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ECLI:DE:BGH:2018:190918UVIIIZR261.17.0
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 261/17
Verkündet am:
19. September 2018
Vorusso
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3; § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1
Zur Geltungswirkung einer vom Vermieter hilfsweise mit einer fristlosen Kündigung
verbundenen ordentlichen Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses in den Fäl-
len des Zahlungsverzugs (im Anschluss an Senatsurteil vom 19. September 2018
- VIII ZR 231/17, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
BGB §§ 564c, 564b aF
Ein nach § 564c BGB aF begründetes Wohnraummietverhältnis mit Verlängerungs-
klausel kann selbst dann, wenn im Mietvertrag vorgesehen ist, dass es sich nicht ver-
längert, wenn eine der Parteien rechtzeitig widerspricht, nur unter Einhaltung der
Kündigungsvoraussetzungen der - gemäß Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB anwendba-
ren - §§ 564b, 565, 565a BGB aF zum jährlich vereinbarten Ablauftermin beendet
werden (Fortführung der Senatsurteile vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW
2005, 1572 unter II 2 a aa; vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 230/09, NJW 2010, 3431
Rn. 19).
BGH, Urteil vom 19. September 2018 - VIII ZR 261/17 - LG Berlin
AG Tempelhof-Kreuzberg
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. September 2018 durch die Richterin Dr. Fetzer als Vorsitzende, die
Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Bünger, Kosziol und Dr. Schmidt
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der Zivilkammer 66 des
Landgerichts Berlin vom 15. November 2017 wird insoweit als un-
zulässig verworfen, als sie sich dagegen wendet, dass das Beru-
fungsgericht die Kündigung der Klägerin vom 2. Oktober 2017 für
nicht durchgreifend erachtet hat.
Soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht die mit
Schreiben vom 21. Dezember 2016 hilfsweise ausgesprochene
ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungs-
rückständen als wirkungslos bewertet hat, wird das vorbezeichne-
te Urteil aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 23. April 1999 gemeinsam mit sei-
ner Ehefrau von der Rechtsvorgängerin der Klägerin eine in einem Mehrfamili-
enhaus gelegene 70 qm große Wohnung. Im Sommer 2014 wurde die Klägerin
als neue Eigentümerin des Anwesens im Grundbuch eingetragen.
In § 2 des Formularmietvertrags ist als Mietbeginn der 1. Mai 1999 fest-
gelegt. Weiter ist dort unter der vorformulierten Überschrift "Mietzeit und ordent-
liche Kündigung" folgender maschinenschriftlicher Vordruck enthalten, der
durch die handschriftliche Eintragung des Mietenddatums ergänzt worden ist:
"Das Mietverhältnis endet am 30. April 2000.
Es verlängert sich jeweils um 12 Monate (1 Jahr), wenn eine der Partei-
en nicht spätestens drei Monate vor Ablauf der Mietzeit der Verlänge-
rung widerspricht." […]
Die Bruttomiete belief sich zuletzt auf 500,92 € monatlich. Der Beklagte
zog am 15. Mai 2016 aus der gemeinsamen Wohnung aus. In den Monaten
Oktober 2016 bis einschließlich Dezember 2016 erhielt die Klägerin trotz Mah-
nung keine Mietzahlungen. Der Beklagte ließ am 19. Dezember 2016 die Woh-
nungseingangstür durch einen Schlüsseldienst öffnen, nachdem er am Vortag
vergeblich versucht hatte, sich mit seinem Schlüssel und durch Klingeln Zutritt
zu der Wohnung zu verschaffen. Dabei stellte er fest, dass seine Ehefrau unter
Mitnahme vieler Gegenstände die Wohnung verlassen, jedoch die Wohnungs-
einrichtung zurückgelassen hatte.
Wegen des aufgelaufenen Mietrückstands erklärte die Klägerin mit einem
an den Beklagten und seine Ehefrau unter der Adresse der angemieteten Woh-
nung gerichteten Schreiben vom 21. Dezember 2016 die fristlose, hilfsweise die
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fristgerechte Kündigung des Mietvertrags. Am 22. Dezember 2016 überwies der
Beklagte eine Monatsmiete an die Klägerin. Das Kündigungsschreiben ging
dem Beklagten am 28. Dezember 2016 zu. Ungeklärt ist, ob es auch seiner
Ehefrau zuging.
Am 5. Januar 2017 beglich der Beklagte den gesamten bis dahin aufge-
laufenen Rückstand und richtete einen Dauerauftrag für künftige Mietzahlungen
ein. Einige Tage später reichte die Klägerin gegen den Beklagten und seine
Ehefrau eine auf den 5. Januar 2017 datierte Klage auf Räumung und Heraus-
gabe ein, in der sie - gestützt auf einen angeblichen Mietrückstand für Oktober
2016, November 2016 und Januar 2017 - erneut die fristlose und fristgerechte
Kündigung des Mietverhältnisses erklärte. Die Klageschriften wurden am
28. Januar 2017 in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten eingelegt. Die
gegen die Ehefrau des Beklagten gerichtete Klage nahm die Klägerin im Verlauf
des erstinstanzlichen Verfahrens zurück.
Das Amtsgericht hat der von der Klägerin gegen den Beklagten erhobe-
nen Räumungsklage aufgrund der mit Schreiben vom 21. Dezember 2016
hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses
stattgegeben. Auf die hiergegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das
Landgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.
Dabei hat es die Klage auch insoweit abgewiesen, als die Klägerin erstmals in
der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 eine weitere fristlose
und hilfsweise fristgerechte Kündigung wegen des von ihr als vorsätzlich wahr-
heitswidrig eingestuften Vortrags des Beklagten ausgesprochen hat, er habe
während der gesamten Mietlaufzeit seine vertraglichen Verpflichtungen stets
erfüllt. Mit der vom Berufungsgericht beschränkt auf die Wirksamkeit der Kündi-
gung vom 21. Dezember 2016 zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die
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Verurteilung des Beklagten zur Räumung und Herausgabe der von ihm genutz-
ten Wohnung.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat - soweit sie eröffnet ist - Erfolg.
A.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit
für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Ansprüche auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung gegen den
Beklagten bestünden nicht. Zwar seien solche Ansprüche aufgrund der gemäß
§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB wirksamen fristlosen Kündigung vom
21. Dezember 2016 zunächst entstanden, weil beim Zugang der Kündigung ein
Zahlungsverzug in diesem Sinne vorgelegen habe. Sie seien aber vor Klageer-
hebung aufgrund der vollständigen Begleichung der Mietrückstände nach Maß-
gabe der Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nachträglich erloschen. Der
Beklagte habe am 5. Januar 2017 die zu diesem Zeitpunkt noch offenen Mieten
für Oktober 2016, November 2016 und die Nutzungsentschädigung für Januar
2017 vollständig ausgeglichen.
Die im Kündigungsschreiben vom 21. Dezember 2016 daneben hilfswei-
se erklärte ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses gehe ins Leere, weil
das Mietverhältnis durch den Zugang der wirksam ausgesprochenen fristlosen
Kündigung ein sofortiges Ende gefunden habe und daher ein Mietverhältnis,
das nach Ablauf einer Kündigungsfrist beendet werden könnte, nicht mehr be-
stehe. Die rechtzeitig erfolgte Schonfristzahlung gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB
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habe zwar dazu geführt, dass die Wirkungen der fristlosen Kündigung, also un-
ter anderem die mit ihrem Zugang entstandenen Ansprüche des Vermieters,
erloschen seien. Es bleibe aber gleichwohl dabei, dass im Zeitraum zwischen
Zugang der Kündigungserklärung und Eingang der Schonfristzahlung ein Miet-
verhältnis nicht mehr bestanden habe. Die erfolgte Schonfristzahlung führe
- wie die Kammer bereits in dem Verfahren 66 S 90/17 mit Urteil vom 13. Okto-
ber 2017 (veröffentlicht in ZMR 2018, 38) ausgesprochen habe - nicht dazu,
dass die hilfsweise erfolgte fristgerechte Kündigung nun später "wirksam" wer-
de.
Das Mietverhältnis sei auch nicht durch die mit der Klageschrift vom
5. Januar 2017 ausgesprochene fristlose und hilfsweise ordentliche Kündigung
beendet worden. Bei Zugang der Klage seien nämlich sämtliche Zahlungsrück-
stände ausgeglichen gewesen. Schließlich habe auch die im Verlauf des Beru-
fungsverfahrens mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 erklärte Kündigung nicht
zur Beendigung des Mietverhältnisses geführt. Diese Kündigung sei zwar nach
§ 533 Abs. 1 Nr. 1, § 263 ZPO zulässig in den Prozess eingeführt worden. Ein
die Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 1, § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1
BGB rechtfertigendes unredliches Prozessverhalten des Beklagten habe die
Klägerin aber nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
B.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung, soweit sie aufgrund des
beschränkten Umfangs der Revisionszulassung eröffnet ist, nicht stand. Mit der
vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche der Klägerin
gegen den Beklagten auf Räumung und Herausgabe der von diesem angemie-
teten Wohnung nach § 546 Abs. 1, § 985 BGB nicht verneint werden. Das Beru-
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fungsgericht hätte der mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 zugleich hilfswei-
se ausgesprochenen ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nicht des-
wegen die Wirkung versagen dürfen, weil das Mietverhältnis bereits durch die
im selben Schreiben vorrangig erfolgte fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB sein Ende gefunden hat und dies zur Folge hätte,
dass die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung “ins Leere“ gegangen wäre.
I.
Soweit die Revision sich auch dagegen wendet, dass das Berufungsge-
richt die mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 erklärte fristlose, hilfsweise fristge-
rechte Kündigung wegen vorsätzlich wahrheitswidrigen Vortrags des Beklagten
im Prozess für nicht durchgreifend erachtet hat, ist das Rechtsmittel unstatthaft
und damit als unzulässig zu verwerfen (§ 543 Abs. 1, § 552 Abs. 1 ZPO). Denn
das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision zulässigerweise auf die
Frage der Wirksamkeit der wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise or-
dentlich ausgesprochenen Kündigung vom 21. Dezember 2016 beschränkt.
1. Eine Beschränkung der Revisionszulassung muss nicht im Tenor des
Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch aus dessen Entscheidungs-
gründen ergeben, wenn sie sich diesen mit der erforderlichen Eindeutigkeit ent-
nehmen lässt. Dies ist anzunehmen, wenn eine Rechtsfrage, zu deren Klärung
das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen selbständig
anfechtbaren Teil des Streitgegenstands erheblich ist, weil dann in der Angabe
dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulas-
sung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (st. Rspr.; vgl. nur Senats-
beschlüsse vom 24. Januar 2012 - VIII ZR 206/11, WuM 2012, 163 Rn. 4; vom
20. Juli 2016 - VIII ZR 238/15, WuM 2016, 682 Rn. 5).
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So liegen die Dinge hier. Die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig
erachtete Frage der "rechtlichen Folgen einer Schonfristzahlung auf eine zeit-
lich hilfsweise fristgemäß ausgesprochene Kündigung" stellt sich nur bei der
Kündigungserklärung vom 21. Dezember 2016.
Die somit gegebene Eindeutigkeit der Beschränkung wird entgegen der
Auffassung der Revision nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Berufungsge-
richt die von ihm bejahte Klärungsbedürftigkeit der aufgeworfenen Rechtsfrage
- neben dem Erfordernis einer eingehenden höchstrichterlichen Entscheidung -
auch damit begründet hat, die vorliegende Entscheidung weiche "auch im Er-
gebnis von den Rechtsfolgen ab, die die Klägerin unter Hinweis auf höchstrich-
terliche Rechtsprechung für sich in Anspruch" nehme. Diese Erwägung bezieht
sich ersichtlich allein auf die vom Berufungsgericht für zulassungsrelevant er-
achtete und nur die Kündigung vom 21. Dezember 2016 betreffende Rechtsfra-
ge, ob eine hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs
dann zum Zug kommt, wenn auf eine vorrangig erklärte und wirksam geworde-
ne fristlose Kündigung eine rechtzeitige Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3
Nr. 2 BGB erfolgt. Demzufolge hat das Berufungsgericht dieselbe Formulierung
bereits bei seinen Zulassungserwägungen im Urteil vom 13. Oktober 2017
- 66 S 90/17 (ZMR 2018, 38; nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tage
- VIII ZR 231/17, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt) verwendet, bei dem
alleiniger Streitgegenstand eine - fristlose, hilfsweise ordentliche - Kündigung
wegen Zahlungsverzugs war.
2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisi-
onszulassung ist auch wirksam. Ihm ist anerkanntermaßen die Möglichkeit er-
öffnet, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständi-
gen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch
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die Partei selbst die Revision beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur Senatsur-
teil vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13; Senatsbe-
schluss vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 20; jeweils
mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der Zulassungs-
beschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tat-
sächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff
beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch
zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (st. Rspr.; vgl. nur
Senatsurteil vom 15. März 2017 - VIII ZR 295/15, aaO Rn. 14; Senatsbeschluss
vom 10. April 2018 - VIII ZR 247/17, aaO Rn. 21; jeweils mwN). So verhält es
sich, wenn - wie hier - mehrere Kündigungen ausgesprochen werden (vgl. Se-
natsbeschlüsse vom 13. September 2011 - VIII ZR 84/11, WuM 2011, 690
Rn. 3; vom 6. Oktober 2015 - VIII ZR 321/14, WuM 2016, 225 Rn. 4).
II.
Soweit die Revision eröffnet ist, ist sie begründet. Das Berufungsgericht
hat den Inhalt der von der Klägerin am 21. Dezember 2016 wegen der eingetre-
tenen Mietrückstände hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung
nicht hinreichend erfasst und hat zudem den Regelungsgehalt des § 569 Abs. 3
Nr. 2 BGB grundlegend verkannt.
1. Noch rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,
dass die von der Klägerin ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündi-
gung das Mietverhältnis mit ihrem Zugang beim Beklagten am 28. Dezember
2016 mit sofortiger Wirkung beendet hat. Der Beklagte und seine Ehefrau be-
fanden sich nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellun-
gen des Berufungsgerichts zu diesem Zeitpunkt mit den Mieten für Oktober und
November 2016 in Verzug. Damit lag der Kündigungsgrund des - gemäß
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Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB anwendbaren - § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
Buchst. a BGB vor. Da die Mieter diesen Rückstand nicht vor dem Zugang der
Kündigungserklärung ausgeglichen hatten, war die Kündigung nicht gemäß
§ 543 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 BGB ausgeschlossen (vgl. hierzu Senatsurteile vom
24. August 2016 - VIII ZR 261/15, NJW 2016, 3437 Rn. 22; vom 27. September
2017 - VIII ZR 193/16, NJW 2018, 939 Rn. 27, 30; jeweils mwN).
Die mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 erklärte fristlose Kündigung
des Mietverhältnisses war auch nicht deswegen bei ihrem Zugang unwirksam,
weil offen geblieben ist, ob sie auch der Ehefrau des Beklagten als Mitmieterin
zugegangen ist. Zwar kann ein Mietverhältnis, an dem auf Mieterseite mehrere
Personen beteiligt sind, wirksam nur gegenüber allen Vertragspartnern gekün-
digt werden (Senatsurteile vom 16. März 2005 - VIII ZR 14/04, NJW 2005, 1715
unter II 1 mwN; vom 31. Januar 2018 - VIII ZR 105/17, WuM 2018, 153 Rn. 22).
Jedoch ist die vom Amtsgericht vorgenommene und vom Berufungsgericht un-
ausgesprochen gebilligte rechtliche Würdigung, dem Beklagten sei es nach
Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf einen fehlenden Zugang des
Kündigungsschreibens an seine Ehefrau zu berufen, weil diese aus der Woh-
nung ausgezogen sei, ohne dies der Klägerin anzuzeigen und eine neue An-
schrift zu hinterlassen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. Senats-
beschluss vom 14. September 2010 - VIII ZR 83/10, WuM 2010, 680 Rn. 2, 5).
2. Ebenfalls noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen,
dass die Voraussetzungen des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB durch den recht-
zeitigen Ausgleich der Rückstände erfüllt sind. Nach den unangegriffenen Fest-
stellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte am 5. Januar 2017, und da-
mit innerhalb der Schonfrist, die beim Zugang des Kündigungsschreibens am
28. Dezember 2016 noch offenen Mieten für Oktober 2016 und November 2016
sowie die Nutzungsentschädigung für Januar 2017 vollständig beglichen.
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3. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die
mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 daneben hilfsweise ausgesprochene
ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach den hier gemäß der - für be-
fristete Mietverhältnisse geltenden - Übergangsvorschrift des Art. 229 § 3
Abs. 3 EGBGB anwendbaren Vorschriften der §§ 564c, 564b Abs. 1, 2 Nr. 1
BGB aF (heute: § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB) habe - trotz des späteren Unwirk-
samwerdens der fristlosen Kündigung infolge der getätigten Schonfristzahlung
(§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB) - keine Wirkung mehr entfalten können, weil
bereits die gleichzeitig zugegangene, aber vorrangig ausgesprochene fristlose
Kündigung das Mietverhältnis (zunächst) beendet habe.
Das Berufungsgericht hat sich weder in seinem Urteil noch in dem dort in
Bezug genommenen Beschluss vom 3. August 2017 in der Beschwerdesache
66 T 49/17 näher mit der sich in erster Linie stellenden Frage befasst, wie die
Kündigungserklärung eines Vermieters auszulegen ist, der - wie hier - zusätz-
lich zu einer fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs (§ 543 Abs. 2 Satz 1
Nr. 3 BGB) aufgrund desselben Mietrückstands hilfsweise eine auf § 564b
Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF beziehungsweise auf § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB (nicht
unerhebliche schuldhafte Pflichtverletzung) gestützte ordentliche Kündigung
erklärt. Es hat sich wegen eines teilweise fehlerhaften Verständnisses der
Rechtsnatur eines Gestaltungsrechts und aufgrund einer grundlegenden Ver-
kennung der rechtlichen Wirkungen einer Schonfristzahlung nach § 569 Abs. 3
Nr. 2 Satz 1 BGB von vornherein den Blick dafür verstellt, dass ein Vermieter,
der neben einer fristlosen Kündigung hilfsweise oder vorsorglich eine ordentli-
che Kündigung des Mietverhältnisses wegen des aufgelaufenen Zahlungsrück-
stands ausspricht, diese bei Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln
nicht nur für den Fall einer bereits bei Zugang des Kündigungsschreibens ge-
gebenen Unwirksamkeit der vorrangig erfolgten fristlosen Kündigung des Miet-
verhältnisses erklärt. Vielmehr bringt er damit - sofern keine belastbaren abwei-
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chenden Anhaltspunkte bestehen - regelmäßig zum Ausdruck, dass die ordent-
liche Kündigung auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die zunächst wirk-
sam erklärte fristlose Kündigung aufgrund eines gesetzlich vorgesehenen Um-
stands (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB [unverzügliche Aufrechnung], § 569 Abs. 3
Nr. 2 BGB [Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen
Stelle]) nachträglich (rückwirkend) unwirksam wird.
a) Ein Vermieter, der von der Kündigungsmöglichkeit des § 543 Abs. 2
Satz 1 Nr. 3 BGB Gebrauch macht und diese mit einer hilfsweise ausgespro-
chenen ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB (bzw. nach
§ 564b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF) verbindet, macht damit nicht nur deutlich, dass
die fristlose Kündigung Vorrang haben soll (so aber das Berufungsgericht),
sondern erklärt zugleich, dass die ordentliche Kündigung in allen Fällen Wir-
kung entfalten soll, in denen die zunächst angestrebte sofortige Beendigung
des Mietverhältnisses aufgrund einer - entweder bei Zugang des Kündigungs-
schreibens schon gegebenen oder einer nachträglich gemäß § 543 Abs. 2
Satz 3 BGB (unverzügliche Aufrechnung durch Mieter) oder § 569 Abs. 3 Nr. 2
Satz 1 BGB (Schonfristzahlung oder behördliche Verpflichtungserklärung)
rückwirkend eingetretenen - Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung fehlge-
schlagen ist. Dies ergibt sich aus einer sachgerechten Auslegung (§§ 133, 157
BGB) der Kündigungserklärung (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR
231/17, unter II 3 a, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
aa) Bei der Auslegung einer einseitigen, empfangsbedürftigen Willenser-
klärung, wie sie hier vorliegt, ist nicht allein auf den Wortlaut abzustellen. Viel-
mehr ist sie so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und
Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte von seinem Empfänger-
horizont aus verstehen musste (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 21. Mai
2008 - IV ZR 238/06, NJW 2008, 2702 Rn. 30; vom 17. Dezember 2014
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- VIII ZR 86/13, ZMR 2015, 216 Rn. 38; BAGE 41, 37, 46; jeweils mwN). Für die
Auslegung sind nur solche Umstände heranzuziehen, die dem Erklärungsemp-
fänger bekannt oder für ihn erkennbar waren (BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006
- III ZR 166/05, NJW 2006, 3777 Rn. 18 mwN; BAG, aaO).
Gemessen daran erklärt ein Vermieter, der eine fristlose Kündigung des
Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs und daneben hilfsweise oder vor-
sorglich eine ordentliche Kündigung ausspricht, zum einen, dass er sich in ers-
ter Linie auf den Beendigungstatbestand des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB
beruft, also auf dessen Rechtswirkungen, nämlich die sofortige Auflösung des
Mietverhältnisses, nicht verzichten will (vgl. auch BAGE 145, 184 Rn. 44; BAG,
NJW 2014, 3533 Rn. 20; jeweils mwN [zu einer hilfsweise erfolgten ordentlichen
Kündigung des Arbeitsverhältnisses]). Zum anderen bringt er damit zum Aus-
druck, dass das Mietverhältnis - falls die vorrangig gewollte fristlose Kündigung
(gleich aus welchen Gründen) nicht zu der angestrebten Beendigung führt -
wenigstens mit Ablauf der geltenden Kündigungsfrist sein Ende finden soll.
bb) In Anbetracht der feinmaschigen, verschiedene Phasen berücksichti-
genden Ausgestaltung, die eine fristlose, außerordentliche Kündigung wegen
Zahlungsverzugs nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB durch den Gesetzgeber
erfahren hat, steht bei Zugang einer wirksamen Kündigungserklärung regelmä-
ßig noch nicht endgültig fest, dass das Mietverhältnis hierdurch tatsächlich sein
Ende gefunden hat. Bei verständiger Betrachtung bringt daher ein Vermieter,
der seine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs hilfsweise oder vorsorg-
lich mit einer ordentlichen Kündigung verknüpft, auch aus objektiver Mietersicht
zum Ausdruck, dass die zugleich erklärte (vgl. hierzu Senatsurteil vom 16. Fe-
bruar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 e) ordentliche Kündigung
auch dann zum Zuge kommen soll, wenn die fristlose Kündigung infolge der
gesetzlichen Anordnung in § 543 Abs. 2 Satz 3, § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht
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zu dem angestrebten Ziel der endgültigen sofortigen Beendigung des Mietver-
hältnisses, sondern dazu geführt hat, dass dieses trotz fristloser Kündigung
rückwirkend betrachtet als ununterbrochen fortgeführt gilt (Senatsurteil vom
heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3 a bb).
(1) Das Gesetz sieht verschiedene Tatbestände vor, nach denen eine
wirksame fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs nachträglich unwirksam
wird, nämlich bei unverzüglicher Tilgung der Rückstände durch eine Aufrech-
nung des Mieters (§ 543 Abs. 2 Satz 3 BGB; vgl. hierzu Senatsurteile vom
24. August 2016 - VIII ZR 261/15, aaO; vom 27. September 2017 - VIII ZR
193/16, aaO Rn. 27) oder durch eine spätestens bis zum Ablauf von zwei Mo-
naten nach der Erhebung einer Räumungsklage erfolgte Zahlung der Mietrück-
stände beziehungsweise eine binnen dieser Frist von einer öffentlichen Stelle
eingegangene Verpflichtung zur Befriedigung des Vermieters (§ 569 Abs. 3
Nr. 2 Satz 1 BGB). Eine solche Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung
der zuständigen Behörde führt gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 BGB nur dann
nicht zu einer nachträglichen Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung, wenn
dieser vor nicht länger als zwei Jahren eine nach Satz 1 unwirksam gewordene
Kündigung vorausgegangen ist.
(2) Indem das Berufungsgericht allein darauf abstellt, dass eine in mate-
rieller und formeller Hinsicht wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Zah-
lungsverzugs das Mietverhältnis (zunächst) aufgelöst hat, lässt es diese rechtli-
chen Zusammenhänge außer Acht und spaltet den einheitlichen natürlichen
Lebenssachverhalt (Zahlungsverzug, Kündigung, nachträgliche Befriedigung
des Vermieters), auf den sich die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung bei
vernünftiger, lebensnaher und objektiver Betrachtung stützt, künstlich in einzel-
ne Bestandteile auf. Das Berufungsgericht sieht seine gegenteilige Sichtweise
durch den Charakter einer Kündigung als einseitiges Gestaltungsrecht des
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Vermieters und den Umstand bestätigt, dass eine einmal herbeigeführte Been-
digung des Mietverhältnisses weder vorläufig eintreten noch wiederholt bewirkt
werden könne. Um diese Gestaltungswirkung unangetastet zu lassen, spricht
es einer Schonfristzahlung lediglich die Wirkung zu, dass entstandene Räu-
mungs- und Herausgabeansprüche erlöschen. Seine Rechtsauffassung erweist
sich aber bereits im Ansatz als unzutreffend.
(a) Zwar handelt es sich bei der Kündigung um ein einseitiges Gestal-
tungsrecht des Vermieters, das seine Gestaltungswirkung mit dem Zugang bei
dem Mieter entfaltet (§ 130 BGB) und - sofern der geltend gemachte Kündi-
gungsgrund vorliegt und auch die formellen und materiellen Anforderungen an
eine Kündigungserklärung (Angabe von Kündigungsgrund; Geschäftsfähigkeit)
erfüllt sind - das Mietverhältnis entweder sofort oder nach Ablauf der vorgese-
henen Kündigungsfrist enden lässt (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 - XII ZR
195/96, BGHZ 139, 123, 126 f., 128 f.; vgl. auch Senatsurteil vom 9. Mai 2018
- VIII ZR 26/17, ZIP 2018, 1244 Rn. 22 [zur Minderung im Kaufrecht]; BAG,
NZA-RR 2013, 609 Rn. 15 [zur Kündigung einer Dienstvereinbarung]). Die
durch eine wirksam erklärte Kündigung eingetretene Umgestaltung des Miet-
verhältnisses kann grundsätzlich nicht mehr einseitig, sondern nur durch
rechtsgeschäftliches Zusammenwirken der Parteien rückgängig gemacht wer-
den (BGH, Urteil vom 24. Juni 1998 - XII ZR 195/96, aaO, S. 128 f.; vgl. auch
BAG, aaO).
(b) Dem Gesetzgeber bleibt es im Rahmen seines Gestaltungsspiel-
raums jedoch unbenommen, die Gestaltungswirkung, die eine wirksame Kündi-
gung mit ihrem Zugang entfaltet hat, rückwirkend entfallen zu lassen (so auch
Beyer, GE 2018, 175). Hiervon hat der Gesetzgeber in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB
Gebrauch gemacht, indem er die durch das ausgeübte Gestaltungsrecht ausge-
löste Rechtswirkung der Beendigung des Mietverhältnisses im Wege einer ge-
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- 16 -
setzlichen Fiktion rückwirkend als nicht eingetreten behandelt (Senatsurteil vom
heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3 a bb (2) (b)).
Anders als das Berufungsgericht meint, ist die gesetzliche Regelung in
§ 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB nicht dahin zu verstehen, dass im Falle einer
Schonfristzahlung oder behördlicher Verpflichtungserklärung die Beendigung
des Mietverhältnisses nicht als rückgängig gemacht anzusehen ist, sondern
hierdurch lediglich die durch die fristlose Kündigung ausgelösten Räumungs-
und Herausgabeansprüche des Vermieters (§ 546 Abs. 1 BGB) erlöschen.
Vielmehr hat der Gesetzgeber insoweit die gesetzliche Fiktion geschaffen, dass
die durch die wirksam erklärte fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs
(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) bewirkte Beendigung des Mietverhältnisses
rückwirkend als nicht eingetreten gilt (so auch etwa OLG Stuttgart, NJW-RR
1991, 1487 [Rechtsentscheid zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF]; Schmidt-
Futterer/Blank, Mietrecht, 13. Aufl., § 569 BGB Rn. 37; Häublein/Lehmann-
Richter, ZMR 2018, 43 f.; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018,
§ 569 Rn. 39, 44; Herrlein in Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 4. Aufl., § 569
Rn. 30; Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 2. Aufl., § 569 BGB Rn. 43; Beyer,
aaO S. 176; Weber, ZMR 1992, 41, 43 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 BGB aF]).
Diese Sichtweise hat der Senat seinen Entscheidungen, die sich mit dem Tat-
bestand des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB befassen, unausgesprochen zugrunde
gelegt.
Von diesem Verständnis gehen letztlich auch weitere Stimmen in der In-
stanzrechtsprechung und in der Literatur aus, die sich zwar mit der Frage der
gesetzlichen Fiktion nicht näher befassen, bei Verwirklichung des Tatbestands
des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB aber eine rückwirkend eintretende Unwirk-
samkeit der fristlosen Kündigung bejahen (vgl. etwa LG Bonn, Urteil vom
6. November 2014 - 6 S 154/14, juris Rn. 17; LG Aurich, Beschluss vom
32
33
- 17 -
11. Oktober 2016 - 1 T 191/16, juris Rn. 4 f.; AG Sinsheim, NJW-RR 1986,
1345 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]; MünchKommBGB/Häublein, 7. Aufl.,
§ 569 Rn. 44; Erman/Lützenkirchen, BGB, 15. Aufl., § 569 Rn. 23; Hinz in
Harz/Riecke/Schmid, Handbuch des Fachanwalts Miet- und Wohnungseigen-
tumsrecht, 6. Aufl., Kapitel 14 Rn. 290; BeckOK-Mietrecht/Theesfeld, Stand
1. Juni 2018, § 569 BGB Rn. 75, 81; BeckOK-BGB/Wöstmann, Stand 1. Mai
2018, § 569 Rn. 13; BeckOGK-BGB/Geib, Stand 1. Juli 2018, § 569 Rn. 69;
Schuschke in 10 Jahre Mietrechtsreformgestz, 2011, S. 735, 738; Buchmann,
WuM 1996, 78, 79 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]). Soweit andere Autoren der
Bestimmung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB mit unterschiedlicher Begründung nur
eine Heilungswirkung für die Zukunft ("ex-nunc-Wirkung") beimessen (so etwa
Sternel,
Mietrecht
aktuell,
4. Aufl.,
XII
Rn.
152;
Elzer
in
Prütting/
Wegen/Weinrich, BGB, 12. Aufl., § 569 Rn. 18; Beuermann, WuM 1997, 151,
152 [zu § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF]; Both, Festschrift Blank, 2006, S. 93,
102 ff.; O'Sullivan, ZMR 2002, 250, 253), haben diese den Regelungsgehalt der
genannten Vorschrift nur unzureichend erfasst und können sich insoweit auch
nicht auf das - von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung
angeführte - Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 2006 (IX ZR
66/05, NJW 2007, 1591 Rn. 13; vgl. auch Urteil vom 30. Juni 1960 - VIII ZR
200/59, NJW 1960, 2093 [zu § 3 Abs. 3 MSchuG]) stützen. Denn mit der dort
verwendeten Formulierung, das Mietverhältnis "lebe" nach einer rechtzeitigen
Schonfristzahlung "wieder auf", wird gerade zum Ausdruck gebracht, dass das
bisherige Mietverhältnis fortgilt und nicht neu begründet werden soll.
Dass der Gesetzgeber mit § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB die gesetzliche Fiktion
einer rückwirkenden Unwirksamkeit der wegen Zahlungsverzugs ausgespro-
chenen fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB angeordnet hat,
ergibt sich zwar noch nicht aus dem Wortlaut der Vorschrift des § 569 Abs. 3
Nr. 2 Satz 1 BGB, jedoch folgt dies vor allem aus dem Regelungszweck und der
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- 18 -
Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung und findet zudem im systemati-
schen Zusammenhang zu § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB eine Stütze (Senatsurteil
vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3 a bb (2) (b)).
(aa) § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB setzt eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3
BGB wirksame Kündigung wegen Zahlungsverzugs voraus. Sie kommt also
- ebenso wie § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB - erst und nur dann zum Zuge, wenn das
Gestaltungsrecht der fristlosen Kündigung ausgeübt und das Mietverhältnis
durch die ausgesprochene fristlose Kündigung beendet worden ist (vgl. auch
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, aaO). Der Gesetzgeber hat
aber die Notwendigkeit gesehen, die durch die wirksame Ausübung des Gestal-
tungsrechts "fristlose Kündigung" bewirkte Beendigung des Mietverhältnisses
für bestimmte Fallgestaltungen zu durchbrechen. Dabei ging es ihm darum, in
den Fällen, in denen er bei Abwägung der beiderseitigen Belange die wirt-
schaftlichen Interessen des Vermieters für ausreichend gewahrt ansah (unver-
zügliche Aufrechnung des Mieters; Zahlung oder Verpflichtungserklärung inner-
halb der Schonfrist), eine ununterbrochene und unveränderte Fortsetzung des
Mietverhältnisses zu gewährleisten (vgl. auch Beyer, aaO).
Diese Zielsetzung wird in den Gesetzesmaterialien zu § 569 Abs. 3 Nr. 2
BGB zwar nicht ausdrücklich angesprochen, sie klingt aber an mehreren Stellen
an und lässt sich auch der Entstehungsgeschichte der genannten Vorschriften
entnehmen. Im Rahmen der Begründung zu § 569 Abs. 3 BGB-E ist ausdrück-
lich von der Abfolge Mietrückstand, Kündigung und "Vertragsfortsetzung" die
Rede (BT-Drucks. 14/4553, S. 64). Schon diese Wortwahl - es wird nicht der
Begriff "Neubegründung des Mietverhältnisses" verwendet - bietet einen ersten
Anhalt dafür, dass der Gesetzgeber das im Rahmen der Privatautonomie be-
gründete Wohnraummietverhältnis nicht - unter Verkomplizierung der Rechtsla-
ge - dauerhaft in drei verschiedene Phasen aufspalten wollte, nämlich in ein
35
36
- 19 -
zunächst bestehendes Mietverhältnis, anschließend in ein Rückabwicklungs-
verhältnis und ab Verwirklichung des Tatbestands des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1
BGB in ein gesetzlich neu begründetes, mit den ursprünglichen mietvertragli-
chen Vereinbarungen inhaltsgleiches Vertragsverhältnis, das aber nicht in jeder
Hinsicht dem Mieter dieselben Rechte gewähren würde (etwa Verkürzung der
gesetzlichen Kündigungsfrist des Vermieters wegen Neubegründung des Miet-
verhältnisses).
(bb) Ausschlaggebend ist letztlich jedoch, dass es dem Gesetzgeber des
Mietrechtsreformgesetzes bei der Schaffung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht
darum ging, eine rechtliche Lösung zu finden, die die Gestaltungswirkung einer
Kündigung in jeder Hinsicht unangetastet lässt, sondern er eine für beide Seiten
angemessene Regelung zu der Frage treffen wollte, unter welchen Vorausset-
zungen das Mietverhältnis trotz wirksamer Kündigung fortzusetzen ist. Hierbei
war für ihn entscheidend, ob der Mieter das finanzielle Interesse des Vermieters
in einem noch hinnehmbaren zeitlichen Rahmen nachträglich befriedigt hat. In
diesen Fällen wollte er den Mieter grundsätzlich so stellen, als ob das Mietver-
hältnis nicht beendet worden wäre. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die
Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf denselben Wertungen wie ihre Vor-
gängerregelungen beruht. Die genannte Bestimmung entspricht im Wesentli-
chen der durch das Erste Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften
vom 29. Juli 1963 (BGBl. I S. 505; im Folgenden Erstes Mietrechtsänderungs-
gesetz) eingeführten Regelung des § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB aF (BT-Drucks.
14/4553, S. 64). Diese Vorschrift griff wiederum den in § 3 Abs. 3 des Gesetzes
über Mieterschutz und Mieteinigungsämter vom 1. Juni 1923 entwickelten "Ge-
danken eines Nachholungsrechts des Mieters" auf (BT-Drucks. IV/806, S. 10;
RGBl. I 1923, S. 353, im Folgenden Mieterschutzgesetz; vgl. auch BT-Drucks.
3/1234, S. 73).
37
- 20 -
(aaa) § 3 Abs. 1 des Mieterschutzgesetzes sah vor, dass dem Vermieter
von Gebäuden oder Gebäudeteilen anstelle der bis dahin vorgesehenen Mög-
lichkeit einer Kündigung des Mietvertrags wegen Zahlungsverzugs (§ 554 BGB
in der seit 1. Januar 1900 geltenden Fassung [RGBl. I 1896, S. 195]) nur noch
eine Klage auf Aufhebung des Mietverhältnisses eröffnet sein sollte (vgl. Be-
gründung zum Gesetzesentwurf, RT-Drucks. Nr. 4185, S. 29, 32 f.). § 3 Absatz
3 des Mieterschutzgesetzes ließ eine Aufhebung des Mietvertrags aber dann
nicht (mehr) zu, wenn der Mieter den Vermieter vor Erlass des Urteils befriedig-
te oder wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien
konnte und bis zum Erlass des Urteils die Aufrechnung erklärte. Demgegenüber
sah § 554 Satz 3 BGB in der bis dahin geltenden Fassung lediglich vor, dass
die Kündigung wegen Zahlungsverzugs "unwirksam ist, wenn sich der Mieter
von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach
der Kündigung die Aufrechnung erklärt" (RGBl. aaO).
(bbb) Mit dem Mieterschutzgesetz verfolgte der damalige Gesetzgeber
die Zielsetzung, "den Mieter vor einer gegen seinen Willen erfolgenden Beendi-
gung des Mietverhältnisses so weit zu schützen, als sich dies mit berechtigten
Interessen des Vermieters irgendwie vereinen lässt" (RT-Drucks. Nr. 4185,
S. 13). Durch den von ihm eingeführten Wegfall einer Aufhebung des Mietver-
hältnisses bei den - gegenüber § 554 BGB in der bis dahin geltenden Fassung
erweiterten - Fallgestaltungen einer nachträglichen Befriedigung des Vermieters
vor Erlass eines Aufhebungsurteils brachte er zum Ausdruck, dass er bei Be-
rücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage eine Beendigung des Mietver-
hältnisses nicht nur bei einer unverzüglichen Aufrechnung des Mieters, sondern
auch bei einer erst im Verlauf des Aufhebungsverfahrens erfolgenden Aufrech-
nung oder Zahlung für unangemessen erachtete und das Mietverhältnis in all
diesen Fallgestaltungen ohne Unterbrechung fortbestehen lassen wollte.
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39
- 21 -
(ccc) Jahrzehnte später leitete der Gesetzgeber des Ersten Mietrechts-
änderungsgesetzes zwar einen Systemwechsel von dem Mieterschutz zu dem
sozialen Mietrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches ein (vgl. BT-Drucks. 3/1234,
S. 54 i.V.m. BT-Drucks. IV/806, S. 7) und ersetzte den bisherigen Anspruch des
Vermieters auf eine Aufhebung des Mietverhältnisses (wieder) durch ein Recht
zur fristlosen Kündigung (BT-Drucks. aaO). Er gab aber im Falle einer Befriedi-
gung des Vermieters binnen eines Monats nach Erhebung der Räumungsklage
dem Interesse des Mieters an dem Erhalt der Wohnung nach wie vor den Vor-
rang vor dem Beendigungsinteresse des Vermieters. Aus Sicht des Gesetzge-
bers hatte sich insoweit im Vergleich zum früheren Recht an der Interessenlage
der Mietvertragsparteien nichts verändert. Wenn er an dem jahrzehntelang gel-
tenden Nachholungsrecht des Mieters trotz der Rückkehr zu dem Gestaltungs-
recht der Kündigung festhielt und dabei davon absah, die Rechtswirkungen ei-
ner nachträglichen Befriedigung des Vermieters durch ausdrückliche Bestim-
mung dahin zu regeln, dass das Mietverhältnis in diesem Fall in Abweichung
zur bisherigen Rechtlage - nach einer vertragslosen Zwischenphase - neu zu
begründen ist, ist dies Ausdruck seines Willens, den Mieter nach erfolgter
Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle grund-
sätzlich (Ausnahme: § 554 Abs. 3 Satz 2 BGB aF) so zu stellen, als wäre das
Mietverhältnis nie beendet worden.
Der Umstand, dass es sich bei der Kündigung des Vermieters um ein
Gestaltungsrecht handelt, steht einer solchen Fiktion, die letztlich Ausdruck ei-
ner normativen Wertung ist, nicht entgegen. So entfällt die Wirkung einer Kün-
digung etwa auch im Falle ihrer Anfechtung - und zwar ebenfalls im Wege einer
gesetzlichen Fiktion (§ 142 Abs. 1 BGB; vgl. etwa MünchKommBGB/Busche,
aaO, § 142 Rn. 2) - rückwirkend (so auch Beyer, aaO S. 175). Durch eine sol-
che Rückwirkungsfiktion wird auch kein mit einem Gestaltungsrecht nicht zu
vereinbarender Schwebezustand geschaffen. Denn das Gesetz hält nicht die
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Gestaltungswirkung einer wirksam ausgesprochenen fristlosen Kündigung in
der Schwebe, sondern es ordnet an, dass die ausgelöste Gestaltungswirkung,
die bis zu der Schonfristzahlung oder Übernahmeerklärung zu beachten ist (da-
her verlangt § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch die Zahlung fälliger Nutzungsent-
schädigung nach § 546a BGB), rückwirkend als nicht eingetreten gilt.
(ddd) Dass der Gesetzgeber des Ersten Mietrechtsänderungsgesetzes
die Kündigung als rückwirkend unwirksam bewertet wissen wollte, lässt sich
darüber hinaus auch aus dem Umstand ableiten, dass er das im Entwurf eines
Gesetzes über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein sozia-
les Mietrecht vorgesehene Gesamtregelungswerk, das nur in einzelnen Punk-
ten (so etwa bezüglich der Härteklausel in § 556a BGB aF) vor Ende der Legis-
laturperiode noch verabschiedet werden konnte, nunmehr unter Übernahme der
dort bereits eingeflossenen Wertungen verwirklichen wollte (vgl. BT-Drucks.
IV/806, S. 7). Der genannte Entwurf hatte zwar nicht bei dem bereits damals
vorgesehenen und später fast inhaltsgleich im Entwurf zum Ersten Mietrechts-
änderungsgesetz übernommenen § 554 Abs. 2 und 3 BGB-E (vgl. hierzu BT-
Drucks. 3/1234, S. 21; BT-Drucks. IV/806, S. 3; es wurde lediglich ohne nähere
Begründung die Wendung "ist unwirksam" in "wird unwirksam" geändert) näher
dazu Stellung genommen, ob die "Unwirksamkeit" der Kündigung rückwirkend
eintreten sollte. In der dortigen Entwurfsbegründung ist aber bezüglich der Här-
teklausel des § 565a BGB-E, in der sich in Abs. 3 Satz 2 ebenfalls die Wendung
"durch den Widerspruch wird die Kündigung unwirksam" findet und die durch
das Gesetz über den Abbau der Wohnungszwangswirtschaft und über ein sozi-
ales Miet- und Wohnrecht vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 389) mit verändertem,
aber der Sache nach gleichbedeutendem Wortlaut ("Mieter kann die Fortset-
zung des Mietverhältnisses verlangen") als § 556a BGB in das Mietrecht des
Bürgerlichen Gesetzbuchs Eingang gefunden hat, ausdrücklich die Rede da-
von, dass der Widerspruch die "Nichtigkeit" der Kündigung, mit anderen Worten
42
- 23 -
also deren rückwirkende Unwirksamkeit, zur Folge habe (BT-Drucks. 3/1234,
S. 54 i.V.m. S. 22).
Dass die in den Gesetzesmaterialien erwähnte Nichtigkeitsfolge nur im
Rahmen des § 565a BGB-E und nicht auch bei dem zeitgleich konzipierten
§ 554 Abs. 2 und 3 BGB-E eintreten sollte, der dann nachfolgend durch das
Erste Mietrechtsänderungsgesetz in Kraft gesetzt worden ist, ist mangels ge-
genteiliger Anhaltspunkte auszuschließen.
(cc) Auch systematische Gründe sprechen für die beschriebene gesetzli-
che Fiktion der Rückwirkung einer rechtzeitig erfolgten Schonfristzahlung oder
Übernahmeerklärung. § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB sieht - ebenso wie seine Vor-
gängerregelungen (vgl. etwa § 554 Abs. 1 Satz 3 BGB aF; § 3 Abs. 3 Mieter-
schutzgesetz; § 554 Satz 3 BGB in der am 1. Januar 1900 in Kraft getretenen
Fassung) - vor, dass die Kündigung unwirksam wird, wenn der Mieter sich von
seiner Schuld durch Aufrechnung hätte befreien können und unverzüglich nach
der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Hieran anknüpfend regelt § 569 Abs. 3
Nr. 2 BGB, dass "die Kündigung auch dann unwirksam wird", wenn die tatbe-
standlichen Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind. Durch die Verwendung
des Begriffs "auch" wird deutlich, dass die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2
BGB dieselbe Rechtswirkung entfalten soll wie die Regelung des § 543 Abs. 2
Satz 3 BGB.
Die letztgenannte Bestimmung geht auf § 554 Satz 3 BGB in der Fas-
sung vom 1. Januar 1900 zurück, die ausweislich der Materialien zum Bürgerli-
chen Gesetzbuch geschaffen wurde, um sicherzustellen, dass eine Aufrech-
nung, die die Forderung des Vermieters rückwirkend zum Erlöschen bringt
(§ 389 BGB), auch die hierauf gestützte Kündigung rückwirkend unwirksam
macht. Dabei trafen zwei gegensätzliche Meinungen aufeinander, die aber letzt-
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- 24 -
lich dasselbe Ziel verfolgten, so dass der Antrag auf Aufnahme des § 554
Satz 3 BGB aF die erforderliche Mehrheit fand. Eine Auffassung ging davon
aus, dass die Rückwirkung der Aufrechnung auch die Kündigung automatisch
rückwirkend hinfällig mache, wollte diese Möglichkeit dem Mieter aber im Inte-
resse der Rechtssicherheit (einschränkend) nicht bei jeder Aufrechnung zubilli-
gen, sondern nur für den Fall, dass er die Aufrechnung unverzüglich nach Aus-
spruch der Kündigung erklärt (Mugdan, Band 2, S. 872 f. [Protokolle zum
BGB]). Die Gegenmeinung vertrat die Ansicht, dass sich aus den Wirkungen
der Aufrechnung allein noch nicht ableiten lasse, dass auch die Kündigung
rückwirkend entfalle, hielt es aber aus Gründen der Billigkeit für angezeigt, dem
Mieter durch eine gesonderte gesetzliche Regelung eine solche Möglichkeit im
Falle einer unverzüglich erklärten Aufrechnung - als Erweiterung seiner Rechts-
position - einzuräumen (Mugdan, aaO). Beide Auffassungen waren sich also
darin einig, dass eine unverzügliche Aufrechnung zu einem rückwirkenden
Wegfall der Kündigungswirkungen führen sollte.
(dd) Führt eine rechtzeitige Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklä-
rung einer öffentlichen Stelle somit dazu, dass die fristlose Kündigung rückwir-
kend als zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unwirksam anzusehen ist,
geht eine zugleich hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht ins
Leere, weil die fristlose Kündigung zwar das Mietverhältnis zunächst beendet
hat, diese Beendigungswirkung aber wegen § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB als nicht
eingetreten gilt und der Vermieter eine hilfsweise ausgesprochene ordentliche
Kündigung regelmäßig auch auf den Umstand dieser rückwirkenden Fiktion
stützt.
Soweit einzelne Stimmen in der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum
meinen, der Vermieter habe die hilfsweise ordentliche Kündigung nur für den
Fall ausgesprochen, dass die fristlose Kündigung schon bei Zugang der Kündi-
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- 25 -
gungserklärung nicht begründet gewesen sei, und nicht darauf, dass sie infolge
rechtzeitiger Schonfristzahlung rückwirkend als bei Zugang der Kündigungser-
klärung unwirksam anzusehen ist (LG Bielefeld, Urteil vom 29. Juni 1994
- 2 S 192/94, juris Rn. 8; Buchmann, WuM 1996, 78, 79), entspricht dies nicht
der gebotenen interessengerechten Auslegung der hilfsweise erklärten ordentli-
chen Kündigung, die - wie bereits ausgeführt - auch aus Sicht eines objektiven
Empfängers unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber bei einer fristlosen
Kündigung wegen Zahlungsverzugs vorgesehenen, ineinandergreifenden Pha-
sen zu erfolgen hat.
Im Übrigen könnte die vom Berufungsgericht eingenommene Sichtweise
unter Missachtung der berechtigten Interessen des Vermieters dazu führen,
dass dieser in Fällen des Zahlungsverzugs unter Verzicht auf eine fristlose
Kündigung lediglich eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus-
spricht. Dies hätte eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Aushöhlung des
Rechts auf fristlose Kündigung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB) zur Folge.
b) Dass die Klägerin zeitgleich zu der fristlosen Kündigung hilfsweise ei-
ne ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses ausgesprochen hat, ist zuläs-
sig. Zwar verträgt eine Kündigung grundsätzlich keine Bedingung, weil eine Ge-
staltungserklärung die Rechtslage eindeutig klären muss und den Erklärungs-
empfänger nicht im Ungewissen über den durch die Willenserklärung neu zu
schaffenden Rechtszustand lassen darf (vgl. BGH, Urteile vom 21. März 1986
- V ZR 23/85, BGHZ 97, 264, 267 [zum Rücktritt]; vom 22. Oktober 2003
- XII ZR 112/02, NJW 2004, 284 unter 2 a aa [zur Kündigung eines Gewerbe-
raummietverhältnisses]; vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334
unter II 2 e [zur Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses]; BAGE 97, 193,
195 [zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses]; BAG, NZA-RR 2013, 609
Rn. 15 [zur Kündigung eines Dienstverhältnisses]).
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Wenn ein Vermieter - wie hier - einen Zahlungsrückstand des Mieters
zum Anlass nimmt, das Mietverhältnis fristlos und hilfsweise fristgemäß zu kün-
digen, wird die hilfsweise ausgesprochene Kündigung jedoch unbedingt erklärt
(Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO). Er spricht also beide
Kündigungen gleichzeitig (und nicht zeitlich versetzt) aus, macht aber deutlich,
dass die ordentliche Kündigung erst nachrangig geprüft werden soll (vgl. Se-
natsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, aaO). Weiter bringt er zum Aus-
druck, dass die nachrangige Prüfung der hilfsweise ausgesprochenen ordentli-
chen Kündigung bei objektiver und vernünftiger Betrachtung seiner Kündi-
gungserklärung nicht nur dann erfolgen soll, wenn die fristlose Kündigung be-
reits bei ihrem Zugang unwirksam sein sollte, sondern auch dann, wenn sie
nachträglich (durch unverzügliche Aufrechnung oder durch rechtzeitige Schon-
fristzahlung oder Verpflichtungserklärung einer öffentlichen Stelle) als - bezo-
gen auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung - rückwirkend
unwirksam gilt (Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 231/17, aaO unter II 3
b). Diese Angaben sind erforderlich, aber auch ausreichend, um die Bestimmt-
heit der Kündigungserklärungen zu gewährleisten.
III.
Nach alledem hat das Berufungsurteil keinen Bestand; es ist aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Endentscheidung reif,
da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die von
der Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2016 hilfsweise erklärte ordentli-
che Kündigung die Voraussetzungen der - hier gemäß Art. 229 § 3 Abs. 3 EG-
BGB auf befristete Mietverhältnisse im Sinne von § 564c BGB aF anwendbaren
(vgl. Senatsbeschluss vom 19. September 2006 - VIII ZR 336/04, NJW-RR
50
51
- 27 -
2007, 10 Rn. 6) - Vorschrift des § 564b Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB aF erfüllt sind und
ob gegebenenfalls der kurze Zeit nach Zugang der Kündigung erfolgte Aus-
gleich der Rückstände bei tatrichterlicher Würdigung der konkreten Einzelfall-
umstände die Berufung auf die ordentliche Kündigung als treuwidrig (§ 242
BGB) erscheinen lässt.
Die Notwendigkeit einer Kündigung des Vermieters haben die Vertrags-
parteien nicht durch die Vereinbarung abbedungen, dass sich das Mietverhält-
nis nicht verlängert, wenn eine der Parteien spätestens drei Monate vor Ablauf
der Verlängerung widerspricht. Denn diese Abrede läuft - soweit die Kündigung
des Vermieters betroffen ist - den zwingenden Vorschriften der §§ 565a, 564b
BGB aF zuwider (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 7. Aufl., § 565a BGB aF
Rn. 2 mwN; vgl. auch Palandt/Putzo, BGB, 59. Aufl., § 565a Rn. 6; vgl. ferner
Senatsurteile vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, NJW 2005, 1572 unter II 2 a
aa; vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 230/09, NJW 2010, 3431 Rn. 19). Das nach
§ 564c BGB aF begründete Mietverhältnis mit Verlängerungsklausel kann daher
vom Vermieter nur unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsvoraussetzun-
gen in §§ 564b, 565a, 565 BGB aF - zum vereinbarten jährlichen Ablauftermin
(vgl. Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 155/04, aaO unter II 1, 2 a aa; Se-
natsbeschluss vom 11. Juli 2007 - VIII ZR 230/06, WuM 2007, 513 Rn. 7) - ge-
kündigt werden.
52
- 28 -
Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Dr. Fetzer Dr. Hessel Dr. Bünger
Kosziol Dr. Schmitt
Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 12.06.2017 - 7 C 9/17 -
LG Berlin, Entscheidung vom 15.11.2017 - 66 S 192/17 -
53