sondern um einen Schadensersatzanspruch des Vermieters, der durch die Verletzung der Anzeigepflicht des Mieters ausge- löst wird. Wie bereits oben ausgeführt, ist bei einem Schadensersatzanspruch nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB die Anzeigepflichtverletzung rechtsbegründend. Der Mieter, der die Erfüllung dieser Verpflichtung behauptet, bestreitet nur das Vorliegen einer anspruchsbegründenden Tatsache. (c) Der von der Revision weiter geltend gemachte Umstand, dass die Beweislast für den Zugang einer Mängelanzeige nach § 377 Abs. 1, 2 HGB dem Käufer aufgebürdet wird (Senatsurteile vom 30. Januar 1985 - VIII ZR 238/83, BGHZ 93, 338, 347 mwN; vom 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86, BGHZ 101, 49, 54 f.), rechtfertigt es ebenfalls nicht, im Rahmen eines Schadenser- satzanspruchs nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB dem Mieter die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht zuzuweisen. Die für den Handelskauf geltende Vorschrift des § 377 HGB und die mietrechtliche Bestimmung des § 536c Abs. 2 BGB (früher § 545 Abs. 2 BGB aF) verfolgen nicht die gleichen rechtspolitischen Ziele und sind deshalb im Einzelnen ganz unterschiedlich ausgestaltet (Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO S. 286). Zwar besteht insoweit eine gewisse Parallelität, als beide Vorschriften (auch) einer sachgerechten Risikoverteilung zwischen den Vertragspartnern dienen. Die Bestimmung des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB und die Vorschrift des § 377 Abs. 1, 2 HGB unterscheiden sich aber sowohl in ihrer tatbestandlichen Anknüpfung als auch in ihrem Normzweck. Die in § 536c BGB (früher § 545 BGB aF) dem Mieter auferlegte Mängelanzeigepflicht ist eine konkrete Ausgestaltung der Obhutspflicht des Mieters (Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO), während § 377 HGB nur eine Obliegenheit des 32 33 - 15 - Käufers begründet (Senatsurteile vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO; vom 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86, aaO S. 53). Die Bestimmung des § 536c BGB verfolgt in erster Linie den Zweck, die dem Mieter vom Vermieter übergebene Sache vor Schäden zu bewahren (Senatsurteil vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO). Dagegen sind für die Obliegenheit des Käufers zur unverzügli- chen Mängelanzeige (§ 377 HGB) nicht nur die Belange des Verkäufers, son- dern auch das allgemeine Interesse des Handelsverkehrs an einer raschen und endgültigen Abwicklung von Rechtsgeschäften von maßgeblicher Bedeutung (vgl. Senatsurteile vom 4. April 1977 - VIII ZR 143/75, aaO mwN; vom 13. Mai 1987 - VIII ZR 137/86, aaO). Demzufolge unterscheiden sich die beiden Vor- schriften auch in ihren Rechtsfolgen. Die Verletzung der in § 377 HGB geregel- ten Obliegenheit des Käufers löst lediglich die Genehmigungsfiktion des § 377 Abs. 2 HGB aus, während die Verletzung der Anzeigepflicht des Mieters nicht nur etwaige Minderungs- und Schadensersatzansprüche des Mieters (§§ 536, 536a BGB) entfallen lässt (§ 536c Abs. 2 Satz 2 BGB), sondern auch einen Schadensersatzanspruch des Vermieters begründen kann (§ 536c Abs. 2 Satz 1 BGB). (d) Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - ein aus § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB resultierender Schadensersatzanspruch gemäß § 242 BGB einer Mietminderung entgegen gesetzt werde, müsse die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht beim Mieter liegen. Denn dann bestehe kein entscheidender Unterschied zu dem Ausschluss der Minderung nach § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB, bei dem nach überwiegender und zutreffender Auffassung den Mieter die Beweislast für die Erfüllung der Anzeigepflicht treffe. Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Zwar machen die Kläger - aus dem Blickwinkel des § 242 BGB betrachtet - nicht einen anspruchsbegründen- 34 35 - 16 - den, sondern vielmehr einen rechtshindernden Umstand geltend (vgl. BGH, Ur- teil vom 13. November 1998 - V ZR 386/97, aaO unter II 3 b bb (2)). Für diesen sind sie jedoch nach allgemeinen Regeln - als Gegner des Minderungsrechts - ebenfalls beweisbelastet. An der Beweislastverteilung ändert sich also nichts, wenn man den Angriff der Kläger gegen die Mietminderung nicht allein aus Sicht des § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB, sondern zusätzlich aus der Perspektive des § 242 BGB beurteilt. cc) Da die Beweislast für die Verletzung der Anzeigepflicht (§ 536c Abs. 1 BGB), also einer negativen Tatsache, bei den Klägern als Vermieter liegt, trifft die Beklagten nach allgemeinen Grundsätzen eine sekundäre Darle- gungslast, um den Klägern die Beweisführung nicht unnötig zu erschweren. Dies bedeutet, dass die Kläger nur solche Mängelanzeigen ausräumen müs- sen, die von den Beklagten in zeitlicher, inhaltlicher Weise und räumlicher Hin- sicht spezifiziert worden sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12 mwN; vom 30. März 2012 - V ZR 86/11, aaO). Unsubstantiierte Behauptungen zur Erfüllung der Anzeigepflicht brauchen die Kläger dagegen nicht zu widerlegen. Von diesen Grundsätzen ist auch das Be- rufungsgericht ausgegangen. Entgegen der Auffassung der Revision haben die Beklagten hinsichtlich der behaupteten Mängelanzeigen in den Jahren 2005 und 2006 ihrer sekundä- ren Darlegungslast genügt. Die Revision sieht die Angaben der Beklagten als unzureichend an, weil diese in ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2010 keine Ausführungen zum Zeitpunkt und Ort des dort beschriebenen ersten Gesprächs zwischen der Beklagten zu 1, dem Zeugen H. und dem Kläger zu 2 ge- macht hätten. Es trifft aber nicht zu, dass keine nähere zeitliche Einordnung dieses Gesprächs erfolgt wäre. Die Beklagten haben behauptet, im Oktober 2005 hätten sich sowohl in der Wohnung der Beklagten als auch in der Woh- 36 37 - 17 - nung des Zeugen H. Risse im Fliesenbodenbelag gezeigt. Daraufhin hät- ten der Zeuge H. und die Beklagte zu 1 den Kläger zu 2 auf die Mängel angesprochen. Dieser habe die in der Wohnung der Beklagten aufgetretenen Risse dann erstmals in der zweiten Oktoberhälfte 2005 in Augenschein ge- nommen. Damit sind die Zeitpunkte, zu denen im Jahr 2005 Mängelrügen er- folgt sein sollen (Gespräch; Augenscheinstermin), ausreichend konkretisiert worden. Auch die Angaben zum Ort des Geschehens sind ausreichend. Es blieb zwar zunächst offen, an welchem Ort das dem Augenscheinstermin vo- rangegangene Gespräch stattgefunden haben soll. Dies ist jedoch unschädlich. Zum einen ist die fehlende Ortsangabe in der Berufungsschrift - aufgrund der von den Beklagten aufgegriffenen Angaben des Zeugen H. - näher kon- kretisiert worden; das Gespräch soll "bei den Mülltonnen" stattgefunden haben. Zum anderen ist der Ort, an dem das Gespräch stattgefunden haben soll, für die erforderliche Substantiierung vorliegend nicht von ausschlaggebender Be- deutung, weil das von den Klägern zu widerlegende Geschehen durch konkrete Angaben zu Inhalt und Zeitpunkt des Gesprächs und den daran beteiligten Per- sonen ausreichend eingegrenzt worden ist. Auch soweit die Beklagten in erster Instanz vorgetragen haben, dass im September 2006 - dieses Mal auf der Straße vor dem Anwesen, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet - zwischen der Beklagten zu 1, dem Zeugen H. und dem Kläger zu 2 erneut ein Gespräch über die sich vertiefenden Fliesenrisse geführt worden sei, haben die Beklagten ihrer sekundären Darle- gungslast genügt. Anders als die Revision meint, haben die Beklagten diesen Vortrag im Berufungsverfahren aufrechterhalten, wie sich aus der ausdrückli- chen Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag in der Berufungsbegrün- dung ergibt. 38 - 18 - dd) Den sonach von den Klägern zu führenden Beweis einer verspäteten Anzeige der aufgetretenen Fliesenrisse haben die Kläger nicht erbracht. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht sei gehalten gewesen, zusätzlich zu den gehörten Zeugen auch eine Parteivernehmung der Kläger nach § 448 ZPO vorzunehmen. Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO steht im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur darauf nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt worden sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist (Senatsurteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222 unter I 1 a mwN). Solche Rechtsfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist es aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf den Normzweck des § 448 ZPO und die Subsidiarität dieses Beweismittels (vgl. Zöl- ler/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 448 Rn. 2, 3 ff.) eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Darstellung der Kläger ("einiger Beweis" erbracht; vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88, aaO) verlangt hat. Dass das Be- rufungsgericht dabei allein auf das Ergebnis der Beweisaufnahme abgestellt 39 - 19 - und den Prozessstoff im Übrigen unberücksichtigt gelassen habe, trifft - wie die Wortwahl des Berufungsgerichts ("insbesondere") zeigt - nicht zu. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Moers, Entscheidung vom 17.03.2011 - 562 C 347/10 - LG Kleve, Entscheidung vom 09.02.2012 - 6 S 70/11 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 302/07 Verkündet am: 27. Mai 2009 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 241 Abs. 2, § 276 Abs. 1 Ci, § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2, § 539 Abs. 1, § 670, § 677, § 683, § 812 Abs. 1, § 818 Abs. 2 a) Ein Mieter, der auf Grund einer unerkannt unwirksamen Endrenovierungsklausel Schönheitsreparaturen in der Mietwohnung vornimmt, führt damit kein Geschäft des Vermieters, sondern wird nur im eigenen Rechts- und Interessenkreis tätig, weil er eine Leistung erbringen will, die rechtlich und wirt- schaftlich Teil des von ihm für die Gebrauchsüberlassung an der Wohnung ge- schuldeten Entgelts ist. b) Der nach § 818 Abs. 2 BGB geschuldete Wertersatz, den der Vermieter an einen Mieter zu leisten hat, der die Mietwohnung vor seinem Auszug auf Grund einer unwirksamen Endrenovierungsklausel in Eigenleistung renoviert hat, bemisst sich üblicherweise nur nach dem, was der Mieter billigerweise neben einem Einsatz an freier Zeit als Kosten für das notwendige Material sowie als Vergütung für die Ar- beitsleistung seiner Helfer aus dem Verwandten- und Bekanntenkreis aufgewen- det hat oder hätte aufwenden müssen. BGH, Urteil vom 27. Mai 2009 - VIII ZR 302/07 - LG Frankfurt/Main AG Königstein - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren auf die bis zum 3. April 2009 eingereichten Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. November 2007 auf- gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger hatten in der Zeit von Mai 1999 bis Mai 2006 eine Wohnung des Beklagten in K. gemietet. Der dabei vom Beklagten verwendete Formularmietvertrag enthält in seinem § 16 Ziff. 4 zur Frage der Schönheitsre- paraturen folgende Bestimmungen: 1 "a) Der Mieter ist verpflichtet, auf seine Kosten die Schönheitsreparatu- ren (das Tapezieren, Anstreichen oder Kalken der Wände und De- cken, das Streichen der Fußböden, Heizkörper einschließlich Heiz- rohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außentüren von innen) - 3 - in den Mieträumen, wenn erforderlich, mindestens aber in der nach- stehenden Reihenfolge fachgerecht auszuführen. ... Die Zeitfolge beträgt: Bei Küche, Bad und Toilette - 3 Jahre bei allen übrigen Räumen - 5 Jahre. Diese Fristen werden berechnet vom Zeitpunkt des Beginns des Mietverhältnisses, bzw. soweit Schönheitsreparaturen nach diesem Zeitpunkt von dem Mieter fachgerecht durchgeführt worden sind, von diesem Zeitpunkt an. ... b) Der Mieter ist auch bei Beendigung des Mietverhältnisses verpflich- tet, Schönheitsreparaturen durchzuführen, wenn die Fristen nach § 16 Ziff. 4a seit der Übergabe der Mietsache bzw. seit den letzten durchgeführten Schönheitsreparaturen verstrichen sind. c) Bei Beendigung des Mietverhältnisses hat der Mieter die Wohnung in fachgerecht renoviertem Zustand zu übergeben. Weist der Mieter jedoch nach, dass die letzten Schönheitsreparaturen innerhalb der oben genannten Fristen - zurückgerechnet vom Zeitpunkt der Be- endigung des Mietverhältnisses - durchgeführt worden sind, und be- findet sich die Wohnung in einem einer normalen Abnutzung ent- sprechenden Zustand, so muss er anteilig den Betrag an den Ver- mieter zahlen, der aufzuwenden wäre, wenn die Wohnung im Zeit- punkt der Vertragsbeendigung renoviert würde; dasselbe gilt, wenn und soweit bei Vertragsbeendigung die obigen Fristen seit Beginn des Mietverhältnisses noch nicht vollendet sind. Als Preisgrundlage gilt das Angebot einer anerkannten Firma. Der Mieter kann die Zah- lungsverpflichtung dadurch abwenden, dass er die Schönheitsrepa- raturen fachgerecht selbst durchführt. ..." 2 Ferner enthält der Formularmietvertrag im Leerfeld des § 27 (Sonstige Vereinbarungen) unter anderem folgenden handschriftlichen Eintrag: "Die Wohnung wird dem Mieter renoviert übergeben (Erstbezug). Bei Beendigung des Mietverhältnisses erfolgt die Übergabe in renoviertem Zustand ..." Im Jahre 2004 renovierten die Kläger die Wohnung. Kurz vor Ende des Mietverhältnisses sprachen die Parteien über eine durchzuführende Renovie- 3 - 4 - rung; der genaue Inhalt des Gesprächs ist streitig. Jedenfalls weißten die Klä- ger vor Auszug noch die Wohnung. Mit der Behauptung, der Beklagte habe ausdrücklich auf Durchführung einer Endrenovierung bestanden, um die Woh- nung in einem frisch renovierten Zustand weiterzuvermieten, beanspruchen die Kläger Erstattung der für das Weißen der Wand- und Deckenflächen getätigten Aufwendungen, die sie mit 9 € je Quadratmeter ansetzen. Das Amtsgericht hat die auf Zahlung von 1.620,- € nebst Zinsen gerichte- te Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kläger zu- rückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Berufungsge- richt zugelassenen Revision. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. 5 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 6 Mit dem Amtsgericht, das eine Schadensersatzpflicht des Beklagten we- gen Verletzung vorvertraglicher Nebenpflichten durch Vorlage eines Mietver- tragsformulars mit unwirksamen Schönheitsreparaturklauseln ebenso verneint hatte wie Ansprüche der Kläger aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag, sei davon auszugehen, dass die Kläger nur einen Bereicherungsanspruch hätten. Dieser münde hier aber deshalb nicht in einen Zahlungsanspruch, weil der Be- klagte durch die trotz unwirksamer Endrenovierungsklausel vorgenommene Renovierung mangels Renovierungsbedürftigkeit der Wohnung nicht bereichert 7 - 5 - sei. Mit dem Landgericht Berlin (GE 2007, 517) sei vielmehr davon auszuge- hen, dass durch die Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Schönheitsrepa- raturen letztlich die Kalkulationsgrundlage gestört gewesen sei, weil der Ver- mieter sich von den an sich ihm obliegenden Renovierungspflichten nicht habe befreien können, zugleich aber eine geringere Miete erhalten habe, als er sie andernfalls gefordert hätte. Dieses unbefriedigende Ergebnis lasse sich ver- meiden oder zumindest mildern, wenn man etwaige Erstattungsansprüche des Mieters auf einen Wertersatz begrenze. Dagegen bestehe keine Notwendigkeit, dem Mieter über die Abschöpfung einer eventuellen Bereicherung des Vermie- ters hinaus Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu gewähren, weil er während der Mietzeit von der wegen der vermeintlich wirksam übergewälzten Schönheitsreparaturverpflichtung niedriger kalkulierten Miete profitiert habe. II. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in al- len Punkten stand. 8 Das Berufungsgericht hat zwar im Ergebnis zu Recht eine Erstattungs- pflicht des Beklagten unter den Gesichtspunkten eines Schadensersatzes we- gen Verschuldens bei Vertragsschluss und einer Geschäftsführung ohne Auf- trag (§ 539 Abs. 1, § 677, § 683 Satz 1, § 670 BGB) verneint. Nicht frei von Rechtsfehlern sind dagegen die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Kläger auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Be- reicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB) aberkannt hat. 9 1. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass ein Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch die Verwendung unwirksamer Klauseln seine vorvertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme gegen- 10 - 6 - über seinem Vertragspartner verletzen und sich bei Verschulden diesem ge- genüber schadensersatzpflichtig machen kann, wenn der Vertragspartner in Unkenntnis der Unwirksamkeit der Klausel Aufwendungen tätigt (vgl. Senat, BGHZ 99, 101, 107; BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 358/86, WM 1988, 56, unter 3 a; Urteil vom 28. Mai 1984 - III ZR 63/83, WM 1984, 986, un- ter II 5 a bb; ferner etwa Erman/Roloff, BGB, 12. Aufl., Vor § 307 bis 309, Rdnr. 19 m.w.N.). Im mietrechtlichen Schrifttum wird deshalb angenommen, dass ein Vermieter sich wegen einer Verletzung der vorvertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) gegenüber dem Mieter schadensersatzpflichtig machen kann, wenn er diesem gegenüber schuldhaft (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksame Allgemeine Geschäftsbedin- gungen über die Durchführung von Schönheitsreparaturen verwendet und der Mieter daraufhin in der irrigen Annahme der Wirksamkeit dieser Regelungen Renovierungsaufwendungen tätigt (Blank, Festschrift für Derleder, 2005, S. 189, 198 ff.; Börstinghaus, WuM 2005, 675, 678; Lehmann-Richter, WuM 2005, 747 f.; Sternel, ZMR 2008, 501 f.; Langenberg, Schönheitsreparaturen, Instandsetzung und Rückbau, 3. Aufl., Rdnr. I 268; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 535 Rdnr. 196 a; MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 535 Rdnr. 126; Palandt/Weidenkaff, BGB, 68. Aufl., § 535 Rdnr. 47 a). Bei der hier gegebenen Fallgestaltung kann dem Beklagten indessen kein zur Ersatzpflicht führender Verschuldensvorwurf gemacht werden. 11 a) Das Amtsgericht, dessen Erwägungen das Berufungsgericht als zu- treffend gebilligt und seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, hat die zur Durch- führung von Schönheitsreparaturen in § 16 Ziff. 4 Buchst. c des Formularvertra- ges getroffenen Endrenovierungsbestimmungen als nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam angesehen. Einen Schadensersatzanspruch der Kläger wegen 12 - 7 - Verletzung vorvertraglicher Nebenpflichten des Beklagten durch Verwendung dieser Klausel hat es verneint, weil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine solche Klausel noch nicht beanstandet worden sei und dem Beklagten deshalb kein Verschuldensvorwurf gemacht werden könne. Gegen diese Beurteilung, die die Revision hinnimmt, bestehen schon deshalb keine Bedenken, weil der Senat kurz zuvor eine identische Klausel als wirksam behandelt hatte (Senats- urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, WuM 1998, 592, unter III 2 und 3). b) Hinsichtlich der handschriftlich eingetragenen Endrenovierungsver- pflichtung in § 27 des Formularvertrages rügt die Revision, dass das Beru- fungsgericht dem unter Zeugenbeweis gestellten Vorbringen der Kläger nicht nachgegangen sei, wonach es sich um eine vom Beklagten vorformulierte Ver- tragsklausel gehandelt habe, die er nicht nur bei den Nachmietern, sondern auch bei anderen Mietern verwendet habe, so dass bei diesem für das Revisi- onsverfahren als richtig zu unterstellenden Sachvortrag auch insoweit eine vor- formulierte Vertragsbestimmung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB vorgelegen habe (vgl. Senat, BGHZ 141, 108, 110 f.; BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 437/04, WM 2005, 1373, unter II 2 a). Im Ergebnis bleibt der Ein- wand der Revision jedoch ohne Erfolg, dass der Beklagte sich durch die Ver- wendung einer solchen Klausel, die anders als eine inhaltsgleiche Individual- vereinbarung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam wäre (vgl. Senatsur- teile vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 71/08, NJW 2009, 1075, Tz. 10; vom 12. September 2007 - VIII ZR 316/06, WuM 2007, 682, Tz. 13 m.w.N.), scha- densersatzpflichtig gemacht habe, weil es auch insoweit an einem Verschulden fehlt. 13 Von dem Beklagten konnte nicht erwartet werden, dass ihm an der Zu- lässigkeit einer Endrenovierungsabrede, die individualvertraglich nicht zu bean- 14 - 8 - standen ist (Senatsurteil vom 14. Januar 2009 - VIII ZR 71/08, WuM 2009, 193, Tz. 12 f.), Zweifel kommen mussten, wenn er sie in einer für individualvertragli- che Vereinbarungen typischen Weise handschriftlich hinzugefügt hat. Insbe- sondere kann es ihm nicht als Verschulden angelastet werden, wenn er nicht erkannt hat, dass nach der außerhalb des Mietrechts ergangenen Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs (vgl. Senat, BGHZ 141, 108, 110 f.; BGH, Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 437/04, WM 2005, 1373, unter II 2 a) solche hand- schriftlich hinzu gesetzten Regelungen als vorformulierte Vertragsbestimmun- gen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB zu werten sein können mit der Folge, dass ihre Wirksamkeit strengeren Anforderungen unterliegt. 2. Entgegen der Auffassung der Revision steht den Klägern auch kein Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen aus einer Geschäftsführung ohne Auf- trag zu. 15 a) Zwar bestimmt § 539 Abs. 1 BGB, dass der Mieter vom Vermieter Auf- wendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht gemäß § 536a Abs. 2 BGB zu ersetzen hat, nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677, § 683 Satz 1, § 670 BGB) ersetzt verlangen kann. Indes- sen handelt es sich bei dieser Bestimmung um eine Rechtsgrundverweisung, die erfordert, dass zugleich die gesetzlichen Voraussetzungen einer Geschäfts- führung ohne Auftrag vorliegen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1982 - IVa ZR 306/08, WM 1982, 698, unter I 3 a; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 539 Rdnr. 6 m.w.N.). Daran fehlt es hier. 16 b) Eine Fremdgeschäftsführung scheidet zwar nicht schon deshalb aus, weil sich die Kläger - wie die Revisionserwiderung mit der von ihr erhobenen Gegenrüge geltend macht - durch individualvertragliche Abrede wirksam zur 17 - 9 - Vornahme der getätigten Endrenovierung verpflichtet und in diesem Fall eine eigene vertragliche Pflicht erfüllt hätten (vgl. BGHZ 63, 119, 120 f.; Lange in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 677 Rdnr. 30; Palandt/Sprau, aaO, § 677 Rdnr. 11). Von einer solchen individualvertraglichen Abrede kann nach dem für das Revi- sionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt nicht ausgegangen werden. Gleichwohl sind die Voraussetzungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag nicht gegeben. aa) Die Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag setzen voraus, dass der Geschäftsführer ein Geschäft "für einen anderen" besorgt. Das kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits dann der Fall sein, wenn er das Geschäft nicht nur als eigenes, sondern auch als fremdes führt, das heißt in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. In diesem Zusammenhang wird zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften unterschieden. Bei objektiv fremden Ge- schäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden Rechts- und Interessen- kreis eingreifen (z.B. Hilfe für einen Verletzten, BGHZ 33, 251, 254 ff.; Abwen- dung der von einem unbeleuchteten Fahrzeug drohenden Gefahren, BGHZ 43, 188, 191 f.; Tilgung fremder Schulden, BGHZ 47, 370, 371; Veräußerung einer fremden Sache, RGZ 138, 45, 48 f.), wird regelmäßig ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Das gilt grundsätzlich auch für Ge- schäfte, die zugleich objektiv eigene als auch objektiv fremde sind. Dabei kann es genügen, dass das Geschäft seiner äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern auch einem Dritten zugute kommt, insbesondere wenn dessen Interesse an der Vornahme der Handlung im Vordergrund steht oder gar vordringlich ist. Hingegen erhalten objektiv eigene oder neutrale Geschäfte ihren (subjektiven) Fremdcharakter allenfalls durch einen Willen des Geschäfts- führers zur vordringlichen Wahrnehmung fremder Interessen. Hierfür besteht 18 - 10 - grundsätzlich keine tatsächliche Vermutung; der Wille, ein solches Geschäft in erster Linie oder zumindest zugleich für einen anderen zu führen, muss viel- mehr hinreichend deutlich nach außen in Erscheinung treten (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2003 - X ZR 66/01, WM 2004, 1397, unter III 2 a aa m.w.N.). Dem- gemäß hat der Senat etwa in Fällen, in denen ein Energieversorger Energielie- ferungen in der irrigen Annahme durchgeführt hatte, zur Versorgung vertraglich verpflichtet zu sein, einen Rückgriff auf die Vorschriften der Geschäftsführung ohne Auftrag nur deshalb zugelassen, weil dies über seine eigenen Lieferinte- ressen hinaus zugleich dem Versorgungsinteresse des Abnehmers an einer ununterbrochenen Energielieferung, und zwar nicht zuletzt mit Blick auf die hierauf angewiesenen Nutzer, entsprochen hat (Senatsurteile vom 27. April 2005 - VIII ZR 140/04, WM 2005, 1717, unter II 2 a; vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 66/04, WM 2005, 1089, unter II 3 a und b). bb) In der mietrechtlichen Instanzrechtsprechung wie auch im Schrifttum wird verbreitet die Auffassung vertreten, dass der Mieter, der auf Grund einer unwirksamen Schönheitsreparaturklausel renoviert, selbst bei einer Schlussre- novierung kein Geschäft des Vermieters führt (LG Berlin, GE 2007, 517, 518; LG Waldshut-Tiengen, WuM 2000, 240; AG Köln, WuM 2006, 261, 262; AG München, NZM 2001, 1030; Blank, aaO, S. 197 f.; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 539 Rdnr. 6; Both, WuM 2007, 3, 6; Horst, DWW 2007, 48, 52; Lange, NZM 2007, 785, 787; Paschke, WuM 2008, 647, 648 f.; Kinne, GE 2009, 358 f.; aA: LG Landshut WuM 2008, 335; LG Wuppertal, ZMR 2007, 973; LG Karlsru- he, NZM 2006, 508; Sternel, aaO, S. 502). Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. 19 Ein Mieter, der auf Grund vermeintlicher vertraglicher Verpflichtung Schönheitsreparaturen in der Mietwohnung vornimmt, führt damit kein Geschäft des Vermieters, sondern wird nur im eigenen Rechts- und Interessenkreis tätig. 20 - 11 - Der für eine Fremdgeschäftsführung erforderliche unmittelbare Bezug zum Rechts- und Interessenkreis des Vermieters (vgl. BGHZ 54, 157, 160 f.; 61, 359, 363; 72, 151, 153; 82, 323, 330 f.; BGH, Urteil vom 3. März 2009 - XI ZR 41/08, WM 2009, 790, Tz. 24; Palandt/Sprau, aaO, § 677 Rdnr. 4) ist entgegen der Auffassung der Revision nicht schon deswegen gegeben, weil die Renovie- rungsmaßnahmen zu einer Verbesserung der Mietsache führen und damit dem Vermögen des Vermieters zugute kommen. Denn mit der Vornahme von Schönheitsreparaturen will der Mieter eine Leistung erbringen, die rechtlich und wirtschaftlich als Teil des von ihm für die Gebrauchsüberlassung an der Woh- nung geschuldeten Entgelts anzusehen ist (Senat, BGHZ 92, 363, 370 f.; 101, 253, 262; 105, 71, 79 ff.; Senatsurteile vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, WM 1998, 2145, III 2 c; vom 28. April 2004 - VIII ZR 230/03, NJW 2004, 2087, unter III a; Urteil vom 20. Oktober 2004 - VIII ZR 378/03, WuM 2005, 50, unter II 2 b; BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 220/99, WuM 2002, 484, unter II b). Eine dadurch bewirkte Vermögensmehrung auf Vermieterseite stellt ebenso wenig wie die Zahlung der Miete eine Wahrnehmung von Vermieterinteressen und damit eine Geschäftsführung dar, welche eine Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag rechtfertigen könnte. 3. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch ein Anspruch der Kläger auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1, § 818 Abs. 2 BGB) nicht verneint werden. 21 a) Nach ihrem für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden Sachvortrag haben sie die von ihnen vorgenommenen Schönheitsreparaturen auf Grund einer unwirksamen Endrenovierungsklausel und damit ohne rechtli- chen Grund erbracht. 22 - 12 - b) Da die von den Klägern rechtsgrundlos erbrachte Leistung nicht in Na- tur herausgegeben werden kann, hat der Beklagte nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten. Dieser ist entgegen einer verbreitet vertretenen Auffas- sung (z.B. LG Berlin, GE 2007, 517, 518 f.; AG Karlsruhe, DWW 2005, 374, 375; Hannemann, Festschrift für Blank, 2006, S. 189, 203; Lehmann-Richter, aaO, S. 751; Both, aaO, S. 6; Paschke, aaO, S. 651; Blank, aaO, S. 198; Börstinghaus, aaO, S. 677; Kinne, aaO, S. 360) allerdings nicht darauf gerich- tet, eine durch die Renovierungsmaßnahmen eingetretene Wertsteigerung der Mieträume in Form von Vorteilen auszugleichen, die der Vermieter aus einem erhöhten objektiven Ertragswert der Mietsache tatsächlich erzielen kann oder hätte erzielen können. Diese für einen Ausgleich von Grundstücksverwendun- gen maßgebliche Sichtweise (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1998 - XII ZR 136/96, NZM 1999, 19, unter II 3 b m.w.N.) passt hier deshalb nicht, weil die Leistung der Kläger darin bestanden hat, einen rechtlich und wirtschaft- lich als Teil des von ihnen für die Gebrauchsüberlassung an der Wohnung ver- meintlich geschuldeten Entgelts durch Vornahme der Schönheitsreparaturen und damit durch eine Werkleistung zu erbringen (dazu vorstehend unter II 2 b bb). 23 Bei rechtsgrundlos erbrachten Dienst- oder (nicht verkörperten) Werkleis- tungen bemisst sich der Wert der herauszugebenden Bereicherung grundsätz- lich nach dem Wert der üblichen, hilfsweise der angemessenen Vergütung (Palandt/Sprau, aaO, § 818 Rdnr. 21; Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, 2. Aufl., § 818 Rdnr. 30, jeweils m.w.N.). Eine solche Bemessung kann auch bei verkörperten Werkleistungen angebracht sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 - VII ZR 222/99, WM 2001, 1766, unter IV 2 d). Das ist hier deswegen ge- boten, weil der von den Klägern herbeigeführte Dekorationserfolg dem ent- spricht, was der Beklagte in der von ihm gestellten Endrenovierungsklausel ver- 24 - 13 - langt hatte und was er im Zuge der Weitervermietung nutzen konnte, ohne dass es dafür entscheidend darauf ankommt, ob und in welcher Höhe dies zu einer Wertsteigerung der Mietwohnung geführt hat. Dabei muss allerdings berück- sichtigt werden, dass Mieter bei Ausführung von Schönheitsreparaturen vielfach von der im Mietvertrag regelmäßig eingeräumten Möglichkeit Gebrauch ma- chen, die Arbeiten in Eigenleistung zu erledigen oder sie durch Verwandte und Bekannte erledigen zu lassen. In diesem auch hier gegebenen Fall bemisst sich der Wert der Dekorationsleistungen üblicherweise nur nach dem, was der Mie- ter billigerweise neben einem Einsatz an freier Zeit als Kosten für das notwen- dige Material sowie als Vergütung für die Arbeitsleistung seiner Helfer aus dem Verwandten- und Bekanntenkreis aufgewendet hat oder hätte aufwenden müs- sen (vgl. Senat, BGHZ 92, 363, 373). Den Wert der von den Klägern erbrachten Eigenleistungen, der im Allgemeinen nur einen Bruchteil des Betrages aus- macht, den der Mieter bei Beauftragung eines Handwerkers hätte aufbringen müssen, wird das Berufungsgericht gemäß § 287 ZPO zu schätzen haben (vgl. BGHZ 92, aaO). Zugleich wird es zu klären haben, ob ein höherer Wert etwa deshalb anzusetzen ist, weil die Ausführung der Schönheitsreparaturen zugleich Gegenstand eines von den Klägern in selbständiger beruflicher Tätig- keit geführten Gewerbes war. Mit einem dahin weisenden Vorbringen der Klä- ger, wonach der Kläger zu 2 beruflich als Maler und Lackierer tätig sei, hat sich das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang nicht befasst. III. Hiernach kann die Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der Kläger aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Be- 25 - 14 - rufungsgericht hinsichtlich der in § 27 des Mietvertrages getroffenen Endreno- vierungsabrede keine Feststellungen zum Vorliegen einer Individualvereinba- rung getroffen hat, deren Wirksamkeit nicht mit dem vom Amtsgericht herange- zogenen Summierungseffekt verneint werden kann (Senatsurteil vom 14. Janu- ar 2009, aaO, Tz.13). Sollte hiernach keine wirksame Endrenovierungsverein- barung bestanden haben, werden die erforderlichen Feststellungen zur Höhe eines dann gegebenen Anspruchs auf Herausgabe der bei dem Beklagten ein- getretenen Bereicherung zu treffen sein. Die Sache ist deshalb zur neuen Ver- handlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Königstein, Entscheidung vom 01.06.2007 - 23 C 179/07 - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.11.2007 - 2-17 S 89/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 131/09 Verkündet am: 21. April 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536a, § 275 Abs. 2 a) Der Mieter hat keinen Anspruch auf Kostenvorschuss für Maßnahmen, die zur nachhaltigen Mangelbeseitigung ungeeignet sind. b) Zum Ausschluss des Mangelbeseitigungsanspruchs des Mieters wegen Überschreitens der "Opfergrenze" für den Vermieter (Fortführung von BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284). BGH, Urteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 131/09 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 22. April 2009 aufgehoben. Die Klägerin wird verurteilt an die Beklagte 53.442,90 € nebst Zin- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 47.576 € seit dem 11. Juni 2009 zu zahlen. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an einem Reihenhaus in Dresden. Sie mietete das Haus mit Vertrag vom 2. Mai 1988 von dem VEB Gebäudewirtschaft Dresden, dem Rechtsvorgänger der Beklagten. Das Eigentum an dem Grundstück ging auf- grund des Einigungsvertrags im Oktober 1990 auf die Stadt Dresden über, die eine Teilfläche Ende Juni 1991 auf die Beklagte übertrug und diese im Übrigen mit der Verwaltung beauftragte. Die Grundmiete beträgt seit dem 1. Januar 1 - 3 - 1997 monatlich 351,87 €. Mit Schreiben vom 23. Juni 2006 verzichtete die Be- klagte gegenüber der Klägerin im Zusammenhang mit der Privatisierung des Wohnungsbestandes der Stadt Dresden im Rahmen der "Dresdner Sozialchar- ta" auf das Recht zur ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen Ei- genbedarfs und wegen Hinderung an einer angemessenen wirtschaftlichen Ver- wertung des Mietobjektes. Das etwa in den Jahren 1965 bis 1975 errichtete Haus weist an den In- nen- und Außenwänden erhebliche Risse auf. Damit zusammen hängen Schä- den am Schornstein und am Dach sowie an Fenstern und Türen. Die Beklagte hat seit August 1995 Kenntnis von diesen Mängeln. Bereits seit dem Jahr 1990 bemühte sich die Klägerin um einen Ankauf der Immobilie. Sie bot der Beklag- ten im Rahmen eines von dieser durchgeführten Ausschreibungsverfahrens mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 an, das Objekt auf der Grundlage eines von ihr in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachtens "zum gutachterlichen Verkehrswert zuzüglich 5.000 DM, mindestens aber DM 160.000, vorbehaltlich meiner Mieterrechte, zum halben Verkehrswert zu erwerben". Die Beklagte lehnte das Angebot mit Schreiben vom 13. November 2000 mit der Begründung ab, dass die Klägerin nicht zu den Höchstbietern gehöre, und gab der Klägerin Gelegenheit, ein erneutes Gebot abzugeben. Die Klägerin blieb in ihrem Schreiben vom 29. Januar 2001 bei ihrem Angebot. Daraufhin lehnte die Be- klagte das Kaufangebot mit Schreiben vom 13. Februar 2001 unter Hinweis auf wesentlich höhere Angebote anderer Interessenten endgültig ab. 2 Die Klägerin verlangte mit Schreiben vom 7. September 2001 erstmals die Beseitigung der Mängel. In den folgenden Jahren wiederholte sie die Auf- forderungen. Nachdem es im Jahr 2002 zu Wassereinbrüchen gekommen war, ließ die Beklagte am 10. März 2004 das Haus von einem Sachverständigen besichtigen und Notreparaturen am Dach durchführen; ferner wurde die Decke 3 - 4 - im Vorraum des Hauses ausgebessert. Das von der Beklagten beauftrage In- genieurbüro S. brachte am 10. März 2005 Prüfplaketten an den Wänden des Hauses an, um die Rissbildung zu verfolgen. 4 Die Klägerin legte der Beklagten mit Schreiben vom 25. September 2007 ein Gutachten des Architekturbüros K. vom 24. August 2007 vor und drohte an, Klage zu erheben, wenn die Beklagte nicht innerhalb von zehn Ta- gen anerkenne, dass die Schäden zu beseitigen seien, und entsprechende Vor- schläge unterbreitet würden. Der Gutachter, der auftragsgemäß keine Untersu- chung der Ursache für die festgestellten Schäden durchgeführt hatte, bezifferte die Kosten für eine Beseitigung der Risse mit Kunstharzmasse und die Repara- tur der übrigen Schäden einschließlich der erforderlichen Vor- und Nacharbei- ten auf 47.546 €, wies aber darauf hin, dass es vor Beginn dieser Arbeiten not- wendig sei, die Ursache für die protokollierten Rissbilder im Gebäude festzu- stellen und nach Möglichkeit zu beseitigen. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 2. Oktober 2007, dass eine Risssanierung ohne dauerhaften Erfolg wäre, wenn weitere Setzungserschei- nungen aufträten. Sie bat die Klägerin, derzeit von einer Klage abzusehen, und bot ab 1. Oktober 2007 eine Mietminderung um 20 % - monatlich 98,95 € - an, die von der Klägerin in der Folgezeit in Anspruch genommen wurde. Mit Schrei- ben vom 8. Oktober 2007 teilte die Beklagte ergänzend mit, dass die Auswer- tung der neu gesetzten Gipsplomben bis zum 15. Februar 2008 erfolgen werde. Sollten keine oder nur noch geringfügige Setzungserscheinungen vorhanden sein, werde die Sanierung umgehend in Auftrag gegeben; werde jedoch ein Fortschreiten der Rissbildung festgestellt, sei eine Risssanierung nicht erfolg- versprechend. In diesem Fall werde bis zum 28. Februar 2008 ein Gutachten über die Ursachen in Auftrag gegeben. Erst wenn dieses Ergebnis vorliege, könnten Art und Umfang der notwendigen Arbeiten eingeschätzt werden. 5 - 5 - Nachdem die Beklagte mit Schreiben der Klägerin vom 14. April 2008 vergeblich aufgefordert worden war, das Ergebnis der Auswertung mitzuteilen, hat die Klägerin Klage auf Zahlung von 47.576 € erhoben, um mit diesem Be- trag die in dem Gutachten des Architekturbüros K. vorgesehenen Ar- beiten durchführen zu lassen; außerdem begehrt sie die Erstattung außerge- richtlicher Anwaltskosten. Die Klägerin hat behauptet, dass sich die Mängel des Hauses durch die im Gutachten K. aufgeführten Maßnahmen beseiti- gen ließen, weil die Rissbildung abgeschlossen sei. 6 Die Beklagte hat demgegenüber behauptet, dass eine dauerhafte Besei- tigung der Risse wie auch der weiteren Mängel mit einem Sanierungsaufwand von 47.576 € nicht möglich sei; ohne die Ursachen der Rissbildungen zu ken- nen und von Grund auf zu beseitigen, sei das im Gutachten K. be- schriebene Verschließen der Risse mit einer Kunstharzmasse zwecklos. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf das Gutachten des Ingenieurbüros S. vom 2. Mai 2007, demzufolge die Risse weiterhin in Bewegung sind. In dem Gutachten werden Mängel in der Standfestigkeit des Baugrundes als vorrangi- ge Ursache für die Risse gesehen. In geringerem Maß kämen thermische Spannungen infolge unzureichender Wärmedämmung an Dach und Wand so- wie Konstruktionsmängel des Gebäudes als Ursachen hinzu. Um Klarheit hin- sichtlich der Art und des Umfanges der Sanierung des Gebäudes zu erhalten, seien umfangreiche Baugrunduntersuchungen sowie Untersuchungen der Dachkonstruktion und des Ringankers sowie des Wärmedämmverhaltens des Gebäudes unbedingt notwendig. Die Standsicherheit des Gebäudes sei ge- genwärtig gegeben; für den Gesamtzustand des Gebäudes sei es aber unbe- dingt notwendig, die Sanierung möglichst bald zu beginnen. Das Gutachten schließt mit der Feststellung, dass zur Behebung der Rissursachen mit großer Sicherheit Sanierungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich sein würden. In welcher Art und welchem Umfang diese Maßnahmen notwendig seien, könne 7 - 6 - erst nach den entsprechenden Untersuchungen festgestellt werden. Die not- wendige Tiefe und Stärke von Unterfangungen könne nur in Abhängigkeit von der Lage der tragenden Bodenschicht festgelegt werden. Die Schätzung der Gesamtkosten für die Risssanierung könne ohne die Erkenntnisse aus dem Baugrund und die weiteren Untersuchungen am Bauwerk nicht festgestellt wer- den. Auf der Grundlage dieser Ausführungen schätzt die Beklagte die mögli- chen Sanierungskosten auf mindestens das Doppelte des von der Klägerin gel- tend gemachten Betrages, im ungünstigsten Fall auf etwa 170.000 €; den Ver- kehrswert des Hausgrundstücks gibt sie mit 28.000 € an. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge- rin hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Beklagte begehrt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision die Wiederherstellung des Urteils des Amtsgerichts und beantragt, die Klägerin zur Rückzahlung des zur Abwen- dung der Zwangsvollstreckung gezahlten Betrages von 53.442,90 € nebst Zin- sen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 47.576 € seit dem 11. Juni 2009 zu verurteilen. 8 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 9 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 10 Die Klägerin habe gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB Anspruch auf Zah- lung eines zweckgebundenen Vorschusses in Höhe der zu erwartenden Män- 11 - 7 - gelbeseitigungskosten. Die Mietsache sei seit 1995 mit mehreren gravierenden Mängeln behaftet, die der Beklagten spätestens seit 1995 bekannt seien. Die Beklagte habe die Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt, weshalb sie sich mit der Mangelbeseitigung in Verzug befinde. Ein Fall der objektiven Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) liege nicht vor. Auch die Beklagte bestreite nicht die Mög- lichkeit der Mangelbeseitigung, sondern wende die Unwirtschaftlichkeit der Sa- nierung ein. Diesen Fall der behaupteten Überschreitung der "Opfergrenze" fasse die Rechtsprechung unter § 275 Abs. 2 BGB. Im vorliegenden Fall sei die Opfergrenze nicht überschritten. Dabei könnten die Angaben der Beklagten zu den Sanierungskosten und zum Verkehrswert des Grundstücks als wahr unter- stellt werden. Auch bei einem groben Missverhältnis von Sanierungskosten und Verkehrswert verstoße es in mehrfacher Hinsicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sich die Beklagte nunmehr auf eine Opfergrenze berufe. Zum einen habe es die Beklagte zu einem Reparaturstau kommen las- sen. Ihr seien die Mängel seit 1995 bekannt gewesen, ohne dass sie, von einer Notreparatur abgesehen, Reparaturmaßnahmen durchgeführt hätte. Zum ande- ren habe die Beklagte durch Kaufvertragsverhandlungen mit der Klägerin einen Vertrauenstatbestand geschaffen, aufgrund dessen die Klägerin einen An- spruch auf Mangelbeseitigung in Erwartung ihres Erwerbs aus nachvollziehba- ren Gründen nicht forciert habe. Auch mit der Beauftragung des Gutachters, der die Rissbildungen über Jahre beobachtet habe und mit dem Schreiben vom 8. Oktober 2007, in dem eine Beseitigung der Mängel dem Grunde nach zuge- sagt worden sei, habe die Beklagte Umstände geschaffen, die die Klägerin da- von abgehalten hätten, Mangelbeseitigungsmaßnahmen zu verlangen. Zum dritten verhalte sich die Beklagte auch deshalb treuwidrig, weil sie der Klägerin umfassenden Kündigungsschutz gewährt habe. Das Unterlassen von Mangel- beseitigungsmaßnahmen lasse diesen Kündigungsschutz leerlaufen, weil die Klägerin wegen der Mangelhaftigkeit und der zu erwartenden weiteren Ver- 12 - 8 - schlechterung der Mietsache faktisch zum Auszug gedrängt sei. Schließlich halte die Kammer das Berufen auf ein grobes Missverhältnis von Sanierungs- kosten und Verkehrswert auch deshalb für treuwidrig, weil die Klägerin der Be- klagten ein Kaufangebot unterbreitet gehabt habe, dessen Kaufpreis den beklagtenseits behaupteten Verkehrswert deutlich überschreite. 13 Die von der Klägerin auf der Grundlage des von ihr vorprozessual einge- holten Sachverständigengutachtens ermittelten voraussichtlichen Mangelbesei- tigungskosten seien der Höhe nach von der Beklagten nicht in Abrede gestellt; diese behaupte vielmehr einen sogar darüber hinausgehenden Kostenaufwand. Ein bestimmtes Vorgehen zur Mangelbeseitigung könne die Beklagte der Klä- gerin nicht vorgeben, nachdem sie selbst eine Mangelbeseitigung ausdrücklich abgelehnt habe. Darüber hinaus habe die Klägerin Anspruch auf Ersatz der aus dem Streitwert entstandenen außergerichtlichen Anwaltskosten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin kann der geltend gemachte Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB auf Zahlung ei- nes Vorschusses in Höhe von 47.556 € zur Durchführung der in dem Gutachten des Architekturbüros K. beschriebenen Arbeiten nicht mit der vom Be- rufungsgericht gegebenen Begründung zuerkannt werden. Damit entfällt auch der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorprozessualer Rechtsanwaltskosten. 14 Gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Mieter den Mangel der Miet- sache selbst beseitigen (lassen) und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Zu diesem Zweck kann der Mieter vom Vermieter die Zahlung eines Vorschus- ses in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Beseitigungskosten verlangen 15 - 9 - (Senatsurteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432, Tz. 8; BGHZ 56, 136, 141). Diese Tatbestandsvoraussetzungen für den von der Klägerin gel- tend gemachten Vorschussanspruch liegen nach dem revisionsrechtlich zu- grunde zu legenden Sachverhalt nicht vor. 16 1. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass es sich bei den Rissen an den Innen- und Außenwänden des Hauses und den damit zu- sammenhängenden weiteren Schäden am Schornstein und am Dach um gra- vierende Mängel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB handelt. Dies ist zwischen den Parteien auch nicht im Streit. 2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, dass die Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 BGB für den von der Klägerin geltend gemachten Vor- schussanspruch gegenwärtig nicht erfüllt sind, weil die Reparaturen, welche die Klägerin gemäß dem Gutachten des von ihr beauftragten Architekturbüros K. durchführen lassen will, nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten zwecklos sind, solange nicht die Ursachen der Rissbildung erforscht und beseitigt worden sind. Zwecklose Maßnahmen sind ungeeignet und damit nicht erforderlich im Sinne des § 536a Abs. 2 BGB. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Opfergrenze (§ 275 Abs. 2 BGB) kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte mit der Mangelbeseitigung in Verzug befindet; auch wenn dies der Fall ist, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses für ungeeignete Maßnahmen zur Mangelbeseitigung. 17 a) Verlangt der Mieter gemäß § 536a Abs. 2 BGB Kostenvorschuss für Maßnahmen, mit denen er die Mängel selbst beseitigen lassen will, so besteht ein solcher Anspruch nur dann, wenn die als Vorschuss verlangten Beseiti- gungskosten zur Mangelbeseitigung erforderlich sind (Senatsurteil vom 28. Mai 18 - 10 - 2008, aaO). Die Ersatzpflicht des Vermieters beschränkt sich danach auf die Aufwendungen, die der Mieter bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt für angemessen halten darf; darunter fallen lediglich solche Kosten, die nach vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise nötig und zweckmäßig sind (Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 536a Rdnr. 32; vgl. zum Werkver- tragsrecht: BGH, Urteile vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, NJW-RR 1989, 86, unter II 3 c; vom 31. Januar 1991 - VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789, unter II 2). Erforderlich in diesem Sinn können Beseitigungskosten nur sein, wenn die Maßnahmen, die der Mieter mit dem verlangten Vorschuss durchzu- führen beabsichtigt, voraussichtlich zur Mangelbeseitigung geeignet sind. Da- von kann nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die Revision rügt insoweit mit Recht, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten übergangen hat, wonach die Rissbildung noch nicht ab- geschlossen sei und aus diesem Grund das in dem von der Klägerin in Auftrag gegebenen Gutachten K. als Sanierungsmaßnahme vorgesehene Ver- schließen der Risse mit Kunstharzmasse jedenfalls derzeit zwecklos sei. Dies wird auch in dem Gutachten K. selbst angedeutet, wenn es dort ein- schränkend heißt, dass auftragsgemäß keine Untersuchung der Ursache für die festgestellten Schäden durchgeführt worden sei und es vor Beginn der nachfol- gend beschriebenen Arbeiten notwendig sei, die Ursache für die protokollierten Rissbilder im Gebäude festzustellen und nach Möglichkeit zu beseitigen. Über- einstimmend damit wird in dem von der Beklagten eingeholten Gutachten des Ingenieurbüros S. vom 2. Mai 2007 darauf hingewiesen, dass vorab Unter- suchungen zu den Rissursachen unbedingt notwendig seien, um Klarheit ins- besondere hinsichtlich der Art und des Umfangs der Sanierung des Gebäudes zu erhalten; zur Behebung der Rissursache seien mit großer Sicherheit Sanie- rungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich. Aus beiden Gutachten ergibt sich 19 - 11 - somit, dass es mit dem im Gutachten K. beschriebenen Verschließen der Risse mit Kunstharzmasse nicht getan ist, wenn die Rissbildung, wie die Beklagte behauptet, noch nicht abgeschlossen ist. Daher müssen zunächst die Ursachen der Rissbildung geklärt und - wenn möglich - beseitigt werden. Erst dann kann eine Sanierung gemäß dem Gutachten K. in Angriff ge- nommen werden. Ohne vorherige Klärung der Frage, ob die Rissbildung noch fortschreitet und worauf dies gegebenenfalls beruht, sind die im Gutachten K. vorgesehenen Maßnahmen zur nachhaltigen Mangelbeseitigung nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand ungeeignet, weil mit ihnen der zweite Schritt vor dem ersten getan würde. Auch eine Teilsanierung - etwa die Beseiti- gung der rissebedingten Feuchtigkeitsschäden an Fenstern und Türen - ist nicht sachgerecht, solange nicht geklärt ist, worin die Ursache der Risse liegt und ob und mit welchem Aufwand sie beseitigt werden kann. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Vorschusses zur Durchführung der im Gutachten K. vorgesehenen Arbeiten kann danach vor einer Klärung der vorgenannten Fra- gen nicht bejaht werden. Da somit bereits die Tatbestandsvoraussetzungen für den Anspruch aus § 536a Abs. 2 BGB hinsichtlich der Erforderlichkeit der Man- gelbeseitigungskosten derzeit nicht erfüllt sind, kommt es nicht darauf an, ob der Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung (§ 275 Abs. 2 BGB) durchgreift. b) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin einen Vorschuss zur Er- forschung und gegebenenfalls Beseitigung der Ursachen für die Rissbildung verlangen könnte. Denn einen solchen Anspruch macht die Klägerin nicht gel- tend. Sie hat die Auffassung vertreten, dass es nicht ihre Aufgabe sei, die Ursa- che der Rissbildung begutachten zu lassen; das sei Sache der Beklagten. Dies trifft zwar für den Fall zu, in dem der Mieter vom Vermieter Mangelbeseitigung verlangt. Anders ist es dagegen, wenn der Mieter - wie hier - die Mangelbeseiti- gung selbst durchführen lassen will. Da der Mieter nur Anspruch auf Vorschuss 20 - 12 - für solche Maßnahmen hat, die zu einer nachhaltigen Mangelbeseitigung ge- eignet sind, muss er die Mangelursache selbst feststellen lassen, wenn die Eig- nung der von ihm beabsichtigten Maßnahmen von der Ursache des Mangels abhängt. Ist der Mieter dazu nicht bereit oder nicht in der Lage, so hat er keinen Anspruch auf Kostenvorschuss für Maßnahmen, deren Eignung zweifelhaft ist. 21 3. Nicht gefolgt werden kann auch der Auffassung des Berufungsge- richts, dass es der Beklagten trotz einem - vom Berufungsgericht unterstellten - "rechnerisch krassen" Missverhältnis zwischen den Sanierungskosten und dem Verkehrswert des Mietobjekts nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich gemäß § 275 Abs. 2 BGB darauf zu berufen, dass die Sanierung we- gen unverhältnismäßig hoher Kosten für sie unzumutbar sei. a) Der Senat hat entschieden, dass die Verpflichtung des Vermieters zur Beseitigung eines Mangels dort endet, wo der dazu erforderliche Aufwand die "Opfergrenze" überschreitet. Wann diese Zumutbarkeitsgrenze überschritten ist, muss von Fall zu Fall unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinte- ressen wertend ermittelt werden. Doch darf kein krasses Missverhältnis entste- hen zwischen dem Reparaturaufwand einerseits und dem Nutzen der Reparatur für den Mieter sowie dem Wert des Mietobjekts und den aus ihm zu ziehenden Einnahmen andererseits (Senatsurteil vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 342/03, NJW 2005, 3284, unter II 2, m.w.N.; so bereits OLG Karlsruhe, NJW-RR 1995, 849, 850; vgl. auch OLG Hamburg, NZM 2002, 343, 344; LG Dresden, NZM 2008, 165). 22 Danach lässt sich eine Überschreitung der "Opfergrenze" nicht aus einer bloßen Gegenüberstellung zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert her- leiten; erforderlich ist eine Würdigung aller Umstände. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch ein etwaiges Verschul- 23 - 13 - den des Schuldners zu berücksichtigen (§ 275 Abs. 2 Satz 2 BGB); dies war bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung in der Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs anerkannt (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V ZR 140/86, NJW 1988, 699, unter III 2 b; vgl. auch OLG Hamburg, aaO). 24 Es besteht jedoch ein Zusammenhang zwischen der Frage, wie sich et- wa die Sanierungskosten und der Verkehrswert "rechnerisch" zueinander ver- halten, und der Frage, ob dem Vermieter die Beseitigung des Mangels unter Berücksichtigung der beiderseitigen Parteiinteressen und eines etwaigen Ver- schuldens zugemutet werden kann. Je ungünstiger sich das Verhältnis zwi- schen Sanierungskosten und Verkehrswert darstellt, desto gewichtiger müssen die entgegenstehenden Umstände sein, die es dem Vermieter trotz bestehen- dem Missverhältnis zwischen Sanierungskosten und Verkehrswert verwehren sollen, sich auf den Einwand der wirtschaftlichen Unzumutbarkeit (§ 275 Abs. 2 BGB) zu berufen. Ein auffälliges Missverhältnis indiziert eine Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze. Im Extremfall kann dieses Indiz so stark sein, dass schwer vorstellbar erscheint, welche weiteren Umstände zu einer anderen Ab- wägung sollten führen können. Das ist gemeint mit der vom Senat aufgegriffe- nen Formulierung, es dürfe kein "krasses Missverhältnis" entstehen (Urteil vom 20. Juli 2005, aaO, im Anschluss an OLG Karlsruhe, aaO; vgl. auch OLG Ham- burg, aaO). Mit diesem Hinweis sollte aber, wie sich bereits aus dem Zusam- menhang des Senatsurteils ergibt, nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass es nur auf das rechnerische Verhältnis zwischen Sanierungskosten und Ver- kehrswert ankomme und weitere Umstände - etwa ein bereits nach § 275 Abs. 2 Satz 2 BGB zu berücksichtigendes Verschulden - von vornherein nicht maßgeblich wären. b) Von diesen Grundsätzen geht auch das Berufungsgericht aus. Es un- terstellt das Vorbringen der Beklagten als wahr, dass einem aktuellen Ver- 25 - 14 - kehrswert des Hausgrundstücks von 28.000 € Sanierungskosten mindestens in der doppelten Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Vorschusses, das heißt in Höhe von etwa 95.000 €, ungünstigstenfalls sogar in Höhe von etwa 170.000 € gegenüber stünden, und verkennt nicht, dass damit - jedenfalls "rechnerisch" - ein "grobes" oder "krasses" Missverhältnis zwischen dem be- haupteten Verkehrswert und der behaupteten Höhe der Sanierungskosten be- steht. Das Berufungsgericht meint jedoch, dass auch bei einem solchen Miss- verhältnis die "Opfergrenze" im vorliegenden Fall nicht erreicht sei, weil die Be- klagte sich auf das - zu unterstellende - Missverhältnis nach Treu und Glauben nicht berufen könne. Dies hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Revision rügt mit Recht, dass die Tatsachenfeststellungen des Berufungsge- richts nicht die Annahme rechtfertigen, dass sich die Beklagte nach Treu und Glauben auch dann nicht auf den Einwand der Unzumutbarkeit der Mangelbe- seitigung (§ 275 Abs. 2 BGB) berufen kann, wenn ihre Angaben zur voraus- sichtlichen Höhe der Sanierungskosten und zum Verkehrswert der Immobilie zutreffen sollten. Zwar obliegt die Beurteilung, ob dem Vermieter die Mangelbeseitigung unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlich unzumutbar ist, dem Tat- richter (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, Tz. 15, zur Mangelbeseitigung beim Kauf). Die tatrichterliche Würdigung kann aber vom Revisionsgericht daraufhin überprüft werden, ob ein Rechtsfehler der Art vorliegt, dass der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen nicht vollständig festgestellt und gewürdigt oder die allgemein anerkannten Maßstäbe nicht be- rücksichtigt oder nicht richtig angewandt hat (vgl. Senaturteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781, Tz. 19, m.w.N.). Ein solcher Rechtsfeh- ler liegt hier vor. 26 - 15 - aa) Das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne sich auf den Ein- wand aus § 275 Abs. 2 BGB schon deshalb nicht berufen, weil sie es zu einem "Reparaturstau" habe kommen lassen und deshalb die Höhe der Sanierungs- kosten zu vertreten habe (vgl. dazu Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 504). Dieser Vorwurf ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht gerechtfertigt. 27 Die Revision rügt mit Recht, dass es bereits an Feststellungen des Beru- fungsgerichts dazu fehlt, dass der Sanierungsaufwand und die damit verbunde- nen Kosten zu einem früheren Zeitpunkt wesentlich niedriger gewesen wären. Davon ist auch nicht ohne Weiteres auszugehen, wenn die vom Berufungsge- richt unterstellte Behauptung der Beklagten zutrifft, dass die Risse, wie in dem Gutachten S. ausgeführt, weiterhin in Bewegung sind und die wesentliche Ursache dafür in der mangelnden Tragfähigkeit des Baugrundes und in Kon- struktionsmängeln des Gebäudes zu suchen ist. Denn dann bestanden die für die Rissbildung verantwortlichen Mängel, deren Beseitigung nur mit hohen Kos- ten möglich ist, schon seit der Errichtung des Gebäudes; sie sind nicht erst da- durch entstanden, dass die Beklagte auf das Beseitigungsverlangen der Kläge- rin nur zögerlich eingegangen ist. 28 bb) Auch verhält sich die Beklagte nicht deshalb treuwidrig, weil sie, wie das Berufungsgericht meint, durch die von ihr in Auftrag gegebene Begutach- tung einen Vertrauenstatbestand geschaffen und der Klägerin im Schreiben vom 8. Oktober 2007 eine Sanierung "dem Grunde nach" zugesagt hätte, wo- durch die Klägerin davon abgehalten worden sei, Mangelbeseitigung zu verlan- gen. Dem kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil eine solche Zusage dem Schreiben vom 8. Oktober 2007 nicht zu entnehmen ist; vielmehr heißt es dort, dass eine Risssanierung bei einem Fortschreiten der Rissbildung nicht erfolgversprechend sei und erst aufgrund des Ergebnisses einer dann erforder- 29 - 16 - lichen Ursachenforschung Art und Umfang der notwendigen Arbeiten einge- schätzt und weitere Aussagen dazu getroffen werden könnten. Davon abgese- hen ist die Klägerin weder durch die Begutachtung noch durch das Schreiben davon abgehalten worden, Mangelbeseitigung zu verlangen. Bereits seit dem Jahr 2001 verlangte die Klägerin Mangelbeseitigung. Dieses Verlangen führte gerade dazu, dass die Beklagte das Gutachten S. in Auftrag gab. cc) Ebenso wenig lässt sich ein dem Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB entgegenstehender Verstoß der Klägerin gegen Treu und Glauben daraus her- leiten, dass sich die Klägerin bis zum Jahr 2001 erfolglos um einen Ankauf des Hauses bemüht hat. Das Berufungsgericht legt nicht nachvollziehbar dar, auf- grund welcher Umstände die Klägerin bis zum Jahr 2001, als die Beklagte das Kaufangebot der Klägerin ablehnte, darauf hätte vertrauen dürfen, die Immobilie zu erwerben, und aus welchen Gründen ein insoweit vor dem Jahr 2001 etwa bestehender Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin dazu führen soll, der Beklagten die Berufung auf den Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB zu versagen. Einen Zusammenhang, der eine solche "Sanktion" rechtfertigen würde, vermag der Senat nicht zu erkennen. 30 dd) Schließlich ist auch nicht nachzuvollziehen, inwiefern der Umstand, dass die Klägerin der Beklagten im Jahr 2006 im Rahmen der Dresdner Sozial- charta umfassenden Kündigungsschutz gewährt hat, dem Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB entgegenstehen soll. Soweit das Berufungsgericht in diesem Zu- sammenhang meint, dass die Beklagte die Mangelbeseitigung unterlasse, um die Klägerin zum Auszug zu drängen, setzt die Berechtigung eines solchen Vorwurfs voraus, dass die Beklagte zur Mangelbeseitigung verpflichtet ist. Das Bestehen einer solchen Verpflichtung hängt aber davon ab, ob der Einwand aus § 275 Abs. 2 BGB durchgreift, darf also bei der Prüfung dieses Einwands nicht vorausgesetzt werden. 31 - 17 - III. 32 Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Dies hat zur Folge, dass die Klägerin auf den von der Beklagten gestellten Antrag zu verurteilen ist, an die Beklagte den Betrag von 53.442,90 € zurückzuzahlen, den die Beklagte nach ihrem von der Klägerin in der mündli- chen Verhandlung vor dem Senat nicht bestrittenen Vorbringen aufgrund des Berufungsurteils an die Klägerin gezahlt hat (§ 717 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 717 Abs. 3 Satz 4 ZPO in Verbindung mit §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Klägerin hat unter Beweisantritt behauptet, dass die Rissbildung abgeschlossen sei und deshalb die vom Gutachter K. vorgesehenen Maßnahmen und der da- für veranschlagte Betrag von 47.576 € zur nachhaltigen Mangelbeseitigung er- forderlich, aber auch ausreichend seien. Die Beklagte hat demgegenüber unter Beweisantritt behauptet, dass die Feststellungen des Sachverständigen S. zuträfen, nach denen die Risse weiter in Bewegung seien und insbesondere auch Sanierungsmaßnahmen im Baugrund erforderlich machten, und dass sich die Sanierungskosten deshalb auf mindestens das Doppelte des von der Kläge- rin geltend gemachten Betrages, ungünstigstenfalls auf 170.000 € beliefen; dem stehe nur ein Verkehrswert der Immobilie in Höhe von etwa 28.000 € gegen- über. Zu diesen Behauptungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Vom Ergebnis der durchzuführenden Beweisaufnahme hängt es ab, ob die Maßnahmen gemäß dem Gutachten K. , zu deren Durchführung die Klägerin Vorschuss verlangt, zur nachhaltigen Mangelbeseitigung geeignet sind, wie sich das Verhältnis von Sanierungskosten und Verkehrswert der Im- mobilie tatsächlich darstellt und ob es der Beklagten unter Berücksichtigung 33 - 18 - dieser und der weiteren Umstände zugemutet werden kann, die Mängel zu be- seitigen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 05.09.2008 - 141 C 2898/08 - LG Dresden, Entscheidung vom 22.04.2009 - 4 S 479/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 222/06 Verkündet am: 16. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 286 Abs. 2 Nr. 4, § 536a Abs. 1 und 2, § 539 Abs. 1 Beseitigt der Mieter eigenmächtig einen Mangel der Mietsache, ohne dass der Ver- mieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug ist (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Be- stands der Mietsache notwendig ist (§ 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB), so kann er die Auf- wendungen zur Mangelbeseitigung weder nach § 539 Abs. 1 BGB noch als Scha- densersatz gemäß § 536a Abs. 1 BGB vom Vermieter ersetzt verlangen. BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 - VIII ZR 222/06 - LG Bochum AG Recklinghausen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 4. Juli 2006 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch Mietvertrag vom 28. Dezember 2001 mietete die Klägerin von dem Beklagten ab dem 1. Februar 2002 eine Doppelhaushälfte. In der Anlage zum Mietvertrag heißt es unter anderem: "Es wurde folgendes vereinbart: … Hei- zung muss dringend kontrolliert werden." 1 Im Oktober 2002 erneuerte das Installateurunternehmen K. unter anderem zwei Ausdehnungsgefäße der Heizung sowie sämtliche dreizehn Heizkörperventile und legte einen Außenwasseranschluss. Die Arbeiten be- rechnete die Fa. K. der Klägerin, die in einem Vorprozess zur Bezahlung der Vergütung verurteilt wurde. 2 Mit der Klage hat die Klägerin von dem Beklagten Erstattung des von ihr entrichteten Werklohns und der Prozesskosten verlangt. Die Klägerin hat be- hauptet, dass die ausgetauschten Teile der Heizung defekt gewesen seien. Ein 3 - 3 - Außenwasseranschluss sei zu Beginn des Mietverhältnisses vorhanden gewe- sen, im Zuge von Bauarbeiten jedoch beseitigt worden; da der Beklagte nichts weiter veranlasst habe, habe die Fa. K. den Anschluss erneuert. 4 Das Amtsgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen abgewie- sen. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zah- lungsverlangen weiter. Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 6 Die Klägerin könne Ersatz ihrer Aufwendungen nicht nach § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen. Sie habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte mit der Beseitigung der angeblichen Mängel der Mietsache in Verzug gewesen sei (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB). Eine Mahnung habe die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag nicht ausgesprochen. 7 Sie habe auch nicht dargelegt, dass die umgehende Mängelbeseitigung zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig gewesen sei (§ 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB). Dies könne zwar bei einem Totalaus- fall einer Heizung in den Wintermonaten der Fall sein; dazu fehle es jedoch an hinreichendem Vortrag. Im Hinblick auf den fehlenden Außenwasseranschluss mangele es an jeglichem Sachvortrag der Klägerin zu den Voraussetzungen 8 - 4 - des Verzugs oder dem Erfordernis einer sofortigen Beseitigung des bestehen- den Zustands. 9 Der Klägerin stehe auch kein Aufwendungsersatzanspruch aus § 539 Abs. 1, § 683 BGB zu. Der Anwendungsbereich des § 539 Abs. 1 BGB sei nur dann eröffnet, wenn die Aufwendungen des Mieters nicht der Mängelbeseiti- gung im Sinne von § 536a Abs. 2 BGB dienten. § 539 Abs. 1 BGB sei nur auf solche Aufwendungen anwendbar, die der Vermieter "nicht gemäß § 536a Abs. 2 BGB zu ersetzen" habe. Das schließe Aufwendungen aus, die die Sache erst in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzten. Bei Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln sei der Mieter verpflichtet, den Vermieter gemäß § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB zunächst in Verzug zu setzen. Ver- säume er dies, sei ein Rückgriff auf § 539 Abs. 1 BGB nicht erlaubt. Für die Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 539 Abs. 1 BGB auf Aufwendungen, die keine Mängelbeseitigungsmaßnahmen darstellten, sei die Gesetzessystematik entscheidend. Die beschränkenden Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 536a Abs. 2 BGB wären bei Zulassung eines Erstat- tungsanspruchs über §§ 539, 683 ff. BGB weitgehend hinfällig. Eine restriktive Interpretation beeinträchtige die Interessen des Mieters auch nicht unangemes- sen; § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB stelle sicher, dass ihm die Kosten sofort durchzu- führender Notmaßnahmen zu erstatten seien. 10 Für eine restriktive Handhabung des Anwendungsbereichs des § 539 BGB spreche auch die Vermeidung von Wertungswidersprüchen. Der Bundes- gerichtshof habe entschieden, dass der Käufer, der einen Mangel der Kaufsa- che selbst beseitige, ohne dem Verkäufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, nicht nach § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB analog die Anrechnung der vom Verkäufer ersparten Aufwendungen für die 11 - 5 - Mangelbeseitigung auf den Kaufpreis verlangen oder den bereits gezahlten Kaufpreis in dieser Höhe zurückfordern könne (BGHZ 162, 219). 12 Wegen des abschließenden Charakters der Regelung in § 536a Abs. 2 BGB im Hinblick auf Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Mieter scheide auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus. Ein Anspruch aus § 994 BGB scheitere daran, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der Reparaturen berechtigte Besitzerin gewesen sei. II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprü- fung stand, sodass die Revision der Klägerin trotz der Säumnis des Beklagten durch kontradiktorisches Urteil zurückzuweisen ist (BGH, Urteil vom 14. Juli 1967 - V ZR 112/64, NJW 1967, 2162). 13 Ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichts- punkt zu. 14 1. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Mieter, der einen Mangel der Mietsache selbst besei- tigt, Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nur dann verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Der Revision verhilft nicht zum Erfolg, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getrof- fen hat, ob die von der Klägerin in Auftrag gegebenen Arbeiten der Mängelbe- seitigung dienten. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei offen gelas- sen. Zutreffend hat es angenommen, dass die Klägerin den Beklagten mangels Mahnung nicht in Verzug gesetzt hat (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Mahnung war nicht entbehrlich, entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nach 15 - 6 - § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB. Nach dieser Vorschrift bedarf es zur Herbeiführung des Verzugs keiner Mahnung, wenn dies aus besonderen Gründen unter Ab- wägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Senat kann die gebotene Interessenabwägung selbst vor- nehmen, weil das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ist eine Mahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die alsbaldige Leistung angekündigt hat, aber gleichwohl nicht leistet (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 286 Rdnr. 25; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., § 286 Rdnr. 45; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 536a Rdnr. 16; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536a Rdnr. 124; Blank in: Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 536a Rdnr. 37; Schmid/Harting, Mietrecht, 2006, § 536a Rdnr. 32; aA Staudinger/Löwisch, BGB (2004), § 286 Rdnr. 87). Eine solche Bedeutung kommt der Formulierung im Mietvertrag "Es wurde fol- gendes vereinbart: … Heizung muss dringend kontrolliert werden" indessen nicht zu. Danach hätte die Klägerin allenfalls eine Kontrolle der Heizung, aber nicht die Beseitigung von Mängeln in Auftrag geben dürfen. Die Kontrolle der Heizungsanlage sollte vielmehr ersichtlich dazu dienen, erst einmal festzustel- len, ob und inwieweit die Heizung reparaturbedürftig war. Eine Absprache die- ses Inhalts konnte eine Mahnung in Bezug auf die Beseitigung von Mängeln nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB entbehrlich machen. 16 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB verneint, denn die umgehende Besei- tigung der von der Klägerin behaupteten Mängel war zur Erhaltung oder Wie- derherstellung des Bestands der Mietsache nicht notwendig. Die Vorschrift er- fasst Notmaßnahmen des Mieters, die keinen Aufschub dulden und auch ohne vorherige Mahnung einen Aufwendungsersatzanspruch auslösen sollen (BT- 17 - 7 - Drs. 14/4553, S. 41). Entsprechende Umstände, zum Beispiel einen Ausfall der Heizung im Winter (vgl. Dauner-Lieb, NZM 2004, 641, 643), hat die Klägerin jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht festgestellt hat, nicht vorgetragen. Das gilt, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend gesehen hat, erst recht für den Außenwasseranschluss. 18 3. Die Klägerin kann Ersatz ihrer Aufwendungen für die Beseitigung der behaupteten Mängel auch nicht nach § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Voraussetzungen einer berechtigten (§ 683 Satz 1, §§ 677, 670 BGB) oder un- berechtigten (§ 684 Satz 1, §§ 812 ff. BGB) Geschäftsführung ohne Auftrag ver- langen. Entgegen der Ansicht der Revision ist nicht bereits aufgrund fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass die erbrachten Arbeiten zur Mängelbeseitigung erforderlich gewesen seien, zugunsten der Klägerin zu un- terstellen, dass der Anwendungsbereich des § 539 Abs. 1 BGB eröffnet ist. Denn die Klägerin hat stets geltend gemacht, dass die Arbeiten der Mängelbe- seitigung gedient hätten. a) Beseitigt der Wohnraummieter einen (von ihm behaupteten) Mangel der Mietsache selbst, ohne den Vermieter zuvor in Verzug gesetzt zu haben (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB), und liegt auch keine Notmaßnahme im Sinne von § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, ist ein Rückgriff auf § 539 Abs. 1 BGB in Verbin- dung mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht gestat- tet (so auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, § 536a Rdnr. 165; Staudin- ger/Emmerich, aaO, § 536a Rdnr. 41; Blank in: Blank/Börstinghaus, aaO, § 539 Rdnr. 11; Erman/Jendrek, aaO, § 536a Rdnr. 13, 20; Derleder, NZM 2002, 676, 681 f.; AnwKommBGB/Klein-Blenkers, 2005, § 536a Rdnr. 21, § 539 Rdnr. 2; jew. m.w.N.). Dieser Grundsatz knüpft an die Rechtsprechung des Senats vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts zu der Frage an, ob der Vermieter dem Mieter Aufwendungen zu ersetzen hat, wenn dieser 19 - 8 - einen Mangel durch einen Dritten beseitigen lässt, ohne dass die Vorausset- zungen des § 538 Abs. 2 BGB aF - Verzug des Vermieters mit der Mängelbe- seitigung im Zeitpunkt der Selbstvornahme - vorliegen. § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB entspricht § 538 Abs. 2 BGB aF (BT-Drs. 14/4553, S. 41). Diese Vor- schrift, die eine spezielle Aufwendungsersatzregelung für Fälle der Selbstbesei- tigung von Mängeln der Mietsache durch den Mieter vorsah, war nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich abschließend, sodass in Fällen, in denen die Voraussetzungen dieser Norm fehlten, nicht auf die allgemeine Ver- wendungsersatzregelung in § 547 Abs. 1 Satz 1 BGB aF zurückgegriffen wer- den konnte, weil Aufwendungen des Mieters zur Herstellung des vertragsge- mäßen Zustands der Mietsache keine notwendigen Verwendungen im Sinne von § 547 Abs. 1 Satz 1 BGB aF waren (Senatsurteile vom 22. November 1958 - VIII ZR 121/57, WM 1958, 1420, unter VI; vom 13. Februar 1974 - VIII ZR 233/72, WM 1974, 348, unter II 3; vom 30. März 1983 - VIII ZR 3/82, WM 1983, 766, unter A I 4; vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, WM 1993, 797, unter II 2 b; ebenso zum Verhältnis von § 538 Abs. 2, § 547 Abs. 2 BGB aF Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rdnr. II 589). b) Nach einer verbreiteten Auffassung kann in Fällen einer Selbstbeseiti- gung von Mängeln der Mietsache durch den Mieter allerdings auf § 539 Abs. 1 BGB zurückgegriffen werden, wenn die Voraussetzungen des § 536a Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGB nicht vorliegen. Dies vermeide, dass dem Vermieter Vorteile zuflössen, die nur deshalb nicht ausgleichspflichtig seien, weil der Mieter das Verfahren des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht beachtet habe (vgl. Schmidt- Futterer/Langenberg, aaO, § 539 Rdnr. 3; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 536a Rdnr. 17, § 539 Rdnr. 2; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozess- recht, 4. Aufl., § 539 Rdnr. 6; Herresthal/Riehm, NJW 2005, 1457, 1460 f., jew. m.w.N.). Dem ist nicht zu folgen. 20 - 9 - aa) Zwar könnte der Wortlaut des § 539 Abs. 1 BGB auch dahin verstan- den werden, dass der Vermieter generell alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die der Mieter nicht schon nach § 536a Abs. 2 BGB ersetzt verlangen kann. Dagegen sprechen jedoch bereits die Gesetzesmaterialien. Der Gesetzgeber hatte bei § 539 Abs. 1 BGB Mängelbeseitigungsarbeiten nicht im Blick, sondern allein Fälle, in denen der Mieter Einbauten vornimmt, die in erster Linie im eige- nen Interesse liegen, wie zum Beispiel die Ausstattung von Küchen und Bade- zimmern (BT-Drs. 14/4553, S. 42). 21 bb) Der Anwendbarkeit des § 539 Abs. 1 BGB auf Fälle der eigenmächti- gen Mängelbeseitigung durch den Mieter steht insbesondere der Zweck des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegen. Nach dieser gesetzlichen Wertung soll dem Vermieter der Vorrang bei der Beseitigung eines Mangels zukommen. Das dient zum einen deswegen auch seinem Schutz, weil er dadurch die Minderung der Miete (§ 536 BGB) oder Schadensersatzansprüche des Mieters (§ 536a Abs. 1 BGB) abwenden kann. Die dem Vermieter grundsätzlich einzuräumende Mög- lichkeit, den Mangel selbst zu beseitigen, soll es ihm zudem ermöglichen, die Mietsache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel besteht, auf wel- cher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann, und hierzu gegebenenfalls Beweise zu sichern. Diese Möglichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung verliert der Vermieter, wenn er nach der vom Mieter vorgenommenen Mängelbeseitigung im Rahmen der Geltendma- chung eines Anspruchs aus § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Voraus- setzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag vor "vollendete Tatsachen" ge- stellt wird. Hierdurch würden sich seine Verteidigungsmöglichkeiten ungerecht- fertigt verschlechtern (vgl. BGHZ 162, 219, 227 ff. zum Kaufrecht; siehe auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 1965 - VII ZR 124/63, NJW 1966, 39, unter I 4, zum Ausschluss von Bereicherungsansprüchen im Fall der Nichteinhaltung des Fristsetzungserfordernisses nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB(B)). 22 - 10 - 4. Entgegen der Ansicht der Revision folgt eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 536a Abs. 1 BGB. 23 24 Ein Anspruch aus § 536a Abs. 1 Fall 2 BGB scheitert schon daran, dass die - insoweit darlegungsbelastete (Senatsbeschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061, Tz. 2 und 3; BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 - XII ZR 47/04, NJW-RR 2006, 1238, Tz. 8) - Klägerin nicht vorgetragen hat, dass die behaupteten Mängel der Heizungsanlage wegen eines Umstands entstan- den sind, den der Beklagte zu vertreten hat. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 536a Abs. 1 Fall 3 BGB sind bereits mangels Inverzugsetzung des Beklagten nicht gegeben. Schließlich kann dahinstehen, ob die genannten Mängel schon bei Vertragsschluss vorhanden waren, denn ein Schadensersatzanspruch aufgrund verschuldensunabhängiger Garantiehaf- tung des Vermieters für anfängliche Mängel (§ 536a Abs. 1 Fall 1 BGB) besteht bereits aus einem anderen Grund nicht. § 536a Abs. 1 BGB eröffnet keinen Anspruch auf Ersatz der vom Mieter zum Zweck der Mängelbeseitigung gemachten Aufwendungen, sofern die Vor- aussetzungen von § 536a Abs. 2 BGB nicht vorliegen (Erman/Jendrek, aaO; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 536a Rdnr. 14; aA Schmid/Harting, aaO, § 536a Rdnr. 37; BeckOK BGB/Ehlert, Stand: Februar 2007, § 536a Rdnr. 19a; Staudinger/Emmerich, aaO, § 536a Rdnr. 22, 41). Auch das wäre, wie ausge- führt, mit dem Sinn und Zweck des § 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB, wonach grund- 25 - 11 - sätzlich dem Vermieter der Vorrang bei der Mängelbeseitigung zukommt, nicht zu vereinbaren. Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Recklinghausen, Entscheidung vom 19.12.2005 - 52 C 263/04 - LG Bochum, Entscheidung vom 04.07.2006 - 11 S 350/05 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 343/08 Verkündet am: 10. Februar 2010 Mayer, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 535 Abs. 1 Satz 2 Der Mieter hat grundsätzlich Anspruch auf eine Elektrizitätsversorgung, die zumin- dest den Betrieb eines größeren Haushaltsgeräts wie einer Waschmaschine und gleichzeitig weiterer haushaltsüblicher Geräte wie zum Beispiel eines Staubsaugers ermöglicht. Auf eine unterhalb dieses Mindeststandards liegende Beschaffenheit kann der Mieter nur bei eindeutiger Vereinbarung verwiesen werden. Dem genügt eine Formularklausel, nach der der Mieter in der Wohnung Haushaltsmaschinen nur im Rahmen der Kapazität der vorhandenen Installationen aufstellen darf, nicht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174). BGH, Urteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08 - LG Düsseldorf AG Neuss - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Rich- ter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 23. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Dezember 2008 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte mietete von der Rechtsvorgängerin der Kläger (im Folgen- den: Klägerin) im Mai 1985 eine Wohnung in N. . Die Miete beträgt 563,47 € zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung in Höhe von 117,23 €. 1 In § 7 Nr. 11 des Formularmietvertrags heißt es: 2 "Der Mieter ist berechtigt, in den Räumen Haushaltsmaschinen (z.B. Wasch- und Geschirrspülmaschinen, Trockenautomaten) aufzustellen, wenn und soweit die Kapazität der vorhandenen Installationen ausreicht und Belästigungen der Hausbewohner und Nachbarn sowie Beeinträch- - 3 - tigungen der Mietsache und des Grundstücks nicht zu erwarten sind. Im Falle des Anschlusses von Elektrogeräten, die zu einer Überlastung des vorhandenen Netzes führen, ist der Mieter verpflichtet, die Kosten der Verstärkung oder sonstigen Änderung des Netzes zu tragen (einschließ- lich der Energieumstellungs- und Folgekosten)." In § 10 Nr. 3 ist bestimmt: 3 "Zu Instandsetzungen jeglicher Art, baulichen oder sonstigen Änderung und neuen Einrichtungen bedarf der Mieter der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters. Eigenmächtiges Handeln verpflichtet den Vermieter aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Übernahme der Kosten und berechtigt den Mieter nicht zu Aufrechnung oder Zurückbe- haltung." Der Beklagte hat die Miete wegen behaupteter Mängel in unterschiedli- cher Höhe gemindert und die Aufrechnung mit (streitigen) Gegenforderungen erklärt. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 20. November 2006 wegen aufge- laufener Mietrückstände die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses erklärt. 4 Die Klägerin hat den Beklagten zunächst auf Räumung der Mietwohnung und Zahlung rückständiger Miete ab Oktober 2005 in Höhe von 2.872 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Zahlungsklage im Hinblick auf bis März 2008 aufgelaufene weitere Mietrückstände auf einen Betrag von 4.245,75 € erweitert. Das Landgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeän- dert und der (erweiterten) Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Ur- teils sowie die Abweisung auch der in der Berufungsinstanz erweiterten Klage. 5 - 4 - Entscheidungsgründe: 6 Die Revision hat Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: 8 Der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung rück- ständiger Miete in Höhe von 4.245,75 € zu. Der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, gegenüber der Miete für den Zeitraum von Oktober 2005 bis März 2008 jeweils mit einem monatlichen Be- trag von 100 € (insgesamt 3.000 €) aufzurechnen, da ihm eine entsprechende Gegenforderung nicht zugestanden habe. Es könne nicht festgestellt werden, dass der Sohn der Klägerin dem Beklagten am 3. Mai 2005 als Ausgleich für geleistete Arbeiten die Zahlung von 3.000 € zugesagt habe. Die vom Amtsge- richt vorgenommene Beweiswürdigung sei fehlerhaft, weil es die Schreiben des Beklagten vom 9. Mai und 11. Juli 2005 nicht berücksichtigt habe. In dem Schreiben vom 9. Mai 2005 habe der Beklagte selbst um ein weiteres Gespräch gebeten, um eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen; auch in dem weite- ren Schreiben vom 11. Juli 2005 habe der Beklagte ausgeführt, dass eine Eini- gung nicht zustande gekommen sei. Die Darstellung des Beklagten sei mit den Angaben der Zeugen Bu. und B. , wonach der Sohn der Klägerin einen Betrag von 3.000 € akzeptiert habe, nicht in Einklang zu bringen. Das Schreiben des Beklagten vom 9. Mai 2005 sei nur sechs Tage nach dem maß- geblichen Gespräch verfasst worden, während die Zeugen B. und Bu. zwei Jahre nach dem Gespräch vernommen worden seien. Es könne 9 - 5 - daher nicht festgestellt werden, dass der Sohn der Klägerin die Zahlung von 3.000 € zugesagt habe. 10 Eine aufrechenbare Forderung des Beklagten in Höhe von 3.000 € erge- be sich auch nicht aus einem Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 536a BGB. Dafür habe der Beklagte schon nicht hinreichend substantiiert vor- getragen, dass der Balkon und der PVC-Boden vor der Instandsetzung Mängel aufgewiesen hätten. Ein Mangel im Sinne des § 536a BGB liege nur vor, wenn die Mietsache derart vom vertraglich vereinbarten Zustand abweiche, dass die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt sei. Zur Bestim- mung des vertragsgemäßen Gebrauchs komme es vorrangig auf die Anschau- ungen der Parteien bei Vertragsschluss an. Hierzu habe der Beklagte indes nichts vorgetragen. Im Mietvertrag sei lediglich bestimmt, dass der Vermieter die Räume dem Mieter in dem diesem bekannten Zustand übergebe. Mangels direkter Absprachen über den Zustand der Wohnung sei als Maßstab von ei- nem Wohnstandard auszugehen, der der üblichen Ausstattung vergleichbarer Wohnungen bei Vertragsschluss entspreche. Von einem Altbau könne nicht dieselbe Ausstattung wie von einem Neubau erwartet werden. Bei der hier ver- mieteten Altbauwohnung hätte der Beklagte zumindest vortragen müssen, in welchem (besseren) Zustand sich Balkon und PVC-Boden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses befunden hätten. Der Beklagte habe indes selbst geltend gemacht, dass sich der Boden schon bei Vertragsschluss in einem schlechten Zustand befunden habe. Inwieweit die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigt sei, habe er nicht vorgetragen; dies sei auch aus den vorgelegten Fotos nicht ersichtlich. Eine aufrechenbare Gegenforderung des Beklagten ergebe sich auch nicht aus § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit §§ 677, 683 Satz 1 BGB oder aus § 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 684 Satz 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 11 - 6 - Alt. 2 BGB, da mögliche Ansprüche des Beklagten jedenfalls gemäß § 10 Nr. 3 des Mietvertrags ausgeschlossen seien. Diese Vertragsbestimmung sei nicht gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, denn sie schließe Ansprüche auf Aufwendungsersatz nicht generell, sondern nur für den Fall aus, dass eine Ver- änderung der Mietsache ohne Zustimmung des Vermieters vorgenommen wer- de. Für den Mieter stelle die Einholung der Zustimmung des Vermieters vor der Durchführung von Maßnahmen aber keine unangemessene Benachteiligung dar. Eine Mietminderung sei nur wegen der defekten Gastherme, und zwar für die Zeit von Oktober 2005 bis Mai 2006 und von September 2006 bis Mai 2007 in Höhe von 15 % und für die Monate Juli und August 2006 sowie Juni bis August 2007 in Höhe von 10 %, sowie wegen Baulärms und Bauschmutz in den Monaten Januar bis Mai 2006 in Höhe von 20 % gerechtfertigt gewesen. Eine Mietminderung wegen Baulärms und Bauschmutz für die Monate Oktober bis Dezember 2005 stehe dem Beklagten nicht zu, weil er nicht bewiesen habe, dass zu dieser Zeit Bauarbeiten im Haus durchgeführt worden seien. Die ver- nommenen Zeugen hätten zwar die Verschmutzungen bestätigt, aber zum Zeit- raum Oktober bis Dezember 2005 keine genauen Angaben machen können. 12 Eine Mietminderung wegen des nicht sanierten Balkons komme schon deswegen nicht in Betracht, weil es sich dabei nicht um einen Mangel der Miet- sache gehandelt habe. 13 Der Beklagte habe die Miete auch nicht im Hinblick auf die schwache Stromversorgung der Wohnung mindern dürfen. Zwar habe der Mieter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch bei einer Altbauwohnung einen Anspruch auf eine Elektrizitätsversorgung, die zumindest den Betrieb eines grö- ßeren Haushaltsgerätes wie einer Waschmaschine oder einer Geschirrspülma- 14 - 7 - schine und gleichzeitig weiterer handelsüblicher Geräte wie zum Beispiel eines Staubsaugers ermögliche. Dies gelte aber nur dann, wenn nichts anderes ver- einbart sei. Dies sei aber hier in § 7 Nr. 11 des Mietvertrags geschehen. In die- ser Bestimmung liege auch keine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB, denn die Regelung führe lediglich zu der vom BGH ausdrücklich zugelassenen vertraglichen Vereinbarung, dass der Mieter das Elektrizitätsnetz so hinnehmen müsse, wie es beschaffen sei. Zu- sätzlich werde dem Mieter durch § 7 Nr. 11 des Mietvertrags - wenn auch auf eigene Kosten - die Möglichkeit einer Verstärkung des Netzes eingeräumt. Der Beklagte habe sich im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 20. November 2006 mit einem Betrag von 2.275,08 € und im Zeitpunkt der wei- teren fristlosen Kündigung vom 17. April 2008 mit einem Betrag von 7.882,82 € in Rückstand befunden. Da der Rückstand jeweils mehr als zwei Monatsmieten betragen habe, seien die Kündigungen gerechtfertigt gewesen. 15 II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nicht Stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder das Bestehen der vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung von 3.000 € für durchgeführte Arbeiten zwecks Mangelbeseitigung noch die Berechtigung des Beklagten zur Minderung der Miete in dem von ihm geltend gemachten Umfang verneint werden. Die Verurteilung des Beklagten zur Zah- lung rückständiger Miete und zur Räumung der Wohnung wegen Beendigung des Mietverhältnisses infolge einer auf Mietrückstände gestützten Kündigung kann daher keinen Bestand haben. 16 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dem Beklagten stehe der zur Aufrechnung gegen fällige Mietzahlungen gestellte Zahlungsanspruch in Höhe 17 - 8 - von 3.000 € weder aufgrund einer Vereinbarung vom 3. Mai 2005 noch als Auf- wendungsersatz (§ 536a Abs. 2 BGB) zu, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflusst. 18 a) Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht die Aussagen der Zeugen Bu. und B. im Hinblick auf die vom Beklagten be- hauptete Vereinbarung anders bewertet hat als das Amtsgericht, ohne die Zeu- gen erneut zu hören. Dies verstößt gegen § 398 Abs. 1 ZPO. Das Berufungsgericht muss die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aus- sagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 24. November 1992 - XI ZR 86/92, NJW 1993, 668, unter III 4, sowie vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, NJW 1996, 663, unter III 3; Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, unter II 2 a; st. Rspr.). Die nochmalige Ver- nehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Voll- ständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsurteil vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, unter II 2 b aa; BGH, Ur- teil vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, unter II 1 b). Ein sol- cher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. 19 Das Amtsgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen B. und Bu. dahin gewürdigt, dass der Sohn der Klägerin als de- ren Vertreter dem Beklagten bei einem Gespräch am 3. Mai 2005 für die von ihm durchgeführten Sanierungsarbeiten einen Betrag von 3.000 € zugesagt ha- be. Dem Berufungsgericht hingegen haben die Aussagen der vom Amtsgericht vernommenen Zeugen nicht als Beweis für die Zusage des Beklagten genügt. 20 - 9 - Es hat - anders als das Amtsgericht - einen Widerspruch zwischen den Anga- ben der Zeugen und dem Inhalt des vom Beklagten kurz nach dem Gespräch verfassten Schreibens vom 9. Mai 2005 gesehen und darauf abgestellt, dass die Zeugen erst zwei Jahre nach dem Gespräch zwischen dem Beklagten und dem Sohn der Klägerin vernommen worden sind. Somit hat das Berufungsge- richt die Zeugenaussagen abweichend gewürdigt, ohne sich durch erneute Ver- nehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Das angefochte- ne Urteil beruht auf diesem Verfahrensverstoß. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugen erneut vernommen hätte. b) Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt hat das Berufungsgericht ferner einen Aufwendungsersatzanspruch des Beklagten wegen der von ihm vorgenommenen Sanierung des Balkons und Erneuerung des PVC-Bodens rechtsfehlerhaft verneint. 21 Gemäß § 536a Abs. 2 BGB kann der Mieter einen Mangel, mit dessen Beseitigung sich der Vermieter in Verzug befindet, selbst beheben und vom Vermieter Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Ein solcher Mangel liegt nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrag des Be- klagten vor. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht die Rege- lung in § 10 Nr. 3 des Mietvertrags einem Aufwendungsersatzanspruch des Be- klagten nicht entgegen. 22 aa) Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings da- von aus, dass mangels konkreter Absprachen die nach dem Vertrag geschulde- te Beschaffenheit der Mietsache im Wege der Auslegung zu ermitteln und dabei regelmäßig auf den Standard bei Vertragsschluss abzustellen ist (BGH, Urteile vom 10. Mai 2006 - XII ZR 23/04, NZM 2006, 582, Tz. 10, sowie vom 7. Juni 23 - 10 - 2006 - XII ZR 34/04, NZM 2006, 626, Tz. 13). Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass bei einem nicht sanierten Altbau nicht dieselbe Aus- stattung erwartet werden kann wie bei einem Neubau. Entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts hat der Beklagte indes ausreichend dargetan, dass sich der Balkon und der PVC-Boden seiner Altbauwohnung in einem nicht (mehr) vertragsgemäßen und deshalb mangelhaften Zustand befanden. bb) Wie die Revision unter Bezugnahme auf schriftsätzliches Vorbringen des Beklagten in den Tatsacheninstanzen zu Recht geltend macht, hat der Be- klagte vorgetragen, dass der Balkon im Laufe der Mietzeit baufällig ("marode") geworden sei, sich bei dem PVC-Boden nach rund zwei Jahrzehnten Mietzeit die Ecken abgelöst hätten und eine völlige Abnutzung insbesondere im Bereich der "Hauptlaufstrecken" eingetreten sei. Entgegen der Auffassung des Beru- fungsgerichts bedurfte es keiner näheren Darlegung des Beklagten, inwieweit bei diesem Zustand von Balkon und Fußboden die Tauglichkeit zum vertrags- gemäßen Gebrauch eingeschränkt war, denn dies lag auf der Hand. Anders als das Berufungsgericht meint, ist es insoweit unerheblich, dass es sich bei der vom Beklagten gemieteten Wohnung um einen Altbau handelt, denn ein baufäl- liger und damit praktisch nicht nutzbarer Balkon oder ein vollständig "abgängi- ger" Fußboden sind auch bei einem Altbau nicht vertragsgemäß. Zwar ist auch ein unter dem Mindeststandard liegender Zustand dann vertragsgemäß, wenn er eindeutig vereinbart ist (Senatsurteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, NJW-RR 1993, 522, unter II 2 b). Dafür, dass eine derartige vom Mindeststan- dard abweichende Vereinbarung getroffen wurde, trägt indes der Vermieter die Darlegungs- und Beweislast. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war es daher nicht Sache des Beklagten darzulegen, in welch besserem Zu- stand sich der Balkon und der Fußboden bei seinem Einzug im Jahre 1985 be- fanden. 24 - 11 - cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Mangel im Hinblick auf den Fußboden ferner nicht deshalb zu verneinen, weil sich dieser - auch nach dem Vortrag des Beklagten - bereits bei Mietbeginn im Jahre 1985 in einem "schlechten Zustand" befunden hat. Dies schließt es nicht aus, dass nach Ablauf von rund 20 Jahren seit Mietbeginn ein vollständiger Verschleiß des Fußbodens und damit ein nicht mehr vertragsgemäßer Zustand eingetreten ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts liefe darauf hinaus, einem Mieter, der eine Wohnung mit "gebrauchter Ausstattung" anmietet und bereits vorhandene Gebrauchsspuren als vertragsgemäß akzeptiert, jegliche Gewährleistungsan- sprüche auch bei einem weiteren nach langjähriger Mietdauer eingetretenen (vollständigen) Verschleiß der Mietsache abzusprechen. 25 dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist ein Mangel schließlich nicht deshalb zu verneinen, weil es sich bei dem Verschleiß um "nor- male Abnutzung" handele, die in der Natur der Sache liege und zu den still- schweigend bei Vertragsschluss vereinbarten Umständen gehöre. Zwar ist der Vermieter im Rahmen seiner Gebrauchsgewährungspflicht grundsätzlich nicht zu einer laufenden Modernisierung verpflichtet und stellt nicht jede Abnutzung schon für sich genommen einen Mangel dar. Hier beruft sich der Beklagte indes darauf, dass der Balkon nach 20 Jahren Mietdauer baufällig geworden und ein vollständiger Verschleiß und damit Gebrauchsuntauglichkeit des Fußbodens eingetreten sei. 26 ee) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung scheitert ein An- spruch des Beklagten auf Aufwendungsersatz wegen des Austausches des Fußbodens und der Beseitigung der Mängel des Balkons schließlich auch nicht daran, dass der Beklagte entgegen § 10 Nr. 3 des Mietvertrags vor der Durch- führung der Instandsetzungsarbeiten nicht die schriftliche Erlaubnis der Klägerin eingeholt hat. Zwar sieht diese Klausel für den Fall "eigenmächtigen Handelns" 27 - 12 - des Mieters vor, dass der Vermieter unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Übernahme der Kosten verpflichtet und der Mieter weder zur Aufrechnung noch zur Zurückbehaltung berechtigt sei. Dies lässt die - von der Revisionserwide- rung auch vertretene - Auslegung zu, dass damit auch die dem Mieter gemäß § 536a Abs. 2 BGB zustehende Befugnis, Mängel, mit deren Beseitigung sich der Vermieter in Verzug befindet oder deren umgehende Behebung zur Erhal- tung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig sind, selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen, zusätzlich von der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters abhän- gig gemacht werden soll. In dieser (kundenfeindlichsten) Auslegung ist die Klausel wegen unan- gemessener Benachteiligung des Mieters gemäß § 307 Abs. 2 BGB unwirksam. Befindet sich der Vermieter bereits mit der Mangelbeseitigung in Verzug, ist es dem Mieter nicht zumutbar, vor der Selbstbeseitigung noch die Zustimmung des Vermieters einzuholen oder - wie die Revisionserwiderung meint - den Vermie- ter zunächst auf Zustimmung zur Mangelbeseitigung gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an einem solchen Zustim- mungserfordernis im Fall eigener Vertragsverletzung ist nicht erkennbar. Viel- mehr werden mit dieser Regelung die Rechte des Mieters aus § 536a Abs. 2 BGB praktisch abbedungen; ein vollständiger formularvertraglicher Ausschluss dieser Rechte ist aber - jedenfalls bei der Wohnraummiete - wegen unange- messener Benachteiligung des Mieters unwirksam (Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 536a Rdnr. 7; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 536a BGB Rdnr. 178; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 536a Rdnr. 22; Bub in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. II Rdnr. 523; wohl auch MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 536a Rdnr. 31). 28 - 13 - 2. Zu Recht rügt die Revision ferner, dass das Berufungsgericht bei der Beurteilung der vom Beklagten geltend gemachten Mietminderung hinsichtlich einzelner Mängel den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und erhebliches Vorbrin- gen des Beklagten übergangen hat. 29 30 a) Bei der Beweiswürdigung zu der Frage, ob auch in den Monaten Ok- tober bis Dezember 2005 Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs durch Bau- lärm und Bauschmutz aufgetreten sind, hat das Berufungsgericht darauf abge- stellt, dass die vom Amtsgericht vernommenen Zeugen zu diesem Zeitraum keine genauen Angaben hätten machen können. Die Zeugin Bu. hat indes bekundet, dass der Beklagte, mit dem sie früher befreundet gewesen sei und den sie seit Beginn der umfangreichen Bauarbeiten im Jahr 2004 bis zur Trennung im Mai/Juni 2006 fast täglich aufgesucht habe, während dieses gesamten Zeitraums praktisch "auf einer Baustelle" gewohnt habe (GA 245 R f.). Dies hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen und somit unter Verstoß gegen § 286 ZPO eine Berechtigung des Beklagten zur Mietminderung ver- neint. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist das nicht deswe- gen anders zu beurteilen, weil der Sohn des Beklagten über den Beginn der Bauarbeiten andere Angaben gemacht hat als die Zeugin Bu. . Denn das Berufungsgericht hat nicht darauf abgestellt, dass es angesichts wi- dersprüchlicher Angaben verschiedener Zeugen zum Zeitraum der Bauarbeiten Beeinträchtigungen der Mietsache durch Baulärm oder Bauschmutz in den Mo- naten Oktober bis Dezember 2005 nicht habe feststellen können, sondern es hat bei seiner Würdigung wesentliche Angaben der Zeugin Bu. übergangen. b) Zu Recht rügt die Revision weiter, dass das Berufungsgericht das Vorbringen des Beklagten zur Mietminderung in Höhe von 5 % wegen eines Wasserschadens infolge eines durchgesägten Heizungsrohres und einer stark 31 - 14 - verzogenen und nur noch mit Gewalt zu schließenden Badezimmertür (GA 459 ff.; Fotos GA 65) übergangen habe. Mit diesen nach dem Vorbringen des Be- klagten von Oktober 2005 bis August 2008 durchgängig bestehenden Mängeln hat sich das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO nicht befasst. 32 3. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe die Mie- te nicht im Hinblick auf die schwache Stromversorgung seiner Wohnung min- dern dürfen, ist von Rechtsfehlern beeinflusst. a) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass auch der Mieter einer nicht modernisierten Altbauwohnung grundsätzlich einen Anspruch auf eine Elektrizitätsversorgung hat, die zumin- dest den Betrieb eines größeren Haushaltsgerätes wie einer Waschmaschine und gleichzeitig weiterer haushaltsüblicher Geräte wie zum Beispiel eines Staubsaugers ermöglicht (Senatsurteil vom 26. Juli 2004 - VIII ZR 281/03, NJW 2004, 3174, unter [II] A 2 b). Zutreffend ist ferner die Auffassung des Beru- fungsgerichts, dass die Parteien einen darunter liegenden Standard vertraglich vereinbaren können. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber angenommen, dass die Parteien mit den formularmäßigen Bestimmungen in § 7 Nr. 11 des Mietvertrages eine derartige Vereinbarung getroffen haben. 33 aa) Ein unter dem Mindeststandard liegender Zustand ist nach der Rechtsprechung des Senats nur dann vertragsgemäß, wenn er eindeutig ver- einbart ist (Senatsurteil vom 20. Januar 1993, aaO). Eine solche eindeutige Vereinbarung im Hinblick auf die Elektroinstallation ergibt sich aus § 7 Nr. 11 des Mietvertrags - auch unter Berücksichtigung der von der Revisionserwide- rung in diesem Zusammenhang angeführten (günstigen) Kaltmiete von 563 € für die ca. 147 qm große Wohnung des Beklagten - indes nicht. 34 - 15 - bb) Gemäß § 7 Nr. 11 des Mietvertrags ist der Mieter zwar nur im Rah- men der Kapazität der elektrischen Installation zum Anschluss von Haushalts- maschinen an die Stromversorgung berechtigt und darüber hinaus sogar ver- pflichtet, das Elektrizitätsnetz auf eigene Kosten zu verstärken, wenn es durch den Anschluss eines Haushaltsgerätes zu einer Netzüberlastung kommt. Anga- ben zur tatsächlichen Beschaffenheit der Elektroinstallation in der dem Beklag- ten vermieteten Wohnung enthält die Klausel aber nicht. Insbesondere lässt sich ihr nicht entnehmen, dass die vorhandene Stromversorgung den Einsatz üblicher Haushaltsmaschinen nicht erlaubt und somit nicht dem Mindeststan- dard genügt, den auch der Mieter einer nicht sanierten Altbauwohnung grund- sätzlich erwarten darf. Die Klausel kann deshalb nicht dahin verstanden wer- den, dass die Parteien einen unter dem Mindeststandard liegenden Zustand der Elektroanlage als vertragsgemäß angesehen hätten. 35 cc) Darüber hinaus ist die formularmäßige Regelung in § 7 Nr. 11 des Mietvertrags wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters ohnehin gemäß § 307 BGB unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats sind Re- paraturklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur wirksam, wenn sie gegenständlich und betragsmäßig in dem gebotenen Umfang beschränkt sind (BGHZ 108, 1, 8 ff.; 118, 194, 196). Die hier verwendete Klausel geht darüber weit hinaus, indem sie - jedenfalls bei der nach § 305c Abs. 2 BGB maßgebli- chen kundenfeindlichsten Auslegung - eine vollständige Freizeichnung des Vermieters für den Zustand der elektrischen Anlage vorsieht. Denn der Mieter muss nach § 7 Nr. 11 des Mietvertrags bei einer Überlastung der Elektroanlage die Kosten für die Verstärkung des Netzes unbeschränkt tragen und hätte dem- nach selbst bei einem völlig defekten Elektronetz, an das überhaupt kein Gerät angeschlossen werden kann, keine Gewährleistungsansprüche gegen den Vermieter. 36 - 16 - 4. Zu Recht beanstandet die Revision ferner, dass das Berufungsurteil nicht mit Gründen versehen ist (§ 547 Nr. 6 ZPO), soweit es die Hilfsaufrech- nung des Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.988 € betrifft, den der Beklagte (unter anderem) auf eine von der Klägerin zu verant- wortende unberechtigte Stromentnahme über den Hauptzähler seiner Wohnung gestützt hat. 37 Der Beklagte hat, wie die Revision durch Bezugnahme auf entsprechen- den schriftsätzlichen Vortrag des Beklagten belegt, in den Tatsacheninstanzen unter Vorlage von Fotos geltend gemacht, dass von der Klägerin beauftragte Arbeiter in den Jahren 2004 bis 2006 zwecks Durchführung umfangreicher Sa- nierungsarbeiten in einer anderen, nicht mit Starkstrom versehenen Wohnung der Klägerin den Stromkreis der Wohnung des Beklagten "angezapft" hätten; dies sei aus den vorgelegten Fotos ersichtlich und habe zu einer Verdoppelung des für seine Wohnung gemessenen Stromverbrauchs geführt. Auf dieses Vor- bringen geht das Berufungsurteil nicht ein. 38 5. Ohne Erfolg rügt die Revision hingegen, dass das Berufungsgericht die Minderung wegen der Mängel der Gastherme zu niedrig angesetzt habe. Das Berufungsgericht ist von einem nur zeitweiligen Ausfall der Gastherme aus- gegangen und hat für die daraus sich ergebenden Beeinträchtigungen bei der Beheizbarkeit und der Warmwasserversorgung eine Minderung für die Winter- monate von 15 % und für die Sommermonate von 10 % angesetzt. Einen Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf. Dass die Beeinträchtigung der Wohnqualität in den Sommermonaten geringer ist, weil insoweit im Wesentlichen nur die Warmwasserversorgung betroffen ist, liegt entgegen der Auffassung der Revision auf der Hand. Einen Totalausfall der Heizung, der nach den von der Revision zitierten Entscheidungen eine Minde- rung in Höhe von 75 % oder 100 % rechtfertigt, hat das Berufungsgericht gera- 39 - 17 - de nicht festgestellt; übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision insoweit nicht auf. III. 40 Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha- ben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht selbst abschließend in der Sache entscheiden, da es hierzu weiterer Feststellungen bedarf. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuweisen, wobei der Senat von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Ball Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Neuss, Entscheidung vom 15.08.2007 - 80 C 4188/06 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.12.2008 - 23 S 259/07 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 271/07 Verkündet am: 28. Mai 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 536a, 538 a) Einen im Laufe des Mietverhältnisses auftretenden Mangel der Mietsache hat der Vermieter auch dann auf seine Kosten zu beseitigen, wenn die Mangelursache zwar der Sphäre des Mieters zuzurechnen ist, der Mieter den Mangel aber nicht zu vertreten hat, weil er die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs nicht ü- berschritten hat. b) Ist der Vermieter mit der Beseitigung eines Mangels der Mietsache in Verzug, kann der Mieter den Mangel selbst beseitigen (lassen) und zu diesem Zweck vom Vermieter einen Vorschuss in Höhe der voraussichtlich erforderlichen Besei- tigungskosten verlangen. BGH, Urteil vom 28. Mai 2008 - VIII ZR 271/07 - LG Berlin AG Berlin-Schöneberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Wolst und die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 14. September 2007 wird zurückge- wiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Revisionsverfahrens zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung in einem Mehrfamilienhaus der Beklagten in B. . Sie verlangt Vorschuss für die Beseitigung von in der Woh- nung aufgetretenen Schwarzstaubablagerungen ("Fogging"). Die Ablagerungen traten zunächst Anfang Dezember 2002 in geringem Umfang in Küche, Bad und den Zimmern der Wohnung auf und verbreiteten sich bis Februar 2003 auf sämtliche Decken und Wände der Wohnung. 1 Die Klägerin forderte die Beklagten im April 2003 erfolglos zur Beseiti- gung der Schwarzverfärbungen auf; ebenso erfolglos verlangte sie mit Schrei- ben vom 7. Mai 2003 die Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Besei- 2 - 3 - tigung der Verfärbungen. Der geltend gemachte Betrag von 5.423 € entspricht dem Kostenvoranschlag eines Fachbetriebes. 3 Da die Beklagten keine Zahlung leisteten, hat die Klägerin diesen Betrag mit ihrer Klage geltend gemacht. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge- rin hat das Landgericht die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Be- rufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederher- stellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2007, 1487) hat ausgeführt: 6 Die Klägerin sei berechtigt, den geltend gemachten Betrag als Vorschuss zur Beseitigung eines Mangels zu fordern. Die aufgetretenen Schwarzverfär- bungen seien ein Mangel der Mietwohnung. Ursache dieses Mangels in Form der Schwarzstaubablagerungen sei ein Zusammenwirken von Emissionen aus Wandfarbe und Teppichboden und einer Absenkung der Bauteiloberflächen- temperatur während des im Winter vorgenommenen Fensterputzens und dem zusätzlichen Eintrag flüchtiger organischer Stoffe während des Fensterputzens. Damit liege die Ursache der "Fogging-Erscheinungen" nicht im Gefahrenbereich der Beklagten begründet, sondern stamme aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin, die Wandfarbe und Teppich in die Wohnung eingebracht und die Rei- nigung der Fenster veranlasst habe. Dennoch habe die Klägerin den Mangel 7 - 4 - nicht zu vertreten, weil sie die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache nicht überschritten habe. Liege - wie hier - ein Mangel der Mietsache vor, sei der Vermieter, unabhängig von einem etwaigen Verschulden auf seiner Seite, verpflichtet, den vertragsgemäßen Zustand wiederherzustellen. II. 8 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss in Höhe der voraussichtlich zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zuerkannt (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB; BGHZ 56, 136, 141). 1. Rechtsfehlerfrei und insoweit von der Revision nicht beanstandet sieht das Berufungsgericht in den Schwarzstaubablagerungen, die nach den tatrich- terlichen Feststellungen im Dezember 2002 plötzlich auftraten und sich bis Feb- ruar 2003 über sämtliche Decken und Wände der Mietwohnung der Klägerin ausbreiteten, einen Mangel der Mietsache i.S. des § 536 BGB. Dessen Beseiti- gung schulden die Beklagten als Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in ihrem eigenen oder im Gefahren- bereich der Klägerin zu suchen ist. Anders wäre das, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, nur dann, wenn die Klägerin die Entstehung des Mangels zu vertreten hätte. Das ist, wie auch die Revision nicht in Abrede stellt, hier nicht der Fall, weil die nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Sach- verständigengutachten in Frage kommenden Maßnahmen der Klägerin - die Ausstattung der Wohnung mit einem handelsüblichen Teppichboden, das Strei- chen der Wände mit handelsüblicher Farbe und das Reinigen der Fenster im Winter - sich als vertragsgemäßer Gebrauch der Mietwohnung darstellen, des- sen Folgen der Mieter gemäß § 538 BGB nicht zu vertreten hat. Aus dem Be- schluss des Senats vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04 (NJW 2006, 1061) 9 - 5 - ergibt sich nichts anderes. Dort hat der Senat ausgeführt, die Voraussetzungen für einen vom Mieter geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 536a Abs. 1 Alt. 2 BGB gegen den Vermieter wegen "Foggings" seien einschließlich des Verschuldens des Vermieters vom Mieter darzulegen und zu beweisen. Insoweit gelte nur dann etwas anderes, wenn feststehe, dass die Schadensur- sache im Herrschafts- und Einflussbereich des Vermieters gesetzt worden sei. Im vorliegenden Streitfall ist indessen nicht über einen Anspruch auf Schadens- ersatz wegen eines Mangels der Mietsache nach § 536a Abs. 1 BGB zu ent- scheiden, sondern allein über einen Anspruch auf Beseitigung eines Mangels. Dieser Herstellungsanspruch besteht unabhängig davon, ob der Mieter Minde- rung geltend machen oder Schadensersatz verlangen kann (vgl. etwa Kin- ne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl. § 535 Rdnr. 75). 2. Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf die Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs (Urteil vom 10. Januar 1962 - VIII ZR 199/60, WM 1962, 271 f.), wonach ein Mangelbeseitigungsanspruch des Mieters ausscheidet, wenn der Mangel darauf beruht, dass der Vermieter auf Wunsch des Mieters eine Veränderung der Mietsache durchgeführt hat und sich hieraus eine Beein- trächtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs ergibt. Die Revision meint, glei- ches müsse dann gelten, wenn der Mieter selbst eine Veränderung der Mietsa- che vorgenommen hat, die zu einem Mangel der Mietsache führe. 10 Die Revision übersieht, dass die Mietsache nicht verändert wurde. Die von der Klägerin vorgenommene Teilrenovierung der Wohnung durch Tapezie- ren einiger Wände mit handelsüblicher Tapete und Verlegung eines ebenfalls handelsüblichen Teppichbodens ist keine Veränderung der Mietsache. Beides waren lediglich Maßnahmen, die der Erhaltung der Mietsache zu dienen be- stimmt sind. Auch hat die Klägerin weder schuldhaft gehandelt noch mit ihren Maßnahmen die Grenzen des vertragsgemäßen Gebrauchs überschritten. 11 - 6 - Nach § 538 BGB hat der Mieter Verschlechterungen der Mietsache, die durch vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt worden sind, nicht zu vertreten. 12 3. Zu Unrecht meinen die Beklagten, es sei unerheblich, ob den Vermie- ter grundsätzlich die Erhaltungspflicht treffe und der Mieter Verschlechterungen der Mietsache, die durch vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt wurden, nicht zu vertreten habe. Denn § 538 BGB betreffe lediglich Abnutzungen der Mietsache infolge vertragsgemäßen Gebrauchs. "Fogging-Erscheinungen" in- folge des Einbringens eines Teppichbodens, Streichens der Wand oder Fens- terputzens stellten indes keine Abnutzung dar. Dabei verkennt die Revision, dass zwar die Überschrift der Bestimmung des § 538 BGB lautet "Abnutzung der Mietsache durch vertragsgemäßen Gebrauch", die Bestimmung selbst aber nach ihrem Wortlaut ohne Einschränkung "Veränderungen oder Verschlechte- rungen, ..., die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden ..." erfasst. Um eine Verschlechterung handelt es sich hier. Auch enthält § 538 BGB lediglich eine klarstellende Wiederholung zu § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB. Danach ist der Vermieter verpflichtet, die vermietete Sache während der Miet- - 7 - zeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 538 BGB Rdnr. 2). Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 19.09.2006 - 11 C 303/03 - LG Berlin, Entscheidung vom 14.09.2007 - 63 S 359/06 -

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ARZ 1/01 vom 24. Oktober 2001 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja AGBG § 9 Bb, Cf Der vertragliche Ausschluß von Schadensersatzansprüchen des Mieters gegen den Vermieter wegen Sachschäden, welche durch Mängel der Mietsache verursacht sind, für die der Vermieter aufgrund leichter Fahrlässigkeit einzustehen hat, durch die in einem vom Vermieter gestellten Formularmietvertrag über Wohnraum enthal- tene Klausel "Führt ein Mangel des Mietobjekts zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter ... für diese Schäden - auch aus unerlaubter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahr- lässigkeit." ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. BGH, Beschluß vom 24. Oktober 2001 - VIII ARZ 1/01 - OLG Hamburg LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Oktober 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen beschlossen: Der vertragliche Ausschluß von Schadensersatzansprüchen des Mieters gegen den Vermieter wegen Sachschäden, welche durch Mängel der Mietsache verursacht sind, für die der Vermieter auf- grund leichter Fahrlässigkeit einzustehen hat, durch die in einem vom Vermieter gestellten Formularmietvertrag über Wohnraum enthaltene Klausel "Führt ein Mangel des Mietobjektes zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter ... für diese Schäden - auch aus unerlaub- ter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässig- keit." ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Gründe: I. Die Kläger mieteten durch Mietvertrag vom 18. April 1996 eine im zwei- ten Stock eines Hauses in Hamburg gelegene Wohnung. In dem schriftlichen Vertrag, einem vom Grundeigentümer-Verband Hamburg e.V. herausgegebe- - 3 - nen Formularmietvertrag der Beklagten, sind unter § 14 folgende Klauseln ver- einbart: "Führt ein Mangel des Mietobjektes zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter und den in § 16 Ziff. 2 genannten Personen für diese Schäden - auch aus unerlaubter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. ... Die Haftungsbeschränkung gilt auch, wenn ein scha- denverursachender Mangel des Mietobjektes oder des- sen Ursprung bereits bei Abschluß des Mietvertrages vorhanden war." Am 19. Januar 1997 trat während urlaubsbedingter Abwesenheit der Kläger aufgrund eines Defektes im Flachdach des Hauses Wasser in die Woh- nung der Kläger ein. Dabei wurde Mobiliar der Kläger beschädigt. An dem Flachdach war es in den vorangegangenen Jahren mehrfach zu Schäden ge- kommen, die die Beklagte jeweils hat beheben lassen. Mit beim Amtsgericht Hamburg erhobener Klage verlangen die Kläger von der Beklagten Ersatz des ihnen am Mobiliar entstandenen Schadens, den sie insgesamt auf 25.218,75 DM beziffern. Das Amtsgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen S. über die Ursa- che des Wassereintritts sowie zu der Frage, ob dieser für die Beklagte vorher- sehbar gewesen sei, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Zwar treffe die Beklagte der Vorwurf, ihre Sorgfalt hinsichtlich des Zustandes der Dach- haut außer Acht gelassen zu haben. Denn sie habe den ihr obliegenden Entla- stungsbeweis, daß sie für den in ihre Sphäre fallenden Mangel der Dachhaut nicht verantwortlich sei, nicht führen können. Der Vorwurf grober Fahrlässigkeit - 4 - könne ihr aber nicht gemacht werden. Dem Schadensersatzbegehren der Klä- ger stehe deshalb der Haftungsausschluß in § 14 des Mietvertrages entgegen, welcher entsprechend der vom Oberlandesgericht Stuttgart vertretenen Auffas- sung (Rechtsentscheid vom 11.4.1984 - 8 REMiet 1/84, NJW 1984, 2226 = WuM 1984, 187) als wirksam anzusehen sei. Das auf die Berufung der Kläger mit der Sache befaßte Landgericht Hamburg möchte der Klage stattgeben. Es ist aufgrund des Gutachtens S. zu der Überzeugung gelangt, daß der Wassereintritt durch einen Defekt der Dachhaut ermöglicht worden sei, die wegen ihres spröd-harten Zustandes keine Spannungen durch thermische Belastungen mehr habe aufnehmen kön- nen. Die Dachabdichtung habe deshalb besonderer Beobachtung und Kon- trolle bedurft. Dieser Kontrollpflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Sie habe damit zwar die ihr obliegende Sorgfalt nicht beachtet. Ein grob fahrlässi- ges Verhalten könne ihr aber nicht vorgeworfen werden. Das Landgericht ist ferner aufgrund der Auskunft des Sachverständigen K. zu der Annahme gelangt, ein Mieter könne Schäden an ihm gehörenden Sachen infolge Ein- dringens von Niederschlagswasser nicht - insbesondere nicht mit der gängigen Hausratsversicherung nach den VHB 1992 - versichern, während dieses Risiko andererseits von einer weithin üblichen Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtver- sicherung abgedeckt werde. Das Landgericht vertritt die Ansicht, die Klausel über die Beschränkung der Haftung des Vermieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit in § 14 des Mietvertrages sei wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam, weil der Ausschluß der Haftung des Vermieters für Schäden, die ihren Grund in einer schuldhaften Verletzung der Instandhaltungspflicht hätten, den Mieter unangemessen benachteilige, wenn der Mieter sich gegen diese Schäden nicht durch eine zumutbare und praktisch lückenlos verbreitete Versi- cherung absichern könne. Es sieht sich an einer dahingehenden Entscheidung - 5 - jedoch durch den Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. April 1984 (8 REMiet 1/84, aaO.) gehindert, wonach eine Beschränkung der Haftung des Vermieters auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten für Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters durch Feuchtigkeitseinwir- kungen nicht gegen § 9 AGBG verstoße. Das Landgericht hat deshalb dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg folgende Frage zum Rechtsent- scheid vorgelegt: Ist die Formularklausel in einem Wohnraummietvertrag, "Führt ein Mangel des Mietobjektes zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter und den in § 16 Ziff. 2 genannten Personen für diese Schäden - auch aus unerlaubter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit." die die Haftung des Vermieters für leicht fahrlässig ver- ursachte Schäden generell ausschließt, wegen Versto- ßes gegen § 9 AGBG unwirksam? Das Hanseatische Oberlandesgericht hat sich durch Beschluß vom 6. Juni 2001 der Rechtsmeinung des Landgerichts Hamburg angeschlossen und dem Bundesgerichtshof die vom Landgericht formulierte Rechtsfrage zur Beantwortung vorgelegt und sie klarstellend dahin präzisiert, daß der zu beur- teilende Haftungssausschluß Sach- und Vermögensschäden umfaßt. II. Die Vorlage an den Bundesgerichtshof ist zulässig (§ 541 Abs. 1 ZPO). - 6 - 1. Gegenstand der Vorlage ist eine Rechtsfrage, die sich aus einem Mietvertragsverhältnis über Wohnraum ergibt. Das Landgericht hat als Beru- fungsgericht darüber zu entscheiden. 2. Die vorgelegte Rechtsfrage ist vom Rechtsstandpunkt des Landge- richts aus in ihrem wesentlichen Kern für die Entscheidung über die Berufung der Kläger erheblich. a) Landgericht und Oberlandesgericht haben die Vorlagefrage dahin gefaßt, ob der in § 14 Abs. 1 des Mietvertrages niedergelegte "generelle" Aus- schluß der Haftung des Vermieters für leicht fahrlässig verursachte Sach- und Vermögensschäden unwirksam ist. Diese Frage geht über den entscheidungs- erheblichen Teil der Vertragsklausel hinaus. Da die Mieter lediglich Ersatz für die Beschädigung ihnen gehörender Sachen verlangen, kommt es nicht darauf an, ob der Haftungsausschluß auch in bezug auf sonstige Vermögensschäden wirksam ist. Der Senat hat daher die Antwort auf die Vorlagefrage, wie aus der Beschlußformel ersichtlich, beschränkt, ohne damit den Kern der Fragestellung anzutasten (vgl. BGHZ 123, 233, 238). b) Im übrigen ist die vorgelegte Rechtsfrage entscheidungserheblich. Die Klage ist abzuweisen, wenn der Haftungsausschluß wirksam ist. Ist dieser hingegen unwirksam, ist die Klage dem Grunde nach gemäß § 538 Abs. 1 2. Alt. BGB a. F. (ab 1. September 2001: § 536a Abs. 1, 2. Alt. BGB n. F.) und § 823 Abs. 1 BGB erfolgreich. Auf die Frage, ob der Ausschluß der Haftung für leicht fahrlässig zu vertretende Mängel unwirksam ist, käme es allerdings mög- licherweise dann nicht an, wenn die Beklagte für den geltend gemachten Schaden auch ohne ein Verschulden einzustehen hätte. Ein solcher Anspruch ergibt sich aus § 538 Abs. 1, 1. Alt. BGB a. F. (§ 536a Abs. 1, 1. Alt. BGB n. F.), wenn der Mangel der Mietsache bereits bei Vertragsschluß vorhanden - 7 - war. Nach der Aktenlage, die für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechts- entscheides über den im Vorlagebeschluß mitgeteilten Sachverhalt hinaus zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschluß vom 11. Juli 1990 – VIII ARZ 1/90 = NJW 1990, 3142 unter b), ist an das Vorliegen eines solchen anfänglichen Mangels zu denken. Die Ansicht des Landgerichts, in dem Zustand des Daches sei noch kein Mangel zu sehen, vielmehr sei der Beklagten eine Verletzung der laufenden Überwachungspflicht anzulasten, ist aber nicht unvertretbar (vgl. BGHZ 136, 314, 318). 3. Das vorlegende Oberlandesgericht will von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen (§ 541 Abs. 1 S. 3 ZPO). Seine An- sicht, ein formularmäßiger Ausschluß der Schadensersatzhaftung des Vermie- ters für leicht fahrlässig verschuldete Mängel der Mietsache sei unwirksam, steht in Widerspruch zu dem vom Oberlandesgericht Stuttgart getroffenen Rechtsentscheid vom 11. April 1984 (aaO). Dem steht nicht entgegen, daß sich die vom Oberlandesgericht Stuttgart als wirksam beurteilte Klausel auf den Ausschluß von Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters durch Feuchtigkeitseinwirkungen jeglicher Art und Herkunft erstreckte. Ausreichend für eine Divergenz ist, daß sich die vorgelegte mit der bereits entschiedenen Rechtsfrage ihrem wesentlichen Inhalt nach deckt (BGHZ 136, 314, 320). Das ist der Fall; denn zum einen überschneiden sich die in den Klauseln geregelten Schadensursachen und zum anderen hat das Oberlandesgericht Stuttgart die ihm vorliegende Klausel deshalb als wirksam angesehen, weil eine Beschrän- kung der Haftung des Vermieters aus § 538 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536a Abs. 1 BGB n. F.) auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit generell nicht wegen Versto- ßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 AGBG unwirksam sei. - 8 - III. Der Senat beantwortet die Vorlagefrage wie aus der Entscheidungsfor- mel ersichtlich. 1. Ob ein Vermieter von Wohnraum seine Schadensersatzhaftung für leicht fahrlässig verschuldete Mängel der Mietsache durch Formularvertrag wirksam abbedingen kann, ist umstritten. Nach einer Meinung soll der Haf- tungsausschluß wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 (Löwe/von West- phalen/Trinkner, Großkommentar AGBG, 2. Aufl., Bd. III "MietAGB" Rdnr. 41) oder Nr. 2 AGBG (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdnr. 504) unwirksam sein. Nach anderer Auffassung wird ein solcher Ausschluß unter Hinweis darauf, daß Schäden an einge- brachten Sachen des Wohnraummieters den Vertragszweck nicht gefährdeten, für zulässig erachtet (OLG Stuttgart aaO; ähnl. MünchKomm-BGB/Voelskow, § 538 Rdnr. 17). Eine weitere Ansicht geht dahin, der Haftungsausschluß sei nur für solche Schäden unwirksam, durch die der Mietgebrauch unmöglich ge- macht würde (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Abschn. II Rdnr. 690), oder sei nur für vertragstypische, den Kern des Vertrages berührende Verpflichtungen zur In- standhaltung unwirksam (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 538 Rdnr. 136). Nach einer im Einzelfall differenzierenden Ansicht soll der Haftungsausschluß nur für solche vertragstypischen Risiken unzulässig sein, deren Vermeidung nach dem Vertragszweck des konkreten Vertragsverhältnis- ses unbedingt geboten ist, weil der Mieter auf die Mangelfreiheit der Mietsache besonders vertrauen durfte (Erman/Jendrek § 538 Rdnr. 24; MünchKomm- BGB/Basedow § 9 AGBG Rdnr. 44; Kraemer in: Bub/Treier aaO Abschn. II, Rdnr. 1293; Bub in: Bub/Treier aaO Abschn. II Rdnr. 520 f). - 9 - 2. Nach § 9 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Zwar ist es nach der besonderen Regel des § 11 Nr. 7 AGBG nicht von vornherein unter- sagt, die Haftung für einen Schaden, der auf einer mit nicht grober, also einfa- cher Fahrlässigkeit begangenen Vertragsverletzung des Verwenders beruht, formularmäßig abzubedingen. Gleichwohl kann der Ausschluß der Haftung für einfache Fahrlässigkeit für bestimmte Vertragsverletzungen oder für einzelne Schäden nach § 9 AGBG als unangemessen zu beurteilen sein (allg.M.; etwa BGH, Urteil vom 9. November 1989 - IX ZR 269/87, NJW 1990, 761, 764 unter III 1 sowie BGHZ 145, 203, 244). Ein Ausschluß der Haftung für die verschul- dete Nichterfüllung von Vertragspflichten kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG als eine unangemessene Be- nachteiligung des Vertragspartners anzusehen sein, wenn dadurch wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einge- schränkt werden, daß die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist (BGHZ 89, 363, 367 f; BGH, Urteile vom 23. Februar 1984 - VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016 unter II 2; vom 11. November 1992 - VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335 unter II 2 a; vom 26. Januar 1993 - X ZR 90/91, NJW-RR 1993, 560 unter III 2 b aa; vom 19. Februar 1998 - I ZR 233/95, WM 1998, 2064 = NJW- RR 1998, 1426 unter II 2 a und BGHZ 145, 203, 244). Leitender Maßstab dafür ist die Frage, ob der Haftungsausschluß zu einer Aushöhlung derjenigen ver- traglichen Pflichten (sog. Kardinalpflichten) führt, die die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages erst ermöglichen und auf deren Erfüllung der Ver- tragspartner des Verwenders deshalb vertraut und vertrauen darf (BGH, Urteile vom 23. Februar 1984 und vom 11. November 1992 jew. aaO; vgl. auch Urteil vom 28. Juni 2001 - I ZR 13/99 unter II 1 b (2) bb (zur Veröffentlichung be- - 10 - stimmt) ). Denn der Gesetzgeber hat bei der Fassung von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG ausdrücklich an diesen schon zuvor in der Rechtsprechung (etwa BGHZ 49, 356, 363; 65, 364, 367; 71, 226, 228) entwickelten Grundsatz des Verbots der Aushöhlung zentraler vertraglicher Pflichten angeknüpft (Begründung des Gesetzesentwurfs zum AGBG, in: BT-Drucks. 7/3919, S. 23). 3. Der Ausschluß der auf einfacher Fahrlässigkeit beruhenden Haftung des Vermieters von Wohnraum für Schäden des Mieters, die durch Mängel der Mietsache verursacht sind, stellt jedenfalls dann eine gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG verstoßende Einschränkung der Rechte des Mieters dar, wenn von dem Ausschluß Schäden an eingebrachten Sachen des Mieters umfaßt sind, gegen die sich der Mieter üblicherweise nicht versichern kann. a) Die sich aus § 536 BGB ergebende Pflicht des Vermieters, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten, ist eine wesentliche Vertragspflicht des Mietvertrages im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG. Sie ist nämlich, jedenfalls soweit sie den grundlegen- den baulichen Zustand der Mietwohnung betrifft und insofern die Gebrauchs- gewährungspflicht des Vermieters ergänzt, eine im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Mietzinspflicht des Mieters stehende Hauptpflicht (BGHZ 108, 1, 6; 92, 363, 367; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Juni 1979 – I ZR 103/78, VersR 1979, 901 unter II. 3. b (zum Lagervertrag) ). Nach der Zielrichtung der Vorschrift, eine Aushöhlung der den typischen Vertragszweck prägenden Pflichten zu ver- hindern, sind jedenfalls die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Haupt- pflichten eines Vertrages als wesentliche Vertragspflichten im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG anzusehen (BGH, Urteile vom 12. Mai 1995 – X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783 unter III. 3 c und vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 unter III. 2 b); Erman/Hefermehl/Werner § 9 AGBG Rdnr. 14; - 11 - Palandt/Heinrichs § 9 AGBG Rdnr. 27; Soergel/Stein § 9 AGBG Rdnr. 43; Staudinger/Coester (1998) § 9 AGBG Rdnr. 208). b) Der Ausschluß der Haftung des Vermieters für Schäden durch Mängel der Mietsache, die der Vermieter fahrlässig zu vertreten hat, schränkt die In- standhaltungspflicht des Vermieters zum Nachteil des Mieters nicht unerheb- lich ein. Zwar bleibt die Instandhaltungspflicht des Vermieters als solche von der Freizeichnungsklausel unberührt. Eine vertragliche Pflicht wird aber auch dann eingeschränkt im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, wenn ihre Verletzung sanktionslos bleibt (vgl. Staudinger/Coester aaO Rdnr. 210). Der Ausschluß der Schadensersatzpflicht für Sachmängel hätte im Wohnraummietrecht aller- dings nicht zur Folge, daß der Mieter bei einer fahrlässigen Verletzung der In- standhaltungspflicht seitens des Vermieters völlig rechtlos gestellt wäre. Dem Mieter steht das nach § 537 Abs. 3 BGB a. F. (§ 536 Abs. 4 BGB n. F.) unab- dingbare Recht zur Minderung zu sowie die Verzugshaftung nach § 538 Abs. 1, 3. Alt. BGB a. F. (§ 536 a Abs. 1, 3. Alt. BGB n. F.), die meist auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen wird. Diese Rechte können jedoch den Wegfall der Verschuldenshaftung nicht hinreichend kompensieren. Das Minderungs- recht des Mieters gleicht nur die zeitweise geschmälerte Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aus. Ein Mangel der Mietsache kann zunächst unerkannt blei- ben und mit Eintritt seiner Wirkungen einen erheblichen Schaden verursachen, während die Gebrauchsminderung der Wohnung durch den Mangel nur ver- gleichsweise geringfügig ins Gewicht fällt. Im Hinblick auf solche Fallgestaltun- gen ist dem Mieter bei Verletzung der Instandhaltungspflicht durch den Ver- mieter ein Schadensersatzanspruch zuzubilligen, um einer Vernachlässigung dieser Pflicht durch den Vermieter schon vorbeugend entgegenzuwirken. Eine Begrenzung dieses Anspruches auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Ver- - 12 - halten des Vermieters schränkt deshalb mittelbar den Anspruch des Mieters gegen den Vermieter auf Instandhaltung der Mietsache ein. c) Die durch den Haftungsausschluß für einfache Fahrlässigkeit bewirkte Einschränkung der Instandhaltungspflicht des Vermieters gefährdet den Ver- tragszweck eines Wohnraummietvertrages, weil sie Sachschäden an Einrich- tungsgegenständen des Mieters umfaßt, gegen die dieser sich nicht in zumut- barer Weise schützen kann. aa) Vertragszweck des Wohnraummietvertrages ist auf Mieterseite die Nutzung der überlassenen Räume zur privaten Lebensgestaltung. Dafür ist der Mieter auf einen Grundbestand an eigenen Einrichtungsgegenständen ange- wiesen. Durch Mängel der Mietsache, insbesondere durch bauliche Mängel, können an den vom Mieter eingebrachten Hausratsgegenständen Schäden entstehen, deren Beseitigung dem Mieter wirtschaftlich nicht zuzumuten ist. Werden die beschädigten Gegenstände nicht repariert oder ersetzt, so kann ihm aber eine wesentliche Grundlage für die Nutzung der Mieträume als Woh- nung entzogen sein. Der Ausschluß von Ansprüchen des Mieters auf Ersatz von Schäden, die ihm durch einen vom Vermieter leicht fahrlässig verschulde- ten Mietmangel entstehen, ist deshalb geeignet, den Vertragszweck des Woh- nungsmietvertrages erheblich zu beeinträchtigen. bb) Diese Schäden kann der Mieter nicht durch eigene Vorsichtsmaß- nahmen abwenden. Kann der Vertragspartner des Verwenders das Schadens- risiko in tatsächlicher Hinsicht beherrschen, so ist dies ein Gesichtspunkt, der für die Zulässigkeit eines Haftungsausschlusses spricht (vgl. BGHZ 103, 316, 329 f; BGH, Urteil vom 23. April 1991 - XI ZR 128/90, ZIP 1991, 792 unter II. 2. b)). Das kommt bei der vorliegenden Freizeichnungsklausel aber schon des- halb nicht in Betracht, weil der Haftungsausschluß auch Mängel umfaßt, die - 13 - außerhalb der gemieteten Wohnung liegen können und nicht dem Zugriffsbe- reich des Mieters unterliegen. Dem Mieter würden deshalb auch Schadensrisi- ken auferlegt, die er weder überschauen noch in irgendeiner Weise vermeiden kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Juni 2001, aaO). cc) Der Ausschluß der Haftung für Schäden an Einrichtungsgegenstän- den des Mieters gefährdet auch deshalb den Vertragszweck des Mietvertrages, weil solche Schäden eine typische und deshalb für den Vermieter vorhersehba- re Folge von Mängeln einer Mietwohnung sind. Ein formularmäßiger Ausschluß der Haftung für vertragstypische, vorhersehbare Schäden, die aus der Verlet- zung vertragswesentlicher Pflichten entstehen, ist darum von der Rechtspre- chung wiederholt als unwirksam angesehen worden (BGHZ 145, 203, 244 f.; BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335 unter II. 3.). dd) Der Mieter kann sich vor diesem Schadensrisiko nicht durch den Ab- schluß eines allgemein angebotenen Versicherungsvertrages schützen. Die Freizeichnung eines Klauselverwenders von der Haftung für einfache Fahrläs- sigkeit, die den Vertragszweck zu beeinträchtigen geeignet ist, kann zulässig sein, wenn sich der Vertragspartner des Verwenders üblicherweise dagegen versichern kann (vgl. BGHZ 103, 316, 326; BGH, Urteil vom 22. Mai 1968 - VIII ZR 133/66, NJW 1968, 1718 unter 4 b; vgl. ferner Brandner in: Ul- mer/Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdnr. 153). Das Landgericht hat jedoch, sach- verständig beraten, rechtsfehlerfrei festgestellt, daß jedenfalls im Jahr 1997 keine Versicherungsverträge angeboten wurden, die Schäden am Hausrat des Mieters abdecken, wenn diese ihren Ursprung in Mängeln des Wohngebäudes, insbesondere einem undichten Dach bei Niederschlagswasser haben. Die Hausratversicherung nach den VHB 84 und 92 umfaßt zwar den gesamten Hausrat des Versicherungsnehmers, mit Ausnahme von Leitungswasserschä- - 14 - den jedoch nicht solche Gefahren, die vom mangelhaften Zustand der Woh- nung oder des Hauses ausgehen (vgl. §§ 3-8 VHB 94, 9 Nr. 2 a und Nr. 4 b). d) Gegen die Angemessenheit des zu beurteilenden Haftungsaus- schlusses spricht darüber hinaus, daß es dem Vermieter als Klauselverwender durch den Abschluß einer weithin üblichen Versicherung möglich ist, den dem Vertragspartner drohenden Schaden abzudecken (vgl. etwa M. Wolf NJW 1980, 2433, 2438 f.). Auch insoweit hat das Landgericht nach Hinzuziehung eines Sachverständigen festgestellt, daß ein Vermieter Schäden, die vom Zu- stand des Gebäudes oder der Wohnung ausgehen, weitgehend durch den Ab- schluß einer Haftpflichtversicherung absichern kann. So umfaßt beispielsweise die Vermietern zum Abschluß empfohlene (vgl. Dallmayer in: Bub/Treier, aaO, Abschn. IX Rdnr. 84) Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung, von all- mählich wirkenden Feuchtigkeitsschäden abgesehen, auch Schäden aus einer Verletzung der Pflicht des Eigentümers zur baulichen Instandhaltung (Ziff. 2.2 der besonderen Bedingungen der Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht). Der Versicherungsschutz erstreckt sich für solche Pflichtverletzungen neben de- liktischen Ansprüchen auch auf solche aus § 538 Abs. 1 BGB a. F. bzw. § 536a Abs. 1 n. F. (vgl. BGHZ 43, 88, 89 f; Späte, AHB, § 1 Rdnr. 151). Die Notwen- digkeit zum Abschluß einer solchen Versicherung ist für den Vermieter ohne Schwierigkeiten erkennbar, weil Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters eine typische und deshalb voraussehbare Folge baulicher Mängel sind. Der Abschluß einer entsprechenden Haftpflichtversicherung ist dem Vermieter auch deshalb zumutbar, weil er die Kosten der Versicherung als Betriebskosten formularmäßig auf den Mieter umlegen kann (vgl. § 5 MHG i.V.m. Nr. 13 der Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO). Aus diesem Grunde entsteht dem Vermieter, wenn die Schadensersatzhaftung für mit einfacher Fahrlässigkeit zu - 15 - verantwortende Mängel bei ihm verbleibt, keine finanzielle Mehrbelastung, wäh- - 16 - rend andererseits dem Mieter durch einen Haftungsausschluß ein hohes, den Vertragszweck gefährdendes Risiko auferlegt würde, gegen das er sich nicht in zumutbarer Weise versichern kann. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen

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Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 1.981,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2010 zu zahlen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für den Beklagten nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung im Hause der Klägerin in der E Straße ... Berlin. Randnummer 2 Am 21. Juli 2009 ereignete sich in dieser Wohnung ein erheblicher Wasserschaden, wobei insbesondere Bad und Küche von dem Wassereintritt betroffen waren. Die Wände wurden großflächig durchfeuchtet. An der Wand zwischen Bad und Küche bildete sich auf jeder Seite auf einer Fläche von ca. jeweils 4 m² Schimmel. Ende September 2009 begutachtete ein von der Klägerin beauftragter Gutachter der Versicherung den Schaden. In der Folgezeit wurde die Decke im Bad und der Küche aufgerissen und der darüber befindliche Schimmel freigelegt. Randnummer 3 Am 17. September 2009 fand eine Begehung durch das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin, Gesundheitsamt, statt. Lt. Schreiben des Bezirksamtes vom 17.09.2009 wurde bestätigt, dass in der Küche und im Bad Schimmelpilzbefall aufgetreten war. Obwohl in der Küche an den Wänden zwischenzeitlich Arbeiten seitens der Klägerin durchgeführt worden waren, sei an diesen Stellen jedoch erneut Schimmelpilz sichtbar geworden. Randnummer 4 Mit Schreiben vom 23.09.2009 kündigte der Beklagte wegen des vorhandenen Wasserschadens nebst Schimmelpilzbefall eine Mietminderung von mindestens 60 % an. Randnummer 5 Ab Anfang November 2009 stellte die Klägerin den Beklagten eine Umsetzwohnung zur Verfügung. Nach Abschluss der Sanierungsarbeiten bezog der Beklagte ab Anfang Dezember 2009 wieder die angemietete Wohnung. Randnummer 6 Mit der Klage begehrt die Klägerin Zahlung von Restmietzins in Höhe von 275,46 EUR für den Monat Dezember 2009, für den Monat Januar 2010 in Höhe von 337,38 EUR und für den Zeitraum von März 2010 bis Oktober 2010 in Höhe von jeweils 4,00 EUR, insgesamt 32,00 EUR. Randnummer 7 Die Klägerin beantragt, Randnummer 8 den Beklagten zu verurteilen, an sie 644,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen Randnummer 11 sowie im Wege der Widerklage, Randnummer 12 die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.981,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2010 zu zahlen. Randnummer 13 Der Beklagte behauptet: Er habe aufgrund der bestehenden Feuchtigkeit und Schimmelbildung seit Ende Juli 2009 zunehmend unter Atembeschwerden und einer Verschlechterung der Atemfunktion gelitten. Dies sei nach Auffassung seines Arztes auf den Wasserschaden und Schimmelbefall in der Wohnung zurückzuführen gewesen. Wegen dieser starken gesundheitlichen Probleme und des Umstandes, dass das Gesundheitsamt ebenfalls festgestellt habe, dass ein weiteres Verbleiben seinerseits in der Wohnung nicht zumutbar sei und außerdem die Klägerin sich weiterhin mit der Schadensbeseitigung Zeit gelassen habe, sei er gezwungen gewesen, für die Zeit vom 1. bis 27. Oktober 2009 in ein Hotel zu ziehen. Für die 26 Übernachtungen in einem Einzelzimmerzimmer ohne Frühstück habe er insgesamt 910,00 EUR bezahlt. Da der Teil der Einrichtungsgegenstände, welchen er in die Umsetzwohnung habe verbringen lassen, nicht von Schimmelsporen gereinigt worden sei, habe die Befürchtung bestanden, dass die sanierte Wohnung ebenfalls nicht schimmelfrei sei und die dort verbliebenen Einrichtungsgegenstände nicht gereinigt worden seien. Diese seien während der Sanierungsarbeiten weder geschützt noch danach gereinigt worden und auch die in die Umsetzwohnung verbrachten Gegenstände seien weder vor dem Hin- noch vor oder nach dem Rücktransport in die streitgegenständliche Wohnung gereinigt worden. Er habe davon ausgehen müssen, dass entsprechende Reinigungsarbeiten nicht durchgeführt worden seien und deshalb die Klägerin mit Schreiben vom 04.12.2009 und 04.01.2010 aufgefordert, eine Bestätigung darüber herzureichen, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei und keinerlei Schimmelpilzsporen sich mehr in der Wohnung befänden. Da die Klägerin diese Bestätigung nicht erteilt habe, habe er ein Gutachten in Auftrag geben müssen, um die Oberflächen auf vorhandene Schimmelpilzsporen zu untersuchen. Der Prüfbericht habe ergeben, dass die Einrichtungsgegenstände eine auffällig erhöhte Oberflächenbelastung durch Schimmelpilze aufgewiesen hätten und dass bereits rein optisch aufgrund der deutlichen Staubablagerungen auf den untersuchten Einrichtungsgegenständen erkennbar gewesen sei, dass eine hinreichende und hygienische Reinigung nicht durchgeführt worden sei. Mit der Widerklage begehre er daher die Kosten für die Erstellung des Gutachtens in Höhe von 1.071,00 EUR sowie die Hotelkosten in Höhe von 910,00 EUR. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin bestreitet die behaupteten Atembeschwerden und die Verschlechterung der Atemfunktion und außerdem, dass diese ursächlich auf den Wasserschaden in der Wohnung zurückzuführen gewesen seien, da aufgrund der Abwesenheit des Beklagten und nach Durchführung von Sanierungsmaßnahmen kein Schimmelbefall festzustellen gewesen sei, der zu diesen angeblichen Beeinträchtigungen der Gesundheit geführt haben könnte. Sie bestreitet außerdem, dass die Möbel des Beklagten mit Schimmelsporen behaftet gewesen seien. Eine Beseitigung sei weder notwendig gewesen, noch habe ein Anspruch hierauf bestanden. Die Wohnung sei seit Dezember 2009 vollständig fertiggestellt gewesen und ohne jeglichen Schimmel bezugsfertig gewesen. Die Möbel seien in die Wohnung des Beklagten zurückgebracht worden und vom Beklagten sei die Wohnung wieder bezogen worden. Die behaupteten “Staubablagerungen” seien nicht durch sie, die Klägerin, verursacht worden, sondern allenfalls durch mangelndes Reinigungsverhalten des Beklagten. Sie bestreite im Übrigen, dass auf den Möbeln des Beklagten Schimmelsporen vorhanden gewesen sein sollen und dies auf den Wasserschaden zurückgeführt werden könne. Es habe kein Anlass bestanden, einen Sachverständigen einzuschalten. Bei dem Prüfbericht handele es sich um den einer Partei und nicht um ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten, so dass sie dessen Verwertung widerspreche. Außerdem sei der Prüfbericht nicht verwertbar, da lediglich (bestrittene) Staubablagerungen und Sporen festgestellt worden seien, aber nicht untersucht und dargelegt worden sei, von wann diese stammen und welche Ursache diese hätten. Sie bestreite auch, dass die behaupteten Ablagerungen auf den vier überprüften Gegenständen nach dem Transport und der Reinigung noch vorhanden gewesen sein sollen. Bestritten bleibe auch, dass der Wasserschaden ursächlich für die Ablagerungen auf den Gegenständen gewesen sein solle. Im Übrigen ergebe sich aus dem Prüfbericht, dass die genannten Gegenstände lediglich abgesaugt und anschließend mit Einwegtüchern gereinigt werden müssten. Es sei dem Beklagten auch zumutbar, die vier genannten Gegenstände abzusaugen bzw. mit feuchten Reinigungstüchern zu wischen und - wenn er möchte, mit Sagrotan-Tüchern nachzuwischen. Randnummer 17 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 18 Die Klage ist unbegründet. Randnummer 19 Die Widerklage ist begründet. Randnummer 20 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Restmietzins in Höhe von insgesamt 644,84 EUR gemäß § 535 Abs. 1 BGB, da dem Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch in Höhe von 696,00 EUR zustand, so dass die Klageforderung erloschen ist. In Höhe des Betrages von 696,00 EUR (60 % der Bruttowarmmiete monatlich von 580,00 EUR = 348,00 EUR monatlich) stand dem Beklagten ein Minderungsanspruch für September 2009 und Oktober 2009 zu, mit der er wirksam die Aufrechnung gegenüber der jetzt geltend gemachte Klageforderung erklärt hat. Randnummer 21 Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des Betrages von 1.981,00 EUR gemäß § 536 a BGB, der sich zusammensetzt aus dem Betrag der Hotelkosten für den Zeitraum vom 01. bis 27.10.2009 in Höhe von 910,00 EUR und den Gutachterkosten in Höhe von 1.071,00 EUR. Randnummer 22 Der Beklagte war zur Minderung des Mietzinses in Höhe von 60 % der Bruttomiete berechtigt. Der Wasserschaden hatte die Wände derart großflächig durchfeuchtet, dass an der Wand zwischen Bad und Küche auf jeder Seite eine Fläche von jeweils 4 m² Schimmel sich gebildet hatte. Auch als die Decke im Bad und der Küche aufgerissen war, zeigte sich der darüber befindliche Schimmel. Diese äußerst starken Einwirkungen auf Küche und Bad sind auch aufgrund der bei der Akte befindlichen Fotos ersichtlich. Im Ergebnis war nach Ansicht des Gerichts aufgrund dieser massiven Mangelhaftigkeit der Küche und des Bades die Wohnung gar nicht mehr bewohnbar, d. h. die Minderungsquote hätte auch 100 % sein können. Da sich der Beklagte auf 60 % der Bruttowarmmiete als Kürzungsbetrag beschränkt hat, erscheint dies in jedem Fall angemessen und hat die Klageforderung im Wege der Aufrechnung zum Erlöschen gebracht. Die Minderung in dieser Höhe für die Monate September und Oktober 2009 hatte der Beklagte ordnungsgemäß durch den Berliner Mieterverein der Klägerin angekündigt. Randnummer 23 Dem Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin gemäß § 536 a BGB auf Ersatz seiner Hotelkosten und Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 1.981,00 EUR (910,00 EUR und 1.071,00 EUR) zu. Randnummer 24 Die Klägerin hat dem Beklagten unstreitig ab November 2009 eine Umsetzwohnung zur Verfügung gestellt. Sie wäre jedoch verpflichtet gewesen, eine derartige andere Unterkunft dem Beklagten bereits früher zur Verfügung zu stellen, da der Schaden in seiner massiven Auswirkung bereits im September 2009 vorhanden war. In dieser nicht bewohnbaren Wohnung aufgrund des Ausfalls von Küche und Bad musste der Beklagte sich nicht mehr aufhalten und er war berechtigt, da die Klägerin bis 1. Oktober 2009 keine Ersatzwohnung zur Verfügung gestellt hatte, vom 1. bis 27. Oktober 2009 ein Hotel zu beziehen. Die Kosten für das Einzelzimmer nebst Frühstück sind von der Klägerin zu ersetzen. Randnummer 25 Der Beklagte hatte auch das Recht, ein Gutachten darüber einzuholen, ob die in der Wohnung verbliebenen Einrichtungsgegenstände derart gereinigt worden waren, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei. Die Klägerin ist der Aufforderung des Beklagten vom 01.04.12.2009 und 04.01.2010 durch den Berliner Mieterverein nicht nachgekommen, dem Beklagten eine schriftliche Bestätigung darüber auszuhändigen, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei, d. h. keinerlei Schimmelpilzsporen mehr in der Wohnung vorhanden seien. Der Beklagte hat substanziiert durch Einreichung eines ärztlichen Attestes dargelegt, dass sein behandelnder Arzt die seit Ende Juli 2009 zunehmenden Atembeschwerden und eine Verschlechterung der Atemfunktion auf den Wasserschaden und Schimmelbefall in der Wohnung zurückführte und diese Gesundheitsprobleme als unzumutbar bezeichnete, von denen der Arzt nicht mit Sicherheit sagen könne, ob sie dauerhaft repariert werden könnten. Aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte die ärztliche Diagnose erhalten hatte, dass seine gesundheitlichen Probleme mit dem Zustand der Wohnung zusammenhingen, durfte er eine Sicherheit dahin verlangen, dass ein weiteres Bewohnen in dieser Wohnung - nach Abschluss der Sanierungsarbeiten - für ihn gesundheitlich keine Beeinträchtigung darstellen würde. Die Klägerin hätte auf die Schreiben vom 04.12.2009 und 04.01.2010 zumindest derart reagieren müssen, dass sie substanziiert dem Beklagten gegenüber geschildert hätte, welche fachlichen Maßnahmen sie hat durchführen lassen, um jegliche Schimmelsporten zu beseitigen, d. h. welche Reinigung der Möbel sie durchgeführt hat, die über die übliche Reinigung von Möbeln hinausgehen. Da der Beklagte keine Reaktion erhalten hatte, war er berechtigt, durch einen Fachmann eine Untersuchung dahin durchführen zu lassen, ob sich noch Schimmelsporen in der Wohnung befänden. Durch Einreichung des Prüfberichtes einer Firma, die baubiologische Messtechnik durchführt, hat der Beklagte substanziiert dargelegt, dass sich auf den Möbeln Konzentrationen von Sporen vom Typ Aspergillus/Penicillium sowie Penicillium spp. befanden und viele Sporen von Sedimentationssporen, außerdem Cladosporium spp. und Hefen, außerdem wurde nachgewiesen Chaetomium sp. und Stachybotrys Chartarum. Aufgrund des substanziierten Vortrages kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, sie bestreite die Behauptung, die Möbel seien mit Schimmelsporen behaftet gewesen. Die Klägerin ist beweispflichtig für den Umstand, dass der Beklagte eine Wohnung bezogen hat, die nach der Sanierung vollkommen schimmelsporenfrei gewesen ist. Sie hätte substanziiert unter Beweisantritt darlegen müssen, welche konkreten Reinigungsmaßnahmen welche Firma an welchem Tag in welcher Weise durchgeführt hat, die sich insbesondere auf die Beseitigung von - grundsätzlich gar nicht sichtbaren - Schimmelsporen bezog. Daran fehlt es. Aufgrund des Umstandes, dass - unstreitig - ein erheblicher Wasserschaden nebst Schimmelbefall die Wohnung betroffen hat, ist nicht der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen seinem Gesundheitszustand und dem Zustand der Wohnung bestand und er ist auch nicht darlegungs- und beweispflichtig für den Umstand, dass die im Prüfbericht aufgefundenen Sporen nicht dem ehemaligen Zustand und der mangelhaften Reinigung durch die Klägerin zuzuordnen sind, sondern einer mangelhaften Reinigung seinerseits. Der unstreitige Zustand der Wohnung aufgrund des Wasserschadens und die daraufhin erfolgte Umsetzung des Beklagten in eine andere Wohnung sind eine Grundlage des Beweis des ersten Anscheins dafür, dass Schimmelpilzsporen ihre Ursache in dem ursprünglichen Schimmelpilzbefall der Wohnung haben. Diesen ursächlichen Zusammenhang aufgrund des Beweis des ersten Anscheins hätte die Klägerin substanziiert widerlegen müssen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens stellte einen Ausforschungsbeweis dar. Randnummer 26 Die Zinsentscheidung rechtfertigt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 27 Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709, 708 Ziffer 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001090124 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

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Oktober 2022, 8 O 30/22, Urteil Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am 04.10.2022 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Wiesbaden, Az.: 8 O 30/22, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil und das Schlussurteil des Landgerichts Wiesbaden sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 106.257,00 € festgesetzt. Gründe I. Der Kläger begehrt - mit der zunächst im Urkundsprozess anhängig gemachten Klage - Zahlung rückständiger Mieten einschließlich Betriebskostenvorauszahlungen sowie die Begleichung zweier offener Nebenkostenrechnungen. Der Beklagte macht Minderungsansprüche im Zusammenhang mit einem Brandschaden geltend. 1. Der Beklagte mietete vom Kläger aufgrund schriftlichen Mietvertrages vom 08.03.2014 (Anlagenband) in der Straße1 in Stadt1, ein Ladenlokal mit einer Verkaufsfläche von 390 m², 117,87 m² Büro- und Lagerflächen, 60 m² Terrasse nebst Laderampe und WC-Anlage im Untergeschoss (74 m²) zum Betrieb eines asiatischen Restaurants mit Getränkeausschank und Buffet. Das Mietverhältnis sollte am 01.05.2014 beginnen und nach dem Ablauf von fünf Jahren am 30.04.2019 enden, wobei dem Mieter ein Optionsrecht von weiteren fünf Jahren eingeräumt wurde und die Nettomiete sich bei dessen Ausübung ab dem 01.05.2019 bis zum 30.04.2024 auf 3.900,00 € erhöhen sollte (§ 2 MV). Zunächst betrug die Miete (§ 3 MV) 3.100,00 € netto zzgl. MwSt. Ferner waren Betriebskosten i.H.v. 750,00 € zu zahlen. Nach § 6 Nr. 1 MV sollte eine Aufrechnung und die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber Forderungen auf Miete und Betriebskosten nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig sein. Zurückbehaltungsrechte oder die Aufrechnung wegen Ansprüchen aus einem anderen Rechtsverhältnis waren mit Ausnahme von unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen ebenso ausgeschlossen wie Schadensersatzansprüche nach § 536a BGB, es sei denn, der Vermieter handele vorsätzlich oder grob fahrlässig (§ 6 MV). § 8 MV lautet: „Da der Mieter alle Einbauten wie zum Beispiel Elektroinstallationen, Gas, Wasser, Abflussleitungen, Lichtkuppel, Heizungsanlage, Fettabscheider, Lüftungen Türen, Fenster und so weiter selbst eingebaut hat, ist er auch für dessen Wartung, Reinigung, Instandhaltung und Pflege selbst verantwortlich und wird diese auch regelmäßig durch Fachfirmen durchführen lassen und deren Kosten selbst begleichen.“ § 9 MV hat folgenden Wortlaut: „1. Der Mieter darf die Mietsache zu anderen als dem [in] § 1 bestimmten Zwecken und Geschäftszweigen nur mit Einwilligung des Vermieters benutzen; er darf den Geschäftsbetrieb nicht ganz oder teilweise einstellen. Die Einwilligung soll schriftlich erfolgen.“ Nach § 11 Nr. 1 MV übernahm der Vermieter keine Haftung dafür, dass Genehmigungen für den vorgesehenen Betrieb und seine Anlagen erteilt würden bzw. erteilte Genehmigungen fortbestehen, insbesondere Konzessionen. Nach § 11 Nr. 2 S. 2 MV hatte der Mieter auf seine Kosten sämtliche Voraussetzungen für den Betrieb seines Gewerbes zu schaffen und aufrecht zu erhalten, einschließlich Reklameanlagen, Auflagen der Gewerbeaufsicht oder anderer Stellen. Die Verkehrssicherungspflicht oblag dem Mieter (§ 11 Nr. 3 MV). Nach § 12 MV (Instandhaltung und Instandsetzung der Mietsache) oblag die Mieter die Reinigung, ausreichende Belüftung und Beheizung des Objekts. § 12 Nr. 2 MV lautet: „2. Für die Beschädigung der Mietsache und des Gebäudes sowie der zu den Mieträumen oder zu den Gebäuden gehörenden Anlagen ist der Mieter ersatzpflichtig, soweit wie sie von ihm oder die zu dem Betrieb gehörenden Personen sowie Untermieter verursacht worden ist. Dies gilt auch für Schäden, die von Besuchern, Lieferanten und Handwerkern verursacht worden sind, soweit sie Erfüllungsgehilfen des Mieters sind. Dem Mieter obliegt der Beweis, dass ein Verschulden nicht vorgelegen hat.“ Die Verpflichtung zu Schönheitsreparaturen sowie die Instandsetzung im Einzelnen aufgelisteter Gegenstände, soweit sie seiner unmittelbaren Einwirkung unterliegen, sollten dem Mieter obliegen. § 12 Nr. 7 lautet: „Der Vermieter haftet nicht für Schäden, die dem Mieter an den ihm gehörenden Waren und Einrichtungsgegenständen entstehen, gleichgültig welcher Art, Herkunft, Dauer oder welchen Umfang ist die Einwirkungen sind, es sei denn, dass der Vermieter den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Im Übrigen ist die Haftung des Vermieters grundsätzlich auf die Höhe und den Umfang der Haftpflichtversicherung begrenzt. § 14 regelt bauliche Veränderungen und Ausbesserungen durch den Vermieter und deren Gestattung. § 22 hat folgenden Wortlaut: „§ 22 Sonstige Vereinbarungen 1. Der Vermieter gewährt dem Mieter einen Mietnachlass während der Umbauarbeiten für die Dauer von höchstens acht Monaten in Höhe der Nettomiete. Während dieser Umbauphase zahlt der Mieter eine Betriebskostenvorauszahlung (…). 2. Der Mieter wird die bestehende Einkaufspassage auf seine eigenen Kosten leerräumen und die abmontierten Fensterelemente des Vermieters vorsorglich an einer vom Vermieter angezeigten Stelle deponieren. Der Mieter wird die Einkaufspassage zu einem Restaurant umbauen und wird die gesamten Umbaukosten selbst tragen, inklusive Strom-, Wasser-, Heizungs-, Gas- und Warmwasserleitungskosten usw. Der Mieter wird sämtliche Genehmigungen und Konzessionen auf eigene Kosten beantragen und die entstehenden Kosten selbst tragen. Der Mieter muss einen fachgerechten Nutzungsänderungsantrag von der Ladenpassage zu einem konzessionierten Restaurant beim zuständigen Bauamt einreichen und alle erforderlichen Auflagen auf seine Kosten durch Fachfirmen erfüllen lassen (vgl. auch § 11 des MV). 3. Der Mieter verpflichtet sich, erst nach der Einwilligung des Vermieters mit dem Umbau zu beginnen. 4. Der Mieter erhält diesen vergünstigten Preis für die gesamte vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages, da alle gesamten Umbaukosten von ihm selbst getragen [werden] und er vom Vermieter keinerlei Zuschuss erhalten wird. Diese Umbauarbeiten gehen in das Eigentum des Vermieters über. 5. Der Vermieter hat im Untergeschoss eine weitere Fläche zu vermieten. Sollte sie vermietet werden, werden die im Untergeschoss bestehenden Toilettenanlage gemeinsam genutzt und die Kosten hierfür ab dem Datum der Vermietung geteilt. Dies gilt auch für den Notausgang im Erdgeschoss und ggf. auch für die Rampe. 6. Die Mieter stehen 18 fiktive Parkplätze bei der Stadt1 zur Verfügung. Sollte[n] diese nicht ausreichen, so muss der Mieter selbst weitere fiktive Parkplätze bei der Stadt1 ablösen. 7. Der Mieter ist verpflichtet, sämtliche notwendigen Versicherung für die Umbauarbeiten und später für den Betrieb des Lokals abzuschließen. 8. Während der gesamten Mietzeit erhält der Mieter ein Vorkaufsrecht für das gesamte Anwesen.“ Im 1. Nachtrag vom 04.02.2014 (Anlage K5, Bl. 400 d.A.) wurde § 22 des Mietvertrages um die Ziff. 8 und 9 erweitert. Diese lautet wie folgt: „8. Der Vermieter stellt (…) 18 (…) Parkplätze (…) 9. Der Mieter verpflichtet sich, die Umbauarbeiten am Objekt - soweit Statik und Brandschutz betreffend - durch staatlich geprüfte Statiker und Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Die Umbaumaßnahmen müssen fachgerecht durch Fachfirmen ausgeführt werden. Dies gilt insbesondere für die Arbeiten am Dach des Gebäudes. Der Mieter ist für diese Arbeiten verantwortlich und haftet bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden. In diesem Fall hat der Mieter diese Schäden unverzüglich zu beheben. Der Mietvertrag wurde durch 2. Nachtrag vom 20.04.2015 (Anlagenband) ergänzt, hierin wurde in Nr. 6 darauf hingewiesen, dass die Kaltmiete für die gemietete Gesamtfläche ursprünglich 5.250,00 € betragen habe und aufgrund der vom Mieter geleisteten Um- und Einbauten des Mieters, die Miete auf 3.100,00 € zzgl. 250,00 € Nebenkostenvorauszahlung vergünstigt werde. Nach Nr. 7 wurde dem Mieter für die von geleisteten Um- und Einbauten in der Zeit vom 01.05.2014 bis zum 31.12.2014 die Miete erlassen; für weitere Umbauten oder Einbauten wie z.B. Lichtkuppeln im Dach, eine komplette Blitzschutzanlage sollte dem Mieter für weitere vier Monate die Miete erlassen werden. Im 3. Nachtrag vom 07.05.2019 (Anlagenband) vereinbarten die Parteien die Fortsetzung des Mietverhältnisses über den 01.05.2019 hinaus bis zum 30.04.2021 mit einer Option der Verlängerung des Mietvertrages um weitere drei Jahre bis zum 30.04.2024, über die die Parteien in Verhandlungen treten sollten. Die Kaltmiete wurde auf 3.750,00 € netto erhöht und die Betriebskostenvorauszahlung auf 950,00 €, so dass die zu zahlende Gesamtmiete einschließlich hinzuzurechnender MwSt. i.H.v. 893,00 € nunmehr 5.593,00 € betrug. Weitere Regelungen wurden im Hinblick auf die Einbauverpflichtung des Mieters abgeändert. Der Beklagte führte die Umbauarbeiten durch. Im Prüfprotokoll Nr. 11263 vom 24.01.2019 (Anlage N4, Bl. 177 d.A.) des vom Beklagten beauftragten Zeugen K wurde dokumentiert, dass alle Arbeitsmittel, die der Betriebssicherungsverordnung entsprächen, und Unterlagen, geprüft worden seien. Im Prüfprotokoll wurden auch Steckdosen erwähnt. Der Kläger unterhält bei der Versicherung2 unter der Versicherungsschein-Nr. ... eine „Police1“. Ausweislich der Beitragsberechnungen für das 2. Halbjahr des Jahres 2017 und das 1. Halbjahr 2018 vom 21.06.2017 und Dezember 2017 (Anlagenband) entrichtete der Kläger Beiträge für Gebäudeversicherung, „Gebäudeversicherung - Ertragsausfall als Vermietung“, Umweltversicherung und Haftpflichtversicherung. 2. Am 26.07.2019 brach in dem Restaurant A, ein Brand aus. Im Auftrag der Versicherungs2 erstattete die Sachverständige B vom Institut für Schadensverhütung und Schadensforschung (IfS) der öffentlichen Versicherer e.V., Stadt2, unter dem 18.12.2019 ein Gutachten (Anlagenband). In Ziff. 4. „Schadenshergang“ heißt es: „Nach den von der Kriminalpolizei C erhaltenen Angaben kam es am 26.7.2019 zu einem Brand in dem Restaurant. Der Brand wurde von einem Zeugen aufgrund von Rauchgeruch bemerkt und der Feuerwehr um 3:55 Uhr gemeldet. Der Brand blieb auf das Restaurant beschränkt. (…) 5. Der Brandschaden wird von (…) Kriminaldirektion, Stadt3 (…) bearbeitet. Im Brandbereich sollen sich vier Verstärker, eine Kaffeemaschine, ein Wasserkocher, ein Router, Lautsprecher, Boxen, ein Laptop oder ein Tablet, ein EC-Kartenlesegerät mit Ladeschale, ein Telefon und ein bis zwei Tablets für Bestellvorgänge befunden haben. Des Weiteren sollen dort drei Wandsteckdosen unterhalb der Arbeitsplatte und eine Sechsfach-Steckdosenleiste vorhanden gewesen sein. Auf (…) Bildern ist zu erkennen, dass sich im Brandbereich ein Kaffeevollautomat befunden hat. An der Wand hängen zwei Tablets und darüber eine Fernbedienung. Auf der Theke sind zwei EC-Karten-Lesegeräte und ein Telefon zu erkennen. (Abb. 1a) 6. Bei der Untersuchung vor Ort am 29.7.2019 wird das Gebäude (…) betreten. Im Inneren liegen direkte Brandschäden im hinteren Restaurantteil vor. Im vorderen Bereich sind keine direkten Brandschäden zu verzeichnen. Mit Blick durch den Durchgang in Richtung des hinteren Restaurantteils (…) lieg[en] an der Deckenuntersicht Spuren einer Hitzeeinwirkung aus Richtung des hinteren Restaurantbereichs vor. Die Putzschicht ist hier stellenweise abgefallen. (Abb. 2). Untere Bereiche sind nicht brandbetroffen. An den im Deckenbereich vorhandenen Leuchten sind keine brandbedingten Schäden festzustellen. Es liegen keine elektrischen Leitungen frei (Abb. 3). Mit Blick in den hinteren Restaurantbereich, in dem sich auch die Buffettheken und die Ausschanktheke befinden, liegt dort ein hoher Zerstörungsgrad vor. Die ehemals abgehängte Decke fehlt nahezu vollständig, sodass das Metalltragwerk und die darüber befindliche Holzkonstruktion freiliegen. Im Deckenbereich verlaufen elektrische Leitungen der Gebäudeinstallation, welche freigebrannt und durchgetrennt sind. Eine Zuordnung ist nicht mehr möglich (Abb. 4 und 5). Die Intensität der Brandschäden nimmt von den linken, stark brandbetroffenen Thekenbereich nach rechts (Abb. 6 und 7), nach vorne in Richtung Eingang (Abb. 8) sowie dahinten in Richtung Küche/Lagerräume etc. (Abb. 9) hin ab. Dies zeigt sich besonders ausgeprägt an den Holzbauteilen im Deckenbereich, welche oberhalb der Theke massive Brandzehrungen aufweisen und ab etwa der Mitte des Raums nach rechts hin nahezu unbeschädigt sind (Abb. 10). Auch die Buffettheken weisen an der zur Ausschanktheke weisenden Seite Spuren einer thermischen Einwirkung auf, während die von der Ausschanktheke abgewandte Seite besser erhalten ist. Der Brandentstehungsbereich kann aufgrund eines signifikanten Brandschwerpunktes im Bereich der Arbeitsfläche an der Wand hinter der Ausschanktheke eingegrenzt werden. Der Brandschwerpunkt liegt dort etwa mittig, bezogen auf die Länge der Arbeitsfläche, vor der Wand vor. Dort befinden sich tief liegende Brandspuren an der Thekeneinrichtung (Abb. 11) (.…).“ Im Rahmen der gutachterlichen Bewertung führte die Sachverständige u.a. aus: „(…) Der Brand ist nach Maßgabe des Brandspurenbildes eindeutig im Bereich hinter der Ausschanktheke und dort im Bereich eines Unterschrankes entstanden und breitete sich von dort in die umliegenden Bereiche aus. Die massivsten Brandschäden sind in der näheren Umgebung des Brandausbruchsortes festzustellen und nehmen an Intensität in weiter entferntere Bereiche deutlich ab. Bei der Brandortuntersuchung werden im Brandschwerpunkt mehrere elektrische Verbraucher sowie gebäudeseitige Elektroinstallationen vorgefunden. Es können die Überreste eines Kaffeevollautomaten, von vier Verstärkern, eines schnurlosen Telefons mit Anrufbeantworter sowie von weiteren, nicht zu identifizierenden Geräten und zwei Mehrfachsteckdosenleisten festgestellt werden. An gebäudeseitiger Elektroinstallation verlaufen im Wandbereich Zuleitungen für Steckdosen und die ehemals vorhandene Beleuchtung. Anhand des Brandspurenbildes ist ein brandauslösender technischer Defekt an der gebäudeseitigen Elektroinstallation eher auszuschließen. Die tiefliegenden Brandzehrungen liegen an der linken vorderen Ecke des brandbetroffenen Unterschrankes ab Höhe des untersten Schrankfaches vor. Dort wurden keine gebäudeseitigen Installationen festgestellt. Im Fußpunkt des Brandschwerpunktes sind zwei Mehrfachsteckdosenleisten vorhanden. Ausgehend von dem Fundort der Steckdosenleisten liegen massive brandbedingte und tief liegende Veränderungen in die umliegenden Bauteile der Unterschränke vor. Der Brandausbruchsort ist anhand des Brandspurenbildes auf den Fundort der Mehrfachsteckdosenleisten, also auf die unteren Bereiche des Unterschrankes vorne links einzugrenzen. An einer durch den Brand stark zerstörten Steckdosenleiste werden an der Schutzleiterschiene Auffälligkeiten in Form von einer Einkerbung und einer Schmelzperle festgestellt. Zudem lassen sich an einem vermutlich zu einem Netzadapter gehörenden Bauteil Auffälligkeiten feststellen, welche auf einen technischen Defekt in diesem Bereich hindeuten könnten. Eine Aussage darüber, welche Geräte mit den Steckdosenleisten verbunden waren, bzw. wie die beiden Steckdosenleisten an der Spannungsversorgung angeschlossen waren, ist aufgrund des Zerstörungsgrades und der fehlenden Angaben nicht zu treffen.“ In der Zusammenfassung führt die Gutachterin aus: „Nach den durchgeführten Untersuchungen ist als Brandursache von einem elektrotechnischen Defekt im Bereich des Brandschwerpunktes aufgefundenen Mehrfachsteckdosenleiste, bzw. eines dort eingesteckten Verbrauchers auszugehen. Hinweise auf einen Defekt der elektrischen gebäudeinternen Installation haben sich nicht ergeben.“ Der Beklagte erhielt von einer von ihm abgeschlossen Inhaltsversicherung den beschädigten Inhalt der Mietsache ersetzt. Seine Versicherung ersetzte ihm auch die Kosten für die Wandelektrik. Ob auch der vom Kläger geltend gemachte Mietschaden von der Versicherung des Beklagten ersetzt wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Die Versicherung1, bei der er die Inhaltsversicherung für sein Restaurant abgeschlossen hatte, teilte durch den Sachbearbeiter H der Klägerin unter der Schadensnummer … mit, man habe am 07.09.2020 eine umfassende Regulierung über den Beklagten vorgenommen. Eine über die streitbefangenen Mieten hinaus hin umfassende Regulierung des Sachschadens, auch bezogen auf die Umlaufbauleistungen des Beklagten (Ladenpassage zu Restaurant) habe nicht stattgefunden. Der Kläger seinerseits erhielt von der Versicherung2, bei der er seine Gebäudeversicherung unterhielt, Schadenszahlungen, nachdem der Versicherungsgutachter, der sachverständige Zeuge D den Brandort und das Gebäude in Augenschein genommen hatte. Das Mietverhältnis endete im Ende April 2021, da die Option dann doch nicht gezogen wurde. 3. Der Beklagte zahlte die Miete, teilweise unregelmäßig, teilweise nicht vollständig. Insoweit wird auf die Liste auf S. 3 f. der Klageschrift vom 17.12.2019 (Bl. 3 f. d.A.) Bezug genommen. Nach Zahlung der Septembermiete leistete Beklagte die Miete nicht mehr. Der Kläger bezifferte den Mietrückstand einschließlich Betriebskostenvorauszahlung und MwSt. zunächst auf 35.781,29 € und hat diesen Betrag im Wege des Urkundsprozesses geltend gemacht. Der Beklagte hat die Unstatthaftigkeit des Urkundsprozesses sowie Teilerfüllung eingewandt, behauptet, die Betriebskosten seien ohne Mehrwertsteuer vereinbart gewesen, formelle Einwände gegen eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 und Verjährungseinwände erhoben. Mit Schriftsatz vom 16.10.2023 (Bl. 406 ff. d.A.) hat der Kläger Betriebskostenabrechnungen - für die Abrechnungszeiträume 01.01.2019 bis 31.12.2019 mit einer Nachforderung von 2.738,09 €, - für den Abrechnungszeitraum vom 01.01.2020 bis zum 31.12.2020 mit Guthaben von 1.403,42 € und - für den Abrechnungszeitraum vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2021 mit einem Guthaben von 180,00 € erstellt und beziffert die Gesamtsumme der Nachforderung aus den Betriebskostenabrechnungen auf 1.153,77 €. Der Kläger hat zunächst beantragt, den Beklagten im Wege des Urkundenvorbehaltsurteils zu verurteilen, an ihn 35.781,29 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank hieraus aus 4.097,54 EUR seit dem 05.11.2018, 4.097,54 EUR seit dem 05.12.2018, 4.097,54 EUR seit dem 05.01.2019, 4.097,54 EUR seit dem 05.02.2018, 4.097,54 EUR seit dem 05.10.2019, 4.097,54 EUR seit dem 05.11.2019, 4.097,54 EUR seit dem 05.12.2019 zu zahlen. Das Landgericht Wiesbaden hat den Beklagten am 01.10.2020 durch Vorbehaltsurteil im Urkundsprozess zur Zahlung von 35.781,29 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.097,54 € seit dem 05.11.2018, aus 4.998,25 € seit dem 05.12.2018, 05.01.2019 sowie 05.02.2019 als auch aus 5.593,00 € seit dem 05.10.2019, 05.11.2019 sowie 05.12.2019 verurteilt und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten (Bl. 80 d. A.). Es hat die Führung des Rechtsstreits im Urkundsprozess als statthaft angesehen, einen Anspruch auf Zahlung der Miete für die Monate November 2018 und Januar, Februar, Oktober, November sowie Dezember 2019 bejaht und dabei die klägerische Forderungsaufstellung zugrundgelegt. Der Inhalt der vorgelegten Urkunde, insbesondere des 2. Nachtrages widerlege auch die Behauptung des Beklagten, die Betriebskosten seien ohne Mehrwertsteuer bezahlt worden. Die Erfüllungseinwände seien nach dem Inhalt der Aufstellung des Beklagten bereits berücksichtigt. Die Einwände gegen die Betriebskostenabrechnung und auch der Verjährungseinwand gingen ins Leere, da diese Ansprüche nicht geltend gemacht würden. Dieses Urteil ist nach Rücknahme der hiergegen eingelegten Berufung zum Senat rechtskräftig (vgl. Senatsbeschluss vom 23.12.2020, Az.: 2 U 139/20, Bl. 123 d.A.). Im Nachverfahren hat die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Miete für Oktober November und Dezember 2019 in Höhe von jeweils 5.593,00 € mit der Begründung gewehrt, die Mietsache sei durch den Brandschaden unbenutzbar geworden Der Kläger hat vor diesem Hintergrund im Hinblick auf die nicht angegriffenen 19.002,29 € die Vorbehaltloserklärung des Urteils beantragt und die Klage sodann auf Zahlung weiterer 67.116,00 € erweitert. Diesen Betrag errechnet er u.a. aus nicht gezahlter Miete für das gesamte Jahr 2020 (einschließlich Nebenkosten = 12 × 5.593,00 €) sowie für Januar 2021 und die Zahlung künftiger Miete nebst Vorauszahlung auf die Betriebskosten für die Zeit vom 01.02.2021 bis zum 05.04.2021. Streitig ist nach wie vor die Miete für die Zeit von Oktober 2019 bis Januar 2021. Um diese Miete geht es auch im Berufungsverfahren. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, seine gesetzliche Erhaltungspflicht entfalle, wenn die Beschädigung der Mietsache auf einem Verschulden des Mieters beruhe. Hieran ändere auch das Bestehen der Gebäudeversicherung nichts. Die Verpflichtung des Beklagten, die Einkaufspassage in ein Restaurant umzubauen, beinhalte auch die Versicherung für die Umbauarbeiten und die Betriebsversicherung. Für die vorgenommenen Umbauten habe der Beklagte allein die Verantwortung übernommen. Der Kläger hat behauptet, wegen einer Vielfach-Belegung der beiden Steckdosenleisten im Unterschrank, die an eine Steckdose angeschlossen worden seien, deren Positionierung übereinander nebst der Enge im Unterschrank sei es zu einem strombedingten Hitzestau gekommen, welcher den Brand ausgelöst habe. Der Beklagte habe kumulativ auf engsten Raum diverse Elektrikeinrichtungen gekoppelt, was sich aus dem Gutachten vom 18.12.2019 ergebe; dies verstoße gegen Sicherheitsrichtlinien und sei brandursächlich gewesen. Der Beklagte könne sich hinsichtlich der Ursache des Schadens und des anzulegenden Verschuldensmaßstabs nicht auf einfaches Bestreiten zurückziehen, weil sich die Beweislast für Schäden an der Mietsache, wie nach einem Brand, nach der „Sphärentheorie“ allein nach der Ursache richteten; dies wäre vorliegend dem Mieter zuzurechnen. An einer Steckdose hätten sich gekoppelte Mehrfachstecker befunden, an denen unter anderem das Telefon, das Kartenlesegerät, die Stereoanlage, WLAN und der Kaffeevollautomat angeschlossen gewesen seien. Durch die Kopplung von mehreren Mehrfachstecker an einer Steckdose, die zudem übereinander in einem engen Unterschrank angeordnet und mehrfach belegt gewesen seien, sei der Brand ausgelöst worden. Die Anordnung der Elektrogeräte lasse den Rückschluss zu, dass die notwendigen Überprüfungen entgegen der Behauptung des Beklagten nicht durchgeführt worden seien; andernfalls wäre der Missstand aufgedeckt worden. Die Ausbauten des Beklagten, insbesondere der Umbau der Einkaufspassage im Restaurant seien nicht vom Versicherungsschutz der Brandversicherung bei der Versicherung2 erfasst gewesen. Die Brandursache habe der Mieter zu vertreten; deshalb werde der Mietausfallschaden nicht von der Gebäudeversicherung getragen. SVFP Teil B § 1 Ziff. 5.6 der Versicherungsbedingungen enthalte einen Haftungsausschluss. Durch die Regulierung seiner Inhaltsversicherung bei der Versicherung 1 vom 07.09.2020 sei ein wesentlich höherer Betrag gezahlt worden, als der Kläger seinerseits aufgrund seines Titels aus dem Vorbehaltsurteil haben pfänden wollen. Durch den Versicherungserlöse habe der Beklagte umfangreiche Sanierungsmaßnahmen an einer im Eigentum der Familie stehenden Immobilie in Stadt4 vorgenommen. Dort bestehe ein weiteres, von der Familie des Beklagten geführtes, asiatisches Restaurant. Das Gebäude sei aufgestockt, ein Anbau erstellt und neue Fenster eingebaut worden. Demgegenüber obliege dem Beklagten der Nachweis, die Veränderung oder Verschlechterung auf vertragsgemäßen Gebrauch zurückzuführen seien. Hier zu fehle jeglicher Vortrag. Die Behauptung des Beklagten sei vielmehr durch die Begutachtung widerlegt. Der Beklagte könne sich nach der Rechtsprechung des BGH allein im Falle einfacher Fahrlässigkeit auf den dolo-agit Einwand berufen. Vorliegend beruhe der Brandschaden jedoch nicht auf einfacher, sondern auf grober Fahrlässigkeit. Nach dem Inhalt des Mietvertrages habe sich der Beklagte verpflichtet, die Ladenpassage zu einem Restaurant auszubauen, in diesem Zusammenhang die gesamte Elektrik für den Mietgegenstand erstellt und sich weiter verpflichtet, die Instandhaltung der Mietsache zu übernehmen. Der Beklagte habe sich ferner selbst verpflichtet, die notwendigen Versicherungen für Umbauarbeiten mit dem Betrieb des Ladenlokals abzuschließen. Die Gebäudeversicherung des Klägers erfasse Ausbauleistungen des Mieters nicht. Die Inhaltsversicherung des Beklagten habe eine umfasste Regulierung des Brandschadens vorgenommen. Einschließlich der streitgegenständlichen Mieten. Die Behauptung des Beklagten, Dach und Fach seien durch den Brand komplett beschädigt worden, sei unzutreffend. Der Sachverständige D habe nach dem Brand das Dach und die konstruktiven Teile des Objektes selbst geprüft und eine Beschädigung der konstruktiven Teile nicht festgestellt. Vorhandene Holzträger, d. h. die tragenden Teile seien nicht verbrannt gewesen. Damit sei die Substanz des Objektes, also Dach und Fach nicht so beschädigt gewesen, dass das Objekt einsturzgefährdet (gewesen) sei. Es sei nicht einmal eine Holzträgerkonstruktion vorhanden, das Dach werde durch eine Stahlkonstruktion getragen. Der Sachverständige D habe lediglich empfohlen, eine Reinigung der tragenden Bauteile von dem angetragenen Ruß vorzunehmen. Hierfür wäre allerdings erforderlich gewesen, dass der Beklagte die eingebrachten Einbauten entferne, um diese Arbeiten durchführen zu können. Auch im Wintergarten und an der Glasfront sei lediglich eine Reinigung vom Ruß erforderlich gewesen. Der Beklagte habe in mehreren mit dem Kläger geführten Telefonaten und persönlichen Gesprächen erklärt, kein Interesse am Wiederaufbau der Gaststätte zu haben. Der Zeuge D habe zwischen der Zuständigkeit der Inhaltsversicherung des Beklagten und der Gebäudeversicherung des Klägers differenziert und habe entschieden, dass Ein- und Umbauten des Beklagten, also auch der Trockenbau insbesondere die eingezogene Zwischendecke dem Verantwortungsbereich der Inhaltsversicherung (Beklagter) zuzuordnen seien und eine umfassende Regulierung erfolgen könne, soweit die Begutachtung bereits aufgrund des nicht erfolgten Rückbaus von Ein- und Umbauten des Mieters schwierig oder nicht möglich gewesen sei. Der Beklagte habe die erforderlichen Rückbaumaßnahmen unterlassen. Der Kläger sei nicht auch nur ansatzweise in der Lage gewesen, die Brandschutzdecke zu reinigen oder auszutauschen oder die Stahlstütze im Gastraum zu erneuern. Dies sei auf dem Bild N4 (Bl. 686 ff. d.A.) zu erkennen. Hieraus ergebe sich, dass sich noch die vom Beklagten eingebrachte Zwischendecke im Gastraum befinde, wenn auch nur noch Aluminiumschienen zu erkennen seien. Erst hinter dieser Zwischendecke befinde sich die Brandschutzdecke, an die man aber erst durch Entfernung der Zwischendecke herankomme. Wegen des übrigen Vorbringens des Klägers wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägervertreters vom 17.12.2019 (Bl. 1 ff. d.A.), 23.06.2020 (Bl. 43 ff. d.A.), 24.08.2020 (Bl. 62 ff. d.A.), 28.01.2021 (Bl. 144 ff. d.A.), 18.06.2021 (Bl. 194 ff. d.A.), 06.08.2021 (Bl. 213 ff. d.A.), 06.10.2021 (Bl. 241 ff. d.A.) und 05.09.2022. (Bl. 282 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Kläger hat beantragt, 1. das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Wiesbaden vom 01.10.2020 Az.: … hinsichtlich einer Forderung in Höhe von 19.002,29 € für vorbehaltlos zu erklären; 2. den Beklagten zu verurteilen, a) an ihn über die bereits im Vorverfahren entschiedenen 16.797,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.593,00 EUR seit dem 05.10.2019, 5.593,00 EUR seit dem 05.11.2019, 5.593,00 EUR seit dem 05.12.2019, b) sowie weitere 67.116,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.593,00 € seit dem 06.01.2020, 5.593,00 € seit dem 06.02.2020, 5.593,00 € seit dem 05.03.2020, 5.593,00 € seit dem 06.04.2020, 5.593,00 € seit dem 06.05.2020, 5.593,00 € seit dem 04.06.2020, 5.593,00 € seit dem 06.07.2020, 5.593,00 € seit dem 06.08.2020, 5.593,00 € seit dem 04.09.2020, 5.593,00 € seit dem 06.10.2020, 5.593,00 € seit dem 05.11.2020, 5.593,00 € seit dem 04.12.2020 und aus weiteren 5.593,00 € seit dem 07.01.2021 zu zahlen; 3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Mietzinszahlungen nebst Vorauszahlungen auf die Betriebskosten monatlich in Höhe von jeweils 5.593,00 €, zahlbar bis jeweils zum dritten Werktag eines jeden Monats, beginnend ab dem 01.02.2021 bis zum 05.04.2021 zu zahlen und für den Fall der Nichtzahlung, an Kläger Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 5.593,00 € seit dem 4. Werktag eines Monats, namentlich ab dem 04.02.2021, 04.03.2021 sowie ab dem 06.04.2021 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, das Vorbehaltsurteil im geltend gemachten Umfang aufzuheben und die Klage, auch die erweiterte Klage abzuweisen. Der Beklagte hat geltend gemacht: Trotz Aufforderung habe der Kläger die Mietsache nicht in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzt. Das Objekt könne nicht als Restaurant genutzt werden. Der Vermieter müsse seine Pflicht zu Erhaltung der Mietsache auch dann beseitigen, wenn er von einer Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung absehe. Die durch den Brand eingetretene Beschädigung der Mietsache sei als Mangel im Sinne des § 536 BGB anzusehen. Eine schuldhafte Beschädigung der Mietsache durch den Beklagten liege nicht vor. Es verbleibe daher bei der gesetzlichen Erhaltungspflicht des Vermieters. Der Kläger müsse als Vermieter eine Gebäudeversicherung abschließen, deren Kosten der Beklagte zu tragen habe. Selbst wenn der Beklagte den Brand fahrlässig verursacht habe, was nicht einmal feststehe, treffe den Vermieter die vertragliche Pflicht, wegen des Brandschadens die Versicherung in Anspruch zu nehmen. Diese habe der Kläger abgeschlossen und werde im Rahmen der Verpflichtung zur Zahlung der Betriebskosten auf den Beklagten umgelegt. Er hat behauptet: Der Brand sei nicht auf die von ihm eingebrachten Elektrogeräte zurückzuführen. Er trage keine Verantwortung für den Brand. Auch wenn im Gutachten festgestellt werde, dass zwischen der linken Seite der Verstärkung zum angrenzenden Unterschrank die Reste zweier Mehrfachsteckdosen vorhanden seien, sage dies nichts über die Brandursache aus. Die Behauptung des Klägers, die Vielfach-Belegung mit den Steckdosenleisten, die allein an einer Steckdose angeschlossen worden seien, sowie die Positionierung übereinander und die Positionierung im Unterschrank habe für einen Hitzestau im Schrank gesorgt, der den Brand verursacht habe, sei Spekulation. Ebenfalls sei der Hitzestau und die übereinander erfolgte Positionierung zu bestreiten. Die Gutachten des Sachverständigen I seien nicht aussagekräftig. Der Kaffeevollautomat sei nicht an der Steckdose angeschlossen gewesen, ebenfalls habe er Telefon, Kartenlesegerät, Stereoanlage, WLAN und den Kaffeevollautomat nicht an einen angekoppelten Mehrfachstecker angeschlossen. Vielmehr seien die Mehrfachsteckdosen nicht übereinandergelegt worden. Im Inneren des Schrankes habe sich nur die Musikanlage des Restaurants befunden. Telefon, IPad und die Kaffeemaschine seien im oberen Bereich an die drei Wand-Steckdosen angeschlossen worden. Dach und Fach des streitgegenständlichen Anwesens seien durch den Brand komplett beschädigt, insb. weil die Dächer des Objekts von außen und innen beschädigt und auch die Holzträger verbrannt seien. Das Objekt sei einsturzgefährdet. Der Sachverständige D habe die Ansicht vertreten, dass es nicht möglich sei, ein Restaurant wieder aufzubauen, wenn nicht alle äußeren Schäden sowie das Grundelement erneuert würden. Insbesondere sei im vorderen Bereich das Objekt stark beschädigt; Wintergarten und die Glaskuppel seien nicht zu nutzen; insoweit - so seine Ansicht - müsse der Vermieter seiner gesetzlichen Erhaltungspflicht nachkommen, was er bisher nicht getan habe. Solange er nicht das einsturzgefährdete Gebäude wiederherstelle, sei der Beklagte gehindert, die Mietsache zu nutzen. Der Beklagte könne dies nicht ohne zuvorige Arbeiten an der Grundsubstanz durch den Kläger am Restaurant tun. Die Glaskuppel sei Bestandteil des Daches und müsse ersetzt werden. Gleiches gelte für die unter dem Dach befindlichen Brandschutzdecke in 5 m Höhe. Diese stehe ebenfalls im Eigentum des Vermieters. Es sei auch vorliegend eine Holzträgerkonstruktion im Bereich vom Dach und Fach vorhanden; ein großer Holzträger gehe vom Gästeraum in die Küche. Das Dach werde gerade nicht von einer Stahlkonstruktion getragen - weitere Einzelheiten im Schriftsatz vom 10.11.2321, Bl. 254 f. d.A. Im Wintergarten befinde sich ein Riss im Rahmen. Damit reiche eine Rußentfernung nicht mehr aus. Der Rahmen habe sich ferner durch die hohe Temperatur des Brandes massiv verzogen und sei gerissen. Dies folge aus den Bekundungen des Zeugen D (vgl. zu weiteren technischen Details: Schriftsatz vom 29.08.2022, Bl. 279 ff. d.A.). Der Zeuge D habe eindeutig mitgeteilt, dass eine Stahlstütze, und zwar ein tragendes Bauteil habe ausgetauscht werden sollen, die Brandschutzdecke neu gemacht werden und die Strahlrahmenkonstruktion (gemeint ist die des Wintergartens) zum Austausch vorgesehen gewesen sei. Auch seien die stehenden Elemente zum Austausch vorgesehen gewesen und die Scheiben. Gleiches gelte für die Glaskuppel bzw. Lichtkuppel. Die Pfosten zwischen den Fensterelementen (gemeint ist wahrscheinlich im Wintergarten) seien tragende Elemente des Gebäudes gewesen. Auch sei nach seiner, des Zeugen, Auffassung eine starke Stütze zum Austausch vorgesehen gewesen, welche sich links im Gastraum im Bereich zwischen dem vorderen und hinteren Gastraum mit Blick zur Küche befunden habe. Da der Kläger seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, habe der Beklagte die Miete auf 0,00 € mindern dürfen. Das Recht zur Mietminderung sei nach dem Vertrag nicht ausgeschlossen. § 6 schränke lediglich die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ein. § 536 BGB gelte uneingeschränkt. Wegen des übrigen Vorbringens des Beklagten im Nachverfahren wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 08.12.2020 (Bl.126 ff d.A.), 16.04.2021 (Bl. 172 d.A.), 30.06.2021 (Bl. 205 ff. d.A), 10.08.20212 (Bl. 222 f. d.A) nebst Anlagen, 10.11.2021 (Bl. 254 f. d.A) und 29.08.20222 (Bl. 279 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat durch das am 04.10.2022 (Bl. 294 d.A.) verkündete, dem Beklagten am 07.10.2022 zugestellte (Bl. 303 d.A.) Schlussurteil sein Vorbehaltsurteil vom 10.10.2020 (Az.: …) für vorbehaltlos erklärt, den Beklagten zu weiteren 89.488,00 € nebst Zinsen aus der Gesamtmiete bis einschließlich April 2020 verurteilt und das Vorliegen eines zur Minderung berechtigenden Mangels nach § 536 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB abgelehnt. Der Kläger sei nicht dazu verpflichtet gewesen, die Gewerbeflächen in einem Zustand zu überlassen, welche den Betrieb des Restaurants ermöglicht habe; aus § 22 Ziff. 2 folge lediglich eine Überlassung einer leeren Ladenfläche. Soweit sich der Beklagte auf Verletzung der Instandhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB berufen hat, hat das Landgericht die Behauptung des Beklagten, das Gebäude sei einsturzgefährdet, nach durchgeführter Beweisaufnahme unter Zugrundelegung der Bekundungen des sachverständigen Zeugen D verneint. Soweit sich danach Maßnahmen an dem Gebäude oder Gebäudesubstanz erforderlich seien, betreffe dies zwar die Instandhaltungspflicht des Klägers. Allerdings greife vorliegend der Ausschlussgrund der Verzögerung oder Verhinderung der Mängelbeseitigung durch den Beklagten, weil der Zeuge nachvollziehbar dargelegt habe, dass Maßnahmen dann geführt werden könnten, wenn der Beklagte als Mieter seinen eingebrachten Inhalt entferne. Dies gelte insbesondere für die von ihm eingebrachte abgehängte Decke, hinter der die Brandschutzdecke liege. Der Beklagte dürfe den Kläger auch nicht auf die Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung verweisen, weil dies lediglich die Beseitigung der Schäden am Gebäude betreffe, die die des Beklagten nicht berührten und aus auch nicht zur Minderung berechtigten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO) Gegen dieses Urteil richtet sich die am 02.11.2022 (Bl. 311 d.A.) eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.01.2023 (Bl. 322 d.A.) am 09.01.2023 (Bl. 324 ff. d.A.) begründete Berufung, mit der sich der Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Miete wehrt, soweit das ihn hierzu verurteilende Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt oder der weitergehenden Klage stattgegeben wurde. Er rügt Verletzung materiellen Rechts: Das Landgericht verkenne, dass der Beklagte aufgrund des Brandschadens berechtigt gewesen sei, die Miete ab Oktober 2019 bis einschließlich April 2021 auf 0 € zu mindern. Das Landgericht habe seinen näher ausgeführten Beweisantritt im Schriftsatz vom 10.08.2021 für die in das Wissen der von ihm benannten Zeugen erhobene Behauptung übergangen, dass die Dachträger des Objekts von außen und von innen beschädigt, und auch die Holzträger verbrannt seien sowie das Objekt einsturzgefährdet sei. Der Mangel sei nicht der Sphäre des Beklagten zuzurechnen oder von ihm zu vertreten. Er habe weder die Beseitigung des Mangels verzögert, noch beruhe er auf den gewünschten Veränderungen. Entgegen der Bewertung des Landgerichts sei bereits die fehlende Gebrauchsmöglichkeit zum Betreiben eines Restaurants als Mangel anzusehen, weil in § 1 des Mietvertrages vereinbart worden sei, dass auf dem Grundstück in den dort genannten Räumen das Ladenlokal zum Betrieb eines asiatischen Restaurants mit Getränkeausschank und Buffet vermietet werde. Soweit in § 22 MV in den sonstigen Vereinbarungen unter Nr. 4 zum einen ein Mietnachlass während der Umbauarbeiten für die Dauer von 8 Monaten gewährt und in Nr. 5 vereinbart worden sei, dass der Mieter diesen vergünstigten Mietpreis für die gesamte vereinbarte Laufzeit des Vertrages erhalte, da er alle Umbauarbeiten selbst trage und vom Vermieter keine Zuschüsse erhalte, die Umbauarbeiten in das Eigentum des Vermieters übergingen oder in § 9 MV eine Regelung zur Benutzung sowie eine Betriebspflicht vereinbart worden sei, schulde der Kläger dennoch die Möglichkeit des Betriebs des Restaurantbetriebes. Darüber hinaus habe erst der Umbau des Beklagten die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzt. Daher sei sie auch vom Kläger in dieser Art und Weise zu erhalten. Hierbei gehe es nicht nur um die Abwesenheit baulicher Mängel, sondern auch um andere tatsächliche Verhältnisse. Auf den Beklagten sei nach § 12 MV die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung nicht übertragen worden. Den Kläger hätte demzufolge seiner Instandhaltungspflicht nachzukommen und nach Fristsetzung dafür sorgen müssen, dass die Mietsache vollständig geräumt werde. Das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte die von ihm eingebrachten Sachen gar nicht hätte nicht räumen oder beseitigen müssen, da diese in das Eigentum des Klägers übergegangen seien. Dies gelte auch für die Umbauten; mithin die von ihm eingebrachte und abgedeckte Decke. Damit habe der Beklagte auch keine Mängelbeseitigungsarbeiten verhindert. Der Beklagte und Berufungskläger beantragt, 1. das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 04.10.2022, Az.: 8 O 30/22, insoweit abzuändern, als dieses das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 01.10.2020, Az.: … hinsichtlich der Mietzahlung für Oktober 2019 bis einschließlich Dezember 2019 in Höhe von jeweils 5.593,00 € monatlich nebst den Zinsen für vorbehaltlos erklärt hat, und hinsichtlich der Mietzahlung für die Monate Oktober 2019 bis einschließlich Dezember 2019 von jeweils monatlich 5.593,00 € die Klage abzuweisen; 2. weiter das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 04.10.2022, Az.: 8 O 30/22 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Beklagte und Berufungskläger verurteilt worden ist, einen Betrag von 89.488,00 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen aus jeweils 5.593,00 € seit dem 06.01.2020, dem 06.02.2020, dem 05.03.2020, dem 06.04.2020, dem 06.05.2020, dem 04.06.2020, dem 06.07.2020, dem 06.08.2020, dem 04.09.2020, dem 06.10.2020, dem 05.11.2020, dem 04.12.2020, dem 07.01.2021, dem 04.02.2021, dem 04.03.2021 und den 04.04.2021 zu zahlen. Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens, und macht sich die Feststellungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen zu eigen. Er vertritt (nunmehr im Anschluss an die landgerichtliche Rechtsauffassung) die Ansicht, der Beklagte habe eine leere Ladenfläche angemietet und den Ausbauzustand dieser Ladenfläche als vertragsgemäß auch in Bezug auf die beabsichtigte Nutzung anerkannt. Hierzu verweist er auf § 22 Ziff. 2 MV, wonach der Beklagte die bestehende Einkaufspassage zu einem Restaurant umbaue, auf § 22 Ziff. 7 MV, wonach der Mieter verpflichtet sei, sämtliche notwendigen Versicherungen für die Umbauarbeiten und später für den Betrieb des Lokals abzuschließen, auf die Ergänzung des § 22 Ziff. 9 im 1. Nachtrag, wonach sich der Mieter verpflichte, die Umbauarbeiten am Objekt, soweit sie Statik und Brandschutz beträfen, durch entsprechende Fachleute überprüfen zu lassen und die Arbeiten fachgerecht auszuführen, insbesondere Arbeiten am Dach des Gebäudes. Dies gelte ferner für die Regelung, dass der Mieter für die Arbeiten verantwortlich sei und bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden hafte und Schäden unverzüglich beseitigen müsse. Der Kläger verweist auf die Ergänzung von § 22 Ziff. 8 im 2. Nachtrag, wonach der Mieter alle Einbauten, soweit er sie selbst eingebaut habe, für deren Wartung, Reinigung, Instandhaltung und Pflege selbst verantwortlich sei, diese auch regelmäßig durch Fachfirmen durchführen lassen und die Kosten selbst begleichen müsse. Da der Beklagte als Mieter vollumfänglich die Verantwortung für die vorgenommenen Umbauarbeiten übernommen habe, um die Ladenpassage als Restaurant nutzen zu können und zwar von ihrer Erstellung bis zur Instandhaltung, habe der Beklagte zum Zeitpunkt der Anmietung den Ausbauzustand als Ladenfläche auch unter Berücksichtigung der Nutzung als Restaurant vertragsgerecht anerkannt und sei sich bewusst gewesen, dass er für einen Restaurantbetrieb nicht geeignete Ladenflächen anmiete und diese selbst für den Mietzweck herzustellen und zu erhalten habe. Demzufolge habe er individualvertraglich die Verpflichtung übernommen, den Mietgegenstand für den beabsichtigten Mietzweck herzustellen und instandzuhalten. Der Kläger schulde deshalb allein die Überlassung einer Ladenfläche, nicht aber den Ausbau zu dem vom Beklagten beabsichtigten Mietzweck. Hierfür trage allein der Beklagte die Verantwortung. Ferner ergebe sich aus dem Vertrag, dass der Beklagte ausdrücklich die Instandhaltungspflicht für das Objekt übernommen habe, wobei dieser vorliegend für die Gesamtheit aller Maßnahmen zur Bewahrung und Wiederherstellung des Soll-Zustandes erforderlich, mithin die Wiederherstellung nach dem Brand, verantwortlich sei. Die Gebäudeversicherung des Klägers habe sich auf den Standpunkt gestellt, eine Einstandspflicht bestehe im Großen und Ganzen nicht. Diese Bewertung sei auch von der Inhaltsversicherung des Beklagten nicht in Abrede gestellt worden, die daraufhin den Leistungsfall und damit die Eintrittspflicht sowohl bezogen auf den Sachschaden als auch bezogen auf die Leistungspflicht der Mieten anerkannt habe. Der Kläger behauptet: Als er aus dem Urkundsvorbehaltsurteil einen Vollstreckungsversuch unternommen haben, habe die Versicherung 1, bei der der Beklagte die Inhaltsversicherung abgeschlossen habe, durch ihren Sachbearbeiter H unter der Schadensnummer ... mitgeteilt, dass man am 07.09.2020 eine umfassende Regulierung gegenüber dem Beklagten vorgenommen habe. Hierbei sei ein weit höherer Betrag reguliert worden, als die dem beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu Grunde liegende Mietforderung ausgemacht habe. Ferner habe über die streitbefangenen Mieten eine umfassende Regulierung des Sachschadens, und zwar auch bezüglich der Umbauleistungen in der Ladenpassage stattgefunden. Der auf den Beklagten zurückzuführende Brandschaden sei auch nicht durch die Gebäudeversicherung des Klägers versichert, die sich auf die Versicherungsbedingungen unter SV FP 2006 Teil B § 1 Ziff. 5.6 berufe, wonach solche Sachen nicht versichert seien, die ein Mieter oder Teileigentümer auf eigene Kosten beschafft und übernommen habe. Das Landgericht habe auch nicht die Verletzung der Instandhaltungspflicht durch den Kläger nach § 535 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB verkannt, weil durch den Mietvertrag die Instandhaltungspflicht für das Objekt vollumfänglich auf den Beklagten übertragen worden sei. Demzufolge sei eine Versicherungsleistung zu Wiederherstellung des Mietgegenstand zum Betrieb eines Restaurants an den Beklagten ausgezahlt worden. Der Beklagte habe als Mieter die Verpflichtung übernommen, die Umbauarbeiten am Objekt sowie Statik und Brandschutz vorzunehmen und diese durch staatlich geprüfte Statiker oder Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Ferner wiederholt und vertieft der Kläger seine erstinstanzliche Behauptung, der Brandschaden sei ausweislich des in der ersten Instanz vorgelegten Gutachtens aufgrund eines Hitzestaus im Bereich der Elektrik entstanden, die der Beklagte installiert habe. Dieser habe kumulativ auf engstem Raum diverse Elektroeinrichtungen gekoppelt. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Gutachten der Zeugin B vom18.12.2019, dem auch entnommen werden könne, dass aufgrund der vorgefundenen Anordnung der Mehrfachsteckdosen und der Zuordnung zu diversen technischen Geräten, u.a. Telefon, Kartenlesegeräte, Stereoanlage, WLAN und Kaffee-Vollautomat festgestellt habe, dass die Elektrik auf engstem Raume übereinander angeordnet gewesen und damit eine gegen jegliche Sicherheitsaspekte verstoßende Anordnung ursächlich gewesen sei. Der Beklagte könne sich in Bezug auf die Verursachung des Schadens und dem Verschuldensmaßstab nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken. Der Vermieter habe hinsichtlich der Pflichtverletzung des Mieters allein die Beweislast für das einer Veränderung oder Verschlechterung. Diese sei mit dem Brandschaden unstreitig. Hier dagegen habe der Mieter nachzuweisen, dass die Veränderung oder Verschlechterung nur auf vertragsgemäßen Gebrauch zurückgeführt werden könne. Hierzu fehle nicht nur jeglicher Vortrag; vielmehr sei das Gegenteil bereits durch das Gutachten belegt. Zusätzlich und wiederholend hebt der Kläger hervor: Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass, sofern das Gebäude in seiner Substanz beschädigt worden wäre und den Kläger eine Instandhaltungspflicht hätte treffen können, es diesem unmöglich gewesen sei, an die in seinen Verantwortungsbereich fallenden Elemente des Gebäudes zu gelangen, da die vom Beklagten vorgenommenen Einbauten schlicht der Erreichbarkeit eben dieser Elemente entgegengestanden hätte. Sie hätten zuvor zu Wiederherstellung des Objektes entfernt werden müssen. Dies hätte er eigentlich schon aufgrund der an diesen Einbauten entstandenen Brandschäden machen müssen. Der Beklagte habe sich dahingehend positioniert, kein Interesse am Wiederaufbau des Restaurants zu haben. Diese Äußerung des Beklagten sei unstreitig. Im Übrigen sei eindeutig widerlegt, dass das Gebäude Einsturz gefährdet sei. Der Sachverständige D sei dieser Behauptung entschieden entgegengetreten. Die Feststellungen des Landgerichts seien richtig. Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 09.01.2023 (Bl. 324 ff. d.A.) und 15.01.2023 (Bl. 471 ff. d.A.), sowie des Klägervertreters vom 28.03.2023 (Bl. 341 ff. d.A.), 21.08.2023 (Bl. 399 ff. d.A.), 16.10.2023 (Bl. 406 f. d.A.) nebst Anlagen und 22.08.2024 (Bl. 614 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen und Zeugen Vorname1 E, Vorname2 E, F, K und, C sowie der sachverständigen Zeuginnen und Zeugen D und B. Wegen der Beweisthemen wird auf die prozessleitende Verfügung vom 11.05.2023 (Bl. 350 ff d.A.) sowie den Beweisbeschluss vom 16.01.2024 (Bl. 490 ff. d.A.), wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 09.11.2023 (Bl. 418 ff d.A.) sowie vom 20.06.2024 (Bl. 800 ff. d.A.) Bezug genommen. Soweit im Hinblick auf weitere Behauptungen des Beklagten die Vernehmung der Zeugin J angeordnet worden ist, und diese zweimal nicht erschien, haben die Parteien auf ihre Einvernahme verzichtet. II. Die Berufung ist zulässig (§§ 511, 517, 519 f. ZPO), insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Miete nach § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2 des Mietvertrages vom 08.03.2014 zu. Dies gilt für die gesamte nicht gezahlte Miete einschl. der Betriebskostenvorauszahlung. Sie betrug nach dem 3. Nachtrag vom 07.05.2019 monatlich 3.750,00 € zzgl. MwSt., nebst einer Betriebskostenvorauszahlung von 950,00 € zzgl. MwSt. Insgesamt waren 5.593,00 € geschuldet. Die Miete ist vorliegend einschließlich der Betriebskostenvorauszahlung geschuldet. Nach der Rechtsprechung des BGH steht dem Vermieter ab dem Zeitpunkt der Abrechnungsreife zwar kein Anspruch auf Vorauszahlungen mehr zu (BGH, Urt. v. 16.06.2010, Az.: VIII ZR 258/09, NZM 2010, S. 736; BGH, Urt. v. 26.09.2012, Az.: XII ZR 112/10, NZM 2013, S. 85; Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, 15. Aufl. 2021, BGB § 556 Rn. 121)) Ab diesem Zeitpunkt kann er keine rückständigen Betriebskostenvorauszahlungen, sondern nur noch den Saldo der Betriebskostenabrechnung verlangen; eine Klage auf Zahlung rückständiger Betriebskostenvorschüsse ist auf die Zahlung des Saldos umzustellen, falls die Abrechnungsreife während des Prozesses eintritt (OLG Hamburg, Beschl. v. 02.11.1988, Az.: 4 U 150/88, NJW-RR 1989, S. 82). Andernfalls kommt - soweit die ursprünglich zulässige und begründete bzw. schlüssige Klage wegen des Zeitablaufs unbegründet bzw. unschlüssig geworden ist - eine (Teil-)Erledigung der Hauptsache in Betracht. Dieser durch Zeitablauf entstandene Umstand hat sich durch einen neuen Umstand vor Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit erneut geändert worden. Die abrechnungsreifen Zeiträume sind, wie im Schriftsatz vom 10.09.2023 vom Kläger mitgeteilt, später doch abgerechnet worden. Dabei kommt es nicht auf die Richtigkeit der Abrechnung an, wobei Bedenken gegen die formelle Wirksamkeit der Abrechnung nach § 259 BGB nicht bestehen (vgl. zu den Voraussetzungen im Einzelnen grundlegend: OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.02.2018, Az.: 2 U 142/17, NZM 2018, S. 789 ff., Rn. 24 f. m.w.N.). Maßgeblich ist jedenfalls, dass dem Beklagten wegen der erteilten Abrechnung nunmehr kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Betriebskostenvorauszahlung mehr zusteht. Der Beklagte ist nicht von seiner Mietzahlungspflicht befreit. Er kann Miete ist auch nicht gemäß § 536 BGB vollständig, d.h. um 100 % mindern. Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, die ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit (§ 536 Abs. 1 S. 1 BGB). Für die Zeit, während die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessene herabgesetzte Miete zu entrichten (§ 536 Abs. 1 S. 2 BGB). Unter Würdigung aller Umstände, der vom Senat zugrunde zu legenden Feststellungen des Langgerichts (§ 529 Abs. 1 ZPO), der durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO), des unstreitigen Sachverhaltes, aufgrund der von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zu den Verantwortung- und Gefahrenbereichen unter besonderer Berücksichtigung der hier getroffenen Vereinbarung liegt kein Fall des § 536 Abs. 1 S. 1 BGB vor. 1. Vorliegend war die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben. Durch den Brandschaden und die Notwendigkeit der Beseitigung der Beschädigung, bestand keine Möglichkeit, das Objekt als Restaurant zu nutzen. Anders als vom Landgericht formuliert, schuldete der Kläger nicht lediglich eine leere Halle. Die Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals des „vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache“ i.S.d. § 535 Abs. 1 S. 1 BGB führt zu dem Ergebnis, dass die Zurverfügungstellung der Mietsache zum Betrieb eines asiatischen Restaurants und den Erhalt dieses Gebrauchs geschuldet war, wie vom Beklagten zu Recht geltend gemacht. Dies ergibt sich zum einen aus der eindeutigen Formulierung des Mietzwecks in § 1 Ziff. 1 des Mietvertrages und der Beschränkung der Nutzung zu anderen Vertragszwecken in § 9 Ziff. 1 S. 1 MV einschließlich der Formulierung einer eingeschränkten Betriebspflicht des Beklagten im Vertrag (§ 9 Ziff. 1 S. 1 2. Hs. MV). Gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache während der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Grundsätzlich obliegen somit ihm die Instandhaltung und die Instandsetzung des Mietobjekts (BGH, Urt. v. 06.04.2005, Az.: XII ZR 158/01, NZM 2005, S. 863 unter II. 3. a). Entsteht während der Mietzeit ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB - wie hier in Gestalt des Brandschadens -, schuldet der Vermieter grundsätzlich dessen Beseitigung im Rahmen seiner Erfüllungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in seinem eigenen oder im Gefahrenbereich des Mieters zu suchen ist (BGH, Urt. v. 19.11.2014, Az.: VIII ZR 191/13, BGHZ 203, S. 256-273, Rn. 25; BGH, Urt. v. 28.05.2008, Az.: VIII ZR 271/07, NJW 2008, S. 2432, Rn. 9; OLG Hamm, Urt. v. 28.02.2007, Az.: 30 U 131/06 zit. n. juris; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 297). In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Umfang der Verpflichtung des Klägers nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB durch den vorliegenden Mietvertrag und die Nachträge teilweise durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, teilweise durch Individualvereinbarung dem Beklagten auferlegt wurde; dies scheint auch Grundlage der rechtlichen Bewertung des Landgerichts gewesen zu sein, welches zutreffend in den Blick genommen hat, dass die Herbeiführung des vertragsgemäßen Gebrauchs im Sinne des § 535 Abs. 1 S. 1 BGB bei und nach Mietbeginn in weitgehendem Umfang zulässig auf den Beklagten übertragen wurde. Bereits nach § 11 Nr. 1 MV wurde das Risiko der Konzessionierung des Betriebes und seiner Anlagen und damit die Genehmigungsfähigkeit für den Gaststättenbetrieb durch die Umbaumaßnahmen allgemein auf den Beklagten übertragen. Dies wurde in § 11 Nr. 2 S. 2 MV dahingehend spezifiziert, dass der Mieter auf seine Kosten sämtliche Voraussetzungen für den Betrieb seines Gewerbes zu schaffen und aufrechtzuerhalten hatte. Auch die Verkehrssicherungspflicht wurde nach § 11 Nr. 3 MV auf den Beklagten übertragen. Ihm oblag nach § 12 MV die Instandhaltung und Instandsetzung der Mietsache, die Reinigung sowie ausreichende Lüftung und Heizung, welches in § 12 Nr. 2 MV dahingehend ergänzt wurde, dass er für die Beschädigung der Mietsache und des Gebäudes sowie der zu den Mieträumen oder zu den Gebäuden gehörenden Anlagen ersatzpflichtig war, was wiederum mit § 12 Nr. 7 MV korrespondiert, dass der Vermieter nicht für Schäden haften sollte, die dem Mieter an den ihm gehörenden Waren und Einrichtungsgegenständen entstehen, gleichgültig welcher Art, Herkunft, Dauer oder welchen Umfang die Einwirkungen haben sollten, es sei denn, dass der Vermieter den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt habe. Diese Klausel spielt auch noch, wie auch die Regelung in § 7 des. Mietvertrages im Zusammenhang mit der Frage der Zurechnung des Brandschadens, soweit es darauf ankommt, eine Rolle. Insbesondere aus § 22 Nr. 2 MV wird deutlich, dass die Herbeiführung des zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes, nämlich die Nutzbarkeit als Restaurant dem Beklagten oblag. Er hatte nach dem Vertrag die bestehende Einkaufspassage auf eigene Kosten leerzuräumen, abmontierte Fensterelemente zu deponieren und dann die Einkaufspassage zu einem Restaurant umzubauen. Hierbei hatte er die gesamten Umbaukosten selbst zu tragen, inklusive Strom-, Wasser-, Heizungs-, Gas- und Warmwasserleitungskosten, einschließlich der hierfür erforderlichen Genehmigung. Es heißt im Vertrag weiter, dass der Beklagte einen fachgerechten Nutzungsänderungsantrag von der Ladenpassage zu einem konzessionierten Restaurant beim zuständigen Bauamt einzureichen und alle erforderlichen Auflagen auf seine Kosten durch Fachfirmen zu erfüllen habe. Im Zusammenhang mit dieser Regelung wurde nach § 29 Nr. 1 MV während der Bauzeit für die Dauer von acht Monaten der Nettomiete erlassen; der Beklagte konnte während dieser Zeit die Mietsache kostenlos nutzen. Des Weiteren erhielt der Beklagte den vergünstigten Preis für die gesamte ursprünglich vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages, da er alle gesamten Umbaukosten selbst zu tragen und vom Vermieter keinerlei Zuschüsse erhalten hatte, wobei die Umbauarbeiten in das Eigentum des Klägers übergehen sollten. Dies folgt aus der Präzisierung im 1. Nachtrag vom 04.02.2014 (Anl. K5, Bl. 400 d.A..). In dem hinzugefügten § 22 Ziff. 9 wurde die Verpflichtung des Mieters präzisiert, wegen der Umbauarbeiten am Objekt, soweit Statik und Brandschutz betroffen sind, noch durch ein Statikgutachten und durch einen Brandschutzbeauftragten überprüfen und genehmigen zu lassen. Weiter enthält der 1. Nachtrag die Ergänzung, dass die Umbaumaßnahmen fachgerecht durch Fachfirmen durchgeführt werden müssten, was insbesondere für die Arbeiten am Dach des Gebäudes gelte, der Mieter für diese Arbeiten verantwortlich sei, bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden hafte und die Schäden unverzüglich zu beseitigen habe. Der 2. Nachtrag vom 20.04.2015 (Anlagenband) enthält die Kalkulationsgrundlage für die Abrede. Danach hatte die Kaltmiete für die gesamte Fläche ursprünglich 5.250,00 € betragen. Aufgrund der vom Mieter geleisteten Umbauten und Einbauten wurde sie auf 3.100,00 € zzgl. 250,00 € Nebenkostenvorauszahlung ermäßigt. Nach Nr. 7 des 2. Nachtrages wurde die mietfreie Zeit erweitert. Insbesondere im Hinblick auf den Einbau der Lichtkuppel im Dach und der Blitzschutzanlage sollte dem Mieter die Miete für weitere vier Monate erlassen werden. Kalkulatorisch ergibt sich aus dem Verhältnis der ursprünglich kalkulierten Miete von 5.250,00 € zu der umbaubedingt reduzierten Miete auf 3.100,00 € - ohne Berücksichtigung der mietfreien Zeit - ein monatlicher Erlass von 2.150,00 €. Dies sind bezogen auf die Laufzeit des Vertrages vor der Vereinbarung der erhöhten Miete und der Vereinbarung der Option (2.150,00 € ×12 Monate x 5 Jahre =) 129.900,00 €. Rechnet man die mietfreie Zeit hinzu (Mai bis Dezember = 8 Monate => 8 × 3.100,00 € = 24.800,00 €), wobei die weiteren optionalen vier Monate (4 × 3.100,00 € = 12.400,00 €) auch noch hinzuzurechnen sind, so hat die Übertragung der an sich dem Vermieter obliegenden Verpflichtung auf den Mieter zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustandes einen wirtschaftlichen Wert von 166.200,00 €, der dem Beklagten zugutekam. Damit waren die vom Beklagten zu erbringenden Leistungen Teil seiner Gegenleistung nach § 535 Abs. 2 BGB oder aus Sicht des Klägers ein Baukostenzuschuss an den Beklagten. Jedenfalls führt diese Vereinbarung dazu, dass die dem Kläger als Vermieter nach dem Gesetz an sich obliegende Pflicht zur Überlassung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gem. § 535 Abs. 1 S. 1 BGB und die nach dem Gesetz an sich ihm obliegende Verpflichtung zur Erhaltung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nach § 535 Abs 1 S. 1 BGB wirksam an den Beklagten übertragen werden konnte. Sofern es sich bei den entsprechenden Regelungen überhaupt um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handeln würde, wogegen der spezifische Inhalt der Regelungen, insbesondere in den Nachträgen spricht, wäre jedenfalls die Übertragung eines Teils des an sich dem Vermieter nach dem Gesetz obliegenden Hauptleistungspflicht in den entsprechenden Regelungen des Mietvertrages auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil das Gegenseitigkeitsverhältnis nicht einseitig zu Ungunsten des Beklagten abgeändert und damit vom Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu seinem Nachteil abgewichen worden wäre. Das funktionelle Synallagma des Vertragsverhältnisses ist gewahrt. Vor diesem Hintergrund schuldete jedenfalls der Kläger trotz seiner Verpflichtung zur Überlassung und Erhaltung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache zur Nutzung als Restaurant nicht die Instandsetzung und Instandhaltungsmaßnahmen, die sich auf die Arbeiten bezogen, die im Zuge des Umbaus der Einkaufspassage am Restaurant vom Beklagten selbst vorgenommen worden waren. Der Kläger war mithin zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache nur insoweit verpflichtet, als ihm trotz der Übertragung fast aller Pflichten zu Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustands und deren Erhaltung in dem Vertrag (vgl. auch § 8 des Mietvertrages) dennoch die Verpflichtung zur Überlassung der Mietsache im vertragsgemäßen Zustand nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB verblieb. Vor diesem Hintergrund liegt zwar ein Mangel durch die Nichtbenutzbarkeit der Mietsache nach dem Brand der Mietsache nach dem Brand vor, die Beseitigung der Brandschäden oblag den Kläger jedoch die Beseitigung der Brandschäden oblag den Kläger jedoch nicht. 2. Eine ausdrückliche Übertragung der Instandhaltungspflicht auch für „Dach und Fach" als solches folgt hingegen weder aus § 11 Nr. 2 S. 2 MV, noch aus § 12 Nr. 7 MV, beides Vertragsklauseln im Sinne Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Auch sonst beinhaltet die nach § 12 MV übertragenen Instandhaltungs- und Instandsetzungsverpflichtungen die Instandhaltungspflicht für Dach und Fach nicht. Dies folgt schließlich auch nicht aus § 22 Nr. 2 MV oder die Formulierung in § 8 (Individualvereinbarung), wonach der Mieter alle Einbauten eingebaut hat, folglich auch für deren Wartung, Instandhaltung und Pflege selbst verantwortlich war. Eine Ausnahme gilt, soweit eine Lichtkuppel in das Dach eingebaut worden ist. Für die Instandsetzung dieses selbst eingebauten Bauteils oblag trotz der Übertragung des Eigentums auf den Kläger nach Einbau - wofür der Kläger insgesamt kalkulatorisch 166.200,00 € auf Miete verzichtete - die Verpflichtung dem Beklagten. 3. Abzugrenzen ist die Verpflichtung des Beklagten zu Instandhaltung und Instandsetzung von den verbliebenen Verpflichtungen des Klägers. Die verbliebene Verpflichtung bezogen sich auf solche Bestandteile des Gebäudes, soweit durch den Brand die Statik des Gebäudeteils in Mitleidenschaft gezogen worden sein könnte. Arbeiten zur Instandhaltung und Instandsetzung, die die Funktionsfähigkeit des Gebäudes unter Hinwegdenken der den Beklagten obliegenden Maßnahmen oblagen dem Kläger. Vor diesem Hintergrund bedurfte es zunächst der vom Landgericht vorgenommenen Prüfung, inwieweit die dem Kläger obliegende Instandhaltung der Mietssache für den vertragsgemäßen Gebrauch erforderliche Wiederherstellung oder Gewährung der Standsicherheit des Gebäudes erfüllt hat oder nicht, weil der Beklagte behauptet und unter Beweis gestellt hat, das Gebäude sei einsturzgefährdet gewesen. Hierzu haben jedoch weder das Landgericht noch der Senat aufgrund der jeweils durchgeführten Beweisaufnahmen Feststellungen treffen können. So hat der vom Landgericht und vom Senat vernommener Zeuge D Verletzung der Gebrauchsüberlassungspflicht durch Mängel der Statik als Ursache für die fehlende Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, für die der Beklagte, der sich auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 536 BGB beruft, darlegungs- und beweisbelastet ist, nicht bestätigt. In diesem Sinne ist zur Überzeugung des Senates nicht bestätigt, dass die Dächer des Objekts von außen und innen beschädigt waren und auch die Holzträger verbrannt waren. Für die vom Beklagten mit Nachdruck behauptete Einsturzgefährdung gibt es auch angesichts der Bekundung der von ihm benannten Zeugen keine Anhaltspunkte. Hierbei ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, - dies war auch erkennbar Motiv des Landgerichts, von einer Vernehmung der weiteren Zeugen abzusehen - dass die vom Beklagten benannten Mitarbeiter, zwar eine gewisse Nähe zum Objekt hatten, weil sie dort arbeiteten und mit der Umgebung vertraut waren. Es besteht allerdings keine Veranlassung, ihre Wahrnehmung der Wahrnehmung des Zeugen D vorzuziehen. Anhaltspunkte, dass sie über größere Sachkunde verfügten, als der Zeuge D bestanden ohnehin nicht. Im Gegenteil, bei dem Zeugen D handelt es sich um einen sachverständigen Zeugen, der im Auftrag der Versicherung gerade die streitgegenständliche Beweisfrage zu untersuchen hatte. Hierbei ist ferner zu berücksichtigen, dass die vom Beklagten benannten Mitarbeiter schon aus Loyalität ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hatten, wogegen es bei dem Zeugen D um eine, insofern am Ausgang des Rechtsstreits im wesentlichen uninteressierten Zeugen handelt. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge D im Auftrag der Versicherung mit der Untersuchung beauftragt wurde und es der Versicherung auf die Feststellungen des Schadens ankam. Für die Versicherung in deren Auftrag der Zeuge seinerzeit tätig wurde, bestand immerhin ein gewisses Interesse, im Hinblick auf den Eintritt des Versicherungsfalls, die Höhe der an den Kläger zu erbringenden Entschädigungsleistungen möglichst gering zu halten und damit die vom Beklagten in den Raum gestellte Frage der möglichen Einsturzgefährdung und Mängel an der Statik zurückhaltend zu bewerten. Dass der Zeuge D vor diesem Hintergrund Veranlassung hatte, seine Wahrnehmung und seine Feststellung weniger an seiner Verpflichtung als Sachverständiger zur objektiven und unparteiischen Begutachtung eines Sachverhaltes, sondern vielmehr an den Vermögensinteressen seiner Auftraggeberin auszurichten, ist vorliegend nur als entfernt liegende Möglichkeit in Betracht zu ziehen. Greifbare Anhaltspunkte, dass sich der Sachverständige von den nur als möglich aufgezeigten, aber sachfremden Gesichtspunkten hat leiten lassen, als er die Örtlichkeiten in Augenschein nahm und begutachtete oder dass er sich von diesen sachfremden Motiven zu entsprechenden unrichtigen Bekundungen vor dem Landgericht und vor dem Senat hat leiten lassen, gibt es nicht. 4. Soweit der Sachverständige D weiter erläutert hat, bestimmte an sich, dem Gefahren- und Verantwortungsbereich des Klägers zuzuordnende, weil von ihm instand zuhaltende Bauteile seien wegen den brandbedingten Rußanhaftungen zu erneuern oder auszutauschen, ohne dass dies wegen deren Einsturzgefährdung veranlasst gewesen sei, befreite dies allerdings den Beklagten von Pflichten zur Instandhaltung oder Instandsetzung. Denn diese Details betrafen nicht die vom ihm selbst durchgeführten Umbaumaßnahmen. Weil es nach der oben dargelegten Rechtsprechung des BGH für die gesetzliche Instandhaltungspflicht nicht auf das Verschulden ankommt, schuldet der Vermieter die Beseitigung bestimmter Schäden oder Mängel im Rahmen seiner Erfüllungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in seinem eigenen oder im Gefahrenbereich des Mieters zu suchen ist (BGH, Urt. v. 28.05.2008, Az.: VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 9; OLG Hamm, Urt. v. 28.02.2007, Az.: 30 U 131/06, zit. n. juris; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 297). Gleiches gilt für Arbeiten an der Brandschutzdecke, die nach der nachvollziehbaren und von den Parteien offensichtlich geteilten Bewertung dem Verpflichtungsbereich des Klägers zuzuordnen sind, weil diese nicht den Beklagten übertragen wurden und diese Teile von ihm auch im Rahmen des Umbaus nicht hergestellt oder verändert worden sind. Auch diese Arbeiten schuldete der Kläger, der sie nicht erbrachte. 5. Soweit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mithin auch unter Berücksichtigung der Verteilung der Pflichten zur Instandhaltung und Instandsetzung zwar nicht bewiesen ist, dass das Gebäude einsturzgefährdet war, dem Kläger dennoch bestimmte Arbeiten bezüglich einiger Gebäudeteile oblagen, die er dem Beklagten nicht auferlegen konnte und auch nicht in dem Vertrag bei der gebotenen Auslegung (§§ 133,157 BGB) auferlegt hat, ist der Beklagte dennoch mit dem Recht auf Einbehalt der Miete oder einer Minderung auf Null ausgeschlossen. Denn eine Minderungsbefugnis des Mieters ist für die Zeit, in der er die Mangelbeseitigung schuldhaft verhindert oder mutwillig erschwert, ausgeschlossen, etwa wenn er Handwerkertermine schuldhaft versäumt (Hinweis in: BGH, Urt. v. 12.05.2010, Az.: VIII ZR 96/09, NZM 2010, S. 548 Rn. 46; LG Berlin, Urt. v. 05.03. 1999, Az.: 64 S 367/98, NZM 99, 1137; LG Hamburg, Urt. v. 31.01.2008, Az.: 307 S 144/07, ZMR 2008, S. 456; AG Stuttgart, Urt. v. 08.11.2011, Az.: 32 C 2842/11, ZMR 2012, S. 367; AG Frankfurt a.M., Urt. v. 11.09.2008, ZMR 2009, S. 45; AG Hamburg-Altona, Urt. v. 14.01.2008, Az.: 314a 172/07, ZMR 2008, S. 298; AG Pinneberg, Urt. v. 19.10.2006, Az.: 72 C 42/06, ZMR 2007, S. 459) oder die Durchführung von Reparaturmaßnahmen in der Mietwohnung nicht duldet oder von ungerechtfertigten Forderungen abhängig macht oder notwendige Vorbereitungsarbeiten nicht ausführt (vgl. LG Karlsruhe, Urt. v. 06.03.2009, Az.: 9 S 206/08, zit. n. juris; LG Hamburg, Urt. v. 31.01.2008, Az.: 307 S 144/07, ZMR 2008, S. 456; LG Berlin, Urt. v. 21.02.2012, Az.: 63 S 251/11, Grundeigentum 2012, S. 550 f.; AG Frankfurt a.M., Urt. v. 11.09.2008, ZMR 2009, S. 45; AG Stuttgart-Bad Cannstatt, Urt. v. 01.07.2008, Az.: 2 C 876/06, WuM 2008, S. 594; AG Ibbenbüren, Urt. v. 27.12.2001, Az.: 12 C 184/01, WuM 2002, S. 216; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 83. Aufl. 2024, § 535 Rn. 37). Die Arbeiten an der Brandschutzdecke, die dem Kläger oblagen, setzten vorliegend voraus, dass die dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich und insbesondere der Instandhaltungspflicht zuzuordnenden weiteren Bauteile, insbesondere die des Inventars zuvor vom Beklagten beseitigt worden wären, um den Kläger den Zugang zu der seiner Instandhaltungspflicht obliegenden Bereich zu gewähren. Dies hat der Beklagte, wie der Kläger unwidersprochen behauptet hat, objektiv verhindert. Dies hat auch das Landgericht verfahrensfehlerfrei festgestellt (§§ 529 Abs. 1, 286 ZPO). 6. Aber selbst wenn die Ursache der fehlenden Gebrauchstauglichkeit der Nutzung der Räumlichkeiten als Restaurant in erster Linie darauf zurückzuführen wäre, dass der Kläger, die ihm nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB obliegende Instandsetzungs- und Instandhaltungspflicht für bestimmte Bauteile nicht erfüllt hat - wie nicht - und die fehlende Erfüllung auch nicht an unterlassenen Vorarbeiten des Beklagten gelegen hätte, entfällt nach ständiger Rechtsprechung des BGH und allgemeiner Ansicht in der Literatur die Pflicht zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands, soweit der Mieter den Mangel der Mietsache zu vertreten hat (BGH, Urt. v. 26.11.1997, Az.: XII ZR 28/96, NJW 1998, S. 594 unter 2. a; BGH, Urt. v. 28.05.2008, Az.: VIII ZR 271/07, NZM 2008, S. 607 ff., Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 535 Rn. 28a;). In diesem Fall steht dem Vermieter vielmehr bei einer Beschädigung der Mietsache ein Anspruch auf Schadensersatz - nach Wahl des Vermieters in Form der Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder des Geldersatzes (§ 249 Abs. 2 BGB) - gegen den Mieter zu (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2014, Az.: VIII ZR 191/13, BGHZ 203, S. 256-273, Rn. 26; Erman/Lützenkirchen/Selk, BGB, 17. Aufl. 2023, § 535 Rn. 40; MünchKommBGB/Häublein, 9. Aufl., 2023, § 535 Rn. 236). Auch ist die Minderung nach § 536 BGB ausgeschlossen, wenn der Mangel vom Mieter zu vertreten ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1991, Az.: LwZR 5/91, NJW 1992, S. 1036; OLG Naumburg, Urt. v. 03.08.1999, Az.: 11 U 25/99, NZM 2001, S. 100); LG Duisburg, Urt. v. 05.08.2003, Az.: 13 S 345/01, WuM 2003, S. 494 ff.), z.B. wenn der Mieter den Mangel verursacht hat (h.M., vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2010, Az.: VIII ZR 113/10, NZM 2011, S. 198 betr. Stromunterbrechung als Folge seiner Zahlungssäumnis; vgl. ferner: OLG Naumburg, Urt. v. 03.08.1999, Az.: 11 U 25/99, NZM 2001, S. 100; ZMR 2004, 908 f.; KG Berlin, Urt. v. 16.08.2004, Az.: 12 U 310/03, ZMR 2004, S. 908 f.); Staudinger/V. Emmerich (2021), BGB, § 536,, Rn. 63; MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023, § 536, Rn. 32, BeckOK BGB/Wiederhold, 67. Ed. 1.8.2023, BGB, § 536 Rn. 145; Von einer solchen Konstellation ist vorliegend auszugehen, weil die fehlende Gebrauchstauglichkeit der Mietsache auf einen Brand zurückzuführen ist, dessen Ursache dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Beklagten zuzurechnen ist und dem Beklagten der Beweis nicht gelungen ist, dass er diese Ursache nicht zu vertreten hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, hat sich der Schuldner über den Wortlaut des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB - der eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Vertretenmüssen der Pflichtverletzung bestimmt - hinaus sich nicht nur hinsichtlich seines Verschuldens zu entlasten, sondern muss auch darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass ihn keine Pflichtverletzung trifft, wenn die für den Schaden in Betracht kommenden Ursachen allein in seinem Gefahrenbereich liegen (BGH, Urt. v. 12.01.2017, Az.: III ZR 4/16, MDR 2017, S. 334, dort unter II. 1. d. der Gründe m. w. Nachw.). Nur wenn streitig oder offen geblieben ist, ob vermietete Räume infolge des Mietgebrauchs beschädigt worden sind, trägt der Vermieter die Beweislast dafür, dass die Schadensursache dem Obhutsbereich des Mieters entstammt; eine in seinen eigenen Verantwortungsbereich fallende Schadensursache muss der Vermieter ausräumen (BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 1245 ff.; zur Rspr. des BGH zum Verantwortungs- und Gefahrenbereichen im Mietrecht vgl. ferner: BGH, Beschl. v. 25.01.2006, Az.: VIII ZR 223/04, NZM 2006, S. 258 f.; BGH, Urt. v. 22.10.2008, Az.: XII ZR 148/06; NZM 2009, S. 29 f.; BGH, Urt. v. 16.02.2005, Az.: XII ZR 216/02, ZMR 2005, S. 520 ff. und OLG Frankfurt a Main; Urt. v. 03.02.2023, Az.: 2 U 88/21, zit. n. juris). Dies führt - wie die Entscheidung des BGH vom 18.05.1994 (Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 1245 ff.) zeigt - bereits dazu, dass es Sache des Beklagten wäre, sich bei ungeklärter Brandursache zu entlasten; wenn jedenfalls feststünde, dass sie in dem vom Kläger behaupteten Bereich ausgebrochen wäre. a) Dass die Brandursache jedenfalls dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Beklagten entstammte, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bewiesen. Nach dem Brandgutachten der Sachverständige B vom Institut für Schadensverhütung und Schadensforschung (IfS) der öffentlichen Versicherer e.V., Stadt2, vom 18.12.2019 und den insoweit von ihr bei ihrer Einvernahme als Zeugin bestätigten Feststellungen, den Angaben des Beklagten und seiner Mitarbeiter befanden sich im Brandbereich mindestens zwei Verstärker, eine Kaffeemaschine, ein Wasserkocher, ein Router, Lautsprecherboxen, ein Laptop oder ein Tablet, ein EC-Kartenlesegerät mit Ladeschale, ein Telefon und ein bis zwei Tablets für Bestellvorgänge. Des Weiteren befanden sich, wie von beiden Zeugen E übereinstimmend und glaubhaft geschildert, eine Vielzahl von Wandsteckdosen oberhalb der Arbeitsplatte (Theke), an denen ein Großteil der Geräte angeschlossen war und die für die Überhitzungsproblematik keine Rolle spielen. Die Aussage des Zeugen K bestätigt dies - soweit ergiebig - ebenfalls, steht ihr jedenfalls nicht entgegen. Die sachverständige Zeugin B grenzte den Brandentstehungsbereich aufgrund eines signifikanten Brandschwerpunktes auf den Bereich der Arbeitsfläche an der Wand hinter der Ausschanktheke ein. Der Brandschwerpunkt lag dort etwa mittig. Dies hat die ermittelnde Polizeibeamte C bestätigt. Die Gutachterin kam zu dem Ergebnis, dass der Brand eindeutig im Bereich hinter der Ausschanktheke und dort im Bereich eines Unterschrankes entstand und sich von dort in die umliegenden Bereiche ausbreitete. Sie legte sich schließlich auf den Fundort der Mehrfachsteckdosenleisten, also auf die unteren Bereiche des Unterschrankes vorne links fest. Auch dies findet ihre Bestätigung durch die Ermittlungen des Kriminalbeamten. wie dieser bekundet hat. Die Zeugin B hat an dieser Bewertung im Termin festgehalten. Sie hat plausibel darlegen und erklären können, welche Laboruntersuchungen am vorgefundenen Brandgut ihre Schlussfolgerungen seinerzeit stützten. Sie konnte sogar den Mehrfachsteckdosenverlängerungskabeltyp identifizieren und aus den Laboranalysen den Rückschluss ziehen, wie viele Stecker zum Zeitpunkt des Brandausbruchs in welcher Mehrfachsteckdose gesteckt hatten. Sie hat ihre Feststellungen in dem Brandgutachten wiederholt und unterstrichen, diese erläuternd vertieft, sodass keine Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen Bekundungen und Überlegungen bestehen. Die Zeugin B hat bekundet, es habe in der Tat zwei Mehrfachsteckdosenleisten geben, bei einer habe sie genau den Typ recherchieren können. Es seien an beiden Mehrfachsteckdosenleisten (beide jeweils sechsfach) jeweils drei Steckplätze belegt gewesen. Ihre im Termin glaubhaft und überzeugend wiedergegebenen Feststellungen und Analyseergebnisse wurden durch die vor Ort tätigen Zeugen E bestätigt, soweit es um die Streitfragen ging, wie der Installationszustand zuvor im Bereich des Brandausbruchsort beschaffen war. Aus den übereinstimmenden und nachvollziehbar Bekundungen der Zeugen E und auch des hierzu vernommenen Elektrikers befanden sich im Bereich des Brandausbruchsortes zwei Unterschränke, die durch ein Fach geteilt waren und in der ordnungsgemäß Steckdosen angebracht worden waren, wobei in die Steckdosen dann die Mehrfachsteckdosenleisten eingesteckt wurden Der Senat geht auch davon aus, dass eine grob pflichtwidrige Überlastung in der Unterkonstruktion vom Beklagten nicht in Kauf genommen wurde, sondern ein Großteil der Anschlüsse der elektrischen Geräte tatsächlich im Bereich der Theke gesondert befestigt Steckdosen angebracht worden waren. Im Unterschrank befanden sich nur die Konstruktion, wie sie der als Bruder des Beklagten, Zeuge Vorname2 E nachvollziehbar geschildert hat. Dieser verfügte als Architekt über Fachkunde. Innerhalb dieser Konstruktion, die zur Aufnahme der Verstärker diente und des Ladegeräts für das Tablet (IPad), mit welchem die Versorgung des Restaurants mit Musik erfolgen sollte, waren zur Überzeugung des Senats in die Steckdose je Unterschrank 3 Stecker in die Mehrfachsteckdosenleiste eingesteckt. Hierzu sagte der Zeuge wörtlich: „Wenn mir jetzt vom Gericht das Ergebnis der Beobachtung der Zeugen C und B nach dem Brand, vom Richter angestellte Schlussfolgerungen und die Behauptung der Klägerseite vorgehalten wird, so kann ich hierzu folgendes sagen: Im Bereich des Unterschrankes wurden zwei Hohlraumsteckdosen montiert und zwar durch den Elektriker. Jede dieser Steckdosen diente für eine „Abteilung“. Diese Abteilungen waren durch einen Einlegeboden getrennt. An diesen Steckdosen war dann eine Mehrfachsteckdosenleiste angeschlossen. Es war jeweils eine Mehrfachsteckdosenleiste an die jeweils eingebaute Steckdose angeschlossen, auch das ist richtig. In diesen Unterschrank waren dann die Kabel gezogen für den Verstärker der Musikanlage. Es waren an jeder Mehrfachsteckdose zwei Stecker für die Verstärkeranlage angebracht und jeweils ein IPad zur Musiksteuerung; genauer gesagt, es war das Ladegerät für die IPads. So ist dies jedenfalls eingerichtet worden.“ Das Gericht hat keinerlei Zweifel, dass der Zeuge den Zustand exakt und wahrheitsgemäß geschildert hat. Ob die Mehrfachsteckdosenleisten überlastet wurden, ob ein Defekt einer Mehrfachsteckdose vorlag, ob die Mehrwendung der Mehrfachsteckdose im Zusammenhang mit dem kurzfristigen Defekt innerhalb eines der an sie angeschlossenen Geräte zu einer Überhitzung führte, konnten weder die Zeugin B noch der Zeuge C sicher beantworten. Das Gericht geht aber jedenfalls davon aus, dass in dem von den Zeugen C und B beschriebenen Bereich der Brand ausbrach und - aus welchen technisch-physikalischer Kausalität auch immer - initial einer der Steckdosenleisten im Unterschrank des Thekenbereichs und dem hieran angeschlossenen Gerät zuzurechnen ist. Hierzu hat die Zeugin B im Termin vom 20.06.2024 (S. 5 ff. des Protokolls, Bl. 621 ff. d.A.) wörtlich bekundet: „Was jetzt die eigentliche Ursache war, kann ich nicht mehr rekonstruieren. Jedenfalls war für mich als wahrscheinlichste Brandursache ein sogenannter technischer Defekt eines elektrischen Gerätes. Das kann allerdings auf sehr vielen Ursachen beruhen, etwa, dass ein Gerät defekt war, dass möglicherweise ein Kabel geknickt war oder sich der Übergangswiderstand verändert hat. Es ist auch möglich, dass durch eine Vielzahl von in einer Mehrfachsteckdose gesteckte elektrischer Verbraucher, oder wenn dies durch Hintereinanderschaltung von Mehrfachsteckdosen geschieht, dass es eine erhebliche thermische Überlastung zur Folge hat. Das führt aber nicht regelmäßig zu einem Brand. Wenn ich von einem elektrischen Defekt oder einer Überspannung in einem Verbraucher spreche, so kann ich, wenn mir das vorgehalten wird, weiter erläutern: Es ist so, dass die Tatsache, dass, wenn eine Vielzahl von Verbrauchern in bestimmte Mehrfachsteckdosen gesteckt werden, dies zur Überspannung führen kann und dass dies dann den Defekt in dem Gerät selbst auslöst.“ Der Senat geht mithin davon aus, dass eine vorwerfbare dem Beklagten zuzurechnende massive Überlastung der Unterkonstruktion nicht gegeben war, sondern ein Großteil der Anschlüsse der elektrischen Geräte tatsächlich an die im Bereich der Theke gesondert befestigten Steckdosen angebracht worden waren. Im Unterschrank befanden sich nur die Konstruktion, wie sie der Zeuge E nachvollziehbar geschildert hat. b) Damit steht aber fest, dass der Kläger den Brandausbruch nicht zu vertreten hat. Dem Beklagten kann zwar ebenfalls weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden. Auch ist ein Planungs- oder Ausführungsverschulden im Zusammenhang mit der Konstruktion der Stromanschlüsse im Bereich des Unterschrankes nicht sicher feststellbar, wie der Kläger glaubt. Es steht jedoch fest, dass der Brandausbruch seine Ursache in der von dem Beklagten gewählten und in Auftrag gegebenen Konstruktion, nämlich in der Verwendung der Mehrfachstecker im Unterschrank hatte und dies ein objektiv gefahrgeneigter Zustand war, weil in die Mehrfachsteckdosen mehrere Verbraucher gesteckt waren, dies zur Überspannung führen kann und dass dies dann den Defekt in dem Gerät selbst auslöst oder zur Überwärmung in dem keinen Wärmeableitung begünstigenden Unterschrank führen kann. Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Rechtsprechung ist dies eindeutig dem Verantwortungs- -und Gefahrenbereich des Beklagten zuzurechnen, mit der Folge, dass er sich nicht auf den Mangel und das Recht zur Minderung berufen kann. Denn, wie ausgeführt, hat zwar der Mieter, der sich auf einen Mangel beruft, die Darlegungs- und Beweislast für den Mangel und das Verschulden des Vermieters. Dabei hat die Rechtsprechung die Beweislast aber nach den beiderseitigen Verantwortungsbereichen verteilt: Der Vermieter muss darlegen und beweisen, dass die Ursache des Mangels nicht aus seinem Pflichten- und Verantwortungsbereich stammt, sondern aus dem Herrschafts- und Obhutsbereich des Mieters (vgl. BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 124ff. (126); Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Bd. 1, § 537 BGB, Rdn. 1). Hat er diesen Beweis geführt, muss der Mieter nachweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (BGH, Urt. v. 01.03.2000, Az.: XII ZR 272/97, Rn. 10, juris). Der BGH hat die vom ihm vorgegebene rechtliche Zuordnung ausdrücklich der Sachverhaltsvariante einer „ungeklärten Schadensursache“ zugeordnet (BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, 124ff. (124). 7. Neben den durch die allgemeinen Kriterien der Rechtsprechung dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Mieters zuzurechnenden Bereich folgt diese Zuordnung und damit die Haftungsübernahme durch den Beklagten vorliegend zusätzlich aus der Vielzahl der Sonderregelungen aus dem Mietvertrag, wie sie unter I.) dieser Entscheidung überwiegend im Wortlaut wiedergeben worden sind; insoweit ist auf die Regelungen in § 8 MV (Verantwortlichkeit für die selbst vorgenommen Elektroinstallationen), § 12 Nr. 2 MV (Haftung und Beweislast bei Schäden), § 12 Nr. 7 (Haftungsfreistellung des Vermieters bei Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters), § 22 Ziff. 2 („Fachfirmaregelung“) und § 22 Nr. 9 i.d.F. des 1. Nachtrages vom 04.02.2014 (Anl. K5, Bl. 400 d.A.). Bei der zuletzt genannten Regelung verpflichtet sich der Beklagte die Umbauarbeiten am Objekt - soweit Statik und Brandschutz betreffend - durch staatlich geprüfte Statiker und Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Es heißt hier (s.o.): „Die Umbaumaßnahmen müssen fachgerecht durch Fachfirmen ausgeführt werden. Dies gilt insbesondere für die Arbeiten am Dach des Gebäudes. Der Mieter ist für diese Arbeiten verantwortlich und haftet bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden.“ 8. Mithin war die Miete für den Zeitraum Oktober 2019 bis Januar 2019 nicht gemäß § 536 BGB gemindert. Der Beklagte ist daher gemäß § 535 Abs. 2 BGB verpflichtet, die vertraglich geschuldete Miete im vom Landgericht errechneten und zuerkannten Umfang zu bezahlen, so dass das Landgericht darüber hinaus gehalten war, gemäß §§ 600 Abs. 2 i.V.m. § 302 Abs. 4 S. 2-4 ZPO, soweit im Nachverfahren gegen das Vorbehaltsurteil vom 01.10.2020 noch Einwendungen erhoben wurden, aufrechtzuerhalten. Der Zinsanspruch folgt, wie zuerkannt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB. Die Kostenentscheidung hat ihre rechtliche Grundlage in § 97 ZPO, da die Berufung erfolglos war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Gebührenstreitwert errechnet sich aus dem Umfang des Berufungsangriffs (106.257,00 €). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE250001386 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

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Verfahrensgang vorgehend AG Kassel, 22. Januar 2010, 450 C 216/08, Urteil Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 22.1.2010 – 450 C 216/08 – wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor ihrer Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Die Beklagte hat dem Kläger mit Mietvertrag vom 11.12.2000 eine Wohnung im 3. Obergeschoss rechts des Mehrfamilienhauses „…“ vermietet. Das Mietverhältnis ist zum 31.3.2007 beendet worden. Der Kläger verlangt mit seiner am 10.1.2008 eingereichten Klage von der Beklagten Zahlung von 575,78 € (700,00 € abzüglich 124,22 € unstreitiger Nebenkostennachzahlung) und stützt die Forderung darauf, dass die Beklagte bei Beendigung des Mietverhältnisses von ihm auf der Grundlage einer unwirksamen Renovierungsklausel zu Unrecht die Durchführung einer Endrenovierung verlangt habe, für die er 700,00 € habe zahlen müssen. Die Beklagte hat sich u. a. auf Verjährung berufen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Randnummer 2 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass etwaige Zahlungsansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB und § 812 Abs. 1 BGB verjährt seien. Zwar sei die formularvertragliche Übertragung der Renovierungspflicht auf den Kläger in § 3 Abs. 8 des Mietvertrages in Verbindung mit Nrn. 6, 11 der AVB (Bl. 7, 33 d. A.), wonach der Mieter bei der Durchführung von Schönheitsreparaturen nur mit Zustimmung des Vermieters von der bisherigen Ausführungsart abweichen dürfe, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WuM 2007, 259 ) gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weshalb die Beklagte, indem sie den Kläger zur Renovierung aufgefordert habe, pflichtwidrig und schuldhaft gehandelt. Darüber hinaus komme auch ein Bereicherungsanspruch in Betracht. Der Einwand der Beklagten, dass der Kläger bei dem vorausgegangenen Vorabnahmetermin die Durchführung von Renovierungsarbeiten zugesagt habe, greife nicht, weil der Zusage die irrtümliche Annahme zugrundegelegen habe, auf Grund des Mietvertrages bereits zur Renovierung verpflichtet zu sein, weshalb die Erklärung keine eigenständige Verpflichtung oder Bestätigung im Sinne des § 141 BGB sei. Jedoch greife die Einrede der Verjährung, weil auf beide in Betracht kommenden Ansprüche die Vorschrift des § 548 Abs. 2 BGB anzuwenden sei mit der Folge, dass sie wegen der kurzen Verjährungsfrist von sechs Monaten am 30.9.2007 verjährt wären. § 548 Abs. 2 BGB gelte nämlich nicht nur für mietrechtliche Aufwendungsersatzansprüche, etwa nach §§ 536a, 539 BGB, sondern auch für alle aus demselben Lebenssachverhalt konkurrierenden Ansprüche, z. B. aus GoA, Deliktsrecht oder Bereicherungsrecht. Dies ergäbe sich aus Sinn und Zweck der Norm. Randnummer 3 Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 1.2.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 1.3.2010 Berufung eingelegt und diese innerhalb der um einen Monat verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 3.5.2010 (Montag) begründet. Der Kläger rügt die Verletzung materiellen Rechts und vertritt die Auffassung, dass § 548 Abs. 2 BGB weder auf den Schadensersatzanspruch noch auf den Bereicherungsanspruch anwendbar sei und vielmehr die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§§ 195, 199 BGB) gelte. Randnummer 4 Der Kläger beantragt, das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 22.1.2010 – 450 C 216/08 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 575,78 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.9.2007 zu zahlen und ihn von der Gebührenforderung seiner in dieser Angelegenheit bereits vorgerichtlich tätig gewordenen Prozessbevollmächtigten in Höhe von 83,84 € freizuhalten. Randnummer 5 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 6 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, wobei sie allerdings allenfalls einen Anspruch aus Bereicherung und nicht auch einen solchen aus Pflichtverletzung für denkbar hält, weil ihr angesichts des Umstandes, dass die Entscheidung des BGH (WuM 2007, 259 ) erst am 28.3.2007 und damit nach dem Übergabetermin vom 26.3.2007 erlassen worden sei, während der BGH dieselbe Vertragsklausel noch mit Urteil vom 20.10.2004 (WuM 2005, 50 ) für wirksam erachtet habe, kein Verschuldensvorwurf gemacht werden könne. Randnummer 7 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Randnummer 8 II. Die Berufung des Klägers ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt, innerhalb der Begründungsfrist begründet worden und auch im übrigen zulässig. Zwar ist die Erwachsenheitssumme angesichts der Beschwer von lediglich 575,78 € nicht erreicht, jedoch hat das Amtsgericht die Berufung zugelassen –§ 511 Abs. 4 S. 2 ZPO. Randnummer 9 In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung, vielmehr hat das Amtsgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Randnummer 10 Zwar ist die hinsichtlich der Schönheitsreparaturen in Nr. 6 Abs. 2 der AVB (Bl 33) enthaltene Regelung, dass der Mieter „nur mit Zustimmung des Wohnungsunternehmens von der bisherigen Ausführungsart abweichen“ dürfe, unwirksam, weil sie unklar ist und den Mieter in ihrer diesem ungünstigsten Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB: nämlich, dass jegliche Veränderung zustimmungspflichtig sein soll) unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB), denn es gibt keinen sachlichen Grund, weshalb es dem Mieter z. B. hinsichtlich der Wahl eines abweichenden Farbtons des Wand- oder Deckenanstrichs, verwehrt sein soll, sich in der Mietwohnung nach seinem Geschmack einzurichten (vgl. BGH, Urteil vom 28.3.2007, WuM 2007, 259 [260]). Folge der unangemessenen Einengung des Mieters in der Art der Ausführung der Schönheitsreparaturen ist, weil eine geltungserhaltende Reduktion nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, WuM 2010, 85 [87]; BGH, WuM 2008, 472 [474]), die Unwirksamkeit der Abwälzung der Pflicht zu Vornahme von Schönheitsreparaturen schlechthin. Dies alles steht zwischen den Parteien nicht im Streit. Randnummer 11 Soweit die Vorinstanz hieraus den Schluss gezogen hat, dass die Klageforderung aus § 280 Abs. 1 BGB begründet sei, folgt dem die Kammer nicht, weil sie das für einen entsprechenden Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden der Beklagten (§§ 280 Abs. 1 S. 2; 276 Abs. 2 BGB) verneint. Richtig ist zwar der Ausgangspunkt der amtsrichterlichen Erwägungen, dass im Gebrauchmachen von vermeintlichen Rechten aus unwirksamen Mietvertragsklauseln eine schuldhafte Pflichtverletzung des Verwenders zu sehen sein kann, wobei nur entschuldbarer Rechtsirrtum eine Haftung ausschließt und sich der Vermieter beispielsweise auch nicht auf die Sachkunde etwa seines Interessenverbandes berufen kann (vgl. KG, NJW 2009, 2689 [2689]; Sternel, NZM 2007, 545 [549]). Die Beklagte hat jedoch im Berufungsrechtszug unwidersprochen vorgetragen, dass der BGH „exakt“ die hier fragliche Klausel noch mit Urteil vom 20.10.2004 (WuM 2005, 50-53 ) für wirksam erachtet hat. Liest man die Entscheidung nach, so fällt auf, dass der BGH seinerzeit das Augenmerk hauptsächlich darauf gerichtet hatte, ob der Fristenplan für die Renovierung als „starr“ (und damit unwirksam) oder als „weich“ (und damit nicht zu beanstanden) anzusehen war, was er letztendlich angenommen hat. Wenn aber, wie mit der Berufungserwiderung unwidersprochen vorgetragen, die nunmehr monierte Klausel, die vom GdW (Bundesverband deutscher Wohnungs- und Immobilienunternehmen e.V.) stammt, im Jahre 2004 noch höchstrichterlich gebilligt worden ist, wäre es nach Ansicht der Kammer eine Überspannung der Sorgfaltspflicht, von der Beklagten vor Erlass des abweichenden Urteils vom 28.3.2007 – zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte bereits auf Renovierung bestanden und war die Wohnungsrückgabe bereits erfolgt – zu verlangen, dass sie die Abkehr des BGH von seiner eigenen Rechtsprechung vorausahnt und dementsprechend ihren Mietern mitteilt, dass die ursprünglich wirksam vereinbarten Vertragsbedingungen zu den Schönheitsreparaturen nunmehr unwirksam seien. Das Amtsgericht hat Fahrlässigkeit im übrigen auch nur mit der Begründung bejaht, dass die Beklagte zumindest hätte erkennen können, dass die Klausel „sehr fraglich“ war, weil sie schon in der Kommentierung bei Schmidt-Futterer in der 8. Auflage aus dem Jahr 2003 mit genau der Argumentation, die später auch der BGH seiner Entscheidung zugrundegelegt hat, als unwirksam bezeichnet worden sei. Diese Auffassung berücksichtigt zum einen nicht hinreichend, dass die Beklagte als Vermieterin ihre eigenen Interessen verfolgen und daher im Prinzip auch „fragliche“ (aber als noch wirksam anzusehende) AGB verwenden und dann, wenn sie wirksam einbezogen worden sind, auch durchsetzen darf. Zum anderen ist die Kammer der Auffassung, dass sich ein Vermieter zwar an die Rechtsprechung, insbesondere diejenige des Bundesgerichtshofs, halten, nicht aber an der Meinung der Kommentarliteratur orientieren muss (und zwar auch dann nicht, wenn es sich, was das Amtsgericht hervorhebt, um den „führenden“ Mietrechtskommentar handelt). Insoweit ist beispielsweise darauf zu verweisen, dass die hier maßgebliche Fristenregelung entsprechend dem Mustermietvertrag des GdW nach der Rechtsprechung des BGH weiterhin als „weich“ (und damit als zulässig) anzusehen ist, obwohl auch dies von Schmidt/Futterer-Langenberg (vgl. die aktuelle 9. Auflage München 2007, § 538 Rdnr. 223) – mit beachtlichen Argumenten – anders gesehen wird; und auch in einem anderen namhaften Buch, nämlich bei Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage Köln 2009, Rdnr. IX 94, wird die vorliegende Fristenregelung für unwirksam gehalten. Maßgeblich für die Bejahung von Verschulden im Sinne des § 276 Abs. 2 BGB muss aber die Rechtsprechung – hier wird Recht gesprochen – und nicht die Kommentarliteratur sein, zumal ansonsten der Vermieter, die Richtigkeit der amtsgerichtlichen Überlegung unterstellt, quasi im vorauseilenden Gehorsam bzw. vorsichtshalber die jeweils mieterfreundlichste Rechtsmeinung in der einschlägigen Literatur – auch diejenige, der sich der BGH letztendlich nicht anschließt – berücksichtigen müsste, um dem Verdikt der Unangemessenheit seiner AGB zu entgehen. Randnummer 12 Demgegenüber ist in Übereinstimmung mit dem Amtsgericht ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Zahlung von 575,78 € aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Fall BGB (condictio indebiti) im Prinzip in bejahen. Die Beklagte hat etwas erlangt, nämlich den Vermögensvorteil „frisch renovierte Wohnung“ (statt: abgewohnte Wohnung). Dies erfolgte durch Leistung des Klägers, der den von der Beklagten empfohlenen und gemeinsam zu dem Vorabnahmetermin hinzugezogenen Malermeister „…“ mit der Durchführung der Schönheitsreparaturen beauftragt hat. Die Beklagte hat die Leistung schließlich auch ohne rechtlichen Grund erlangt, weil eine GoA als Rechtsgrund nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, WuM 2009, 395 [397]) und ein mietvertraglicher Anspruch auf die Renovierungsleistung wegen der Unwirksamkeit der entsprechenden Vertragsklausel ausscheidet. Das Amtsgericht hat ferner zu Recht unter Verweis auf BGH, WuM 2006, 206 (307) ausgeführt, dass die zwischen den Parteien stattgefundene mündliche Besprechung des Umfangs der Renovierungspflicht in der Annahme erfolgt ist, dass eine Renovierungspflicht bestehe, weshalb sie keine eigenständige Verpflichtung oder Bestätigung im Sinne des § 141 BGB begründet bzw. ist. Da die Leistung nicht in Natur herausgegeben werden kann, ist bereicherungsrechtlich Wertersatz geschuldet –§ 818 Abs. 2 BGB. Dieser richtet sich nach dem Wert der üblichen, hilfsweise der angemessenen Vergütung der rechtsgrundlos erbrachten Leistung (vgl. BGH, WuM 2009, 395 [398]), wobei der Betrag von 700,00 € angesichts des Umstandes, dass unstreitig Renovierungsarbeiten in einer 63,56 m² großen 3-Zimmer-Wohnung entsprechend der Niederschrift vom 26.3.2007 (Bl. 46-51 d. A.) durchgeführt worden sind, nicht aus dem Rahmen fällt –§ 287 Abs. 2 ZPO. Randnummer 13 Die Kammer teilt jedoch die Auffassung des Amtsgerichts, dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift und ihr deshalb ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 214 Abs. 1 BGB) zusteht, weil § 548 Abs. 2 BGB anwendbar ist mit der Folge, dass die Verjährung im Zeitpunkt der Erhebung der Klage im Januar 2008 bereits vollendet gewesen ist, nachdem das Mietverhältnis bereits zum 31.3.2007 beendet worden und die sechsmonatige Verjährungsfrist daher gemäß §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 3 BGB mit Ablauf des 30.9.2007 abgelaufen war. Die Voraussetzungen für eine Hemmung der Verjährung, etwa wegen Verhandlungen (§ 203 BGB), hat der Kläger, auch nicht in Reaktion auf den entsprechenden Hinweis auf S. 6 des angefochtenen Urteils, nicht vorgetragen. Randnummer 14 Allerdings ist umstritten, ob der Bereicherungsanspruch des Mieters wegen auf Grund unwirksamer Renovierungsklausel ausgeführter Schönheitsreparaturen der kurzen Verjährungsfrist des § 548 Abs. 2 BGB unterliegt. Dafür haben sich u. a. ausgesprochen LG Freiburg, WuM 2010, 480 ; AG Freiburg, WuM 2010, 232 ff. ; AG Schöneberg, Urteil vom 16.4.2010, 17b C 206/09, zitiert nach JURIS; Bamberger/Roth-Ehlert, BGB, 2. Auflage München 2007, § 548 Rdnr. 372; Gsell, NZM 2010, 71 ff.; Klimke/Lehmann-Richter, WuM 2006, 653 (655: analoge Anwendung); MünchKomm-Bieber, 5. Auflage München 2008, § 548 Rdnr. 3; Paschke, WuM 2008, 647 (652); Schmidt, WuM 2010, 191 (200); Staudinger-Emmerich, Bearbeitung 2006, § 548 Rdnr. 19, 20; Sternel, NZM 2007, 545 (549) und Ders., Mietrecht aktuell, 4. Auflage München 2009, Rdnrn. IX 44, 234. Für eine Anwendung der §§ 195, 199 BGB und damit die Geltung einer dreijährigen Verjährungsfrist plädieren demgegenüber u. a. Blank, WuM 2010, 234 f.; Ders., JurisPR-Mietrecht 17/2010, zitiert nach JURIS; Ders., NZM 2010, 97 (102); Eisenschmid, WuM 2010, 459 (470); Ernst, WuM 2009, 581 (583) ; Jacoby, Vortrag beim Deutschen Mietgerichtstag 2010 (abrufbar unter www.mietgerichtstag.de) und Wiek, WuM 2010, 535 (537). Randnummer 15 Bei der Frage, wie die Vorschrift des § 548 BGB, wonach „Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen … in sechs Monaten nach der Beendigung des Mietverhältnisses“ verjähren, auszulegen ist, ist auf die allgemeinen Auslegungskriterien zurückzugreifen, was zu den folgenden Überlegungen führt: Randnummer 16 Grammatikalische Auslegung Randnummer 17 Der Begriff der „Aufwendungen“ wird im Gesetz verschiedentlich verwandt (§§ 256, 304, 347, 478, 536a, 539, 554, 637, 670, 683, 684, 1835 BGB), jedoch gibt es keine Legaldefinition. Aufwendungen werden üblicherweise als „freiwillig erbrachte Vermögensopfer“ bezeichnet, die der Aufwendende zu einem bestimmten Zweck (z. B. bei §§ 536a und 637: zur Mängelbeseitigung oder bei § 670: zur Auftragsausführung) erbringt. Hier geht es um freiwillig erbrachte Vermögensopfer zum Zwecke der Erfüllung der (vermeintlichen) Renovierungspflicht und damit vom juristischen Sprachgebrauch her um Aufwendungen. Dabei geht z. B. aus § 347 Abs. 2 S. 2 BGB hervor, dass Bereicherungsansprüche und Aufwendungsersatzansprüche einander begrifflich nicht ausschließen, sondern dass eine Aufwendung – gerade wenn sie den Anspruchsgegner bereichert hat – auszugleichen sein kann, weshalb die von der Gegenmeinung vertretene Auffassung, dass Aufwendungsersatzansprüche und Bereicherungsansprüche grundsätzlich verschiedenen Verjährungsregeln unterworfen seien (nämlich Bereicherungsansprüche der dreijährigen Regelverjährung), auch aus diesem Grund nicht überzeugt. Der Wortlaut der Norm spricht daher nach Ansicht der Kammer für eine Anwendung des § 548 Abs. 2 BGB auf den streitgegenständlichen Anspruch. Randnummer 18 Systematische Auslegung Randnummer 19 § 548 BGB ist eine Sonderregelung im Mietvertragsrecht zu §§ 194 ff. BGB, weshalb man annehmen könnte, dass entsprechend dem allgemeinen Grundsatz, dass Sonderregelungen eher eng auszulegen sind, zu den in § 548 Abs. 2 BGB aufgeführten Aufwendungsersatzansprüchen nur spezifisch mietrechtliche Ansprüche (z. B. aus §§ 536a, 539 BGB) zählen und nicht solche aus besonderen gesetzlichen Schuldverhältnissen (z. B. § 812 BGB). Das spricht für die Gegenauffassung, die für den vorliegenden Fall von der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195 BGB) ausgeht. Randnummer 20 Historische Auslegung Randnummer 21 Den bei Wiek, WuM 2010, 535 ff., zitierten Gesetzesmaterialien kann die Kammer, anders als Wiek, nichts Entscheidendes für die Gegenansicht entnehmen. Richtig dürfte zwar sein, dass § 558 BGB a. F. in erster Linie auf die Verwendungsersatzansprüche des Mieters auf § 547 BGB a. F. und sein Wegnahmerecht aus § 547a BGB a. F. abzielte und dass der Wechsel von „Verwendungen“ zu „Aufwendungen“ in § 548 Abs. 2 BGB lediglich eine Anpassung an die geänderte Fassung der §§ 539, 536a Abs. 2 BGB ist (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 45). Es ist jedoch unstreitig, dass der Gesetzgeber mit den Verjährungsvorschriften den Zweck verfolgt, eine rasche Auseinandersetzung zwischen den Mietvertragsparteien zu gewährleisten und eine beschleunigte Klarstellung derjenigen Ansprüche, die vom Zustand der überlassenen Mietsache bei Rückgabe abhängen, zu erreichen (vgl. Prot II 177, 194, zitiert nach BGH, NJW 1967, 980 [981] sowie BT-Drs. 14/4553, S. 45), was, wie gleich darzulegen sein wird, für die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung streitet. Randnummer 22 Teleologische Auslegung Randnummer 23 Weil der Sinn und Zweck des § 548 BGB darin liegt, dass die wechselseitigen Ansprüche der Mietvertragsparteien, die vom Zustand der Mietsache zur Zeit der Rückgabe abhängen, nach Beendigung des Mietverhältnisses möglichst rasch abgewickelt werden sollen, ist allgemein anerkannt, dass § 548 BGB bzw. § 558 BGB a. F. – trotz der Gesetzessystematik – grundsätzlich weit auszulegen sind (vgl. BGHZ 135, 152 [155]; BGHZ 98, 235 [237]; BGH, NJW 1987, 187 [188]); BGH, NJW 1967, 980 [981]; Bamberger/Roth-Ehlert, a.a.O., § 548 Rdnr. 2; Schmidt/Futterer-Gather, Mietrecht, 9. Auflage München 2007, § 548 Rdnr. 29). Der Sinn und Zweck der Norm gebietet es, die kurze Verjährungsfrist auch auf Bereicherungsansprüche wegen wie hier rechtsgrundlos durchgeführter Renovierungsarbeiten anzuwenden, weil der Grundgedanke, dass sichere Feststellungen zur Anspruchshöhe mit dem Zeitablauf immer schwieriger werden, da der vor der Übergabe bestehende und der bei der Übergabe geschaffene Zustand der Mietsache immer schlechter zu ermitteln sind, auch hier grundsätzlich greift. Es ist vorliegend nur auf eine Sonderkonstellation zurückzuführen, dass die Klageforderung der Höhe nach schlüssig dargelegt werden konnte, weil nämlich die Beklagte vor Ort selbst in Anwesenheit des Zeugen „…“ den zu leistenden Renovierungsumfang bestimmt hat und weil sie selbst mitgeteilt hat, dass in diesem Umfang Renovierungsbedarf bestand und dass der Zeuge „…“ ihr als zuverlässig und solide bekannt ist, weshalb sie ihn auch hinzugezogen hatte. In einem „Normalfall“, bei dem der Mieter, etwa weil er erst später in der Zeitung gelesen hat, dass die mietvertragliche Renovierungsklausel unwirksam war, seinen Bereicherungsanspruch nach z. B. 2,5 Jahren geltend macht, werden kaum Feststellungen – und in der Regel auch keine gemeinsame Feststellungen – zum Renovierungsbedarf getroffen worden sein, so dass der Mieter im Nachhinein substantiiert dartun müsste, wie der Zustand der Wohnung vor der Renovierung war und welche Arbeiten im einzelnen erforderlich gewesen sind; ferner, dass die Arbeiten entsprechend durchgeführt worden sind und dass der von ihm beauftragte Handwerker ortsüblich abgerechnet hat. Das wird nur in den allerseltensten Fällen möglich sein und zeigt, wie sinnvoll eine sechsmonatige Verjährungsfrist gerade auch für die hier in Rede stehenden Bereicherungsansprüche ist. Randnummer 24 Daher gelangt die Kammer unter zusammenfassender Würdigung der verschiedenen Auslegungskriterien zu dem Ergebnis, dass Wortlaut, Wille des Gesetzgebers und Sinn und Zweck des Gesetzes die entsprechende Anwendung des § 548 Abs. 2 BGB auf den streitgegenständlichen Bereicherungsanspruch gebieten und demgegenüber die Argumentation der Gegenauffassung, das auf Grund einer unwirksamen Renovierungsklausel Geleistete sei wie eine nicht geschuldete Mietzahlung zu behandeln, für die ebenfalls die dreijährige Verjährungsfrist gelte, weil es um einen Fall der Leistungskondiktion gehe, der grundsätzlich der Regelverjährung unterliege, nicht überzeugt, da sie Wortlaut und Sinn und Zweck des § 548 BGB nicht hinreichend würdigt. Soweit damit argumentiert wird, dass die Rechtsfolge des § 548 BGB nicht passe, wenn der Mieter erst lange nach Beendigung des Mietverhältnis erfahre, dass die entsprechende Mietvertragsklausel unwirksam war (so Jacoby in seinem Referat vom 27.2.2010, S. 7), ist dem wiederum entgegenzuhalten, dass genau dies der Wille des Gesetzgebers ist: die Dinge sollen in überschaubarer Zeit nach Beendigung des Mietverhältnis abschließend geregelt sein und danach soll Rechtsfrieden einkehren. Für die hier vertretene Ansicht sprechen nach Ansicht der Kammer auch die Ausführungen des BGH in BGHZ 108, 256 [267], wonach Bereicherungsansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB dann der kurze Verjährung (des § 558 BGB a. F.) unterfallen, wenn sie „eine Notordnung darstellen, die bei Fehlen einer vertraglichen Regelung einen gerechten Ausgleich sicherstellen“ sollen und dass für sie demgegenüber dann die Regelverjährung gelten soll, wenn sie „von den mietrechtlichen Beziehungen der Beteiligten unabhängig“ sind. Randnummer 25 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Klage auch hinsichtlich der Nebenforderungen (Zinsen und Freistellungsanspruch hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten, die im übrigen offenbar wegen eines Schreibfehlers um 30 Cent überhöht geltend gemacht worden sind) unbegründet ist. Randnummer 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Randnummer 27 Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO. Randnummer 28 Die Revision wird zugelassen, weil zu erwarten ist, dass die Verjährungsproblematik bei Bereicherungsansprüchen infolge trotz zunächst unbekannt gebliebener Unwirksamkeit einer Renovierungsklausel durchgeführter Schönheitsreparaturen in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen entscheidungserheblich sein wird und eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu noch nicht ergangen ist; die Rechtssache hat damit grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). 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Die Klage wird abgewiesen. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten 1.981,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2010 zu zahlen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist für den Beklagten nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Randnummer 1 Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung im Hause der Klägerin in der E Straße ... Berlin. Randnummer 2 Am 21. Juli 2009 ereignete sich in dieser Wohnung ein erheblicher Wasserschaden, wobei insbesondere Bad und Küche von dem Wassereintritt betroffen waren. Die Wände wurden großflächig durchfeuchtet. An der Wand zwischen Bad und Küche bildete sich auf jeder Seite auf einer Fläche von ca. jeweils 4 m² Schimmel. Ende September 2009 begutachtete ein von der Klägerin beauftragter Gutachter der Versicherung den Schaden. In der Folgezeit wurde die Decke im Bad und der Küche aufgerissen und der darüber befindliche Schimmel freigelegt. Randnummer 3 Am 17. September 2009 fand eine Begehung durch das Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin, Gesundheitsamt, statt. Lt. Schreiben des Bezirksamtes vom 17.09.2009 wurde bestätigt, dass in der Küche und im Bad Schimmelpilzbefall aufgetreten war. Obwohl in der Küche an den Wänden zwischenzeitlich Arbeiten seitens der Klägerin durchgeführt worden waren, sei an diesen Stellen jedoch erneut Schimmelpilz sichtbar geworden. Randnummer 4 Mit Schreiben vom 23.09.2009 kündigte der Beklagte wegen des vorhandenen Wasserschadens nebst Schimmelpilzbefall eine Mietminderung von mindestens 60 % an. Randnummer 5 Ab Anfang November 2009 stellte die Klägerin den Beklagten eine Umsetzwohnung zur Verfügung. Nach Abschluss der Sanierungsarbeiten bezog der Beklagte ab Anfang Dezember 2009 wieder die angemietete Wohnung. Randnummer 6 Mit der Klage begehrt die Klägerin Zahlung von Restmietzins in Höhe von 275,46 EUR für den Monat Dezember 2009, für den Monat Januar 2010 in Höhe von 337,38 EUR und für den Zeitraum von März 2010 bis Oktober 2010 in Höhe von jeweils 4,00 EUR, insgesamt 32,00 EUR. Randnummer 7 Die Klägerin beantragt, Randnummer 8 den Beklagten zu verurteilen, an sie 644,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Randnummer 9 Der Beklagte beantragt, Randnummer 10 die Klage abzuweisen Randnummer 11 sowie im Wege der Widerklage, Randnummer 12 die Klägerin zu verurteilen, an ihn 1.981,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Februar 2010 zu zahlen. Randnummer 13 Der Beklagte behauptet: Er habe aufgrund der bestehenden Feuchtigkeit und Schimmelbildung seit Ende Juli 2009 zunehmend unter Atembeschwerden und einer Verschlechterung der Atemfunktion gelitten. Dies sei nach Auffassung seines Arztes auf den Wasserschaden und Schimmelbefall in der Wohnung zurückzuführen gewesen. Wegen dieser starken gesundheitlichen Probleme und des Umstandes, dass das Gesundheitsamt ebenfalls festgestellt habe, dass ein weiteres Verbleiben seinerseits in der Wohnung nicht zumutbar sei und außerdem die Klägerin sich weiterhin mit der Schadensbeseitigung Zeit gelassen habe, sei er gezwungen gewesen, für die Zeit vom 1. bis 27. Oktober 2009 in ein Hotel zu ziehen. Für die 26 Übernachtungen in einem Einzelzimmerzimmer ohne Frühstück habe er insgesamt 910,00 EUR bezahlt. Da der Teil der Einrichtungsgegenstände, welchen er in die Umsetzwohnung habe verbringen lassen, nicht von Schimmelsporen gereinigt worden sei, habe die Befürchtung bestanden, dass die sanierte Wohnung ebenfalls nicht schimmelfrei sei und die dort verbliebenen Einrichtungsgegenstände nicht gereinigt worden seien. Diese seien während der Sanierungsarbeiten weder geschützt noch danach gereinigt worden und auch die in die Umsetzwohnung verbrachten Gegenstände seien weder vor dem Hin- noch vor oder nach dem Rücktransport in die streitgegenständliche Wohnung gereinigt worden. Er habe davon ausgehen müssen, dass entsprechende Reinigungsarbeiten nicht durchgeführt worden seien und deshalb die Klägerin mit Schreiben vom 04.12.2009 und 04.01.2010 aufgefordert, eine Bestätigung darüber herzureichen, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei und keinerlei Schimmelpilzsporen sich mehr in der Wohnung befänden. Da die Klägerin diese Bestätigung nicht erteilt habe, habe er ein Gutachten in Auftrag geben müssen, um die Oberflächen auf vorhandene Schimmelpilzsporen zu untersuchen. Der Prüfbericht habe ergeben, dass die Einrichtungsgegenstände eine auffällig erhöhte Oberflächenbelastung durch Schimmelpilze aufgewiesen hätten und dass bereits rein optisch aufgrund der deutlichen Staubablagerungen auf den untersuchten Einrichtungsgegenständen erkennbar gewesen sei, dass eine hinreichende und hygienische Reinigung nicht durchgeführt worden sei. Mit der Widerklage begehre er daher die Kosten für die Erstellung des Gutachtens in Höhe von 1.071,00 EUR sowie die Hotelkosten in Höhe von 910,00 EUR. Randnummer 14 Die Klägerin beantragt, Randnummer 15 die Widerklage abzuweisen. Randnummer 16 Die Klägerin bestreitet die behaupteten Atembeschwerden und die Verschlechterung der Atemfunktion und außerdem, dass diese ursächlich auf den Wasserschaden in der Wohnung zurückzuführen gewesen seien, da aufgrund der Abwesenheit des Beklagten und nach Durchführung von Sanierungsmaßnahmen kein Schimmelbefall festzustellen gewesen sei, der zu diesen angeblichen Beeinträchtigungen der Gesundheit geführt haben könnte. Sie bestreitet außerdem, dass die Möbel des Beklagten mit Schimmelsporen behaftet gewesen seien. Eine Beseitigung sei weder notwendig gewesen, noch habe ein Anspruch hierauf bestanden. Die Wohnung sei seit Dezember 2009 vollständig fertiggestellt gewesen und ohne jeglichen Schimmel bezugsfertig gewesen. Die Möbel seien in die Wohnung des Beklagten zurückgebracht worden und vom Beklagten sei die Wohnung wieder bezogen worden. Die behaupteten “Staubablagerungen” seien nicht durch sie, die Klägerin, verursacht worden, sondern allenfalls durch mangelndes Reinigungsverhalten des Beklagten. Sie bestreite im Übrigen, dass auf den Möbeln des Beklagten Schimmelsporen vorhanden gewesen sein sollen und dies auf den Wasserschaden zurückgeführt werden könne. Es habe kein Anlass bestanden, einen Sachverständigen einzuschalten. Bei dem Prüfbericht handele es sich um den einer Partei und nicht um ein gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten, so dass sie dessen Verwertung widerspreche. Außerdem sei der Prüfbericht nicht verwertbar, da lediglich (bestrittene) Staubablagerungen und Sporen festgestellt worden seien, aber nicht untersucht und dargelegt worden sei, von wann diese stammen und welche Ursache diese hätten. Sie bestreite auch, dass die behaupteten Ablagerungen auf den vier überprüften Gegenständen nach dem Transport und der Reinigung noch vorhanden gewesen sein sollen. Bestritten bleibe auch, dass der Wasserschaden ursächlich für die Ablagerungen auf den Gegenständen gewesen sein solle. Im Übrigen ergebe sich aus dem Prüfbericht, dass die genannten Gegenstände lediglich abgesaugt und anschließend mit Einwegtüchern gereinigt werden müssten. Es sei dem Beklagten auch zumutbar, die vier genannten Gegenstände abzusaugen bzw. mit feuchten Reinigungstüchern zu wischen und - wenn er möchte, mit Sagrotan-Tüchern nachzuwischen. Randnummer 17 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 18 Die Klage ist unbegründet. Randnummer 19 Die Widerklage ist begründet. Randnummer 20 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Restmietzins in Höhe von insgesamt 644,84 EUR gemäß § 535 Abs. 1 BGB, da dem Beklagten ein aufrechenbarer Gegenanspruch in Höhe von 696,00 EUR zustand, so dass die Klageforderung erloschen ist. In Höhe des Betrages von 696,00 EUR (60 % der Bruttowarmmiete monatlich von 580,00 EUR = 348,00 EUR monatlich) stand dem Beklagten ein Minderungsanspruch für September 2009 und Oktober 2009 zu, mit der er wirksam die Aufrechnung gegenüber der jetzt geltend gemachte Klageforderung erklärt hat. Randnummer 21 Der Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung des Betrages von 1.981,00 EUR gemäß § 536 a BGB, der sich zusammensetzt aus dem Betrag der Hotelkosten für den Zeitraum vom 01. bis 27.10.2009 in Höhe von 910,00 EUR und den Gutachterkosten in Höhe von 1.071,00 EUR. Randnummer 22 Der Beklagte war zur Minderung des Mietzinses in Höhe von 60 % der Bruttomiete berechtigt. Der Wasserschaden hatte die Wände derart großflächig durchfeuchtet, dass an der Wand zwischen Bad und Küche auf jeder Seite eine Fläche von jeweils 4 m² Schimmel sich gebildet hatte. Auch als die Decke im Bad und der Küche aufgerissen war, zeigte sich der darüber befindliche Schimmel. Diese äußerst starken Einwirkungen auf Küche und Bad sind auch aufgrund der bei der Akte befindlichen Fotos ersichtlich. Im Ergebnis war nach Ansicht des Gerichts aufgrund dieser massiven Mangelhaftigkeit der Küche und des Bades die Wohnung gar nicht mehr bewohnbar, d. h. die Minderungsquote hätte auch 100 % sein können. Da sich der Beklagte auf 60 % der Bruttowarmmiete als Kürzungsbetrag beschränkt hat, erscheint dies in jedem Fall angemessen und hat die Klageforderung im Wege der Aufrechnung zum Erlöschen gebracht. Die Minderung in dieser Höhe für die Monate September und Oktober 2009 hatte der Beklagte ordnungsgemäß durch den Berliner Mieterverein der Klägerin angekündigt. Randnummer 23 Dem Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin gemäß § 536 a BGB auf Ersatz seiner Hotelkosten und Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von insgesamt 1.981,00 EUR (910,00 EUR und 1.071,00 EUR) zu. Randnummer 24 Die Klägerin hat dem Beklagten unstreitig ab November 2009 eine Umsetzwohnung zur Verfügung gestellt. Sie wäre jedoch verpflichtet gewesen, eine derartige andere Unterkunft dem Beklagten bereits früher zur Verfügung zu stellen, da der Schaden in seiner massiven Auswirkung bereits im September 2009 vorhanden war. In dieser nicht bewohnbaren Wohnung aufgrund des Ausfalls von Küche und Bad musste der Beklagte sich nicht mehr aufhalten und er war berechtigt, da die Klägerin bis 1. Oktober 2009 keine Ersatzwohnung zur Verfügung gestellt hatte, vom 1. bis 27. Oktober 2009 ein Hotel zu beziehen. Die Kosten für das Einzelzimmer nebst Frühstück sind von der Klägerin zu ersetzen. Randnummer 25 Der Beklagte hatte auch das Recht, ein Gutachten darüber einzuholen, ob die in der Wohnung verbliebenen Einrichtungsgegenstände derart gereinigt worden waren, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei. Die Klägerin ist der Aufforderung des Beklagten vom 01.04.12.2009 und 04.01.2010 durch den Berliner Mieterverein nicht nachgekommen, dem Beklagten eine schriftliche Bestätigung darüber auszuhändigen, dass die sanierte Wohnung schimmelfrei sei, d. h. keinerlei Schimmelpilzsporen mehr in der Wohnung vorhanden seien. Der Beklagte hat substanziiert durch Einreichung eines ärztlichen Attestes dargelegt, dass sein behandelnder Arzt die seit Ende Juli 2009 zunehmenden Atembeschwerden und eine Verschlechterung der Atemfunktion auf den Wasserschaden und Schimmelbefall in der Wohnung zurückführte und diese Gesundheitsprobleme als unzumutbar bezeichnete, von denen der Arzt nicht mit Sicherheit sagen könne, ob sie dauerhaft repariert werden könnten. Aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte die ärztliche Diagnose erhalten hatte, dass seine gesundheitlichen Probleme mit dem Zustand der Wohnung zusammenhingen, durfte er eine Sicherheit dahin verlangen, dass ein weiteres Bewohnen in dieser Wohnung - nach Abschluss der Sanierungsarbeiten - für ihn gesundheitlich keine Beeinträchtigung darstellen würde. Die Klägerin hätte auf die Schreiben vom 04.12.2009 und 04.01.2010 zumindest derart reagieren müssen, dass sie substanziiert dem Beklagten gegenüber geschildert hätte, welche fachlichen Maßnahmen sie hat durchführen lassen, um jegliche Schimmelsporten zu beseitigen, d. h. welche Reinigung der Möbel sie durchgeführt hat, die über die übliche Reinigung von Möbeln hinausgehen. Da der Beklagte keine Reaktion erhalten hatte, war er berechtigt, durch einen Fachmann eine Untersuchung dahin durchführen zu lassen, ob sich noch Schimmelsporen in der Wohnung befänden. Durch Einreichung des Prüfberichtes einer Firma, die baubiologische Messtechnik durchführt, hat der Beklagte substanziiert dargelegt, dass sich auf den Möbeln Konzentrationen von Sporen vom Typ Aspergillus/Penicillium sowie Penicillium spp. befanden und viele Sporen von Sedimentationssporen, außerdem Cladosporium spp. und Hefen, außerdem wurde nachgewiesen Chaetomium sp. und Stachybotrys Chartarum. Aufgrund des substanziierten Vortrages kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, sie bestreite die Behauptung, die Möbel seien mit Schimmelsporen behaftet gewesen. Die Klägerin ist beweispflichtig für den Umstand, dass der Beklagte eine Wohnung bezogen hat, die nach der Sanierung vollkommen schimmelsporenfrei gewesen ist. Sie hätte substanziiert unter Beweisantritt darlegen müssen, welche konkreten Reinigungsmaßnahmen welche Firma an welchem Tag in welcher Weise durchgeführt hat, die sich insbesondere auf die Beseitigung von - grundsätzlich gar nicht sichtbaren - Schimmelsporen bezog. Daran fehlt es. Aufgrund des Umstandes, dass - unstreitig - ein erheblicher Wasserschaden nebst Schimmelbefall die Wohnung betroffen hat, ist nicht der Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass ein Ursachenzusammenhang zwischen seinem Gesundheitszustand und dem Zustand der Wohnung bestand und er ist auch nicht darlegungs- und beweispflichtig für den Umstand, dass die im Prüfbericht aufgefundenen Sporen nicht dem ehemaligen Zustand und der mangelhaften Reinigung durch die Klägerin zuzuordnen sind, sondern einer mangelhaften Reinigung seinerseits. Der unstreitige Zustand der Wohnung aufgrund des Wasserschadens und die daraufhin erfolgte Umsetzung des Beklagten in eine andere Wohnung sind eine Grundlage des Beweis des ersten Anscheins dafür, dass Schimmelpilzsporen ihre Ursache in dem ursprünglichen Schimmelpilzbefall der Wohnung haben. Diesen ursächlichen Zusammenhang aufgrund des Beweis des ersten Anscheins hätte die Klägerin substanziiert widerlegen müssen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens stellte einen Ausforschungsbeweis dar. Randnummer 26 Die Zinsentscheidung rechtfertigt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 27 Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709, 708 Ziffer 11, 711 ZPO. Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://gesetze.berlin.de/perma?d=NJRE001090124 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer Vorschriften- und Rechtsprechungsdatenbank Hilfe Impressum Datenschutz Barrierefreiheit

Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Landgericht Düsseldorf, 23 S 246/12 Datum: 05.06.2013 Gericht: Landgericht Düsseldorf Spruchkörper: 23. Zivilkammer Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 23 S 246/12 ECLI: ECLI:DE:LGD:2013:0605.23S246.12.00   Tenor: Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Neuss vom 31.05.2012 - 82 C 852/12 - teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.702,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.09.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Kläger auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.   1 Gründe: 2 A. 3 Der Kläger nimmt die Beklagte als Vermieterin nach einer Sanierung der Fassade durch Anbringung einer Wärmedämmfassade auf Wiederherstellung (Einbau von Außenjalousien und Installation einer Abluftöffnung für die Dunstabzugshaube) in Anspruch. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird nach § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass dahinstehen könne, ob die Außenjalousien Teil des vertragsgemäßen Zustandes waren. Jedenfalls liege eine Modernisierung vor, in deren Rahmen der Kläger auch aus seiner Sicht nachteilige Veränderungen der Mietsache hinnehmen müsse, wenn diese Nachteile durch die Vorteile der Modernisierung verdrängt werden. So liege der Fall hier sowohl in Bezug auf die Außenjalousien als auch in Bezug auf die Abluftöffnung für die Dunstabzugshaube. 5 Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter. Hilfsweise macht er nunmehr einen Kostenerstattungsanspruch für die Anbringung von Innenjalousien geltend, wozu er erstmals das Angebot der Manderscheid/Fassbender GmbH vom 16.08.2011 über einen Betrag von € 1.702,00 vorlegt (Bl. 59 d.A.). 6 Der Kläger beantragt nunmehr, 7 unter Abänderung des am 31. Mai 2012 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Neuss, Az.: 82 C 852/12 die Beklagte zu verurteilen, Außenrolläden an der von dem Kläger gemieteten Wohnung Am Rath 49, Erdgeschoss links, in 41540 Dormagen zu montieren, sowie eine Abluftöffnung in der Küche der gemieteten Wohnung für die Dunstabzugshaube zu installieren; 8 sowie hilfsweise, 9 die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 1.702,00 nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 04.09.2012 zu zahlen. 10 Die Beklagte beantragt, 11 die Berufung zurückzuweisen. 12 Von weiteren tatbestandlichen Ausführungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO abgesehen. 13 B. 14 I. 15 Die Berufung des Klägers ist zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt, §§ 511, 517, 519 ZPO, und ordnungsgemäß begründet worden, § 520 ZPO. 16 Auch soweit der Kläger nunmehr hilfsweise Kostenerstattung für Innenjalousien begehrt, ist die Berufung zulässig. Zwar handelt es sich um eine Klageänderung in Form der Klageerweiterung. Die Voraussetzungen für eine Klageänderung im Berufungsverfahren gemäß § 533 ZPO sind allerdings erfüllt. Die Beklagte hat konkludent ihre Einwilligung in die Klageänderung erklärt, §§ 533 Nr. 1, 267 ZPO, indem sie auf die geänderte Klage inhaltlich erwidert hat, ohne eine fehlende Zulässigkeit zu rügen. Die Berücksichtigung des erweiterten Antrags erscheint zudem sachdienlich, da insofern Entscheidungsreife gegeben ist. Schließlich ist der Erstattungsanspruch auf Tatsachen gestützt, welche die Kammer ihrer Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. 17 II. 18 In der Sache hat die Berufung nur in geringem Umfang Erfolg. Die mit dem Hauptantrag verfolgten Ansprüche sind zulässig, aber unbegründet. Lediglich der mit dem zulässigen Hilfsantrag verfolgte Anspruch ist begründet. 19 1. 20 Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Wiederherstellung der im Zuge der durchgeführten Wärmedämmung der Fassade abmontierten Außenrolläden zu, § 535 Abs. 1 S. 2 BGB. Zu Recht hat das Amtsgericht dahinstehen lassen, ob die Außenjalousien Teil des vom Vermieter zu erhaltenden vertragsgemäßen Zustands waren. Insbesondere kann dahinstehen, ob der Rechtsvorgänger der Beklagten im Jahr 1978 lediglich seine Zustimmung zum Einbau der Außenrolläden durch den Kläger erteilt hat oder der Einbau auf den Entschluss des Rechtsvorgängers der Beklagten zurückging und dieser mit dem Kläger mit Blick auf die durch den Einbau einhergehende Verbesserung der Mietsache (Einbruchsschutz und Energieeinsparung) daraufhin eine Mieterhöhung vereinbart hat. 21 Jedenfalls liegt mit der von der Beklagten bis September 2011 durchgeführten Wärmedämmung der Fassade eine Modernisierung zur Einsparung von Energie im Sinne von § 554 Abs. 2 BGB in der bis zum 30.04.2013 geltenden Fassung vor. Soweit der Kläger dies pauschal bestreitet, hat bereits das Amtsgericht mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, auf die Unbeachtlichkeit mangels Substantiierung hingewiesen. Die Beklagte hat schlüssig dargetan, dass mit der Aufbringung einer 15 cm dicken Wärmedämmfassade Energie eingespart wird. Schlüssigen Vortrag für das Gegenteil hat der Kläger auch mit der Berufung nicht erbracht. Entscheidend ist, dass es sich vorliegend nicht um einen Duldungsprozess handelt. Daher muss die Beklagte weder eine Mindestersparnis hinsichtlich der Energiemenge darlegen noch die Energieeinsparung durch eine Wärmebedarfsberechnung nachweisen (Heilmann in juris-PK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 554 BGB Rz. 13). Auch auf die - nicht erforderliche - Beifügung einer Wärmebedarfsberechnung zu der Ankündigung kommt es nicht an. Im Übrigen hat der Kläger im Schreiben vom 19.07.2011 die grundsätzliche Eignung der anstehenden Wärmeschutzdämmungen als Modernisierungsmaßnahmen anerkannt. 22 Entscheidend ist des Weiteren, dass der Kläger die Zustimmung zur Modernisierung durch Anbringung einer Wärmedämmfassade nicht grundsätzlich verweigert hat. Er hat zwar mit dem besagten Schreiben vom 19.07.2011 mitgeteilt, mit der Entfernung der Außenjalousien und dem Verschluss der Luftöffnung für die Dunstabzugshaube in der Küche als Nebenfolgen der Modernisierungsmaßnahmen nicht einverstanden zu sein. Gegen die Maßnahme als solche (Einbau der Wärmedämmung) hat er jedoch keine Einwendungen erhoben und auch die tatsächliche Durchführung der Arbeiten, in deren Rahmen dann die Außenjalousien abmontiert und die Luftöffnung verschlossen wurde, grundsätzlich geduldet. Eine Duldung bedeutet nicht die Zustimmung des Mieters (Heilmann, a.a.O., § 554 Rz. 17). Vielmehr ist unter Duldung lediglich das passive Verhalten des Mieters in Kenntnis der Vermietermaßnahmen zu verstehen (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Kommentar zum Mietrecht, 10. Aufl., § 554 Rz. 308). Die Frage, ob die Beklagte wegen der Modernisierung (diese umfasste neben einer Wärmedämmung auch eine Sanierung und Vergrößerung der Balkone) eine (teilweise) Mieterhöhung verlangen kann, stellt sich ebenfalls nicht, da die Beklagte eine solche bislang weder für die Wärmedämmung noch für die Balkonsanierung ausgesprochen hat. 23 Nach § 554 Abs. 2 BGB in der bis zum 30.04.2013 gültigen Fassung kommt es nunmehr auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an, die das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil verfahrens- und rechtsfehlerfrei durchgeführt hat. Insbesondere bedurfte es einer Auseinandersetzung mit dem vom Kläger zitierten Urteil des LG Berlin vom 19.06.1997, Az. 61 S 449/96, nicht, da sich dieses nicht mehr zu der hier gültigen Rechtslage verhält. Mit der Einführung des § 554 BGB durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19.06.2001 sollte - neben redaktionellen Veränderungen - vor allem der Einsatz stromsparender Maßnahmen - wie hier - gefördert werden (Eisenschmid in Schmidt-Futterer, a.a.O., § 554 Rz. 1). Die hier maßgebliche Rechtsvorschrift des § 554 BGB lag der Entscheidung des LG Berlin vom 19.06.1997 somit zwangsläufig noch nicht zu Grunde. 24 Die Kammer schließt sich nach eigener Abwägung dem Ergebnis des Amtsgerichts an, wonach das Interesse der Beklagten an einer funktionsfähigen Wärmedämmfassade das Interesse des Klägers an der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes überwiegt. Die Wärmedämmung kann nur dann ihre bestimmungsgemäße Wirkung entfalten, wenn die Funktionalität nicht durch Öffnungen oder Beschädigungen durch erforderliche Befestigungen o.ä. unterbrochen wird. Insbesondere wäre es gerade nicht möglich gewesen, die Wärmedämmung zu installieren, ohne die zuvor vorhandenen Außenrolläden mit Kästen abzumontieren. Denn diese hätten zum einen eine Kältebrücke dargestellt und zum anderen hätte das optische Erscheinungsbild gelitten, weil diese nicht bündig mit der vorgesetzten Wärmedämmfassade gewesen wären. Auch ist es nicht ohne unverhältnismäßige Nachteile möglich, nachträglich andere Außenjalousien einzubauen. Durch eine ohne Isolierung an die Wärmedämmfassade montierte Außenjalousie wird der Aufbau gestört und der Wärmedurchlasswiderstand der Wärmedämmfassade negativ beeinträchtigt. Auch durch die Befestigungen und die Durchbrechung der Wand für die Bedienung/Steuerung wird die Funktionalität wesentlich beeinträchtigt. Zu Recht hat das Amtsgericht im angefochtenen Urteil hervorgehoben, dass gerade der sensible Bereich der Fenstereinfassung die Wärmedämmmaßnahmen vollständig aufhebt und zu Kältebrücken und den sich hieraus ergebenden Problemen führt. 25 Wird demgegenüber eine Isolierschicht zwischen den Rolladenkasten und die Wärmedämmfassade gelegt, wird der Lichteinfall verkleinert, was sich gerade bei einer Erdgeschosswohnung - wie hier bei der des Klägers - negativ auswirkt. 26 Selbst wenn dem Kläger darin zuzustimmen ist, dass durch den Wegfall der - von innen abschließbaren - Außenjalousien ein Einbruchsschutz nicht mehr in gleicher Weise wie zuvor gegeben ist, was sich gerade bei einer Erdgeschosswohnung nachteilig auswirkt, überwiegt das Interesse der Beklagten an der Funktionalität der kostenträchtigen Modernisierungsmaßnahme. Diese würde in jedem Fall durch Außenrolläden negativ beeinträchtigt, wenn nicht sogar in Teilbereichen gänzlich aufgehoben. Es ist entgegen der Ansicht des Klägers aus bautechnischen und bauphysikalischen Gründen gerade nicht möglich, nachträglich Außenrolläden anzubringen, ohne dass das Wärmedämmsystem dadurch seine Isolierfähigkeit verliert. Das gegenteilige Vorbringen des Klägers bleibt auch in der Berufungsinstanz ohne inhaltliche Substanz. Das zum Beweis angebotene Sachverständigengutachten war mangels schlüssigen Vortrags auch in der Berufungsinstanz nicht einzuholen. 27 Im Ergebnis muss daher der Kläger die nachteilige Veränderung der Mietsache hinnehmen, weil diese durch die Vorteile der Modernisierung verdrängt wird und durch anderweitige Kompensationsmaßnahmen auch zumindest abgemildert werden können. Für den durch das Entfernen der Außenjalousien entfallenden Sichtschutz können z.B. Innenjalousien installiert werden, für die Verschlechterung des Einbruchsschutzes können z.B. Fenstersicherungen angebracht werden. 28 Ein Recht auf Mietminderung wegen der Entfernung der Außenjalousien steht dem Kläger ebenfalls aus den vorstehenden Gründen nicht zu. Die erstinstanzlich noch geltend gemachte Mietminderung durch Baulärm während der Durchführung der Modernisierungsmaßnahme ist nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens. 29 2. 30 Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der Abluftöffnung für die Dunstabzugshaube. Auch hier überwiegt das Interesse der Beklagten an der nur in unbeschädigtem Zustand aufrechtzuerhaltenden Funktionalität der eingebauten Wärmedämmfassade. Durch den pauschalen Hinweis des Klägers darauf, dass der Betrieb einer Dunstabzugshaube mit Filterbetrieb etwas ganz anderes sei als der Betrieb einer Dunstabzugshaube mit Abluft, erschließt sich noch nicht, dass und inwieweit der Kläger negativ beeinträchtigt wird. Dieser Vortrag ist insbesondere nicht geeignet, ein überwiegendes Interesse des Klägers an der Wiederherstellung des vorherigen Zustandes zu begründen. 31 3. 32 Soweit der Kläger nunmehr mit dem Hilfsantrag die Kosten für die Durchführung von teilweisen Kompensationsmaßnahmen geltend macht, ist die Klage begründet. Die §§ 535-536a BGB bleiben von § 554 unberührt. Der Vermieter muss daher nach Abschluss der Arbeiten sämtliche noch verbliebenen Beeinträchtigungen des vertragsgemäßen Gebrauchs beseitigen. Daneben kann der Mieter die Miete mindern oder Schadensersatz verlangen. Dieses Recht gilt auch dann, wenn der Mieter den Arbeiten zugestimmt hat (Eisenschmid a.a.O., § 554 BGB Rz. 318 ff.). 33 Vorliegend hat die Beklagte die Ursache dafür gesetzt, dass der vor der Modernisierung vorhandene Zustand der Mietsache (Sichtschutz durch Außenrolläden) verschlechtert wird. Diese Verschlechterung hat sie somit zu vertreten. Ein weitergehendes Verschulden oder eine Pflichtverletzung ist nicht erforderlich. Der Umstand, dass der Kläger aufgrund der Abwägung der widerstreitenden Interessen keinen Anspruch auf Wiederherstellung des vorherigen Zustandes hat, führt nicht dazu, dass der Kläger die Verschlechterung kompensationslos hinzunehmen hat. Auch ein Abzug Neu für Alt kommt nicht in Betracht. Zumindest ist eine Wertsteigerung zugunsten des Klägers nicht ersichtlich, da die Innenjalousien nur eine teilweise Kompensation zulassen; die Verschlechterung des Einbruchsschutzes bleibt bestehen, auch wenn die Innenjalousien montiert werden. 34 Sonstige Einwendungen gegen den schlüssigen Kostenvoranschlag hat die Beklagte nicht erhoben. Der Kläger hat daher gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 1.702,00 gemäß § 536a BGB. 35 Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288, 291 BGB. 36 III. 37 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i. V. m. § 26 Nr. 8 EGZPO. 38 IV. 39 Ein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO), besteht nicht. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern Belange der Rechtsfortbildung oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. 40 V. 41 Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 4.000,00 € festgesetzt.   Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen