§ 537 BGB

Landesrecht Hamburg : Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Landesrecht Hamburg Kopfbereich STARTSEITEHILFEIMPRESSUMDATENSCHUTZ Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietkaution Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: AG Hamburg-Wandsbek Entscheidungsdatum: 26.07.2016 Aktenzeichen: 715 C 109/16 ECLI: ECLI:DE:AGHHWA:2016:0726.715C109.16.0A Dokumenttyp: Urteil Quelle: Normen: § 134 BGB, § 535 BGB, § 536c BGB, § 543 BGB, § 45 Abs 5 BauO HA Dokumentreiter KurztextLangtext Wohnraummiete: Öffentlich-rechtliche Unzulässigkeit einer Wohnung als Mietmangel; Feuchtigkeitsschäden als zur sofortigen Kündigung berechtigender Sachmangel Leitsatz 1. Auch wenn Wohnungen in Kellerräumen nach der Landesbauordnung unzulässig sind, schlägt dies nicht auf den Mietvertrag durch und begründet auch keinen Mietmangel, solange behördlich keine Nutzungsuntersagung angedroht oder verfügt wurde.(Rn.24) 2. Treten direkt nach Mietbeginn Feuchtigkeitserscheinungen in der Wohnung auf und reagiert der Vermieter sofort nach der Mängelanzeige, darf der Mieter nicht ohne vorherige Fristsetzung und Zutrittsgewährung zur Wohnung fristlos kündigen.(Rn.26) Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet. Tatbestand Randnummer 1 Die Kläger schlossen Ende Juli 2015 mit der Beklagten als Vermieterin einen Wohnraummietvertrag über die im Souterrain des Hauses M. Straße … in … Hamburg belegenen Räumlichkeiten, bestehend aus einem Zimmer, Küche, Flur, Bad und WC. Mietbeginn war der 15.08.2015. Die monatliche Miete betrug € 811,00. Die Klägerin leisteten eine Mietsicherheit in bar in Höhe von € 1.788,00. Die Parteien schlossen die ordentliche Kündigung für beide Parteien vor dem 15.08.2016 aus. Randnummer 2 Innerhalb von zwei Wochen nach Mietbeginn zeigten sich in den Wohnzimmerecken oberhalb der Fußleisten dunkle Flecken und die Wohnung fühlte sich feucht an. Die Luftfeuchtigkeit betrug etwa 80 %. Randnummer 3 Die Kläger informierten die Beklagte bzw. deren Ehemann am 02.09.2015 über die Feuchtigkeitserscheinungen. Der Ehemann nahm die Wohnung am selben Tag in Augenschein und vereinbarte Ortstermine für Freitag, den 04.09.2015 mit den Firmen Bauchemie B., Hamburg und I. Hamburg GmbH zum Zweck der Mängelfeststellung und der Auftragsvergabe. Mit What's-App-Nachricht vom 03.09., 08:30 Uhr benachrichtigte er die Kläger über die Termine und bat sie, den Mitarbeitern der Firmen Zutritt zu gewähren. Randnummer 4 Am selben Tag fertigten die Kläger die fristlose Kündigung des Mietvertrages zum 15.09.2016. Sie wollten dem Ehemann der Beklagten am Abend desselben Tages die Kündigung übergaben, die dieser aber nicht entgegennahm. Die Kläger kündigten die Übersendung der Kündigung per Post an und gingen auch so vor. Randnummer 5 Sie waren am Freitag nicht in der Wohnung, sodass die Mitarbeiter der vorstehend bezeichneten Firmen keinen Zutritt erhielten. Randnummer 6 Sie ließen die Wohnung am 09.09.2015 durch den Berater für Immobilien Dr. St. untersuchen. Dieser erstellte am 14.09.2015 eine Dokumentation mit Messungen der Raumtemperatur, der Raum- und Wandfeuchte. Wegen der Einzelheiten seines Berichts wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen. Randnummer 7 Die Kläger räumten die Wohnung bis zum 15.09.2015 und gaben anschließend die Schlüssel zurück. Erst danach konnte eine Inaugenscheinnahme der Örtlichkeiten durch die von der Beklagten beauftragten Fachbetriebe erfolgen. Randnummer 8 Die Kläger zahlten neben der Augustmiete die Miete für September voll und in Höhe von € 796,50 für Oktober. Randnummer 9 Sie verlangen mit der Klage Rückzahlung der hälftigen Septembermiete, der für Oktober bezahlten Miete sowie der Mietkaution. Randnummer 10 Sie meinen, ihre Kündigung habe das Mietverhältnis zum 15.09.2015 beendet. Der wichtige Grund für die Kündigung liege darin, dass Kellerräume vermietet worden seien, die als Wohnräume weder geeignet noch zulässig gewesen seien und starke Feuchtigkeits- und Schimmelbildung in gesundheitsgefährdendem Ausmaß vorgelegen habe. Da Grund hierfür eine nicht ausreichende Isolierung der Außenwände und Mängel der Fundamente gewesen sei, sei ein kurzfristiges Abstellen der Mängel nicht möglich gewesen. Randnummer 11 Die Kläger beantragen, Randnummer 12 die Beklagte zu verurteilen, an sie zur gesamten Hand € 2.990,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 12.11.2015 zu zahlen. Randnummer 13 Die Beklagte beantragt, Randnummer 14 die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Sie meint, mangels Setzung einer Abhilfefrist sei die fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt gewesen. Sie bestreitet ferner das Vorliegen einer konkreten erheblichen Gesundheitsgefahr. Randnummer 16 Gegen den geltend gemachten Kautionsrückzahlungsanspruch erklärt sie die Aufrechnung mit den Mieten für die Monate November 2015 bis einschließlich der hälftigen Miete für Februar 2016. Randnummer 17 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 18 Die Klage ist unbegründet. Randnummer 19 Die geltend gemachten Ansprüche stehen den Klägern aus keinem Rechtsgrund zu. Randnummer 20 Sie haben die streitgegenständlichen Mieten nicht ohne Rechtsgrund gezahlt. Vielmehr waren sie dazu aufgrund des abgeschlossenen Mietvertrages verpflichtet. Die Mietkaution ist durch die der Beklagten weitergehend zustehenden Mietforderungen aufgezehrt. Randnummer 21 Die von ihnen erklärte fristlose Kündigung hat das Mietverhältnis nicht vorzeitig beendet. Randnummer 22 Gemäß § 543 I 1, 2 BGB kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Randnummer 23 Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung gemäß § 543 III BGB erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht oder die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist. Randnummer 24 Einen Mangel der Mietsache bzw. eine Verletzung der mietvertraglichen Pflichten stellt es zunächst nicht dar, dass die Mieträume Kellerräume sind. Nach § 45 V HBauO sind Wohnungen in Kellergeschossen unzulässig. Die Wohnnutzung ist aber "nur" öffentlich-rechtlich unzulässig, beschränkt aber nicht die Privatautonomie. Es liegt darin weder ein gesetzliches Verbot der mietweisen Überlassung von Kellerräumen zu Wohnzwecken im Sinne des § 134 BGB noch ist die Eigenschaft als Kellerraum ein Mangel im Sinne des § 537 BGB. Das öffentlich-rechtliche Verbot wirkt sich auf die konkrete Beschaffenheit der Mietsache und ihre Nutzbarkeit nicht aus. Anders wäre es nur, wenn behördlich eine Nutzungsuntersagung angeordnet wäre oder diese unmittelbar bevorstünde. Dafür ist nichts ersichtlich. Randnummer 25 Die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch als Wohnraum war aber wegen der im Bereich der Außenwand aufgetretenen Feuchtigkeit und des Schimmels wohl gemindert. Die an der Außenwand aufgetretene Feuchtigkeit, die wohl auch auf Feuchtigkeitsdurchlässigkeit der Außenwand bzw. des Fundaments beruhte sowie die darauf beruhende Schimmelbildung stellen einen Mangel i.S. von § BGB § 536 BGB dar, da die Tauglichkeit der Mietsache zu dem von den Vertragsparteien konkret vorausgesetzten Gebrauch, nämlich zur Nutzung als Wohnraum, dadurch gemindert war. Das Risiko der Zwecktauglichkeit zum Wohnen trägt der Vermieter. Randnummer 26 Mängel der Mietsache lösen primär Ansprüche auf Mängelbeseitigung gemäß § 535 I 2 BGB sowie ggf. Mietminderungen gemäß § 536 I BGB aus. Aus § 543 III BGB ergibt sich, dass die Herstellung der Mangelfreiheit grundsätzlich vorgeht. Randnummer 27 Es kann vorliegend nicht gesagt werden, dass diese hier nicht herzustellen war. Wände können abgedichtet, Schimmel kann chemisch bekämpft, Raumluft kann mit technischen Mitteln entfeuchtet werden. Dass diese Maßnahmen zwingend mit unzumutbaren oder lang dauernden Beeinträchtigungen der Wohnnutzung verbunden sind, kann nicht gesagt werden. Auch einen Willen zur sofortigen Mangelbeseitigung hat die Beklagte dadurch dokumentiert, dass ihr Ehemann die Örtlichkeiten sofort nach Mängelanzeige in Augenschein genommen hat und ganz kurzfristig mit Fachfirmen Termine zur Bestandsaufnahme und ggf. Auftragserteilung organisiert hat. Randnummer 28 Die sofortige Kündigung war auch nicht aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt. Randnummer 29 Die Kläger haben nicht dargelegt, wann und für welche Zeiträume sie die hohe Luftfeuchtigkeit in den Mieträumen festgestellt und wie und wo sie sie gemessen haben. Eine erhöhte Luftfeuchte im Sommer gerade bei trübem Wetter ist nichts Außergewöhnliches. Die von ihnen festgestellte Bildung von dunklen Flecken an der Wohnzimmerwand über der Fußleiste haben sie vom Ausmaß her nicht beschrieben. Soweit sie das Ausmaß als erschreckend beschrieben haben, ermöglicht diese Darlegung keine sachliche Beurteilung. Relevante Gesundheitsbeeinträchtigungen durch das Klima in der Wohnung sind nicht konkret vorgetragen. Es ist auch nicht aussagekräftig, wenn die Kläger vortragen, dass der Kläger zu 2. Ende August anfing, unter Atembeschwerden und Kopfschmerzen zu leiden Es ist auch nicht vorgetragen, ob und wie sie herrschende Luftfeuchtigkeit versucht haben herabzusetzen. Das Anstellen der Heizung war eher kontraproduktiv. Randnummer 30 Insgesamt lässt der Vortrag der Kläger nicht den Schluss zu, dass im Zeitpunkt der Kündigungserklärung die Auswirkungen der Feuchtigkeit so gravierend waren, dass eine Bewohnbarkeit der Räumlichkeiten ausgeschlossen oder auf längere Dauer unzumutbar war. Dass aufgrund der Lage und Beschaffenheit der Räumlichkeiten, insbesondere des Zuschnittes der Räumlichkeiten und der Lage, Anzahl und Größe der Fenster von den Klägern erhöhter Aufwand erforderlich war, um Raumfeuchte abzuführen und einen normalen Raumluftwechsel herbeizuführen, musste den Klägern aufgrund Inaugenscheinnahme der Wohnung unmittelbar einleuchten. Randnummer 31 Es mag wohl nicht ausgeschlossen sein, dass eine dauerhafte Mangelfreiheit aufgrund der baulichen Beschaffenheit auch bei Vornahme von Mängelbeseitigungsarbeiten nicht hergestellt werden kann. Ob dies tatsächlich der Fall war, war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung allerdings offen. Möglicherweise wäre die Setzung einer recht kurzen Frist zur Herstellung der Mangelfreiheit gerechtfertigt gewesen. Es konnte nach den Umständen aber auf eine Fristsetzung nicht verzichtet werden. Es bestand keine Veranlassung, einen Versuch der Herstellung der Mangelfreiheit nicht zuzulassen. Randnummer 32 Das Mietverhältnis dauerte daher bis zur Neuvermietung durch die Beklagte an. Randnummer 33 Die Beklagte hat zur Recht die Mietkaution für die weiter fällig gewordenen Mieten in Anspruch genommen. Randnummer 34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I ZPO. Randnummer 35 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 66/08 Verkündet am: 4. Februar 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 306 Abs. 2, BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 (Bb), BGB § 543 Abs. 1, BGB § 543 Abs. 2 Nr. 3, BGB § 556b, BGB § 569 Abs. 4, BGB § 537 aF, BGB § 538 aF, BGB § 551 aF, EGBGB Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 aF; EGBGB Art. 229 § 5 Satz 3 An die Stelle der formularmäßig vereinbarten Mietvorauszahlungsklausel eines am 1. September 2001 bereits bestehenden Mietvertrages, die wegen einer unzulässigen Beschränkung des Mietminderungsrechts unwirksam ist, ist – auch für die Zeit nach dem 1. Januar 2003 – die Fälligkeitsbestimmung des § 551 BGB aF getreten. BGH, Urteil vom 4. Februar 2008 - VIII ZR 66/08 - LG Düsseldorf AG Düsseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Im Jahre 1986 mietete der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau, die mittlerweile aus dem Mietverhältnis ausgeschieden ist, von der Rechtsvorgän- gerin der Klägerin eine Zweizimmerwohnung in D. . Die monatliche Mie- te belief sich zuletzt einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen auf 383,15 €. Zur Zahlung der Miete und der Nebenkosten bestimmt § 5 des von der Rechts- vorgängerin der Klägerin verwendeten Formularmietvertrages vom 25. April 1986 unter anderem: 1 "Die Miete und die Nebenkosten/Betriebskosten sind monatlich im Vor- aus, spätestens am dritten Werktag des Monats an den Vermieter … kosten- und gebührenfrei zu entrichten." - 3 - Ferner sieht § 6 des Mietvertrages zur Frage einer Aufrechnung und ei- nes Zurückbehaltungsrechts Folgendes vor: 2 "1. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts am Mietzins oder die Auf- rechnung gegenüber dem Mietzins mit einer unstreitigen oder rechts- kräftig festgestellten Gegenforderung des Mieters ist zulässig. Die Ausübung dieser Rechte beschränkt sich der Höhe nach auf monatli- che Teilbeträge, die 25 % des monatlichen Mietzinses nicht über- schreiten dürfen. 2. In allen anderen Fällen ist die Ausübung dieser Rechte unzulässig, es sei denn, dass es sich ausschließlich um ein Mietverhältnis über Wohnraum handelt oder diesem gleichgestellt ist und es sich bei der Gegenforderung des Mieters um eine solche nach § 538 BGB handelt (Ersatzforderung wegen Mängel der Mietsache). 3. In jedem Fall hat der Mieter seine Absicht, diese Rechte auszuüben, dem Vermieter mindestens einen Monat vor der Fälligkeit des Miet- zinses schriftlich anzuzeigen." Seit Anfang 2005 zahlte der Beklagte seine Miete nur noch stockend und geriet mit erheblichen Beträgen in Rückstand, die sich zuletzt im November 2006 auf 3.441,85 € beliefen. Wegen der aufgelaufenen Rückstände kündigte die Klägerin das Mietverhältnis im Juni 2006 fristlos und erhob Räumungsklage. Der Beklagte zahlte daraufhin im Dezember 2006 zur Abwendung der Räu- mung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin einen Betrag von 5.540,05 € auf die von diesem in einem Schreiben vom 15. November 2006 in dieser Höhe errechneten offenen Mieten, Nebenkosten sowie Gerichts- und Anwaltskosten. Daraufhin nahm die Klägerin ihre Räumungsklage sowie eine daneben wegen der Mietrückstände anhängige Zahlungsklage zurück. 3 Wegen der aus ihrer Sicht anschließend sofort wieder ausstehenden Mieten für Dezember 2006 und Januar 2007 kündigte die Klägerin in ihrer am 2. März 2007 zugestellten Klageschrift vom 24. Januar 2007 das Mietverhältnis erneut fristlos und verlangte die Räumung der Wohnung. Das Amtsgericht hat 4 - 4 - den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen, nachdem der Be- klagte im Berufungsrechtszug eine Unwirksamkeit der Mietvorauszahlungsklau- sel geltend gemacht und behauptet hatte, neben der Miete für Januar 2007 – insoweit hatte er am 31. Januar 2007 unstreitig 383,15 € an die Klägerin überwiesen – im Zuge der im Dezember 2006 zur Abwendung der Räumung erfolgten Ausgleichung der Rückstände auch die Miete für Dezember 2006 ge- zahlt zu haben. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Be- rufungsgericht zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: 6 Es könne dahinstehen, ob der Beklagte die Miete für Dezember 2006 schuldig geblieben sei. Jedenfalls sei die Miete für Januar 2007 zum Zeitpunkt der Kündigung vom 24. Januar 2007 noch nicht fällig gewesen, weil die von § 551 Abs. 1 BGB aF abweichende Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietver- trages in der Kombination mit dem Aufrechnungsverbot gemäß § 6 des Mietver- trages nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 127, 245) wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters unwirksam sei. Daran habe auch die Neuregelung der Mietzahlungspflichten in § 556b Abs. 1 BGB nichts geändert, wonach nunmehr eine gesetzliche Vorauszahlungspflicht 7 - 5 - bestehe. Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB habe die alten Fälligkeitsregeln fort- bestehen lassen, so dass die Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel nicht durch die zwischenzeitliche Gesetzesänderung geheilt worden sei. 8 Soweit die Klägerin den Räumungsanspruch in der Berufungsinstanz erstmals auch auf eine wiederholt unpünktliche Mietzahlung des Beklagten ge- stützt habe, sei dieser nachgeschobene Kündigungsgrund nicht zu berücksich- tigen, weil die Klägerin ihn nicht im Kündigungsschreiben angegeben habe. In- soweit genüge es auch nicht, wenn die neuen Gründe lediglich in einem pro- zessualen Schriftsatz mitgeteilt würden oder wenn der Kündigungsberechtigte erkläre, dass die bereits ausgesprochene Kündigung auch auf neue Gründe gestützt werde. Außerdem hätte in einer solchen Kündigungserklärung darge- legt werden müssen, welche Mieten wann verspätet gezahlt worden seien. Im Übrigen habe die Klägerin den Beklagten nicht, zumindest nicht hinsichtlich der hier in Rede stehenden verspäteten Mietzahlungen, in der erforderlichen Weise qualifiziert abgemahnt. II. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in al- len Punkten stand. Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass die in der Klageschrift vom 24. Januar 2007 ausgesprochene Kündigung des Mietverhältnisses nicht von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB (Verzug des Mieters mit der Entrichtung der Miete für zwei aufeinander folgende Termi- ne) getragen wird. Die Annahme, dass die für die begehrte Räumung (§ 546 Abs. 1 BGB) erforderliche Kündigung des Mietverhältnisses nicht zugleich auf einen Kündigungsgrund nach § 543 Abs. 1 BGB (fortdauernde unpünktliche Mietzahlung) gestützt werden könne, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. 9 - 6 - 1. Das Berufungsgericht ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass die in der Klageschrift ausgesprochene Kün- digung nicht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB erfüllt, wonach ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündi- gung vorliegt, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Insoweit rügt die Revision ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht die am 31. Januar 2007 überwiesene Miete als fristgerecht eingegangene Mietzahlung für Januar 2007 angesehen hat und ein Verzug deshalb allenfalls hinsichtlich der Miete für den Vormonat eingetreten ist. 10 a) Das Berufungsgericht hat dem der Überweisung beigegebenen Bu- chungstext "MITE 1.01.2007" rechtsfehlerfrei die Leistungsbestimmung ent- nommen, dass die für Januar 2007 noch offene Miete getilgt werden sollte. Dies ist bereits durch den Wortlaut des Buchungstextes nahe gelegt, in welchem weder eine Zuordnung der Zahlung zum vorausgegangenen Monat Dezember 2006 noch zum nachfolgenden Monat Februar 2007 anklingt. Das gilt umso mehr, als die Klägerin nach ihrem im Berufungsrechtszug gehaltenen Vortrag und der dazu gefertigten Aufstellung der Zahlungseingänge diese Zahlung selbst dem Monat Januar zugeordnet und dadurch zum Ausdruck gebracht hat- te, wie der Geldeingang nach ihrem Empfängerhorizont zu verbuchen war. Das Berufungsgericht hatte deshalb entgegen der Sichtweise der Revision keine Veranlassung, die am 31. Januar 2007 erbrachte Zahlung hiervon abweichend dem vorausgegangenen oder dem nachfolgenden Monat zuzuordnen und dar- an anknüpfend zu prüfen, ob der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB vorausgesetzte Zahlungsverzug für zwei aufeinander folgende Monate unab- hängig von der Frage, wann die Miete für Januar 2007 fällig geworden ist, auf 11 - 7 - jeden Fall entweder für die Monate Dezember 2006/Januar 2007 oder Januar 2007/Februar 2007 eingetreten war. 12 b) Die Revision beanstandet ferner ohne Erfolg, dass das Berufungsge- richt die Vorauszahlungsklausel in § 5 des Mietvertrages vom 25. April 1986 als unwirksam angesehen und deshalb angenommen hat, dass der Beklagte mit der Miete für Januar 2007 nicht in Verzug geraten ist, weil diese gemäß § 551 Abs. 1 BGB aF erst mit Ablauf des Mietmonats fällig geworden ist. aa) Die in dem verwendeten Formularmietvertrag vorgesehene Voraus- zahlungspflicht war, wie auch die Revision nicht in Frage stellt, auf Grund ihrer Kombination mit den in § 6 des Mietvertrages enthaltenen Einschränkungen eines Aufrechungs- und Zurückbehaltungsrechts bei Mietminderungen gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 BGB) unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 127, 245, 251 ff.) war nach § 537 Abs. 3 BGB aF bei einem Mietverhältnis über Wohnraum jede zum Nachteil des Mie- ters von seinen Rechten aus § 537 Abs. 1 und 2 BGB aF abweichende Verein- barung verboten, wozu nicht nur der völlige Ausschluss, sondern auch Be- schränkungen eines Mietminderungsrechts gezählt haben. Da nach der gesetz- lichen Ausgestaltung des Gewährleistungsrechts in § 537 Abs. 1 BGB aF die Minderung im Regelfall durch schlichten Abzug von der Miete durchgesetzt werden kann, stellt eine vertragliche Bestimmung, nach der der Mieter die Min- derung aktiv im Klagewege durchsetzen müsste, eine unzulässige Beschrän- kung des Minderungsrechts im Wohnraummietverhältnis dar. Dies wäre nach der hier zu beurteilenden Klausel der Fall, weil darin die Durchsetzung eines Minderungsrechts nicht nur in einem allenfalls geringfügigen zeitlichen Umfang verschoben wird (dazu Senatsurteil vom 14. November 2007 – VIII ZR 337/06, WuM 2008, 152, Tz. 15). Die Ausübung eines Minderungsrechts durch Auf- 13 - 8 - rechnung wird vielmehr für nachträgliche Mängel, die der Vermieter nicht zu vertreten hat, so dass er für eine dadurch verminderte Gebrauchsfähigkeit der Mietsache auch nicht nach § 538 Abs. 1 BGB aF einstehen muss, ganz ausge- schlossen. Zudem begrenzt die Klausel den Mieter ungeachtet des einem Man- gel zukommenden Gewichts bei Ausübung seines Minderungsrechts auch sonst der Höhe nach dauerhaft auf einen Betrag von höchstens 25 % der mo- natlichen Miete. bb) An die Stelle der unwirksamen Vorauszahlungsklausel ist gemäß § 306 Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 551 Abs. 1 Satz 2 BGB aF getreten, wo- nach ein nach Zeitabschnitten bemessener Mietzins nach dem Ablauf der ein- zelnen Zeitabschnitte zu entrichten ist. Diese Bestimmung ist nach der Über- gangsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB für den Mietvertrag der Parteien über den 31. August 2001 hinaus in Geltung geblieben und nicht durch den seither geltenden § 556b Abs. 1 BGB ersetzt worden, der nunmehr eine Entrichtung der Miete zu Beginn ihres jeweiligen Bemessungsabschnitts vor- sieht. Soweit die Revision dem gegenüber die Ansicht vertritt, Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB werde bei Dauerschuldverhältnissen für die Zeit ab 1. Januar 2003 von Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB verdrängt, kann dem nicht gefolgt wer- den. Der Senat hat bereits entschieden, dass die in Art. 229 § 3 Abs. 10 EGBGB enthaltene Übergangsvorschrift zu § 573c Abs. 4 BGB als die speziell auf die mietvertragliche Interessenlage zugeschnittene Regelung der für Dauer- schuldverhältnisse nur allgemein konzipierten Übergangsbestimmung in Art. 229 § 5 EGBGB vorgeht (Urteil vom 6. April 2005 – VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572, unter II 2 b bb; Urteil vom 15. März 2006 – VIII ZR 134/05, NJW 2006, 1867, Tz. 9 f.; Urteil vom 7. Februar 2007 – VIII ZR 145/06, WuM 2007, 202, Tz. 14). Dasselbe hat der Senat für das Verhältnis von Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB und Art. 229 § 5 EGBGB angenommen (Urteil vom 11. Juli 2007 – VIII 14 - 9 - ZR 230/06, WuM 2007, 513, Tz. 7). Für die in Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB angeordnete Fortgeltung der Fälligkeitsbestimmung des § 551 BGB aF gilt die- ser aus der Spezialität der Übergangsregelung folgende Vorrang in gleicher Weise. 15 Dem entsprechend wird in der mietrechtlichen Instanzrechtsprechung (LG Hamburg, WuM 2007, 710; LG Berlin, GE 2003, 529, 531; AG Köln, WuM 2007, 40; AG Saarbrücken, WuM 2004, 657; AG Wetzlar, WuM 2002, 307) wie auch im Schrifttum (Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556b Rdnr. 33; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 48; MünchKommBGB/Artz, 5. Aufl., § 556b Rdnr. 17; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 15; Staudinger/Weitemeyer, BGB (2006), § 556b Rdnr. 9, jeweils m.w.N.) nahezu einhellig angenommen, dass es für Altverträge im Falle einer Unwirksamkeit der Vorauszahlungsklausel gemäß Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 7 EGBGB bei der seinerzeit geltenden Fälligkeitsbestimmung des § 551 Abs. 1 BGB aF bleibt, die dabei zugleich Leitbildfunktion für die im Rahmen von § 307 BGB vorzunehmende Wirksamkeitsprüfung der Vorauszahlungsklausel hat. Soweit vereinzelt die Ansicht vertreten wird, die Prüfung der Klausel müsse sich heute jedenfalls an der Leitbildfunktion des § 556b Abs. 1 BGB orientieren, der mittlerweile eine Vorauszahlungspflicht vorgibt (Lammel, Wohnraummiet- recht, 3. Aufl., § 556b Rdnr. 51), kann dem nicht gefolgt werden. Für die Prü- fung der Wirksamkeit einer Formularklausel ist im Individualprozess allein auf die Gesetzeslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGHZ 112, 115, 118; Bamberger/Roth/H. Schmidt, aaO, § 307 Rdnr. 39). Nachträgli- che Gesetzesänderungen können dagegen grundsätzlich keine Änderung des Prüfungsmaßstabs mehr bewirken (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1994 – XII ZR 241/92, WM 1994, 1940, unter I 3 [zu § 134 BGB]). - 10 - c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es sei auch ein Kündigungs- grund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB gegeben, weil sich der Beklagte bei Zugang der Kündigungserklärung am 2. März 2007 für die voraus- gegangenen letzten drei Monate jedenfalls mit zwei Monatsmieten im Rück- stand befunden habe. Der bis zur Zustellung der Klageschrift eingetretene (ge- ringfügige) Verzug hinsichtlich der Miete für Februar 2007 kann nicht berück- sichtigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift gegebenen Kündigungsbegründung nach § 569 Abs. 4 BGB war, die insoweit ein Wirksamkeitserfordernis darstellt (Senatsbeschluss vom 22. Dezember 2003 – VIII ZB 94/03, NJW 2004, 850, unter II 2 a). Zwar genügt es in Fällen des Zahlungsverzuges bei einfacher Sachlage, dass der Vermieter diesen Um- stand als Kündigungsgrund angibt und den Gesamtbetrag der rückständigen Miete beziffert, weil der Mieter in einem solchen Fall ohne Weiteres in der Lage ist, die Kündigung anhand eines einfachen Vergleichs der geschuldeten mit der gezahlten Miete zu überprüfen (Senatsbeschluss vom 22. Dezember, aaO, un- ter II 2 b bb). Es genügt, dass der Mieter an Hand der Begründung des Kündi- gungsschreibens erkennen kann, von welchem Mietrückstand der Vermieter ausgeht und dass er diesen Rückstand als gesetzlichen Grund für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs heranzieht (Senatsbeschluss vom 22. De- zember, aaO, unter II 2 b cc). Auch nach diesen Grundsätzen kann die Klägerin die in der Klage ausgesprochene Kündigung jedoch nicht auf Verzug auch mit der Miete für Februar 2007 stützen. Denn die Klageschrift datiert vom 24. Janu- ar 2007 und kann demgemäß den Verzug mit der Miete für Februar 2007 nicht zum Gegenstand haben. Davon abgesehen wird in der Klageschrift auch nicht ein zeitlich nicht näher zugeordneter Gesamtrückstand, sondern ausdrücklich und allein der behauptete Mietrückstand für die Monate Dezember 2006 und Januar 2007 als Kündigungsgrund "gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB" angeführt. 16 - 11 - 2. Das Berufungsgericht hat jedoch nur unzureichend geprüft, ob das Mietverhältnis nicht durch eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung beendet worden ist. 17 18 a) Insoweit greift die Revision zwar nicht die Feststellung des Berufungs- gerichts an, die von der Klägerin im Berufungsrechtszug aufgegriffene unpünkt- liche Mietzahlung stelle lediglich einen der vorausgegangenen Kündigung nach- geschobenen weiteren Kündigungsgrund dar, der wegen des Begründungser- fordernisses nach § 569 Abs. 4 BGB nicht zu berücksichtigen sei (vgl. Schmidt- Futterer/Blank, aaO, § 569 BGB Rdnr. 71; Blank/Börstinghaus, aaO, § 569 Rdnr. 106). Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht außer Acht gelassen hat, dass die Klägerin die in der Klageschrift ausgesprochene Kündigung erkennbar auch auf die fortdauernde unpünktliche Mietzahlung des Beklagten gestützt hat. Die in der Klageschrift erklärte Kündigung des Mietver- hältnisses ist zugleich auf den Umstand gestützt, dass der Beklagte kurz zuvor durch Schreiben vom 15. November 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass die nächsten Mieten pünktlich und vollständig eingehen müssten. Deshalb – so ist in der Klageschrift weiter ausgeführt - bestehe die Klägerin auf der Räumung durch den Beklagten, da dieser offensichtlich nicht willens sei, seine mietvertraglichen Verpflichtungen pünktlich und regelmäßig zu erfüllen. Darin kommt unmissverständlich zum Ausdruck, dass auch das vo- rausgegangene Mietzahlungsverhalten des Beklagten als Kündigungsgrund herangezogen werden soll. b) Ebenso beanstandet die Revision zu Recht, dass das Berufungsge- richt das Schreiben vom 15. November 2006 nicht als qualifizierte Abmahnung gewertet hat. Das genannte Schreiben wird durchaus den Anforderungen ge- 19 - 12 - recht, die an eine qualifizierte Abmahnung zu stellen sind. Auch insoweit kann der Senat die Erklärungen der Klägerin selbst auslegen, weil das Berufungsge- richt den Erklärungsgehalt des Schreibens rechtsfehlerhaft nicht ausgeschöpft hat und weitere tatsächliche Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 2008 – VIII ZR 283/07, NJW 2009, 62, Tz. 11; Senatsurteil vom 25. September 1996 – VIII ZR 76/95, WM 1997, 13, unter III 1 a). In diesem Schreiben hat die Klägerin für die in Aussicht genommene Fortsetzung des Mietverhältnisses, zu der es nach Rücknahme der ursprüngli- chen Räumungsklage im Ergebnis gekommen ist, unmissverständlich zum Aus- druck gebracht, dass sie angesichts der in erheblicher Höhe aufgelaufenen Rückstände zumindest für die nächsten zwölf Monate einen vollständigen und pünktlichen Mieteingang unbedingt sichergestellt wissen wollte. Zugleich hat sie verdeutlicht, dass sie bei Zahlungsverzug keine Nachsicht mehr gewähren und bereits bei vierzehntägiger Fristüberschreitung rechtliche Maßnahmen zur Durchsetzung einer Räumung ergreifen werde. Diese Erklärung erfüllt zum ei- nen alle Anforderungen an eine Abmahnung als rechtsgeschäftsähnliche Erklä- rung, die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Ver- tragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, und zwar verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer ver- tragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern (Senatsurteil vom 20. Februar 2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303, Tz. 7 m.w.N.). Zum ande- ren ist dem Beklagten unmissverständlich klar gemacht worden, dass bei künf- tigem Zahlungsverzug unnachsichtig die erforderlichen Maßnahmen zur Herbei- führung einer Wohnungsräumung ergriffen werden. Dass hierbei an die schon lange anhaltenden und im genannten Schreiben bezifferten Zahlungsrückstän- de vor Ausspruch der Abmahnung angeknüpft worden ist, die der Beklagte dar- 20 - 13 - aufhin im Dezember 2006 durch Zahlung an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin beglichen hat, und dass ankündigungsgemäß bereits kurz nach ver- meintlichem Ausbleiben der Miete für Dezember 2006 und Verzugseintritt hin- sichtlich der Miete für Januar 2007 gekündigt worden ist, steht auch sonst nicht im Widerspruch zum Zweck des Abmahnerfordernisses, dem Mieter Gelegen- heit zur Änderung seines Verhaltens zu geben. Vielmehr muss gerade nach fortdauernd unpünktlichen Mietzahlungen das Verhalten des Mieters in der Fol- ge einer Abmahnung mit Kündigungsandrohung darauf angelegt sein, das Ver- trauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise wieder herzustellen (Senatsurteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, Tz. 14 f.). Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert deshalb entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bereits am Abmahnerfordernis. c) Das Berufungsgericht hat – nach seinem Standpunkt folgerichtig – nicht mehr geprüft, ob auf der Grundlage des in der Klageschrift zur Begrün- dung der Kündigung angeführten Zahlungsverzuges ein Grund zur außeror- dentlichen fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB vorgelegen hat. Auch fortdauernde unpünktliche Mietzahlungen können einen solchen Grund bilden, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Dies festzustellen obliegt in erster Linie dem Tatrichter durch eine von ihm vorzunehmende wertende Be- trachtung der Gesamtumstände (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 12 f. m.w.N.). 21 - 14 - Bei dieser wertenden Betrachtung kommt es zwar nicht auf die zur Be- gründung der Kündigung aufgegriffene Miete für Januar 2007 an, weil der Be- klagte insoweit nicht in Verzug geraten ist (dazu vorstehend unter II 1 b). Eben- so wenig kann die etwas verspätet gezahlte Miete für Februar 2007 berücksich- tigt werden, weil dieser Umstand nicht Gegenstand der in der Klageschrift ge- gebenen Kündigungsbegründung war (vgl. vorstehend II 1 c). Entscheidend ist vielmehr, ob und aus welchem Grund eine Zahlung der Miete für Dezember 2006 unterblieben ist. 22 Ob der Beklagte die Miete für Dezember 2006 schuldig geblieben ist, hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen. Dies wäre allerdings unabdingbare Voraussetzung für eine Wirksamkeit der in der Klageschrift ausgesprochenen Kündigung. Sollte dies der Fall sein, könnte zwar selbst bei einem Zahlungsver- zug mit nur einer Monatsmiete der Ausspruch einer Kündigung gerechtfertigt sein, wenn das Vertrauen des Vermieters in die Wiederherstellung einer pünkt- lichen Zahlungsweise des Mieters angesichts des vorausgegangenen Gesche- hens sofort wieder enttäuscht worden ist und deshalb nachhaltig erschüttert war (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 15). Insoweit bedarf es jedoch weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu den Umständen, die einem etwaigen erneuten Verzug zugrunde liegen. 23 III. Das Berufungsurteil kann demnach, soweit es eine Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der fortdauernden unpünktlichen Mietzahlung betrifft, keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da zu der Frage, ob und ggf. aus welchem Grund der Beklagte die Miete für De- zember 2006 schuldig geblieben ist, weitere Feststellungen zu treffen sind. Die 24 - 15 - Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.08.2007 - 56 C 1095/07 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.02.2008 - 21 S 408/07 -

ECLI:DE:BGH:2017:210217BVIIIZR1.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 1/16 vom 21. Februar 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Zu den Anforderungen an die Darlegung eines zur Mietminderung berechtigen- den Mangels (hier: Lärmbelästigungen in einem hellhörigen Gebäude). BGH, Beschluss vom 21. Februar 2017 - VIII ZR 1/16 - LG Stuttgart AG Esslingen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Prof. Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart - 4. Zivilkammer - vom 9. Dezember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver- wiesen. Gebührenstreitwert: bis 35.000 € Gründe: I. Der Beklagte ist Mieter einer Wohnung der Klägerin in Stuttgart, die im vierten Obergeschoss eines im Jahr 1954 erbauten und (unstreitig) hellhörigen Mehrfamilienhauses gelegen ist. Der Beklagte beanstandet seit langem fort- während bestehende unzumutbare Lärmbelästigungen (unzumutbar laute Klopfgeräusche, festes Getrampel, Möbelrücken usw.), denen er in seiner Wohnung ausgesetzt sei und die nach seiner Auffassung aus der über ihm lie- genden Wohnung der Mieterin B. herrührten. Er kürzte die Miete deswegen zunächst um monatlich 40,90 € und später um 81,80 € monatlich, so dass zu- 1 - 3 - nächst ein Rückstand von 861,98 € auflief, den die Klägerin zum Anlass nahm, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Der Beklagte hat den einbehaltenen Betrag innerhalb der Schonfrist (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) unter Vorbehalt nachgezahlt. Die auf Räumung, Zahlung rückständiger Miete und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung ei- ner Nutzungsentschädigung bis zum Auszug gerichtete Klage hat vor dem Amtsgericht - mit Ausnahme eines Teils der Nebenforderung - Erfolg gehabt, während die auf Zahlung eines Schmerzensgeldes und auf Auskehrung eines von der Klägerin mit angeblichen Mietrückständen verrechneten Guthabens (Nebenkosten, Dividendengutschrift) gerichtete Widerklage des Beklagten ab- gewiesen worden ist. Die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat le- diglich bezüglich des Zahlungsantrags und hinsichtlich der Räumungsklage in- soweit Erfolg gehabt, als das Berufungsgericht die Beendigung des Mietver- hältnisses nur aufgrund ordentlicher Kündigung bejaht und dem Beklagten eine Räumungsfrist bewilligt hat. II. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde hat in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Ent- scheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Be- klagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 2 3 4 - 4 - Die Kündigung der Klägerin sei ungeachtet des zwischenzeitlich inner- halb der Schonfrist (§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) erfolgten Zahlungsaus- gleichs als ordentliche Kündigung wirksam, weil der Beklagte die Miete unbe- rechtigt gekürzt habe. Das Amtsgericht habe die Aussagen der von ihm ver- nommenen Zeugen widerspruchsfrei dahin gewürdigt, dass der vom Beklagten beanstandete Lärm nicht durch ein über das zulässige Maß hinausgehendes Wohnverhalten der Mieterin B. verursacht worden sei. Zwar hätten mehrere Zeugen den vom Beklagten geschilderten Lärm im Haus bestätigt, doch lasse dies einen Schluss auf einen Mangel der Mietsache nicht zu. Der Beklagte las- se außer Betracht, dass nicht jeder Lärm in einem - wie hier - unstreitig hellhö- rigen Haus einen Mietmangel begründe. Zudem habe der Beklagte sein Minde- rungsrecht nicht darauf gestützt, dass der nach dem Baujahr des Hauses ge- schuldete Schallschutz nicht eingehalten sei, sondern darauf, dass die Klägerin nichts gegen die Lärmbelästigung durch Mitbewohner, insbesondere die Miete- rin B. , unternommen habe. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das Amtsgericht von der Einho- lung des beantragten Sachverständigengutachtens abgesehen habe. Dieses Beweismittel sei ungeeignet, weil ein Sachverständiger keine objektiven Fest- stellungen zu den in der Vergangenheit liegenden Lärmbeeinträchtigungen tref- fen könne. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, weil es bei der Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils die rechtsfehlerhaft vereng- te Sichtweise des Amtsgerichts hat fortbestehen lassen, das nur eine von meh- reren denkbaren Mangelursachen (Lärm aus der Wohnung der Mieterin B. infolge unangemessenen Wohnverhaltens dieser Mieterin) in den Blick genom- 5 6 7 - 5 - men hat, ohne den vom Beklagten gerügten Mangel - unzumutbarer, in seiner Wohnung wahrnehmbarer Lärm - insgesamt zu würdigen und das vom Beklag- ten beantragte Sachverständigengutachten einzuholen. a) Bei der Beurteilung des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils hat das Berufungsgericht nur geprüft, ob die Würdigung des Amtsgerichts, der vom Beklagten beanstandete Lärm sei nicht durch ein unangemessenes Wohnver- halten der Zeugin B. verursacht worden, Anlass zu Zweifeln gibt. Es liegt aber auf der Hand, dass es einem Mieter, der - wie der Beklagte - die Miete wegen Lärms mindert, nicht in erster Linie um die Ursache des Lärms, sondern um die für ihn nachteiligen Auswirkungen bei der Nutzung seiner Wohnung geht. Denn die Minderung der Miete hängt nicht davon ab, ob ein für den Mieter nicht mehr hinnehmbarer Lärm durch Baumängel, durch unangemessenes Wohnverhalten des einen oder anderen Mitbewohners oder durch ein Zusam- menwirken mehrerer Ursachen ausgelöst wird. Hinzu kommt, dass der Beklag- te, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend rügt, in der Berufungsinstanz ausdrücklich klargestellt hat, dass der in seiner Wohnung wahrnehmbare und von den im Gebäude wohnenden Zeugen bestätigte unzumutbare Lärm und nicht dessen Ursache maßgeblich sei. Da das Amtsgericht die Angaben der vernommenen Zeugen nur dahin gewürdigt hat, dass der vom Beklagten beanstandete Lärm jedenfalls nicht von der Zeugin B. verursacht sein könne, es aber offen gelassen hat, ob es den insbesondere von der Zeugin D. geschilderten Lärm tatsächlich gab, be- standen - offensichtlich - erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit und Richtig- keit der vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen. Das Berufungsgericht hät- te daher unter Ausschöpfung der insoweit unerledigt gebliebenen Beweisange- bote neue Feststellungen treffen und insbesondere die Zeugen nochmals selbst vernehmen müssen. Stattdessen ist es der vom Amtsgericht offengelassenen 8 9 - 6 - Frage, ob der vom Beklagten behauptete Lärm überhaupt vorhanden war, nicht weiter nachgegangen, obgleich es die verengte Sichtweise des Amtsgerichts ersichtlich als nicht tragfähig erkannt hat. Vor allem hat es nicht zu begründen vermocht, warum der angetretene Zeugenbeweis ein zum Beweis der behaup- teten Lärmbelästigung schlechthin untaugliches und deshalb unbeachtliches Beweismittel sein sollte. b) Ferner hat das Berufungsgericht auch durch die Nichteinholung des beantragten Sachverständigengutachtens das rechtliche Gehör des Beklagten verletzt. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (st. Rspr.; siehe etwa BVerfG, WM 2009, 671, 672; BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW-RR 2010, 1217 Rn. 10; vom 16. November 2010 - VIII ZR 228/08, juris Rn. 14; vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, TranspR 2013, 430 Rn. 10). Dies gilt auch dann, wenn die Nichtberücksichtigung des Beweisangebots darauf beruht, dass das Gericht verfahrensfehlerhaft über- spannte Anforderungen an den Vortrag einer Partei gestellt hat (BGH, Be- schluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, aaO). Eine solche nur scheinbar das Parteivorbringen würdigende Verfahrensweise stellt sich als Weigerung des Tatrichters dar, in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise den Parteivor- trag zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihm inhaltlich auseinanderzusetzen (BGH, Urteil vom 22. Juni 2009 - II ZR 143/08, NJW 2009, 2598 Rn. 2 mwN; Beschluss vom 6. Februar 2013 - I ZR 22/12, aaO). aa) Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, ge- nügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. 10 11 - 7 - BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF). Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangel- symptome") hinaus die ihm häufig nicht bekannte Ursache dieser Symptome bezeichnet (Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 16 mwN). Vielmehr obliegt es dem Gericht schon dann, wenn der Mieter einen Mietmangel durch Beschreibung der Mangelsymptome darlegt, die für das Vorliegen des Mangels angebotenen Beweise zu erheben und - im Falle eines beantragten Sachverständigengutachtens - dem Sachverständigen die beweiserheblichen Fragen zu unterbreiten. bb) So liegen die Dinge hier. Der Beklagte hat die Lärmbelastung, der er sich in seiner Wohnung ausgesetzt sieht, ausreichend beschrieben und über- dies durch detaillierte "Lärmprotokolle" konkretisiert, derer es nach der Recht- sprechung des Senats bei ausreichender Beschreibung wiederkehrender Lärm- beeinträchtigungen nicht einmal bedarf (vgl. Senatsurteil vom 20. Juni 2012 - VIII ZR 268/11, NZM 2012, 760 Rn. 18). Zur Ursache des beanstandeten Lärms musste der Beklagte nichts weiter vortragen, zumal es ihm als Laien we- der möglich ist, die Lärmquelle einer bestimmten anderen Wohnung zuzuord- nen, noch darzulegen, ob der als unzumutbar empfundene Lärm auf einem un- angemessenen (nicht mehr sozialadäquaten) Wohnverhalten anderer Bewoh- ner des Hauses, auf einem mangelhaften Schallschutz (Nichteinhaltung der zum Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes geltenden Schallschutzvorschrif- ten) oder auf einer Kombination beider Ursachen beruht. Wenn die Partei - wie hier der Beklagte - gleichwohl eine aus ihrer Sicht bestehende Lärmursache benennt, kann daraus nicht der Schluss gezogen werden, sie wolle Mängel- rechte nur für den Fall geltend machen, dass ausschließlich diese Ursache und nicht eine andere zutrifft. 12 - 8 - Der Beklagte hatte mit der Berufung gerügt, das Amtsgericht habe es versäumt, das bereits in erster Instanz wiederholt beantragte Sachverständi- gengutachten einzuholen. Das Berufungsgericht hat zur Begründung für die auch in der Berufungsinstanz unterbliebene Einholung des beantragten Gutach- tens - insoweit kam die Beauftragung eines Sachverständigen für Gebäude und Schallschutz in Betracht - ausgeführt, es handele sich um ein ungeeignetes Beweismittel, weil der Sachverständige in der Vergangenheit liegende Lärmbe- lästigungen schon objektiv nicht feststellen könne und es im vorliegenden Rechtsstreit ohnehin nicht um den Schallschutz des Gebäudes gehe. Diese Beurteilung läuft auf eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung hinaus. Zum einen hat das Berufungsgericht insoweit den Vortrag des Beklagten übergangen, es handele sich um nahezu tägliche Lärmbelästigungen, also auch solche, die ersichtlich bis in die Gegenwart reichen und deshalb durchaus sachverständiger Beurteilung zugänglich sein können. Zum anderen ging das Rechtsschutzbegehren des Beklagten ersichtlich dahin, den in seiner Wohnung wahrnehmbaren und von ihm als unzumutbar eingeschätzten Lärm feststellen zu lassen, wozu ohne weiteres auch eine (Mit-)Verursachung durch einen unzu- reichenden baulichen Schallschutz gehört (etwa: Nichteinhaltung des bei Ge- bäudeerrichtung maßgeblichen Schallschutzes, Vorhandensein von "Schallbrü- cken"). Dass der Beklagte nicht ausdrücklich geltend gemacht hat, die Ursache des Lärms könne auch in der Nichteinhaltung der zur Errichtung des Gebäudes geltenden Schallschutzvorschriften liegen, ist unschädlich. Zwar kann ein Mieter nach der Rechtsprechung des Senats mangels konkreter anderweitiger Verein- barungen in seiner Wohnung nur einen Schallschutz erwarten, der dem zur Zeit der Errichtung des Gebäude geltenden Standard entspricht (Senatsurteile vom 13 14 15 - 9 - 6. Oktober 2004 - VIII ZR 355/03, NJW 2005, 218 unter II.1; vom 17. Juni 2009 - VIII ZR 131/08, NJW 2009, 2441 Rn. 10; vom 23. September 2009 - VIII ZR 300/08, WuM 2009, 659 Rn. 11; vom 5. Juni 2013 - VIII ZR 287/12, NJW 2013, 2417 Rn. 15 mwN). Das enthebt den Tatrichter aber - selbstverständlich - nicht von der Notwendigkeit der Einholung eines beantragten Sachverständigengut- achtens, mit dessen Hilfe genau diese Prüfung erst vorgenommen werden kann. Zudem liegt nach den Angaben, die die als Zeugen vernommenen Be- wohner des Gebäudes zur Intensität der in den Wohnungen wahrnehmbaren Geräusche aus anderen Wohnungen, aus dem Treppenhaus und sogar aus dem Nachbarhaus gemacht haben, die Möglichkeit nicht fern, dass selbst der vergleichsweise niedrige Schallschutzstandard im Zeitpunkt der Errichtung des aus der Nachkriegszeit stammenden Gebäudes nicht eingehalten ist. Sollte dies der Fall sein, ist es nicht auszuschließen, dass auch sozialadäquates Wohnver- halten von Mitbewohnern, etwa wegen bestehender Schallbrücken, zu einer schlechthin unzumutbaren und deshalb als Mietmangel einzustufenden Lärm- belastung in der Wohnung des Beklagten geführt und ihn auch zur Minderung der Miete berechtigt hat. 4. Das Berufungsurteil beruht auf den beschriebenen Verfahrensfehlern. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteil des Beklagten entschieden hat, bei vollständiger Würdigung der gerügten Lärmbeeinträchtigungen nach ergänzender Vernehmung der be- nannten Zeugen und/oder Einholung des beantragten Sachverständigengut- 16 - 10 - achtens zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Esslingen, Entscheidung vom 09.03.2015 - 4 C 1087/14 - LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.12.2015 - 4 S 75/15 -

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 247/14 Verkündet am: 7. Oktober 2015 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 537 Abs. 1, § 242 Ba Begehrt der Mieter, dem gemäß § 537 Abs. 1 BGB das Verwendungsrisiko der Mietsache zugewiesen ist, wegen besonderer Umstände des Einzelfalls mit Rücksicht auf Treu und Glauben die vorzeitige Entlassung aus einem längerfris- tigen Mietverhältnis gegen Stellung eines Nachmieters, obliegt es allein ihm, einen geeigneten Nachmieter zu suchen, den Vermieter über dessen Person aufzuklären und ihm sämtliche Informationen zu geben, die dieser benötigt, um sich ein hinreichendes Bild über die persönliche Zuverlässigkeit und wirtschaft- liche Leistungsfähigkeit des Nachmieters machen zu können. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2015 - VIII ZR 247/14 - LG Duisburg AG Mülheim an der Ruhr - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Oktober 2015 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss der 13. Zivil- kammer des Landgerichts Duisburg vom 25. Juli 2014 aufgeho- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um den Fortbestand eines Mietverhältnisses. Die Beklagten waren aufgrund eines am 29./30. April 2011 unterzeichne- ten Mietvertrages seit 1. Mai 2011 Mieter eines Einfamilienhauses der Klägerin in Mülheim an der Ruhr. Die Miete betrug anfänglich 1.450 € netto monatlich und erhöhte sich gemäß § 3 des Mietvertrages jeweils zum 1. Mai der Folgejah- re um zwei Prozent. In § 2 Nr. 1 des maschinenschriftlich abgefassten Mietver- trages heißt es zur Laufzeit des Vertrages: 1 2 - 3 - "Das Mietverhältnis beginnt am 01.05.2011 und läuft fest bis zum 30.04.2015. Innerhalb dieser Festlaufzeit kann das Mietverhältnis von keiner Vertragspartei gekündigt werden. Ab dem 01.05.2015 läuft das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit und kann von beiden Parteien mit gesetzlicher Kündigungsfrist gekündigt werden." Vor Abschluss des Mietvertrages hatten sich die Beklagten insoweit bei der Klägerin erkundigt, ob der beabsichtigte Kündigungsausschluss auch im Falle eines arbeitgeberseitig "forcierten" Standortwechsels oder anderen schwerwiegenden Veränderungen der Lebensumstände bindend sei. Nachdem die Klägerin hierzu eine Auskunft ihrer Rechtsanwältin eingeholt und deren In- halt an die Beklagten weitergeleitet hatte, wonach im Einzelfall bei außerge- wöhnlichen, nicht vorhersehbaren Umständen ein Anspruch auf vorzeitige Ent- lassung aus dem Mietverhältnis in Betracht kommen könnte, erklärten die Be- klagten ihr Einverständnis mit der vorgesehenen Regelung. Im März 2013 wechselte der Beklagte zu 1 den Arbeitgeber und nahm eine neue Stelle in Norddeutschland an. Mit Schreiben vom 27. März 2013 er- klärten die Beklagten mit Blick auf die geänderten Lebensumstände die "fristge- rechte Kündigung" des Mietvertrages zum 30. Juni 2013. Zu diesem Zeitpunkt stellten sie die Mietzahlungen ein, räumten das Anwesen und gaben der Kläge- rin die Schlüssel zurück. Die Klägerin akzeptierte die vorzeitige Kündigung der Beklagten nicht, erklärte sich aber bereit, sie bei Stellung eines geeigneten Nachmieters aus dem Mietvertrag zu entlassen. Der Nachmieter müsse allerdings - ebenso wie die Beklagten vor Vertragsschluss - eine kurze schriftliche Erklärung zu den Familienverhältnissen, eine Selbstauskunft nebst Verdienstbescheinigung, den bisherigen Mietvertrag, Personalausweiskopien, eine Bonitätsauskunft sowie eine Bescheinigung vorlegen, dass er den Mietvertrag vorbehaltlos unterschrei- ben werde. Mit der Einschaltung eines Maklers durch die Beklagten sei sie 3 4 5 - 4 - grundsätzlich einverstanden, sie sei aber nicht bereit, die ihr übersandte Provi- sionsvereinbarung mit dem von den Beklagten eingeschalteten Maklerbüro zu unterzeichnen. Im Januar 2014 baten die Beklagten um Mitteilung eines Besichtigungs- termins für einen zwischenzeitlich gefundenen Mietinteressenten. Die Klägerin, die in 120 Kilometern Entfernung vom Mietobjekt lebt, verwies darauf, dass sie erst nach Eingang und Prüfung der von den Mietinteressenten vorzulegenden Unterlagen zur Vereinbarung eines Besichtigungstermins bereit sei. Der Inte- ressent lehnte die Erteilung der geforderten Auskünfte ab. Erstinstanzlich hat die Klägerin zuletzt die Zahlung von 5.664 € (Miete für die Monate Juli bis September 2013) nebst Zinsen sowie die Feststellung beantragt, dass das Mietverhältnis bis mindestens zum 30. April 2015 fortbe- stehe und die Kündigung der Beklagten vom 27. März 2013 (zum 30. Juni 2013) unwirksam sei. Das Amtsgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und unter Abweisung des weitergehenden Feststellungsan- trags festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis bis 30. April 2014 fortbesteht und insoweit nicht durch die Kündigung vom 27. März 2013 beendet worden ist. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klä- gerin hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den nicht zuerkannten Teil des Feststellungsbe- gehrens weiter. 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We- sentlichen ausgeführt: Das Mietverhältnis der Parteien sei zwar durch die Kündigung der Be- klagten vom 27. März 2013 nicht beendet worden, weil die Parteien in § 2 des Mietvertrages das Recht zur ordentlichen Kündigung wirksam für die Dauer von vier Jahren bis zum 30. April 2015 ausgeschlossen hätten. Ein solcher Kündi- gungsausschluss könne nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, NJW 2012, 521) auch durch Formularvertrag wirksam vereinbart werden, so dass es keiner Entscheidung bedürfe, ob es sich um eine Individualvereinba- rung handele. Das Mietverhältnis habe aber zum 30. April 2014 geendet, weil die Be- klagten mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) so zu stellen seien, als sei zu diesem Zeitpunkt ein Nachmieter gefunden worden. Ob und inwieweit ein Vermieter verpflichtet sei, nach § 242 BGB bei Stel- lung eines geeigneten Nachmieters einen Mietaufhebungsvertrag abzuschlie- ßen und den Mieter vorzeitig aus dem Mietverhältnis zu entlassen, hänge von den Umständen des Einzelfalles ab und setze voraus, dass der Mieter ein be- rechtigtes Interesse an der Vertragsaufhebung habe und dem Vermieter ein geeigneter und zumutbarer Ersatzmieter gestellt werde. Ein berechtigtes Interesse sei hier zu bejahen, weil der Beklagte zu 1 sich beruflich habe verändern wollen und der neue Arbeitsplatz von dem Miet- 8 9 10 11 12 13 - 6 - objekt aus nicht mehr täglich zu erreichen gewesen sei. Dass der Arbeitsplatz- wechsel auf einer freien Entscheidung des Beklagten zu 1 beruhe, stehe einem berechtigten Interesse an der Aufhebung des Mietvertrags nicht entgegen. Die Beklagten hätten zwar keinen Nachmieter gestellt. Die Verpflichtung zur Benennung eines Ersatzmieters entfalle aber, wenn der Vermieter dem Mie- ter die Suche nach einem geeigneten Nachmieter derart erschwere, dass er sie nahezu unmöglich mache und damit vereitele. In diesem Fall verhalte sich der Vermieter widersprüchlich, da er einerseits dem Mieter gegenüber großzügig erkläre, dieser dürfe einen Nachmieter präsentieren, andererseits aber die Su- che des Mieters "boykottiere". Hiervon sei vorliegend auszugehen. Die Klägerin habe die Anforderun- gen an die Stellung eines Nachmieters gezielt so hoch geschraubt, dass diese nicht zu erfüllen gewesen seien. Sie habe nämlich eine Besichtigung des Ob- jekts davon abhängig gemacht, dass zuvor ein "Statement" durch potentielle Interessenten abgegeben werde, Unterlagen über Einkommensverhältnisse überreicht würden und zugesichert werde, dass der Mietvertrag so, wie ihn die Beklagten abgeschlossen hätten, akzeptiert werde. Diese Anforderungen seien überzogen und von vornherein darauf gerichtet gewesen, die Stellung eines Nachmieters zu verhindern, und hätten dazu geführt, dass potentielle Interes- senten spätestens bei Anforderung dieser Unterlagen davon Abstand genom- men hätten, sich für das Mietobjekt zu interessieren. In dieses Bild passe auch, dass die Klägerin den Beklagten untersagt habe, von ihr angefertigte Texte und Grundrisszeichnungen zu verwenden und das Firmenschild eines Maklers an dem Objekt anzubringen, durch das die Vermietbarkeit erleichtert werde. Die Beklagten seien nach § 242 BGB daher so zu stellen, als wäre ein Nachmieter zum 30. April 2014 gefunden worden. 14 15 - 7 - II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der Fortbestand des Mietver- hältnisses der Parteien bis mindestens 30. April 2015 nicht verneint werden. Allerdings wäre der in § 2 des Mietvertrages vereinbarte Kündigungsaus- schluss - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - bereits wegen un- angemessener Benachteiligung der Beklagten insgesamt unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB), wenn es sich dabei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelte. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, so dass für das Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin zu unterstellen ist, dass der Kündigungsausschluss individualvertraglich vereinbart oder jedenfalls im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB ausgehandelt wurde. Im Übrigen hat das Berufungsgericht bei seiner Würdigung, die Klägerin habe die Suche eines Nachmieters treuwidrig vereitelt, wesentliche Umstände außer Acht gelassen und verkannt, dass die Suche nach einem geeigneten Nachmieter allein dem Mieter obliegt, wenn er - wie hier die Beklagten - wegen nicht vorhergesehener besonderer Umstände eine vorzeitige Entlassung aus einem längerfristigen Mietverhältnis begehrt. 1. Im Ansatzpunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegan- gen, dass ein Kündigungsausschluss für die Dauer von längstens vier Jahren auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden kann. Nach der vom Berufungsgericht insoweit nicht ausreichend berücksichtigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss die Kündigung aber jedenfalls zum Ablauf von vier Jahren seit Abschluss des Mietvertrages möglich sein. Eine Formularklausel, die das nicht gewährleistet, ist wegen unangemessener Be- 16 17 18 19 - 8 - nachteiligung des Mieters gemäß § 307 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam (Se- natsurteil vom 8. Dezember 2010 - VIII ZR 86/10, NJW 2011, 597 Rn. 14 ff.). Die Regelung in § 2 des Mietvertrages geht zum Nachteil der Beklagten über diese Grenze hinaus, indem sie eine Kündigung erstmals nach dem 30. April 2015 ermöglicht. Die Kündigung kann nach dieser Regelung frühes- tens zum Ablauf des 31. Juli 2015 erklärt werden, so dass die Bindung des Mie- ters mehr als vier Jahre seit Vertragsabschluss betragen würde. Sofern es sich bei § 2 des Mietvertrags um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelte, wäre der Kündigungsausschluss deshalb - entgegen der Auffassung des Beru- fungsgerichts - insgesamt unwirksam und hätte die ordentliche Kündigung vom 27. März 2013 mithin das Mietverhältnis bereits zum Ablauf des 30. Juni 2013 beendet. Sollte es sich bei § 2 des Mietvertrages hingegen um eine Individualver- einbarung handeln, wäre zwar die angesichts der gleichzeitigen Staffelmietver- einbarung höchstens zulässige Dauer des Kündigungsausschlusses gleichfalls überschritten. Denn gemäß § 557a Abs. 3 BGB kann bei einer Staffelmiete ein Kündigungsausschluss längstens in der Weise vereinbart werden, dass die Kündigung erstmals auf den Zeitpunkt erfolgt, zu dem seit Vertragsschluss vier Jahre abgelaufen sind. Hiervon zum Nachteil des Mieters abweichende Verein- barungen sind unwirksam (§ 557a Abs. 4 BGB). Dies würde bei einer Individu- alvereinbarung aber lediglich zur Teilunwirksamkeit des Kündigungsausschlus- ses insoweit führen, als die Höchstfrist des § 557a Abs. 3 BGB überschritten ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2006 - VIII ZR 257/04; NJW 2006, 2696 unter II 1 b bb). Die Beklagten hätten in diesem Fall das Mietverhältnis erstmals zum Ablauf des 30. April 2015 kündigen können. 20 21 - 9 - 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch im Falle eines individualvertraglich vereinbarten Kündigungsausschlusses nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Denn die Würdigung des Berufungsge- richts, die Klägerin habe die Stellung eines Nachmieters vereitelt und müsse sich deshalb so behandeln lassen, als sei zum 30. April 2014 ein zumutbarer Nachmieter gefunden worden, ist ebenfalls von Rechtsfehlern beeinflusst. a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings an- genommen, dass die Beklagten bei Stellung eines geeigneten und zumutbaren Nachmieters die vorzeitige Entlassung aus dem Mietverhältnis verlangen konn- ten. Dies ergibt sich schon daraus, dass die Klägerin sich im Anschluss an die Kündigung der Beklagten hiermit ausdrücklich einverstanden erklärt hat. Entge- gen der Auffassung der Revision bedarf es deshalb keiner Entscheidung dazu, welche Anforderungen an das berechtigte Interesse des Mieters an einer vor- zeitigen Entlassung aus einem längerfristigen Mietverhältnis zu stellen sind, wenn der Mieter einen Arbeitsplatzwechsel, der einen Umzug erforderlich macht, selbst herbeigeführt hat. b) Einen geeigneten Nachmieter haben die Beklagten aber nicht gestellt. Anders als das Berufungsgericht meint, fällt der Klägerin insoweit auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten zur Last. aa) Zwar ist die tatrichterliche Würdigung, ob ein Verhalten als rechts- missbräuchlich zu bewerten ist, revisionsrechtlich nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter den Sachverhalt zutreffend festgestellt hat, ob er den unbestimmten Rechtsbegriff des Rechtsmissbrauchs richtig erfasst hat und ob seine Wertung gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. Senatsurteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 154/14, NJW 2015, 1087 Rn. 16 mwN, zur Veröf- 22 23 24 25 - 10 - fentlichung in BGHZ 204, 145 vorgesehen). Einer Prüfung an diesem Maßstab hält das Berufungsurteil jedoch nicht stand. bb) Das Berufungsgericht hat verkannt, dass es allein dem Mieter ob- liegt, einen geeigneten Nachfolger zu benennen, wenn er vom Vermieter mit Rücksicht auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine vorzeitige Entlassung aus dem Mietverhältnis begehrt. Denn der Mieter trägt gemäß § 537 Abs. 1 BGB das Verwendungsrisiko der Mietsache. Es ist deshalb allein seine Sache, einen geeigneten Nachfolger zu suchen, den Vermieter über die Person des Nachfol- gers aufzuklären und ihm sämtliche Informationen zu geben, die dieser benö- tigt, um sich ein hinreichendes Bild über die persönliche Zuverlässigkeit und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Nachmieters machen zu können. Der Vermieter ist demgegenüber nicht gehalten, aktiv an der Suche eines Nachmie- ters mitzuwirken. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, hatten sich deshalb al- lein die Beklagten - gegebenenfalls unter Einschaltung eines Maklers oder ei- nes anderen Dritten - um Mietinteressenten zu bemühen, erforderliche Besich- tigungstermine durchzuführen sowie - in gleicher Weise wie von den Beklagten bei ihrer Anmietung verlangt - Unterlagen über die Bonität und Zuverlässigkeit vorzuschlagender Nachmieter anzufordern und der Klägerin zu übermitteln. Der Hinweis der Revisionserwiderung, dass der Vermieter einen Untermieter nicht wegen fehlender Bonität ablehnen dürfe, weil der Hauptmieter weiter für die Zahlungspflichten aus dem Mietvertrag hafte, ist unbehelflich, denn die Beklag- ten haben von der Klägerin nicht die Erlaubnis zu einer Untervermietung erbe- ten, sondern die Entlassung aus dem Mietverhältnis begehrt, so dass es wegen des damit verbundenen Wegfalls der Mithaftung der Beklagten entscheidend auf die Bonität des neuen Mieters ankam. 26 27 - 11 - (1) Vor dem Hintergrund der vorgenannten Aufgaben- und Risikovertei- lung kann es der Klägerin nicht als widersprüchliches oder sonst rechtsmiss- bräuchliches Verhalten angelastet werden, dass sie die Durchführung von Be- sichtigungsterminen, die für sie mit einer Anreise von 120 Kilometern verbun- den gewesen wäre, von der Durchführung einer Vorauswahl möglicher Nach- mieter abhängig gemacht hat. Das Berufungsgericht hat insoweit außer Acht gelassen, dass es den Beklagten frei gestanden hat, vor der Räumung des Mie- tobjekts auch ohne Vorauswahl selbst Besichtigungstermine durchzuführen oder zu diesem Zweck die Schlüssel für das Anwesen zurückzuverlangen. Dass die Klägerin entsprechende Bemühungen der Beklagten behindert hätte, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich. (2) Entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts hat die Klägerin die Suche der Beklagten nach einem Nachmieter auch nicht dadurch vereitelt, dass sie ihnen untersagt hat, im Garten ein Hinweisschild eines Maklers aufzustellen und im Rahmen der Suche nach einem Nachmieter die von ihr gefertigten Fotos, Texte und Grundrisszeichnungen zu verwenden. Denn die Klägerin war auch mit Rücksicht auf Treu und Glauben weder gehalten, den Beklagten die Verwendung des vorhandenen Datenmaterials zu gestatten noch Werbemaß- nahmen eines Maklers auf ihrem Grundstück zu dulden oder hinzunehmen, dass auf diese Weise die Aufmerksamkeit Dritter auf den Leerstand des Anwe- sens gelenkt würde. Im Übrigen ist bereits nicht ersichtlich, dass das Verhalten der Klägerin die Nachmietersuche der Beklagten nennenswert beeinträchtigt hätte. Diese hätten die Wohnung etwaigen Interessenten schon im Vorfeld selbst zeigen können. Die in der mündlichen Verhandlung vom 15. Januar 2014 von den Beklagten - pauschal erhobene und nicht unter Beweis gestellte - Be- hauptung, die Klägerin habe verboten, Mietinteressenten auch nur die Adresse des Anwesens zu nennen oder ihnen Fotos vorzulegen, ist - entgegen der Auf- fassung der Revisionserwiderung - schon nicht unstreitig gewesen. Denn die 28 29 - 12 - Klägerin hat diese Behauptung vielmehr, wie die Revision mit Recht geltend macht, in derselben Verhandlung mit dem (zuvor erhobenen) Hinweis, sie habe lediglich vor der Anreise zum Mietobjekt wissen wollen, mit wem sie es zu tun habe, zumindest konkludent bestritten. III. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben; er ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu- verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglich- keit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. In der neu eröffneten Berufungs- verhandlung wird sich das Berufungsgericht gegebenenfalls auch mit der An- schlussberufung der Beklagten zu befassen haben. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Mülheim an der Ruhr, Entscheidung vom 12.03.2014 - 13 C 797/13 - LG Duisburg, Entscheidung vom 25.07.2014 - 13 S 94/14 - 30

ECLI:DE:BGH:2016:140616BVIIIZR43.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 43/15 vom 14. Juni 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GKG § 41 Abs. 5, § 48 Abs. 1 Satz 1; ZPO §§ 3, 9 Bei einer Klage des Mieters auf Feststellung einer Minderung der Miete ist der Streitwert nicht gemäß § 41 Abs. 5 Satz 1 GKG analog mit dem einfachen Jahresbe- trag, sondern gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO mit dem dreieinhalbfa- chen Jahresbetrag der geltend gemachten Mietminderung zu bemessen (Fortführung von BGH, Beschlüsse vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16 unter II 3; vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, NJW-RR 2005, 938 unter II 1 a). BGH, Beschluss vom 14. Juni 2016 - VIII ZR 43/15 - LG München I AG München - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juni 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Die im Senatsbeschluss vom 17. November 2015 getroffene Wert- festsetzung wird auf die Gegenvorstellung der Beklagten zu 2 und 3 dahingehend abgeändert, dass der Gebührenstreitwert des Be- schwerdeverfahrens im Prozessrechtsverhältnis des Klägers zu den Beklagten zu 2 und 3 insgesamt bis 16.000 € beträgt. Gründe: I. Der Kläger ist Mieter einer Wohnung in U. . Mit seiner gegen die Beklagten zu 1, 2 und 3 gerichteten Klage hat er die Beseitigung verschie- dener Mängel der von ihm bewohnten Mietwohnung sowie die Feststellung be- gehrt, dass die Miete bis zur Beseitigung dieser Mängel gemindert sei. Die ge- gen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtete Klage hat in beiden Vorinstanzen kei- nen Erfolg gehabt. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde hat der Kläger, so- weit diese sich gegen die Beklagten zu 2 und 3 gerichtet hat, die Zulassung der Revision angestrebt, um deren Verurteilung hinsichtlich der begehrten Feststel- lung (Minderung) und der Beseitigung verschiedener Mängel zu erreichen. Der Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers durch Be- schluss vom 17. November 2015 zurückgewiesen und den Streitwert insoweit im Prozessrechtsverhältnis zu den Beklagten zu 2 und 3 auf bis 7.000 € festge- 1 2 - 3 - setzt. Hiergegen wenden sich die Beklagten zu 2 und 3 mit ihrer Gegenvorstel- lung und machen geltend, der Wert des Feststellungsanspruchs sei nicht mit dem Jahresbetrag (12 x 225 €), sondern mit dem dreieinhalbfachen Jahresbe- trag der monatlichen Minderung anzusetzen (42 x 225 €). II. Die zulässige Gegenvorstellung hat Erfolg. 1. Der Gebührenstreitwert einer Klage des Mieters auf Feststellung, die Miete sei gemindert, ist gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der geltend gemachten Mietminderung zu be- messen. Dies entsprach bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Moder- nisierung des Kostenrechts (Kostenrechtsmodernisierungsgesetz - KostRMoG) vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718) der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschlüsse vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, NJW-RR 2006, 16 unter II 3; vgl. BGH, Beschluss vom 17. März 2004 - XII ZR 162/00, NZM 2004, 423 unter [II] 1 d) und gilt entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht auch nach der Erstreckung des § 41 Abs. 5 GKG auf Ansprüche des Mieters wegen der Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, NJW-RR 2005, 938 unter II 1 a). a) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob der Ge- bührenstreitwert einer Klage des Mieters auf Feststellung, die Miete sei gemin- dert, in direkter oder analoger Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG in der Fassung des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes auf den einfachen Jahresbetrag der geltend gemachten Minderung beschränkt wird. Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur befürworten insbesondere mit Blick auf den sozialen Zweck des § 41 Abs. 5 GKG, der sicherstellen soll, dass ein Mieter nicht durch zu hohe Gerichtsgebühren von einer gerichtlichen Prüfung abgehalten wird, eine direkte 3 4 5 - 4 - (OLG Hamburg, OLGR 2009, 707, 708) oder jedenfalls analoge Anwendung dieser Vorschrift (KG, WuM 2014, 155; MDR 2012, 1085 f.; KGR 2009, 760, 761; Beschluss vom 26. August 2010 - 8 W 38/10, juris Rn. 3 ff. [zur Gewerbe- raummiete]; OLG Saarbrücken, Urteil vom 8. Mai 2013 - 2 U 3/13, juris Rn. 46; OLG Brandenburg, Urteil vom 10. Juni 2009 - 3 U 169/08, juris Rn. 29; OLG Düsseldorf, OLGR 2009, 645, 646 f.; Meyer, GKG/FamGKG, 15. Aufl., § 41 Rn. 33; Schneider/Herget/Noethen, Streitwertkommentar, 14. Aufl., Rn. 2373; BeckOK-BGB/Ehlert, Stand Mai 2014, § 536 Rn. 114; BeckOK- MietR/Schüller, Stand Dezember 2015, § 536 BGB Rn. 20; BeckOK- KostR/Schindler, Stand Februar 2016, § 41 GKG Rn. 43, 47; Woitkewitsch, ZMR 2005, 840). Andere Stimmen in Rechtsprechung und Literatur lehnen demgegenüber eine Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG auf den Fall der auf Feststellung einer Mietminderung gerichteten Klage ab, da keine planwidrige Regelungslücke vor- liege (OLG Frankfurt am Main, NZM 2015, 216, 217; OLG Karlsruhe, MDR 2014, 247, 248; LG Berlin, Beschluss vom 26. Mai 2014 - 65 T 109/14, juris Rn. 2 ff.; WuM 2016, 43, 44 f.; Schneider/Herget/Kurpat, aaO Rn. 3806; NK- GK/Kurpat, 2014, § 41 GKG Rn. 50; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 12. Aufl., § 536 Rn. 527; Selk, Mietmängel und Mängelrechte, 2015, § 536 Rn. 327; Blank/Börstinghaus/Blank, Miete, 4. Aufl., § 536 Rn. 249; Bub/Treier/ Fischer, Handbuch des Geschäfts- und Wohnraummietrechts, 4. Aufl., Kap. IX Rn. 399; Gellwitzki, JurBüro, 2011, 9). Der Gesetzgeber habe mit der Erweite- rung der gebührenrechtlichen Sonderregelung des § 41 Abs. 5 GKG auf An- sprüche auf Instandsetzung lediglich eine spezielle in der Rechtsprechung um- strittene Konstellation regeln wollen (OLG Frankfurt am Main, aaO; OLG Karls- ruhe, aaO). Zudem sei eine Klage auf Durchführung von Instandsetzungsmaß- nahmen nicht mit einer Feststellungsklage wegen einer Minderung hinreichend 6 - 5 - vergleichbar, denn die Feststellungsklage sei das Spiegelbild zur Klage des Vermieters auf Zahlung. b) Der Senat entscheidet die Frage dahingehend, dass bei einer Klage des Mieters auf Feststellung, die Miete sei gemindert, § 41 Abs. 5 GKG weder direkt noch analog anzuwenden ist, so dass der Gebührenstreitwert nach den allgemeinen Vorschriften (§ 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, §§ 3, 9 ZPO) mit dem drei- einhalbfachen Jahresbetrag der geltend gemachten Mietminderung anzusetzen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. September 2005 - XII ZR 256/03, aaO; vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, aaO). aa) Eine direkte Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG (OLG Hamburg, aaO) ist schon deshalb abzulehnen, weil eine solche mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar wäre, denn dieser erfasst "Ansprüche des Mieters auf Durchfüh- rung von Instandsetzungsmaßnahmen" (§ 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 GKG), nicht aber die Feststellung einer Minderung. bb) Auch eine analoge Anwendung des § 41 Abs. 5 GKG scheidet aus, denn die Voraussetzungen einer Analogie liegen nicht vor. (1) Eine Analogie ist nur zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Re- gelungslücke enthält und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessen- abwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Ab- wägungsergebnis gekommen (st. Rspr.; siehe nur BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, BGHZ 155, 380, 389 f.; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, BGHZ 183, 169 Rn. 23; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 32; jeweils mwN; vom 1. Juli 2014 - VI ZR 345/13, BGHZ 201, 380 7 8 9 10 - 6 - Rn. 14; jeweils mwN). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsvor- haben zugrundeliegenden - Regelungsplan ergeben (BGH, Urteile vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 274/02, aaO S. 390; vom 17. November 2009 - XI ZR 36/09, aaO; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, aaO; Beschlüsse vom 27. November 2003 - V ZB 43/03, WM 2004, 1594 unter III 3 b bb (2); vom 25. August 2015 - X ZB 5/14, GRUR 2015, 1253 Rn. 19), wie er sich aus dem Gesetz selbst im Wege der historischen und teleologischen Auslegung ergibt (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 92/05, BGHZ 170, 187 Rn. 15 mwN) und aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178, Rn. 18). (2) Eine solche planwidrige Regelungslücke liegt hier nicht vor. Die Re- gelung des Gebührenstreitwerts bei Ansprüchen des Mieters auf Durchführung von Instandsetzungsmaßnahmen und bei Ansprüchen des Vermieters auf Dul- dung einer Durchführung von Modernisierungs- oder Erhaltungsmaßnahmen durch § 41 Abs. 5 GKG beruht ausweislich der Gesetzesbegründung auf "ver- gleichbaren sozialpolitischen Gründen", wie sie § 16 Abs. 1, 2 und 5 GKG aF (§ 41 Abs. 1, 2 und 5 Alt. 1 GKG nF) zugrunde liegen (BT-Drucks. 15/1971, S. 154 f.). Das Ziel der Begrenzung des Streitwerts durch die letztgenannten Vorschriften sieht die Gesetzesbegründung zu § 41 Abs. 5 GKG darin, dass ein Mieter nicht durch hohe Gerichtsgebühren davon abgehalten werden soll, das Bestehen oder die Dauer eines Mietverhältnisses oder etwa die Berechtigung einer Räumung der bisher genutzten Wohnung gerichtlich prüfen zu lassen (BT- Drucks. 15/1971, S. 154). Ebenso sei der Wert bei gerichtlichen Auseinander- setzungen um eine Mieterhöhung gemäß § 16 Abs. 5 GKG aF (§ 41 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GKG nF) begrenzt. Mit jener Vorschrift hatte der Gesetzgeber die Rechtsprechung übernommen (vgl. etwa OLG Hamburg, ZMR 1977, 248 f.; LG Hannover, MDR 1981, 232, 233; LG Ansbach, WuM 1979, 129 f.; LG Dort- 11 - 7 - mund, ZMR 1979, 176 ff.), welche die Begrenzung des Gebührenstreitwerts durch § 16 Abs. 1 GKG aF ihrem Rechtsgedanken nach auf Fälle der Mieterhö- hung übertragen hatte (BT-Drucks. 8/3694, S. 16, 18). Aus diesen Erwägungen des Gesetzgebers geht nicht mit hinreichender Klarheit ein Regelungsplan dahingehend hervor, er habe den Wert von Streitig- keiten wegen Mietmängeln oder über die Höhe der Miete aus sozialpolitischen Gründen stets auf den streitigen Jahresbetrag beschränken wollen. Vielmehr betont die Gesetzesbegründung, mit § 41 Abs. 5 GKG solle der besonderen Situation der Instandsetzung und Modernisierung Rechnung getragen werden (BT-Drucks. 15/1971, S. 155). Dem entspricht, dass der Gesetzgeber keine all- gemeine - insbesondere keine Zahlungsklagen betreffende - Begrenzung des Gebührenstreitwerts im Mietrecht geschaffen hat, um sozialpolitischen Belan- gen Rechnung zu tragen. Er hat sich vielmehr darauf beschränkt, die Regelun- gen zum (Wohnraum-)Mietrecht im Gerichtskostengesetz jeweils nur punktuell und vor dem Hintergrund einer Kontroverse in der Rechtsprechung zu erwei- tern, nämlich durch Art. 2 Nr. 1 Buchst. a des Gesetzes über die Prozesskos- tenhilfe vom 13. Juni 1980 (BGBl. I S. 677 - Prozesskostenhilfegesetz) für die Fälle der Mieterhöhung sowie durch das Kostenrechtsmodernisierungsgesetz vom 5. Mai 2004 (aaO) für Fälle der Instandhaltung sowie der Modernisierungs- und Erhaltungsmaßnahmen. Hätte der Gesetzgeber darüber hinaus eine Ausweitung der gebühren- rechtlichen Privilegierung auch auf Fälle der Minderung gewollt, hätte er zu de- ren Schaffung im Rahmen der Erweiterung des § 41 Abs. 5 GKG mit dem Kos- tenrechtsmodernisierungsgesetz Anlass gehabt. Denn es entsprach zu diesem Zeitpunkt verbreiteter Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, dass Klagen auf Feststellung der Berechtigung zur Mietminderung nicht mit dem Jahresbetrag, sondern mit dem dreieinhalbfachen Jahresbetrag der Mietminderung zu bewer- 12 13 - 8 - ten sind (KG, KGR 2004, 306, 307; LG Paderborn, WuM 2002, 55; LG Frankfurt am Main, NZM 2000, 760; LG Hamburg, WuM 1996, 287; Blank/Börstinghaus, Miete, 2000, § 537 BGB aF Rn. 84; Herrlein/Kandelhard/Schneider, Mietrecht, 2001, § 537 BGB aF Rn. 49; Lützenkirchen, MDR 2003, 1279; vgl. LG Hamburg WuM 1989, 430; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 537 BGB Rn. 435; Anders/Gehle/Kunze, Streitwertlexikon, 4. Aufl.; Miete und Pacht Rn. 35; vgl. zur Beschwer BGH, Beschluss vom 17. Mai 2000 - XII ZR 314/99, NJW 2000, 3142, 3143; aA OLG Schleswig, OLGR 2003, 260 [Jahresbetrag]). Zwischen einer Klage des Mieters auf Instandsetzung und einer Klage auf Feststellung, die Miete sei gemindert, bestehen zudem Unterschiede von solchem Gewicht, dass sie einer planwidrigen Regelungslücke und damit einem Analogieschluss entgegenstehen. Bei einer Klage auf Feststellung, die Miete sei gemindert, streiten die Parteien - anders als bei der Geltendmachung von Ansprüchen auf Instandsetzung - ebenso über eine Zahlungsverpflichtung des Mieters wie bei einer den Minderungsbetrag betreffenden Zahlungsklage des Vermieters. Letztere ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG) zu bewerten (vgl. be- reits Senatsbeschluss vom 26. September 1958 - VIII ZR 121/57, NJW 1958, 1967; Senatsurteil vom 13. Dezember 1965, NJW 1966, 778 unter II 2 c; BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, aaO). Für die negative Feststel- lungsklage eines Mieters, mit der er seine auf dem Mietvertrag beruhende Ver- pflichtung zur künftigen Entrichtung des Mietzinses leugnet, kann nichts Gegen- teiliges gelten. Denn sie stellt in der Sache das Spiegelbild einer Leistungsklage des Vermieters auf Zahlung künftigen Mietzinses dar (BGH, Beschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 248/04, aaO), so wie jede negative Feststellungsklage nach gefestigter Rechtsprechung das Gegenstück zur auf die gleiche Forde- rung gerichteten Zahlungsklage ist, weil ein ihr stattgebendes Urteil auch eine Leistungsklage ausschließt (siehe bereits BGH, Beschlüsse vom 7. Juni 1951 14 - 9 - - III ZR 181/50, BGHZ 2, 276, 277 f.; vom 25. Februar 1997 - XI ZB 3/97, NJW 1997, 1787 unter II 2 b). Daher besteht in Fällen der Minderung ebenso wenig wie bei anderen negativen Feststellungsklagen hinsichtlich der Miethöhe ein Grund, diese anders zu behandeln als eine Klage des Vermieters auf (künftige) Zahlung oder - unbeschadet eines Feststellungsabschlages - eine ihm wahlwei- se offenstehende (vgl. Senatsurteile vom 19. November 2014 - VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873 Rn. 34; vom 21. Januar 2004 - VIII ZR 99/03, NZM 2004, 253 unter II 1 a) Klage auf Feststellung der Höhe der geschuldeten Miete. 2. Danach ist der Gebührenstreitwert im Prozessrechtsverhältnis zwi- schen dem Kläger und den Beklagten zu 2 und 3 wegen der begehrten Fest- stellung auf 9.450 € (42 x 225 €), mithin zuzüglich des geltend gemachten An- spruchs auf Mangelbeseitigung auf insgesamt bis 16.000 € festzusetzen. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 14.11.2013 - 432 C 19117/12 - LG München I, Entscheidung vom 21.01.2015 - 14 S 26806/13 - 15

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 155/11 Verkündet am: 29. Februar 2012 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Zur Darlegung wiederkehrender Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs genügt eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (Partyge- räusche, Musik, Lärm durch Putzkolonnen auf dem Flur o.ä.) es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftre- ten; der Vorlage eines "Protokolls" bedarf es nicht. BGH, Urteil vom 29. Februar 2012 - VIII ZR 155/11 - LG Berlin AG Berlin-Mitte - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 28. Januar 2011 aufgehoben (mit Ausnahme der nicht angefochtenen Entscheidung über die Unter- lassungswiderklage). Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten sind seit 1999 Mieter einer Wohnung in Berlin M. ; die Bruttomiete betrug zuletzt 1.059,20 €. Die Klägerin hat den Komplex, in dem sich die Wohnung der Beklagten befindet, im Jahr 2005 erworben. Sie vermietet freiwerdende Wohnungen nicht wieder an Langzeitmieter, sondern als möblierte Appartements kurzzeitig an Touristen. Mit Schreiben vom 20. August 2007 zeig- ten die Beklagten an, dass es durch die Vermietung an überwiegend junge Tou- risten zu erheblichen Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs komme, insbe- 1 - 3 - sondere in Form von Lärm und Schmutz. Für den Fall der Nichtabhilfe kündig- ten die Beklagten eine Mietminderung von zunächst 15 % an. Im Zeitraum von September 2007 bis Oktober 2008 reduzierten die Be- klagten die Mietzahlungen unter Hinweis auf die von ihnen geltend gemachten Mängel um monatlich 15 %, von November 2008 bis Juni 2009 um jeweils 20 % der Bruttomiete. Mit Schreiben vom 14. Januar 2009 erklärte die Klägerin die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses, unter an- derem wegen des nach ihrer Auffassung aufgelaufenen Mietrückstands. Am 12. Juni 2009 zahlten die Beklagten einen Betrag von 3.704,68 € unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Die Klägerin hat Räumung der Mietwohnung begehrt. Die Beklagten ha- ben im Wege der Widerklage Rückzahlung des unter Vorbehalt gezahlten Be- trages nebst Zinsen, Feststellung einer Mietminderung von 20 % ab Januar 2008 sowie Unterlassung der Vermietung an Touristen verlangt. Das Amtsge- richt hat die Klage abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung der weiterge- henden Widerklage zur Rückzahlung von 3.553,94 € nebst Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert, der Klage stattgegeben und die Widerklage auf Rückzahlung überzahlter Miete insgesamt abgewiesen. Die von den Beklagten hinsichtlich des auf eine Minderungsquote von 30 % erweiterten Feststellungsantrags und des Unterlassungsantrags ein- gelegte Anschlussberufung hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat insoweit zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils bezüglich der Klage und der Widerklage auf Zahlung sowie die Feststellung ihrer Berechtigung zur Mietminderung ab Januar 2008 in Höhe von 30 % der Bruttomiete. 2 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Das Mietverhältnis der Parteien sei durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung der Klägerin vom 14. Januar 2009 beendet worden. Die Beklagten hätten sich zu diesem Zeitpunkt mit einem - zwei Monatsmieten übersteigenden - Betrag in Höhe von 2.645,28 € in Rückstand befunden. Ent- gegen der Auffassung der Beklagten sei die Miete nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert gewesen. Es könne nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass dort wohnende Feriengäste Beeinträchtigungen verursachten, die über einen normalen Wohngebrauch hinausgingen. Die Beklagten hätten nicht hinreichend dargetan, dass durch die Vermie- tung an Touristen eine Gebrauchsbeeinträchtigung eingetreten sei. Als Maß- stab sei darauf abzustellen, was die Beklagten aufgrund ihrer Anmietung einer Wohnung in einem großen Haus in einer zentralen Berliner Innenstadtlage hät- ten erwarten dürfen. Geräusche, die Folge der Nutzung der Wohnung zum Auf- enthalt von Menschen seien, wie etwa Laufen, ein gewisses Poltern, Weinen von Kindern, sowie die Nutzung der Gemeinschaftsflächen seien deshalb hin- zunehmen. Das gleiche gelte für einzelne Streitigkeiten in den späten Abend- stunden, gelegentliches Feiern, Türenschlagen, Verschmutzungen von Flur, Müllflächen und Fahrstuhl. Der bei Ferienwohnungen häufige Mieterwechsel führe als solcher nicht zu Beeinträchtigungen, die sich signifikant von denen anderer Wohnnutzung abheben würden. 4 5 6 7 - 5 - Es lägen auch keine Anhaltspunkte vor, dass es an einem Verschulden der Beklagten im Hinblick auf die aufgelaufenen Mietrückstände fehle. Zwar sei dies bei einem Irrtum über die Höhe einer Mietminderung in gewissem Umfang denkbar, nicht aber, wenn - wie hier - überhaupt kein Mangel vorliege. Eine fal- sche Beurteilung der rechtlichen Voraussetzungen und der sich daraus erge- benden Rechtsfolgen falle in den Risikobereich der Beklagten, die sich insoweit auch ein Verschulden ihrer Rechtsberater zurechnen lassen müssten. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten konkrete Beeinträchtigungen des Mietgebrauchs nicht vorgetragen, verletzt die Beklagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Da die noch im Streit befindlichen An- sprüche davon abhängen, ob - wie nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten zu unterstellen ist - die von den Beklagten geltend gemachten Mängel vorliegen, hat das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung keinen Bestand. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings an- genommen, dass eine Beeinträchtigung des Mietgebrauchs nicht schon darin liegt, dass die Klägerin frei gewordene Wohnungen in der Anlage nicht mehr an Langzeitmieter, sondern an Feriengäste und Touristen vermietet, also regelmä- ßig für einen Zeitraum von wenigen Tagen oder Wochen. Denn die Überlas- sung an Feriengäste führt nicht zwangsläufig zu Beeinträchtigungen der übrigen Mieter, die über das Maß von Störungen hinausgehen, die bei einer Wohnnut- zung typischerweise zu erwarten und in einer Wohnanlage mit vielen Parteien kaum zu vermeiden sind. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, wie die 8 9 10 - 6 - konkrete Nutzung durch Feriengäste ausgestaltet ist. Auch bei der - vergleich- baren - Frage der Vermietung an Feriengäste innerhalb einer Wohnungseigen- tümergemeinschaft ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maß- geblich, inwieweit durch die konkrete Art der Ausgestaltung der Vermietung an Feriengäste über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil entsteht (BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09, NJW 2010, 3093 Rn. 16 ff., 23 mwN). Im Rahmen der - ähnlich gelager- ten - Frage, ob der Wohnraummieter im Einzelfall vom Vermieter die Gestattung einer teilgewerblichen Nutzung verlangen kann, stellt der Senat ebenfalls ent- scheidend auf die konkrete Ausgestaltung der Nutzung ab, insbesondere ob sie so organisiert ist, dass von einem etwaigen Publikumsverkehr keine weiterge- henden Einwirkungen auf die Mietsache oder Mitmieter ausgehen als bei einer üblichen Wohnnutzung (Senatsurteil vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 165/08, NJW 2009, 3157 Rn. 15). 2. Zutreffend ist auch noch der weitere Ausgangspunkt des Berufungsge- richts, dass in einem Mehrfamilienhaus gelegentlich auftretende Beeinträchti- gungen wie etwa einzelne Streitigkeiten von Bewohnern oder gelegentliches Feiern als sozialadäquat hinzunehmen und noch nicht als Sachmangel gemäß § 536 BGB anzusehen sind. 3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gehen aber die Ein- wirkungen, die nach der Darstellung der Beklagten durch die Vermietungspraxis der Klägerin verursacht werden, über derartige geringfügige oder nur gelegent- liche und beim Zusammenleben mehrerer Parteien in einem Haus kaum zu vermeidende Beeinträchtigungen weit hinaus. a) Wie die Revision unter Bezugnahme auf den Sachvortrag der Beklag- ten in den Tatsacheninstanzen zu Recht geltend macht, haben die Beklagten im 11 12 13 - 7 - Einzelnen dargelegt, dass das Geschäftsmodell der Klägerin vorzugsweise jun- ge Stadttouristen anzieht und es praktisch täglich, insbesondere zu üblichen Ruhezeiten (nach 22 Uhr) zu Beeinträchtigungen der Bewohner durch laute Partys der Touristen oder durch Lärm bei deren Heimkehr von nächtlichen Un- ternehmungen kommt. Eine besondere Intensität haben diese Beeinträchtigun- gen nach dem Vortrag der Beklagten deshalb, weil die Klägerin an Ort und Stel- le nicht mit einer ständig besetzten Rezeption vertreten ist, um die Touristen zu empfangen, die jeweilige Ferienwohnung zu übergeben und etwaige Ausschrei- tungen oder Verstöße gegen die Hausordnung von vornherein zu unterbinden. Das Fehlen einer Rezeption und die unzureichende Kennzeichnung der Ferien- appartements führen nach dem Vortrag der Beklagten dazu, dass häufig, ins- besondere nachts, bei ihnen Touristen klingeln, die ihr Appartement nicht fin- den. Die von der Klägerin angebotenen Aufbettungen hätten eine starke Bele- gung der Appartements und darüber hinaus Beeinträchtigungen durch vielfa- chen Zu- und Abtransport der Betten zur Folge. Ferner haben die Beklagten eine ständige und gravierende Verschmutzung des Treppenhauses und der Müllplätze, die häufige Blockade des Fahrstuhls sowie Beeinträchtigungen durch die auch am Sonntag arbeitenden Putzkolonnen der Klägerin bean- standet. In den von den Beklagten über einen längeren Zeitraum geführten Pro- tokollen sind konkrete und erhebliche Beeinträchtigungen im Einzelnen doku- mentiert. b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, den entscheidungserheblichen Sachvortrag der Partei in der nach Art. 103 GG ge- botenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu er- heben (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6; vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382 Rn. 13). 14 - 8 - Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es sich über den vorstehend wiedergegebenen konkreten Sachvortrag der Beklagten mit der pauschalen Bewertung hinweggesetzt hat, die Beklagten hätten keine Beein- trächtigungen vorgetragen, die über das bei einem Wohnhaus in zentraler Ber- liner Innenstadtlage ohnehin zu Erwartende hinausgingen. Das Berufungsge- richt überspannt die Substantiierungsanforderungen in unvertretbarer Weise, indem es über die von den Beklagten bereits - minutiös - gemachten Angaben hinaus eine weitere Konkretisierung der Vorfälle und der Beeinträchtigung der Wohnung der Beklagten verlangt. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 14). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vor- bringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2 a; Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO Rn. 14). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sa- che des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenen- falls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Ein- zelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen 15 16 - 9 - Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7). Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF, Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11, aaO). Bei wiederkehrenden Beeinträchtigungen durch Lärm oder Schmutz ist deshalb die Vorlage eines "Protokolls" nicht erforderlich. Viel- mehr genügt grundsätzlich eine Beschreibung, aus der sich ergibt, um welche Art von Beeinträchtigungen (Partygeräusche, Musik, Lärm durch Putzkolonnen auf dem Flur o.ä.) es geht, zu welchen Tageszeiten, über welche Zeitdauer und in welcher Frequenz diese ungefähr auftreten. Dies gilt erst recht, wenn die Umstände - hier insbesondere die Ausrichtung der Touristenwohnungen auf ein junges Publikum, Fehlen einer ständig besetzten Rezeption, Angebot von "Auf- bettungen" - das Auftreten derartiger Beeinträchtigungen ohnehin nahelegen. 17 - 10 - III. Nach alledem kann das Berufungsurteil im Umfang der Anfechtung kei- nen Bestand haben; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 561 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine nähe- ren Feststellungen zu den geltend gemachten Beeinträchtigungen getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen; hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Mitte, Entscheidung vom 07.04.2010 - 15 C 63/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.01.2011 - 63 S 240/10 - 18

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 125/11 vom 25. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 544 Abs. 7; BGB § 536 Abs. 1 Zu den Substantiierungsanforderungen bei der Geltendmachung von Mängeln am Mietobjekt. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011 - VIII ZR 125/11 - LG Berlin AG Berlin-Charlottenburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 11. März 2011 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 1. April 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Be- klagten erkannt worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbe- schwerde, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurück- verwiesen. Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 9.146,85 € festgesetzt. Gründe: I. Der Beklagte ist Mieter einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung der Klägerin in Berlin. Die Nettomiete beläuft sich auf 496,11 € im Monat. Zusätzlich monatlicher Vorauszahlungen in Höhe von 131 € auf die Heizkosten und in Höhe von 176 € auf die Betriebskosten ergibt sich eine Brut- tomiete von 803,11 € monatlich. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung 1 - 3 - rückständiger Mieten und Nebenkostennachforderungen aus den Betriebs- und Heizkostenabrechnungen für das Jahr 2008 sowie auf Räumung und Heraus- gabe der Mietwohnung in Anspruch. Der Beklagte zahlte in den Monaten Juli und August 2009 jeweils nur ei- ne um 142,47 € verringerte Miete und behielt auch im September 2009 einen Betrag von 120,47 € ein. Im Zeitraum von Oktober 2009 bis einschließlich Feb- ruar 2010 nahm er keine Mietkürzungen vor, wies allerdings mit E-Mail vom 1. Oktober 2009 darauf hin, dass Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgten. Im März 2010 entrichtete der Beklagte keine Miete. Insoweit hat er später die Auf- rechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen Mietminderungen in den Monaten Oktober 2009 bis einschließlich Februar 2010 erklärt. Im April 2010 entrichtete der Beklagte lediglich eine um 124,50 € verringerte Miete; die Miete für den Monat Mai 2010 kürzte er um 294,59 €. Auf die ihm in Rechnung ge- stellten Nachzahlungsbeträge aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2008 in Höhe von 478,28 € und von 120,43 € erbrachte der Be- klagte keine Zahlungen. Die Klägerin kündigte über ihre Hausverwaltung wegen der sich hieraus ergebenden Zahlungsdifferenz von 2.226,32 € das Mietverhältnis mit Schreiben vom 12. Mai 2010 fristlos, hilfsweise ordentlich. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 1.784,56 € Zug um Zug gegen Beseitigung eines Mangels hinsichtlich der Wasserzähler in Bad und WC verurteilt und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumungsklage abgewiesen. Auf die beiderseitigen Berufungen der Parteien und unter Berück- sichtigung einer in zweiter Instanz erfolgten Klageerweiterung um 967,21 € (Mietrückstände von Juni 2010 bis einschließlich November 2010) hat das Landgericht den Beklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und 2 3 4 - 4 - unter Abweisung der weitergehenden Klage und Zurückweisung der Rechtsmit- tel im Übrigen zur Zahlung von 2.728,52 € nebst Zinsen sowie zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von 236,43 € hat es die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt, nachdem die Klägerin in diesem Umfang gegen Rückerstattungsansprüche des Beklagten aus den Heiz- und Betriebskostenabrechnungen für das Jahr 2009 die Aufrechnung erklärt hatte. Die Revision hat das Landgericht nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. Die Nichtzulassungs- beschwerde rügt, das Berufungsgericht habe den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es die Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Beklagten zu den von ihm gerügten Mängeln überspannt und infolgedessen von der gebotenen Be- weiserhebung abgesehen habe. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, insbesondere ist der Be- schwerdewert nach § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO erreicht. Sie hat auch in der Sache Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Beru- fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, so- weit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, im We- sentlichen ausgeführt: 5 6 7 - 5 - Die vom Beklagten geschuldete Miete von 803,11 € monatlich sei wegen der bis zum 4. Oktober 2010 vorhanden gewesenen bedienungsunfreundlichen Anbringung von Wasserzählern in den betroffenen Monaten um 2 %, also um 16,06 €, gemindert. Hinsichtlich der weiteren vom Beklagten gerügten Mängel fehle es - wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt habe - an einem ausrei- chend substantiierten Sachvortrag zum Vorhandensein von Mängeln oder je- denfalls zu deren Erheblichkeit. Den Beweisantritten des Beklagten sei daher nicht nachzugehen gewesen. Bei seiner Rüge, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden ver- legt, weswegen nach Benutzung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerü- che entstünden, habe der Beklagte bereits einen Zusammenhang zwischen der Verlegung des Badewannenabflusses und dem Entstehen der Gerüche nicht dargelegt. Zudem weise sein Vortrag auch hinsichtlich Zeitpunkt, Häufigkeit und Intensität der beanstandeten Gerüche nicht die erforderliche Substanz auf. Auch sein Sachvortrag zum Vorhandensein eines durchgerosteten und undich- ten Zuleitungsrohrs zum WC genüge nicht den Substantiierungsanforderungen. Ohne eine konkrete Zustandsbeschreibung könne sich das Gericht kein Bild von einer möglichen Beeinträchtigung des Mieters und der Erheblichkeit des Mangels machen. Dies gelte sowohl für den Umfang des Rostbefalls als auch hinsichtlich der gerügten Undichtigkeit. Der Beklagte hätte im Einzelnen dartun müssen, was mit dem Vortrag "Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs" gemeint sei. Auch dem Vorbringen des Beklagten, der Heizkörper in der Küche funktioniere nicht, fehle die notwendige Substanz. Da die Klägerin eine Fehlfunktion bestrit- ten habe, hätte der Beklagte seinen Vortrag insoweit präzisieren müssen. In erster Instanz sei offen geblieben, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgele- gen habe oder nicht; der Beklagte habe es auch versäumt, unter Vorlage eines Protokolls konkret vorzutragen, welche Temperaturen innerhalb welcher Zeit- räume hätten erreicht werden können. Der erstmals in der Berufungsinstanz 8 9 - 6 - erfolgte Vortrag, der Heizkörper habe "gänzlich" nicht funktioniert, bleibe nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt. Soweit der Beklagte rüge, die Klägerin habe ihn vertragswidrig an der Nutzung des Gartens gehindert, lasse sein Vortrag über die Mitvermietung ei- nes Gartenanteils ebenfalls die notwendige Substanz vermissen. Da eine Mit- vermietung des Gartens im schriftlichen Mietvertrag keine Erwähnung gefunden habe und diese Urkunde die Vermutung für die Richtigkeit und Vollständigkeit der darin getroffenen Regelungen begründe, hätte der Beklagte zum einen dar- tun müssen, wann und mit wem er eine hiervon abweichende Vereinbarung getroffen habe, und zum anderen darlegen müssen, weshalb diese Abrede kei- nen Eingang in die Vertragsurkunde gefunden habe. Der Vortrag des Beklagten, im Winter 2009/2010 sei kein Winterdienst erfolgt, sei nur durch zwei Lichtbilder belegt worden. Diese seien als Moment- aufnahmen nicht geeignet, seinen auf drei Monate bezogenen Sachvortrag zu substantiieren. Komme es innerhalb eines solchen Zeitraums in Anbetracht der bekannten Witterungsverhältnisse zu zwei Zeitpunkten zu einer verzögerten Schneeräumung, stelle dies noch keine erhebliche Beeinträchtigung des Mie- ters dar. Zudem habe die nicht im Mietobjekt ansässige Klägerin unstreitig ein anderes Unternehmen mit der Verrichtung des Winterdienstes betraut. Falls dieses Unternehmen seine Pflichten unzureichend erfüllt haben sollte, wäre der Beklagte daher gehalten gewesen, der Klägerin hiervon rechtzeitig Anzeige zu machen. Der weiter vom Beklagten beschriebene vernachlässigte Zustand des Gartens stelle keine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dar. Glei- ches gelte für die unstreitig defekte Gartentorbeleuchtung. Die nach dem Vor- bringen des Beklagten unterlassene Regenrinnenreinigung lasse ebenfalls kei- 10 11 12 - 7 - ne erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs erkennen. Der Beklagte ha- be keinen konkreten Wassereintritt im Bereich der Fenster geschildert, sondern halte einen solchen nur für möglich. Hinsichtlich der aus dem Keller dringenden, von einer defekten Toilette ausgehenden Fäkalgerüche lasse der Vortrag des Beklagten offen, wie lange die Gerüche andauerten und ob auch die vom Be- klagten bewohnte Wohnung im ersten Obergeschoss hiervon tangiert worden sei. 2. Mit Erfolg macht die Nichtzulassungsbeschwerde geltend, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Ge- hörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, weil es den von ihm gerügten Zustand des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC und des Heizkörpers in der Küche, die von ihm beanstandete Verweigerung der Gartenmitbenutzung sowie die behauptete Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller mit der Begründung unberücksichtigt gelassen hat, ein zur Minderung berechti- gender Mangel sei in diesen Fällen nicht substantiiert dargelegt worden. Das Berufungsgericht hat insoweit die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den entscheidungserheblichen Sachvor- trag des Beklagten in der nach Art. 103 Abs. 1 GG gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710 unter II 2; vom 2. Juni 2008 - II ZR 121/07, NJW-RR 2008, 1311 Rn. 2; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 127/06, NZBau 2008, 644 Rn. 7 f.; vom 20. Mai 2010 - V ZR 201/09, juris Rn. 6) a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer 13 14 - 8 - Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888 unter II 1 a; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, NJW 1999, 1859 unter II 2 a mwN; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO unter II 2 a; vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, NJW-RR 2007, 1409 Rn. 8; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, juris Rn. 6 f.). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu ent- scheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO mwN; vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 unter II 2 a). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Be- weisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 b; vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, aaO unter II 2 b; Beschlüsse vom 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7). b) Den beschriebenen Anforderungen werden die Mängelrügen des Be- klagten hinsichtlich des Badezimmerabflusses, des Zuleitungsrohrs zum WC, des Heizkörpers in der Küche, der verweigerten Gartenmitbenutzung sowie der Geruchsbelästigung durch eine defekte Toilette im Keller gerecht. Die gegentei- lige Beurteilung des Berufungsgerichts beruht auf einem gravierenden Fehlver- ständnis der Substantiierungslast des Beklagten. Da die Minderung nach § 536 Abs. 1 BGB kraft Gesetzes eintritt, genügt der Mieter seiner Darlegungslast schon mit der Darlegung eines konkreten Sachmangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Ge- brauch beeinträchtigt; das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung (oder einen 15 16 - 9 - bestimmten Minderungsbetrag) braucht er hingegen nicht vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1991 - XII ZR 47/90, NJW-RR 1991, 779 unter 2 c; BGH, Beschluss vom 11. Juni 1997 - XII ZR 254/95, WuM 1997, 488 unter b mwN; jeweils zu § 537 BGB aF). Von ihm ist auch nicht zu fordern, dass er über eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen ("Mangel- symptome") hinaus die - ihm häufig nicht bekannte - Ursache dieser Symptome bezeichnet (vgl. BGH, Urteile vom 3. Juli 1997 - VII ZR 210/96, NJW-RR 1997, 1376 unter II 1; vom 3. Dezember 1998 - VII ZR 405/97, NJW 1999, 1330 unter II 1; jeweils zum Beseitigungsverlangen von Baumängeln). Gemessen an diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Anforde- rungen an einen substantiierten und schlüssigen Sachvortrag in mehrfacher Weise überspannt. Es hat abweichend von den beschriebenen Grundsätzen (weiteren) Vortrag des Beklagten zum Umfang und zur Intensität der Ge- brauchsbeeinträchtigungen verlangt. Außerdem hat es unter Missachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine konkrete Darlegung der Mängelursa- chen (Art der Fehlfunktion bei der Heizung; Zusammenhang zwischen Bade- zimmerabfluss und gerügten Fäkalgerüchen) oder jedenfalls eine detaillierte Beschreibung der Mängel (Umfang der Durchrostung und Undichtigkeit des Zu- leitungsrohrs zum WC; Umstände des Vertragsschlusses über ein Recht zur Gartenmitbenutzung) für erforderlich gehalten. aa) Das Berufungsgericht hätte dem unter Beweis gestellten Vorbringen des Beklagten zu dem offen im Fliesenboden verlegten Badewannenabfluss und dem Entstehen von Fäkalgerüchen bei Benutzung des Badezimmers nach- gehen müssen. Der Beklagte hat unter Vorlage eines Lichtbilds dargelegt, der Badewannenabfluss sei offen im Fliesenboden verlegt, weswegen nach Benut- zung des Badezimmers unangenehme Fäkalgerüche entstünden. Zum Nach- weis dieser Mängelrüge hat er sich auf die Einnahme eines Augenscheins und 17 18 - 10 - auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens berufen. Der Beklagte hat damit ausreichend eine unsachgemäße Installation des Badewannenabflusses und ein damit nach seiner Auffassung verbundenes Auftreten von unangeneh- men Gerüchen dargetan. Weitere Einzelheiten, wie etwa die Schilderung der Intensität und der Häufigkeit entstehender Gerüche und die Darlegung eines Zusammenhangs zwischen Geruchsbildung und offener Verlegung des Abflus- ses, sind von ihm nicht zu fordern. Diese Fragen sind im Rahmen der Beweis- aufnahme zu klären. bb) Auch über den vom Beklagten beanstandeten Zustand des Zulei- tungsrohrs zum WC, den der Beklagte als "durchgerostet und undicht" be- schrieben hat, hätte das Berufungsgericht Beweis erheben müssen. Es hat zu Unrecht konkrete Angaben über den Umfang der Roststelle und darüber ver- misst, was mit der behaupteten Undichtigkeit des Zuleitungsrohrs gemeint sei. Wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend anführt, finden die spekulativen Erwägungen des Berufungsgerichts über den Umfang der Korrosion ("kleine oder größere Roststelle") und der Undichtigkeit des Rohrs ("ganz oder teilweise undicht") im Sachvortrag keine Stütze. Nach dem Vorbringen des Beklagten ist das Rohr "durchrostet", weist also nicht nur eine kleinere Roststelle auf, son- dern hat seine ursprüngliche Materialfestigkeit eingebüßt. Außerdem ist es "un- dicht", was bedeutet, dass Wasser austritt. Für seine Behauptungen hat der Beklagte in der Berufungsbegründung rechtzeitig Beweis durch Einnahme eines Augenscheins und Einholung eines Sachverständigengutachtens angetreten. Diese Beweismittel sind nicht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufungs- instanz ausgeschlossen, denn der Beklagte hat nach Zugang des das Vorliegen eines Mangels bestreitenden Schriftsatzes der Klägerin vom 28. Juli 2010 in erster Instanz keine Gelegenheit mehr erhalten, sein Vorbringen unter Beweis zu stellen. Der zu den Mängelrügen des Beklagten Stellung nehmende Schrift- satz der Klägerin vom 28. Juli 2010 wurde dem Beklagtenvertreter erst in der 19 - 11 - mündlichen Verhandlung vom 3. August 2010 übergeben; das von ihm hierauf beantragte Schriftsatzrecht (§ 283 ZPO) wurde nicht gewährt. cc) Das unter Beweis gestellte Vorbringen des Beklagten zum Defekt des Heizkörpers in der Küche hat das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerhaft und gehörswidrig zurückgewiesen. Mit seinem Vorbringen, der Heizkörper funk- tioniere nicht, hat der Beklagte bereits in erster Instanz seiner Darlegungslast genügt. Von ihm war nicht zu fordern, dass er die Art der Fehlfunktion oder gar die erzielten Temperaturen näher darlegt. Die Rüge, der Heizkörper funktioniere nicht, ist bei verständiger Würdigung gleichbedeutend mit der Aussage, das Gerät gebe keine Heizwärme ab. Das Berufungsgericht verkennt die Anforde- rungen an die Darlegungslast eines Mieters, wenn es zusätzlich Angaben dar- über verlangt, ob ein Totalausfall des Heizkörpers vorgelegen habe oder ob und in welchem Umfang und über welchen Zeitraum hinweg die Heizleistung redu- ziert gewesen sei. Der Beklagte war auch nicht - anders als das Berufungsge- richt meint - deswegen gehalten, sein Vorbringen zu ergänzen, weil die Klägerin einen Defekt des Heizkörpers bestritten hat. Denn eine Partei, die ein Recht beansprucht, ist nicht schon deshalb, weil der Gegner ihr Vorbringen bestreitet, gezwungen, den behaupteten Sachverhalt in allen Einzelheiten wiederzugeben (BGH, Urteil vom 12. Juli 1984 - VII ZR 123/83, aaO unter II 1 a; Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, aaO; vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 8). Bei den Angaben in der Berufungsbegründung, der Heizkörper "funktio- niere gänzlich nicht" handelt es sich nach alledem nicht um einen neuen Tatsa- chenvortrag, der nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzu- lassen wäre, sondern nur um eine jederzeit zulässige Klarstellung (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 Rn. 7 20 21 - 12 - mwN). Das Berufungsgericht hätte daher die angebotenen Beweise (Augen- schein bzw. Sachverständigengutachten) erheben müssen. dd) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht substantiierten Vor- trag des Beklagten zu der von ihm behaupteten mündlichen Abrede über die Nutzung der Gartenfläche vermisst. Dem schriftlichen Mietvertrag vom 26. Feb- ruar/1. März 2004, in dem keine Regelung über eine Gartennutzung getroffen worden ist, kommt zwar als eine über ein Rechtsgeschäft errichtete Privatur- kunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit zu (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2002 - V ZR 143/01, NJW 2002, 3164 unter II 1 a mwN; KG, GE 2002, 930). Dies bedeutet aber nicht, dass sich der Beklagte nicht darauf beru- fen könnte, er habe mit der ursprünglichen Vermieterin bei Abschluss des Miet- vertrages eine mündliche Nebenabrede über die Nutzung der Gartenfläche ge- troffen. Das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung hat der Beklagte aus- reichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Er hat vorgetragen, dass ihm - wie allen anderen Mietern auch - bei Vertragsschluss das Recht zur Nutzung der Gartenfläche eingeräumt worden sei, ohne dass dies schriftlich fixiert wor- den sei, und hat dies in das Wissen der Zeugin P. gestellt, die nach seinem Vorbringen bei den Vertragsverhandlungen zugegen war. Soweit zusätzlich zur Darlegung einer Willensübereinstimmung bei Vertragsschluss (vgl. hierzu BAG, NZA 2005, 1298, 1301) in der obergerichtlichen Rechtsprechung eine Erklärung dafür gefordert wird, weshalb die Parteien davon abgesehen haben, eine be- hauptete mündliche Nebenabrede in die Vertragsurkunde aufzunehmen (vgl. KG, aaO mwN), stehen diese Anforderungen in Widerspruch dazu, dass nach höchstrichterlicher Rechtsprechung der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sach- verhaltsschilderung für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Be- deutung ist (vgl. BGH, Urteile vom 13. Dezember 2002 - V ZR 359/01, aaO; 22 23 - 13 - vom 12. Juni 2008 - V ZR 223/07, aaO Rn. 7; jeweils mwN). Unabhängig davon genügt das Vorbringen des Beklagten selbst diesen strengen Substantiierungs- anforderungen, denn er hat dargetan, dass die ursprüngliche Vermieterin auch mit den übrigen Mietern des Anwesens entsprechende mündliche Nebenabre- den über die Gartennutzung getroffen habe. Dieser Vortrag enthält bei vernünf- tiger Betrachtung die die unterbliebene Aufnahme der Nebenabrede in den Ver- tragstext erklärende Aussage, das von den Vertragsparteien gewählte Vorge- hen habe der üblichen Handhabung entsprochen. Das Berufungsgericht hat somit rechtsfehlerhaft und gehörswidrig von der Vernehmung der Zeugin P. abgesehen. ee) Weiter hat das Berufungsgericht die Substantiierungsanforderungen überspannt, soweit es den Vortrag des Beklagten als unzureichend bewertet hat, aus einer alten, defekten Toilette im Keller mache sich durchdringender Fäkalgeruch im Haus breit. Anders als das Berufungsgericht meint, ist es für einen substantiierten Vortrag nicht erforderlich, dass der Beklagte die Dauer der Gerüche im Einzelnen schildert und zudem darlegt, ob von der Geruchsentwick- lung auch die von ihm genutzte Wohnung betroffen war. Durch den beschriebe- nen und mit Lichtbildern belegten Zustand der Toilette im Keller hat er den in den hiervon ausgehenden Geruchsbeeinträchtigungen liegenden Sachmangel hinreichend dargelegt. Seinem Vortrag ist zu entnehmen, dass der beanstande- te Zustand der Toilette erstmals mit E-Mail vom 22. Juni 2009 gerügt worden und im Juli 2010 noch - durch Lichtbilder belegt - vorhanden war. Sein Vorbrin- gen ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er eine Beeinträchtigung seiner im ersten Obergeschoss gelegenen Wohnung nicht dargetan hat. Denn wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht geltend macht, müssen auch bei der Be- nutzung des Treppenhauses und des Kellers Fäkalgerüche von Mietern nicht hingenommen werden. 24 - 14 - 3. Soweit das Berufungsgericht dagegen den vom Beklagten beschrie- benen Zustand des Gartens und das unstreitig defekte Gartentorlicht als uner- hebliche Gebrauchsbeeinträchtigungen gewertet hat, lässt dies Rechtsfehler nicht erkennen. Gleiches gilt für die vom Beklagten geschilderten Beeinträchti- gungen durch verstopfte Regenrinnen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dass die vom Beklagten befürchtete, sich aber bislang nicht verwirklichte Ge- fahr von Wassereintritten im Bereich der Fenster keine erhebliche Beeinträchti- gung des Mietgebrauchs darstellt, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterli- cher Würdigung. Dies gilt auch, wenn man zusätzlich die vom Beklagten gerüg- te Verschmutzung der angrenzenden Fensterscheiben berücksichtigt. Soweit der Beklagte eine unzureichende Ausführung des an ein Fremdunternehmen übertragenen Winterdiensts im Zeitraum von Dezember 2009 bis Februar 2010 rügt, hat das Berufungsgericht ein Minderungsrecht des Beklagten rechtsfehler- frei am Unterlassen einer nach § 536c Abs. 1 BGB gebotenen Anzeige dieses Mangels scheitern lassen (vgl. § 536c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). 4. Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zu den unter II. 2 aufgeführ- ten Mängeln der Mietsache zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre, ist das Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurück- zuverweisen. Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsge- richt auch zu prüfen haben, ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 12. Mai 2010 der Beklagte für die Monate Juli, August und September 2009 Heizkostenvorauszahlungen in Höhe von jeweils 131 € schuldete, denn die Klägerin hat im Berufungsverfahren die auf den 4. März 2010 datierte Heizkos- tenabrechnung für das Jahr 2009 vorlegt. War diese Abrechnung dem Beklag- 25 26 27 - 15 - ten vor der Kündigung zugegangen, sind nur noch die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge maßgebend; ein Anspruch auf Vorauszahlungen besteht dann nicht mehr (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 258/09, NJW 2011, 145 Rn. 22; vom 30. März 2011 - VIII ZR 133/10, NJW 2011, 1957 Rn. 14 für den Fall des Eintritts der Abrechnungsreife). Sollte sich nach Durchführung einer Beweisaufnahme kein höherer Min- derungsbetrag als der vom Berufungsgericht bereits berücksichtigte ergeben, wird dieses im Rahmen der Räumungsklage zu prüfen haben, ob der zum Zeit- punkt der Kündigung aufgelaufene Zahlungsrückstand auch angesichts der be- stehenden Schätzungsunsicherheiten bei der Bemessung der Minderung für die bedienungsunfreundliche Anbringung von Wasserzählern (das Amtsgericht hat 5 % angesetzt, das Berufungsgericht 2 %), und im Hinblick auf das erst mit Be- hebung dieses Mangels am 4. Oktober 2010 erloschene Zurückbehaltungsrecht (vgl. auch Senatsurteil vom 3. November 2010 - VIII ZR 330/09, NJW-RR 2011, 447 Rn. 11 f.) des Beklagten als schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverlet- zung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten ist. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 31.08.2010 - 226 C 111/10 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.03.2011 - 65 S 357/10 - 28

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VORBEHALTSURTEIL im Urkundenprozeß VIII ZR 216/04 Verkündet am: 1. Juni 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 592 Satz 1; BGB § 535 Abs. 2 Ansprüche auf Miete aus Wohnraummietverträgen können im Urkundenprozeß gel- tend gemacht werden. BGH, Vorbehaltsurteil vom 1. Juni 2005 - VIII ZR 216/04 - LG Oldenburg AG Jever - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 7. Juli 2004 auf- gehoben und das Urteil des Amtsgerichts Jever vom 5. Februar 2004 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 490,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2003 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte vorbehalten. Wegen des Nachverfahrens wird der Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien schlossen am 3. Juni 2003 einen Mietvertrag über eine 4-Zimmer-Wohnung; als monatliche Miete wurde ein Betrag von 660 € verein- bart. Für November 2003 zahlte die Beklagte lediglich 169,80 €. - 3 - Die Klägerin macht im Urkundenprozeß unter Vorlage des Mietvertrages die Differenz von 490,20 € nebst Zinsen geltend. Die Beklagte hat die Auffas- sung vertreten, der Urkundenprozeß sei unstatthaft. Hilfsweise hat sie bean- tragt, ihr die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorzubehalten. Sie hat in Höhe der Klageforderung mit Gegenforderungen aufgerechnet und darüber hinaus behauptet, das Mietobjekt weise Mängel auf. Das Amtsgericht hat die Klage als im gewählten Verfahren unstatthaft und daher unzulässig abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos ge- blieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä- gerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge- führt: Das Amtsgericht habe die Klage im Urkundenprozeß zu Recht als unzu- lässig abgewiesen. Jedenfalls dann, wenn bei einem Vertrag über die Miete von Wohnraum substantiiert Mängel vorgetragen würden, sei die Geltendmachung rückständiger Mietzinsansprüche im Urkundenprozeß nicht statthaft. Dies folge aus den Besonderheiten der gesetzlichen Regelung der Wohnraummiete. An- ders als bei der gewerblichen Miete seien von den gesetzlichen Regelungen über die Mietminderung abweichende Vereinbarungen, auch soweit sie das Minderungsrecht nur mittelbar berührten, unwirksam (§ 536 Abs. 4 BGB). Dem Mieter solle nach dem Willen des Gesetzgebers eine rasche Anpassung des Mietzinses an den verschlechterten Zustand der Mietsache ermöglicht werden. Dieses Ziel des Gesetzgebers werde bei Durchführung eines Urkundenprozes- - 4 - ses tangiert. Da der Mieter seinen Vortrag zur Mietminderung in der Regel nicht durch im Urkundenprozeß zugelassene Beweismittel beweisen könne, müsse er aufgrund eines Vorbehaltsurteils zunächst trotz vorhandener Mängel den vollen Mietzins zahlen. Der Frage der Minderungsbefugnis werde erst im Nach- verfahren nachgegangen. Hierdurch würde die starke Rechtsstellung des Mie- ters aus § 536 Abs. 4 BGB über den Umweg des Prozeßrechts in unzulässiger Weise umgangen. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses nach § 592 Satz 1 ZPO für die Geltendmachung der Klageforderung auf rück- ständige Miete zu Unrecht verneint. 1. Nach einer Entscheidung des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. März 1999 (XII ZR 321/97 = NJW 1999, 1408 = WM 1999, 1286 unter II) können Mietforderungen aus einem gewerblichen Mietverhältnis im Urkun- denprozeß nach §§ 592 ff. ZPO eingeklagt werden. Für die Wohnraummiete ist auch nach dieser Entscheidung umstritten geblieben, ob die Wahl des Urkun- denprozesses für die Geltendmachung rückständiger Miete statthaft ist. Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum hält den Urkundenprozeß für zulässig (LG Frankfurt, NZM 2000, 541 = WuM 2000, 314 = NJW-RR 2000, 1464; AG Hannover, MDR 2003, 326; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., VIII Rdnr. 41; Scholz in Schmid, Miete und Mietprozeß, 4. Aufl., Kap. 24 Rdnr. 124 ff.; MünchKomm- ZPO/Braun, 2. Aufl., vor § 592 Rdnr. 3 a; Musielak/Voit, ZPO, 4. Aufl., § 592 - 5 - Rdnr. 5; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 592 Rdnr. 3; Börstinghaus, NZM 1998, 89, 90 f.; Heim, ZMR 1999, 372, 374; Kraemer, WuM 2000, 515, 516; Malitz, MDR 1997, 899 f.; Michalski, ZMR 1996, 637 ff.; Sturhahn, NZM 2004, 441 ff.). Nach anderer Ansicht ist dagegen die Klage auf Mietzahlung im Urkundenprozeß nicht statthaft, jedenfalls dann nicht, wenn der Mieter einer Wohnung Mängel der Mietsache einwendet (AG Brandenburg, NZM 2002, 382; LG Göttingen, NZM 2000, 1053; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 434 i. V. m. Rdnrn. 370 ff.; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., V Rdnr. 37; ders., Mietrecht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1470; Blank, NZM 2000, 1083, 1085 ff.; Eisenhardt, MDR 1999, 901 ff.; vgl. auch Greiner, NJW 2000, 1314; offen gelassen von OLG Braunschweig, NZM 2001, 371 = WuM 2001, 186 = ZMR 2001, 523). 2. Der Senat hält die erstgenannte Auffassung für richtig. a) § 592 Satz 1 ZPO öffnet den Urkundenprozeß grundsätzlich unter- schiedslos für die Geltendmachung aller Ansprüche, welche die Zahlung einer bestimmten Geldsumme zum Gegenstand haben. Das ist bei Mietforderungen der Fall. b) Voraussetzung für die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses ist nach § 592 Satz 1 ZPO lediglich, daß sämtliche zur Begründung des Anspruchs er- forderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Im vorlie- genden Fall ist dies durch Vorlage des Mietvertrags, der beginnend am 1. Juni 2003 auf unbestimmte Zeit geschlossen ist und die vereinbarte Miete ausweist, geschehen. Der Statthaftigkeit des Urkundenprozesses steht nicht entgegen, daß die Beklagte Mängel der Mietsache behauptet hat und - diesen Vortrag als richtig unterstellt - der Anspruch auf die Miete daher gemäß § 536 Abs. 1 BGB von - 6 - Gesetzes wegen ganz oder teilweise erloschen ist. Das Vorliegen eines Sach- mangels hat nicht zur Folge, daß deshalb die Höhe der Miete vom Vermieter nicht mehr im Sinne von § 592 Satz 1 ZPO durch Urkunden bewiesen werden könnte (so aber KG, NZM 1998, 402; LG München, WuM 1998, 558; LG Augs- burg, WuM 1993, 416; AG Brandenburg, NZM 2002, 382, 383; Sternel, Miet- recht aktuell, 3. Aufl., Rdnr. 1470). Denn die Mangelfreiheit der Mietsache ge- hört nicht zu den zur Begründung des Anspruchs auf Miete erforderlichen Tat- sachen. Vielmehr begründet die infolge der Mangelhaftigkeit eintretende Miet- minderung eine materiell-rechtliche Einwendung des Mieters gegen die Forde- rung auf Mietzahlung, die im Prozeß von dem Mieter darzulegen und gegebe- nenfalls zu beweisen ist (BGH, Beschluß vom 10. März 1999, aaO; Sturhahn, NZM 2004, 441, 442; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 537 Rdnrn. 1 f.). Ob der Mieter auch dann die Beweislast für Mängel der Mietsache trägt, wenn er sich nicht (nur) auf eine Mietminderung beruft, sondern im Hinblick auf das Vorliegen von Mängeln - soweit der Vermieter trotzdem noch Anspruch auf Mietzahlung hat - die Einrede des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB erhebt, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung (vgl. dazu Greiner, NJW 2000, 1314, 1315; Sturhahn, NZM 2004, 441, 442 f.; zum Zurückbehal- tungsrecht des Pächters nach § 320 BGB wegen Mängeln der Pachtsache BGHZ 84, 42, 45 ff.; zur Beweislast für die Erfüllung der bestrittenen Gegenleis- tung im Falle des § 320 BGB Senatsurteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53, unter II 4). Die Beklagte hat die Einrede des nichterfüllten Vertrages weder ausdrücklich erhoben, noch hat sie zu erkennen gegeben, daß sie die geforderte Miete im Hinblick auf das Ausbleiben einer Mängelbeseitigung durch die Klägerin lediglich vorübergehend ganz oder teil- weise zurückbehalten will. Sie macht mit der Mietminderung vielmehr ein end- gültiges Erlöschen des Anspruchs auf Miete geltend. - 7 - c) Die Statthaftigkeit des Urkundenprozesses wird schließlich nicht durch Regelungen des materiellen Mietrechts ausgeschlossen. Die Befürworter der Ansicht, die die Verfolgung von Mietansprüchen aus Wohnraummietverträgen im Urkundenprozeß für unzulässig hält, führen zur Begründung im wesentlichen an, durch diesen würden Vorschriften des sozialen Mietrechts, insbesondere § 536 Abs. 4 BGB (§ 537 Abs. 3 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) und § 556b Abs. 2 BGB (§ 552a BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) unterlaufen. Die genannten Vorschriften sollten dem Woh- nungsmieter eine Möglichkeit zur raschen Anpassung der Miete an den ver- schlechterten Zustand der Mietsache einräumen (Blank, NZM 2000, 1083, 1086). Der Mieter, der regelmäßig nicht in der Lage sei, Mängel der Mietsache mit den im Urkundenprozeß zugelassenen Beweismitteln nachzuweisen, wäre aufgrund des „ersten Urkundenanscheins“ zunächst zur Zahlung zu verurteilen. Dadurch würde dem Schutzbedürfnis des sozial schwächeren Mieters, der zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage sei und durch Vollstreckungsmaßnahmen zunächst einmal in Bedrängnis geriete, nicht genügend Rechnung getragen (Sternel, Mietrecht, aaO; AG Brandenburg, NZM 2002, 382). Das dem Woh- nungsmieter durch das Verbot der Beschränkung bestimmter Gewährleistungs- rechte zuerkannte Privileg werde durch den Urkundenprozeß wieder beseitigt, weil er in der Mehrzahl der Fälle durch ein Vorbehaltsurteil gezwungen werde, erst zu zahlen oder zumindest Sicherheit zu leisten, bevor die Berechtigung seiner Ansprüche gerichtlich überprüft werden könne (Eisenhardt, MDR 1999, 901, 902). Dieser Argumentation steht entgegen, daß die Vorschriften des § 536 Abs. 4 BGB und des § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB unmittelbar nur rechtsgeschäft- liche Vereinbarungen verbieten, durch die zulasten des Mieters von den Minde- rungsvorschriften des § 536 Abs. 1 bis 3 BGB und der Aufrechnungsbefugnis des Mieters nach § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB abgewichen wird (Kraemer, WuM - 8 - 2000, 515, 516). Mit der Inanspruchnahme des Urkundenprozesses macht der Vermieter dagegen Gebrauch von einer durch die Zivilprozeßordnung einge- räumten Befugnis, die grundsätzlich allen Gläubigern einer Geldschuld zu- kommt. Das materielle Mietrecht bietet keine hinreichende Legitimation für eine teleologische Reduktion der §§ 592 ff. ZPO dahingehend, daß Mietansprüche aus Wohnraummietverhältnissen nicht als ein auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme gerichteter Anspruch im Sinne von § 592 Satz 1 ZPO anzusehen sind. aa) Die Nachteile, die den Mieter durch die Verfolgung des Anspruchs auf Miete im Urkundenprozeß treffen, sind geringer und anderer Art als diejeni- gen, die ihm aus von § 536 Abs. 1 bis 3 BGB und von § 556b Abs. 2 Satz 1 BGB abweichenden rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen drohen. § 536 Abs. 4 BGB soll zwar nicht nur den völligen Ausschluß einer Mietminderung bei Sach- oder Rechtsmängeln verhindern, sondern verbietet jede Einschränkung und Beschränkung der Minderung und steht damit auch einer vertraglichen Bestim- mung entgegen, die den Mieter für die Geltendmachung der Minderung in die aktive Klagerolle zwingt (Senatsurteil, BGHZ 127, 245, 252 f.). Dies geschieht jedoch nicht, wenn der Vermieter seine Mietzahlungsansprüche im Urkun- denprozeß geltend macht. Der Mieter wird dadurch keinen anderen Nachteilen ausgesetzt als alle im Urkundenprozeß Beklagte, die die von ihnen geltend gemachten rechtsver- nichtenden Einwendungen nicht mit nach § 595 Abs. 2 ZPO zulässigen Be- weismitteln nachweisen können. Er wird zwar durch ein Vorbehaltsurteil zu- nächst zur Zahlung verurteilt, kann jedoch im Nachverfahren - mithin noch in demselben Prozeß - die Minderung unbeschränkt geltend machen (§ 599 ZPO) und bleibt damit in der Rolle desjenigen, der sich mit der Minderung gegenüber dem Klageanspruch verteidigen kann. Die Vollstreckung aus einem vor Rechts- - 9 - kraft nach § 708 Nr. 4 ZPO ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbaren Vorbehaltsurteil kann er nach § 711 Satz 1 ZPO durch Sicherheitsleistung ab- wenden, es sei denn, daß der Vermieter vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. Würde die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, so hat auf seinen Antrag das Gericht nach § 712 ZPO bis zum rechts- kräftigen Abschluß des Vorbehaltsverfahrens die Vollstreckung einschränkende oder ausschließende Schutzanordnungen zu treffen, wenn und soweit nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. bb) Die Notwendigkeit, zur Abwendung der Vollstreckung aus dem nicht rechtskräftigen Vorbehaltsurteil Sicherheit zu leisten oder bei Sicherheitsleis- tung durch den Vermieter bzw. nach Rechtskraft des Vorbehalturteils den aus- geurteilten Betrag vorläufig zahlen zu müssen, stellt keine mit dem Rechtsge- danken von § 536 Abs. 4 BGB und § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB unvereinbare, unzumutbare Belastung des Mieters dar. Die erforderliche Sicherheitsleistung bzw. Zahlung deckt sich der Höhe nach im wesentlichen mit der vereinbarten Miete und muß nur für den Zeitraum erfolgen, in dem gerade noch ungeklärt ist, ob die Mietsache tatsächlich Mängel aufweist und der Mieter deshalb von der Entrichtung der Miete ganz oder teilweise befreit ist. Das Vertrauen des Mieters, wegen Mängeln keine oder nur eine geminderte Miete zahlen zu müssen, ist angesichts der durch § 536 BGB angeordneten Beweislastverteilung nur in dem Umfang berechtigt und geschützt, in dem er einen Mangel darlegen und mit den prozeßrechtlich zulässigen Mitteln beweisen kann. Ist der Mieter zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage und würde die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen, kann die Zwangs- vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil für die Dauer des Nachverfahrens auch ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werden (§ 707 ZPO), wenn die Geltendmachung der Rechte des Mieters im Nachverfahren Aussicht auf Erfolg - 10 - hat. Stellt sich im Nachverfahren heraus, daß der Klageanspruch wegen einer Minderung unbegründet war, hat der Mieter zudem gemäß § 600 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 302 Abs. 4 Satz 3 ZPO Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die Vollstreckung aus dem Vorbehaltsurteil oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Diesen (ver- schuldensunabhängigen) Anspruch kann er nach §§ 600 Abs. 2, 302 Abs. 4 Satz 4 ZPO noch in dem anhängigen Rechtsstreit geltend machen oder er kann mit diesem Anspruch gegen zukünftige Mietforderungen des Vermieters auf- rechnen. Die Geltendmachung von Mietansprüchen durch den Vermieter im Ur- kundenprozeß schränkt nach alledem die dem Mieter nach §§ 536, 556b Abs. 2 BGB zustehenden Rechte nicht in einer Weise ein, die den Schluß nahelegte, es beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, daß § 592 Satz 1 ZPO sei- nem Wortlaut nach auch Ansprüche auf Miete aus Wohnraummietverhältnissen umfaßt, während gleichzeitig rechtsgeschäftliche Einschränkungen der Minde- rung nach § 536 Abs. 4 BGB und der Aufrechnungsbefugnis des Mieters nach § 556b Abs. 2 Satz 2 BGB verboten sind. Eine entsprechende richterliche Ein- schränkung des Anwendungsbereichs von § 592 Satz 1 ZPO im Wege der te- leologischen Reduktion der Norm kommt deshalb nicht in Betracht. III. Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. 1. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klage ist danach im Urkundenprozeß durch Vorbehaltsurteil statt- zugeben, und der Beklagten ist im Hinblick auf ihren Widerspruch gegen die Klageforderung die Ausführung ihrer Rechte vorzubehalten (§ 599 Abs. 1 ZPO). - 11 - 2. Wegen des Nachverfahrens ist die Sache an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. In Rechtsprechung (OLG Frankfurt, MDR 1977, 236) und Schrifttum (Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 163 III 6; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 26. Aufl., § 600 Rdnr. 3, anders dagegen § 538 Rdnr. 22) wird allerdings teilweise die Auffassung vertreten, für das Nachverfah- ren sei stets die erste Instanz zuständig, also auch dann, wenn dort die Klage abgewiesen und das Vorbehaltsurteil erst vom Berufungsgericht erlassen wor- den sei; jedenfalls müsse das Berufungsgericht in diesem Fall den Rechtsstreit in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO (§ 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) an die erste Instanz zu- rückverweisen (OLG München, NJW-RR 1987, 1024; Baumbach/ Lauterbach/Albers, ZPO, 63. Aufl., § 538 Rdnr. 18; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 600 Rdnr. 3; MünchKommZPO/Braun, 2. Aufl., § 600 Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht (RGZ 29, 368, 369; 57, 184; RG; Gruchot’s Beiträge Bd. 38 (1894), 171; Musielak/Voit, ZPO, 4. Aufl., § 600 Rdnr. 5; Stein-Jonas/Schlosser, ZPO, 21. Aufl., § 600 Rdnr. 14) fällt das Nach- verfahren bei dem Gericht an, das das Vorbehaltsurteil erläßt, im Beispielsfall also beim Berufungsgericht - an dessen Stelle der Senat entscheidet -, und kann dieses auch von der Zurückverweisung absehen, wenn es das für sach- dienlich hält (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - IX ZR 208/86, NJW-RR 1988, 61, unter II, für die Rechtslage vor Inkrafttreten des Zivilprozeßreformge- setzes). Der Senat ist der Auffassung, daß auf der Grundlage des seit dem 1. Ja- nuar 2002 geltenden Rechts grundsätzlich das Berufungsgericht zur Verhand- lung und Entscheidung des Nachverfahrens zuständig ist, wenn die erste In- stanz die Klage abgewiesen hat und das Vorbehaltsurteil erst auf Rechtsmittel des Klägers ergeht. Eine fortbestehende Anhängigkeit des Nachverfahrens in erster Instanz kommt in diesem Fall nicht in Betracht; der Rechtsstreit ist durch - 12 - die Berufung gegen das klageabweisende Urteil vollständig in der Berufungsin- stanz angefallen (vgl. RG, Gruchot’s Beiträge Bd. 38 (1894), 171, 173). Dieses hat gemäß § 538 Abs. 1 ZPO regelmäßig in der Sache selbst zu entscheiden. Eine Zurückverweisung setzt, wenn nicht das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 ZPO erlassenes Teilurteil ist, einen dahinge- henden Antrag voraus (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Schon daran fehlt es im vor- liegenden Fall. Ob auf einen entsprechenden Antrag hin eine Zurückverweisung an die erste Instanz in analoger Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 5 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen des Berufungsgerichts erfolgen dürfte oder sogar erforderlich wäre und ob der Senat die Entscheidung darüber anstelle des Beru- fungsgerichts selbst treffen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1987, aaO), bedarf hier keiner Entscheidung. Dr. Deppert Dr. Leimert Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 192/03 Verkündet am: 7. Juli 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB §§ 242 Ba, 812 Abs. 1; MHG § 2 Übersteigt die in einem Mieterhöhungsverlangen angegebene und der Berechnung zugrunde gelegte Wohnfläche die tatsächliche Wohnfläche, so kann der Mieter unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereichung die Rückzahlung der in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung überzahlten Miete verlangen, wenn die Abweichung der tatsächlichen von der angegebenen Wohnfläche mehr als 10 % beträgt (im Anschluß an Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröf- fentlichung vorgesehen). BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 - VIII ZR 192/03 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach Verzicht auf Schriftsatzfrist am 14. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Ball, Wiechers sowie die Richterin Her- manns für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Hamburg vom 27. Mai 2003 unter Zurückwei- sung des Rechtsmittels im übrigen teilweise aufgehoben. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 17. Dezember 2002 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als der Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin einen Betrag von mehr als 2.764,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5-Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Mai 2002 zu zahlen. Im Umfang der Abänderung wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 1/4 und der Beklagte zu 3/4 zu tragen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren haben die Klägerin zu 1/5 und der Beklagte zu 4/5 zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte vermietete der Klägerin ab dem 1. Juli 1978 eine 3-Zimmer- Wohnung in H. , U. straße . Die Größe der Wohnfläche ist im Miet- vertrag nicht angegeben. Die Netto-Kaltmiete betrug ursprünglich 400 DM; sie wurde in der Folgezeit mehrfach erhöht. Mit Schreiben vom 19. Dezember 1994 verlangte der Beklagte unter Be- rufung auf den örtlichen Mietspiegel die Zustimmung der Klägerin zur Erhöhung der monatlichen Miete von 988,65 DM auf 1.081,- DM. Dabei waren die ortsüb- liche Nettokaltmiete mit 10,81 DM/m2 und die Wohnungsgröße mit 100 m2 aufgeführt. Die Klägerin stimmte dem Verlangen zu und entrichtete ab dem 1. März 1995 die erhöhte Miete. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1997 forderte der Beklagte - wiederum unter Bezugnahme auf den Mietspiegel und Zugrundelegung einer Wohnungsgröße von 100 m2 - die Zustimmung der Klägerin zu einer Mieterhöhung auf 12,06 DM/m2. Die Klägerin erteilte abermals ihre Zustimmung und zahlte ab dem 1. März 1998 eine Nettomiete von 1.206,- DM pro Monat. Entgegen den Angaben in den beiden Mieterhöhungsverlangen ist die von der Klägerin angemietete Wohnung nicht 100 m2, sondern nur 87,63 m2 groß. Dies wurde der Klägerin erst nachträglich bekannt. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des ihrer Ansicht nach zuviel gezahlten Mietzinses für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Januar 2001 in Höhe von umgerechnet 3.663,02 €; seit Februar 2001 entrichtet sie nur noch eine der tatsächlichen Wohnfläche entsprechende niedrigere Miete. Die Kläge- rin ist der Auffassung, ausschlaggebend für die Berechnung der geschuldeten Miete sei die geringere tatsächliche Wohnfläche, so daß sich unter Berücksich- tigung der ortsüblichen Miete von 10,81 DM/m2 bis Februar 1998 und von 12,06 DM/m2 ab dem 1. März 1998 sowie unter Anrechnung eines Mietrück- - 4 - standes von 237,76 DM der eingeklagte Betrag ergebe. Die am 20. Dezember 2001 bei Gericht eingegangene Klage ist dem Beklagten am 29. Januar 2002 zugestellt worden. Der Beklagte macht mit seiner Widerklage unter anderem behauptete weitere Mietrückstände für die Zeit von Februar 2001 bis Mai 2002 geltend. Hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsan- sprüche für 1997 hat er die Einrede der Verjährung erhoben. Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 3.505,22 € nebst Zinsen stattgegeben und festgestellt, daß der Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrages von 237,76 DM in der Hauptsache erledigt ist. Auf die Widerklage, mit der der Beklagte einen Betrag von 1.130,89 €, im wesentlichen für rückständige Miete für die Monate Februar 2001 bis Mai 2002, begehrt hat, hat das Amtsgericht die Klägerin zur Zahlung von 135,40 € nebst Zinsen verurteilt. Im übrigen hat das Amtsgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Beru- fung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelas- senen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren zu Klage und Widerklage weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Parteien seien bei der Berechnung der Mieterhöhung einem gemein- schaftlichen Kalkulationsirrtum unterlegen. Aufgrund der Berücksichtigung einer zu großen Wohnfläche seien sie zu einem Ergebnis gekommen, das sie in Kenntnis der wahren Grundlage nicht vereinbart hätten. Die Berechnung sei deshalb nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage an- - 5 - zupassen und zu berichtigen, da die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sei. Bei der hier gegebenen Abweichung der Wohnfläche von 12,37 m2 sei es ge- rechtfertigt, die Miete - auch rückwirkend - der tatsächlichen Wohnungsgröße anzupassen. Dies sei für den Beklagten nicht unzumutbar, da er im Ergebnis das behalte, was er bei Kenntnis der tatsächlichen Wohnfläche verlangt und bekommen hätte. II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand, so daß die Revision des Beklagten teilweise Erfolg hat. Der Klägerin steht zwar gegen den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) ein Anspruch auf Rückzahlung wegen zuviel gezahlter Miete zu; dieser Anspruch ist jedoch nur in Höhe von 2.764,04 € begründet. Der Beklagte kann über die ihm auf die Widerklage zuerkannten Beträge von 135,40 € hinaus keine Ansprüche gegen die Klägerin geltend machen. Die Klägerin hat die Miete rechtsgrundlos gezahlt, soweit die in den Mieterhöhungsverlangen des Beklagten vom 19. Dezember 1994 und vom 12. Dezember 1997 angegebene Wohnfläche die tatsächliche Wohnungsgröße übersteigt und die Klägerin die Miete in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung der Fläche entrichtet hat. 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der Angabe einer zu großen Wohnfläche als Grundlage für die Berechnung der ortsüblichen Miete in einem Mieterhöhungsverlangen gemäß § 2 MHG, der hier noch anwendbar ist (Art. 229 § 3 Abs. 1 Ziff. 2 EGBGB), nicht die im Erhö- hungsverlangen zugrunde gelegte Wohnfläche, sondern die tatsächliche, gerin- gere Größe der Wohnung maßgeblich ist, wenn es sich um eine erhebliche, nämlich, wie der Senat entschieden hat, um eine Abweichung von mehr als - 6 - 10 % handelt (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröffentli- chung bestimmt, zur Frage der Mietminderung bei einer im Mietvertrag angege- benen falschen Wohnungsgröße). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die unzutref- fende Flächenangabe bereits im Mietvertrag enthalten ist und die fehlerhaften Daten unverändert in einem Mieterhöhungsverlangen verwendet werden (vgl. OLG Hamburg, WuM 2000, 348; Schultz in: Bub/Treier, Handbuch der Ge- schäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III A Rdnr. 523; Börstinghaus in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 2 MHG Rdnr. 62; Sternel, Mietrecht Ak- tuell, 5. Aufl., Rdnr. 593; Staudinger/Emmerich (1997) Art. 3 WKSchG II § 2 MHRG Rdnr. 70). Dieselben Grundsätze sind aber auch für den Fall heranzu- ziehen, daß - wie hier - im Mietvertrag eine bestimmte Wohnfläche nicht aufge- führt ist. § 2 MHG (jetzt: § 558 BGB) soll es dem Vermieter ermöglichen, eine am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen. Wird der Berechnung eine zu große Wohnfläche zugrunde gelegt, so könnte der Vermieter damit einen Miet- zins erzielen, der über der ortsüblichen Miete für vergleichbare Wohnungen lä- ge. Dies soll durch die Vorschrift gerade verhindert werden. 2. Dabei kann dahinstehen, ob ein Mieterhöhungsverlangen, das irrtüm- lich eine zu große Wohnfläche angibt, bereits formell unwirksam ist. a) Geht man von einer formellen Wirksamkeit des Verlangens aus (vgl. für den Fall der Überschreitung der im Mietspiegel angegebenen Mietzinsspan- ne Senatsurteil vom 12. November 2003 - VIII ZR 52/03, NJW 2004, 1379) und stimmt der Mieter diesem Verlangen in Unkenntnis der wahren Wohnungsgröße zu, so unterliegen die Parteien einem gemeinsamen Kalkulationsirrtum, der nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu behandeln ist (Senatsurteil vom 4. April 1973 - VIII ZR 191/72, WM 1973, 677 unter IV 2; LG Hamburg, NZM 2000, 1121; für die Neufassung des § 557 BGB ebenso Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 8. Aufl., § 557 BGB Rdnr. 68). Eine - 7 - Anpassung der getroffenen Vereinbarung ist hier geboten, da die angegebene Wohnfläche von 100 m2, nach der die verlangte Miete berechnet wurde, und die tatsächliche Größe von 87,63 m2 um mehr als 10 % voneinander abweichen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 aaO unter II 2). Eine derartige Abwei- chung ist in aller Regel als Mangel im Sinne des § 537 BGB a.F. (jetzt: § 536 BGB) anzusehen, ohne daß der Mieter darüber hinaus eine Minderung der Tauglichkeit der Wohnung zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch darle- gen muß (Senatsurteil vom 24. März 2004 aaO unter II 2 b). In diesem Fall ist dem Mieter das Festhalten an der Vereinbarung nicht zumutbar, während dem Vermieter ein Abgehen von dem Vereinbarten angesonnen werden kann (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425 unter II 2 e). Zwar kommt bei Dauerschuldverhältnissen eine Anpassung regelmäßig nur für die Zukunft in Betracht (BGHZ 58, 355, 363). Hier ist jedoch ausnahmsweise eine Rückwirkung geboten, da die Geschäftsgrundlage bereits im Zeitpunkt des Mieterhöhungsverlangens vom 19. Dezember 1994 unrichtig war (Senat, Urteil vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 unter II 1). Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß schützenswerte Interessen des Beklagten einer rückwirkenden Anpassung nicht entgegenstehen. Die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße ist grundsätzlich Aufgabe des Vermieters. Er hat deshalb das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe im Mietver- trag in einem Mieterhöhungsverlangen oder einer Betriebskostenabrechnung zu tragen. Der Mieter braucht sich daher nicht an einer Mieterhöhungsvereinba- rung festhalten zu lassen, die er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben des Vermieters über die Größe der Wohnung geschlossen hat und die - würde sie nicht korrigiert werden - letztlich zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Vermieters aufgrund einer deutlich überhöhten Miete führen würde. Eine Anpassung des Mietzinses nach § 242 BGB ist anhand der tatsäch- lichen Wohnungsgröße und des in dem Mieterhöhungsverlangen des Beklagten - 8 - angegebenen Mietpreises pro Quadratmeter vorzunehmen. Entgegen der An- sicht des Berufungsgerichts kann dies jedoch im vorliegenden Fall nicht dazu führen, daß für die Zeit von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998 die so ermittelte ortsübliche Miete hinter dem bisher vereinbarten und gezahlten Miet- zins von 988,65 DM zurückbleibt. Ist ein Mieterhöhungsverlangen wirksam, so widerspricht es in der Regel Treu und Glauben, wenn aufgrund einer Anpas- sung des Vertrages rückwirkend die zuvor geschuldete und von keiner Ver- tragspartei angegriffene Miete herabgesetzt werden würde. Der Mietzins ist damit für die Zeit von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998 auf 988,65 DM zu verringern, für den darauffolgenden Zeitraum von März 1998 bis Januar 2001 mit dem Berufungsgericht auf 1.056,82 DM. b) Ist das Mieterhöhungsverlangen des Beklagten aufgrund der Angabe einer falschen Wohnfläche dagegen schon als formell unwirksam anzusehen, so ist zwischen den Parteien weder im Jahr 1994 noch im Jahr 1997 eine Miet- erhöhung nach § 2 MHG wirksam vereinbart worden. Auch in diesem Fall be- trug die geschuldete Miete 988,65 DM für die Zeit von Januar 1997 bis ein- schließlich Februar 1998, für die darauffolgende Zeit jedenfalls nicht mehr als die von der Klägerin zugestandenen 1.056,82 DM. Dies gilt auch dann, wenn man in dem Mieterhöhungsverlangen - dessen formelle Unwirksamkeit unter- stellt - und der anschließenden vorbehaltlosen Zustimmung eine nach § 10 Abs. 1 2. Halbs. MHG wirksame Vereinbarung über eine Mieterhöhung sieht (Senat, Urteil vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445 unter II 1 c). Eine solche Vereinbarung wäre wiederum aufgrund eines gemeinsamen Kalkulationsirrtums zustande gekommen, so daß der Mietzins gemäß den obi- gen Ausführungen anzupassen wäre. 3. Ansprüche der Klägerin auf Rückzahlung des Mietzinses für das Jahr 1997 sind jedoch verjährt. Zwar enthält das Berufungsurteil hierzu keine Aus- - 9 - führungen. Da weiterer Sachvortrag der Parteien jedoch nicht zu erwarten ist, kann der Senat die erforderlichen Feststellungen selbst treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung regel- mäßig wiederkehrender Leistungen wie der Miete unterliegen der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F., der hier noch anwendbar ist (Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB). Danach sind Rückzahlungsansprüche für die im Jahr 1997 gezahlte Miete, da eine Unterbrechung oder Hemmung nicht eingetreten ist, mit Ablauf des 31. Dezember 2001 verjährt. Die am 20. Dezember 2001 eingereichte, aber erst am 29. Januar 2002 zugestellte Klage hat den Eintritt der Verjährung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 nicht gehindert. Zwar tritt gemäß § 167 ZPO, § 270 Abs. 1 ZPO a.F. die Hemmung beziehungsweise Unterbrechung bereits mit Eingang der Klage ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Die Fristüberschreitung von 29 Tagen war aber nicht mehr so geringfügig, daß sie auch bei Verschulden der Klägerin unschädlich gewesen wäre. Als geringfügig in diesem Sinne wird eine Verzöge- rung von 12 bis 14 Tagen, jedoch nicht von vier Wochen angesehen (Senatsur- teil vom 29. September 1983 - VIII ZR 31/83, NJW 1984, 242 unter 2 a). Im vor- liegenden Fall ist die eingetretene Verzögerung von der Klägerin zu vertreten. In der Klageschrift war als Zustellungsadresse des Beklagten fälschlich die An- schrift der Hausverwaltung mit dem Zusatz "c/o" angegeben. Diese Zustellung scheiterte, da der Beklagte dort nicht anzutreffen war. Grundsätzlich muß sich die klagende Partei vergewissern, unter welcher Anschrift der Beklagte erreich- bar ist. Reicht sie eine Klageschrift erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist ein, muß sie besondere Sorgfalt darauf verwenden, daß die Anschrift auch zutrifft (BGH, Urteil vom 25. Februar 1971 - VII ZR 181/69, NJW 1971, 891 unter 4 b). Dies hat die Klägerin versäumt. Hinzu kommt, daß sich der Prozeßbevollmäch- tigte des Beklagten bereits vorprozessual mit Schreiben vom 19. Februar 2001 als zustellungsbevollmächtigt für eine eventuelle Klage angegeben hatte, so - 10 - daß der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten bereits in der Klageschrift hätte benannt werden können. 4. Die Klägerin hat damit Rückzahlungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB nur für die im Zeitraum von Januar 1998 bis Januar 2001 überzahlte Miete. Ausgehend von Zahlungen in Höhe von 1.081 DM für die Mo- nate Januar und Februar 1998 sowie einer geschuldeten monatlichen Miete von 988,65 DM errechnet sich eine Rückforderung von 92,35 DM monatlich und von 184,70 DM für zwei Monate. Für die Monate März 1998 bis Januar 2001 belie- fen sich die monatlichen Zahlungen auf 1.206 DM, die geschuldete Miete auf nicht mehr als 1.056,82 DM. Damit bestehen Rückzahlungsansprüche von mo- natlich 149,18 DM, mithin für den Zeitraum von März 1998 bis Januar 2001 von 5.221,30 DM. Insgesamt stehen der Klägerin damit Bereicherungsansprüche in Höhe von 5.406,- DM oder umgerechnet 2.764,04 € zu. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, daß die Widerklage des Be- klagten über die zuerkannten Beträge von 50,52 € (Mietrückstände der Klägerin für die Monate Februar 2001 bis Mai 2002) und 84,88 € (Schadensersatz) kei- nen Erfolg hat, da die Klägerin eine mit der Widerklage verfolgte höhere Miete nicht schuldet. - 11 - III. In dem Umfang, in dem die Revision begründet ist, hat der Senat das Be- rufungsurteil aufgehoben und, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf, die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Soweit der Beklagte darüber hinaus Klageabweisung auch im übrigen begehrt und seine Widerklage weiterverfolgt, ist die Revision zurückzuweisen. Dr. Deppert Dr. Beyer Ball Wiechers Hermanns

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ARZ 1/01 vom 24. Oktober 2001 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja AGBG § 9 Bb, Cf Der vertragliche Ausschluß von Schadensersatzansprüchen des Mieters gegen den Vermieter wegen Sachschäden, welche durch Mängel der Mietsache verursacht sind, für die der Vermieter aufgrund leichter Fahrlässigkeit einzustehen hat, durch die in einem vom Vermieter gestellten Formularmietvertrag über Wohnraum enthal- tene Klausel "Führt ein Mangel des Mietobjekts zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter ... für diese Schäden - auch aus unerlaubter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahr- lässigkeit." ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. BGH, Beschluß vom 24. Oktober 2001 - VIII ARZ 1/01 - OLG Hamburg LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Oktober 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Frellesen beschlossen: Der vertragliche Ausschluß von Schadensersatzansprüchen des Mieters gegen den Vermieter wegen Sachschäden, welche durch Mängel der Mietsache verursacht sind, für die der Vermieter auf- grund leichter Fahrlässigkeit einzustehen hat, durch die in einem vom Vermieter gestellten Formularmietvertrag über Wohnraum enthaltene Klausel "Führt ein Mangel des Mietobjektes zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter ... für diese Schäden - auch aus unerlaub- ter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässig- keit." ist wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam. Gründe: I. Die Kläger mieteten durch Mietvertrag vom 18. April 1996 eine im zwei- ten Stock eines Hauses in Hamburg gelegene Wohnung. In dem schriftlichen Vertrag, einem vom Grundeigentümer-Verband Hamburg e.V. herausgegebe- - 3 - nen Formularmietvertrag der Beklagten, sind unter § 14 folgende Klauseln ver- einbart: "Führt ein Mangel des Mietobjektes zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter und den in § 16 Ziff. 2 genannten Personen für diese Schäden - auch aus unerlaubter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. ... Die Haftungsbeschränkung gilt auch, wenn ein scha- denverursachender Mangel des Mietobjektes oder des- sen Ursprung bereits bei Abschluß des Mietvertrages vorhanden war." Am 19. Januar 1997 trat während urlaubsbedingter Abwesenheit der Kläger aufgrund eines Defektes im Flachdach des Hauses Wasser in die Woh- nung der Kläger ein. Dabei wurde Mobiliar der Kläger beschädigt. An dem Flachdach war es in den vorangegangenen Jahren mehrfach zu Schäden ge- kommen, die die Beklagte jeweils hat beheben lassen. Mit beim Amtsgericht Hamburg erhobener Klage verlangen die Kläger von der Beklagten Ersatz des ihnen am Mobiliar entstandenen Schadens, den sie insgesamt auf 25.218,75 DM beziffern. Das Amtsgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen S. über die Ursa- che des Wassereintritts sowie zu der Frage, ob dieser für die Beklagte vorher- sehbar gewesen sei, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Zwar treffe die Beklagte der Vorwurf, ihre Sorgfalt hinsichtlich des Zustandes der Dach- haut außer Acht gelassen zu haben. Denn sie habe den ihr obliegenden Entla- stungsbeweis, daß sie für den in ihre Sphäre fallenden Mangel der Dachhaut nicht verantwortlich sei, nicht führen können. Der Vorwurf grober Fahrlässigkeit - 4 - könne ihr aber nicht gemacht werden. Dem Schadensersatzbegehren der Klä- ger stehe deshalb der Haftungsausschluß in § 14 des Mietvertrages entgegen, welcher entsprechend der vom Oberlandesgericht Stuttgart vertretenen Auffas- sung (Rechtsentscheid vom 11.4.1984 - 8 REMiet 1/84, NJW 1984, 2226 = WuM 1984, 187) als wirksam anzusehen sei. Das auf die Berufung der Kläger mit der Sache befaßte Landgericht Hamburg möchte der Klage stattgeben. Es ist aufgrund des Gutachtens S. zu der Überzeugung gelangt, daß der Wassereintritt durch einen Defekt der Dachhaut ermöglicht worden sei, die wegen ihres spröd-harten Zustandes keine Spannungen durch thermische Belastungen mehr habe aufnehmen kön- nen. Die Dachabdichtung habe deshalb besonderer Beobachtung und Kon- trolle bedurft. Dieser Kontrollpflicht sei die Beklagte nicht nachgekommen. Sie habe damit zwar die ihr obliegende Sorgfalt nicht beachtet. Ein grob fahrlässi- ges Verhalten könne ihr aber nicht vorgeworfen werden. Das Landgericht ist ferner aufgrund der Auskunft des Sachverständigen K. zu der Annahme gelangt, ein Mieter könne Schäden an ihm gehörenden Sachen infolge Ein- dringens von Niederschlagswasser nicht - insbesondere nicht mit der gängigen Hausratsversicherung nach den VHB 1992 - versichern, während dieses Risiko andererseits von einer weithin üblichen Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtver- sicherung abgedeckt werde. Das Landgericht vertritt die Ansicht, die Klausel über die Beschränkung der Haftung des Vermieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit in § 14 des Mietvertrages sei wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG unwirksam, weil der Ausschluß der Haftung des Vermieters für Schäden, die ihren Grund in einer schuldhaften Verletzung der Instandhaltungspflicht hätten, den Mieter unangemessen benachteilige, wenn der Mieter sich gegen diese Schäden nicht durch eine zumutbare und praktisch lückenlos verbreitete Versi- cherung absichern könne. Es sieht sich an einer dahingehenden Entscheidung - 5 - jedoch durch den Rechtsentscheid des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 11. April 1984 (8 REMiet 1/84, aaO.) gehindert, wonach eine Beschränkung der Haftung des Vermieters auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten für Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters durch Feuchtigkeitseinwir- kungen nicht gegen § 9 AGBG verstoße. Das Landgericht hat deshalb dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg folgende Frage zum Rechtsent- scheid vorgelegt: Ist die Formularklausel in einem Wohnraummietvertrag, "Führt ein Mangel des Mietobjektes zu Sach- oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter und den in § 16 Ziff. 2 genannten Personen für diese Schäden - auch aus unerlaubter Handlung - nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit." die die Haftung des Vermieters für leicht fahrlässig ver- ursachte Schäden generell ausschließt, wegen Versto- ßes gegen § 9 AGBG unwirksam? Das Hanseatische Oberlandesgericht hat sich durch Beschluß vom 6. Juni 2001 der Rechtsmeinung des Landgerichts Hamburg angeschlossen und dem Bundesgerichtshof die vom Landgericht formulierte Rechtsfrage zur Beantwortung vorgelegt und sie klarstellend dahin präzisiert, daß der zu beur- teilende Haftungssausschluß Sach- und Vermögensschäden umfaßt. II. Die Vorlage an den Bundesgerichtshof ist zulässig (§ 541 Abs. 1 ZPO). - 6 - 1. Gegenstand der Vorlage ist eine Rechtsfrage, die sich aus einem Mietvertragsverhältnis über Wohnraum ergibt. Das Landgericht hat als Beru- fungsgericht darüber zu entscheiden. 2. Die vorgelegte Rechtsfrage ist vom Rechtsstandpunkt des Landge- richts aus in ihrem wesentlichen Kern für die Entscheidung über die Berufung der Kläger erheblich. a) Landgericht und Oberlandesgericht haben die Vorlagefrage dahin gefaßt, ob der in § 14 Abs. 1 des Mietvertrages niedergelegte "generelle" Aus- schluß der Haftung des Vermieters für leicht fahrlässig verursachte Sach- und Vermögensschäden unwirksam ist. Diese Frage geht über den entscheidungs- erheblichen Teil der Vertragsklausel hinaus. Da die Mieter lediglich Ersatz für die Beschädigung ihnen gehörender Sachen verlangen, kommt es nicht darauf an, ob der Haftungsausschluß auch in bezug auf sonstige Vermögensschäden wirksam ist. Der Senat hat daher die Antwort auf die Vorlagefrage, wie aus der Beschlußformel ersichtlich, beschränkt, ohne damit den Kern der Fragestellung anzutasten (vgl. BGHZ 123, 233, 238). b) Im übrigen ist die vorgelegte Rechtsfrage entscheidungserheblich. Die Klage ist abzuweisen, wenn der Haftungsausschluß wirksam ist. Ist dieser hingegen unwirksam, ist die Klage dem Grunde nach gemäß § 538 Abs. 1 2. Alt. BGB a. F. (ab 1. September 2001: § 536a Abs. 1, 2. Alt. BGB n. F.) und § 823 Abs. 1 BGB erfolgreich. Auf die Frage, ob der Ausschluß der Haftung für leicht fahrlässig zu vertretende Mängel unwirksam ist, käme es allerdings mög- licherweise dann nicht an, wenn die Beklagte für den geltend gemachten Schaden auch ohne ein Verschulden einzustehen hätte. Ein solcher Anspruch ergibt sich aus § 538 Abs. 1, 1. Alt. BGB a. F. (§ 536a Abs. 1, 1. Alt. BGB n. F.), wenn der Mangel der Mietsache bereits bei Vertragsschluß vorhanden - 7 - war. Nach der Aktenlage, die für die Beurteilung der Zulässigkeit des Rechts- entscheides über den im Vorlagebeschluß mitgeteilten Sachverhalt hinaus zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Beschluß vom 11. Juli 1990 – VIII ARZ 1/90 = NJW 1990, 3142 unter b), ist an das Vorliegen eines solchen anfänglichen Mangels zu denken. Die Ansicht des Landgerichts, in dem Zustand des Daches sei noch kein Mangel zu sehen, vielmehr sei der Beklagten eine Verletzung der laufenden Überwachungspflicht anzulasten, ist aber nicht unvertretbar (vgl. BGHZ 136, 314, 318). 3. Das vorlegende Oberlandesgericht will von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen (§ 541 Abs. 1 S. 3 ZPO). Seine An- sicht, ein formularmäßiger Ausschluß der Schadensersatzhaftung des Vermie- ters für leicht fahrlässig verschuldete Mängel der Mietsache sei unwirksam, steht in Widerspruch zu dem vom Oberlandesgericht Stuttgart getroffenen Rechtsentscheid vom 11. April 1984 (aaO). Dem steht nicht entgegen, daß sich die vom Oberlandesgericht Stuttgart als wirksam beurteilte Klausel auf den Ausschluß von Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters durch Feuchtigkeitseinwirkungen jeglicher Art und Herkunft erstreckte. Ausreichend für eine Divergenz ist, daß sich die vorgelegte mit der bereits entschiedenen Rechtsfrage ihrem wesentlichen Inhalt nach deckt (BGHZ 136, 314, 320). Das ist der Fall; denn zum einen überschneiden sich die in den Klauseln geregelten Schadensursachen und zum anderen hat das Oberlandesgericht Stuttgart die ihm vorliegende Klausel deshalb als wirksam angesehen, weil eine Beschrän- kung der Haftung des Vermieters aus § 538 Abs. 1 BGB a.F. (§ 536a Abs. 1 BGB n. F.) auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit generell nicht wegen Versto- ßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 AGBG unwirksam sei. - 8 - III. Der Senat beantwortet die Vorlagefrage wie aus der Entscheidungsfor- mel ersichtlich. 1. Ob ein Vermieter von Wohnraum seine Schadensersatzhaftung für leicht fahrlässig verschuldete Mängel der Mietsache durch Formularvertrag wirksam abbedingen kann, ist umstritten. Nach einer Meinung soll der Haf- tungsausschluß wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 (Löwe/von West- phalen/Trinkner, Großkommentar AGBG, 2. Aufl., Bd. III "MietAGB" Rdnr. 41) oder Nr. 2 AGBG (Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., Anh. §§ 9-11 Rdnr. 504) unwirksam sein. Nach anderer Auffassung wird ein solcher Ausschluß unter Hinweis darauf, daß Schäden an einge- brachten Sachen des Wohnraummieters den Vertragszweck nicht gefährdeten, für zulässig erachtet (OLG Stuttgart aaO; ähnl. MünchKomm-BGB/Voelskow, § 538 Rdnr. 17). Eine weitere Ansicht geht dahin, der Haftungsausschluß sei nur für solche Schäden unwirksam, durch die der Mietgebrauch unmöglich ge- macht würde (Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Abschn. II Rdnr. 690), oder sei nur für vertragstypische, den Kern des Vertrages berührende Verpflichtungen zur In- standhaltung unwirksam (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 7. Aufl., § 538 Rdnr. 136). Nach einer im Einzelfall differenzierenden Ansicht soll der Haftungsausschluß nur für solche vertragstypischen Risiken unzulässig sein, deren Vermeidung nach dem Vertragszweck des konkreten Vertragsverhältnis- ses unbedingt geboten ist, weil der Mieter auf die Mangelfreiheit der Mietsache besonders vertrauen durfte (Erman/Jendrek § 538 Rdnr. 24; MünchKomm- BGB/Basedow § 9 AGBG Rdnr. 44; Kraemer in: Bub/Treier aaO Abschn. II, Rdnr. 1293; Bub in: Bub/Treier aaO Abschn. II Rdnr. 520 f). - 9 - 2. Nach § 9 AGBG sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen unwirksam, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Zwar ist es nach der besonderen Regel des § 11 Nr. 7 AGBG nicht von vornherein unter- sagt, die Haftung für einen Schaden, der auf einer mit nicht grober, also einfa- cher Fahrlässigkeit begangenen Vertragsverletzung des Verwenders beruht, formularmäßig abzubedingen. Gleichwohl kann der Ausschluß der Haftung für einfache Fahrlässigkeit für bestimmte Vertragsverletzungen oder für einzelne Schäden nach § 9 AGBG als unangemessen zu beurteilen sein (allg.M.; etwa BGH, Urteil vom 9. November 1989 - IX ZR 269/87, NJW 1990, 761, 764 unter III 1 sowie BGHZ 145, 203, 244). Ein Ausschluß der Haftung für die verschul- dete Nichterfüllung von Vertragspflichten kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG als eine unangemessene Be- nachteiligung des Vertragspartners anzusehen sein, wenn dadurch wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einge- schränkt werden, daß die Erreichung des Vertragszweckes gefährdet ist (BGHZ 89, 363, 367 f; BGH, Urteile vom 23. Februar 1984 - VII ZR 274/82, NJW 1985, 3016 unter II 2; vom 11. November 1992 - VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335 unter II 2 a; vom 26. Januar 1993 - X ZR 90/91, NJW-RR 1993, 560 unter III 2 b aa; vom 19. Februar 1998 - I ZR 233/95, WM 1998, 2064 = NJW- RR 1998, 1426 unter II 2 a und BGHZ 145, 203, 244). Leitender Maßstab dafür ist die Frage, ob der Haftungsausschluß zu einer Aushöhlung derjenigen ver- traglichen Pflichten (sog. Kardinalpflichten) führt, die die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages erst ermöglichen und auf deren Erfüllung der Ver- tragspartner des Verwenders deshalb vertraut und vertrauen darf (BGH, Urteile vom 23. Februar 1984 und vom 11. November 1992 jew. aaO; vgl. auch Urteil vom 28. Juni 2001 - I ZR 13/99 unter II 1 b (2) bb (zur Veröffentlichung be- - 10 - stimmt) ). Denn der Gesetzgeber hat bei der Fassung von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG ausdrücklich an diesen schon zuvor in der Rechtsprechung (etwa BGHZ 49, 356, 363; 65, 364, 367; 71, 226, 228) entwickelten Grundsatz des Verbots der Aushöhlung zentraler vertraglicher Pflichten angeknüpft (Begründung des Gesetzesentwurfs zum AGBG, in: BT-Drucks. 7/3919, S. 23). 3. Der Ausschluß der auf einfacher Fahrlässigkeit beruhenden Haftung des Vermieters von Wohnraum für Schäden des Mieters, die durch Mängel der Mietsache verursacht sind, stellt jedenfalls dann eine gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG verstoßende Einschränkung der Rechte des Mieters dar, wenn von dem Ausschluß Schäden an eingebrachten Sachen des Mieters umfaßt sind, gegen die sich der Mieter üblicherweise nicht versichern kann. a) Die sich aus § 536 BGB ergebende Pflicht des Vermieters, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten, ist eine wesentliche Vertragspflicht des Mietvertrages im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG. Sie ist nämlich, jedenfalls soweit sie den grundlegen- den baulichen Zustand der Mietwohnung betrifft und insofern die Gebrauchs- gewährungspflicht des Vermieters ergänzt, eine im Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Mietzinspflicht des Mieters stehende Hauptpflicht (BGHZ 108, 1, 6; 92, 363, 367; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Juni 1979 – I ZR 103/78, VersR 1979, 901 unter II. 3. b (zum Lagervertrag) ). Nach der Zielrichtung der Vorschrift, eine Aushöhlung der den typischen Vertragszweck prägenden Pflichten zu ver- hindern, sind jedenfalls die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Haupt- pflichten eines Vertrages als wesentliche Vertragspflichten im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG anzusehen (BGH, Urteile vom 12. Mai 1995 – X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783 unter III. 3 c und vom 12. Januar 1994 - VIII ZR 165/92, NJW 1994, 1060 unter III. 2 b); Erman/Hefermehl/Werner § 9 AGBG Rdnr. 14; - 11 - Palandt/Heinrichs § 9 AGBG Rdnr. 27; Soergel/Stein § 9 AGBG Rdnr. 43; Staudinger/Coester (1998) § 9 AGBG Rdnr. 208). b) Der Ausschluß der Haftung des Vermieters für Schäden durch Mängel der Mietsache, die der Vermieter fahrlässig zu vertreten hat, schränkt die In- standhaltungspflicht des Vermieters zum Nachteil des Mieters nicht unerheb- lich ein. Zwar bleibt die Instandhaltungspflicht des Vermieters als solche von der Freizeichnungsklausel unberührt. Eine vertragliche Pflicht wird aber auch dann eingeschränkt im Sinne von § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, wenn ihre Verletzung sanktionslos bleibt (vgl. Staudinger/Coester aaO Rdnr. 210). Der Ausschluß der Schadensersatzpflicht für Sachmängel hätte im Wohnraummietrecht aller- dings nicht zur Folge, daß der Mieter bei einer fahrlässigen Verletzung der In- standhaltungspflicht seitens des Vermieters völlig rechtlos gestellt wäre. Dem Mieter steht das nach § 537 Abs. 3 BGB a. F. (§ 536 Abs. 4 BGB n. F.) unab- dingbare Recht zur Minderung zu sowie die Verzugshaftung nach § 538 Abs. 1, 3. Alt. BGB a. F. (§ 536 a Abs. 1, 3. Alt. BGB n. F.), die meist auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhen wird. Diese Rechte können jedoch den Wegfall der Verschuldenshaftung nicht hinreichend kompensieren. Das Minderungs- recht des Mieters gleicht nur die zeitweise geschmälerte Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aus. Ein Mangel der Mietsache kann zunächst unerkannt blei- ben und mit Eintritt seiner Wirkungen einen erheblichen Schaden verursachen, während die Gebrauchsminderung der Wohnung durch den Mangel nur ver- gleichsweise geringfügig ins Gewicht fällt. Im Hinblick auf solche Fallgestaltun- gen ist dem Mieter bei Verletzung der Instandhaltungspflicht durch den Ver- mieter ein Schadensersatzanspruch zuzubilligen, um einer Vernachlässigung dieser Pflicht durch den Vermieter schon vorbeugend entgegenzuwirken. Eine Begrenzung dieses Anspruches auf vorsätzliches oder grob fahrlässiges Ver- - 12 - halten des Vermieters schränkt deshalb mittelbar den Anspruch des Mieters gegen den Vermieter auf Instandhaltung der Mietsache ein. c) Die durch den Haftungsausschluß für einfache Fahrlässigkeit bewirkte Einschränkung der Instandhaltungspflicht des Vermieters gefährdet den Ver- tragszweck eines Wohnraummietvertrages, weil sie Sachschäden an Einrich- tungsgegenständen des Mieters umfaßt, gegen die dieser sich nicht in zumut- barer Weise schützen kann. aa) Vertragszweck des Wohnraummietvertrages ist auf Mieterseite die Nutzung der überlassenen Räume zur privaten Lebensgestaltung. Dafür ist der Mieter auf einen Grundbestand an eigenen Einrichtungsgegenständen ange- wiesen. Durch Mängel der Mietsache, insbesondere durch bauliche Mängel, können an den vom Mieter eingebrachten Hausratsgegenständen Schäden entstehen, deren Beseitigung dem Mieter wirtschaftlich nicht zuzumuten ist. Werden die beschädigten Gegenstände nicht repariert oder ersetzt, so kann ihm aber eine wesentliche Grundlage für die Nutzung der Mieträume als Woh- nung entzogen sein. Der Ausschluß von Ansprüchen des Mieters auf Ersatz von Schäden, die ihm durch einen vom Vermieter leicht fahrlässig verschulde- ten Mietmangel entstehen, ist deshalb geeignet, den Vertragszweck des Woh- nungsmietvertrages erheblich zu beeinträchtigen. bb) Diese Schäden kann der Mieter nicht durch eigene Vorsichtsmaß- nahmen abwenden. Kann der Vertragspartner des Verwenders das Schadens- risiko in tatsächlicher Hinsicht beherrschen, so ist dies ein Gesichtspunkt, der für die Zulässigkeit eines Haftungsausschlusses spricht (vgl. BGHZ 103, 316, 329 f; BGH, Urteil vom 23. April 1991 - XI ZR 128/90, ZIP 1991, 792 unter II. 2. b)). Das kommt bei der vorliegenden Freizeichnungsklausel aber schon des- halb nicht in Betracht, weil der Haftungsausschluß auch Mängel umfaßt, die - 13 - außerhalb der gemieteten Wohnung liegen können und nicht dem Zugriffsbe- reich des Mieters unterliegen. Dem Mieter würden deshalb auch Schadensrisi- ken auferlegt, die er weder überschauen noch in irgendeiner Weise vermeiden kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 28. Juni 2001, aaO). cc) Der Ausschluß der Haftung für Schäden an Einrichtungsgegenstän- den des Mieters gefährdet auch deshalb den Vertragszweck des Mietvertrages, weil solche Schäden eine typische und deshalb für den Vermieter vorhersehba- re Folge von Mängeln einer Mietwohnung sind. Ein formularmäßiger Ausschluß der Haftung für vertragstypische, vorhersehbare Schäden, die aus der Verlet- zung vertragswesentlicher Pflichten entstehen, ist darum von der Rechtspre- chung wiederholt als unwirksam angesehen worden (BGHZ 145, 203, 244 f.; BGH, Urteil vom 11. Juni 1992 – VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335 unter II. 3.). dd) Der Mieter kann sich vor diesem Schadensrisiko nicht durch den Ab- schluß eines allgemein angebotenen Versicherungsvertrages schützen. Die Freizeichnung eines Klauselverwenders von der Haftung für einfache Fahrläs- sigkeit, die den Vertragszweck zu beeinträchtigen geeignet ist, kann zulässig sein, wenn sich der Vertragspartner des Verwenders üblicherweise dagegen versichern kann (vgl. BGHZ 103, 316, 326; BGH, Urteil vom 22. Mai 1968 - VIII ZR 133/66, NJW 1968, 1718 unter 4 b; vgl. ferner Brandner in: Ul- mer/Brandner/Hensen, aaO, § 9 Rdnr. 153). Das Landgericht hat jedoch, sach- verständig beraten, rechtsfehlerfrei festgestellt, daß jedenfalls im Jahr 1997 keine Versicherungsverträge angeboten wurden, die Schäden am Hausrat des Mieters abdecken, wenn diese ihren Ursprung in Mängeln des Wohngebäudes, insbesondere einem undichten Dach bei Niederschlagswasser haben. Die Hausratversicherung nach den VHB 84 und 92 umfaßt zwar den gesamten Hausrat des Versicherungsnehmers, mit Ausnahme von Leitungswasserschä- - 14 - den jedoch nicht solche Gefahren, die vom mangelhaften Zustand der Woh- nung oder des Hauses ausgehen (vgl. §§ 3-8 VHB 94, 9 Nr. 2 a und Nr. 4 b). d) Gegen die Angemessenheit des zu beurteilenden Haftungsaus- schlusses spricht darüber hinaus, daß es dem Vermieter als Klauselverwender durch den Abschluß einer weithin üblichen Versicherung möglich ist, den dem Vertragspartner drohenden Schaden abzudecken (vgl. etwa M. Wolf NJW 1980, 2433, 2438 f.). Auch insoweit hat das Landgericht nach Hinzuziehung eines Sachverständigen festgestellt, daß ein Vermieter Schäden, die vom Zu- stand des Gebäudes oder der Wohnung ausgehen, weitgehend durch den Ab- schluß einer Haftpflichtversicherung absichern kann. So umfaßt beispielsweise die Vermietern zum Abschluß empfohlene (vgl. Dallmayer in: Bub/Treier, aaO, Abschn. IX Rdnr. 84) Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung, von all- mählich wirkenden Feuchtigkeitsschäden abgesehen, auch Schäden aus einer Verletzung der Pflicht des Eigentümers zur baulichen Instandhaltung (Ziff. 2.2 der besonderen Bedingungen der Haus- und Grundbesitzerhaftpflicht). Der Versicherungsschutz erstreckt sich für solche Pflichtverletzungen neben de- liktischen Ansprüchen auch auf solche aus § 538 Abs. 1 BGB a. F. bzw. § 536a Abs. 1 n. F. (vgl. BGHZ 43, 88, 89 f; Späte, AHB, § 1 Rdnr. 151). Die Notwen- digkeit zum Abschluß einer solchen Versicherung ist für den Vermieter ohne Schwierigkeiten erkennbar, weil Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters eine typische und deshalb voraussehbare Folge baulicher Mängel sind. Der Abschluß einer entsprechenden Haftpflichtversicherung ist dem Vermieter auch deshalb zumutbar, weil er die Kosten der Versicherung als Betriebskosten formularmäßig auf den Mieter umlegen kann (vgl. § 5 MHG i.V.m. Nr. 13 der Anlage 3 zu § 27 der II. BerechnungsVO). Aus diesem Grunde entsteht dem Vermieter, wenn die Schadensersatzhaftung für mit einfacher Fahrlässigkeit zu - 15 - verantwortende Mängel bei ihm verbleibt, keine finanzielle Mehrbelastung, wäh- - 16 - rend andererseits dem Mieter durch einen Haftungsausschluß ein hohes, den Vertragszweck gefährdendes Risiko auferlegt würde, gegen das er sich nicht in zumutbarer Weise versichern kann. Dr. Deppert Dr. Beyer Wiechers Dr. Wolst Dr. Frellesen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 295/03 Verkündet am: 24. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Weist eine gemietete Wohnung eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Einer zusätzlichen Darlegung des Mieters, daß infol- ge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Ge- brauch gemindert ist, bedarf es nicht. BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 - LG Osnabrück AG Bersenbrück - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt: Die Revision der Kläger gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 5. September 2003 wird zurückge- wiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die Kläger zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagten mieteten von den Klägern für die Zeit vom 1. Februar 2001 bis zum 31. Mai 2003 nach Besichtigung der Räumlichkeiten ein Reihenhaus in B. , S. straße . In § 1 des Mietvertrages heißt es: "Die Wohnfläche wird mit 126,45 Quadratmetern vereinbart". Die monatliche Miete betrug zunächst 1.300 DM, ab dem 1. Februar 2002 682,57 €. Die monatliche Nebenkostenvorauszahlung belief sich auf 58,80 €. Nach § 5 des Mietvertrages erfolgte die Abrechnung der Betriebs- kosten nach dem Verhältnis der Wohnfläche. - 3 - Die Beklagten entrichteten für den Monat Februar 2003 eine um 87,57 € geminderte Miete, für die Monate März 2003 bis Mai 2003 wurde keine Miete gezahlt. Zur Begründung gaben die Beklagten an, eine Nachmessung der Räumlichkeiten im Dezember 2002 habe ergeben, daß die Gesamtfläche des Reihenhauses entgegen der Angaben im Mietvertrag nur 106 m2 betrage. Da- mit ständen ihnen Rückforderungsansprüche jedenfalls in Höhe der einbehalte- nen Miete zu, mit denen die Aufrechnung erklärt werde. Mit der Klage verlangen die Kläger Zahlung der Mietrückstände für die Monate Februar bis Mai 2003 in Höhe von insgesamt 2.311,68 €. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen gerichte- te Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebe- gehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Den Klägern stehe der geltend gemachte Zahlungsanspruch auf rück- ständige Miete nicht zu, da die Beklagten wegen eines Mangels der Mietsache zu Recht gemindert hätten und der sich ergebende Restbetrag durch Aufrech- nung erloschen sei. Der Umstand, daß die Wohnfläche des Reihenhauses tat- sächlich nur 106 m2 betrage, stelle einen Mangel dar. Die Angabe der Größe des Objekts im Mietvertrag sei als rechtsverbindliche Feststellung zu werten, von der die unstreitige tatsächliche Größe des Hauses um 16 % und damit er- - 4 - heblich abweiche. Bereits dieser Flächenmangel beeinträchtige die Tauglichkeit der Mietsache für die Ausübung des vertragsgemäßen Gebrauches und den Nutzwert der Mietsache. Auch die Vorschrift des § 539 BGB a.F. stehe der Min- derung nicht entgegen. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand, so daß die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Klägern die geltend gemachte Restmiete von 87,57 € für den Monat Februar 2003 versagt und gegen die be- gründete Mietzinsforderung für die Monate März bis Mai 2003 von jeweils 635,03 €, insgesamt 1.905,09 €, die Aufrechnung der Beklagten wegen über- zahlter Mieten in den Monaten Februar 2001 bis Januar 2003 durchgreifen las- sen. Das Berufungsgericht hat mit Rücksicht auf eine Grundfläche des Mietob- jekts von nur 106 m2 zutreffend das Vorhandensein eines Mangels bejaht. Die Beklagten können daher die vertraglich geschuldete Miete mindern und Rück- zahlung der insoweit in der Vergangenheit zuviel gezahlten Miete verlangen mit der Folge, daß ihnen gegen die Klageforderung aufrechenbare Gegenansprü- che in gleicher Höhe zustehen. 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht als tatsächliche Größe des gemieteten Reihenhauses eine Fläche von 106 m2 zugrunde gelegt. Die Be- klagten haben das Wohnhaus unter Berücksichtigung der vorhandenen Dach- schrägen und einer hälftigen Anrechnung des überdachten Teils der Terrasse ausmessen lassen, dabei wurde die Wohnfläche mit 106 qm errechnet. Den - 5 - Vortrag der Beklagten zur tatsächlichen Größe des Objekts haben die Kläger nicht angegriffen. Allerdings weist die Revision darauf hin, daß der Begriff der "Wohnflä- che" auslegungsbedürftig und nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nicht eindeutig ist (BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519 unter II 4; Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, WM 2001, 482 unter II 2). Sie meint, die Parteien hätten sich mit der Formulierung im Mietvertrag "die Wohnfläche wird mit 126,45 Quadratmetern vereinbart" auf einen bestimm- ten Berechnungsmodus verständigt, der zu einer Wohnfläche von 126,45 m2 führe. Für diese Annahme fehlt es jedoch nach den Darlegungen des Landge- richts an Anhaltspunkten. Danach haben die Kläger einen konkreten Tatsa- chenvortrag, wie es zu einer solchen Abrede gekommen sein soll, nicht er- bracht; gegen das Vorbringen der Kläger spreche ihr eigener Hinweis, man ha- be die Größenangaben aus vorherigen Verträgen des Voreigentümers des Hauses übernommen. Diese Erwägungen des Berufungsgericht sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Übergangenen Sachvortrag der Kläger, wonach sich die Vertragspartner insbesondere auf eine Einbeziehung der bei- den als Hobby- und Fitnessräume nutzbaren Kellerräume in die Wohnflächen- berechnung geeinigt hätten, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. 2. a) Weist eine gemietete Wohnung tatsächlich eine Wohnfläche auf, die erheblich unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, so kann dieser Umstand einen Mangel der Mietsache nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. und einen Fehler nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. darstellen (OLG Dresden, MDR 1998, 643; OLG Karlsruhe, NZM 2002, 218; KG GE 2002, 257; OLG Frankfurt, GE 2003, 184; Kraemer in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., III B Rdnr. 1359 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 Rdnr. 44; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., - 6 - § 536 Rdnr. 22; Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Aufl., § 536 Rdnr. 22; Staudin- ger/Emmerich (2003) § 536 Rdnr. 38, 39; einschränkend Lammel, Wohnraum- mietrecht, 2. Aufl., § 536 Rdnr. 49; a.A. Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., § 536 Rdnr. 30). Die vereinbarte Fläche ist Teil der vertraglich festgelegten Sollbeschaffenheit der Mietsache. Zwar kann eine vertragliche Vereinbarung der Mietfläche den Sinn haben, die wahre Größe dem Streit zu entziehen und die Wohnfläche unabhängig von den tatsächlichen Umständen verbindlich fest- zulegen. Hierfür fehlt es jedoch - wie bereits ausgeführt - an Anhaltspunkten. b) Umstritten ist, ob der Mieter zusätzlich darlegen muß, daß infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Ge- brauch gemindert ist (dafür OLG Dresden aaO; LG Berlin, NZM 1999, 412; LG Düsseldorf, DWW 1999, 153; LG Freiburg, WuM 1988, 263; LG Kleve, WuM 1988, 13; LG Würzburg, WuM 1984, 213; Feuerlein GE 2002, 1110; dagegen OLG Karlsruhe aaO; OLG Frankfurt a.M. aaO [bei 25 % Abweichung]; LG Köln, ZMR 2003, 429; Kraemer, WuM 2000, 515, 522; ders. NZM 1999, 156; 2000, 1121; Blank, WuM 1998, 467; Pauly, WuM 1998, 469; Emmerich/Sonnenschein aaO; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO; für Gewerberaum: Schul/Wichert, ZMR 2002, 633, 638). Dies ist nicht erforderlich. Bei einem erheblichen Flächenmangel spricht bereits eine tatsächliche Vermutung für eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit, die der Mieter nicht gesondert belegen muß. Zwar ist der Gegenmeinung zuzugeben, daß für den Mieter in erster Linie der bei der Besichtigung gewonnene Eindruck von der Wohnung, ihrer Lage, ihres Zuschnitts und der Zimmeraufteilung maßgeblich ist. Sie verkennt jedoch, daß die vereinbarte Fläche ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung ist (Blank, WuM 1998, 467, 469). So wird bereits bei der Inserierung in aller Regel die Wohnungsgröße der ange- botenen Wohnung angegeben, um Interessenten eine Vergleichbarkeit ver- - 7 - schiedener Wohnungen zu erleichtern und um die Miete pro Quadratmeter er- rechnen zu können. Hat ein Wohnungssuchender mehrere Wohnungen, deren Mietzins und Ausstattung ähnlich sind, zur Auswahl, wird er sich in vielen Fällen für die größere Wohnung entscheiden. Während des Mietverhältnisses ist die Wohnfläche in aller Regel - so auch im vorliegenden Fall - Berechnungsgrund- lage für die Verteilung von Betriebskosten und deren Erhöhung (vgl. §§ 6 Abs. 2 Satz 2 Ziff. 1 und 2, 7 Abs. 1 Satz 2, 8 Abs. 1, 9 a Abs. 1 HeizKostVO, § 556 a Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.). Ebenso ist die Wohnungsgröße ein Faktor bei der Er- mittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Rahmen eines Mieterhöhungsver- langens nach § 558 Abs. 2 BGB n.F. und § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MHG. Schon aus diesen Gründen kann dem Mieter durch die Angabe einer überhöhten Wohnfläche im Mietvertrag ein unmittelbarer wirtschaftlicher Schaden entste- hen; dies ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß er möglicherweise nach- träglich eine Neuberechnung der Betriebskosten unter Berücksichtigung der geringeren Wohnfläche verlangen kann. Liegt die tatsächliche Wohnfläche er- heblich unter der vertraglich vereinbarten, so ist auch die Tauglichkeit der Woh- nung gemindert, ohne daß es auf einen Nachweis einer konkreten Beeinträchti- gung des Mieters durch die Flächenabweichung ankommt. Denn die Tauglich- keit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch setzt voraus, daß die Woh- nung mit der vertraglich vereinbarten Größe nutzbar ist (OLG Karlsruhe aaO; LG Köln aaO; Kraemer, NZM 1999, 156, 161). Auch ist unerheblich, wenn dem Mieter - wie hier den Beklagten vor der Nachmessung im Dezember 2002 - die geringere Wohnfläche nicht aufgefallen ist. c) Ein abweichendes Flächenmaß ist im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. und des § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. dann erheblich, wenn die tat- sächliche Fläche um mehr als 10 % hinter der vertraglich vereinbarten Größe zurückbleibt (OLG Karlsruhe aaO; KG aaO; Emmerich/Sonnenschein aaO; Kin- ne GE 2003, 100 jew. m.w.Nachw.). Ein zur Minderung berechtigender Sach- - 8 - mangel wird auch bei einem Vertrag über den Kauf oder die Errichtung eines Hauses bzw. einer Eigentumswohnung im Falle einer Unterschreitung der ver- einbarten Wohnfläche von mehr als 10 % anerkannt (BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874 unter II 2; vgl. auch Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, EBE/BGH 2004, 111 unter II 1 und III 1 b). Gründe für eine andere Bemessung der Wesentlichkeitsgrenze im Mietrecht liegen nicht vor (Blank, WuM 1998, 467, 468; Kraemer, NZM 1999, 156, 158). Die Revision bringt zwar zutreffend vor, daß bei einem Wohnungskauf die Größe für die mit dem Kauf bezweckte Wertschöpfung anders als im Mietrecht von Bedeutung ist. Dies rechtfertigt es jedoch - wie ausgeführt - nicht, eine Flächenabweichung von mehr als 10 % für die Tauglichkeitsminderung nach § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) noch als unerheblich anzusehen. Für den Mieter ist die tatsächliche Wohnungsgröße ein wesentliches Merkmal für den Nutzwert der angemieteten Wohnung und für die Beurteilung der Höhe des geforderten Mietpreises. d) Der Höhe nach ist die Minderung entsprechend der prozentualen Flä- chenabweichung gerechtfertigt (Kraemer, NZM 1999, 156, 161). Die Berech- - 9 - nung des Berufungsgerichts wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst nicht zu beanstanden. Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Dr. Beyer Dr. Hübsch ist wegen Ausscheidens aus dem Justizdienst an der Unterzeichnung verhindert Karlsruhe, 26. April 2004 Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 44/03 Verkündet am: 24. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 536 Abs. 1 Satz 1 Für die Beantwortung der Frage, ob die anrechenbare Wohnfläche einer Mietwoh- nung von der im Mietvertrag angegebenen Fläche in erheblicher Weise abweicht, können im Regelfall auch im frei finanzierten Wohnraum die Bestimmungen der §§ 42-44 II. BV als Maßstab herangezogen werden. BGH, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03 - LG Köln AG Bergisch-Gladbach - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger und die Anschlußrevision der Beklag- ten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 29. Januar 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte mietete von den Klägern ab dem 1. Oktober 1997 nach Be- sichtigung der Räumlichkeiten eine im Dachgeschoß gelegene 4-Zimmer- Maisonette-Wohnung in R. , G. -Straße . Bei dem Obergeschoß der Wohnung handelt es sich um einen ausgebauten Spitzboden. Im Mietvertrag vom 1. Oktober 1997 heißt es in § 1: "Wohnfläche: 110 m2". Die monatliche Miete betrug 1.550 DM. Im Jahr 2001 ließ die Beklagte die Wohnung ausmessen. Tatsächlich be- trägt die Wohnfläche 89 m2 unter Anrechnung der Dachschrägen im Spitzboden - 3 - bzw. 109,03 m2 bei einer Addition der reinen Grundrißflächen beider Geschos- se. Dabei entfallen auf den unteren Teil der Wohnung 69,03 m2 und auf die Grundrißfläche des ausgebauten Spitzbodens 40 m2. Die Beklagte minderte die Miete für die Monate August bis November 2001 um monatlich 460 DM oder 235,19 €, für die Monate Dezember 2001 bis März 2002 um monatlich 360 DM oder 184,07 €. Mit ihrer Klage verlangen die Kläger Zahlung der einbehaltenen Beträge in Höhe von 1.677,03 €. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die hiergegen gerichte- te Berufung hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung von 466,63 € verur- teilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zuge- lassenen Revision verfolgen die Kläger weiterhin ihr ursprüngliches Zahlungs- begehren. Die Beklagte hat Anschlußrevision mit dem Ziel einer Klageabwei- sung insgesamt eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Revision und die Anschlußrevision haben Erfolg. Sie führen zur Auf- hebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be- rufungsgericht. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZM 2003, 278 veröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt: - 4 - Die Beklagte sei zur Minderung der Miete aufgrund der tatsächlichen Wohnfläche von 89 m2 statt der im Mietvertrag aufgeführten Größe von 110 m2 berechtigt. Dabei habe es sich nicht nur um eine unverbindliche Beschreibung gehandelt, sondern um eine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit. Die abwei- chende Wohnfläche beeinträchtige die Tauglichkeit der Wohnung zum ver- tragsgemäßen Gebrauch mehr als nur unerheblich. Es komme nicht darauf an, ob die Beklagte in dem von ihr ausgeübten konkreten Mietgebrauch durch die Mindergröße beeinträchtigt gewesen sei. Eine Flächendifferenz von mehr als 19 % berechtige zu einer monatlichen Minderung von 295,91 DM oder 151,30 €, somit insgesamt von 1.210 € für den hier maßgeblichen Zeitraum. Im übrigen bleibe die Beklagte zur Zahlung verpflichtet. Soweit diese hilfsweise unter dem Gesichtspunkt einer vermeintlichen Mietpreisüberhöhung mit Rück- zahlungsansprüchen von monatlich 84,30 DM für die Zeit ab dem 1. Oktober 1997 die Aufrechnung erklärt habe, hätte sie, da die Aufrechnungsforderung die Klageforderung übersteige, angeben müssen, in welcher Reihenfolge - bezogen auf die einzelnen Monate - sie die von ihr gezahlten Mieten zurückfordere. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Zahlung der restlichen Miete für die Monate August 2001 bis einschließlich März 2002, wenn die Beklagte die Miete zu Recht nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. (für den Monat August 2001) und § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (für die Folgezeit) gemindert hat. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die tatsächliche Größe der gemie- teten Wohnung bleibe erheblich hinter der im Mietvertrag angegebenen Fläche - 5 - zurück, kann dies einen Mangel der Mietsache darstellen, der den Mieter zu einer Mietminderung berechtigt, wenn die Abweichung mehr als 10 % beträgt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03 unter II 2, zur Veröffentli- chung bestimmt). Dies hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt. a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, bei der Angabe der Wohnflä- che im Mietvertrag handele es sich nicht um eine unverbindliche Beschreibung, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht angegriffen. b) Ein Sachmangel liegt jedoch nur vor, wenn der nach dem Vertrag vor- ausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist (Eisenschmid in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 536 BGB Rdnr. 16). Dies ist dann der Fall, wenn der tat- sächliche Zustand der Mietsache von der vertraglich vereinbarten Beschaffen- heit nachteilig abweicht. Zur Größe der Wohnung ist in § 1 des Mietvertrages vereinbart: "Mietwohnfläche: 110 m2". Der Begriff der "Wohnfläche" ist ausle- gungsbedürftig. Ausdrückliche Vereinbarungen der Parteien oder eine Bezug- nahme auf andere Regelungen und ihre Berechnung liegen nicht vor. Ein all- gemeiner, völlig eindeutiger Sprachgebrauch für den Begriff der Wohnfläche hat sich nicht entwickelt (BGHZ 146, 250, 254 f.; BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874 = WM 1997, 2176 unter II 2 b aa; Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912 = WM 1991, 519 unter II 4; anders für einen hier nicht einschlägigen Sonderfall Senat, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, NJW-RR 1991, 1120 = WM 1991, 1266 unter II 1 aa) und wird auch von den Parteien nicht vorgetragen. Wie sie den Begriff der "Wohn- fläche" verstanden haben, ist daher vom Gericht nicht festgestellt. Eine verbind- liche Regelung zur Berechnung der Flächen von preisfreiem Wohnraum fehlt. - 6 - aa) Grundsätzlich ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummiet- recht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der Bestimmungen der vor- liegend für preisgebundenen Wohnraum noch anwendbaren §§ 42 bis 44 II. Berechnungsverordnung (BV), die ab dem 1. Januar 2004 durch die aufgrund § 19 Abs. 1 Satz 2 WoFG erlassene Verordnung zur Berechnung der Wohnflä- che vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2346) im wesentlichen gleichlautend ersetzt worden sind, auszulegen und zu ermitteln (so auch Börstinghaus: in Schmidt-Futterer, aaO, § 558, Rdnr. 65; Kraemer, DWW 1998, 365, 371). Zwar beziehen sich die genannten Vorschriften ihrem Wortlaut nach nur auf den öf- fentlich geförderten Wohnraum und nicht auch auf den frei finanzierten Woh- nungsbau. Sie führen jedoch in der Praxis zu sachgerechten Ergebnissen und werden in größerem Umfang auch für die Ermittlung der Wohnflächen im preis- freien Wohnraum herangezogen (Langenberg, NZM 2003, 177, 179). Die Vor- gaben, nach denen aufgrund der II. BV und der Wohnflächenverordnung die Wohnfläche zu berechnen ist, sind nicht durch die Preisbindung des Wohn- raums bedingt und stehen damit in keinem inneren Zusammenhang. Für eine entsprechende Heranziehung dieser Vorschrift spricht auch, daß die DIN 283 Teil 2, die bis 1983 im frei finanzierten Wohnungsbau anwendbar war, im we- sentlichen mit §§ 42 bis 44 II. BVO und den Bestimmungen der Wohnflächen- verordnung übereinstimmt. Der Umstand, daß die DIN 283 seinerzeit zurückge- zogen wurde, läßt sich nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit verwenden. Der Grund der Aufhebung lag allein darin, daß ein Bedürfnis für eine Regelung zur Berechnung der Wohnfläche bei preisfreiem Wohnraum irrtümlich verneint wur- de (Nachweise bei Langenberg aaO). Es liegt auf der Hand, daß auch im frei finanzierten Wohnungsbau ein erhebliches praktisches Bedürfnis für die Anwendung eines allgemein aner- kannten Maßstabes für die Wohnflächenberechnung im Mietrecht besteht. Die- sem Interesse kann durch die Heranziehung der II. Berechnungsverordnung in - 7 - angemessener Weise Rechnung getragen werden. Im Regelfall werden des- halb ihre Vorschriften auch für Fälle der vorliegenden Art maßgebend und eine entsprechende stillschweigende Vereinbarung der Vertragsparteien im Zweifel anzunehmen sein. bb) Soweit die Vorschriften der DIN 283 einerseits und der §§ 42 bis 44 II. BV sowie der Wohnflächenverordnung andererseits geringfügig voneinander abweichen und bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall unter Umstän- den zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, kann dahinstehen, welche Be- rechnungsmethode anzuwenden ist. Nach den genannten Vorschriften sind die Grundflächen von Räumen und Raumteilen übereinstimmend mit einer lichten Höhe von mindestens 1 Meter und unter 2 Metern zur Hälfte anrechenbar; Räume und Raumteile mit einer lichten Höhe von weniger als 1 Meter sind nicht zu berücksichtigen. Unstreitig beläuft sich im vorliegenden Fall die danach unter Berücksichtigung der Dachschrägen im Spitzboden ermittelte Wohnfläche nicht auf 110 m2, sondern nur auf 89 m2, so daß ein zur Minderung berechtigender Mangel vorläge. cc) Die angestellten Erwägungen schließen es allerdings nicht aus, daß die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine von den obigen Aus- führungen abweichende Bedeutung beimessen. Ebenso ist es möglich, daß ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung na- heliegender ist. Es erscheint bei einer Maisonette-Wohnung mit Dachschrägen im ausgebauten Spitzboden auch denkbar, als Wohnfläche die reine Grundflä- che der Wohnung nach der DIN 277 (DIN 277 - Grundflächen und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau, Ausgabe 1973/1987) anzusetzen, ohne dabei ei- nen Abzug von Flächen mit einer lichten Höhe unter 2 Meter vorzunehmen (so für gewerblich genutzte Flächen der Normenausschuß Bauwesen im Deutschen Institut für Normung e.V., zitiert nach Isenmann NZM 1998, 749; dagegen Lan- - 8 - genberg, NZM 2003, 177, 179; Schießer, MDR 2003, 1401, 1403). Die tatsäch- liche Grundfläche der angemieteten Wohnung beträgt unstreitig 109,03 m2, so daß - eine Vereinbarung über die Berechnung nach der reinen Grundfläche un- terstellt - gegenüber der angegebenen Fläche von 110 m2 allenfalls eine uner- hebliche Abweichung vorläge, die nicht zur Minderung berechtigt (§ 536 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. und § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). c) Da die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Auslegung, wie die Vertrags- partner den Begriff der "Wohnfläche" verstanden haben, im bisherigen Prozeß- verlauf nicht ausreichend erörtert worden ist und die Sache aus anderen, noch auszuführenden Gründen ohnehin zurückverwiesen werden muß, erscheint es sachgerecht, die erforderliche Vertragsauslegung - gegebenenfalls nach er- gänztem Parteivorbringen - dem Tatrichter zu übertragen. Dabei wird eine be- stehende örtliche Verkehrssitte, die Wohnfläche nach einer der oben genannten Bestimmungen zu berechnen, zu berücksichtigen sein (BGH, Urteil vom 30. November 1990 aaO; vgl. für Berlin KG, IBR 2001, 202). Sollte eine Miet- minderung wegen einer zu geringen Wohnungsgröße grundsätzlich in Betracht kommen, wird das Landgericht zusätzlich zu bedenken haben, daß die Beklagte hinsichtlich einer Forderung der Kläger für die Monate August bis November 2001 in Höhe von 100 DM monatlich die Aufrechnung erklärt hat mit Rückforde- rungsansprüchen wegen zuviel gezahlter Mieten für die Zeit bis Juli 2001. Entgegen der Ansicht der Revision scheitern Ansprüche der Beklagten nicht daran, daß die Flächenabweichung ihr etwa bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre (§ 539 BGB a.F.). Selbst wenn die Beklagte gewußt hätte, daß die lichte Höhe unter Dachschrägen nach den aufgeführten Vorschriften nicht oder nur zum Teil berücksichtigt wird, konnte von ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die anre- - 9 - ihr nicht erwartet werden, allein nach dem optischen Eindruck die anrechenbare Wohnfläche gemäß DIN 283 oder § 44 II. BVO auch nur annähernd einzuschät- zen (Kraemer, aaO; Kinne, GE 2003, 100, 102). 2. Die Anschlußrevision ist kraft Gesetzes statthaft und auch im übrigen zulässig (§ 554 ZPO). Soweit das Berufungsgericht die Hilfsaufrechnung der Beklagten man- gels hinreichender Bestimmtheit für unzulässig gehalten hat, kann dem Landge- richt ebenfalls nicht gefolgt werden. a) Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz ausgeführt, aufgrund der tat- sächlich geringeren Wohnfläche habe sie eine Miete von 17,79 DM/m2 gezahlt, die die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % übersteigt. Ihr ständen deshalb Rückzahlungsansprüche von monatlich 84,30 DM für die gesamte Mietvertragszeit ab dem 1. Oktober 1997 zu. Der Bestimmtheitsgrundsatz des § 253 Abs. 2 ZPO, der auch für die Prozeßaufrechnung gilt (BGHZ 149, 120, 124), ist gewahrt. Die Beklagte hat ihre zur hilfsweisen Aufrechnung gestellten Gegenforderungen im einzelnen dargelegt und beziffert. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Schuldner nicht gehalten, nun noch ausdrücklich darzulegen, in welcher Reihenfolge mit den Forderungen aufgerechnet werden solle. Trifft der Schuldner keine derartige Bestimmung, so ergibt sich aus der Auslegungsregel der §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB materiell-rechtlich die Rangordnung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen. Dabei gilt § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB auch, wenn sowohl der Gläubiger als auch der Schuldner mehrere Forderungen geltend machen (MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 396 Rdnr. 1; Soergel/Zeiss, BGB, 12. Aufl., § 396 Rdnr. 1). Die Vor- schrift betrifft zudem nicht nur eine Mehrheit von selbständigen Forderungen, sondern ist auch bei der Aufrechnung mit mehreren Mietzinsraten anwendbar - 10 - (Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 2003, § 396 Rdnr. 1; zur entsprechenden Anwendung des § 366 BGB für diesen Fall BGHZ 91, 375, 379). Mangels einer ausdrücklichen Erklärung der aufrechenden Prozeßpartei ist davon auszuge- hen, daß die Geltendmachung ihrer Forderungen im Prozeß der materiell- rechtlich vorgegebenen Rangordnung folgt. Im übrigen hat die Beklagte in ihrer Begründung der Anschlußrevision deutlich gemacht, in welcher Reihenfolge ihre behaupteten Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt werden sollen. Eine derartige Klarstellung in der Revisionsinstanz ist zulässig (BGHZ 11, 192, 195; vgl. Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., aaO, § 253 Rdnr. 28). b) Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht geprüft, ob die von der Beklagten ab dem 1. Oktober 1997 gezahlte Miete unter Berück- sichtigung des Vorbringens in der Revisionsinstanz und der im Urteil des Se- nats vom 28. Januar 2004 (VIII ZR 190/03, zur Veröffentlichung bestimmt) dar- gelegten Grundsätze unangemessen hoch im Sinne des § 5 Abs. 2 WiStG war mit der Folge, daß ihr im Umfang einer eventuellen Teilnichtigkeit der Mietpreis- vereinbarung Rückforderungsansprüche nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu- stünden. Mit diesen könnte die Beklagte hilfsweise gegen die Klageforderung aufrechnen, wenn die Mietminderung ganz oder teilweise nicht berechtigt wäre. Der Senat ist insoweit an einer eigenen Entscheidung gehindert, weil es hierzu weiterer Feststellungen über die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 WiStG bedarf. Gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist die Sache unter Auf- - 11 - hebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dr. Deppert Richter am Bundesgerichtshof Dr. Beyer Dr. Hübsch ist wegen Ausscheidens aus dem Justizdienst an der Unterzeichnung verhindert Karlsruhe, 26. April 2004 Dr. Deppert Dr. Leimert Wiechers

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 133/03 Verkündet am: 24. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Dr. Leimert und Wiechers für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der Zivilkammer 62 des Landgerichts Berlin vom 31. März 2003 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 12. Dezember 2002 abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 2.019,84 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23. Oktober 2002 zu zah- len. Im übrigen werden die Klage abgewiesen und die Rechtsmittel der Kläger zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Kläger sind Mieter einer Drei-Zimmer-Mietwohnung in dem Mehrfa- milienhaus der Beklagten in dem Anwesen O. straße in Berlin. In § 1 des Mietvertrages vom 15. Februar 1993 heißt es: "Wohnfläche ca. 96 m2". In § 5 Ziff. 6 des Mietvertrages, der die Umlegung der Betriebskosten regelt, ist die Wohnfläche mit 96,00 m2 angegeben. Die Wohnfläche der vermieteten Woh- nung beträgt tatsächlich nur 85,91 m2. Mit der Klage verlangen die Kläger zuletzt noch Rückzahlung der auf die Flächendifferenz entfallenden Miete für die Zeit von Juni 1998 bis Mai 2002 in Höhe von 2.040,24 €. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Be- rufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in GE 2003, 882 veröffentlicht ist, hat zur Begründung ausgeführt: Den Klägern stehe kein Anspruch auf Rückzahlung zuviel gezahlter Mie- te zu. Die Angabe der Wohnfläche im Mietvertrag mit "ca. 96 m2" stelle keine Zusicherung dar, sondern sei lediglich eine unverbindliche Beschreibung des Objekts. Ein Mangel der Mietsache liege ebenfalls nicht vor. Es sei nicht er- sichtlich, daß durch die Flächenabweichung die Gebrauchstauglichkeit der Räume in nicht nur unerheblicher Weise beeinträchtigt sei. Zudem sei die Flä- - 4 - chendifferenz von 10,51 % noch von der allgemein anerkannten Maßtoleranz von 10 % gedeckt. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Weist eine gemietete Wohnung tatsächlich eine Wohnfläche auf, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt, stellt dieser Umstand einen Mangel der Mietsache nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. und einen Fehler nach § 537 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. dar, der den Mieter zur Minde- rung berechtigt (Senat, Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröf- fentlichung bestimmt). Im vorliegenden Fall ist die Erheblichkeitsgrenze von 10 % überschritten. Eine darüber hinausgehende Maßtoleranz ist entgegen der Ansicht des Beru- fungsgerichts im Interesse der Rechtssicherheit nicht anzuerkennen. Sie wider- spräche der gesetzlichen Regelung des ohnehin schon als Ausnahme gefaßten § 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. (§ 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Mit der Festle- gung der Wesentlichkeitsgrenze auf 10 % steht einerseits fest, daß geringere Abweichungen eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit darstellen. Ande- rerseits ergibt sich daraus, daß größere Differenzen in jedem Fall als erheblich anzusehen sind. Dem steht nicht entgegen, daß die Wohnfläche im Mietvertrag nur mit "ca. 96 m2" angegeben ist. Zwar läßt diese Formulierung, wie das Berufungsur- teil im Ansatz zutreffend angenommen hat, erkennen, daß es den Parteien nicht entscheidend auf die genaue Wohnungsgröße von 96 m2 ankam, sondern durchaus Toleranzen hingenommen werden sollten. Auch für solche Toleran- - 5 - zen ist jedoch die Grenze dort zu ziehen, wo die Unerheblichkeit einer Taug- lichkeitsminderung im Sinne der §§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. und 537 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. endet. Diese Grenze ist, wie oben ausgeführt, im Interesse der Praktikabilität und Rechtssicherheit bei 10 % zu ziehen. Eine zusätzliche Tole- ranz ist dann nicht mehr gerechtfertigt; sie würde im übrigen das Problem der Abgrenzung zwischen unwesentlicher und nicht mehr unwesentlicher Tauglich- keitsminderung nur verlagern. III. Auf die Revision der Kläger ist daher das Berufungsurteil aufzuheben. Da es weiterer Feststellungen nicht bedarf, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die gezahlte Miete betrug im maßgeblichen Zeitraum 4,17 €/m2, so daß sich bei einer Abweichung von 10,09 m2 eine monatliche Überzahlung von 42,08 € ergibt. Für den Zeitraum Juni 1998 bis Mai 2002 er- rechnet sich damit ein Gesamtbetrag von 2.019,84 €, der als ungerechtfertigte Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB an die Kläger zurückzuzahlen ist. Hinsichtlich der darüber hinausgehenden geringfügigen Zuvielforderung von - 6 - 20,40 €, die sich kostenmäßig nicht auswirkt (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), ist die Klage unbegründet. Dr. Hübsch Dr. Beyer Dr. Leimert Wiechers zugleich für die wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhinderte Vorsitzende Richterin Dr. Deppert

juris.de: Dokumentansicht Schnellnavigation Hinweise für Screenreader Suche Inhaltsverzeichnis Dokument Hauptmenü Bürgerservice Hessenrecht Kopfbereich StartseiteHilfeImpressumDatenschutzhessen.de Inhaltsverzeichnis Dokument ohne Inhalts­verzeichnis Schnellsuche Mietminderung Suche zurücksetzen Suchen Treffernavigation Zur Trefferliste Vorheriger Treffer Nächster Treffer Dokumentwerkzeuge PDF-Ansicht des Dokuments Dokument drucken Navigation im Inhaltsverzeichnis Dokumentinhalt Dokumentkopf Gericht: OLG Frankfurt 2. Zivilsenat Entscheidungsdatum: 11.10.2024 Aktenzeichen: 2 U 112/22 ECLI: ECLI:DE:OLGHE:2024:1011.2U112.22.00 Dokumenttyp: Urteil Quelle: Norm: § 536 Abs 1 BGB Dokumentreiter KurztextLangtext Keine Mietminderung bei nicht durch Vermieter zu vertretenen Brandschaden im als Restaurant genutzten Mietobjekt Anmerkung Ein Rechtsmittel ist nicht bekannt geworden. Verfahrensgang vorgehend LG Wiesbaden , 4. Oktober 2022, 8 O 30/22, Urteil Tenor Die Berufung des Beklagten gegen das am 04.10.2022 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Wiesbaden, Az.: 8 O 30/22, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil und das Schlussurteil des Landgerichts Wiesbaden sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird auf 106.257,00 € festgesetzt. Gründe I. Der Kläger begehrt - mit der zunächst im Urkundsprozess anhängig gemachten Klage - Zahlung rückständiger Mieten einschließlich Betriebskostenvorauszahlungen sowie die Begleichung zweier offener Nebenkostenrechnungen. Der Beklagte macht Minderungsansprüche im Zusammenhang mit einem Brandschaden geltend. 1. Der Beklagte mietete vom Kläger aufgrund schriftlichen Mietvertrages vom 08.03.2014 (Anlagenband) in der Straße1 in Stadt1, ein Ladenlokal mit einer Verkaufsfläche von 390 m², 117,87 m² Büro- und Lagerflächen, 60 m² Terrasse nebst Laderampe und WC-Anlage im Untergeschoss (74 m²) zum Betrieb eines asiatischen Restaurants mit Getränkeausschank und Buffet. Das Mietverhältnis sollte am 01.05.2014 beginnen und nach dem Ablauf von fünf Jahren am 30.04.2019 enden, wobei dem Mieter ein Optionsrecht von weiteren fünf Jahren eingeräumt wurde und die Nettomiete sich bei dessen Ausübung ab dem 01.05.2019 bis zum 30.04.2024 auf 3.900,00 € erhöhen sollte (§ 2 MV). Zunächst betrug die Miete (§ 3 MV) 3.100,00 € netto zzgl. MwSt. Ferner waren Betriebskosten i.H.v. 750,00 € zu zahlen. Nach § 6 Nr. 1 MV sollte eine Aufrechnung und die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts gegenüber Forderungen auf Miete und Betriebskosten nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig sein. Zurückbehaltungsrechte oder die Aufrechnung wegen Ansprüchen aus einem anderen Rechtsverhältnis waren mit Ausnahme von unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen ebenso ausgeschlossen wie Schadensersatzansprüche nach § 536a BGB, es sei denn, der Vermieter handele vorsätzlich oder grob fahrlässig (§ 6 MV). § 8 MV lautet: „Da der Mieter alle Einbauten wie zum Beispiel Elektroinstallationen, Gas, Wasser, Abflussleitungen, Lichtkuppel, Heizungsanlage, Fettabscheider, Lüftungen Türen, Fenster und so weiter selbst eingebaut hat, ist er auch für dessen Wartung, Reinigung, Instandhaltung und Pflege selbst verantwortlich und wird diese auch regelmäßig durch Fachfirmen durchführen lassen und deren Kosten selbst begleichen.“ § 9 MV hat folgenden Wortlaut: „1. Der Mieter darf die Mietsache zu anderen als dem [in] § 1 bestimmten Zwecken und Geschäftszweigen nur mit Einwilligung des Vermieters benutzen; er darf den Geschäftsbetrieb nicht ganz oder teilweise einstellen. Die Einwilligung soll schriftlich erfolgen.“ Nach § 11 Nr. 1 MV übernahm der Vermieter keine Haftung dafür, dass Genehmigungen für den vorgesehenen Betrieb und seine Anlagen erteilt würden bzw. erteilte Genehmigungen fortbestehen, insbesondere Konzessionen. Nach § 11 Nr. 2 S. 2 MV hatte der Mieter auf seine Kosten sämtliche Voraussetzungen für den Betrieb seines Gewerbes zu schaffen und aufrecht zu erhalten, einschließlich Reklameanlagen, Auflagen der Gewerbeaufsicht oder anderer Stellen. Die Verkehrssicherungspflicht oblag dem Mieter (§ 11 Nr. 3 MV). Nach § 12 MV (Instandhaltung und Instandsetzung der Mietsache) oblag die Mieter die Reinigung, ausreichende Belüftung und Beheizung des Objekts. § 12 Nr. 2 MV lautet: „2. Für die Beschädigung der Mietsache und des Gebäudes sowie der zu den Mieträumen oder zu den Gebäuden gehörenden Anlagen ist der Mieter ersatzpflichtig, soweit wie sie von ihm oder die zu dem Betrieb gehörenden Personen sowie Untermieter verursacht worden ist. Dies gilt auch für Schäden, die von Besuchern, Lieferanten und Handwerkern verursacht worden sind, soweit sie Erfüllungsgehilfen des Mieters sind. Dem Mieter obliegt der Beweis, dass ein Verschulden nicht vorgelegen hat.“ Die Verpflichtung zu Schönheitsreparaturen sowie die Instandsetzung im Einzelnen aufgelisteter Gegenstände, soweit sie seiner unmittelbaren Einwirkung unterliegen, sollten dem Mieter obliegen. § 12 Nr. 7 lautet: „Der Vermieter haftet nicht für Schäden, die dem Mieter an den ihm gehörenden Waren und Einrichtungsgegenständen entstehen, gleichgültig welcher Art, Herkunft, Dauer oder welchen Umfang ist die Einwirkungen sind, es sei denn, dass der Vermieter den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Im Übrigen ist die Haftung des Vermieters grundsätzlich auf die Höhe und den Umfang der Haftpflichtversicherung begrenzt. § 14 regelt bauliche Veränderungen und Ausbesserungen durch den Vermieter und deren Gestattung. § 22 hat folgenden Wortlaut: „§ 22 Sonstige Vereinbarungen 1. Der Vermieter gewährt dem Mieter einen Mietnachlass während der Umbauarbeiten für die Dauer von höchstens acht Monaten in Höhe der Nettomiete. Während dieser Umbauphase zahlt der Mieter eine Betriebskostenvorauszahlung (…). 2. Der Mieter wird die bestehende Einkaufspassage auf seine eigenen Kosten leerräumen und die abmontierten Fensterelemente des Vermieters vorsorglich an einer vom Vermieter angezeigten Stelle deponieren. Der Mieter wird die Einkaufspassage zu einem Restaurant umbauen und wird die gesamten Umbaukosten selbst tragen, inklusive Strom-, Wasser-, Heizungs-, Gas- und Warmwasserleitungskosten usw. Der Mieter wird sämtliche Genehmigungen und Konzessionen auf eigene Kosten beantragen und die entstehenden Kosten selbst tragen. Der Mieter muss einen fachgerechten Nutzungsänderungsantrag von der Ladenpassage zu einem konzessionierten Restaurant beim zuständigen Bauamt einreichen und alle erforderlichen Auflagen auf seine Kosten durch Fachfirmen erfüllen lassen (vgl. auch § 11 des MV). 3. Der Mieter verpflichtet sich, erst nach der Einwilligung des Vermieters mit dem Umbau zu beginnen. 4. Der Mieter erhält diesen vergünstigten Preis für die gesamte vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages, da alle gesamten Umbaukosten von ihm selbst getragen [werden] und er vom Vermieter keinerlei Zuschuss erhalten wird. Diese Umbauarbeiten gehen in das Eigentum des Vermieters über. 5. Der Vermieter hat im Untergeschoss eine weitere Fläche zu vermieten. Sollte sie vermietet werden, werden die im Untergeschoss bestehenden Toilettenanlage gemeinsam genutzt und die Kosten hierfür ab dem Datum der Vermietung geteilt. Dies gilt auch für den Notausgang im Erdgeschoss und ggf. auch für die Rampe. 6. Die Mieter stehen 18 fiktive Parkplätze bei der Stadt1 zur Verfügung. Sollte[n] diese nicht ausreichen, so muss der Mieter selbst weitere fiktive Parkplätze bei der Stadt1 ablösen. 7. Der Mieter ist verpflichtet, sämtliche notwendigen Versicherung für die Umbauarbeiten und später für den Betrieb des Lokals abzuschließen. 8. Während der gesamten Mietzeit erhält der Mieter ein Vorkaufsrecht für das gesamte Anwesen.“ Im 1. Nachtrag vom 04.02.2014 (Anlage K5, Bl. 400 d.A.) wurde § 22 des Mietvertrages um die Ziff. 8 und 9 erweitert. Diese lautet wie folgt: „8. Der Vermieter stellt (…) 18 (…) Parkplätze (…) 9. Der Mieter verpflichtet sich, die Umbauarbeiten am Objekt - soweit Statik und Brandschutz betreffend - durch staatlich geprüfte Statiker und Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Die Umbaumaßnahmen müssen fachgerecht durch Fachfirmen ausgeführt werden. Dies gilt insbesondere für die Arbeiten am Dach des Gebäudes. Der Mieter ist für diese Arbeiten verantwortlich und haftet bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden. In diesem Fall hat der Mieter diese Schäden unverzüglich zu beheben. Der Mietvertrag wurde durch 2. Nachtrag vom 20.04.2015 (Anlagenband) ergänzt, hierin wurde in Nr. 6 darauf hingewiesen, dass die Kaltmiete für die gemietete Gesamtfläche ursprünglich 5.250,00 € betragen habe und aufgrund der vom Mieter geleisteten Um- und Einbauten des Mieters, die Miete auf 3.100,00 € zzgl. 250,00 € Nebenkostenvorauszahlung vergünstigt werde. Nach Nr. 7 wurde dem Mieter für die von geleisteten Um- und Einbauten in der Zeit vom 01.05.2014 bis zum 31.12.2014 die Miete erlassen; für weitere Umbauten oder Einbauten wie z.B. Lichtkuppeln im Dach, eine komplette Blitzschutzanlage sollte dem Mieter für weitere vier Monate die Miete erlassen werden. Im 3. Nachtrag vom 07.05.2019 (Anlagenband) vereinbarten die Parteien die Fortsetzung des Mietverhältnisses über den 01.05.2019 hinaus bis zum 30.04.2021 mit einer Option der Verlängerung des Mietvertrages um weitere drei Jahre bis zum 30.04.2024, über die die Parteien in Verhandlungen treten sollten. Die Kaltmiete wurde auf 3.750,00 € netto erhöht und die Betriebskostenvorauszahlung auf 950,00 €, so dass die zu zahlende Gesamtmiete einschließlich hinzuzurechnender MwSt. i.H.v. 893,00 € nunmehr 5.593,00 € betrug. Weitere Regelungen wurden im Hinblick auf die Einbauverpflichtung des Mieters abgeändert. Der Beklagte führte die Umbauarbeiten durch. Im Prüfprotokoll Nr. 11263 vom 24.01.2019 (Anlage N4, Bl. 177 d.A.) des vom Beklagten beauftragten Zeugen K wurde dokumentiert, dass alle Arbeitsmittel, die der Betriebssicherungsverordnung entsprächen, und Unterlagen, geprüft worden seien. Im Prüfprotokoll wurden auch Steckdosen erwähnt. Der Kläger unterhält bei der Versicherung2 unter der Versicherungsschein-Nr. ... eine „Police1“. Ausweislich der Beitragsberechnungen für das 2. Halbjahr des Jahres 2017 und das 1. Halbjahr 2018 vom 21.06.2017 und Dezember 2017 (Anlagenband) entrichtete der Kläger Beiträge für Gebäudeversicherung, „Gebäudeversicherung - Ertragsausfall als Vermietung“, Umweltversicherung und Haftpflichtversicherung. 2. Am 26.07.2019 brach in dem Restaurant A, ein Brand aus. Im Auftrag der Versicherungs2 erstattete die Sachverständige B vom Institut für Schadensverhütung und Schadensforschung (IfS) der öffentlichen Versicherer e.V., Stadt2, unter dem 18.12.2019 ein Gutachten (Anlagenband). In Ziff. 4. „Schadenshergang“ heißt es: „Nach den von der Kriminalpolizei C erhaltenen Angaben kam es am 26.7.2019 zu einem Brand in dem Restaurant. Der Brand wurde von einem Zeugen aufgrund von Rauchgeruch bemerkt und der Feuerwehr um 3:55 Uhr gemeldet. Der Brand blieb auf das Restaurant beschränkt. (…) 5. Der Brandschaden wird von (…) Kriminaldirektion, Stadt3 (…) bearbeitet. Im Brandbereich sollen sich vier Verstärker, eine Kaffeemaschine, ein Wasserkocher, ein Router, Lautsprecher, Boxen, ein Laptop oder ein Tablet, ein EC-Kartenlesegerät mit Ladeschale, ein Telefon und ein bis zwei Tablets für Bestellvorgänge befunden haben. Des Weiteren sollen dort drei Wandsteckdosen unterhalb der Arbeitsplatte und eine Sechsfach-Steckdosenleiste vorhanden gewesen sein. Auf (…) Bildern ist zu erkennen, dass sich im Brandbereich ein Kaffeevollautomat befunden hat. An der Wand hängen zwei Tablets und darüber eine Fernbedienung. Auf der Theke sind zwei EC-Karten-Lesegeräte und ein Telefon zu erkennen. (Abb. 1a) 6. Bei der Untersuchung vor Ort am 29.7.2019 wird das Gebäude (…) betreten. Im Inneren liegen direkte Brandschäden im hinteren Restaurantteil vor. Im vorderen Bereich sind keine direkten Brandschäden zu verzeichnen. Mit Blick durch den Durchgang in Richtung des hinteren Restaurantteils (…) lieg[en] an der Deckenuntersicht Spuren einer Hitzeeinwirkung aus Richtung des hinteren Restaurantbereichs vor. Die Putzschicht ist hier stellenweise abgefallen. (Abb. 2). Untere Bereiche sind nicht brandbetroffen. An den im Deckenbereich vorhandenen Leuchten sind keine brandbedingten Schäden festzustellen. Es liegen keine elektrischen Leitungen frei (Abb. 3). Mit Blick in den hinteren Restaurantbereich, in dem sich auch die Buffettheken und die Ausschanktheke befinden, liegt dort ein hoher Zerstörungsgrad vor. Die ehemals abgehängte Decke fehlt nahezu vollständig, sodass das Metalltragwerk und die darüber befindliche Holzkonstruktion freiliegen. Im Deckenbereich verlaufen elektrische Leitungen der Gebäudeinstallation, welche freigebrannt und durchgetrennt sind. Eine Zuordnung ist nicht mehr möglich (Abb. 4 und 5). Die Intensität der Brandschäden nimmt von den linken, stark brandbetroffenen Thekenbereich nach rechts (Abb. 6 und 7), nach vorne in Richtung Eingang (Abb. 8) sowie dahinten in Richtung Küche/Lagerräume etc. (Abb. 9) hin ab. Dies zeigt sich besonders ausgeprägt an den Holzbauteilen im Deckenbereich, welche oberhalb der Theke massive Brandzehrungen aufweisen und ab etwa der Mitte des Raums nach rechts hin nahezu unbeschädigt sind (Abb. 10). Auch die Buffettheken weisen an der zur Ausschanktheke weisenden Seite Spuren einer thermischen Einwirkung auf, während die von der Ausschanktheke abgewandte Seite besser erhalten ist. Der Brandentstehungsbereich kann aufgrund eines signifikanten Brandschwerpunktes im Bereich der Arbeitsfläche an der Wand hinter der Ausschanktheke eingegrenzt werden. Der Brandschwerpunkt liegt dort etwa mittig, bezogen auf die Länge der Arbeitsfläche, vor der Wand vor. Dort befinden sich tief liegende Brandspuren an der Thekeneinrichtung (Abb. 11) (.…).“ Im Rahmen der gutachterlichen Bewertung führte die Sachverständige u.a. aus: „(…) Der Brand ist nach Maßgabe des Brandspurenbildes eindeutig im Bereich hinter der Ausschanktheke und dort im Bereich eines Unterschrankes entstanden und breitete sich von dort in die umliegenden Bereiche aus. Die massivsten Brandschäden sind in der näheren Umgebung des Brandausbruchsortes festzustellen und nehmen an Intensität in weiter entferntere Bereiche deutlich ab. Bei der Brandortuntersuchung werden im Brandschwerpunkt mehrere elektrische Verbraucher sowie gebäudeseitige Elektroinstallationen vorgefunden. Es können die Überreste eines Kaffeevollautomaten, von vier Verstärkern, eines schnurlosen Telefons mit Anrufbeantworter sowie von weiteren, nicht zu identifizierenden Geräten und zwei Mehrfachsteckdosenleisten festgestellt werden. An gebäudeseitiger Elektroinstallation verlaufen im Wandbereich Zuleitungen für Steckdosen und die ehemals vorhandene Beleuchtung. Anhand des Brandspurenbildes ist ein brandauslösender technischer Defekt an der gebäudeseitigen Elektroinstallation eher auszuschließen. Die tiefliegenden Brandzehrungen liegen an der linken vorderen Ecke des brandbetroffenen Unterschrankes ab Höhe des untersten Schrankfaches vor. Dort wurden keine gebäudeseitigen Installationen festgestellt. Im Fußpunkt des Brandschwerpunktes sind zwei Mehrfachsteckdosenleisten vorhanden. Ausgehend von dem Fundort der Steckdosenleisten liegen massive brandbedingte und tief liegende Veränderungen in die umliegenden Bauteile der Unterschränke vor. Der Brandausbruchsort ist anhand des Brandspurenbildes auf den Fundort der Mehrfachsteckdosenleisten, also auf die unteren Bereiche des Unterschrankes vorne links einzugrenzen. An einer durch den Brand stark zerstörten Steckdosenleiste werden an der Schutzleiterschiene Auffälligkeiten in Form von einer Einkerbung und einer Schmelzperle festgestellt. Zudem lassen sich an einem vermutlich zu einem Netzadapter gehörenden Bauteil Auffälligkeiten feststellen, welche auf einen technischen Defekt in diesem Bereich hindeuten könnten. Eine Aussage darüber, welche Geräte mit den Steckdosenleisten verbunden waren, bzw. wie die beiden Steckdosenleisten an der Spannungsversorgung angeschlossen waren, ist aufgrund des Zerstörungsgrades und der fehlenden Angaben nicht zu treffen.“ In der Zusammenfassung führt die Gutachterin aus: „Nach den durchgeführten Untersuchungen ist als Brandursache von einem elektrotechnischen Defekt im Bereich des Brandschwerpunktes aufgefundenen Mehrfachsteckdosenleiste, bzw. eines dort eingesteckten Verbrauchers auszugehen. Hinweise auf einen Defekt der elektrischen gebäudeinternen Installation haben sich nicht ergeben.“ Der Beklagte erhielt von einer von ihm abgeschlossen Inhaltsversicherung den beschädigten Inhalt der Mietsache ersetzt. Seine Versicherung ersetzte ihm auch die Kosten für die Wandelektrik. Ob auch der vom Kläger geltend gemachte Mietschaden von der Versicherung des Beklagten ersetzt wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Die Versicherung1, bei der er die Inhaltsversicherung für sein Restaurant abgeschlossen hatte, teilte durch den Sachbearbeiter H der Klägerin unter der Schadensnummer … mit, man habe am 07.09.2020 eine umfassende Regulierung über den Beklagten vorgenommen. Eine über die streitbefangenen Mieten hinaus hin umfassende Regulierung des Sachschadens, auch bezogen auf die Umlaufbauleistungen des Beklagten (Ladenpassage zu Restaurant) habe nicht stattgefunden. Der Kläger seinerseits erhielt von der Versicherung2, bei der er seine Gebäudeversicherung unterhielt, Schadenszahlungen, nachdem der Versicherungsgutachter, der sachverständige Zeuge D den Brandort und das Gebäude in Augenschein genommen hatte. Das Mietverhältnis endete im Ende April 2021, da die Option dann doch nicht gezogen wurde. 3. Der Beklagte zahlte die Miete, teilweise unregelmäßig, teilweise nicht vollständig. Insoweit wird auf die Liste auf S. 3 f. der Klageschrift vom 17.12.2019 (Bl. 3 f. d.A.) Bezug genommen. Nach Zahlung der Septembermiete leistete Beklagte die Miete nicht mehr. Der Kläger bezifferte den Mietrückstand einschließlich Betriebskostenvorauszahlung und MwSt. zunächst auf 35.781,29 € und hat diesen Betrag im Wege des Urkundsprozesses geltend gemacht. Der Beklagte hat die Unstatthaftigkeit des Urkundsprozesses sowie Teilerfüllung eingewandt, behauptet, die Betriebskosten seien ohne Mehrwertsteuer vereinbart gewesen, formelle Einwände gegen eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2015 und Verjährungseinwände erhoben. Mit Schriftsatz vom 16.10.2023 (Bl. 406 ff. d.A.) hat der Kläger Betriebskostenabrechnungen - für die Abrechnungszeiträume 01.01.2019 bis 31.12.2019 mit einer Nachforderung von 2.738,09 €, - für den Abrechnungszeitraum vom 01.01.2020 bis zum 31.12.2020 mit Guthaben von 1.403,42 € und - für den Abrechnungszeitraum vom 01.01.2021 bis zum 31.12.2021 mit einem Guthaben von 180,00 € erstellt und beziffert die Gesamtsumme der Nachforderung aus den Betriebskostenabrechnungen auf 1.153,77 €. Der Kläger hat zunächst beantragt, den Beklagten im Wege des Urkundenvorbehaltsurteils zu verurteilen, an ihn 35.781,29 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der europäischen Zentralbank hieraus aus 4.097,54 EUR seit dem 05.11.2018, 4.097,54 EUR seit dem 05.12.2018, 4.097,54 EUR seit dem 05.01.2019, 4.097,54 EUR seit dem 05.02.2018, 4.097,54 EUR seit dem 05.10.2019, 4.097,54 EUR seit dem 05.11.2019, 4.097,54 EUR seit dem 05.12.2019 zu zahlen. Das Landgericht Wiesbaden hat den Beklagten am 01.10.2020 durch Vorbehaltsurteil im Urkundsprozess zur Zahlung von 35.781,29 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 4.097,54 € seit dem 05.11.2018, aus 4.998,25 € seit dem 05.12.2018, 05.01.2019 sowie 05.02.2019 als auch aus 5.593,00 € seit dem 05.10.2019, 05.11.2019 sowie 05.12.2019 verurteilt und dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte im Nachverfahren vorbehalten (Bl. 80 d. A.). Es hat die Führung des Rechtsstreits im Urkundsprozess als statthaft angesehen, einen Anspruch auf Zahlung der Miete für die Monate November 2018 und Januar, Februar, Oktober, November sowie Dezember 2019 bejaht und dabei die klägerische Forderungsaufstellung zugrundgelegt. Der Inhalt der vorgelegten Urkunde, insbesondere des 2. Nachtrages widerlege auch die Behauptung des Beklagten, die Betriebskosten seien ohne Mehrwertsteuer bezahlt worden. Die Erfüllungseinwände seien nach dem Inhalt der Aufstellung des Beklagten bereits berücksichtigt. Die Einwände gegen die Betriebskostenabrechnung und auch der Verjährungseinwand gingen ins Leere, da diese Ansprüche nicht geltend gemacht würden. Dieses Urteil ist nach Rücknahme der hiergegen eingelegten Berufung zum Senat rechtskräftig (vgl. Senatsbeschluss vom 23.12.2020, Az.: 2 U 139/20, Bl. 123 d.A.). Im Nachverfahren hat die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Miete für Oktober November und Dezember 2019 in Höhe von jeweils 5.593,00 € mit der Begründung gewehrt, die Mietsache sei durch den Brandschaden unbenutzbar geworden Der Kläger hat vor diesem Hintergrund im Hinblick auf die nicht angegriffenen 19.002,29 € die Vorbehaltloserklärung des Urteils beantragt und die Klage sodann auf Zahlung weiterer 67.116,00 € erweitert. Diesen Betrag errechnet er u.a. aus nicht gezahlter Miete für das gesamte Jahr 2020 (einschließlich Nebenkosten = 12 × 5.593,00 €) sowie für Januar 2021 und die Zahlung künftiger Miete nebst Vorauszahlung auf die Betriebskosten für die Zeit vom 01.02.2021 bis zum 05.04.2021. Streitig ist nach wie vor die Miete für die Zeit von Oktober 2019 bis Januar 2021. Um diese Miete geht es auch im Berufungsverfahren. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, seine gesetzliche Erhaltungspflicht entfalle, wenn die Beschädigung der Mietsache auf einem Verschulden des Mieters beruhe. Hieran ändere auch das Bestehen der Gebäudeversicherung nichts. Die Verpflichtung des Beklagten, die Einkaufspassage in ein Restaurant umzubauen, beinhalte auch die Versicherung für die Umbauarbeiten und die Betriebsversicherung. Für die vorgenommenen Umbauten habe der Beklagte allein die Verantwortung übernommen. Der Kläger hat behauptet, wegen einer Vielfach-Belegung der beiden Steckdosenleisten im Unterschrank, die an eine Steckdose angeschlossen worden seien, deren Positionierung übereinander nebst der Enge im Unterschrank sei es zu einem strombedingten Hitzestau gekommen, welcher den Brand ausgelöst habe. Der Beklagte habe kumulativ auf engsten Raum diverse Elektrikeinrichtungen gekoppelt, was sich aus dem Gutachten vom 18.12.2019 ergebe; dies verstoße gegen Sicherheitsrichtlinien und sei brandursächlich gewesen. Der Beklagte könne sich hinsichtlich der Ursache des Schadens und des anzulegenden Verschuldensmaßstabs nicht auf einfaches Bestreiten zurückziehen, weil sich die Beweislast für Schäden an der Mietsache, wie nach einem Brand, nach der „Sphärentheorie“ allein nach der Ursache richteten; dies wäre vorliegend dem Mieter zuzurechnen. An einer Steckdose hätten sich gekoppelte Mehrfachstecker befunden, an denen unter anderem das Telefon, das Kartenlesegerät, die Stereoanlage, WLAN und der Kaffeevollautomat angeschlossen gewesen seien. Durch die Kopplung von mehreren Mehrfachstecker an einer Steckdose, die zudem übereinander in einem engen Unterschrank angeordnet und mehrfach belegt gewesen seien, sei der Brand ausgelöst worden. Die Anordnung der Elektrogeräte lasse den Rückschluss zu, dass die notwendigen Überprüfungen entgegen der Behauptung des Beklagten nicht durchgeführt worden seien; andernfalls wäre der Missstand aufgedeckt worden. Die Ausbauten des Beklagten, insbesondere der Umbau der Einkaufspassage im Restaurant seien nicht vom Versicherungsschutz der Brandversicherung bei der Versicherung2 erfasst gewesen. Die Brandursache habe der Mieter zu vertreten; deshalb werde der Mietausfallschaden nicht von der Gebäudeversicherung getragen. SVFP Teil B § 1 Ziff. 5.6 der Versicherungsbedingungen enthalte einen Haftungsausschluss. Durch die Regulierung seiner Inhaltsversicherung bei der Versicherung 1 vom 07.09.2020 sei ein wesentlich höherer Betrag gezahlt worden, als der Kläger seinerseits aufgrund seines Titels aus dem Vorbehaltsurteil haben pfänden wollen. Durch den Versicherungserlöse habe der Beklagte umfangreiche Sanierungsmaßnahmen an einer im Eigentum der Familie stehenden Immobilie in Stadt4 vorgenommen. Dort bestehe ein weiteres, von der Familie des Beklagten geführtes, asiatisches Restaurant. Das Gebäude sei aufgestockt, ein Anbau erstellt und neue Fenster eingebaut worden. Demgegenüber obliege dem Beklagten der Nachweis, die Veränderung oder Verschlechterung auf vertragsgemäßen Gebrauch zurückzuführen seien. Hier zu fehle jeglicher Vortrag. Die Behauptung des Beklagten sei vielmehr durch die Begutachtung widerlegt. Der Beklagte könne sich nach der Rechtsprechung des BGH allein im Falle einfacher Fahrlässigkeit auf den dolo-agit Einwand berufen. Vorliegend beruhe der Brandschaden jedoch nicht auf einfacher, sondern auf grober Fahrlässigkeit. Nach dem Inhalt des Mietvertrages habe sich der Beklagte verpflichtet, die Ladenpassage zu einem Restaurant auszubauen, in diesem Zusammenhang die gesamte Elektrik für den Mietgegenstand erstellt und sich weiter verpflichtet, die Instandhaltung der Mietsache zu übernehmen. Der Beklagte habe sich ferner selbst verpflichtet, die notwendigen Versicherungen für Umbauarbeiten mit dem Betrieb des Ladenlokals abzuschließen. Die Gebäudeversicherung des Klägers erfasse Ausbauleistungen des Mieters nicht. Die Inhaltsversicherung des Beklagten habe eine umfasste Regulierung des Brandschadens vorgenommen. Einschließlich der streitgegenständlichen Mieten. Die Behauptung des Beklagten, Dach und Fach seien durch den Brand komplett beschädigt worden, sei unzutreffend. Der Sachverständige D habe nach dem Brand das Dach und die konstruktiven Teile des Objektes selbst geprüft und eine Beschädigung der konstruktiven Teile nicht festgestellt. Vorhandene Holzträger, d. h. die tragenden Teile seien nicht verbrannt gewesen. Damit sei die Substanz des Objektes, also Dach und Fach nicht so beschädigt gewesen, dass das Objekt einsturzgefährdet (gewesen) sei. Es sei nicht einmal eine Holzträgerkonstruktion vorhanden, das Dach werde durch eine Stahlkonstruktion getragen. Der Sachverständige D habe lediglich empfohlen, eine Reinigung der tragenden Bauteile von dem angetragenen Ruß vorzunehmen. Hierfür wäre allerdings erforderlich gewesen, dass der Beklagte die eingebrachten Einbauten entferne, um diese Arbeiten durchführen zu können. Auch im Wintergarten und an der Glasfront sei lediglich eine Reinigung vom Ruß erforderlich gewesen. Der Beklagte habe in mehreren mit dem Kläger geführten Telefonaten und persönlichen Gesprächen erklärt, kein Interesse am Wiederaufbau der Gaststätte zu haben. Der Zeuge D habe zwischen der Zuständigkeit der Inhaltsversicherung des Beklagten und der Gebäudeversicherung des Klägers differenziert und habe entschieden, dass Ein- und Umbauten des Beklagten, also auch der Trockenbau insbesondere die eingezogene Zwischendecke dem Verantwortungsbereich der Inhaltsversicherung (Beklagter) zuzuordnen seien und eine umfassende Regulierung erfolgen könne, soweit die Begutachtung bereits aufgrund des nicht erfolgten Rückbaus von Ein- und Umbauten des Mieters schwierig oder nicht möglich gewesen sei. Der Beklagte habe die erforderlichen Rückbaumaßnahmen unterlassen. Der Kläger sei nicht auch nur ansatzweise in der Lage gewesen, die Brandschutzdecke zu reinigen oder auszutauschen oder die Stahlstütze im Gastraum zu erneuern. Dies sei auf dem Bild N4 (Bl. 686 ff. d.A.) zu erkennen. Hieraus ergebe sich, dass sich noch die vom Beklagten eingebrachte Zwischendecke im Gastraum befinde, wenn auch nur noch Aluminiumschienen zu erkennen seien. Erst hinter dieser Zwischendecke befinde sich die Brandschutzdecke, an die man aber erst durch Entfernung der Zwischendecke herankomme. Wegen des übrigen Vorbringens des Klägers wird auf den Inhalt der Schriftsätze des Klägervertreters vom 17.12.2019 (Bl. 1 ff. d.A.), 23.06.2020 (Bl. 43 ff. d.A.), 24.08.2020 (Bl. 62 ff. d.A.), 28.01.2021 (Bl. 144 ff. d.A.), 18.06.2021 (Bl. 194 ff. d.A.), 06.08.2021 (Bl. 213 ff. d.A.), 06.10.2021 (Bl. 241 ff. d.A.) und 05.09.2022. (Bl. 282 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Kläger hat beantragt, 1. das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Wiesbaden vom 01.10.2020 Az.: … hinsichtlich einer Forderung in Höhe von 19.002,29 € für vorbehaltlos zu erklären; 2. den Beklagten zu verurteilen, a) an ihn über die bereits im Vorverfahren entschiedenen 16.797,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.593,00 EUR seit dem 05.10.2019, 5.593,00 EUR seit dem 05.11.2019, 5.593,00 EUR seit dem 05.12.2019, b) sowie weitere 67.116,00 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5.593,00 € seit dem 06.01.2020, 5.593,00 € seit dem 06.02.2020, 5.593,00 € seit dem 05.03.2020, 5.593,00 € seit dem 06.04.2020, 5.593,00 € seit dem 06.05.2020, 5.593,00 € seit dem 04.06.2020, 5.593,00 € seit dem 06.07.2020, 5.593,00 € seit dem 06.08.2020, 5.593,00 € seit dem 04.09.2020, 5.593,00 € seit dem 06.10.2020, 5.593,00 € seit dem 05.11.2020, 5.593,00 € seit dem 04.12.2020 und aus weiteren 5.593,00 € seit dem 07.01.2021 zu zahlen; 3. den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger Mietzinszahlungen nebst Vorauszahlungen auf die Betriebskosten monatlich in Höhe von jeweils 5.593,00 €, zahlbar bis jeweils zum dritten Werktag eines jeden Monats, beginnend ab dem 01.02.2021 bis zum 05.04.2021 zu zahlen und für den Fall der Nichtzahlung, an Kläger Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 5.593,00 € seit dem 4. Werktag eines Monats, namentlich ab dem 04.02.2021, 04.03.2021 sowie ab dem 06.04.2021 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, das Vorbehaltsurteil im geltend gemachten Umfang aufzuheben und die Klage, auch die erweiterte Klage abzuweisen. Der Beklagte hat geltend gemacht: Trotz Aufforderung habe der Kläger die Mietsache nicht in einen zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzt. Das Objekt könne nicht als Restaurant genutzt werden. Der Vermieter müsse seine Pflicht zu Erhaltung der Mietsache auch dann beseitigen, wenn er von einer Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung absehe. Die durch den Brand eingetretene Beschädigung der Mietsache sei als Mangel im Sinne des § 536 BGB anzusehen. Eine schuldhafte Beschädigung der Mietsache durch den Beklagten liege nicht vor. Es verbleibe daher bei der gesetzlichen Erhaltungspflicht des Vermieters. Der Kläger müsse als Vermieter eine Gebäudeversicherung abschließen, deren Kosten der Beklagte zu tragen habe. Selbst wenn der Beklagte den Brand fahrlässig verursacht habe, was nicht einmal feststehe, treffe den Vermieter die vertragliche Pflicht, wegen des Brandschadens die Versicherung in Anspruch zu nehmen. Diese habe der Kläger abgeschlossen und werde im Rahmen der Verpflichtung zur Zahlung der Betriebskosten auf den Beklagten umgelegt. Er hat behauptet: Der Brand sei nicht auf die von ihm eingebrachten Elektrogeräte zurückzuführen. Er trage keine Verantwortung für den Brand. Auch wenn im Gutachten festgestellt werde, dass zwischen der linken Seite der Verstärkung zum angrenzenden Unterschrank die Reste zweier Mehrfachsteckdosen vorhanden seien, sage dies nichts über die Brandursache aus. Die Behauptung des Klägers, die Vielfach-Belegung mit den Steckdosenleisten, die allein an einer Steckdose angeschlossen worden seien, sowie die Positionierung übereinander und die Positionierung im Unterschrank habe für einen Hitzestau im Schrank gesorgt, der den Brand verursacht habe, sei Spekulation. Ebenfalls sei der Hitzestau und die übereinander erfolgte Positionierung zu bestreiten. Die Gutachten des Sachverständigen I seien nicht aussagekräftig. Der Kaffeevollautomat sei nicht an der Steckdose angeschlossen gewesen, ebenfalls habe er Telefon, Kartenlesegerät, Stereoanlage, WLAN und den Kaffeevollautomat nicht an einen angekoppelten Mehrfachstecker angeschlossen. Vielmehr seien die Mehrfachsteckdosen nicht übereinandergelegt worden. Im Inneren des Schrankes habe sich nur die Musikanlage des Restaurants befunden. Telefon, IPad und die Kaffeemaschine seien im oberen Bereich an die drei Wand-Steckdosen angeschlossen worden. Dach und Fach des streitgegenständlichen Anwesens seien durch den Brand komplett beschädigt, insb. weil die Dächer des Objekts von außen und innen beschädigt und auch die Holzträger verbrannt seien. Das Objekt sei einsturzgefährdet. Der Sachverständige D habe die Ansicht vertreten, dass es nicht möglich sei, ein Restaurant wieder aufzubauen, wenn nicht alle äußeren Schäden sowie das Grundelement erneuert würden. Insbesondere sei im vorderen Bereich das Objekt stark beschädigt; Wintergarten und die Glaskuppel seien nicht zu nutzen; insoweit - so seine Ansicht - müsse der Vermieter seiner gesetzlichen Erhaltungspflicht nachkommen, was er bisher nicht getan habe. Solange er nicht das einsturzgefährdete Gebäude wiederherstelle, sei der Beklagte gehindert, die Mietsache zu nutzen. Der Beklagte könne dies nicht ohne zuvorige Arbeiten an der Grundsubstanz durch den Kläger am Restaurant tun. Die Glaskuppel sei Bestandteil des Daches und müsse ersetzt werden. Gleiches gelte für die unter dem Dach befindlichen Brandschutzdecke in 5 m Höhe. Diese stehe ebenfalls im Eigentum des Vermieters. Es sei auch vorliegend eine Holzträgerkonstruktion im Bereich vom Dach und Fach vorhanden; ein großer Holzträger gehe vom Gästeraum in die Küche. Das Dach werde gerade nicht von einer Stahlkonstruktion getragen - weitere Einzelheiten im Schriftsatz vom 10.11.2321, Bl. 254 f. d.A. Im Wintergarten befinde sich ein Riss im Rahmen. Damit reiche eine Rußentfernung nicht mehr aus. Der Rahmen habe sich ferner durch die hohe Temperatur des Brandes massiv verzogen und sei gerissen. Dies folge aus den Bekundungen des Zeugen D (vgl. zu weiteren technischen Details: Schriftsatz vom 29.08.2022, Bl. 279 ff. d.A.). Der Zeuge D habe eindeutig mitgeteilt, dass eine Stahlstütze, und zwar ein tragendes Bauteil habe ausgetauscht werden sollen, die Brandschutzdecke neu gemacht werden und die Strahlrahmenkonstruktion (gemeint ist die des Wintergartens) zum Austausch vorgesehen gewesen sei. Auch seien die stehenden Elemente zum Austausch vorgesehen gewesen und die Scheiben. Gleiches gelte für die Glaskuppel bzw. Lichtkuppel. Die Pfosten zwischen den Fensterelementen (gemeint ist wahrscheinlich im Wintergarten) seien tragende Elemente des Gebäudes gewesen. Auch sei nach seiner, des Zeugen, Auffassung eine starke Stütze zum Austausch vorgesehen gewesen, welche sich links im Gastraum im Bereich zwischen dem vorderen und hinteren Gastraum mit Blick zur Küche befunden habe. Da der Kläger seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei, habe der Beklagte die Miete auf 0,00 € mindern dürfen. Das Recht zur Mietminderung sei nach dem Vertrag nicht ausgeschlossen. § 6 schränke lediglich die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts ein. § 536 BGB gelte uneingeschränkt. Wegen des übrigen Vorbringens des Beklagten im Nachverfahren wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 08.12.2020 (Bl.126 ff d.A.), 16.04.2021 (Bl. 172 d.A.), 30.06.2021 (Bl. 205 ff. d.A), 10.08.20212 (Bl. 222 f. d.A) nebst Anlagen, 10.11.2021 (Bl. 254 f. d.A) und 29.08.20222 (Bl. 279 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat durch das am 04.10.2022 (Bl. 294 d.A.) verkündete, dem Beklagten am 07.10.2022 zugestellte (Bl. 303 d.A.) Schlussurteil sein Vorbehaltsurteil vom 10.10.2020 (Az.: …) für vorbehaltlos erklärt, den Beklagten zu weiteren 89.488,00 € nebst Zinsen aus der Gesamtmiete bis einschließlich April 2020 verurteilt und das Vorliegen eines zur Minderung berechtigenden Mangels nach § 536 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB abgelehnt. Der Kläger sei nicht dazu verpflichtet gewesen, die Gewerbeflächen in einem Zustand zu überlassen, welche den Betrieb des Restaurants ermöglicht habe; aus § 22 Ziff. 2 folge lediglich eine Überlassung einer leeren Ladenfläche. Soweit sich der Beklagte auf Verletzung der Instandhaltungspflicht nach § 535 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB berufen hat, hat das Landgericht die Behauptung des Beklagten, das Gebäude sei einsturzgefährdet, nach durchgeführter Beweisaufnahme unter Zugrundelegung der Bekundungen des sachverständigen Zeugen D verneint. Soweit sich danach Maßnahmen an dem Gebäude oder Gebäudesubstanz erforderlich seien, betreffe dies zwar die Instandhaltungspflicht des Klägers. Allerdings greife vorliegend der Ausschlussgrund der Verzögerung oder Verhinderung der Mängelbeseitigung durch den Beklagten, weil der Zeuge nachvollziehbar dargelegt habe, dass Maßnahmen dann geführt werden könnten, wenn der Beklagte als Mieter seinen eingebrachten Inhalt entferne. Dies gelte insbesondere für die von ihm eingebrachte abgehängte Decke, hinter der die Brandschutzdecke liege. Der Beklagte dürfe den Kläger auch nicht auf die Inanspruchnahme der Gebäudeversicherung verweisen, weil dies lediglich die Beseitigung der Schäden am Gebäude betreffe, die die des Beklagten nicht berührten und aus auch nicht zur Minderung berechtigten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO) Gegen dieses Urteil richtet sich die am 02.11.2022 (Bl. 311 d.A.) eingelegte und nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09.01.2023 (Bl. 322 d.A.) am 09.01.2023 (Bl. 324 ff. d.A.) begründete Berufung, mit der sich der Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Miete wehrt, soweit das ihn hierzu verurteilende Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt oder der weitergehenden Klage stattgegeben wurde. Er rügt Verletzung materiellen Rechts: Das Landgericht verkenne, dass der Beklagte aufgrund des Brandschadens berechtigt gewesen sei, die Miete ab Oktober 2019 bis einschließlich April 2021 auf 0 € zu mindern. Das Landgericht habe seinen näher ausgeführten Beweisantritt im Schriftsatz vom 10.08.2021 für die in das Wissen der von ihm benannten Zeugen erhobene Behauptung übergangen, dass die Dachträger des Objekts von außen und von innen beschädigt, und auch die Holzträger verbrannt seien sowie das Objekt einsturzgefährdet sei. Der Mangel sei nicht der Sphäre des Beklagten zuzurechnen oder von ihm zu vertreten. Er habe weder die Beseitigung des Mangels verzögert, noch beruhe er auf den gewünschten Veränderungen. Entgegen der Bewertung des Landgerichts sei bereits die fehlende Gebrauchsmöglichkeit zum Betreiben eines Restaurants als Mangel anzusehen, weil in § 1 des Mietvertrages vereinbart worden sei, dass auf dem Grundstück in den dort genannten Räumen das Ladenlokal zum Betrieb eines asiatischen Restaurants mit Getränkeausschank und Buffet vermietet werde. Soweit in § 22 MV in den sonstigen Vereinbarungen unter Nr. 4 zum einen ein Mietnachlass während der Umbauarbeiten für die Dauer von 8 Monaten gewährt und in Nr. 5 vereinbart worden sei, dass der Mieter diesen vergünstigten Mietpreis für die gesamte vereinbarte Laufzeit des Vertrages erhalte, da er alle Umbauarbeiten selbst trage und vom Vermieter keine Zuschüsse erhalte, die Umbauarbeiten in das Eigentum des Vermieters übergingen oder in § 9 MV eine Regelung zur Benutzung sowie eine Betriebspflicht vereinbart worden sei, schulde der Kläger dennoch die Möglichkeit des Betriebs des Restaurantbetriebes. Darüber hinaus habe erst der Umbau des Beklagten die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand versetzt. Daher sei sie auch vom Kläger in dieser Art und Weise zu erhalten. Hierbei gehe es nicht nur um die Abwesenheit baulicher Mängel, sondern auch um andere tatsächliche Verhältnisse. Auf den Beklagten sei nach § 12 MV die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung nicht übertragen worden. Den Kläger hätte demzufolge seiner Instandhaltungspflicht nachzukommen und nach Fristsetzung dafür sorgen müssen, dass die Mietsache vollständig geräumt werde. Das Landgericht habe verkannt, dass der Beklagte die von ihm eingebrachten Sachen gar nicht hätte nicht räumen oder beseitigen müssen, da diese in das Eigentum des Klägers übergegangen seien. Dies gelte auch für die Umbauten; mithin die von ihm eingebrachte und abgedeckte Decke. Damit habe der Beklagte auch keine Mängelbeseitigungsarbeiten verhindert. Der Beklagte und Berufungskläger beantragt, 1. das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 04.10.2022, Az.: 8 O 30/22, insoweit abzuändern, als dieses das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 01.10.2020, Az.: … hinsichtlich der Mietzahlung für Oktober 2019 bis einschließlich Dezember 2019 in Höhe von jeweils 5.593,00 € monatlich nebst den Zinsen für vorbehaltlos erklärt hat, und hinsichtlich der Mietzahlung für die Monate Oktober 2019 bis einschließlich Dezember 2019 von jeweils monatlich 5.593,00 € die Klage abzuweisen; 2. weiter das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 04.10.2022, Az.: 8 O 30/22 abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Beklagte und Berufungskläger verurteilt worden ist, einen Betrag von 89.488,00 € nebst 9 Prozentpunkten Zinsen aus jeweils 5.593,00 € seit dem 06.01.2020, dem 06.02.2020, dem 05.03.2020, dem 06.04.2020, dem 06.05.2020, dem 04.06.2020, dem 06.07.2020, dem 06.08.2020, dem 04.09.2020, dem 06.10.2020, dem 05.11.2020, dem 04.12.2020, dem 07.01.2021, dem 04.02.2021, dem 04.03.2021 und den 04.04.2021 zu zahlen. Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens, und macht sich die Feststellungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen zu eigen. Er vertritt (nunmehr im Anschluss an die landgerichtliche Rechtsauffassung) die Ansicht, der Beklagte habe eine leere Ladenfläche angemietet und den Ausbauzustand dieser Ladenfläche als vertragsgemäß auch in Bezug auf die beabsichtigte Nutzung anerkannt. Hierzu verweist er auf § 22 Ziff. 2 MV, wonach der Beklagte die bestehende Einkaufspassage zu einem Restaurant umbaue, auf § 22 Ziff. 7 MV, wonach der Mieter verpflichtet sei, sämtliche notwendigen Versicherungen für die Umbauarbeiten und später für den Betrieb des Lokals abzuschließen, auf die Ergänzung des § 22 Ziff. 9 im 1. Nachtrag, wonach sich der Mieter verpflichte, die Umbauarbeiten am Objekt, soweit sie Statik und Brandschutz beträfen, durch entsprechende Fachleute überprüfen zu lassen und die Arbeiten fachgerecht auszuführen, insbesondere Arbeiten am Dach des Gebäudes. Dies gelte ferner für die Regelung, dass der Mieter für die Arbeiten verantwortlich sei und bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden hafte und Schäden unverzüglich beseitigen müsse. Der Kläger verweist auf die Ergänzung von § 22 Ziff. 8 im 2. Nachtrag, wonach der Mieter alle Einbauten, soweit er sie selbst eingebaut habe, für deren Wartung, Reinigung, Instandhaltung und Pflege selbst verantwortlich sei, diese auch regelmäßig durch Fachfirmen durchführen lassen und die Kosten selbst begleichen müsse. Da der Beklagte als Mieter vollumfänglich die Verantwortung für die vorgenommenen Umbauarbeiten übernommen habe, um die Ladenpassage als Restaurant nutzen zu können und zwar von ihrer Erstellung bis zur Instandhaltung, habe der Beklagte zum Zeitpunkt der Anmietung den Ausbauzustand als Ladenfläche auch unter Berücksichtigung der Nutzung als Restaurant vertragsgerecht anerkannt und sei sich bewusst gewesen, dass er für einen Restaurantbetrieb nicht geeignete Ladenflächen anmiete und diese selbst für den Mietzweck herzustellen und zu erhalten habe. Demzufolge habe er individualvertraglich die Verpflichtung übernommen, den Mietgegenstand für den beabsichtigten Mietzweck herzustellen und instandzuhalten. Der Kläger schulde deshalb allein die Überlassung einer Ladenfläche, nicht aber den Ausbau zu dem vom Beklagten beabsichtigten Mietzweck. Hierfür trage allein der Beklagte die Verantwortung. Ferner ergebe sich aus dem Vertrag, dass der Beklagte ausdrücklich die Instandhaltungspflicht für das Objekt übernommen habe, wobei dieser vorliegend für die Gesamtheit aller Maßnahmen zur Bewahrung und Wiederherstellung des Soll-Zustandes erforderlich, mithin die Wiederherstellung nach dem Brand, verantwortlich sei. Die Gebäudeversicherung des Klägers habe sich auf den Standpunkt gestellt, eine Einstandspflicht bestehe im Großen und Ganzen nicht. Diese Bewertung sei auch von der Inhaltsversicherung des Beklagten nicht in Abrede gestellt worden, die daraufhin den Leistungsfall und damit die Eintrittspflicht sowohl bezogen auf den Sachschaden als auch bezogen auf die Leistungspflicht der Mieten anerkannt habe. Der Kläger behauptet: Als er aus dem Urkundsvorbehaltsurteil einen Vollstreckungsversuch unternommen haben, habe die Versicherung 1, bei der der Beklagte die Inhaltsversicherung abgeschlossen habe, durch ihren Sachbearbeiter H unter der Schadensnummer ... mitgeteilt, dass man am 07.09.2020 eine umfassende Regulierung gegenüber dem Beklagten vorgenommen habe. Hierbei sei ein weit höherer Betrag reguliert worden, als die dem beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu Grunde liegende Mietforderung ausgemacht habe. Ferner habe über die streitbefangenen Mieten eine umfassende Regulierung des Sachschadens, und zwar auch bezüglich der Umbauleistungen in der Ladenpassage stattgefunden. Der auf den Beklagten zurückzuführende Brandschaden sei auch nicht durch die Gebäudeversicherung des Klägers versichert, die sich auf die Versicherungsbedingungen unter SV FP 2006 Teil B § 1 Ziff. 5.6 berufe, wonach solche Sachen nicht versichert seien, die ein Mieter oder Teileigentümer auf eigene Kosten beschafft und übernommen habe. Das Landgericht habe auch nicht die Verletzung der Instandhaltungspflicht durch den Kläger nach § 535 Abs. 1 S. 2 2. Alt. BGB verkannt, weil durch den Mietvertrag die Instandhaltungspflicht für das Objekt vollumfänglich auf den Beklagten übertragen worden sei. Demzufolge sei eine Versicherungsleistung zu Wiederherstellung des Mietgegenstand zum Betrieb eines Restaurants an den Beklagten ausgezahlt worden. Der Beklagte habe als Mieter die Verpflichtung übernommen, die Umbauarbeiten am Objekt sowie Statik und Brandschutz vorzunehmen und diese durch staatlich geprüfte Statiker oder Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Ferner wiederholt und vertieft der Kläger seine erstinstanzliche Behauptung, der Brandschaden sei ausweislich des in der ersten Instanz vorgelegten Gutachtens aufgrund eines Hitzestaus im Bereich der Elektrik entstanden, die der Beklagte installiert habe. Dieser habe kumulativ auf engstem Raum diverse Elektroeinrichtungen gekoppelt. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Gutachten der Zeugin B vom18.12.2019, dem auch entnommen werden könne, dass aufgrund der vorgefundenen Anordnung der Mehrfachsteckdosen und der Zuordnung zu diversen technischen Geräten, u.a. Telefon, Kartenlesegeräte, Stereoanlage, WLAN und Kaffee-Vollautomat festgestellt habe, dass die Elektrik auf engstem Raume übereinander angeordnet gewesen und damit eine gegen jegliche Sicherheitsaspekte verstoßende Anordnung ursächlich gewesen sei. Der Beklagte könne sich in Bezug auf die Verursachung des Schadens und dem Verschuldensmaßstab nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken. Der Vermieter habe hinsichtlich der Pflichtverletzung des Mieters allein die Beweislast für das einer Veränderung oder Verschlechterung. Diese sei mit dem Brandschaden unstreitig. Hier dagegen habe der Mieter nachzuweisen, dass die Veränderung oder Verschlechterung nur auf vertragsgemäßen Gebrauch zurückgeführt werden könne. Hierzu fehle nicht nur jeglicher Vortrag; vielmehr sei das Gegenteil bereits durch das Gutachten belegt. Zusätzlich und wiederholend hebt der Kläger hervor: Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass, sofern das Gebäude in seiner Substanz beschädigt worden wäre und den Kläger eine Instandhaltungspflicht hätte treffen können, es diesem unmöglich gewesen sei, an die in seinen Verantwortungsbereich fallenden Elemente des Gebäudes zu gelangen, da die vom Beklagten vorgenommenen Einbauten schlicht der Erreichbarkeit eben dieser Elemente entgegengestanden hätte. Sie hätten zuvor zu Wiederherstellung des Objektes entfernt werden müssen. Dies hätte er eigentlich schon aufgrund der an diesen Einbauten entstandenen Brandschäden machen müssen. Der Beklagte habe sich dahingehend positioniert, kein Interesse am Wiederaufbau des Restaurants zu haben. Diese Äußerung des Beklagten sei unstreitig. Im Übrigen sei eindeutig widerlegt, dass das Gebäude Einsturz gefährdet sei. Der Sachverständige D sei dieser Behauptung entschieden entgegengetreten. Die Feststellungen des Landgerichts seien richtig. Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagtenvertreter vom 09.01.2023 (Bl. 324 ff. d.A.) und 15.01.2023 (Bl. 471 ff. d.A.), sowie des Klägervertreters vom 28.03.2023 (Bl. 341 ff. d.A.), 21.08.2023 (Bl. 399 ff. d.A.), 16.10.2023 (Bl. 406 f. d.A.) nebst Anlagen und 22.08.2024 (Bl. 614 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeuginnen und Zeugen Vorname1 E, Vorname2 E, F, K und, C sowie der sachverständigen Zeuginnen und Zeugen D und B. Wegen der Beweisthemen wird auf die prozessleitende Verfügung vom 11.05.2023 (Bl. 350 ff d.A.) sowie den Beweisbeschluss vom 16.01.2024 (Bl. 490 ff. d.A.), wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 09.11.2023 (Bl. 418 ff d.A.) sowie vom 20.06.2024 (Bl. 800 ff. d.A.) Bezug genommen. Soweit im Hinblick auf weitere Behauptungen des Beklagten die Vernehmung der Zeugin J angeordnet worden ist, und diese zweimal nicht erschien, haben die Parteien auf ihre Einvernahme verzichtet. II. Die Berufung ist zulässig (§§ 511, 517, 519 f. ZPO), insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden. Sie hat aber in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Miete nach § 535 Abs. 2 BGB i.V.m. § 2 des Mietvertrages vom 08.03.2014 zu. Dies gilt für die gesamte nicht gezahlte Miete einschl. der Betriebskostenvorauszahlung. Sie betrug nach dem 3. Nachtrag vom 07.05.2019 monatlich 3.750,00 € zzgl. MwSt., nebst einer Betriebskostenvorauszahlung von 950,00 € zzgl. MwSt. Insgesamt waren 5.593,00 € geschuldet. Die Miete ist vorliegend einschließlich der Betriebskostenvorauszahlung geschuldet. Nach der Rechtsprechung des BGH steht dem Vermieter ab dem Zeitpunkt der Abrechnungsreife zwar kein Anspruch auf Vorauszahlungen mehr zu (BGH, Urt. v. 16.06.2010, Az.: VIII ZR 258/09, NZM 2010, S. 736; BGH, Urt. v. 26.09.2012, Az.: XII ZR 112/10, NZM 2013, S. 85; Schmidt-Futterer/Lehmann-Richter, 15. Aufl. 2021, BGB § 556 Rn. 121)) Ab diesem Zeitpunkt kann er keine rückständigen Betriebskostenvorauszahlungen, sondern nur noch den Saldo der Betriebskostenabrechnung verlangen; eine Klage auf Zahlung rückständiger Betriebskostenvorschüsse ist auf die Zahlung des Saldos umzustellen, falls die Abrechnungsreife während des Prozesses eintritt (OLG Hamburg, Beschl. v. 02.11.1988, Az.: 4 U 150/88, NJW-RR 1989, S. 82). Andernfalls kommt - soweit die ursprünglich zulässige und begründete bzw. schlüssige Klage wegen des Zeitablaufs unbegründet bzw. unschlüssig geworden ist - eine (Teil-)Erledigung der Hauptsache in Betracht. Dieser durch Zeitablauf entstandene Umstand hat sich durch einen neuen Umstand vor Schluss der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit erneut geändert worden. Die abrechnungsreifen Zeiträume sind, wie im Schriftsatz vom 10.09.2023 vom Kläger mitgeteilt, später doch abgerechnet worden. Dabei kommt es nicht auf die Richtigkeit der Abrechnung an, wobei Bedenken gegen die formelle Wirksamkeit der Abrechnung nach § 259 BGB nicht bestehen (vgl. zu den Voraussetzungen im Einzelnen grundlegend: OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.02.2018, Az.: 2 U 142/17, NZM 2018, S. 789 ff., Rn. 24 f. m.w.N.). Maßgeblich ist jedenfalls, dass dem Beklagten wegen der erteilten Abrechnung nunmehr kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Betriebskostenvorauszahlung mehr zusteht. Der Beklagte ist nicht von seiner Mietzahlungspflicht befreit. Er kann Miete ist auch nicht gemäß § 536 BGB vollständig, d.h. um 100 % mindern. Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, die ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit (§ 536 Abs. 1 S. 1 BGB). Für die Zeit, während die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessene herabgesetzte Miete zu entrichten (§ 536 Abs. 1 S. 2 BGB). Unter Würdigung aller Umstände, der vom Senat zugrunde zu legenden Feststellungen des Langgerichts (§ 529 Abs. 1 ZPO), der durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 ZPO), des unstreitigen Sachverhaltes, aufgrund der von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zu den Verantwortung- und Gefahrenbereichen unter besonderer Berücksichtigung der hier getroffenen Vereinbarung liegt kein Fall des § 536 Abs. 1 S. 1 BGB vor. 1. Vorliegend war die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufgehoben. Durch den Brandschaden und die Notwendigkeit der Beseitigung der Beschädigung, bestand keine Möglichkeit, das Objekt als Restaurant zu nutzen. Anders als vom Landgericht formuliert, schuldete der Kläger nicht lediglich eine leere Halle. Die Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals des „vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache“ i.S.d. § 535 Abs. 1 S. 1 BGB führt zu dem Ergebnis, dass die Zurverfügungstellung der Mietsache zum Betrieb eines asiatischen Restaurants und den Erhalt dieses Gebrauchs geschuldet war, wie vom Beklagten zu Recht geltend gemacht. Dies ergibt sich zum einen aus der eindeutigen Formulierung des Mietzwecks in § 1 Ziff. 1 des Mietvertrages und der Beschränkung der Nutzung zu anderen Vertragszwecken in § 9 Ziff. 1 S. 1 MV einschließlich der Formulierung einer eingeschränkten Betriebspflicht des Beklagten im Vertrag (§ 9 Ziff. 1 S. 1 2. Hs. MV). Gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache während der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Grundsätzlich obliegen somit ihm die Instandhaltung und die Instandsetzung des Mietobjekts (BGH, Urt. v. 06.04.2005, Az.: XII ZR 158/01, NZM 2005, S. 863 unter II. 3. a). Entsteht während der Mietzeit ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB - wie hier in Gestalt des Brandschadens -, schuldet der Vermieter grundsätzlich dessen Beseitigung im Rahmen seiner Erfüllungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in seinem eigenen oder im Gefahrenbereich des Mieters zu suchen ist (BGH, Urt. v. 19.11.2014, Az.: VIII ZR 191/13, BGHZ 203, S. 256-273, Rn. 25; BGH, Urt. v. 28.05.2008, Az.: VIII ZR 271/07, NJW 2008, S. 2432, Rn. 9; OLG Hamm, Urt. v. 28.02.2007, Az.: 30 U 131/06 zit. n. juris; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 297). In diesem Zusammenhang ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Umfang der Verpflichtung des Klägers nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB durch den vorliegenden Mietvertrag und die Nachträge teilweise durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, teilweise durch Individualvereinbarung dem Beklagten auferlegt wurde; dies scheint auch Grundlage der rechtlichen Bewertung des Landgerichts gewesen zu sein, welches zutreffend in den Blick genommen hat, dass die Herbeiführung des vertragsgemäßen Gebrauchs im Sinne des § 535 Abs. 1 S. 1 BGB bei und nach Mietbeginn in weitgehendem Umfang zulässig auf den Beklagten übertragen wurde. Bereits nach § 11 Nr. 1 MV wurde das Risiko der Konzessionierung des Betriebes und seiner Anlagen und damit die Genehmigungsfähigkeit für den Gaststättenbetrieb durch die Umbaumaßnahmen allgemein auf den Beklagten übertragen. Dies wurde in § 11 Nr. 2 S. 2 MV dahingehend spezifiziert, dass der Mieter auf seine Kosten sämtliche Voraussetzungen für den Betrieb seines Gewerbes zu schaffen und aufrechtzuerhalten hatte. Auch die Verkehrssicherungspflicht wurde nach § 11 Nr. 3 MV auf den Beklagten übertragen. Ihm oblag nach § 12 MV die Instandhaltung und Instandsetzung der Mietsache, die Reinigung sowie ausreichende Lüftung und Heizung, welches in § 12 Nr. 2 MV dahingehend ergänzt wurde, dass er für die Beschädigung der Mietsache und des Gebäudes sowie der zu den Mieträumen oder zu den Gebäuden gehörenden Anlagen ersatzpflichtig war, was wiederum mit § 12 Nr. 7 MV korrespondiert, dass der Vermieter nicht für Schäden haften sollte, die dem Mieter an den ihm gehörenden Waren und Einrichtungsgegenständen entstehen, gleichgültig welcher Art, Herkunft, Dauer oder welchen Umfang die Einwirkungen haben sollten, es sei denn, dass der Vermieter den Schaden vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt habe. Diese Klausel spielt auch noch, wie auch die Regelung in § 7 des. Mietvertrages im Zusammenhang mit der Frage der Zurechnung des Brandschadens, soweit es darauf ankommt, eine Rolle. Insbesondere aus § 22 Nr. 2 MV wird deutlich, dass die Herbeiführung des zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustandes, nämlich die Nutzbarkeit als Restaurant dem Beklagten oblag. Er hatte nach dem Vertrag die bestehende Einkaufspassage auf eigene Kosten leerzuräumen, abmontierte Fensterelemente zu deponieren und dann die Einkaufspassage zu einem Restaurant umzubauen. Hierbei hatte er die gesamten Umbaukosten selbst zu tragen, inklusive Strom-, Wasser-, Heizungs-, Gas- und Warmwasserleitungskosten, einschließlich der hierfür erforderlichen Genehmigung. Es heißt im Vertrag weiter, dass der Beklagte einen fachgerechten Nutzungsänderungsantrag von der Ladenpassage zu einem konzessionierten Restaurant beim zuständigen Bauamt einzureichen und alle erforderlichen Auflagen auf seine Kosten durch Fachfirmen zu erfüllen habe. Im Zusammenhang mit dieser Regelung wurde nach § 29 Nr. 1 MV während der Bauzeit für die Dauer von acht Monaten der Nettomiete erlassen; der Beklagte konnte während dieser Zeit die Mietsache kostenlos nutzen. Des Weiteren erhielt der Beklagte den vergünstigten Preis für die gesamte ursprünglich vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages, da er alle gesamten Umbaukosten selbst zu tragen und vom Vermieter keinerlei Zuschüsse erhalten hatte, wobei die Umbauarbeiten in das Eigentum des Klägers übergehen sollten. Dies folgt aus der Präzisierung im 1. Nachtrag vom 04.02.2014 (Anl. K5, Bl. 400 d.A..). In dem hinzugefügten § 22 Ziff. 9 wurde die Verpflichtung des Mieters präzisiert, wegen der Umbauarbeiten am Objekt, soweit Statik und Brandschutz betroffen sind, noch durch ein Statikgutachten und durch einen Brandschutzbeauftragten überprüfen und genehmigen zu lassen. Weiter enthält der 1. Nachtrag die Ergänzung, dass die Umbaumaßnahmen fachgerecht durch Fachfirmen durchgeführt werden müssten, was insbesondere für die Arbeiten am Dach des Gebäudes gelte, der Mieter für diese Arbeiten verantwortlich sei, bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden hafte und die Schäden unverzüglich zu beseitigen habe. Der 2. Nachtrag vom 20.04.2015 (Anlagenband) enthält die Kalkulationsgrundlage für die Abrede. Danach hatte die Kaltmiete für die gesamte Fläche ursprünglich 5.250,00 € betragen. Aufgrund der vom Mieter geleisteten Umbauten und Einbauten wurde sie auf 3.100,00 € zzgl. 250,00 € Nebenkostenvorauszahlung ermäßigt. Nach Nr. 7 des 2. Nachtrages wurde die mietfreie Zeit erweitert. Insbesondere im Hinblick auf den Einbau der Lichtkuppel im Dach und der Blitzschutzanlage sollte dem Mieter die Miete für weitere vier Monate erlassen werden. Kalkulatorisch ergibt sich aus dem Verhältnis der ursprünglich kalkulierten Miete von 5.250,00 € zu der umbaubedingt reduzierten Miete auf 3.100,00 € - ohne Berücksichtigung der mietfreien Zeit - ein monatlicher Erlass von 2.150,00 €. Dies sind bezogen auf die Laufzeit des Vertrages vor der Vereinbarung der erhöhten Miete und der Vereinbarung der Option (2.150,00 € ×12 Monate x 5 Jahre =) 129.900,00 €. Rechnet man die mietfreie Zeit hinzu (Mai bis Dezember = 8 Monate => 8 × 3.100,00 € = 24.800,00 €), wobei die weiteren optionalen vier Monate (4 × 3.100,00 € = 12.400,00 €) auch noch hinzuzurechnen sind, so hat die Übertragung der an sich dem Vermieter obliegenden Verpflichtung auf den Mieter zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustandes einen wirtschaftlichen Wert von 166.200,00 €, der dem Beklagten zugutekam. Damit waren die vom Beklagten zu erbringenden Leistungen Teil seiner Gegenleistung nach § 535 Abs. 2 BGB oder aus Sicht des Klägers ein Baukostenzuschuss an den Beklagten. Jedenfalls führt diese Vereinbarung dazu, dass die dem Kläger als Vermieter nach dem Gesetz an sich obliegende Pflicht zur Überlassung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch gem. § 535 Abs. 1 S. 1 BGB und die nach dem Gesetz an sich ihm obliegende Verpflichtung zur Erhaltung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nach § 535 Abs 1 S. 1 BGB wirksam an den Beklagten übertragen werden konnte. Sofern es sich bei den entsprechenden Regelungen überhaupt um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handeln würde, wogegen der spezifische Inhalt der Regelungen, insbesondere in den Nachträgen spricht, wäre jedenfalls die Übertragung eines Teils des an sich dem Vermieter nach dem Gesetz obliegenden Hauptleistungspflicht in den entsprechenden Regelungen des Mietvertrages auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, weil das Gegenseitigkeitsverhältnis nicht einseitig zu Ungunsten des Beklagten abgeändert und damit vom Grundgedanken der gesetzlichen Regelung zu seinem Nachteil abgewichen worden wäre. Das funktionelle Synallagma des Vertragsverhältnisses ist gewahrt. Vor diesem Hintergrund schuldete jedenfalls der Kläger trotz seiner Verpflichtung zur Überlassung und Erhaltung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache zur Nutzung als Restaurant nicht die Instandsetzung und Instandhaltungsmaßnahmen, die sich auf die Arbeiten bezogen, die im Zuge des Umbaus der Einkaufspassage am Restaurant vom Beklagten selbst vorgenommen worden waren. Der Kläger war mithin zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache nur insoweit verpflichtet, als ihm trotz der Übertragung fast aller Pflichten zu Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustands und deren Erhaltung in dem Vertrag (vgl. auch § 8 des Mietvertrages) dennoch die Verpflichtung zur Überlassung der Mietsache im vertragsgemäßen Zustand nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB verblieb. Vor diesem Hintergrund liegt zwar ein Mangel durch die Nichtbenutzbarkeit der Mietsache nach dem Brand der Mietsache nach dem Brand vor, die Beseitigung der Brandschäden oblag den Kläger jedoch die Beseitigung der Brandschäden oblag den Kläger jedoch nicht. 2. Eine ausdrückliche Übertragung der Instandhaltungspflicht auch für „Dach und Fach" als solches folgt hingegen weder aus § 11 Nr. 2 S. 2 MV, noch aus § 12 Nr. 7 MV, beides Vertragsklauseln im Sinne Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Auch sonst beinhaltet die nach § 12 MV übertragenen Instandhaltungs- und Instandsetzungsverpflichtungen die Instandhaltungspflicht für Dach und Fach nicht. Dies folgt schließlich auch nicht aus § 22 Nr. 2 MV oder die Formulierung in § 8 (Individualvereinbarung), wonach der Mieter alle Einbauten eingebaut hat, folglich auch für deren Wartung, Instandhaltung und Pflege selbst verantwortlich war. Eine Ausnahme gilt, soweit eine Lichtkuppel in das Dach eingebaut worden ist. Für die Instandsetzung dieses selbst eingebauten Bauteils oblag trotz der Übertragung des Eigentums auf den Kläger nach Einbau - wofür der Kläger insgesamt kalkulatorisch 166.200,00 € auf Miete verzichtete - die Verpflichtung dem Beklagten. 3. Abzugrenzen ist die Verpflichtung des Beklagten zu Instandhaltung und Instandsetzung von den verbliebenen Verpflichtungen des Klägers. Die verbliebene Verpflichtung bezogen sich auf solche Bestandteile des Gebäudes, soweit durch den Brand die Statik des Gebäudeteils in Mitleidenschaft gezogen worden sein könnte. Arbeiten zur Instandhaltung und Instandsetzung, die die Funktionsfähigkeit des Gebäudes unter Hinwegdenken der den Beklagten obliegenden Maßnahmen oblagen dem Kläger. Vor diesem Hintergrund bedurfte es zunächst der vom Landgericht vorgenommenen Prüfung, inwieweit die dem Kläger obliegende Instandhaltung der Mietssache für den vertragsgemäßen Gebrauch erforderliche Wiederherstellung oder Gewährung der Standsicherheit des Gebäudes erfüllt hat oder nicht, weil der Beklagte behauptet und unter Beweis gestellt hat, das Gebäude sei einsturzgefährdet gewesen. Hierzu haben jedoch weder das Landgericht noch der Senat aufgrund der jeweils durchgeführten Beweisaufnahmen Feststellungen treffen können. So hat der vom Landgericht und vom Senat vernommener Zeuge D Verletzung der Gebrauchsüberlassungspflicht durch Mängel der Statik als Ursache für die fehlende Gebrauchstauglichkeit der Mietsache, für die der Beklagte, der sich auf die Tatbestandsvoraussetzungen des § 536 BGB beruft, darlegungs- und beweisbelastet ist, nicht bestätigt. In diesem Sinne ist zur Überzeugung des Senates nicht bestätigt, dass die Dächer des Objekts von außen und innen beschädigt waren und auch die Holzträger verbrannt waren. Für die vom Beklagten mit Nachdruck behauptete Einsturzgefährdung gibt es auch angesichts der Bekundung der von ihm benannten Zeugen keine Anhaltspunkte. Hierbei ist bei der Würdigung zu berücksichtigen, - dies war auch erkennbar Motiv des Landgerichts, von einer Vernehmung der weiteren Zeugen abzusehen - dass die vom Beklagten benannten Mitarbeiter, zwar eine gewisse Nähe zum Objekt hatten, weil sie dort arbeiteten und mit der Umgebung vertraut waren. Es besteht allerdings keine Veranlassung, ihre Wahrnehmung der Wahrnehmung des Zeugen D vorzuziehen. Anhaltspunkte, dass sie über größere Sachkunde verfügten, als der Zeuge D bestanden ohnehin nicht. Im Gegenteil, bei dem Zeugen D handelt es sich um einen sachverständigen Zeugen, der im Auftrag der Versicherung gerade die streitgegenständliche Beweisfrage zu untersuchen hatte. Hierbei ist ferner zu berücksichtigen, dass die vom Beklagten benannten Mitarbeiter schon aus Loyalität ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits hatten, wogegen es bei dem Zeugen D um eine, insofern am Ausgang des Rechtsstreits im wesentlichen uninteressierten Zeugen handelt. Der Senat verkennt nicht, dass der Zeuge D im Auftrag der Versicherung mit der Untersuchung beauftragt wurde und es der Versicherung auf die Feststellungen des Schadens ankam. Für die Versicherung in deren Auftrag der Zeuge seinerzeit tätig wurde, bestand immerhin ein gewisses Interesse, im Hinblick auf den Eintritt des Versicherungsfalls, die Höhe der an den Kläger zu erbringenden Entschädigungsleistungen möglichst gering zu halten und damit die vom Beklagten in den Raum gestellte Frage der möglichen Einsturzgefährdung und Mängel an der Statik zurückhaltend zu bewerten. Dass der Zeuge D vor diesem Hintergrund Veranlassung hatte, seine Wahrnehmung und seine Feststellung weniger an seiner Verpflichtung als Sachverständiger zur objektiven und unparteiischen Begutachtung eines Sachverhaltes, sondern vielmehr an den Vermögensinteressen seiner Auftraggeberin auszurichten, ist vorliegend nur als entfernt liegende Möglichkeit in Betracht zu ziehen. Greifbare Anhaltspunkte, dass sich der Sachverständige von den nur als möglich aufgezeigten, aber sachfremden Gesichtspunkten hat leiten lassen, als er die Örtlichkeiten in Augenschein nahm und begutachtete oder dass er sich von diesen sachfremden Motiven zu entsprechenden unrichtigen Bekundungen vor dem Landgericht und vor dem Senat hat leiten lassen, gibt es nicht. 4. Soweit der Sachverständige D weiter erläutert hat, bestimmte an sich, dem Gefahren- und Verantwortungsbereich des Klägers zuzuordnende, weil von ihm instand zuhaltende Bauteile seien wegen den brandbedingten Rußanhaftungen zu erneuern oder auszutauschen, ohne dass dies wegen deren Einsturzgefährdung veranlasst gewesen sei, befreite dies allerdings den Beklagten von Pflichten zur Instandhaltung oder Instandsetzung. Denn diese Details betrafen nicht die vom ihm selbst durchgeführten Umbaumaßnahmen. Weil es nach der oben dargelegten Rechtsprechung des BGH für die gesetzliche Instandhaltungspflicht nicht auf das Verschulden ankommt, schuldet der Vermieter die Beseitigung bestimmter Schäden oder Mängel im Rahmen seiner Erfüllungspflicht gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB unabhängig davon, ob die Mangelursache in seinem eigenen oder im Gefahrenbereich des Mieters zu suchen ist (BGH, Urt. v. 28.05.2008, Az.: VIII ZR 271/07, NJW 2008, 2432 Rn. 9; OLG Hamm, Urt. v. 28.02.2007, Az.: 30 U 131/06, zit. n. juris; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 297). Gleiches gilt für Arbeiten an der Brandschutzdecke, die nach der nachvollziehbaren und von den Parteien offensichtlich geteilten Bewertung dem Verpflichtungsbereich des Klägers zuzuordnen sind, weil diese nicht den Beklagten übertragen wurden und diese Teile von ihm auch im Rahmen des Umbaus nicht hergestellt oder verändert worden sind. Auch diese Arbeiten schuldete der Kläger, der sie nicht erbrachte. 5. Soweit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mithin auch unter Berücksichtigung der Verteilung der Pflichten zur Instandhaltung und Instandsetzung zwar nicht bewiesen ist, dass das Gebäude einsturzgefährdet war, dem Kläger dennoch bestimmte Arbeiten bezüglich einiger Gebäudeteile oblagen, die er dem Beklagten nicht auferlegen konnte und auch nicht in dem Vertrag bei der gebotenen Auslegung (§§ 133,157 BGB) auferlegt hat, ist der Beklagte dennoch mit dem Recht auf Einbehalt der Miete oder einer Minderung auf Null ausgeschlossen. Denn eine Minderungsbefugnis des Mieters ist für die Zeit, in der er die Mangelbeseitigung schuldhaft verhindert oder mutwillig erschwert, ausgeschlossen, etwa wenn er Handwerkertermine schuldhaft versäumt (Hinweis in: BGH, Urt. v. 12.05.2010, Az.: VIII ZR 96/09, NZM 2010, S. 548 Rn. 46; LG Berlin, Urt. v. 05.03. 1999, Az.: 64 S 367/98, NZM 99, 1137; LG Hamburg, Urt. v. 31.01.2008, Az.: 307 S 144/07, ZMR 2008, S. 456; AG Stuttgart, Urt. v. 08.11.2011, Az.: 32 C 2842/11, ZMR 2012, S. 367; AG Frankfurt a.M., Urt. v. 11.09.2008, ZMR 2009, S. 45; AG Hamburg-Altona, Urt. v. 14.01.2008, Az.: 314a 172/07, ZMR 2008, S. 298; AG Pinneberg, Urt. v. 19.10.2006, Az.: 72 C 42/06, ZMR 2007, S. 459) oder die Durchführung von Reparaturmaßnahmen in der Mietwohnung nicht duldet oder von ungerechtfertigten Forderungen abhängig macht oder notwendige Vorbereitungsarbeiten nicht ausführt (vgl. LG Karlsruhe, Urt. v. 06.03.2009, Az.: 9 S 206/08, zit. n. juris; LG Hamburg, Urt. v. 31.01.2008, Az.: 307 S 144/07, ZMR 2008, S. 456; LG Berlin, Urt. v. 21.02.2012, Az.: 63 S 251/11, Grundeigentum 2012, S. 550 f.; AG Frankfurt a.M., Urt. v. 11.09.2008, ZMR 2009, S. 45; AG Stuttgart-Bad Cannstatt, Urt. v. 01.07.2008, Az.: 2 C 876/06, WuM 2008, S. 594; AG Ibbenbüren, Urt. v. 27.12.2001, Az.: 12 C 184/01, WuM 2002, S. 216; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 83. Aufl. 2024, § 535 Rn. 37). Die Arbeiten an der Brandschutzdecke, die dem Kläger oblagen, setzten vorliegend voraus, dass die dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich und insbesondere der Instandhaltungspflicht zuzuordnenden weiteren Bauteile, insbesondere die des Inventars zuvor vom Beklagten beseitigt worden wären, um den Kläger den Zugang zu der seiner Instandhaltungspflicht obliegenden Bereich zu gewähren. Dies hat der Beklagte, wie der Kläger unwidersprochen behauptet hat, objektiv verhindert. Dies hat auch das Landgericht verfahrensfehlerfrei festgestellt (§§ 529 Abs. 1, 286 ZPO). 6. Aber selbst wenn die Ursache der fehlenden Gebrauchstauglichkeit der Nutzung der Räumlichkeiten als Restaurant in erster Linie darauf zurückzuführen wäre, dass der Kläger, die ihm nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB obliegende Instandsetzungs- und Instandhaltungspflicht für bestimmte Bauteile nicht erfüllt hat - wie nicht - und die fehlende Erfüllung auch nicht an unterlassenen Vorarbeiten des Beklagten gelegen hätte, entfällt nach ständiger Rechtsprechung des BGH und allgemeiner Ansicht in der Literatur die Pflicht zur Wiederherstellung des vertragsgemäßen Zustands, soweit der Mieter den Mangel der Mietsache zu vertreten hat (BGH, Urt. v. 26.11.1997, Az.: XII ZR 28/96, NJW 1998, S. 594 unter 2. a; BGH, Urt. v. 28.05.2008, Az.: VIII ZR 271/07, NZM 2008, S. 607 ff., Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 535 Rn. 28a;). In diesem Fall steht dem Vermieter vielmehr bei einer Beschädigung der Mietsache ein Anspruch auf Schadensersatz - nach Wahl des Vermieters in Form der Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder des Geldersatzes (§ 249 Abs. 2 BGB) - gegen den Mieter zu (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.2014, Az.: VIII ZR 191/13, BGHZ 203, S. 256-273, Rn. 26; Erman/Lützenkirchen/Selk, BGB, 17. Aufl. 2023, § 535 Rn. 40; MünchKommBGB/Häublein, 9. Aufl., 2023, § 535 Rn. 236). Auch ist die Minderung nach § 536 BGB ausgeschlossen, wenn der Mangel vom Mieter zu vertreten ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.12.1991, Az.: LwZR 5/91, NJW 1992, S. 1036; OLG Naumburg, Urt. v. 03.08.1999, Az.: 11 U 25/99, NZM 2001, S. 100); LG Duisburg, Urt. v. 05.08.2003, Az.: 13 S 345/01, WuM 2003, S. 494 ff.), z.B. wenn der Mieter den Mangel verursacht hat (h.M., vgl. BGH, Urt. v. 15.12.2010, Az.: VIII ZR 113/10, NZM 2011, S. 198 betr. Stromunterbrechung als Folge seiner Zahlungssäumnis; vgl. ferner: OLG Naumburg, Urt. v. 03.08.1999, Az.: 11 U 25/99, NZM 2001, S. 100; ZMR 2004, 908 f.; KG Berlin, Urt. v. 16.08.2004, Az.: 12 U 310/03, ZMR 2004, S. 908 f.); Staudinger/V. Emmerich (2021), BGB, § 536,, Rn. 63; MüKoBGB/Häublein, 9. Aufl. 2023, § 536, Rn. 32, BeckOK BGB/Wiederhold, 67. Ed. 1.8.2023, BGB, § 536 Rn. 145; Von einer solchen Konstellation ist vorliegend auszugehen, weil die fehlende Gebrauchstauglichkeit der Mietsache auf einen Brand zurückzuführen ist, dessen Ursache dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Beklagten zuzurechnen ist und dem Beklagten der Beweis nicht gelungen ist, dass er diese Ursache nicht zu vertreten hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, hat sich der Schuldner über den Wortlaut des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB - der eine Beweislastumkehr hinsichtlich des Vertretenmüssen der Pflichtverletzung bestimmt - hinaus sich nicht nur hinsichtlich seines Verschuldens zu entlasten, sondern muss auch darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass ihn keine Pflichtverletzung trifft, wenn die für den Schaden in Betracht kommenden Ursachen allein in seinem Gefahrenbereich liegen (BGH, Urt. v. 12.01.2017, Az.: III ZR 4/16, MDR 2017, S. 334, dort unter II. 1. d. der Gründe m. w. Nachw.). Nur wenn streitig oder offen geblieben ist, ob vermietete Räume infolge des Mietgebrauchs beschädigt worden sind, trägt der Vermieter die Beweislast dafür, dass die Schadensursache dem Obhutsbereich des Mieters entstammt; eine in seinen eigenen Verantwortungsbereich fallende Schadensursache muss der Vermieter ausräumen (BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 1245 ff.; zur Rspr. des BGH zum Verantwortungs- und Gefahrenbereichen im Mietrecht vgl. ferner: BGH, Beschl. v. 25.01.2006, Az.: VIII ZR 223/04, NZM 2006, S. 258 f.; BGH, Urt. v. 22.10.2008, Az.: XII ZR 148/06; NZM 2009, S. 29 f.; BGH, Urt. v. 16.02.2005, Az.: XII ZR 216/02, ZMR 2005, S. 520 ff. und OLG Frankfurt a Main; Urt. v. 03.02.2023, Az.: 2 U 88/21, zit. n. juris). Dies führt - wie die Entscheidung des BGH vom 18.05.1994 (Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 1245 ff.) zeigt - bereits dazu, dass es Sache des Beklagten wäre, sich bei ungeklärter Brandursache zu entlasten; wenn jedenfalls feststünde, dass sie in dem vom Kläger behaupteten Bereich ausgebrochen wäre. a) Dass die Brandursache jedenfalls dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Beklagten entstammte, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bewiesen. Nach dem Brandgutachten der Sachverständige B vom Institut für Schadensverhütung und Schadensforschung (IfS) der öffentlichen Versicherer e.V., Stadt2, vom 18.12.2019 und den insoweit von ihr bei ihrer Einvernahme als Zeugin bestätigten Feststellungen, den Angaben des Beklagten und seiner Mitarbeiter befanden sich im Brandbereich mindestens zwei Verstärker, eine Kaffeemaschine, ein Wasserkocher, ein Router, Lautsprecherboxen, ein Laptop oder ein Tablet, ein EC-Kartenlesegerät mit Ladeschale, ein Telefon und ein bis zwei Tablets für Bestellvorgänge. Des Weiteren befanden sich, wie von beiden Zeugen E übereinstimmend und glaubhaft geschildert, eine Vielzahl von Wandsteckdosen oberhalb der Arbeitsplatte (Theke), an denen ein Großteil der Geräte angeschlossen war und die für die Überhitzungsproblematik keine Rolle spielen. Die Aussage des Zeugen K bestätigt dies - soweit ergiebig - ebenfalls, steht ihr jedenfalls nicht entgegen. Die sachverständige Zeugin B grenzte den Brandentstehungsbereich aufgrund eines signifikanten Brandschwerpunktes auf den Bereich der Arbeitsfläche an der Wand hinter der Ausschanktheke ein. Der Brandschwerpunkt lag dort etwa mittig. Dies hat die ermittelnde Polizeibeamte C bestätigt. Die Gutachterin kam zu dem Ergebnis, dass der Brand eindeutig im Bereich hinter der Ausschanktheke und dort im Bereich eines Unterschrankes entstand und sich von dort in die umliegenden Bereiche ausbreitete. Sie legte sich schließlich auf den Fundort der Mehrfachsteckdosenleisten, also auf die unteren Bereiche des Unterschrankes vorne links fest. Auch dies findet ihre Bestätigung durch die Ermittlungen des Kriminalbeamten. wie dieser bekundet hat. Die Zeugin B hat an dieser Bewertung im Termin festgehalten. Sie hat plausibel darlegen und erklären können, welche Laboruntersuchungen am vorgefundenen Brandgut ihre Schlussfolgerungen seinerzeit stützten. Sie konnte sogar den Mehrfachsteckdosenverlängerungskabeltyp identifizieren und aus den Laboranalysen den Rückschluss ziehen, wie viele Stecker zum Zeitpunkt des Brandausbruchs in welcher Mehrfachsteckdose gesteckt hatten. Sie hat ihre Feststellungen in dem Brandgutachten wiederholt und unterstrichen, diese erläuternd vertieft, sodass keine Zweifel an der Richtigkeit der diesbezüglichen Bekundungen und Überlegungen bestehen. Die Zeugin B hat bekundet, es habe in der Tat zwei Mehrfachsteckdosenleisten geben, bei einer habe sie genau den Typ recherchieren können. Es seien an beiden Mehrfachsteckdosenleisten (beide jeweils sechsfach) jeweils drei Steckplätze belegt gewesen. Ihre im Termin glaubhaft und überzeugend wiedergegebenen Feststellungen und Analyseergebnisse wurden durch die vor Ort tätigen Zeugen E bestätigt, soweit es um die Streitfragen ging, wie der Installationszustand zuvor im Bereich des Brandausbruchsort beschaffen war. Aus den übereinstimmenden und nachvollziehbar Bekundungen der Zeugen E und auch des hierzu vernommenen Elektrikers befanden sich im Bereich des Brandausbruchsortes zwei Unterschränke, die durch ein Fach geteilt waren und in der ordnungsgemäß Steckdosen angebracht worden waren, wobei in die Steckdosen dann die Mehrfachsteckdosenleisten eingesteckt wurden Der Senat geht auch davon aus, dass eine grob pflichtwidrige Überlastung in der Unterkonstruktion vom Beklagten nicht in Kauf genommen wurde, sondern ein Großteil der Anschlüsse der elektrischen Geräte tatsächlich im Bereich der Theke gesondert befestigt Steckdosen angebracht worden waren. Im Unterschrank befanden sich nur die Konstruktion, wie sie der als Bruder des Beklagten, Zeuge Vorname2 E nachvollziehbar geschildert hat. Dieser verfügte als Architekt über Fachkunde. Innerhalb dieser Konstruktion, die zur Aufnahme der Verstärker diente und des Ladegeräts für das Tablet (IPad), mit welchem die Versorgung des Restaurants mit Musik erfolgen sollte, waren zur Überzeugung des Senats in die Steckdose je Unterschrank 3 Stecker in die Mehrfachsteckdosenleiste eingesteckt. Hierzu sagte der Zeuge wörtlich: „Wenn mir jetzt vom Gericht das Ergebnis der Beobachtung der Zeugen C und B nach dem Brand, vom Richter angestellte Schlussfolgerungen und die Behauptung der Klägerseite vorgehalten wird, so kann ich hierzu folgendes sagen: Im Bereich des Unterschrankes wurden zwei Hohlraumsteckdosen montiert und zwar durch den Elektriker. Jede dieser Steckdosen diente für eine „Abteilung“. Diese Abteilungen waren durch einen Einlegeboden getrennt. An diesen Steckdosen war dann eine Mehrfachsteckdosenleiste angeschlossen. Es war jeweils eine Mehrfachsteckdosenleiste an die jeweils eingebaute Steckdose angeschlossen, auch das ist richtig. In diesen Unterschrank waren dann die Kabel gezogen für den Verstärker der Musikanlage. Es waren an jeder Mehrfachsteckdose zwei Stecker für die Verstärkeranlage angebracht und jeweils ein IPad zur Musiksteuerung; genauer gesagt, es war das Ladegerät für die IPads. So ist dies jedenfalls eingerichtet worden.“ Das Gericht hat keinerlei Zweifel, dass der Zeuge den Zustand exakt und wahrheitsgemäß geschildert hat. Ob die Mehrfachsteckdosenleisten überlastet wurden, ob ein Defekt einer Mehrfachsteckdose vorlag, ob die Mehrwendung der Mehrfachsteckdose im Zusammenhang mit dem kurzfristigen Defekt innerhalb eines der an sie angeschlossenen Geräte zu einer Überhitzung führte, konnten weder die Zeugin B noch der Zeuge C sicher beantworten. Das Gericht geht aber jedenfalls davon aus, dass in dem von den Zeugen C und B beschriebenen Bereich der Brand ausbrach und - aus welchen technisch-physikalischer Kausalität auch immer - initial einer der Steckdosenleisten im Unterschrank des Thekenbereichs und dem hieran angeschlossenen Gerät zuzurechnen ist. Hierzu hat die Zeugin B im Termin vom 20.06.2024 (S. 5 ff. des Protokolls, Bl. 621 ff. d.A.) wörtlich bekundet: „Was jetzt die eigentliche Ursache war, kann ich nicht mehr rekonstruieren. Jedenfalls war für mich als wahrscheinlichste Brandursache ein sogenannter technischer Defekt eines elektrischen Gerätes. Das kann allerdings auf sehr vielen Ursachen beruhen, etwa, dass ein Gerät defekt war, dass möglicherweise ein Kabel geknickt war oder sich der Übergangswiderstand verändert hat. Es ist auch möglich, dass durch eine Vielzahl von in einer Mehrfachsteckdose gesteckte elektrischer Verbraucher, oder wenn dies durch Hintereinanderschaltung von Mehrfachsteckdosen geschieht, dass es eine erhebliche thermische Überlastung zur Folge hat. Das führt aber nicht regelmäßig zu einem Brand. Wenn ich von einem elektrischen Defekt oder einer Überspannung in einem Verbraucher spreche, so kann ich, wenn mir das vorgehalten wird, weiter erläutern: Es ist so, dass die Tatsache, dass, wenn eine Vielzahl von Verbrauchern in bestimmte Mehrfachsteckdosen gesteckt werden, dies zur Überspannung führen kann und dass dies dann den Defekt in dem Gerät selbst auslöst.“ Der Senat geht mithin davon aus, dass eine vorwerfbare dem Beklagten zuzurechnende massive Überlastung der Unterkonstruktion nicht gegeben war, sondern ein Großteil der Anschlüsse der elektrischen Geräte tatsächlich an die im Bereich der Theke gesondert befestigten Steckdosen angebracht worden waren. Im Unterschrank befanden sich nur die Konstruktion, wie sie der Zeuge E nachvollziehbar geschildert hat. b) Damit steht aber fest, dass der Kläger den Brandausbruch nicht zu vertreten hat. Dem Beklagten kann zwar ebenfalls weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden. Auch ist ein Planungs- oder Ausführungsverschulden im Zusammenhang mit der Konstruktion der Stromanschlüsse im Bereich des Unterschrankes nicht sicher feststellbar, wie der Kläger glaubt. Es steht jedoch fest, dass der Brandausbruch seine Ursache in der von dem Beklagten gewählten und in Auftrag gegebenen Konstruktion, nämlich in der Verwendung der Mehrfachstecker im Unterschrank hatte und dies ein objektiv gefahrgeneigter Zustand war, weil in die Mehrfachsteckdosen mehrere Verbraucher gesteckt waren, dies zur Überspannung führen kann und dass dies dann den Defekt in dem Gerät selbst auslöst oder zur Überwärmung in dem keinen Wärmeableitung begünstigenden Unterschrank führen kann. Vor dem Hintergrund der oben dargelegten Rechtsprechung ist dies eindeutig dem Verantwortungs- -und Gefahrenbereich des Beklagten zuzurechnen, mit der Folge, dass er sich nicht auf den Mangel und das Recht zur Minderung berufen kann. Denn, wie ausgeführt, hat zwar der Mieter, der sich auf einen Mangel beruft, die Darlegungs- und Beweislast für den Mangel und das Verschulden des Vermieters. Dabei hat die Rechtsprechung die Beweislast aber nach den beiderseitigen Verantwortungsbereichen verteilt: Der Vermieter muss darlegen und beweisen, dass die Ursache des Mangels nicht aus seinem Pflichten- und Verantwortungsbereich stammt, sondern aus dem Herrschafts- und Obhutsbereich des Mieters (vgl. BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, S. 124ff. (126); Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Bd. 1, § 537 BGB, Rdn. 1). Hat er diesen Beweis geführt, muss der Mieter nachweisen, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (BGH, Urt. v. 01.03.2000, Az.: XII ZR 272/97, Rn. 10, juris). Der BGH hat die vom ihm vorgegebene rechtliche Zuordnung ausdrücklich der Sachverhaltsvariante einer „ungeklärten Schadensursache“ zugeordnet (BGH, Urt. v. 18.05.1994, Az.: XII ZR 188/92, BGHZ 126, 124ff. (124). 7. Neben den durch die allgemeinen Kriterien der Rechtsprechung dem Verantwortungs- und Gefahrenbereich des Mieters zuzurechnenden Bereich folgt diese Zuordnung und damit die Haftungsübernahme durch den Beklagten vorliegend zusätzlich aus der Vielzahl der Sonderregelungen aus dem Mietvertrag, wie sie unter I.) dieser Entscheidung überwiegend im Wortlaut wiedergeben worden sind; insoweit ist auf die Regelungen in § 8 MV (Verantwortlichkeit für die selbst vorgenommen Elektroinstallationen), § 12 Nr. 2 MV (Haftung und Beweislast bei Schäden), § 12 Nr. 7 (Haftungsfreistellung des Vermieters bei Schäden an Einrichtungsgegenständen des Mieters), § 22 Ziff. 2 („Fachfirmaregelung“) und § 22 Nr. 9 i.d.F. des 1. Nachtrages vom 04.02.2014 (Anl. K5, Bl. 400 d.A.). Bei der zuletzt genannten Regelung verpflichtet sich der Beklagte die Umbauarbeiten am Objekt - soweit Statik und Brandschutz betreffend - durch staatlich geprüfte Statiker und Brandschutzbeauftragte überprüfen und genehmigen zu lassen. Es heißt hier (s.o.): „Die Umbaumaßnahmen müssen fachgerecht durch Fachfirmen ausgeführt werden. Dies gilt insbesondere für die Arbeiten am Dach des Gebäudes. Der Mieter ist für diese Arbeiten verantwortlich und haftet bei mangelhafter Durchführung beim Auftreten späterer Schäden.“ 8. Mithin war die Miete für den Zeitraum Oktober 2019 bis Januar 2019 nicht gemäß § 536 BGB gemindert. Der Beklagte ist daher gemäß § 535 Abs. 2 BGB verpflichtet, die vertraglich geschuldete Miete im vom Landgericht errechneten und zuerkannten Umfang zu bezahlen, so dass das Landgericht darüber hinaus gehalten war, gemäß §§ 600 Abs. 2 i.V.m. § 302 Abs. 4 S. 2-4 ZPO, soweit im Nachverfahren gegen das Vorbehaltsurteil vom 01.10.2020 noch Einwendungen erhoben wurden, aufrechtzuerhalten. Der Zinsanspruch folgt, wie zuerkannt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 2 BGB. Die Kostenentscheidung hat ihre rechtliche Grundlage in § 97 ZPO, da die Berufung erfolglos war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO). Der Gebührenstreitwert errechnet sich aus dem Umfang des Berufungsangriffs (106.257,00 €). Permalink   Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.lareda.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE250001386 Treffernavigation Vorheriger Treffer Nächster Treffer

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 182/06 Verkündet am: 18. April 2007 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 542 Abs. 2, § 543 Abs. 1 und 3, § 569 Abs. 1, § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Die außerordentliche fristlose Kündigung eines Mietverhältnisses über Wohn- raum wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung nach § 543 Abs. 1, § 569 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich erst zulässig, wenn der Mieter dem Vermieter zu- vor gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB eine angemessene Abhilfefrist gesetzt oder eine Abmahnung erteilt hat. BGH, Urteil vom 18. April 2007 - VIII ZR 182/06 - LG Düsseldorf AG Düsseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers, Dr. Wolst und Dr. Koch und die Richterin Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Mai 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 13. Februar 2004 we- gen der Abweisung der Klage auf Zahlung von Miete in Höhe von 2.332,76 € nebst Zinsen zurückgewiesen hat und als es die Beru- fung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf vom 13. Februar 2004 mit der Maßgabe zurückgewiesen hat, dass der Kläger auf die Widerklage verurteilt wird, an die Beklagte 460 € nebst Zinsen zu zahlen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Mit Mietvertrag vom 12. Januar 2002 vermietete der Kläger der Beklag- ten eine etwa 30 qm große Wohnung in einem Anbau seines Hauses. Der Miet- vertrag war mit der Begründung auf den 31. Dezember 2003 befristet, dass das bestehende Gebäude abgerissen und durch einen Neubau ersetzt werden sol- le. Die Nettomiete betrug 230 € monatlich. Die Beklagte leistete eine Mietsi- cherheit von 460 €. Mit Schreiben vom 16. September 2002 kündigte die Beklagte den Miet- vertrag zum 1. Januar 2003. Der Kläger widersprach der Kündigung unter Hin- weis auf die vereinbarte Laufzeit des Mietvertrages bis zum 31. Dezember 2003. Im November 2002 stellte die Beklagte, die in diesem Monat die Woh- nung mit Zustimmung des Klägers gemeinsam mit ihrem damaligen Lebensge- fährten bewohnte, Schimmelpilzbefall an der Tapete hinter ihrem Schrank und hinter dem Bett fest. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2002 erklärte sie die au- ßerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Als Grund für die Kündigung gab sie im Kündigungsschreiben unter Hinweis auf den Schimmelpilzbefall an, dass sie unter Neurodermitis und Asthma leide und in den letzten Monaten lau- fend Hautausschlag und öfters Asthmaanfälle gehabt habe. Einige Tage später zog die Beklagte aus der Wohnung aus und zahlte keine Miete mehr. 2 Der Kläger hat von der Beklagten - soweit für die Revision noch von Inte- resse - die Zahlung der Miete für die zwölf Monate von Januar bis Dezember 2003 in Höhe von insgesamt 2.760 € nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte hat von dem Kläger im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Mietsicherheit in Höhe von 470 € einschließlich 10 € aufgelaufener und zuzüglich weiterer Zin- sen beansprucht. 3 - 4 - Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi- derklage verurteilt, an die Beklagte 670 € nebst Zinsen zu zahlen. Die hierge- gen eingelegte Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht mit der Maßga- be zurückgewiesen, dass der Kläger auf die Widerklage verurteilt wird, an die Beklagte 460 € nebst Zinsen zu zahlen. Wegen des Mietzinsanspruchs in Höhe von zuletzt 2.332,76 € und der Widerklage hat das Berufungsgericht die Revisi- on zugelassen. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Verurteilung der Be- klagten zur Zahlung von 2.332,76 € nebst Zinsen und die Abweisung der Wi- derklage. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe- bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru- fungsgericht. 5 I. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im We- sentlichen ausgeführt: 6 Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts sei das Mietverhältnis nicht durch die mit Schreiben vom 16. September 2002 erklärte ordentliche Kündi- gung der Beklagten beendet worden. Der Beklagten habe kein ordentliches Kündigungsrecht zugestanden, da das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 befristet gewesen sei. Die Befristung des Mietverhältnisses sei wirksam gewesen. Die Angabe im Mietvertrag, dass das bestehende Gebäude abgeris- sen und durch einen Neubau ersetzt werden solle, genüge den Anforderungen des § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB. 7 - 5 - Der Mietvertrag sei aber durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2002 beendet worden. Diese Kündigung sei nach § 543 Abs. 1 Satz 1, § 569 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen erheblicher Gesundheitsgefähr- dung gerechtfertigt gewesen. Den Lichtbildern sei zu entnehmen, dass die Wohnung in gesundheitsgefährdender Weise mit Schimmel befallen gewesen sei. Das Kündigungsrecht sei auch nicht ausgeschlossen. Die Beklagte habe den gesundheitsgefährdenden Zustand nicht zu vertreten. Zwar ergebe sich aus dem Sachverständigengutachten, dass die Schimmelbildung nicht durch Baumängel verursacht worden sei, sondern durch das geringe Raumvolumen der Wohnung zusammen mit dem Lüftungsverhalten der Beklagten. Doch sei das vom Gutachter ermittelte Lüftungsverhalten, bei dem sich eine Schimmel- bildung hätte vermeiden lassen, der Beklagten nicht zumutbar gewesen. Denn danach hätte die Wohnung bei alleiniger Nutzung durch die Beklagte bei Abwe- senheit während des Tages vier Mal und bei Anwesenheit während des Tages sechs Mal gelüftet werden müssen; bei Nutzung durch zwei Personen, wie im letzten Monat vor dem Auszug, wäre es erforderlich gewesen, die Wohnung bei Abwesenheit während des Tages fünf Mal und bei Anwesenheit während des Tages zwölf Mal zu lüften. Dies könne von der Beklagten nicht verlangt werden, da sie dann ihren Lebensrhythmus in hohem Maße den Lüftungserfordernissen der Wohnung hätte unterordnen müssen. Der Wirksamkeit der Kündigung stehe nicht entgegen, dass die Beklagte dem Kläger keine Abhilfefrist gesetzt habe. Eine Abhilfefrist sei ebenso wenig erforderlich wie eine vorherige Anzeige. Eine Ausnahme gelte nur dann, wenn der beanstandete Zustand leicht behoben werden könne, was im vorliegenden Fall aber nicht gegeben sei. 8 II. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 9 - 6 - 1. Aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die fristlose Kündigung der Beklagten vom 6. Dezember 2002 den Mietvertrag beendet hat. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist auch eine außerordentliche fristlose Kündigung wegen erheblicher Gesundheitsgefährdung nach § 569 Abs. 1 BGB grundsätzlich erst zulässig, wenn der Mieter dem Vermieter zuvor gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB eine angemessene Abhilfefrist gesetzt oder eine Abmahnung erteilt hat. Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass im Streitfall die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen eine Fristsetzung oder Abmahnung gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich ist. 10 a) Nach dem bis zum 31. August 2001 geltenden § 544 BGB aF konnte der Mieter im Falle einer erheblichen Gesundheitsgefährdung allerdings grund- sätzlich sofort kündigen, also ohne dem Vermieter zuvor den Mangel angezeigt oder eine Abhilfefrist gesetzt zu haben; eine Ausnahme war nur für den Fall anerkannt, dass der Vermieter den beanstandeten Zustand leicht beheben konnte und dem Mieter ein kurzzeitiges Zuwarten zuzumuten war (OLG Naum- burg WuM 2003, 144; OLG Düsseldorf WuM 2002, 267; jeweils m.w.N.). 11 Aus dem Wortlaut des mit Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes am 1. September 2001 geltenden - und auf den am 12. Januar 2002 geschlosse- nen Mietvertrag anwendbaren - § 569 Abs. 1 BGB ergibt sich, dass die außer- ordentliche fristlose Kündigung wegen einer erheblichen Gesundheitsgefähr- dung einen besonders geregelten Fall der außerordentlichen fristlosen Kündi- gung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1 BGB darstellt. Nach der Geset- zessystematik gilt für die außerordentliche fristlose Kündigung wegen einer er- heblichen Gesundheitsgefährdung deshalb ebenso wie für jede andere außer- ordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund, dass die Kündigung ge- mäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe 12 - 7 - bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht, und dass eine Fristsetzung oder Abmahnung nur unter den Vorausset- zungen des § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB entbehrlich ist. Da der Vermieter durch den Mietvertrag verpflichtet wird, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und zu erhalten (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB), verletzt der Vermieter, der einen die Gesundheit gefährdenden Zustand der Mieträume nicht beseitigt, regelmäßig eine Pflicht aus dem Miet- vertrag. Auch die Wirksamkeit der Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung setzt demnach grundsätzlich eine Fristsetzung oder Abmahnung voraus. Mit Rücksicht auf den eindeutigen Wortlaut und die klare Systematik des Gesetzes kommt es nicht darauf an, ob der Gesetzgeber, der mit der Neurege- lung des § 569 BGB keine inhaltliche Änderung gegenüber dem bisherigen Recht beabsichtigte (BT-Drs. 14/4553, S. 64), die Vorstellung hatte, es bedürfe bei einer Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung auch nach der Neurege- lung keiner Fristsetzung oder Abmahnung; denn diese Überlegung hat im Ge- setz keinen Niederschlag gefunden. Auch der Zweck der Regelung, dem Mieter bei einer Gesundheitsgefährdung die Kündigung zu erleichtern, wird durch das grundsätzliche Erfordernis einer Fristsetzung oder Abmahnung nicht in Frage gestellt; in den Fällen der Gesundheitsgefährdung wird eine Fristsetzung oder Abmahnung zudem oftmals nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB entbehrlich sein (LG Stendal ZMR 2005, 624; BeckOK-BGB/Wöstmann, Stand Juni 2006, § 569 Rdnr. 25; Erman/Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 569 Rdnr. 9; jurisPK-BGB/Mössner, Stand November 2006, § 569 Rdnr. 28; MünchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., § 569 Rdnr. 12; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 569 Rdnr. 9; Schmid/Gahn, Mietrecht, § 569 Rdnr. 3; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 569 Rdnr. 13; a.A. AnwaltKomm-BGB/Hinz, § 569 Rdnr. 17; Anwalt- Komm-Wohnraummietrecht/Lammel, 3. Aufl., § 569 Rdnr. 19; Blank/ 13 - 8 - Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 569 Rdnr. 6; Herrlein in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 2. Aufl., § 569 Rdnr. 12; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 569 Rdnr. 8; Schmid/Wetekamp, Miete und Miet- prozess, 3. Aufl., Kap. 14 Rdnr. 454; Staudinger/Emmerich, BGB [2006], § 569 Rdnr. 14; Schumacher, WuM 2004, 311, 312 f.). 14 b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Voraussetzungen, unter denen nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise eine sofortige Kündigung zu- lässig ist und für die der Mieter die Darlegungs- und Beweislast trägt (Schmidt- Futterer/Blank, aaO, § 543 Rdnr. 44), erfüllt sind. Einer Fristsetzung oder Ab- mahnung bedarf es nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht, wenn - was im Falle einer Kündigung wegen Gesundheitsgefährdung alleine in Betracht kommt - eine Fristsetzung oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BGB) oder die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BGB). Insoweit kommt es nicht darauf an, ob, wie das Berufungsgericht ange- nommen hat, der beanstandete Zustand im vorliegenden Fall nicht leicht hätte behoben werden können. Selbst wenn diese Annahme zuträfe, würde dies nicht bedeuten, dass der Schimmelpilzbefall überhaupt nicht hätte beseitigt werden können und das Setzen einer angemessen Abhilfefrist deshalb offensichtlich keinen Erfolg versprochen hätte. Davon abgesehen findet diese nicht weiter begründete Annahme des Berufungsgerichts, wie die Revision zutreffend gel- tend macht, keine Grundlage im Prozessstoff und widerspricht dem unter Be- weis gestellten Vorbringen des Klägers, dass der Schimmelbefall in nur fünf Arbeitsstunden fachgerecht zu beseitigen gewesen sei. 15 - 9 - Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine Fristsetzung mangels Erfolgsaussicht entbehrlich war, weil sich ein erneuter Schimmelbefall, wie die Revisionserwiderung einwendet, mit zumutbaren Mitteln nicht hätte vermeiden lassen. Der Sachverständige hat zwar ausgeführt, dass sich eine Schimmelpilzbildung nur bei einem bestimmten - vom Berufungsgericht als un- zumutbar angesehenen - Lüftungsverhalten der Beklagten hätte vermeiden las- sen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass sich nach einer Beseitigung des Schimmelpilzbefalls zwangsläufig wieder Schimmelpilz gebildet hätte, wenn die Beklagte in einer ihr zumutbaren Weise - also seltener als vom Sachverständi- gen für erforderlich gehalten - gelüftet hätte. Denn es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger einem erneuten Schimmelpilzbefall durch geeignete Maßnah- men (wie etwa dem Anstrich der Tapete mit pilzhemmender Farbe oder dem Einbau einer Belüftung) wirksam hätte vorbeugen können. 16 2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an- deren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 17 a) Die Gegenrüge der Revisionserwiderung, das Mietverhältnis sei durch die mit Schreiben vom 16. September 2002 erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten spätestens zum 31. Dezember 2002 beendet worden, hat keinen Erfolg. 18 aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Beklag- ten kein ordentliches Kündigungsrecht zustand, weil das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 befristet war. Ein Mietverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen ist, endet nach § 542 Abs. 2 BGB mit dem Ablauf dieser Zeit, so- fern es nicht in den gesetzlich zugelassenen Fällen außerordentlich gekündigt oder verlängert wird. Daraus folgt, dass ein auf bestimmte Zeit eingegangenes Mietverhältnis nicht im Wege der ordentlichen Kündigung beendet werden kann 19 - 10 - (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 575 Rdnr. 2 f.; a.A. Häublein, ZMR 2004, 1 und MünchKommBGB/Häublein, aaO, § 575 Rdnr. 4 ff.: eine ordentliche Kündigung durch den Mieter ist zulässig). 20 bb) Die Befristung des Mietverhältnisses war entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch wirksam. Ein Mietverhältnis kann nach § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB auf bestimmte Zeit eingegangen werden, wenn der Vermieter nach Ablauf der Mietzeit die Räume in zulässiger Weise beseitigen will, und er dem Mieter den Grund der Befristung bei Vertragsschluss schriftlich mitteilt. Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. (1) Die Angabe im Mietvertrag, dass das bestehende Gebäude abgeris- sen und durch einen Neubau ersetzt werden solle, genügt, wie das Berufungs- gericht zutreffend angenommen hat, den Anforderungen des § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 BGB an die Mitteilung des Befristungsgrundes. Will der Ver- mieter ein Mietverhältnis nur auf bestimmte Zeit eingehen, weil er das Gebäu- de, in dem sich die vermieteten Räume befinden, abreißen und an dessen Stel- le einen Neubau errichten möchte, setzt die Wirksamkeit der Befristung nicht voraus, dass er im Mietvertrag das genau bezeichnete Abrissdatum und die genau geplante Baumaßnahme auf der Grundlage einer konkreten und geneh- migungsfähigen Bauplanung angibt. 21 Die Mitteilung des Befristungsgrundes soll es dem Mieter ermöglichen, die Berechtigung der Befristung zu überprüfen (vgl. BT-Drs. 14/4553 S. 70). Deshalb muss der Vermieter bei einer Befristung des Mietverhältnisses wegen einer wesentlichen Veränderung oder Instandsetzung der Räume die geplanten Maßnahmen so genau angeben, dass der Mieter beurteilen kann, ob diese Maßnahmen durch eine Fortsetzung des Mietverhältnisses erheblich erschwert würden und damit eine Befristung nach § 575 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 BGB 22 - 11 - rechtfertigen. Bei einem Abriss des Gebäudes, in dem sich die vermieteten Räume befinden, bedarf es demgegenüber keiner näheren Angaben, da eine Beseitigung der Räume - anders als eine bloße Veränderung oder Instandset- zung - zwangsläufig den Auszug des Mieters bedingt, ohne dass es auf Einzel- heiten der Baumaßnahme ankommt (AG Freiburg, WuM 1992, 193; Schmidt- Futterer/Blank, aaO, § 575 Rdnr. 25). (2) Es kann auch nicht angenommen werden, dass der Kläger die Räu- me nach Ablauf der Mietzeit gar nicht beseitigen wollte, sondern, wie die Revi- sionserwiderung mutmaßt, den Befristungsgrund nur vorgeschoben hat, um den gesetzlichen Kündigungsschutz zu umgehen und die jeweiligen Mieter aus der Wohnung zu bekommen. 23 Eine Befristung des Mietverhältnisses nach § 575 BGB ist allerdings nur zulässig, wenn der Vermieter bei Abschluss des Mietvertrages die ernsthafte Absicht hat, das Mietobjekt einer der in § 575 BGB bezeichneten Verwendun- gen zuzuführen (Palandt/Weidenkaff, aaO, § 575 Rdnr. 5). An der Ernsthaftig- keit der Absicht des Klägers bestehen aber nicht deshalb Zweifel, weil er schon mit dem Vormieter der Beklagten eine Befristung des Mietvertrags bis Ende 2001 wegen des geplanten Abrisses des Gebäudes vereinbart hatte. Der Klä- ger hat durch Vorlage einer Architektenhonorar-Schlussrechnung vom 14. Ok- tober 2002, mit der für die Grundlagenermittlung, Vorplanung und Entwurfspla- nung für einen Neubau auf dem Grundstück, auf dem sich das Gebäude mit der an die Beklagten vermietete Wohnung befindet, 42.636,22 DM in Rechnung gestellt werden, hinreichend belegt, dass er die ernsthafte Absicht hatte, das Gebäude abzureißen und einen Neubau zu errichten. 24 Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kommt es nicht darauf an, ob und aus welchen Gründen der Kläger seine Abriss- und Neubaupläne 25 - 12 - später zurückgestellt oder aufgegeben hat. Entfällt der Grund für die Befristung nach Abschluss des Mietvertrages, führt dies nicht etwa zur Unwirksamkeit der Befristung, sondern lediglich dazu, dass der Mieter nach § 575 Abs. 3 Satz 2 BGB eine Verlängerung des Mietverhältnisses auf unbestimmte Zeit verlangen kann. 26 b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann die Klage für den Fall, dass die Beklagte den Mietvertrag nicht wirksam gekündigt haben sollte, auch nicht deshalb als überwiegend unbegründet angesehen werden, weil der Kläger dadurch gegen seine Pflicht zur Schadensminderung aus § 254 Abs. 2 BGB verstoßen hätte, dass er die Wohnung nicht bereits vor dem nominellen Vertragsende weitervermietet hat. Da der Kläger keinen Schadensersatzanspruch, sondern einen Erfül- lungsanspruch geltend macht, ist die das Schadensersatzrecht betreffende Be- stimmung des § 254 Abs. 2 BGB schon aus diesem Grund nicht anwendbar; im Übrigen ist die Risikoverteilung bei Nichtnutzung der Mietsache durch § 537 BGB abschließend geregelt, so dass neben dieser Vorschrift § 254 BGB nicht eingreifen und der Mieter gegenüber dem Erfüllungsanspruch auf Zahlung der Miete grundsätzlich nicht einwenden kann, der Vermieter hätte die Mietsache anderweitig vermieten können (vgl. Senatsurteil vom 26. November 1986 - VIII ZR 354/85, WM 1987, 288, unter 2 b bb; Senatsurteil vom 24. September 1980 - VIII ZR 299/79, WM 1980, 1397, unter II 4 b; Müller/Walther/Spielbauer, Miet- und Pachtrecht, Stand 2003, § 537 Rdnr. 15; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 537 Rdnr. 7). 27 Es ist auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Kläger einen von der Beklagten gestellten, geeigneten und zumutbaren Nachmieter trotz eines berechtigten Interesses der Beklagten an der vorzeitigen Beendi- 28 - 13 - gung des Mietverhältnisses abgelehnt hätte und aus diesem Grunde seinen Anspruch auf Zahlung der Miete verloren haben könnte (§ 242 BGB; vgl. Se- natsurteil vom 22. Dezember 2003 - VIII ZR 81/03, NJW 2004, 1448, unter II 1 c; Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - VIII ZR 244/02, NJW 2003, 1246, unter II A 1; BGHZ 155, 178, 189; OLG Hamm WuM 1995, 577; OLG Karlsruhe WuM 1981, 173; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, Nach § 542 Rdnr. 10 ff., 34). III. Das Berufungsurteil kann demnach, soweit es den Mietzinsanspruch des Klägers und die auf Rückzahlung der Mietsicherheit gerichtete Widerklage der Beklagten betrifft, keinen Bestand haben und ist daher insoweit aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst abschließend entscheiden, da jeden- falls zu der Frage, ob die Beklagte ausnahmsweise sofort kündigen konnte, wei- tere Feststellungen erforderlich sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: 29 a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Wohnung in ge- sundheitsgefährdender Weise mit Schimmel befallen gewesen sei, entbehrt bislang einer tragfähigen Grundlage. Das Berufungsgericht hat seine Feststel- lung lediglich auf drei von der Beklagten zu den Akten gegebene Lichtbilder gestützt. Auf diesen Fotografien ist nur zu erkennen, dass die Tapete an zwei Stellen in einer Breite von etwa 1 bis 2 m und einer Höhe von etwa 30 bis 60 cm mit - das ist unstreitig - Schimmelpilz befallen war. Das Berufungsgericht hat nicht ausgeführt, weshalb dieser Schimmelpilzbefall gesundheitsgefährdend sein sollte. Die Frage, ob Schimmelpilz in Mieträumen die Gesundheit der Be- wohner gefährdet, lässt sich nicht allgemein beantworten und kann in vielen 30 - 14 - Fällen nur durch ein medizinisches Sachverständigengutachten geklärt werden (vgl. KG ZMR 2004, 513; KG KGR Berlin 2004, 81; LG Berlin GE 2002, 532; LG Berlin ZMR 1999, 27; LG Mainz DWW 1999, 295; LG Mannheim WuM 1988, 360; Kinne in Kinne/Schach/Bieber, aaO, § 569 Rdnr. 4). Das Berufungsgericht hat, wie die Revision zutreffend rügt, nicht dargelegt, weshalb es im Streitfall für diese Beurteilung keiner medizinischen Sachkenntnis bedarf, oder dass es selbst über die für eine solche Beurteilung erforderliche medizinische Sachkun- de verfügt (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99, NJW 2000, 1946, unter II 2 a). b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das vom Gutachter ermittelte Lüftungsverhalten, bei dem sich eine Schimmelbildung hätte vermeiden lassen (bei alleiniger Nutzung durch die Beklagte bei Abwesenheit während des Tages viermaliges und bei Anwesenheit während des Tages sechsmaliges Lüften der Wohnung; bei Nutzung durch zwei Personen während des Tages fünfmaliges und bei Anwesenheit während des Tages zwölfmaliges Lüften der Wohnung) sei der Beklagten nicht zumutbar, schöpft den Inhalt des Sachverständigengut- achtens nicht aus und trägt den Einwänden des Klägers gegen das Sachver- ständigengutachten nicht ausreichend Rechnung. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige in seinem Gutachten mit dem „Lüften der Wohnung“ lediglich das Kippen der Fenster für etwa drei bis acht Minuten gemeint hat. Das Berufungsgericht hat zudem den Einwand des Klä- gers, die hohe Lüftungsfrequenz ergebe sich nur daraus, dass der Gutachter seiner Berechnung eine zu hohe Feuchtigkeitsabgabe eines Menschen mit leichter körperlicher Aktivität von 120 g/h zugrunde gelegt habe, zu Unrecht als unerheblich angesehen. 31 Der Kläger hat zutreffend darauf hingewiesen, dass nach dem vom Bun- desumweltamt herausgegebenen „Leitfaden zur Ursachensuche und Sanierung 32 - 15 - bei Schimmelwachstum in Innenräumen“ bei einem Menschen mit leichter kör- perlicher Aktivität lediglich eine Feuchteabgabe von 30-40 g/h anzunehmen ist. Er hat weiter vorgetragen, dass die Wohnung bei einem demnach anzusetzen- den Mittelwert von 35 g/h nach der im übrigen zutreffenden Rechnung des Sachverständigen - bei Anwesenheit einer Person während des Tages - ledig- lich alle 10,5 Stunden, also nur zwei Mal - und nicht sechs Mal - am Tag, hätte gelüftet werden müssen. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, auch bei Berücksichtigung einer Feuchtigkeitsabgabe von 35 g/h ergebe sich eine Un- zumutbarkeit des zur Schimmelvermeidung erforderlichen Lüftungsverhaltens für den letzten Monat, in dem die Beklagte die Wohnung zusammen mit ihrem Lebensgefährten genutzt habe; denn auch dann hätte die Wohnung etwa alle 5,5 Stunden gelüftet werden müssen, was der Beklagten nicht zumutbar gewe- sen sei. Dies erscheint auch unter Berücksichtigung des Beurteilungsspiel- raums, der dem Tatrichter bei der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbeg- riffs - wie hier des Begriffs der Zumutbarkeit - auf den konkreten Sachverhalt vorbehalten ist, nicht haltbar. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es bei lebensnaher Betrachtung durchaus zumutbar, eine etwa 30 qm große Wohnung bei Anwesenheit von zwei Personen während des Tages insgesamt vier Mal durch Kippen der Fenster für etwa drei bis acht Minuten zu lüften. Das Berufungsgericht wird den Sachverständigen daher gegebenenfalls zu dem Ein- wand des Klägers anhören müssen, auch wenn der Kläger die Anhörung des - 16 - Sachverständigen bislang nicht ausdrücklich beantragt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 1998 - IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527, unter 2 a). Ball Wiechers Dr. Wolst Dr. Koch Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.02.2004 - 38 C 17384/03 - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.05.2006 - 21 S 146/04 -