§ 566b BGB

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 103/11 vom 11. Oktober 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2011 durch den Richter Dr. Frellesen als Vorsitzenden, die Richterinnen Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Gründe: 1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision ge- mäß § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO ohne nähere Begründung und ohne Be- nennung einer der beiden in dieser Vorschrift genannten Alternativen zugelas- sen. Eine Zulassung der Revision ist jedoch weder zur Fortbildung des Rechts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 ZPO) oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) noch wegen grundsätz- licher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) erforderlich. a) Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass sich im Rahmen einer Zwangsverwaltung die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Voll- streckungsschuldners allein nach den Vorschriften der §§ 1124, 1125 BGB rich- tet, wenn - wie hier - ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt; dies ergibt sich aus § 146 ZVG in Verbindung mit § 20 ZVG (BGH, Urteile vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WuM 2003, 510 unter II 3 a; vom 25. April 2007 1 2 - 3 - - VIII ZR 234/06, NJW 2007, 2919 Rn. 21; vom 8. Dezember 2010 - XII ZR 86/09, NJW-RR 2011, 371 Rn. 15). b) Durch die Rechtsprechung des Senats ist überdies sowohl für den Fall des Erwerbs eines Grundstücks als auch für den Fall der Zwangsverwaltung, wenn ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, geklärt, wel- che rechtlichen Auswirkungen eine gemäß dem Mietvertrag als Einmalbetrag geleistete Mietvorauszahlung hat, je nachdem, ob diese Einmalzahlung auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte bemessen ist oder nicht (Senatsurteile vom 11. Juli 1962 - VIII ZR 98/61, BGHZ 37, 346; vom 5. November 1997 - VIII ZR 55/97, BGHZ 137, 106; vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, NJW 2007, 2919). Auch hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass die Regelungen in § 1124 Abs. 2 BGB, § 566b BGB, § 56 Satz 2 und § 57b ZVG eine einander entsprechende Handhabung erfordern, da ihnen dieselbe Wer- tung zugrunde liegt (Senatsurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, aaO Rn. 27; BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - IX ZR 160/04, BGHZ 163, 201, 204 ff.). Hiervon ausgehend ist dem Senatsurteil vom 5. November 1997 (VIII ZR 55/97, aaO S. 115 - zu § 574 BGB aF) insbesondere zu entnehmen, dass die Unan- wendbarkeit (auch) des § 1124 Abs. 2 BGB - zum Zwecke der Missbrauchsver- hinderung - auf Fälle beschränkt ist, in denen die nicht nach periodischen Zeit- abschnitten berechnete Vorauszahlung einer Gesamtmiete bereits im ursprüng- lichen Mietvertrag vereinbart wurde. Der vorliegende Fall weist keine Beson- derheiten auf, die eine weitere höchstrichterliche Leitentscheidung erforderlich machten. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung anhand der oben genannten Rechtsprechung des Senats stand. Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung von den durch die Rechtsprechung des Senats aufgezeigten Grundsätzen ausgegangen und 3 4 - 4 - im Wege rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Auslegung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. November 1997 - VIII ZR 55/97, aaO S. 113 f.) der nach den Feststel- lungen zwischen der Beklagten und ihren Eltern, den Zwangsvollstreckungs- schuldnern, am 16. Dezember 2005 (Mietvertrag) und 26. Dezember 2005 (Nachtrag zum Mietvertrag) getroffenen Vereinbarungen zu dem Ergebnis ge- langt, dass der gemäß dem Nachtrag zu zahlende, nicht nach periodischen Zeitabschnitten bemessene Gesamtbetrag von 450.000 € für das lebenslange Nutzungsrecht hier nicht im ursprünglichen Mietvertrag ausgewiesen und ver- einbart worden sei und daher eine gegenüber dem Grundpfandgläubiger und dem Zwangsverwalter unwirksame Vorausverfügung vorliege (vgl. Senatsurteil vom 5. November 1997 - VIII ZR 55/97, aaO S. 115). Gegen diese rechtsfehler- freie tatrichterliche Beurteilung wendet sich die Revision vergeblich. Erfolglos bleibt auch die von der Revision vorsorglich erhobene Rüge, bei der vom Kläger ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung handele es sich um eine unzulässige Teilkündigung. Denn jedenfalls hat der Kläger - aus der maßgeblichen Sicht des Empfängers der Kündigungserklärung - keine Teil- kündigung ausgesprochen. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, sind dem Kläger sowohl der Mietvertrag vom 16. Dezember 2005 als auch der Nachtrag vom 26. Dezember 2005 erst nach dem Ausspruch der Kündigung übersandt worden. Vor diesem Hintergrund betrachtet war die vom Kläger ausgesproche- ne Kündigung (eines "vermeintlichen Mietvertrages") für die Beklagte bei objek- tiver Betrachtung so zu verstehen, dass der Kläger als Zwangsverwalter ein etwaiges Mietverhältnis mit ihr vollständig beenden wollte. Dass der Kläger auch nach Erhalt des Mietvertrages seine Klage lediglich auf die Räumung und Herausgabe der Wohnung und nicht auf weitere Räumlichkeiten und Flächen des unter seiner Zwangsverwaltung stehenden Anwesens gerichtet hat, begeg- 5 - 5 - net angesichts der Dispositionsmaxime keinen rechtlichen Bedenken (vgl. OLG Düsseldorf, WuM 2002, 481, 482). 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 13. Dezember 2011 erledigt worden. Vorinstanzen: AG Osnabrück, Entscheidung vom 05.11.2010 - 7 C 434/09 (4) - LG Osnabrück, Entscheidung vom 04.03.2011 - 12 S 536/10 - 6

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- und SCHLUSSURTEIL VIII ZR 103/13 Verkündet am: 30. April 2014 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1124 Abs. 2 Eine in einem Mietvertrag mit fester Laufzeit als Einmalzahlung vereinbarte und vor der Beschlagnahme vollständig gezahlte Miete ist den Hypothekengläubigern ge- genüber gemäß § 1124 Abs. 2 BGB insoweit unwirksam, als sie sich auf die (fiktive) anteilige Miete für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden (beziehungsweise bei Beschlagnahme nach dem fünfzehnten Tage des Monats für eine spätere Zeit als den ersten Monat nach der Beschlagnahme) bezieht. BGH, Teilversäumnis- u. Schlussurteil vom 30. April 2014 - VIII ZR 103/13 - LG Bochum AG Witten - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. April 2014 durch die Richterin Dr. Milger als Vorsitzende, den Richter Dr. Schneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten zu 1 gegen das Urteil der 10. Zivil- kammer des Landgerichts Bochum vom 15. März 2013 wird zu- rückgewiesen. Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das vorbezeichnete Ur- teil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Witten vom 19. Juli 2012 insoweit abgeändert, als hinsichtlich des Räumungs- und Herausgabeantrags zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, den Grund- besitz in B. , W. (Grundbuch von D. , Blatt , Gemarkung D. , Flur , Flurstück ), zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Von den Kosten des Revisionsverfahrens haben die Beklagten zu 1 bis 3 die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 85 % als Gesamtschuldner zu tragen sowie die Beklag- te zu 1 zu weiteren 15 % allein. Von den Kosten der ersten und zweiten Instanz haben die Beklag- ten zu 1 bis 3 die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kos- ten des Klägers zu 85 % als Gesamtschuldner und die Beklagte zu 1 zu weiteren 5 % allein zu tragen. Der Kläger hat 10 % der Gerichtskosten und 20 % der außergerichtlichen Kosten der Be- klagten zu 1 zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre Kosten jeweils selbst. Das Urteil ist bezüglich der Kosten und der Verurteilung der Be- klagten zu 2 und 3 zur Räumung und Herausgabe vorläufig voll- streckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte zu 2 war ursprünglich Eigentümer des Grundstücks B. in W. . Er bewohnt das auf dem Grundstück belegene Haus ge- meinsam mit seiner Ehefrau, der Beklagten zu 3. Nachdem im Jahr 2004 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten zu 2 eröffnet worden war, ordnete das Amtsgericht die Zwangsver- steigerung des Grundbesitzes an. Am 28. August 2009 wurde der Zuschlag Herrn R. (im Folgenden: Ersteher) zu einem Gebot von 160.000 € erteilt. Dieser hinterlegte einen Betrag in Höhe von 22.000 €; weitere Zahlungen leiste- te er auf das Gebot nicht. Daraufhin wurde von einem Grundpfandgläubiger - neben einem erneuten Zwangsversteigerungsverfahren - ein Zwangsverwal- tungsverfahren über den Grundbesitz eingeleitet. In diesem Verfahren wurde der Kläger durch Beschluss des Amtsgerichts Witten vom 26. November 2009 zum Zwangsverwalter über das Grundstück bestellt und nahm es am 1. Dezember 2009 in Besitz. Die Beklagten zu 2 und 3 berufen sich gegenüber dem Kläger auf einen mit ihrer Tochter, der Beklagten zu 1, geschlossenen Untermietvertrag über das Grundstück sowie darauf, dass die Beklagte zu 1 mit dem Ersteher bereits am 28. August 2009 einen Festmietvertrag über das Grundstück für den Zeitraum vom 1. September 2009 bis zum 31. August 2015 abgeschlossen und die für diesen Zeitraum vereinbarte Miete von 35.000 € am selben Tag an den Erste- her gezahlt habe. Die Beklagte zu 1 hat eine am 3. September 2009 notariell beglaubigte Kopie eines von ihr und dem Ersteher unterzeichneten, auf den 28. August 2009 datierten Mietvertrags über den streitigen Grundbesitz vorgelegt. Darin heißt es: 1 2 3 4 - 4 - "1) Vermieter ist auf Grund des Zuschlagsbeschlusses […] vom 28.08.2009 […] Ei- gentümer des […] Grundstücks. […] 4) Mietbeginn ist der 01.09.2009. Das Mietverhältnis endet am 31.08.2015. 5) Der Mietzins für den gesamten Mietzeitraum vom 01.09.09 bis zum 31.08.2015 beträgt 35.000,00 Euro. […] 7) Mieterin ist berechtigt, eine einmalige Verlängerung der Mietzeit um drei Jahre zu verlangen. […] Der Mietzins während des Verlängerungszeitraumes wird be- reits jetzt mit 80 % […] des zum Zeitpunkt des Eintritts des Verlängerungszeit- raums ortsüblichen Mietzinses für vergleichbare Mietobjekte vereinbart. Der üb- rige Inhalt des Mietvertrages soll unverändert bleiben. 8) Für den Fall der vorzeitigen Kündigung dieses Vertrages, die nur für den Fall der Durchführung eines Vollstreckungsversteigerungsverfahrens in Betracht kommen kann, ist der rechnerisch nicht verbrauchte Teil des Mietzinses zuzüg- lich eines Aufschlages von 30% zu dem rechnerisch ermittelten Betrag an die Mieterin auszuzahlen. […] 10) Mieterin ist uneingeschränkt zur Untervermietung berechtigt, allerdings auch in- soweit nur zur Wohnnutzung. […] Der Vermieter bestätigt mit seiner nachfolgenden Unterschrift, dass er den Mietzins von 35.000 Euro […] im Zusammenhang mit der Unterzeichnung die- ses Vertrags erhalten hat." Mit Schreiben vom 22. Februar 2010 forderte der Kläger die Beklagte zu 1 erfolglos zur Zahlung eines ortsüblichen Nutzungsentgelts in Höhe von monatlich 900 € für die Zeit ab Dezember 2009 auf. Die Beklagte zu 1 meint, die an den Ersteher geleistete Einmalzahlung sei dem Kläger gegenüber wirk- sam. Sie sei deshalb nicht zur Zahlung von Miete oder Nutzungsentgelt an den Kläger verpflichtet. Demgemäß erbrachte sie auch in der Folgezeit keine Zah- lungen an den Kläger. Mit Schreiben vom 26. Mai 2010 und vom 6. Februar 2012 erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1 die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs. 5 - 5 - Der Kläger hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Räumung des zwangsverwalteten Grundbesitzes in Anspruch genommen, die Beklagte zu 1 zusätzlich auf Zahlung von 2.700 € (Nutzungsersatz für die Monate Dezember 2009 bis Februar 2010) nebst vorgerichtlichen Kosten und Zinsen. Das Amtsge- richt hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Landge- richt dem Zahlungsantrag in Höhe von 972,22 € nebst Zinsen stattgegeben und die weitergehende Zahlungsklage sowie die Räumungsklage abgewiesen. Mit den vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgt der Kläger den Räumungs- und Herausgabeantrag weiter, die Beklagte zu 1 begehrt die voll- ständige Abweisung der Klage. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten zu 1 ist unbegründet, die des Klägers hat Er- folg. Über das Rechtsmittel des Klägers ist, soweit es sich gegen die Beklagten zu 2 und 3 richtet, antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten zu 2 und 3 in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemä- ßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indes- sen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.). I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1 aus § 535 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 1124 Abs. 2 BGB lediglich ein Anspruch auf Zahlung von Mie- 6 7 8 9 - 6 - te für die Monate Januar und Februar 2010 in Höhe von insgesamt 972,22 € zu. Der vorrangig geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Wertersatz in Höhe von insgesamt 2.700 € für Dezember 2009, Januar und Februar 2010 aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 2. Fall, § 818 Abs. 2 BGB bestehe dagegen nicht. Die Beklagte zu 1 habe den Besitz an dem streitgegenständlichen Grundstück nicht ohne Rechtsgrund erlangt, denn der mit dem Ersteher unter dem 28. August 2009 geschlossene Mietvertrag wirke gemäß § 152 Abs. 2 ZVG auch gegenüber dem Kläger als Zwangsverwalter. Das Grundstück habe sich schon vor der Be- schlagnahme im Besitz der Beklagten befunden. Nach der vom Amtsgericht durchgeführten Beweisaufnahme und der vorgelegten notariell beglaubigten Kopie des Mietvertrags sei davon auszugehen, dass der von der Beklagten zu 1 behauptete Mietvertrag tatsächlich, wie von ihr behauptet, bereits am Tage der Versteigerung (28. August 2009) wirksam abgeschlossen worden sei und sie die vereinbarte Mietzahlung von 35.000 € auch erbracht habe. Die Zahlung an den Ersteher als ursprünglichen Vermieter stehe dem Anspruch des Klägers auf Zahlung der Miete für die Monate Januar und Febru- ar 2010 allerdings nicht entgegen. Denn diese Vorausverfügung sei gemäß § 1124 Abs. 2 BGB dem Kläger gegenüber unwirksam, soweit sie sich auf die Miete für einen späteren als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kalen- dermonat beziehe. Da die Beschlagnahme, deren Datum nicht habe aufgeklärt werden können, jedenfalls nicht vor dem 26. November 2011 erfolgt sei, sei die Vorausverfügung nach § 1124 Abs. 2, 2. Halbsatz BGB selbst dann, wenn die Beschlagnahme noch vor Ablauf des Monats November erfolgt sein sollte, nur noch für den Monat Dezember 2009, nicht aber für die Folgemonate wirksam. Eine Vorausverfügung im Sinne von § 1124 Abs. 2 BGB setze nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die Miete nach periodi- schen Zeitabschnitten bemessen sei. Hiervon sei im Streitfall indes auszuge- 10 11 - 7 - hen. Denn anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen, in denen der Mieter die Wohnung jeweils zu lebenslanger Nutzung und somit auf unbestimmte Zeit gemietet habe, sei die Einmalzahlung von 35.000 € hier für ein zeitlich befristetes Mietverhältnis vereinbart worden und könne deshalb oh- ne weiteres in eine fiktive monatliche Miete umgerechnet werden. Dabei ergebe sich eine (fiktive) monatliche Miete von 486,11 € (35.000 € geteilt durch 72 Mo- nate). Ein Anspruch auf Räumung stehe dem Kläger hingegen - derzeit - weder gegen die Beklagte zu 1 aus § 546 Abs. 1 BGB noch gegen die Beklagten zu 2 und 3 aus § 546 Abs. 2 BGB zu. Zwar sei die Beklagte zu 1 ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen, an den Kläger ab Januar 2010 eine monatliche Miete von 486,11 € zu zahlen. Die auf Zahlungsverzug (§ 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB) gestütz- ten Kündigungen des Klägers seien gleichwohl unwirksam, weil sich die Beklag- te zu 1 - jedenfalls bis zur Verkündung des Urteils im Berufungsverfahren - mangels Verschuldens im Sinne des § 286 Abs. 4 BGB nicht im Verzug mit der Zahlung der (monatlichen) Miete befunden habe. Es liege ein unverschuldeter Rechtsirrtum der Beklagten zu 1 über die Verpflichtung vor, trotz geleisteter Mietvorauszahlung an den Ersteher ab Januar 2010 nochmals Miete an den Kläger zahlen zu müssen. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zwar hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Zah- lung des Betrages von 35.000 € an den ursprünglichen Vermieter als Voraus- verfügung gemäß § 1124 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB dem Kläger gegenüber un- wirksam ist, soweit sie sich auf die Miete ab Januar 2010 bezieht. Dem Kläger 12 13 - 8 - steht deshalb der in der Revisionsinstanz noch streitige Zahlungsanspruch (je 486,11 € für die Monate Januar und Februar 2010) zu. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen angenommen, dass sich die Beklagte zu 1 zumindest bis zur Verkündung des Urteils im Berufungsver- fahren in einem unverschuldeten Rechtsirrtum über ihre Verpflichtung zur Zah- lung von Miete an den Kläger befunden habe und deshalb die vom Kläger ge- genüber der Beklagten zu 1 ausgesprochenen Kündigungen wegen Zahlungs- verzugs vom 26. Mai 2010 und vom 6. Februar 2012 sowie der hierauf gestütz- te Räumungsanspruch gegen die Beklagten zu 1 bis 3 unbegründet seien. 1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 für die Zeit ab Januar 2010 - entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten zu 1 - ein Anspruch auf Zahlung einer monatlichen Miete in Höhe von 486,11 € zu (§ 535 Abs. 2 BGB). a) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte zu 1 mit dem Ersteher einen Mietvertrag über das streitige Grundstück abge- schlossen hat. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die von der Beklagten zu 1 an den ursprünglichen Vermieter erbrachte Zahlung von 35.000 € als Vorausverfügung gemäß § 1124 Abs. 2 Halbsatz 2 BGB dem Klä- ger gegenüber unwirksam ist, soweit sie sich auf die Miete ab Januar 2010 be- zieht. aa) Die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschuld- ners (hier des Erstehers) richtet sich allein nach den Vorschriften der §§ 1124, 1125 BGB, wenn - wie hier - ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt. Dies ergibt sich aus § 146 Abs. 1 ZVG in Verbindung mit § 20 Abs. 2 ZVG (Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2011 - VIII ZR 103/11, WuM 2012, 112 Rn. 2; BGH, Urteile vom 8. Dezember 2010 - XII ZR 86/09, NJW-RR 2011, 371 14 15 16 17 - 9 - Rn. 15; vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, NJW 2007, 2919 Rn. 21; vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WuM 2003, 510 unter II 3 a). bb) Nach § 1124 Abs. 2 BGB ist eine Verfügung dem Grundpfandgläubi- ger gegenüber insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete für eine spätere Zeit als den Monat der Beschlagnahme bezieht. Eine Vorausverfügung im Sin- ne von § 1124 Abs. 2 BGB setzt die Existenz einer nach periodischen Zeitab- schnitten bemessenen Miete gegen den Schuldner voraus, auf die durch ein Rechtsgeschäft eingewirkt wird (Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2011 - VIII ZR 103/11, aaO Rn. 3; Senatsurteile vom 5. November 1997 - VIII ZR 55/97, BGHZ 137, 106, 111 ff.; vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, aaO Rn. 23; vom 11. Juli 1962 - VIII ZR 98/61, BGHZ 37, 346, 351 ff.). An dieser Voraussetzung fehlt es jedoch nach der Rechtsprechung des Senats, wenn der Mietvertrag auf die Lebenszeit des Mieters abgeschlossen und als Gegenleis- tung bei Abschluss des Mietvertrags eine Einmalzahlung als Miete vereinbart ist. Denn in diesen Fällen kann nicht bestimmt werden, welcher Teil der Einmal- zahlung auf die Zeit nach der Beschlagnahme entfällt (Senatsbeschluss vom 11. Oktober 2011 - VIII ZR 103/11, aaO; Senatsurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06, aaO Rn. 24). cc) So verhält es sich im Streitfall nicht. Der Mietvertrag über den streiti- gen Grundbesitz wurde nicht auf die Lebenszeit der Beklagten zu 1, sondern auf eine feste Mietzeit von sechs Jahren abgeschlossen, so dass ohne weiteres eine Umrechnung des geschuldeten Einmalbetrags auf periodische - üblicher- weise monatliche - Zeitabschnitte erfolgen kann. Dies genügt für die Anwendbarkeit des § 1124 Abs. 2 BGB (vgl. zu der vergleichbaren Interessenlage bei §§ 566b, 566c BGB: MünchKommBGB/ Häublein, 6. Aufl., § 566b Rn. 10 und § 566c Rn. 9; Schmidt-Futterer/Streyl, 18 19 20 - 10 - Mietrecht, 11. Aufl., § 566b BGB Rn. 30; vgl. ferner OLG Hamm, NJW-RR 1989, 1421, 1422, zur Umrechnung einer Jahrespacht auf monatliche Beträge bei § 1124 Abs. 2 BGB). Insbesondere kommt es nicht - wie die Revision der Beklagten zu 1 meint - darauf an, ob die Parteien von einer Bemessung nach periodischen Zeitabschnitten ausgegangen sind. Einer Feststellung eines dahin gehenden Parteiwillens bedarf es somit nicht. Die Regelung des § 1124 Abs. 2 BGB, nach der Vorausverfügungen über die Miete dem Hypothekengläubiger gegenüber grundsätzlich unwirksam sind, dient dem Schutz des Gläubigers, der für die Zeit nach der Beschlagnah- me (mit den dort zum Schutz des Mieters bestimmten Einschränkungen für den im Zeitpunkt der Beschlagnahme laufenden beziehungsweise den darauf fol- genden Kalendermonat) den Gegenwert der Gebrauchsüberlassung erhalten soll. Die bisher vom Senat - in besonderen Fallkonstellationen - für die Fälle eines Vertragsabschlusses auf die Lebenszeit des Mieters anerkannte Aus- nahme beruht darauf, dass in diesen Fällen nicht ermittelt werden kann, wie hoch die monatliche Miete ist. Ob an dieser Rechtsprechung uneingeschränkt festzuhalten ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn anders als bei einem auf die Lebenszeit des Mieters abgeschlossenen Vertrag ist bei einer Festmiet- zeit ohne weiteres eine (fiktive) Umrechnung einer im Mietvertrag vereinbarten Einmalzahlung auf monatliche Zahlungen möglich. Für eine Einschränkung des durch § 1124 Abs. 2 BGB beabsichtigten Gläubigerschutzes besteht in diesen Fällen kein Grund. Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten zu 1 verbietet es der Wortlaut des § 1124 Abs. 2 BGB nicht, eine im Mietvertrag ver- einbarte Einmalzahlung der Miete, die - wie hier - vor der Beschlagnahme für die gesamte feste Laufzeit des Mietvertrags erbracht wird, insoweit als unwirk- sam anzusehen, als damit die (fiktive) anteilige Miete für die Monate nach der Beschlagnahme entrichtet worden ist. Im Gegenteil wird dies durch die Formu- lierung des Gesetzes ("insoweit unwirksam") sogar nahe gelegt. 21 - 11 - 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision des Klägers jedoch gegen die Auf- fassung des Berufungsgerichts, die vom Kläger (zuletzt am 6. Februar 2012) erklärte Kündigung wegen Zahlungsverzugs sei unwirksam. Zu diesem Zeit- punkt befand sich die Beklagte zu 1 mit der Zahlung der Miete für die Monate ab Januar 2010 und deshalb mit einem Betrag von (mehr als) zwei Monatsmie- ten in Verzug (§ 543 Abs. 2 Nr. 3b BGB). Entgegen der Auffassung des Beru- fungsgerichts entfiel der Zahlungsverzug nicht deshalb, weil die Beklagte zu 1 jedenfalls bis zur Verkündung des Berufungsurteils aufgrund eines unverschul- deten Rechtsirrtums davon hätte ausgehen dürfen, dass die zu Beginn des Mietverhältnisses an den Ersteher in Höhe von 35.000 € geleistete Zahlung dem Kläger gegenüber wirksam wäre und sie deshalb die geforderte Miete nicht zahlen müsste. a) An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats auch im Wohnraummietrecht strenge Anforderungen zu stellen; es besteht kein Grund, im Rahmen von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB zu Gunsten des Mieters einen milderen Maßstab anzulegen (Se- natsurteile vom 11. Juli 2012 - VIII ZR 138/11, NJW 2012, 2882 Rn. 19; vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428 Rn. 27 ff. mwN). Ein unver- schuldeter Rechtsirrtum liegt regelmäßig nur vor, wenn der Schuldner die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfäl- tig geprüft hat und er bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteile vom 11. April 2012 - XII ZR 48/10, WuM 2012, 323 Rn. 31; vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rn. 19; vom 4. Juli 2001 - VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012 unter II 3 d; vom 28. Juni 1978 - VIII ZR 139/77, NJW 1978, 2148 unter I 3, insoweit in BGHZ 72, 147 nicht abgedruckt; vom 9. Feb- ruar 1951 - I ZR 35/50, NJW 1951, 398; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 12). Ein solcher Ausnahmefall ist etwa 22 23 - 12 - dann anzunehmen, wenn der Schuldner eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung für seine Auffassung in Anspruch nehmen konnte und mit ei- ner späteren Änderung derselben nicht zu rechnen brauchte. Bei einer unklaren Rechtslage handelt hingegen bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuschieben (BGH, Urteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, aaO Rn. 25; vom 27. September 1989 - IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161; vom 24. Sep- tember 2013 - I ZR 187/12 juris Rn. 19). Entscheidet er sich bei zweifelhafter Rechtslage dafür, die von ihm geforderte Leistung nicht zu erbringen, geht er - von besonderen Sachlagen abgesehen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 276 Rn. 23 mwN) - das Risiko, dass sich seine Einschätzung später als falsch erweist, zumindest fahrlässig ein und hat deshalb seine Nichtleistung zu vertreten, wenn er - wie in einem späteren Rechtsstreit festgestellt wird - zur Leistung verpflichtet war. Sofern der Schuldner zu einer eigenständigen rechtlichen Beurteilung nicht in der Lage ist, muss er Rechtsrat einholen; für ein etwaiges Verschulden seines Rechtsberaters hat er nach § 278 BGB einzustehen (BGH, Urteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, aaO Rn. 21 ff.; vom 12. Juli 2006 - X ZR 157/05, aaO Rn. 20), wobei für einen unverschuldeten Rechtsirrtum des Rechtsberaters die oben dargestellten strengen Grundsätze gelten. b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte zu 1 nicht schuldlos gehan- delt, als sie im Vertrauen auf die Wirksamkeit der an den Ersteher geleisteten Einmalzahlung die geschuldete und vom Kläger geforderte Nettomiete in Höhe 24 25 26 - 13 - von 486,11 € monatlich nicht, auch nicht unter dem Vorbehalt der Rückforde- rung, zahlte, obwohl die Rechtslage - wovon auch das Berufungsgericht zutref- fend ausgeht - insoweit unklar war. Jedenfalls seit der am 7. September 2010 erfolgten Zustellung der Zah- lungsklage vom 26. August 2010, die eine detaillierte Begründung des vom Kläger (hilfsweise) geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung der Miete ab Ja- nuar 2010 enthielt, musste die Beklagte zu 1 bei der gebotenen und sorgfälti- gen Prüfung der Rechtslage mit der Möglichkeit rechnen, dass die an den Er- steher erbrachte Vorauszahlung dem Kläger gegenüber nicht wirksam war und sie deshalb den rechnerisch auf die einzelnen Monate entfallenden Betrag von 486,11 € als monatlich zu zahlende Miete schuldete. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts entlastet es die Beklagte zu 1 nicht, dass die Frage, ob die von ihr an den Ersteher geleistete Zahlung als Vorausverfügung nach § 1124 Abs. 2 BGB dem Kläger gegenüber unwirksam war, schwer zu beant- worten und nicht sicher einzuschätzen war. Im Gegenteil musste die Beklagte zu 1 gerade mit Rücksicht auf die unsichere Rechtslage mit der Möglichkeit rechnen, dass sie zur Zahlung von Miete an den Kläger verpflichtet war und durfte das mit der unsicheren Rechtslage verbundene Risiko nicht auf diesen abwälzen. c) Die Gegenrüge der Beklagten zu 1, die Fortsetzung des Mietverhält- nisses sei dem Kläger zuzumuten, da er die (erste) Kündigung erst am 26. Mai 2010 erklärt, den hierauf gestützten Räumungsanspruch am 24. Juni 2011 gel- tend gemacht und die vorsorglich wiederholte Kündigung am 6. Februar 2012 ausgesprochen habe, bleibt ohne Erfolg. Die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, insbesondere die Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, müssen nicht zusätzlich vorliegen, wenn 27 28 29 - 14 - einer der Tatbestände des § 543 Abs. 2 BGB gegeben ist (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - XII ZR 33/04, NJW 2007, 147 Rn. 10). Auch stehen der Wirksamkeit der Kündigung weder § 314 Abs. 3 BGB - soweit dieser, was auch hier offenbleiben kann, bei der Wohnraummiete im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB überhaupt Anwendung findet (vgl. hierzu Senatsurteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 115/08, WuM 2009, 231 Rn. 17 mwN) - noch der Ein- wand der Verwirkung entgegen. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 ist die Kündigung des Klägers vom 6. Februar 2012 nicht deshalb "unschlüs- sig", weil die Beklagte zu 1 schon ab Januar 2010 keine Miete mehr gezahlt hat, so dass ein die fristlose Kündigung rechtfertigender Zahlungsrückstand bereits im Februar 2010 aufgelaufen war. Von einer illoyalen Verspätung kann schon deshalb von vornherein keine Rede sein, weil sich der Zahlungsrückstand bis zum Ausspruch der Kündigung vom 6. Februar 2012 noch vervielfacht hatte. III. Nach alledem ist die Revision der Beklagten zu 1 unbegründet; sie ist daher zurückzuweisen. Hingegen kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit bezüglich des Räumungsanspruchs zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist; es ist daher insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat entscheidet in der Sache selbst, weil es keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da jedenfalls die fristlose Kündigung des Klägers vom 6. Februar 2012 begründet ist und das Mietverhältnis mit der Beklagten zu 1 beendet hat, sind die Beklagten gemäß § 546 Abs. 1, 2 BGB dem Kläger als Gesamtschuldner zur Räumung und Herausgabe des streitigen Grundbesitzes verpflichtet und somit entsprechend zu verurteilen. 30 31 - 15 - Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Teilversäumnisurteil (das heißt, soweit es die Beklagten zu 2 und 3 betrifft) steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von ei- nem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Not- frist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bun- desgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzule- gen. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: AG Witten, Entscheidung vom 19.07.2012 - 2 C 990/10 - LG Bochum, Entscheidung vom 15.03.2013 - I-10 S 67/12 - 32 33

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL VIII ZR 234/06 Verkündet am: 25. April 2007 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 535, 1124; ZPO §§ 286 B, 529 Abs. 1 Nr. 1 a) Eine gemäß dem Mietvertrag geleistete Mietvorauszahlung in einem Einmalbetrag, die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre) bemessen ist, ist dem Grundpfandgläubiger gegenüber gemäß § 1124 BGB wirk- sam, wenn sie vor der Beschlagnahme erfolgt (Fortführung von BGHZ 137, 106). Unerheblich ist, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung des Grund- pfandrechts vereinbart und gezahlt wird. b) Hegt das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen, den das Gericht des ersten Rechtszuges für glaubwürdig gehalten hat, so ist es an die auf die Aus- sage des Zeugen gestützte Tatsachenfeststellung der ersten Instanz nicht deshalb gebunden, weil eine abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eine eigene, wiederholte Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht voraussetzt, wenn diese daran scheitert, dass der Zeuge in zweiter Instanz von einem Zeug- nisverweigerungsrecht Gebrauch macht. BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06 - LG Berlin AG Wedding - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67 des Landgerichts Berlin vom 24. Juli 2006 im Kostenpunkt und in- soweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wor- den ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreck- bar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger zu 1 begehrt als ehemaliger Zwangsverwalter von der Be- klagten zu 1 Miete bzw. Nutzungsentschädigung für ein in B. , S. straße , gelegenes Einfamilienhaus für die Zeit von Januar 1998 bis De- zember 2003 in Höhe von insgesamt 110.439,36 € (72 Monate zu je 1.533,88 € (3.000 DM)). Die Klägerin zu 2, die das Grundstück in der Zwangsversteigerung erworben hat, verlangt von beiden Beklagten die Räumung des Einfamilienhau- ses. 1 - 3 - Das mit zwei Gebäuden bebaute Anwesen gehörte ursprünglich dem Beklagten zu 2, der es mit notariellem Vertrag vom 26. Oktober 1984 seinen Söhnen T. und M. S. schenkte. Die Eigentumsumschreibung erfolgte am 22. Mai 1985. Zugunsten der H. in B. AG wurde am 1. Juni 1992 zu Lasten des Anwesens eine Grundschuld über 4 Mio. DM zur Sicherung eines dem Beklagten zu 2 gewährten Kredits eingetragen. Mit Be- schluss vom 24. November 1996 ordnete das Amtsgericht Wedding die Zwangsverwaltung des Grundstücks an und bestellte den Kläger zu 1 zum Zwangsverwalter. 2 Die mittlerweile über 80 Jahre alte Beklagte zu 1, die Mutter des Beklag- ten zu 2, bewohnte seit mehreren Jahrzehnten das hintere Einfamilienhaus auf dem Anwesen. Der Beklagte zu 2 zog nach dem 17. Dezember 2001 ebenfalls in das hintere Gebäude ein. Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1 habe mit den Eigentümern des Grundstücks, ihren Enkeln, am 29. Mai 1994 einen schriftlichen Mietvertrag über das hintere Einfamilienhaus abgeschlossen. Die von ihnen vorgelegte Vertragsurkunde enthält unter anderem folgende Bestim- mungen: 3 "§ 2 Mietzeit 1. Der Vertrag wird auf die Lebenszeit des Mieters geschlossen. … § 3 Mietzins und Nebenkosten 1. Der Mieter leistet dem Vermieter als Gesamtmiete eine Einmal- zahlung in Höhe von 70.000,00 DM. Dieser Betrag ist die Miete für die gesamte Vertragsdauer, darüber hinaus ist keine weitere Miete und Nebenkosten geschuldet. Die vorgenannte Miete ist sofort bei Vertragsunterzeichnung fällig. Der Vermieter bestätigt hiermit, bei Vertragsabschluss die vor- genannten 70.000,00 DM in bar erhalten zu haben." - 4 - Nach der Darstellung der Beklagten hat die Beklagte zu 1 die 70.000 DM kurz nach Vertragsunterzeichnung an die Eigentümer ausgezahlt. 4 5 Die Kläger bestreiten das Vorliegen eines Mietvertrages. Wegen Aus- bleibens jeglicher Mietzahlungen kündigte der Kläger zu 1 am 8. April 2002 ei- nen etwa bestehenden Mietvertrag. Zuvor hatte er mit Schreiben vom 21. November 1996 und 6. März 1997 die Beklagte zu 1 aufgefordert, die lau- fende und eventuell rückständige Miete auf sein Konto zu überweisen. Der Kläger zu 1 hat vorgetragen, für das streitgegenständliche Einfamili- enhaus mit einer Wohnfläche von 130 qm, 4 Zimmern, Keller und Terrasse auf großzügigem Grundstück sei eine monatliche Miete bzw. Nutzungsentschädi- gung von 1.533,88 € netto kalt (3.000 DM) angemessen. 6 Das Amtsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil es aufgrund der Aussage des Zeugen T. S. davon ausgegangen ist, dass ein Mietvertrag mit einer einmaligen Vorauszahlung der Miete in Höhe von 70.000 DM vereinbart worden sei und die Vorausverfügung gegenüber dem Zwangsverwalter wirksam sei. Das Landgericht hatte durch Teilurteil die Be- klagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an den Kläger zu 1 herauszugeben; die Entscheidung über den Zahlungsantrag hatte es dem Schlussurteil vorbehalten. Auf die Revision der Beklagten ist durch den Bun- desgerichtshof das Teilurteil vom 26. Juli 2004 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie- sen worden (Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 378/04, MietPrax-AK § 301 ZPO Nr. 1), weil die Voraussetzungen eines Teilurteils nach § 301 ZPO nicht vorla- gen. 7 Mit Beschluss vom 8. März 2004 hat das Landgericht die erneute Ver- nehmung des Zeugen T. S. angeordnet. Dazu ist es nicht gekom- 8 - 5 - men, weil sich der Zeuge T. S. schriftlich auf sein Zeugnisverweige- rungsrecht als Verwandter der Beklagten berufen hat. 9 Das Landgericht hat unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen die Beklagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an die Klä- gerin zu 2 herauszugeben, sowie die Beklagte zu 1 darüber hinaus, 79.185,60 € nebst Zinsen an den Kläger zu 1 zu zahlen. Mit der vom Landgericht zugelas- senen Revision verfolgen die Beklagten weiter die Abweisung der Klage insge- samt. Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 Über das Rechtsmittel ist hinsichtlich des Klägers zu 1 antragsgemäß durch Teilversäumnisurteil zu entscheiden, da der Kläger zu 1 in der mündli- chen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit nicht auf der Säumnis des Klägers zu 1, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81 f.). 11 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 12 Die Klägerin zu 2 habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Räu- mung und Herausgabe des Grundstücks gemäß § 546 Abs. 1 und Abs. 2 BGB. Zwar sei davon auszugehen, dass die Grundstückseigentümer M. und T. S. am 29. Mai 1994 mit der Beklagten zu 1 einen Mietvertrag über das hintere Einfamilienhaus des Inhalts geschlossen hätten, dass die Be- 13 - 6 - klagte zu 1 auf Lebenszeit das Haus bewohnen und an Dritte untervermieten dürfe, und dass die Beklagte zu 1 hierfür eine Einmalzahlung von 70.000 DM als Miete geleistet habe. 14 Wegen der Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. in der zweiten Instanz sehe sich die Kammer daran gehindert, die Aussage des Zeu- gen vor dem Amtsgericht zum Vorliegen eines Mietvertrags und zur Zahlung der 70.000 DM hinsichtlich ihrer Glaubhaftigkeit anders zu werten, als dies das Amtsgericht getan habe, obwohl die Kammer aufgrund des amtsgerichtlichen Protokolls Zweifel an den Angaben des Zeugen hege. Eine abweichende Be- wertung sei nur aufgrund einer erneuten Einvernahme zulässig. Diese sei recht- lich nicht möglich, weil der Zeuge berechtigt sei, das Zeugnis gemäß § 383 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zu verweigern. Der Mietvertrag wirke gemäß § 152 Abs. 2 ZVG auch gegenüber dem Kläger zu 1 als Zwangsverwalter. Dieser habe den Mietvertrag aber wirksam gekündigt. Aus § 152 Abs. 1 ZVG habe er das Recht, eine Kündigung des Miet- vertrags auszusprechen, wenn dies wegen der wirtschaftlichen Verwertung not- wendig sei. Dies sei hier der Fall, da wegen Ausbleibens der Miete eine Befrie- digung der Grundpfandrechtsgläubiger erheblich gefährdet sei. Es liege der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB aF in Verbin- dung mit § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB aF vor, da keinerlei Mietzahlungen an den Kläger zu 1 erfolgt seien. Der Kündigung stehe nicht entgegen, dass eine kon- krete Monatsmiete nicht vereinbart gewesen sei. In dem Zeitraum von Januar 1998 bis zum April 2002 seien jedenfalls mehr als zwei Monatsbeträge - egal welcher Höhe - offen geblieben, da in diesem Zeitraum überhaupt keine Zah- lungen erfolgt seien. Der Kläger zu 1 habe unstreitig unter dem 21. November 1996 und 6. März 1997 zur Mietzahlung erfolglos aufgefordert. Den Beklagten sei auch die Möglichkeit der Zahlung in der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB aF nicht genommen gewesen, denn sie hätten die vom Kläger zu 1 15 - 7 - dargelegte monatliche Miete von 1.533,88 € (3.000 DM) zahlen können. Auch wenn die Kammer die Annahme des Amtsgerichts über die Zahlung der 70.000 DM aufgrund der Angaben des Zeugen T. S. zugrunde lege, entfalle der Kündigungsgrund dadurch nicht. Die Zahlung der 70.000 DM sei gegenüber dem Zwangsverwalter als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1, § 1124 Abs. 2 BGB unwirksam. Die behauptete Vorausverfügung über die Miete sei jedenfalls gegenüber dem nach dem behaupteten Abschluss des Mietvertrags eingesetzten Zwangs- verwalter unwirksam. Anderenfalls würde der Zugriff des Pfandgläubigers auf die Miet- oder Pachtzinsen durch ein außerhalb des Grundbuchs erfolgendes Geschäft vereitelt. Dies sei mit der grundbuchlich gesicherten Stellung des Grundpfandgläubigers nicht zu vereinbaren. Die Grundpfandrechte würden in ihrem Kern entwertet, wenn sie außerhalb des Grundbuchs durch den Eigentü- mer des Grundstücks unterlaufen werden könnten. Ein Fall eines sogenannten Baukredits liege hier nicht vor. Anhaltspunkte für eine Investition der 70.000 DM in das Grundstück seien nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Bundesge- richtshofs (BGHZ 137, 106 ff.), wonach bei einer Einmalzahlung der Miete ohne Bemessung nach periodischen Zeitabschnitten keine Vorausverfügung anzu- nehmen sei, sei auf den hiesigen Fall nicht übertragbar. Dem Gläubiger eines Realkredits sei die Möglichkeit der Kontrolle wirtschaftlicher Auswirkungen von Mietverträgen für solche Verträge, die - wie hier - nach der Bestellung des Grundpfandrechts geschlossen würden, von vornherein verwehrt. Selbst wenn diese Verträge dem Zwangsverwalter vorgelegt würden, ändere dies an der wirtschaftlichen Entwertung des Realkredits nichts. 16 Die Klägerin zu 2 könne nach der wirksamen Kündigung durch den Klä- ger zu 1 die Räumung und Herausgabe an sich verlangen, nachdem sie in der Zwangsversteigerung das Eigentum erlangt habe. Die Beklagte zu 1 sei aus § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Beklagte zu 2 aus § 546 Abs. 2 BGB. 17 - 8 - Der Kläger zu 1 könne von der Beklagten zu 1 für die Zeit von Januar 1998 bis Dezember 2003 Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von (72 Monate x 1.099,80 €) 79.185,60 € aus § 535 Satz 2 BGB aF, § 535 Abs. 2 BGB nF bzw. aus § 546a Abs. 1 BGB nF verlangen. Der Kläger zu 1 sei als ehema- liger Zwangsverwalter hinsichtlich des Zahlungsanspruchs weiter prozessfüh- rungsbefugt und aktivlegitimiert. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständi- gen sei die Kammer davon überzeugt, dass in der fraglichen Zeit für das Haus eine Miete bzw. Nutzungsentschädigung von 1.099,80 € monatlich netto kalt angemessen sei. Der Zahlungsanspruch sei weder verjährt noch verwirkt. 18 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder dem Kläger zu 1 ein Anspruch auf Zahlung von 79.185,60 € zugesprochen werden noch der Kläge- rin zu 2 ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe des unter der Anschrift S. straße , B. , belegenen hinteren Einfamilienhauses zugebilligt werden. 19 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es darauf an, ob die Einmalzahlung von 70.000 DM wirksam vereinbart und tatsächlich ge- leistet worden ist. Denn bejahendenfalls wäre die Zahlung der 70.000 DM durch die Beklagte zu 1 gegenüber dem Kläger zu 1 als Zwangsverwalter - anders als das Berufungsgericht meint - nicht als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1, § 1124 Abs. 2 BGB unwirksam. 20 a) Die Vorschrift § 1124 BGB ist im vorliegenden Fall anwendbar. Wenn - wie hier - ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, richtet sich die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschuldners im 21 - 9 - Rahmen einer Zwangsverwaltung allein nach den Vorschriften der §§ 1124, 1125 BGB. Dies ergibt sich aus § 146 ZVG in Verbindung mit § 20 ZVG (BGH, Urteil vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WM 2003, 2194, unter II 3 b). 22 Auch ist die Zahlung eines Einmalbetrags als Miete anzuerkennen. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit können die Beteiligten nicht nur die Voraus- zahlung der Miete vereinbaren, sondern auch deren Entrichtung in einem ein- maligen Betrag (BGHZ 137, 106, 110). Nach § 1124 Abs. 2 BGB ist eine Verfügung dem Grundpfandgläubiger gegenüber jedoch nur insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete (oder Pacht) für eine spätere Zeit als den Monat der Beschlagnahme bezieht. Eine Vorausverfügung im Sinne von § 1124 BGB setzt somit die Existenz einer nach periodischen Zeitabschnitten bemessenen Mietforderung gegen den Schuldner voraus, auf die durch ein Rechtsgeschäft eingewirkt wird (BGHZ, aaO, 110 f.; BGH, Urteil vom 23. Juli 2003, aaO). 23 Wenn dagegen im Mietvertrag eine Einmalzahlung vereinbart wird, die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre) bemessen wird, erlischt mit der Zahlung des Einmalbetrags der Anspruch auf Zahlung der Miete insgesamt. Erfolgt eine solche Einmalzahlung vor der Be- schlagnahme durch den Grundpfandgläubiger, so ist sie ihm gegenüber wirk- sam, § 1124 Abs. 1 Satz 1 BGB. 24 So verhält es sich nach dem Inhalt des von den Beklagten vorgelegten Mietvertrags vom 29. Mai 1994 hier. Aus dem Wortlaut des Vertrags ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine periodische Bemessung der Miete. Auch aus der Gegenüberstellung der beiderseitigen Leistungen ergibt sich nichts ande- res. Die Beklagte zu 1 hatte einen Einmalbetrag für die gesamte Mietdauer in Höhe von 70.000 DM, fällig bei Vertragsunterzeichnung, zu zahlen. Darüber hinaus schuldete sie keine weitere Miete und Nebenkosten. Ihre Enkelsöhne als 25 - 10 - frühere Vermieter verpflichteten sich demgegenüber, der Beklagten zu 1, ihrer damals über 70-jährigen Großmutter, auf Lebenszeit den Gebrauch der Mietsa- che zu überlassen. Hiernach bleibt offen, auf wie viele Monate oder andere pe- riodische Zeitabschnitte die Zahlung von 70.000 DM zu verteilen ist (vgl. BGHZ, aaO, 113). 26 Schließlich soll die Zahlung der 70.000 DM im Jahr 1994 erfolgt sein, al- so vor der Beschlagnahme durch Anordnung der Zwangsverwaltung vom 24. November 1996. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die vorgenann- ten Grundsätze nicht auf Fälle des Erwerbs durch Kaufvertrag oder Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§ 566b ZPO, § 57b ZVG) beschränkt, sondern finden auch auf den hier vorliegenden Fall Anwendung. Die Regelungen in § 1124 Abs. 2, § 566b BGB, § 56 Satz 2, § 57b ZVG erfordern für Grundpfandgläubiger ab der Beschlagnahme, für Käufer ab Eigentumsüberschreibung und für Erste- her ab Zuschlag in der Zwangsversteigerung eine einander entsprechende Handhabung, da ihnen dieselbe Wertung zugrunde liegt (BGHZ 163, 201, 204 ff.). Diese Bestimmungen bezwecken neben dem Schutz des nächsten Be- rechtigten vor dem Verlust des Miet- oder Pachtanspruchs auch den Schutz des Mieters/Pächters vor einer Doppelzahlung. 27 c) So kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht darauf an, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung eines Grund- pfandrechts vertraglich vereinbart und gezahlt wird, sondern nur darauf, ob dies vor der Beschlagnahme geschieht. 28 § 1124 BGB stellt auf die Beschlagnahme und nicht den Zeitpunkt der Begründung des Grundpfandrechts ab. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass der Grundpfandgläubiger ohnehin gegen unwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks nicht gesichert ist. So kann ein Eigentümer das als Sicherheit die- 29 - 11 - nende Grundstück unter Wert vermieten oder dessen Nutzung und Pflege der- art unterlassen, dass auch im Rahmen üblicher Zwangsverwaltung eine wirt- schaftliche Nutzung nicht möglich wird. Dies ist hinzunehmen, denn dem Grundpfandgläubiger haftet in erster Linie das Grundstück selbst. 30 2. Aus den vorgenannten Gründen kommt es für die Entscheidung darauf an, ob vor der Beschlagnahme ein Mietvertrag zwischen den damaligen Eigen- tümern und der Beklagten zu 1 wirksam vereinbart wurde und der Anspruch auf Zahlung der Miete gegebenenfalls durch die Zahlung der 70.000 DM erloschen ist. Wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht in- soweit rechtsfehlerhaft angenommen, wegen der zweitinstanzlich erfolgten Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. an die erstinstanzlichen Feststellungen des Amtsgerichts gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden und dar- an gehindert zu sein, eigene Feststellungen zu treffen. 31 Soweit es sich trotz eigener Zweifel an den Angaben des Zeugen in dem amtsgerichtlichen Protokoll an die Annahme des Amtsgericht gebunden sieht, welches von einem Mietvertragsabschluss am 29. Mai 1994 und der Zahlung der 70.000 DM ausgeht, verkennt das Berufungsgericht Bedeutung und Norm- zweck des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. 32 Zwar geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass regelmäßig eine von der erstinstanzlichen Beweiswürdigung abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen ohne dessen nochmalige Vernehmung unzuläs- sig ist (Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649). Andererseits hat das Gericht nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung wahr ist oder nicht (§ 286 ZPO). Das gilt grundsätzlich auch für das Berufungsgericht. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat es seiner Ver- handlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festge- 33 - 12 - stellten Tatsachen nur insoweit zugrunde zu legen, als nicht konkrete Anhalts- punkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli- chen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebie- ten. Die Aufgabe der Berufungsinstanz als zweiter - wenn auch eingeschränk- ter - Tatsacheninstanz besteht auch nach der Reform des Zivilprozesses in der Gewinnung einer "richtigen", d.h. der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden Entscheidung des Einzelfalles (BGHZ 162, 313, 316). "Vernünftige" Zweifel ge- nügen, um das Berufungsgericht zu neuen Tatsachenfeststellungen zu ver- pflichten (BGHZ, aaO). Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli- chen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben. Wenn sich das Berufungsgericht, wie hier, von der Richtig- keit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, so ist es an die erstinstanzliche Beweiswürdigung, die es aufgrund konkreter Anhalts- punkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsa- chenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (BGHZ, aaO, 317). 34 Da der Zeuge aufgrund des Zeugnisverweigerungsrechts als Beweismit- tel in der zweiten Instanz nicht zur Verfügung stand, hätte sich das Berufungs- gericht, ohne an die Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Amtsgerichts gebunden zu sein, von dem Wahrheitsgehalt der Behauptung der Beklagten aufgrund der übrigen Umstände ein eigenes Bild machen müssen. Sofern es sich dabei unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen nicht davon hätte überzeugen können, dass die Behauptungen der Beklagten zum Abschluss des Mietvertrags und zur Zahlung des Einmalbetrags von 70.000 DM der Wahrheit entsprechen, hätte es nach Beweislastgrundsätzen entscheiden müssen (§ 286 ZPO). 35 - 13 - III. 36 Aus den dargelegten Gründen kann die Entscheidung des Berufungsge- richts keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endent- scheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be- rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 22.08.2003 - 16 C 341/02 - LG Berlin, Entscheidung vom 24.07.2006 - 67 S 316/03 -