§ 562 BGB

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 191/10 Verkündet am: 4. Mai 2011 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Bb, Cl, § 551 Abs. 1 aF Eine Formularklausel, die abweichend von § 551 BGB aF bestimmt, dass die Miete für den jeweiligen Monat im Voraus zu zahlen ist, stellt auch in Kombination mit einer Aufrechnungsklausel, der zufolge die Aufrechnung einen Monat zuvor anzukündigen ist, keine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar. BGB § 543 Abs. 3 Zu den Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen unpünktlicher Mietzah- lung. BGH, Urteil vom 4. Mai 2011 - VIII ZR 191/10 - LG Berlin AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch um Rückgabe einer Wohnung und Erstattung vorgerichtlicher Kosten. Der inzwischen verstorbene Ehemann der Beklagten hatte die streitge- genständliche Wohnung im Jahr 1983 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin gemietet; die Beklagte ist in den Mietvertrag eingetreten. Gemäß § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist die Miete bis zum dritten Werktag des laufenden Monats zu zahlen. § 8 des Mietvertrags sieht vor, dass eine Aufrechnung einen Monat vor Fälligkeit der Miete anzuzeigen ist. 1 2 - 3 - Mit Schreiben vom 9. November 2007, das der Beklagten am 12. November 2007 zuging, sprach die Klägerin eine Abmahnung aus, weil die Miete bislang im gesamten Zeitraum des laufenden Jahres jeweils erst zur Mo- natsmitte entrichtet worden war. Die Miete für November wurde am 16. Novem- ber 2007 gezahlt, die Miete für Dezember am 11. Dezember 2007. Mit Schrei- ben vom 7. Dezember 2007 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Mietvertrages wegen unpünktlicher Mietzahlung. Die Klägerin hat Räumung und Herausgabe der Wohnung sowie Erstat- tung vorgerichtlicher Kosten begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewie- sen, das Landgericht hat ihr unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB. Der Mietvertrag sei durch die Kündigung vom 7. Dezember 2007 beendet worden. Die Kündigung sei nach § 543 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Danach könne der Vermieter den Vertrag frist- los kündigen, wenn ihm unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Verschuldens der Parteien, und unter Abwägung der beider- 3 4 5 6 7 - 4 - seitigen Interessen ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar sei. Dies könne der Fall sein, wenn der Mieter die vereinbarte Miete trotz dahingehender Abmahnung weiter unpünktlich zahle. Ein Kündigungsgrund sei in der Regel gegeben, wenn der Mieter nachhaltig, jedenfalls dreimal innerhalb eines Jahres, die Miete nicht pünktlich zahle, deswegen abgemahnt werde und anschließend eine weitere unpünktliche Zahlung erfolge. Diese Kriterien seien im vorliegen- den Fall - in tatsächlicher Hinsicht unstreitig - erfüllt. Streit habe zwischen den Parteien lediglich darüber geherrscht, ob die Miete am Beginn oder Ende des jeweiligen Monats fällig gewesen sei. Nach § 4 des Mietvertrags sei eine Fällig- keit am Monatsbeginn gegeben. Die Klausel sei wirksam. Sie entfalle auch nicht wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters im Hinblick auf die Auf- rechnungsregelung in § 8 des Mietvertrags. Eine sogenannte Ankündigungs- klausel - wie hier - führe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (VIII ZR 337/06) auch in Kombination mit der Vorfälligkeitsklausel nicht zu deren Unwirksamkeit. Die im Mietvertrag getroffene Vorfälligkeitsregelung sei auch nicht durch spätere vertragliche Abrede der Parteien geändert worden. Der pauschale Vor- trag der Beklagten dazu sei bereits im ersten Rechtszug bestritten und darauf von der Beklagten nicht konkretisiert worden. Zum Zeitpunkt der nach der Abmahnung vom 9. November 2007 erfolg- ten Kündigung sei die Miete für Dezember 2007 noch offen gewesen. Sie sei erst am 11. Dezember 2007 gezahlt worden. Die Beklagte habe die über lange Zeit unpünktliche Zahlung nach Abmahnung fortgesetzt, wobei bereits eine wei- tere unpünktliche Zahlung nach Abmahnung die fristlose Kündigung rechtferti- ge. 8 9 - 5 - Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führe trotz der langen Dauer des Mietverhältnisses angesichts der über einen langen Zeitraum sich hinzie- henden verspäteten Zahlungen hier dazu, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden könne. Auf eine weitere Kündigung vom 29. Mai 2009, zu der Details nicht be- kannt seien, komme es nicht an. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klä- gerin gemäß § 546 Abs. 1 BGB auf Räumung und Herausgabe der Wohnung nicht bejaht werden. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sach- vortrag der Beklagten hat das Berufungsgericht bei der Beurteilung der von der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigung wesentliche Umstände rechts- fehlerhaft unberücksichtigt gelassen. 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Beklagte die Miete jeweils zum dritten Werktag des Monats zu entrichten hatte, so dass sie die Mietzahlungen im Jahr 2007 durchweg zu spät erbracht hat. a) Nach der Rechtsprechung des Senats begegnet eine Formularklausel, nach der die Miete abweichend von § 551 Abs. 1 BGB aF für den jeweiligen Monat im Voraus zu zahlen ist, für sich genommen grundsätzlich keinen Be- denken (Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, BGHZ 127, 245, 249 f.). Zwar kann dies anders zu beurteilen sein, wenn die Vorauszah- lungsklausel mit einer Aufrechnungsklausel kombiniert und dadurch das Minde- rungsrecht des Mieters erheblich einschränkt wird, etwa dadurch, dass er we- 10 11 12 13 14 - 6 - gen seiner Minderungsrechte auf den Klageweg verwiesen wird (Senatsbe- schluss vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94, aaO, 251 ff.). Eine derartige, den Mieter unangemessen benachteiligende und deshalb zur Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel führende Kombination von Auf- rechnungsklausel und Vorauszahlungsklausel hat das Berufungsgericht hier aber zutreffend verneint. Denn die hier verwendete Aufrechnungsklausel ver- langt lediglich, dass der Mieter die Absicht der Aufrechnung einen Monat vor der Fälligkeit der Miete anzeigt. Damit wird der Mieter aber nicht wegen einer Minderung auf den Klageweg verwiesen. Zwar kann er bei einem im laufenden Monat nach Zahlung der Miete erstmals auftretenden Mangel die Minderung für diesen Monat erst bei der Mietzahlung für den übernächsten Monat berücksich- tigen, weil er die Aufrechnung mit einem Bereicherungsanspruch wegen der im Hinblick auf die Minderung überzahlten Miete zunächst mit der vereinbarten Monatsfrist ankündigen muss. Eine bloße Verschiebung des Minderungsrechts um ein oder zwei Monate stellt aber, wie das Berufungsgericht in Übereinstim- mung mit der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 337/06, WuM 2008, 152 Rn. 15) richtig gesehen hat, keine un- angemessene Benachteiligung des Mieters dar. b) Vergeblich wendet sich die Revision ferner gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Parteien auch zu einem späteren Zeitpunkt keine vom ursprünglichen Mietvertrag abweichende Fälligkeitsabrede getroffen hät- ten. Ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, dass die Beklagte eine derar- tige Abrede schon nicht schlüssig dargelegt hat, bedarf keiner Entscheidung. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die beweispflichtige Beklagte selbst vorgetragen hat, dass sie für ihre Behauptung keinen Beweis antreten könne. Deshalb hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu 15 16 - 7 - Recht eine spätere vertragliche Abänderung der in § 4 Abs. 1 des Mietvertrags enthaltenen Fälligkeitsabrede verneint. 2. Mit Erfolg macht die Revision hingegen geltend, dass das Berufungs- gericht bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung der Klägerin vom 7. Dezember 2007 wesentliche Umstände nicht berücksichtigt hat, die seiner Annahme entgegenstehen, dass die weitere Fortsetzung des seit 1983 beste- henden Mietverhältnisses für die Klägerin bei Ausspruch der fristlosen Kündi- gung nicht mehr zumutbar war. a) Nach § 543 Abs. 1 BGB kann der Vermieter den Mietvertrag fristlos kündigen, wenn ihm unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere des Verschuldens der Parteien, und unter Abwägung der beider- seitigen Interessen ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Diese Voraussetzung kann insbesondere dann gegeben sein, wenn der Mieter die vereinbarte Miete trotz einer Abmahnung des Vermieters weiterhin unpünktlich zahlt. Hiervon geht auch das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend aus. Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass bei der Würdi- gung, ob die Vertragsfortsetzung für den Vermieter unzumutbar ist, auch die vor der Abmahnung liegenden Vertragsverletzungen des Mieters zu berücksichti- gen sind. Schließlich steht auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass nach vorangegangenen unpünktlichen Zahlungen bereits eine weitere unpünkt- liche Zahlung nach erfolgter Abmahnung die fristlose Kündigung rechtfertigen kann, im Einklang mit der - vom Berufungsgericht auch zitierten - Rechtspre- chung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NZM 2006, 338 Rn. 15). Nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten war die Miete hier jedoch - von Beginn des Mietverhältnisse im Jahr 17 18 19 20 - 8 - 1983 an - jeweils erst zur Monatsmitte entrichtet worden, ohne dass die Kläge- rin oder ihre Rechtsvorgängerin dies vor der Abmahnung im November 2007 beanstandet hätten. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der fristlosen Kündigung vom 7. Dezember 2007 rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Zwar sind wiederkehrende Vertragsverletzungen des Mieters nicht schon deshalb in einem milderen Licht zu sehen, weil der Vermieter sie zunächst hin- nimmt, ohne den Mieter alsbald abzumahnen. Für den Mieter besteht auch im allgemeinen kein Anlass, aus dem Ausbleiben einer alsbaldigen Reaktion des Vermieters auf eine Vertragsverletzung den Schluss zu ziehen, dass der Ver- mieter den Vertragsverstoß als Bagatelle ansieht oder daraus auch bei weiterer Fortsetzung des vertragswidrigen Verhaltens keine Konsequenzen herleiten wird. Anders verhält es sich aber dann, wenn der Vermieter ein wiederkehren- des vertragswidriges Verhalten des Mieters - wie hier - über Jahre oder gar Jahrzehnte widerspruchslos hinnimmt. Denn in einer solchen Fallgestaltung hat der Vermieter gegenüber dem Mieter zumindest den - erst mit der Abmahnung wieder beseitigten - Anschein gesetzt, dass er den wiederkehrenden Vertrags- verletzungen kein erhebliches Gewicht beimisst und er keine wesentliche Be- einträchtigung seiner Interessen sieht; dies kann bei der umfassenden Abwä- gung der Interessen der Mietvertragsparteien nicht unberücksichtigt bleiben. Nachdem es die Klägerin über viele Jahre widerspruchslos hingenom- men hatte, dass die Beklagte die Miete erst zur Monatsmitte zahlte, erscheint deshalb die Annahme, ihr sei die weitere Fortsetzung des seit 1983 bestehen- den Mietvertrages wegen der trotz Abmahnung erst am 11. Dezember 2007 geleisteten Zahlung der Dezembermiete nunmehr unzumutbar, nicht gerechtfer- tigt. Die Miete für Dezember 2007 war nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09, NJW 2010, 2879 Rn. 44) 21 22 - 9 - am 5. Dezember (Mittwoch) als dem dritten Werktag in jenem Monat fällig, so dass die Klägerin nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sach- verhalt nach der Abmahnung nur eine Monatsmiete um sechs Tage zu spät er- halten hat. Dies rechtfertigt angesichts der Gesamtumstände die von der Kläge- rin ausgesprochene fristlose Kündigung nicht. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endent- scheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu der von der Beklagten vorgetragenen langjährigen und von der Klägerin vor der Abmah- nung nicht beanstandeten Handhabung der Mietzahlung sowie zu der weiteren Kündigung der Klägerin vom 29. Mai 2009 getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 01.04.2009 - 5 C 375/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2010 - 67 S 282/09 - 23

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 138/11 Verkündet am: 11. Juli 2012 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b, § 286 Abs. 4, § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Ci Der eine fristlose Kündigung begründende Zahlungsverzug entfällt nicht wegen feh- lenden Verschuldens des Mieters, wenn dieser bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt hätte erkennen können, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm in Anspruch genommenen Minderungsrechts nicht bestehen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35). BGH, Urteil vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11 - LG Landshut AG Freising - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil der 1. Zivilkam- mer des Landgerichts Landshut vom 23. März 2011 im Kosten- punkt und insoweit aufgehoben als zum Nachteil der Klägerinnen erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Freising vom 27. Mai 2010 wird insgesamt zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tra- gen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 1. September 2007 Mieter eines Einfamilienhau- ses der Klägerinnen in F. . In § 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist bestimmt, dass die Miete mit den Nebenkosten monatlich im Voraus, spätestens am 3. Werktag des Monats kostenfrei an den Vermieter zu zahlen ist. Im Dezember 2008 teilten die Beklagten den Klägerinnen mit, dass sich im Haus aufgrund baulicher Mängel Schimmel und Kondenswasser bilde, und baten um Abhilfe, die die Klägerinnen ablehnten. Nach deren Ansicht, die sie 1 2 - 3 - den Beklagten anlässlich eines Ortstermins im Dezember 2008 mitteilten, ist das Heizungs- und Lüftungsverhalten der Beklagten für die Schimmel- und Kondenswasserbildung verantwortlich. Die Beklagten minderten daraufhin die vertraglich vereinbarte Bruttomie- te in Höhe von 1.550 €/Monat für die Monate März 2009 bis Juni 2010 um je- weils 310 € (20%). Mit ihrer Klage nehmen die Klägerinnen die Beklagten auf Zahlung des für die Monate März 2009 bis Januar 2010 aufgelaufenen Mietrückstands (3.410 €) nebst Zinsen sowie auf Räumung des Hauses in Anspruch. Den mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010 (dem Beklagtenvertreter zugestellt am 8. Januar 2010) klageerweiternd geltend gemachten Räumungsanspruch stützen sie zum einen auf die mit diesem Schriftsatz ausgesprochene fristlose Kündigung, in der der bis einschließlich Januar 2010 offene Mietzahlungsrückstand von 3.410 € aufgeführt ist, zum anderen auf eine weitere in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 22. Dezember 2010 ausgesprochene fristlose (hilfs- weise ordentliche) Kündigung, in der der bis Juni 2010 aufgelaufene Mietzah- lungsrückstand von 4.960 € genannt ist. Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens mit Urteil vom 27. Mai 2010 einen zur Minderung berechtigenden Mangel des vermieteten Anwesens verneint und der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beklagten glichen daraufhin im Juni 2010 den für die Monate Februar 2010 bis Mai 2010 aufgelaufenen Mietrückstand in Höhe von 1.240 € aus und nahmen ab Juli 2010 unter Vorbehalt die Mietzahlungen wieder in voller Höhe auf. Während des Berufungsverfahrens zahlten die Beklagten am 17. Februar 2011 weitere 3.720 € (Mietrückstand März 2009 bis Januar 2010 zuzüglich 3 4 5 6 - 4 - Mietrückstand Juni 2010) an die Klägerinnen und glichen damit den zu dieser Zeit noch offenen Mietrückstand vollständig aus. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht, nachdem die Par- teien die Hauptsache in Höhe von 3.410 € übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, die Beklagten in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.410 € seit 8. Juli 2010 bis 17. Februar 2011 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger den Räumungsanspruch weiter und erstreben die Abänderung des Beru- fungsurteils, soweit dort zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Den Klägerinnen stehe der geltend gemachte Räumungsanspruch nicht zu, da weder die Kündigung vom 7. Januar 2010 noch die Kündigung vom 22. Dezember 2010 das Mietverhältnis beendet habe. Zwar habe zu beiden Zeitpunkten Rückstand mit mehr als zwei Monatsmieten bestanden. Die Wirk- samkeit der fristlosen Kündigungen vom 7. Januar und 22. Dezember 2010 er- fordere nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB jedoch, dass die Beklagten mit den Mietzahlungen in Verzug gewesen seien. Daran fehle es, denn die Beklag- 7 8 9 10 - 5 - ten treffe kein Verschulden an der Nichtzahlung der Miete, da die von ihnen vorgenommene Minderung nicht offensichtlich unberechtigt und nicht unange- messen gewesen sei. Hinsichtlich des Verschuldensmaßstabs des § 276 BGB sei im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB ein großzügiger Maßstab anzulegen. Be- stünden sachlich gerechtfertigte Meinungsverschiedenheiten über die Höhe der Mietzahlung (Berechtigung der Minderung), müssten diese im Wege der Leis- tungsklage ausgetragen werden. Der Rückgriff des Vermieters auf das Kündi- gungsrecht sei in diesen Fällen sachfremd, weil § 543 BGB nicht als Druckmittel gegen den Mieter eingesetzt werden dürfe, um ihn zum Verzicht auf die Gel- tendmachung seiner Rechte zu bewegen. Da im Streitfall die Ursache der Schimmelbildung unklar gewesen sei, fehle es an einem Verschulden der Be- klagten. Diese Erwägungen träfen nicht nur auf die Kündigung vom 7. Januar 2010, sondern auch auf die Kündigung vom 22. Dezember 2010 zu. Zwar ent- falle die Berechtigung für eine Mietminderung, wenn der Mieter (nachträglich) erkenne, dass eine Minderungsbefugnis nicht bestehe. Davon sei immer dann auszugehen, wenn der Mieter vom Gericht auf diesen Umstand hingewiesen werde. Selbst wenn der Mieter das ihm ungünstige Urteil durch eine weitere Instanz überprüfen lassen wolle, müsse er dennoch sein Zahlungsverhalten ändern, ohne dass es einer vorherigen Mahnung des Vermieters bedürfe. Im Streitfall habe daher zu den nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils geschul- deten und von den Beklagten auszugleichenden Mieten auch der bis zum erst- instanzlichen Urteil aufgelaufene Zahlungsrückstand in Höhe von 3.410 € ge- zählt. Jedoch hätten die Beklagten letztlich sämtliche Rückstände mit der letz- ten, am 17. Februar 2011 geleisteten Zahlung in Höhe von 3.710 € ausgegli- chen. Damit trete die Wirkung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB ein, so dass die 11 12 - 6 - Kündigung unwirksam geworden sei. Dass die Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgt seien, ändere nichts an deren Erfüllungswirkung. Auch die am 22. Dezember 2010 hilfsweise erklärte ordentliche Kündi- gung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB greife nicht durch, da es auch insoweit am Verschulden der Beklagten fehle. Die Frage, ob ein Mieter, nachdem er durch Urteil auf die fehlende Berechtigung zur Mietminderung hingewiesen worden sei, nur die ab diesem Zeitpunkt fällig werdenden Zahlungen zu leisten habe oder ob er sogleich den aufgelaufenen Rückstand in voller Höhe ausgleichen müsse, werde kontrovers diskutiert. Zwar hätten die Beklagten nach Zustellung des Ersturteils alle Rückstände ausgleichen müssen, was der Prozessbevoll- mächtigte der Beklagten, dessen Verschulden sich die Beklagten nach § 278 BGB zurechnen lassen müssten, irrtümlich anders gesehen habe. Dennoch fehle es am Verschulden, da es noch keine eindeutige obergerichtliche Recht- sprechung hierzu gebe. Im Übrigen könne ein etwaiges Fehlverhalten der Be- klagten deshalb in einem milderen Licht erscheinen, weil sie nachträglich Zah- lung geleistet hätten. II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Mietverhältnis der Parteien ist durch die fristlose Kündigung der Klägerinnen vom 7. Januar 2010 beendet worden. Der Räumungsanspruch der Kläger ist daher gemäß § 546 Abs. 1 BGB begründet. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das Mietverhältnis von jeder Ver- tragspartei aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der 13 14 15 - 7 - sich über mehrere Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe ei- nes Betrags in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB). So verhält es sich im Streitfall. 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 ein Zahlungsrück- stand von 3.410 €, der die Summe der Mieten für zwei Monate (3.100 €) über- schritt. Mit diesem Betrag waren die Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn den Beklag- ten stand - wie in der Revisionsinstanz zwischen den Parteien nicht mehr im Streit ist - wegen der Schimmel- und Kondenswasserbildung kein Minderungs- recht zu, da die Ursache der beanstandeten Mängel nach den Feststellungen der Vorinstanzen in einem unzureichenden Heizungs- und Lüftungsverhalten der Beklagten liegt. 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts entfällt der Verzug der Beklagten nicht deshalb, weil die von ihnen vorgenommene Mietminderung angesichts der zunächst unklaren Ursache der Schimmelpilzbildung nicht "of- fensichtlich unberechtigt" gewesen und der Mietrückstand deshalb von ihnen nicht zu vertreten sei. a) Allerdings wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur teilweise die Auffassung vertreten, im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB sei bezüglich des Verschuldens ein milderer Maßstab anzuwenden, insbesondere im Falle eines Rechtsirrtums des Mieters. Der Streit über das Minderungsrecht müsse in diesen Fällen im Wege der Leistungsklage über die nicht gezahlten Mieten ausgetragen werden. Anderenfalls könne allein der Druck einer fristlosen Kündigung den Mieter zu einem Verzicht auf seine Rechte aus § 536 BGB bewegen. Erst wenn der Vermieter vom Gericht erfahre, 16 17 18 - 8 - dass sein Minderungsrecht nicht bestehe, entfalle der Entschuldigungsgrund und könne Verzug eintreten (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., § 543 BGB Rn. 103 ff.; vgl. Kokemüller, WuM 1999, 201, 202 ff.; LG Berlin, GE 2007, 1486, 1487; vgl. auch LG Frankfurt am Main, NJW-RR 2004, 1238 f.). b) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Senat hat bereits entschieden, dass auch im Wohnraummietrecht an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen sind und kein Grund besteht, im Rahmen des § 543 Abs. 3 BGB zugunsten des Mieters einen milderen Sorg- faltsmaßstab anzulegen (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35 Rn. 25 ff.). Auch bei einem im Bereich des Tatsächlichen - hier der Ursache einer Schimmelpilzbildung - angesiedelten Irrtums besteht dafür kein Grund (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161). Nach § 286 Abs. 4 BGB kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung aufgrund eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat; zu vertreten hat der Schuldner gemäß § 276 BGB Vorsatz und Fahrlässig- keit. Mit dieser gesetzlichen Regelung lässt sich die Auffassung des Berufungs- gerichts, die Beklagten hätten im Rahmen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB schon deshalb nicht in Verzug geraten können, weil ihre Einschätzung, der Schimmel- befall sei auf einen von den Klägerinnen zu vertretenden Baumangel zurückzu- führen, nicht "offensichtlich unberechtigt" gewesen sei, nicht vereinbaren. Sie liefe darauf hinaus, dass sich die Haftung des Mieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkte. Für eine derartige Privilegierung des Mieters be- steht kein Anlass. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird auf den Mieter, der das Risiko einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Ursache eines Mangels zu tragen hat, kein unzulässiger Druck dahin ausgeübt, auf seine Rechte aus § 536 BGB zu verzichten. Denn der Mieter kann den Minderungs- 19 20 - 9 - betrag, den er für angemessen hält, unter dem einfachen, lediglich die Wirkun- gen des § 814 BGB ausschließenden Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen, so dass ihm die Möglichkeit bleibt, eine gerichtliche Klärung seiner Rechte herbeizuführen, ohne dem Risiko einer fristlosen Kündigung aus- gesetzt zu sein. c) Vorliegend entfällt der Zahlungsverzug nicht wegen fehlenden Ver- schuldens der Beklagten. Dass sie bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt nicht hätten erkennen können, dass die Ursache der Schimmelpilzbildung in ihrem eigenen Wohnverhalten lag, ist von ihnen nicht dargetan worden und auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben die Beklagten selbst einge- räumt, dass sie wegen der Haltung mehrerer Katzen, die das Haus nicht verlas- sen sollten, in ihrem Lüftungsverhalten eingeschränkt waren; zudem musste sich ihnen die Vermutung aufdrängen, dass das Vorhandensein von zwei Aqua- rien sowie eines Terrariums mit Schlangen eine die Schimmelbildung begünsti- gende höhere Luftfeuchtigkeit in der gemieteten Wohnung bedingte und somit an das Lüftungsverhalten entsprechend höhere Anforderungen zu stellen wa- ren. 3. Da im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung vom 7. Januar 2010 mithin sämtliche Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorlagen, hätten die Beklagten dem damit begrün- deten Räumungsanspruch der Klägerinnen nur dadurch die Grundlage entzie- hen können, dass sie innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die Mietrückstände vollständig ausgeglichen hätten. Dies ist nicht geschehen. Ein Ausgleich der die Kündigung begründenden Zahlungsrückstände fand erst mit der Zahlung vom 17. Februar 2011 statt. Diese nicht mehr im Zeitraum des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB liegende Zahlung konnte der Kündigung vom 7. Januar 2010 ihre Wirksamkeit nicht mehr nehmen. Soweit die damit verspätete Zah- 21 22 - 10 - lung der offenen Rückstände auf Rat des Prozessbevollmächtigten der Beklag- ten geschehen sein sollte, haben sich die Beklagten dessen Verschulden ge- mäß § 278 BGB zurechnen zu lassen. III. Nach allem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist auf- zuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 BGB). Da sich der Räumungsanspruch der Klägerinnen als begründet erweist, ist die Berufung der Beklagten gegen das auf Räumung erkennende Urteil des Amtsgerichts zurückzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Freising, Entscheidung vom 27.05.2010 - 7 C 848/09 - LG Landshut, Entscheidung vom 23.03.2011 - 13 S 1954/10 - 23

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 285/09 Verkündet am: 22. September 2010 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 158 Abs. 2, 387, 388, 556 Abs. 3 Macht der Mieter den Anspruch gegen den Vermieter auf Rückzahlung geleisteter Vorschüsse auf Betriebskosten, über die der Vermieter nicht innerhalb der Frist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB abgerechnet hat, im Wege der Aufrechnung geltend, so entfällt die Wirkung der Aufrechnung ex nunc, soweit der Vermieter nachträglich eine wirksame Betriebskostenabrechnung erteilt und der Mieter hiernach Betriebskosten schuldet (Fortführung des Senatsurteils vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499). BGH, Urteil vom 22. September 2010 - VIII ZR 285/09 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil der 15. Zivil- kammer des Landgerichts München I vom 15. Juli 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4. November 2009 - auch im Kostenpunkt - aufgehoben und das Urteil des Amtsge- richts München vom 20. Oktober 2008 geändert, soweit die Be- klagten verurteilt worden sind, an den Kläger einen über 4.928,02 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. Januar 2008 hinausgehenden Be- trag zu zahlen. Insoweit wird die Klage abgewiesen. Im Übrigen werden die Berufung und die Revision der Beklagten zurückgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszuges werden gegeneinander auf- gehoben. Von den Kosten des Berufungs- und des Revisionsver- fahrens haben der Kläger ¼, die Beklagten ¾ zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Beklagten waren seit 22. November 2002 Mieter einer Dachge- schosswohnung des Klägers in M. . Das Mietverhältnis endete aufgrund fristloser Kündigung des Klägers am 31. Mai 2006. Die Beklagten sind mit rechtskräftigem Versäumnisurteil des Amtsgerichts München vom 14. Septem- ber 2006 zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt worden. Der Kläger nimmt die Beklagten mit seiner auf Zahlung von 10.310 € ge- richteten Klage auf Nutzungsentschädigung für die Zeit von Dezember 2006 bis Februar 2007 und April 2007 bis Juli 2007 sowie Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagten sind der Auffassung, der Kläger könne wegen einer Mietminde- rung sowie in Anbetracht von ihnen geleisteter Zahlungen und aufgerechneter Gegenforderungen nichts mehr beanspruchen. 2 Das Amtsgericht hat die Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an den Kläger 6.889,93 € nebst Zinsen zu zahlen. Auf die Beru- fung der Beklagten hat das Landgericht die Verurteilung der Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage auf 6.455,10 € nebst Zinsen reduziert; die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungs- gericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Klageabweisungs- begehren weiter. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: 4 Die Revision hat teilweise Erfolg. I. 5 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 6 Grundsätzlich stehe dem Kläger für die Monate Dezember 2006 bis Feb- ruar 2007 sowie April 2007 bis Juli 2007 ein Anspruch auf Nutzungsentschädi- gung gemäß § 546a Abs. 1 BGB zu, da die Beklagten die Wohnung in dieser Zeit, obwohl rechtskräftig zur Räumung und Herausgabe verurteilt, weiter ge- nutzt hätten. Der Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers bemesse sich nach der vereinbarten Kaltmiete in Höhe von 1.525 €/Monat, der Miete für die Garage in Höhe von 100 €/Monat sowie Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 295 €/Monat und belaufe sich auf insgesamt 1.920 €/Monat. 7 Ausgehend hiervon ergebe sich für die einzelnen Monate folgendes: 8 Der Anspruch des Klägers für den Monat Dezember 2006 in Höhe von 1.920 € sei in Höhe von 3 % der Bruttokaltmiete (ohne Garage), mithin 54,30 €, infolge der kraft Gesetzes nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB eingetretenen Minde- rung für einen unstreitigen Mietmangel erloschen. Weiter sei der Anspruch des Klägers in Höhe von 1.450 € durch Erfüllung erloschen, da die Beklagten am 4. Dezember 2006 insoweit eine Mietzahlung mit entsprechender Tilgungsbe- stimmung geleistet hätten. Der noch verbleibende Anspruch des Klägers in Hö- he von 415,70 € sei durch Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit einem ihnen zustehenden Rückforderungsanspruch aus einer Überzahlung er- 9 - 5 - loschen. Denn am 27. Februar 2007 hätten die Beklagten unstreitig einen Be- trag von 8.300 € an den Kläger gezahlt, von dem nach unstreitiger beziehungs- weise vom Amtsgericht rechtsfehlerfrei als wirksam angesehener Verrechnung mit Gegenansprüchen des Klägers noch 1.614,80 € unverbraucht seien. Entge- gen der Auffassung des Amtsgerichts habe den Beklagten dieser Betrag noch ungeschmälert zur Verfügung gestanden, da die vom Kläger am 25. April 2007 gegen den insoweit gegebenen Rückforderungsanspruch der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen in Gestalt von Rechtsverfolgungs- kosten in Höhe von 609,28 € mangels Gleichartigkeit der zur Aufrechnung ge- stellten Forderungen nicht durchgreife. Der Nutzungsentschädigungsanspruch für Dezember 2006 sei damit vollständig erloschen; aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 verbleibe für die Beklagten damit noch ein unverbrauchter Betrag von 1.199,10 €. Hinsichtlich des Nutzungsentschädigungsanspruchs des Klägers in Höhe von 1.920 € für Januar 2007 seien zunächst die errechnete Mietminderung in Höhe von 54,30 € sowie eine weitere Zahlung der Beklagten vom 14. Dezem- ber 2006 in Höhe von 1.450 € mit entsprechender Tilgungsbestimmung in Ab- zug zu bringen. Ferner sei der Anspruch in Höhe von 320 € durch Zahlungen der Beklagten vom 8. Februar 2007 in Höhe von 220 € und vom 16. Februar 2007 in Höhe von 100 € erloschen. Der noch offene Betrag von 95,70 € sei durch Aufrechnung der Beklagten mit dem ihnen aus der Zahlung vom 27. Fe- bruar 2007 noch zustehenden Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.199,10 € erloschen, so dass den Beklagten danach noch ein Anspruch in Höhe von 1.103,40 € aus dieser Zahlung verbleibe. 10 Der Nutzungsentschädigungsanspruch des Klägers für Februar 2007 in Höhe von 1.920 € sei zunächst wieder um die Minderung von 54,30 € zu kür- zen. Der sodann noch offene Betrag in Höhe von 1.865,70 € sei in Höhe von 11 - 6 - 320 € durch Zahlungen der Beklagten vom 8. Februar 2007 in Höhe von 220 € und 16. Februar 2007 in Höhe von 100 € erloschen. Der sodann noch offene Betrag in Höhe von 1.545,70 € sei infolge einer Aufrechnung der Beklagten mit einer Überzahlung in Höhe von 1.450 € erloschen, die versehentlich mit der Tilgungsbestimmung "Januar 2007" geleistet worden sei. Der endlich noch of- fene Betrag in Höhe von 95,70 € sei durch Verrechnung mit dem aus der Zah- lung vom 27. Februar 2007 den Beklagten noch zur Verfügung stehenden Be- trag in Höhe von 1.103,40 € erloschen, so dass den Beklagten hieraus noch 1.007,70 € verblieben. Für den Monat April 2007 stehe dem Kläger ein Nutzungsentschädi- gungsanspruch in Höhe von 858 € zu. Der ursprünglich in Höhe von 1.920 € bestehende Anspruch sei durch die eingetretene Minderung in Höhe von 54,30 € erloschen. Der sodann noch offene Betrag in Höhe von 1.865,70 € sei durch Aufrechnung der Beklagten mit dem aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 den Beklagten noch verbliebenen Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.007,70 € in dieser Höhe erloschen. Der für den Monat April 2007 somit beste- hende Nutzungsentschädigungsanspruch in Höhe von 858 € sei nicht durch eine weitere, ebenfalls am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung der Beklagten mit Rückforderungsansprüchen bezüglich der von ihnen für die Jahre 2003 bis 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen erloschen. Diese Aufrech- nung greife nicht durch, da der Kläger im Laufe des Prozesses am 10. Dezem- ber 2007 formell ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnungen an die Beklag- ten übersandt habe. Damit sei der Rückforderungsanspruch der Beklagten ex nunc entfallen, wodurch die Aufrechnung ihre Wirkung verloren habe. Die von dem Kläger im Prozess vorgelegten Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2003 bis 2005 seien als formell noch ordnungsgemäß anzusehen, obwohl bei vier Kostenarten die Einzelposten zusammengezogen worden seien. 12 - 7 - Für die Monate Mai bis Juli 2007 stehe dem Kläger jeweils ein Nut- zungsentschädigungsanspruch in Höhe von 1.865,70 € zu, da zugunsten der Beklagten von dem Ausgangsbetrag von 1.920 € lediglich die Minderung in Hö- he von 54,30 € in Abzug zu bringen sei. Dies gelte auch für den Monat Juli, denn entgegen der Auffassung der Beklagten hätten diese die Wohnung nicht bereits am 14. Juli 2007 an den Kläger übergeben. Die Beklagten hätten bei der Übergabe von drei in ihrem Besitz befindlichen Schlüsseln lediglich zwei an die Bevollmächtigte des Klägers übergeben. Dem Kläger habe das Recht zuge- standen, vor Austausch des Schlosses noch bis Ende Juli zuzuwarten. Deshalb sei für Juli 2007 die volle Nutzungsentschädigung zu bezahlen. 13 II. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Dem Kläger steht auf der Grundlage der von den Tatsacheninstanzen getroffenen Feststellungen eine Nutzungsentschädigung für die Monate April 2007 (66,09 €), Mai 2007 (1.836,30 €), Juni 2007 (1.189,33 €) und Juli 2007 (1.836,30 €) in einer Gesamthöhe von 4.928,02 € zu. Im Übrigen ist der Anspruch des Klägers durch Zahlungen beziehungsweise Aufrechnungen der Beklagten erloschen. 14 Zwar hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Kläger für sämtliche klageweise geltend gemachten Monate dem Grunde nach eine Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB zusteht, da die Be- klagten die Wohnung, obwohl zu deren Räumung und Herausgabe rechtskräftig verurteilt, nicht an den Kläger übergeben haben. Das zweifelt auch die Revision nicht an. 15 - 8 - Dem Berufungsgericht sind jedoch sowohl bei der Berechnung der ge- genseitigen Forderungen als auch der rechtlichen Bewertung einzelner wech- selseitig zur Aufrechnung gestellter Forderungen revisionsrechtlich erhebliche Fehler unterlaufen. 16 17 1. Im Ansatz zutreffend ist das Berufungsgericht bei der Bemessung der Höhe der dem Kläger zustehenden Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB von der vertraglichen vereinbarten Miete ausgegangen. Es hat je- doch - wie die Revision zu Recht rügt - diesbezüglich übereinstimmenden Par- teivortrag übergangen. Denn beide Parteien haben vorgetragen, dass die ur- sprünglich geschuldete Miete in Höhe von 1.920 € mit Vereinbarung vom 1. De- zember 2005 auf 1.890 €, wovon 100 € auf eine angemietete Garage entfielen, herabgesetzt wurde. Unter diesem Fehlverständnis der vereinbarten Miete lei- den sämtliche nachfolgende Berechnungen des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht hat die monatliche Nutzungsentschädigung wegen eines ausschließlich die Wohnung betreffenden unstreitigen Mangels der Miet- sache gemäß § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB um 3 % der Bruttomiete (ohne Garage) als gemindert angesehen. Gegen diese - von der Revision nicht angegriffene - dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Ausgehend von einer Bruttomiete (ohne Garage) in Höhe von 1.790 €/Monat ergibt sich somit ein um 53,70 € geminderter monatlicher Nutzungswertersatz- anspruch des Klägers, mithin 1.836,30 €/Monat. 18 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat Dezember in Höhe von 1.836,30 € infolge unstreitig geleisteter Zahlungen sowie wirksamer Aufrech- nungen der Beklagten hiergegen als erloschen angesehen. 19 - 9 - a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht von dem Anspruch des Klä- gers zunächst die mit entsprechender Tilgungsbestimmung geleistete Zahlung der Beklagten vom 4. Dezember 2006 in Höhe von 1.450 € abgezogen. 20 21 b) Die restliche Forderung des Klägers in Höhe von 386,30 € ist durch Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit der ihnen in Höhe von 1.193,98 € zustehenden Forderung auf Rückzahlung einer am 27. Februar 2007 geleisteten Zahlung (8.300 €) erloschen. aa) Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 27. Februar 2007 an den Kläger 8.300 € gezahlt. Die Auffassung des Beru- fungsgerichts, dass den Beklagten nach Abzug unstreitiger Verrechnungen aus dieser Zahlung zum Aufrechnungszeitpunkt (30. August 2007) noch eine aufre- chenbare Rückzahlungsforderung von 1.614,80 € zugestanden habe, hält recht- licher Nachprüfung nicht stand. 22 (1) Die Revisionserwiderung zeigt mit ihrer insoweit durchgreifenden Ge- genrüge zutreffend auf, dass dem Berufungsgericht bei der Berechnung des den Beklagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 zustehenden Rückforde- rungsanspruchs ein Fehler unterlaufen ist. Denn das Berufungsgericht hat die von ihm selbst im Folgenden getroffene Feststellung übersehen, nach der ein in erster Instanz von dem Kläger aufgerechneter Betrag in Höhe von 100,71 € in der Berufungsinstanz unstreitig geworden war. Unter zutreffender Berücksichti- gung dieser Aufrechnung stand den Beklagten lediglich noch eine aufrechenba- re Forderung auf Rückzahlung in Höhe von 1.514,09 € zu. 23 (2) Diese Forderung der Beklagten ist durch eine Aufrechnung des Klä- gers hiergegen vom 25. April 2007 in einer Höhe von 320,11 € erloschen. 24 - 10 - Der Kläger hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - am 25. April 2007 mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch in Höhe von 609,28 € aufgerechnet. Nach dem Vortrag des Klägers sind ihm aufgrund schuldhaften Verhaltens der Beklagten Rechtsverfolgungskosten in dieser Höhe entstanden. Soweit das Berufungsgericht die Wirksamkeit dieser Aufrechnung verneint hat ist dies lediglich in einer Höhe von 289,17 € zutreffend. 25 (a) Die Beklagten hatten den Kläger mit Schreiben vom 20. März 2007 aufgefordert, eine Abschlagszahlung von 10.000 € auf ihr Konto zu überweisen, da ihnen Minderungsansprüche seit Mietbeginn im Jahre 2002 in "jedenfalls fünfstelliger Höhe" zustünden. Zur Begründung teilten die Beklagten in diesem Schreiben mit, dass eine von ihnen vorgenommene Vermessung der Wohnung eine Wohnfläche von 127 qm ergeben habe; im Mietvertrag sei hin- gegen die Wohnfläche mit "ca. 150 qm" angegeben. Da die Wohnung mit vielen Schrägen und Winkeln versehen sei, könne die exakte Wohnfläche jedoch erst durch eine gutachterliche Vermessung festgestellt werden. Nachdem der Kläger die Wohnflächenabweichung mit einem Schreiben seines Prozessbevollmäch- tigten zurückweisen ließ, hielten die Beklagten ihre diesbezüglichen Minde- rungsansprüche nicht mehr aufrecht. 26 Der Kläger hat aus dieser Anspruchsberühmung einen Schadensersatz- anspruch gegen die Beklagten aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB abgeleitet und die ihm aus der Anspruchsabwehr entstandenen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von einer 0,3-Gebühr aus einem Streitwert von 10.000 € nebst Ausla- genpauschale und Mehrwertsteuer gegen die Rückzahlungsforderung der Be- klagten aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat es offen gelassen, ob das Ver- halten der Beklagten einen Schadensersatzanspruch begründet; jedenfalls ste- he dem Kläger deshalb keine aufrechenbare Forderung aus diesem Sachver- halt zu, weil ihm die Gebührenrechnung seines Anwalts erst am 14. August 27 - 11 - 2007 zugegangen und am 9. September 2007 beglichen worden sei. Dem Klä- ger habe daher im Zeitpunkt der Aufrechnung (25. April 2007) allenfalls ein Freistellungsanspruch gegen die Beklagten zugestanden, der mit der aufge- rechneten Gegenforderung der Beklagten nicht gleichartig im Sinne des § 387 BGB sei. 28 Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit der genannten Aufrechnung des Klägers im Ergebnis zutreffend verneint, denn dem Kläger stand bereits dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch wegen der Rechtsverfol- gungskosten aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2 BGB zu. Der Senat hat zwar für den Bereich des Kaufrechts entschieden, dass ein unberechtigtes Mangelbesei- tigungsverlangen des Käufers nach § 439 Abs. 1 BGB eine zum Schadenser- satz verpflichtende schuldhafte Vertragsverletzung darstellen kann, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel der Kaufsa- che nicht vorliegt, sondern die Ursache des Symptoms, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt (Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147). Im Streitfall fehlt es indes an einem Verschulden der Beklagten nach § 276 BGB. Die Beklagten haben die Wohnung selbst vermessen und damit im Rahmen ihrer Möglichkeiten geprüft, ob eine Wohnflächenabweichung vorliegt. Gleichzeitig haben sie darauf hingewiesen, dass die exakte Wohnungsgröße wegen der Schwierigkeiten bei der Vermessung (Schrägen, Winkel) erst durch einen Gutachter festgestellt werden könne. Von den Beklagten eine weiterge- hende Überprüfung der von ihnen vermuteten Wohnflächenabweichung zu ver- langen, würde die an einen nicht mit der Rechtslage vertrauten Mieter zu stel- lenden Sorgfaltsanforderungen überspannen. Insbesondere erforderte die von den Beklagten zu verlangende Sorgfalt nicht, sich vor der Mängelanzeige über die komplizierte Wohnflächenberechnung bei Dachgeschosswohnungen kundig 29 - 12 - zu machen oder gar ein mit erheblichen Kosten verbundenes Sachverständi- gengutachten zur Wohnfläche einzuholen. Denn die Behauptung eines Mangels erfordert nicht seine vorherige zweifelsfreie Feststellung. Andernfalls würde die Durchsetzung von Mängelrechten in nicht hinnehmbarer Weise erschwert. Bleibt somit - wie hier - bei der Mängelanzeige ungewiss, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, dürfen Mängelrechte geltend gemacht werden, ohne Scha- densersatzansprüche befürchten zu müssen, auch wenn sich das Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt (Senatsurteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 246/06, aaO Rn. 13; vgl. ferner BGH, Urteil vom 16. Januar 2009 - V ZR 133/08, NJW 2009, 1262 Rn. 20). (b) Soweit das Berufungsgericht allerdings die Wirksamkeit der Aufrech- nung des Klägers vom 25. April 2007 in Höhe von 320,11 € ebenfalls mit der Begründung verneint hat, dem Kläger stehe auch insoweit nur ein Freistel- lungsanspruch gegen die Beklagten zu, ist diese Auffassung von Rechtsirrtum beeinflusst. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungs- gericht Bezug genommen hat, hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers am 25. April 2007 für den Kläger unter anderem mit Rechtsverfolgungskosten auf- gerechnet, die dem Kläger daraus entstanden sind, dass sein Prozessbevoll- mächtigter im Februar 2007 aufgrund im Jahr 2006 titulierter und in Rechtskraft erwachsener Ansprüche gegen die Beklagten auf Zahlung (11.469,23 €) und Räumung (Streitwert: 19.500 €) die Zwangsvollstreckung betrieb. Bei dem hier- bei entstandenen Gebührenanspruch in Höhe von 320,11 € (= 0,3 Gebühr nach VV 3309 aus einem Streitwert von 30.969,23 € in Höhe von 249 € zuzüglich einer Auslagenpauschale von 20 € und der aus der Summe hieraus entfallen- den Mehrwertsteuer in Höhe von 51,11 €) handelt es sich um notwendige Kos- ten der Zwangsvollstreckung, die nach § 788 ZPO zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Anspruch beizutreiben sind. Sie stellen damit eine titulierte Geldforderung dar, mit der gegen die Forderung der Beklagten auf 30 - 13 - Rückzahlung der Restsumme aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 in Höhe von 1.514,09 € aufgerechnet werden konnte. 31 Nach der Aufrechnung des Klägers vom 25. April 2007 verblieb den Be- klagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 daher noch eine Restforderung von 1.193,98 €. 32 bb) Mit dieser Restforderung haben die Beklagten am 30. August 2007 gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für Dezember 2006 in Höhe von 386,30 € aufgerechnet; der Anspruch des Klägers ist damit erloschen. Nach der Aufrechnung stand den Beklagten aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 noch ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 807,68 € zu. 3. Den Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung für die Monate Januar 2007 und Februar 2007 in Höhe von jeweils 1.836,30 € hat das Beru- fungsgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend als erloschen angesehen. 33 Die Forderungen des Klägers sind zunächst aufgrund mit entsprechen- der Tilgungsbestimmung geleisteter Zahlungen der Beklagten vom 14. Dezem- ber 2006 in Höhe von 1.450 €/Monat, vom 8. Februar 2007 in Höhe von 220 €/Monat und vom 16. Februar 2007 in Höhe von 100 €/Monat jeweils in einer Gesamthöhe von 1.770 €/Monat erloschen. Die sodann verbliebene For- derung des Klägers in Höhe von jeweils 66,30 €/Monat ist durch Aufrechnung der Beklagten mit der ihnen aus der Zahlung vom 27. Februar 2007 noch zu- stehenden Rückzahlungsforderung in Höhe von 807,68 € erloschen, so dass den Beklagten nach dieser Aufrechnung noch ein aufrechenbarer Rückforde- rungsanspruch in Höhe von 675,08 € verblieb. 34 4. Für den Monat April 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 66,09 € zu. 35 - 14 - a) Der Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2007 in Höhe von 1.836,30 € ist zunächst durch die nach den Feststellun- gen des Berufungsgerichts erklärte Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 mit der Rückzahlungsforderung aus der Zahlung vom 27. Februar 2007, die den Beklagten noch in einer Höhe von 675,08 € zustand (oben 3), in dieser Höhe erloschen. 36 b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrechnung der Beklagten vom 30. August 2007 gegen die danach verbliebene Forderung des Klägers in Höhe von 1.161,22 € mit Gegenforderungen auf Rückzahlung von in den Jah- ren 2003 bis 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszahlungen greife insgesamt nicht durch, ist nicht frei von Rechtsfehlern. 37 aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass dem Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen zusteht, wenn der Vermieter - wie hier - die Betriebskosten nicht innerhalb der Jahresfrist des § 556 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 BGB abrechnet. Dieser Rückforderungsan- spruch besteht nach der Rechtsprechung des Senats, solange der Vermieter keine formell ordnungsgemäße und inhaltlich richtige Abrechnung vorlegt. Eine unangemessene Benachteiligung des Vermieters ist damit nicht verbunden, denn er kann die Jahresabrechnung auch noch im Rückforderungsprozess des Mieters vorlegen (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499 unter II 3). 38 bb) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist hingegen die Auffassung des Beru- fungsgerichts, die von dem Kläger am 10. Dezember 2007 vorgelegten Be- triebskostenabrechnungen seien in allen Positionen formell ordnungsgemäß. 39 - 15 - (1) Maßgeblich für die formelle Wirksamkeit einer Betriebskostenabrech- nung ist die Nachvollziehbarkeit und Prüffähigkeit für den Mieter. Notwendig, aber auch ausreichend ist es, dass der Mieter die ihm angelasteten Kosten be- reits aus der Abrechnung klar ersehen und überprüfen kann, so dass die Ein- sichtnahme in dafür vorhandene Belege nur noch zur Kontrolle und zur Beseiti- gung von Zweifeln erforderlich ist (Senatsurteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, NJW 2009, 3575 Rn. 6). Die Nachvollziehbarkeit der Abrech- nung für den Mieter ist auch dann gewährleistet, wenn der Vermieter ohne Auf- schlüsselung im Einzelnen eng zusammenhängende Kosten in einer Summe zusammenfasst. Einen derartigen engen Zusammenhang hat der Senat zum Beispiel für die Kosten für Frisch- und Schmutzwasser - soweit letztere auf der Grundlage des Frischwasserbezugs berechnet werden - sowie für Sach- und Haftpflichtversicherungsbeiträge bejaht (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, NJW-RR 2009, 1383 Rn. 18; vom 16. September 2009 - VIII ZR 346/08, aaO Rn. 7). 40 (2) Im Streitfall hat der Kläger in seiner am 10. Dezember 2007 während des Prozesses vorgelegten Betriebskostenabrechnung für die Jahre 2003 bis 2005 unter anderem die Kosten "Wasserversorgung/Strom" sowie "Straßenrei- nigung/Müllbeseitigung/Schornsteinreinigung" jeweils in einer Summe zusam- mengefasst. Die Revision rügt zu Recht, dass der hierbei zu fordernde enge Zusammenhang jedenfalls für die Posten Wasserversorgung/Hausstrom eben- so fehlt wie für die Betriebskosten hinsichtlich Straßenreinigung/Müllbeseitigung einerseits und Schornsteinreinigung andererseits. Eine Zusammenfassung die- ser Positionen, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 2/Nr. 3 (Wasserversorgung), Nr. 11 (Be- leuchtung), Nr. 8 (Straßenreinigung/Müllbeseitigung), Nr. 12 (Schornsteinreini- gung) BetrKV getrennte Kostengruppen bilden, erlaubt es dem Mieter nicht mehr, wenigstens eine Plausibilitätskontrolle der angesetzten Beträge vorneh- men zu können. Gleiches gilt, soweit in der Betriebskostenabrechnung 2003 die 41 - 16 - Kosten für "Hausmeister" (§ 2 Abs. 2 Nr. 14 BetrKV) und "Gebäudereinigung" (§ 2 Abs. 1 Nr. 9 BetrKV) und in der Betriebskostenabrechnung 2004 die Kos- ten für "Hausmeister", "Gebäudereinigung" und "Gartenpflege" (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 BetrKV) in einer Position zusammengezogen wurden. Denn ein sachli- cher Grund hierfür ist weder vorgetragen, noch ersichtlich. 42 Entgegen der Auffassung der Revision führt die in den genannten Punk- ten unzulässige Kostenzusammenfassung jedoch nicht zur Unwirksamkeit der gesamten Abrechnungen. Die Unwirksamkeit betrifft nach der Rechtsprechung des Senats vielmehr nur die jeweils unzulässig zusammengefassten Kostenpo- sitionen (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059 Rn. 11 mwN). Die übrigen Betriebskosten, die für das Abrechnungsjahr 2003 eine Summe von 2.410,87 € und für das Abrechnungsjahr 2004 eine Summe von 2.228,03 € ergeben, sind formell ordnungsgemäß abgerechnet worden. cc) Hinsichtlich der letztgenannten Beträge hat die von den Beklagten am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung, wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, ihre Wirkung nach § 158 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB ex nunc verloren. Entgegen der Auffassung der Revision ist dieses Ergebnis mit § 388 Satz 2 BGB vereinbar. 43 Nach der dargestellten Rechtsprechung des Senats ist der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen nur vor- läufiger Natur. Auch ein titulierter Anspruch auf Rückzahlung bleibt selbst bei eingetretener Rechtskraft nicht zwingend bestandskräftig. Führt nämlich der Vermieter die Fälligkeit seines Betriebskostenerstattungsanspruchs durch ord- nungsgemäße Abrechnung nachträglich noch herbei, so steht die Rechtskraft des einer Klage des Mieters stattgebenden Urteils einer (späteren) Klage des Vermieters auf Zahlung der Betriebskosten nicht entgegen, denn der Rückzah- 44 - 17 - lungsanspruch des Mieters wurde lediglich als "zur Zeit begründet" anerkannt (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, aaO unter II 3 g). Der Mieter ist daher bis zum Eintritt der Verjährung dem begründeten Anspruch des Vermie- ters auf Zahlung der tatsächlich angefallenen Betriebskosten ausgesetzt. Ledig- lich mit Nachzahlungsansprüchen ist der Vermieter nach Ablauf der einjährigen Abrechnungsfrist ausgeschlossen (§ 556 Abs. 3 Satz 3 BGB). Macht der Mieter seinen Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskosten- vorauszahlungen nicht mit einem Zahlungsverlangen, sondern - wie hier - im Wege der Aufrechnung geltend, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung geleisteter Vorauszahlungen steht unter der auflösenden Bedingung einer formell ordnungsgemäßen und inhaltlich richtigen Abrechnung des Vermieters. Tritt die Bedingung ein, entfällt der Rück- zahlungsanspruch des Mieters ex nunc (§ 158 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB), soweit der Vermieter Anspruch auf die abgerechneten Betriebskosten hat; die Auf- rechnungserklärung verliert insoweit ihre Wirkung (OLG Düsseldorf, MDR 2009, 1333; OLG Nürnberg, NJW-RR 2002, 1239 mwN; OLG Karlsruhe, NJW 1994, 593, 594; OLG Celle, OLGZ 1972, 274, 275; Staudinger/Gursky, BGB (2006), § 387 Rn. 130; MünchKommBGB/Schlüter, 5. Aufl., § 387 Rn. 36; Bamber- ger/Roth/Dennhardt, BGB, 2. Aufl., § 387 Rn. 32; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 387 Rn. 11). § 388 Satz 2 BGB steht dem nicht entgegen, denn nicht die Aufrechnung wird unter einer Bedingung erklärt, sondern die Forde- rung, mit der aufgerechnet wird, steht unter einer auflösenden Bedingung. 45 dd) Mit ihrer weiteren Rüge, den Beklagten stünden allein deshalb Rück- erstattungsansprüche in voller Höhe zu, weil das Berufungsgericht unter Umge- hung von erheblichem Sachvortrag der Beklagten rechtsfehlerhaft davon aus- gegangen sei, dass die Betriebskostenabrechnung des Klägers vom 10. Dezember 2007 inhaltlich richtig sei, dringt die Revision nicht durch. Zwar 46 - 18 - hatten die Beklagten zunächst behauptet, der Kläger sei von falschen Wohnflä- chen und damit von einem unzutreffenden Umlageschlüssel ausgegangen. Nachdem der Kläger jedoch mit Schriftsatz vom 28. März 2008 ein von ihm in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten zur Wohnfläche vorgelegt hat- te, erklärten die Beklagten mit Schriftsatz vom 21. Mai 2008, davon Abstand nehmen zu wollen, "die nun vorgelegte Wohnflächenberechnung substantiiert zu bestreiten". ee) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten am 30. August 2007 (ausschließlich) mit der ihnen zustehenden Rückzahlungs- forderung für das Jahr 2003 gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungs- entschädigung für April 2007 (= 1.161,22 €; oben 4 a b) aufgerechnet. Für das Jahr 2003 haben die Beklagten ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen und insoweit unstreitigen Abrechnung des Klägers vom 10. Dezember 2007 Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 3.506 € ge- leistet. Abzüglich der von dem Kläger für das Jahr 2003 ordnungsgemäß abge- rechneten Betriebskosten in Höhe von 2.410,87 € (oben 4 b bb (2)) stand den Beklagten daher eine aufrechenbare Rückzahlungsforderung in Höhe von 1.095,13 € zu. Nach der Aufrechnung der Beklagten mit dieser Forderung steht dem Kläger daher eine Nutzungsentschädigung für den Monat April 2007 in Höhe von 66,09 € zu. 47 5. Für den Monat Mai 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 1.836,30 € zu. 48 Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Beklagten am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung mit einer (restlichen) Forderung auf Rückzahlung für das Jahr 2003 geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen ging ins Leere, da diese Forderung bereits durch die Aufrechnung gegen die Forde- 49 - 19 - rung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat April 2007 erlo- schen war (oben 4). 50 6. Für den Monat Juni 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 1.189,33 € zu. 51 Die Beklagten haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 30. August 2007 gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat Juni 2007 in Höhe von 1.836,30 € (ausschließlich) mit der Forde- rung auf Rückzahlung der für das Jahr 2004 geleisteten Betriebskostenvoraus- zahlungen aufgerechnet. Da der Kläger für dieses Jahr Betriebskosten in Höhe von 2.228,03 € ordnungsgemäß abgerechnet hat (oben 4 b bb (2)) und die Be- klagten für das Jahr 2004 ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug ge- nommenen und insoweit unstreitigen Abrechnung des Klägers vom 10. De- zember 2007 Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 2.875 € geleistet hatten, stand den Beklagten eine aufrechenbare Rückforderung in Höhe von 646,97 € zu. In dieser Höhe ist die Forderung des Klägers für Juni 2007 durch die Aufrechnung erloschen. 7. Für den Monat Juli 2007 steht dem Kläger eine Nutzungsentschädi- gung in Höhe von 1.836,30 € zu. 52 a) Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von den Beklag- ten am 30. August 2007 erklärte Aufrechnung mit einer (restlichen) Forderung auf Rückzahlung für das Jahr 2004 geleisteter Betriebskostenvorauszahlungen ging ins Leere, da diese Forderung bereits durch die Aufrechnung gegen die Forderung des Klägers auf Nutzungsentschädigung für den Monat Juni 2007 erloschen war (oben 6). 53 - 20 - b) Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei angenommen, dass dem Kläger die Wohnung während des ge- samten Monats Juli 2007 vorenthalten wurde, da die Beklagten dem Kläger an- lässlich der Wohnungsübergabe am 14. Juli 2007 nicht sämtliche in ihrem Be- sitz befindlichen Wohnungsschlüssel zurückgegeben haben. 54 55 (1) Der Senat hat bereits entschieden, dass es an einer vollständigen Rückgabe der Mietsache fehlt, wenn der Mieter zwar seine Sachen aus den Räumen entfernt, die Schlüssel aber zurückbehält (BGH, Urteil vom 10. Januar 1983 - VIII ZR 304/81, BGHZ 86, 204, 210). Der Rückgabeanspruch des Ver- mieters umfasst daher - abgesehen von der im Streitfall nicht vorliegenden Un- möglichkeit zur Leistung infolge Schlüsselverlustes, die zur Leistungsbefreiung gemäß § 275 Abs. 1 BGB und gegebenenfalls einem Schadensersatzanspruch des Vermieters gemäß § 280 Abs. 1 BGB führt - sämtliche im Besitz des Mie- ters befindlichen Schlüssel, da der Vermieter andernfalls nicht ungestört über die Mietsache verfügen kann. Insbesondere wird eine Neuvermietung in derar- tigen Fällen regelmäßig daran scheitern, dass der vormalige Mieter, also ein Dritter, die faktische Zugangsmöglichkeit zu den neu zu vermietenden Wohn- räumen hat. (2) Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich auch aus § 15 Abs. 1 des von den Parteien geschlossenen Mietvertrages nichts anderes. Nach Satz 1 dieser Regelung hat der Mieter bei Ende des Mietvertrages die Mietsache vollständig geräumt zurückzugeben. Satz 2 der Regelung legt dem Mieter die Pflicht auf, alle Schlüssel, auch von ihm selbst beschaffte, an den Vermieter zu übergeben. Soweit in § 15 Abs. 1 Satz 3 der Regelung bestimmt ist, dass der Mieter für alle Schäden haftet, die dem Vermieter oder einem Mietnachfolger aus der Nichtbefolgung "dieser Pflicht" entstehen, hat dies kei- nen Einfluss auf den in den Sätzen 1 und 2 geregelten Umfang der Rückgabe- 56 - 21 - pflicht des Mieters. Die von der Revision vertretene Auslegung der Regelung dahin, dass der Vermieter hinsichtlich der unterlassenen Rückgabe der Schlüs- sel auf Sekundäransprüche beschränkt sei, liegt fern. 57 8. Mit ihrer Rüge, etwaige (restliche) Forderungen des Klägers seien je- denfalls infolge einer weiteren Aufrechnung der Beklagten mit einer Forderung auf Rückzahlung der für das Jahr 2005 geleisteten Betriebskostenvorauszah- lungen erloschen, dringt die Revision nicht durch. Zwar stellt das Berufungsgericht im Tatbestand seines Urteils zunächst fest, dass die Beklagten mit Rückforderungen für die Jahre 2003, 2004 und 2005 aufgerechnet hätten. Unmittelbar im Anschluss daran verweist der Tatbe- stand des Berufungsgerichts wie auch später die Entscheidungsgründe hin- sichtlich der näheren Einzelheiten der Aufrechnung der Beklagten aber auf de- ren Schreiben vom 30. August 2007, aus dem zweifelsfrei hervorgeht, dass le- diglich mit Rückzahlungsforderungen für die Jahre 2003 und 2004 aufgerechnet worden ist. Die Revisionserwiderung weist bei dieser Sachlage daher mit ihrer Gegenrüge zutreffend darauf hin, dass der Senat an die (irrtümliche) Feststel- lung, es sei auch mit Ansprüchen aus dem Jahr 2005 aufgerechnet worden, die insoweit zur Widersprüchlichkeit des Tatbestandes führte, nicht nach § 314 ZPO gebunden ist (Senatsurteil vom 28. Juni 2000 - VIII ZR 240/99, BGHZ 144, 370, 376 f.; BGH, Urteil vom 13. Mai 1996 - II ZR 275/94, NJW 1996, 2306 un- ter I 1; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1988 - V ZR 73/87, NJW 1989, 898 unter 2). 58 - 22 - III. 59 Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben, soweit die Beklagten zur Zahlung von mehr als 4.928,02 € nebst Zinsen verurteilt wor- den sind. Es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Da keine weite- ren tatsächlichen Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da dem Kläger insgesamt eine Nut- zungsentschädigung nur in Höhe von 4.928,02 € zusteht, ist die weitergehende Klage auf die Berufung der Beklagten unter deren Zurückweisung im Übrigen abzuweisen. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 20.10.2008 - 412 C 7773/07 - LG München I, Entscheidung vom 15.07.2009 - 15 S 21117/08 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 5/13 Verkündet am: 4. Dezember 2013 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 553 Zu den Pflichten des Mieters nach Widerruf einer Untermieterlaubnis. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2013 - VIII ZR 5/13 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil der Zivilkam- mer 65 des Landgerichts Berlin vom 14. Dezember 2012 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklag- ten zu 1 entschieden worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg vom 28. März 2012 wird zurückgewiesen. Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz verbleibt es bei der Ent- scheidung des Amtsgerichts. Von den Kosten der zweiten Instanz haben die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner 50 % der Gerichtskosten, 28 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten in vollem Umfang zu tragen. Die übrigen Kosten der zweiten Instanz sowie die Kos- ten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte zu 1 mietete im Jahr 1994 vom Rechtsvorgänger der Klä- gerin eine Wohnung in Berlin. Im Anhang zum Mietvertrag ist vorgesehen: "Eine Untervermietung bis zu zwei Personen ist gestattet. Diese Unter- vermietungsgenehmigung kann widerrufen werden. Bei Aufgabe der Wohnung sind die Untermieter zum gleichen Zeitpunkt zu entfernen." Der Beklagte zu 1 überließ die Wohnung ab Oktober 2002 aufgrund ei- nes Untermietvertrages den Beklagten zu 2 und 3. Im Jahr 2010 erwarb die Klägerin die Wohnung. Zu diesem Zeitpunkt führte der Beklagte zu 1 gegen die Beklagten zu 2 und 3 einen Räumungsprozess im Anschluss an eine Kündi- gung. Die Klägerin widerrief die Untervermietungserlaubnis und erklärte mit Schreiben vom 29. Dezember 2011 und vom 29. Februar 2012 die fristlose Kündigung des Mietvertrages gegenüber dem Beklagten zu 1 wegen unerlaub- ter Untervermietung. Der Beklagte zu 1 einigte sich mit den Beklagten zu 2 und 3 am 21. Februar 2012, das Verfahren mit einem Räumungsvergleich zu been- den, der am 6. März 2012 gerichtlich protokolliert wurde und den Beklagten zu 2 und 3 eine Räumungsfrist bis Ende Juni 2012 einräumte. Die Klägerin hat die Beklagten auf Räumung in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat der Klage bezüglich der Beklagten zu 2 und 3 stattgege- ben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und auch den Beklagten zu 1 zur Räumung verurteilt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 1 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte zu 1 sei gemäß § 546 BGB zur Räumung der Wohnung verpflichtet, weil die fristlose Kündigung der Klägerin vom 29. Februar 2012 das Mietverhältnis beendet habe. Der Widerruf der Erlaubnis zur Untervermietung sei dem Beklagten zu 1 jedenfalls am 7. Dezember 2011 zugegangen. Die Klä- gerin habe die 19 Jahre zuvor erteilte Untervermietungserlaubnis widerrufen dürfen, weil der Beklagte zu 1 - dem Zweck der Untervermietungserlaubnis zu- wider - aus der Untervermietung zu einer höheren als der von ihm selbst zu zahlenden Miete Gewinn gezogen habe. Aus einer Gewinnerzielungsabsicht des Mieters lasse sich kein berechtigtes Interesse des Mieters an der Unter- vermietung herleiten. Dieses liege regelmäßig nur insoweit vor, als dem Mieter die Erfüllung der Mietzahlungspflicht gegenüber dem Vermieter ermöglicht oder erleichtert werden solle. Dem Beklagten zu 1 falle eine schwerwiegende Pflichtverletzung zur Last, weil er die Gebrauchsüberlassung an die Untermieter ungeachtet der als Abmahnung zu wertenden Kündigung vom 29. Dezember 2011 nicht zeitnah beendet habe. Dass er mit den Untermietern am 21. Februar 2012 übereinge- kommen sei, das Untermietverhältnis im Wege des kurz darauf abgeschlosse- nen Vergleichs zu beenden, entlaste den Beklagten zu 1 nicht. Denn die uner- laubte tatsächliche Gebrauchsüberlassung sei damit noch nicht beendet gewe- sen. Die mit den Beklagten zu 2 und 3 vereinbarte Räumungsfrist bis zum 4 5 6 7 - 5 - 30. Juni 2012 sei der Klägerin nicht zuzumuten gewesen. Dass dem Beklagten zu 1 wegen der "Langwierigkeit des Untermietverhältnisses" und der vollständi- gen Überlassung der Wohnung an die Beklagten zu 2 und 3 die Beendigung der Gebrauchsüberlassung so schnell nicht möglich gewesen sei, falle in seinen Risikobereich. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Klägerin steht kein Räumungsanspruch gegen den Beklagten zu 1 zu, weil die von ihr erklärte Kündigung das Mietverhältnis nicht beendet hat. Entgegen der Auffas- sung des Berufungsgerichts fällt dem Beklagten eine Verletzung vertraglicher Pflichten nicht zur Last. Deshalb war die Klägerin nicht zur Kündigung aus wich- tigem Grund gemäß § 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 BGB berechtigt. 1. Dem Beklagten zu 1 war es, wie auch das Berufungsgericht nicht ver- kennt, aufgrund der (widerruflichen) Untervermietungserlaubnis zunächst ge- stattet, die Wohnung im Wege der Untervermietung den Beklagten zu 2 und 3 zu überlassen. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung durfte der Beklagte zu 1 auch die gesamte Wohnung untervermieten, denn die ihm im Mietvertrag erteilte Erlaubnis enthielt weder eine Bezugnahme auf § 553 BGB noch eine Einschränkung dahin, dass nur ein Teil der Wohnung untervermietet werden durfte. Eine Pflichtverletzung des Beklagten zu 1 käme daher nur in Betracht, wenn er wegen des Widerrufs der Untervermietungserlaubnis verpflichtet ge- wesen wäre, für die Beendigung des Untermietverhältnisses und den umge- henden Auszug der Beklagten zu 2 und 3 zu sorgen, und er die danach erfor- 8 9 10 - 6 - derlichen Maßnahmen nicht ergriffen hätte. Jedenfalls an der letztgenannten Voraussetzung fehlt es. 2. Das Berufungsgericht hat die im Mietvertrag zur Untervermietung ent- haltenen Bestimmungen dahin ausgelegt, dass die Klägerin die Erlaubnis wider- rufen kann, wenn auf Seiten des Beklagten zu 1 kein berechtigtes Interesse an der Untervermietung im Sinne des § 553 Abs. 1 BGB (mehr) besteht. Ob dem zu folgen ist oder ob - wie die Revision meint - der Widerruf darüber hinaus ei- nen wichtigen Grund voraussetzt, bedarf hier keiner Entscheidung. Auch auf die weitere Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Widerruf einer Un- tervermietungserlaubnis zur Folge haben kann, dass der Mieter ein bereits be- stehendes, aufgrund der früheren Erlaubnis rechtmäßig begründetes Unter- mietverhältnis zu beenden hat, kommt es nicht entscheidend an. Denn jedenfalls hat der Beklagte zu 1 - unabhängig von einer entspre- chenden Verpflichtung der Klägerin gegenüber - alle erforderlichen Schritte un- ternommen, um eine Beendigung des Untermietverhältnisses und einen Auszug der Beklagten zu 2 und 3 herbeizuführen. Er hat im Anschluss an seine Kündi- gung einen Räumungsprozess gegen die Beklagten zu 2 und 3 betrieben. Dass der Beklagte zu 1 eine (legale) Möglichkeit gehabt hätte, innerhalb weniger Wo- chen eine Räumung durchzusetzen, lässt sich dem Berufungsurteil nicht ent- nehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, hat der Beklagte zu 1 seine vertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin auch nicht dadurch verletzt, dass er mit den Beklagten zu 2 und 3 den Räumungsvergleich vom 21. Februar/6. März 2012 abgeschlossen hat. Denn mit der anderenfalls erforderlichen Fortsetzung des gerichtlichen Verfah- rens hätte eine Räumung jedenfalls nicht deutlich früher erreicht werden kön- nen. Bei dem Räumungsvergleich handelte es sich deshalb um eine sachge- 11 12 - 7 - rechte Maßnahme zur alsbaldigen Beendigung der von der Klägerin beanstan- deten Gebrauchsüberlassung an die Beklagten zu 2 und 3. III. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 1 entschieden worden ist. Es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 BGB). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, da es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 28.03.2012 - 212 C 188/11 - LG Berlin, Entscheidung vom 14.12.2012 - 65 S 176/12 - 13

Seite drucken   Entscheidung als PDF runterladen Landgericht Düsseldorf, 15 O 143/05 Datum: 18.11.2005 Gericht: Landgericht Düsseldorf Spruchkörper: 15. Zivilkammer Entscheidungsart: Urteil Aktenzeichen: 15 O 143/05 ECLI: ECLI:DE:LGD:2005:1118.15O143.05.00   Tenor: 1. Es wird festgestellt, dass das Mietverhältnis der Parteien über das Ladenlokal im Erdgeschoss des Hauses XXX-Straße in XXX durch die Kündigung der Beklagten vom 23. Dezember 2004 nicht bereits zum 31. März 2005, sondern erst zum 31. März 2006 beendet wird. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 75 % und der Kläger zu 25 %. 4. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.   1 Tatbestand 2 Zwischen den Parteien besteht ein Mietvertrag über das Ladenlokal im Erdgeschoss des Hauses XXX-Str. in XXX-Ort. Dieser Mietvertrag wurde ursprünglich zwischen dem Vermieter XXX und der Mieterin XXX abgeschlossen, jedoch sind die Parteien jeweils durch dreiseitige Vereinbarung bzw. durch Erwerb des Hauses in den Mietvertrag eingetreten. 3 Mit Schreiben vom 23.12.2004 erklärte die Beklagte die Kündigung des Mietvertrags zum 31.03.2005. Der Kläger widersprach der Kündigung zum 31.03.2005 und wies darauf hin, dass eine Kündigung gesetzlich erst zum 31.03.2006 zulässig sei. Hiergegen wandte sich die Beklagte mit undatiertem Schreiben (Bl. 18 GA) und bestand auf einer Kündigung zum 31.03.2005. Mit Schreiben vom 15.02.2005 verlangte der Kläger von der Beklagten eine Stellungnahme bis zum 19.02.2005 darüber, wie die Kündigung gehandhabt werden soll und kündigte an, ansonsten Feststellungsklage zu erheben. Auf das Schreiben reagierte die Beklagte nicht. Am 26.02.2005 reichte der Kläger Klage ein. Mit Schriftsatz vom 04.08.2005 hat die Beklagte den geltend gemachten Feststellungsantrag bezüglich der Kündigung anerkannt. 4 Die Parteien streiten zudem darüber, ob die Beklagte aufgrund des § 13 des Mietvertrags zur Durchführung von Schönheitsreparaturen verpflichtet ist. § 13 Nr. 3.1 des Mietvertrages lautet: 5 "Der Mieter verpflichtet sich, auf seine Kosten mindestens 6 alle 3 Jahre in Küche, Bad, Dusche und Toilette und alle 5 Jahre in allen übrigen Räumen 7 die Schönheitsreparaturen (so insbesondere das Tapezieren und Anstreichen der Wände und Decken, Streichen der Heizkörper einschließlich Heizungsrohre, der Innentüren samt Rahmen, der Einbauschränke sowie der Fenster und Außentüren von innen, Abziehen bzw. Abschleifen der Parkettfußböden und danach deren Versiegelung, Reinigung der Teppichböden) auf eigene Kosten durch Fachhandwerker ausführen zu lassen." 8 § 13 Nr. 3.3 des Mietvertrages lautet: 9 Eine Ausführung der Schönheitsreparaturen, die nicht den Anforderungen an fachmännische Quallitätsarbeit entspricht, braucht der Vermieter nicht zu dulden. Im übrigen ist für die Ausführung der Schönheitsreparaturen die Ausstattung der dem Mieter überlassenen Räume maßgebend; danach richtet sich der Instandhaltungs- und Wiederherstellungaufwand. Will der Mieter Rauhfasertapeten oder Tapeten anderer Art oder Qualität anbringen, hat er die Zustimmung des Vermieters einzuholen; beim Anstreichen bedarf die Verwendung eines anderen Farbtons ebenfalls die Zustimmung des Vermieters." 10 § 13 Nr. 3.9 enthält eine Klausel, nach der bei Auszug je nach Ablauf des Renovierungsintervalls eine finanzielle Abgeltung geschuldet wird. Mit Schreiben vom 15.02.2005 teilte der Kläger der Beklagte mit, dass er von seinem Vermieterpfandrecht Gebrauch mache und die beiden hellgrauen Schubladentheken, die die Beklagte – unstreitig – von ihm erworben habe, als Pfand in Anspruch nehme. Sie dürften demnach nicht aus den Räumen entfernt werden. Die Verkaufstheken dienten im Ladenlokal des Klägers als Aufbewahrungsort für Arbeitsmaterialien und zur Präsentation der Ware. Im März 2005 zog die Beklagte aus dem Ladenlokal aus und nahm beide Verkaufstheken mit, wovon der Kläger am 26.03.2005 Kenntnis erhielt. 11 Der Kläger beantragt, 12 1. festzustellen, dass das Mietverhältnis der Parteien über das Ladenlokal im Erdgeschoss des Hauses XXX-Str. in XXX-Ort durch die Kündigung vom 23.12.2004 nicht bereits zum 31.03.2005, sondern erst zum 31.03.2006 beendet wird. 13 2. festzustellen, dass die Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung von Schönheitsreparaturen nach § 13 Nr. 3.1 des Mietvertrages vom 13./26.02.1991 rechtwirksam ist und die Beklagte daher zur Durchführung dieser Schönheitsreparaturen verpflichtet ist. 14 Mit bei Gericht am 22.04.2005 eingegangenem Schriftsatz beantragt der Kläger ferner, 15 3. die Beklagte zu verurteilen, die aus der Anlage (Bl. 22-23 GA) ersichtlichen 2 Verkaufstheken mit jeweils einer Breite von 2 Metern, in lichtgrau, auf der Rückseite mit 8 geschlossenen Schubladen und 2 für den Vitrinenbereich an ihn herauszugeben. 16 Die Beklagte erkennt den Klageantrag zu 1. an und beantragt im Übrigen, 17 die Klage abzuweisen. 18 Sie ist der Ansicht, die Renovierungsklausel sei unwirksam, da es sich um eine Formularklausel handele, die einen starren Fristenplan vorsehe. Zum Klageantrag zu 3. meint die Beklagte, bei den Verkaufstheken handele es sich um unpfändbare Gegenstände, die sie für die Fortsetzung ihre selbständigen Arbeit gemäß § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO benötige. Sie unterlägen daher keinem Vermieterpfandrecht. 19 Entscheidungsgründe 20 Die Klage ist zulässig, aber nur zum Teil begründet. 21 Dem zulässigen Klageantrag zu 1) war aufgrund des Anerkenntnisses der Beklagten stattzugeben. 22 Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet. Die Klausel § 13 Nr. 3.1 ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da sie einen starren Fristenplan enthält und damit dem Mieter ein Übermaß an Renovierungsverpflichtungen auferlegt. 23 Mit § 13 Nr. 3.1 des Mietvertrages werden der Mieterin verbindliche Fristen vorgegeben, innerhalb derer Schönheitsreparaturen durchzuführen sind. Eine Auslegung der Klausel nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die Fristen nicht lediglich als Näherungswerte in dem Sinne zu verstehen sind, dass nach Ablauf der Frist ein Anschein für die Renovierungsbedürftigkeit der Wohnung spricht (vgl. BGH NJW 2004, 3775; NJW 2004, 2586). Vielmehr wird aus der Formulierung der Klausel deutlich, dass der Mieterin ein starrer Fristenplan vorgegeben wird, von dem nicht abgewichen werden darf. Der Mieterin wird dadurch die Möglichkeit genommen, den Nachweis zu erbringen, dass sich die Mieträume trotz Ablaufs der Frist noch in einem guten Erhaltungszustand befinden. Dies ergibt sich aus der Formulierung, wonach die Renovierungen "mindestens alle 3 Jahre..." durchzuführen sind. Auch in § 13 Nr. 3.8 werden die Renovierungsintervalle als "Mindestfristen" bezeichnet. Auch in der Klausel § 13 Nr. 3.9 werden die festen Fristen für die Berechnung der anteiligen Abgeltung der Schönheitsreparaturkosten bei Auszug verwendet, ohne dass hier eine Öffnungsklausel vorgesehen ist. Von festen Fristen geht im Übrigen auch der Kläger selbst aus. Auch eine Berücksichtigung des § 13 Nr. 3.3 des Mietvertrages führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar wird dort geregelt, dass "für die Anforderungen der Schönheitsreparaturen die Ausstattung der dem Mieter überlassenen Räume maßgebend" sei. Danach richte sich "der Instandhaltungs- und Wiederherstellungsaufwand". Diese Klausel kann aber nicht etwa dahingehend verstanden werden, dass Schönheitsreparaturen flexibel je nach Zustand der Räumlichkeiten durchzuführen sind. Vielmehr betrifft diese Klausel allein die Frage, in welchem Umfang und in welcher Qualität renoviert werden muss, nicht aber die Frage, ob überhaupt nach Ablauf der Fristen zu renovieren ist. Dies ergibt sich daraus, dass nach der Klausel der Instandhaltungsaufwand an die jeweilige "Ausstattung" der Räume anzupassen ist. So hat der Mieter nach § 13 Nr. 3.3 etwa grundsätzlich eine Tapete gleicher Art und Qualität anzubringen und einen gleichen Farbton für die Anstreicharbeiten zu wählen. § 13 Nr. 3.3 sichert dem Mieter damit lediglich zu, dass er bei der Renovierung keine hochwertigeren Materialien zu verwenden hat als die zuvor verwendeten. Die Klausel ermöglicht es dem Mieter dagegen nicht, sich seiner grundlegenden Pflicht, nach Ablauf der Fristen zu renovieren, bei gutem Zustand der Räume zu entziehen. 24 Der starre Fristenplan verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Eine unangemessene Benachteiligung ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Eine solche gegen Treu und Glauben verstoßende Abweichung liegt hier vor. Nach der gesetzlichen Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Hierzu gehört auch die Pflicht zur Ausführung von Schönheitsreparaturen. Zwar kann der Vermieter diese Pflicht durch Vereinbarung – auch in AGB – auf den Mieter übertragen (vgl. BGH NJW 1985, 480; BGH NJW 1987, 2564). Jedoch ist eine formularvertragliche Bestimmung, die den Mieter mit Renovierungsverpflichtungen belastet, die über den tatsächlichen Renovierungsbedarf hinausgehen, mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. Sie würde dem Mieter eine höhere Instandhaltungsverpflichtung auferlegen, als der Vermieter dem Mieter ohne vertragliche Abwälzung der Schönheitsreparaturen gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB schulden würde (BGH NJW 2004, 2587). Die vorliegend vorgeschriebenen starren Renovierungsintervalle erlegen dem Mieter ein Übermaß an Renovierungsverpflichtungen auf (BGH NJW 2004, 2586; NJW 2004, 3775; vgl. LG Duisburg NJW-RR 2004, 161). Denn sie schneiden dem Mieter die Möglichkeit ab, einzuwenden, dass die Räume noch nicht renovierungsbedürftig sind. 25 Diese Erwägungen, nach denen ein starrer Fristenplan eine unangemessene Benachteiligung darstellt, trifft nicht nur auf Wohnraummietverträge, sondern auch auf Gewerbemietverträge zu. Es besteht kein Grund, den Gewerbetreibenden im Hinblick auf die Schönheitsreparaturen als weniger schutzbedürftig anzusehen. Zwar sieht das Gesetz für Teilbereiche einen besonderen Schutz des Wohnraummieters vor. So ist beispielsweise der Kündigungsschutz des Wohnraummieters stärker ausgeprägt, die Möglichkeiten der Mieterhöhung sind gemäß §§ 557 ff. BGB eingeschränkt, und das Minderungsrecht darf nicht zum Nachteil des Mieters beschränkt werden (§ 536 IV BGB). Für den Bereich der Schönheitsreparaturen fehlt es aber an einer Besserstellung des Wohnraummieters. Nach der gesetzlichen Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB schuldet der Vermieter von Geschäftsräumen die Durchführung der Schönheitsreparaturen ebenso wie der Wohnraumvermieter. Das Gesetz behandelt die Vermieter in beiden Fällen gleich. Auch die Vorschrift des § 310 BGB spricht nicht für ein anderes Ergebnis. Zwar regelt diese Vorschrift, dass die Klauselverbote der §§ 308 und 309 BGB nicht für Unternehmer gelten. Die Vorschrift lässt aber nicht den Schluss zu, dass das Gesetz den Mieter von Geschäftsräumen generell weniger vor belastenden AGB schützen will. Auch bei Geschäftsleuten ist eine Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter jedenfalls an § 307 BGB zu messen. Diese Bestimmung gilt für Unternehmer und Verbraucher gleichermaßen. 26 Eine geringere Schutzbedürftigkeit von Gewerbetreibenden kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass diese geschäftserfahrener sind als Verbraucher. Diese Annahme ist jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zutreffend, in dem eine Handwerkerin ein kleines Ladenlokal für die Ausübung ihrer Schneiderei auf lange Sicht anmietet. 27 Zudem verstößt die klauselmäßige Anordnung, die Schönheitsreparaturen müssten durch einen Fachhandwerker durchgeführt werden, gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Palandt/Weidenkaff, 64. Aufl. 2005, § 535 Rn. 43). 28 Der Feststellungantrag zu 2) war daher abzuweisen. 29 Der Klageantrag zu 3) ist ebenfalls unbegründet. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Herausgabe der zwei Verkaufstheken aus § 562 b Abs. 1 BGB zu, da die Verkaufstheken nicht dem Vermieterpfandrecht gemäß § 562 BGB unterliegen. Unpfändbare Sachen werden vom Vermieterpfandrecht nicht erfasst. Die Verkaufstheken unterliegen gemäß § 811 Nr. 5 ZPO nicht der Pfändung. Beide Theken dienten im Ladenlokal des Klägers als Aufbewahrungsort für Arbeitsmaterialien und zur Präsentation der Ware und Abwicklung der Zahlungen. Damit handelt es sich um notwendige Einrichtungsgegenstände. Die für den Fortbetrieb des Geschäfts erforderliche Ladeneinrichtung eines Selbständigen ist gemäß § 811 Nr. 5 ZPO unpfändbar (Zöller/Stöber, 23. Aufl. 2002, § 811 Rn. 28). Ob die Beklagte in einem neuen Geschäftslokal nur noch eine Theke verwendet, kann dahinstehen, da es auf den Betrieb in dem konkreten Ladenlokal ankommt, für das das Vermieterpfandrecht geltend gemacht wird. 30 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 BGB. Trotz des Anerkenntnisses der Beklagten war § 93 ZPO nicht zu Gunsten der Beklagten anzuwenden. Denn die Beklagte hat zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, indem sie dem Kläger gegenüber zunächst ausdrücklich erklärte, sie halte die Kündigung für wirksam und indem sie auch nach dessen Schreiben vom 15.02.2005 nicht einlenkte. In diesem Schreiben hatte der Kläger bereits angekündigt, dass er gerichtliche Schritte einleiten werde, wenn die Beklagte nicht reagieren würde. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. 31 Streitwert: 7.828,00 € (Klageantrag zu 1): 5.828,00 €, Klageantrag zu 2) und 3): je 1.000,00 €)   Seite drucken Entscheidung als PDF runterladen